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篇1

行政處罰與刑罰是公法責任上兩種重要的制裁形式，二者存在著本質的區別，又具有極為密切的聯系。在稅收執法實踐中，如果納稅人的行為不僅構成行政違法，而且情節嚴重涉嫌構成犯罪，稅務機關將面臨如何處理稅務行政處罰與刑罰的關系的問題。

某市國稅局在稅務檢查中發現某橡膠公司存在偷稅現象，數額較大涉嫌犯罪，于是將案件移送公安機關立案偵查。在將案件移送公安機關后，市國稅局又以橡膠公司涉嫌偷稅立案，并依據《稅收征管法》對其作出罰款的行政處罰決定。后法院對橡膠公司作出刑事判決，處以罰金。

橡膠公司認為，市國稅局將案件移交公安機關立案偵查后，就無權就同一事實作出行政處罰，其處罰決定沒有法律程序依據，構成程序違法，故提起行政訴訟，要求市國稅局撤銷其行政處罰決定。

案件反映出的一個問題是：當公民、法人或其它組織的同一違法行為，既構成行政違法應給予行政處罰，又構成犯罪行為應追究刑事責任時，兩種制裁形式能否同時試用、何者優先適用及銜接問題。

二、行政處罰與刑罰的合并適用

結合我國法學理論與法律規定的情況，行政處罰與刑罰的適用方式可概括為：不同類型處罰合并適用，同類型處罰須相互折抵。

首先，本文認為行政處罰與刑罰處罰在處罰類型不同時應當合并適用，具體而言，當行政處罰為行為罰與能力罰時（如吊銷營業執照），可以與刑罰同時適用。理由有三：一是行政犯罪行為在性質上既是犯罪行為，也是嚴重違反行政法律規范的行為。這種行為違法的雙重性，決定了其責任和處罰的雙重性，即既要追究其刑事責任，給予刑罰處罰，又要追究其行政法律責任，適用行政處罰。只有這樣，才能全面追究犯罪分子的法律責任，有效地打擊犯罪和預防犯罪。二是行政處罰與刑罰處罰也是兩種性質、形式和功能均不相同的法律責任。這兩種責任在性質上的差異性決定了二者的適用既不能遵循“一事不再理”原則也不能按“重罰吸收輕罰”的吸收原則。三是我國立法實踐已承認行政處罰與刑罰處罰競合時的合并適用。比如，我國刑法第116條規定：“違反海關法規，進行走私，情節嚴重的，除按照海關法規沒收走私物品并且可以罰款外，處三年以下有期徒刑。”在此，刑法規定對于同一走私行為，在處以沒收走私物品并處以罰款這一行政處罰的同時，又處以三年以下有期徒刑這一刑罰處罰。

但當行政處罰為行政拘留或罰款時，則應當與刑罰中的拘役、有期徒刑或罰金相折抵，也即意味著不能同時適用，這在《行政處罰法》第28條的規定中得以體現：違法行為構成犯罪，人民法院判拘役或者有期徒刑時，行政機關已經給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金。

因此，在上述案件中，市國稅局的罰款決定和法院的刑事判決罰金屬同種類型處罰方式，是不能同時適用的。應當擇一適用。

三、行政處罰與刑罰的優先性

明確了在該案件中罰款與罰金不能同時適用之后，接下來的問題就是：稅收行政處罰與刑罰何者應當優先適用？對此，有兩種相反的看法。

（一）行政處罰優先權

一種觀點認為，稅務機關有優先處罰權。理由有三：

首先，《稅收征管法》第63條規定：對納稅人偷稅的，由稅務機關追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。因此從法條看來，在稅收實踐中對涉嫌犯罪需移送的案件，從理論到實踐的操作性看，稅務機關是有先處罰權的。

第二，《行政處罰法》第二十八條規定：違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金。因此該法條承認了稅收執法實踐中在刑罰判決前進行行政處罰的情形。案件中的市國稅局也認為，根據該條法律，其行政處罰有效，應當在執行刑事判決時予以折抵。

第三，刑罰具有謙抑性，刑法是保障社會秩序的最后一道屏障，只有當其它的社會控制手段包括行政處罰不能解決問題時，才能動用刑罰。因此，行政處罰應當優先于刑罰處罰。

（二）刑罰優先權

另一種觀點則認為，在此類情形中，刑罰具有優先性，稅務行政機關應當將案件移送給公安、檢察機關，等待刑事判決，而不能進行行政處罰。本文贊同這種觀點，理由如下。

首先，上述支持行政處罰優先的兩條理由是不能成立的。《稅收征管法》第63條的規定，正確的理解應當是稅務機關僅在當事人涉嫌偷稅時，才有權進行行政處罰，而稅務機關在確認偷稅行為涉嫌犯罪時，就應移交給公安機關處理，而不能作出行政處罰以后再移交。

而《行政處罰法》第28條的規定，表面上承認了行政執法實踐中存在先罰后移送的情形，但這并不等于法律明確規定行政機關對所有的犯罪案件都可先進行罰款然后再移送。從法理上分析，第二十八條規范的主體是人民法院，對人民法院而言，本條是一個權利義務性的規定。它要解決的是，當人民法院發現了行政機關先罰款、拘留后移送的案件，人民法院應當怎么處理。本條規定對行政機關而言是一個補救性規定，是對行政機關執法中的先罰后移送的補救，對行政機關而言它不是授權性規范。本條規定不能成為行政機關對涉嫌犯罪行為罰款或拘留的法律依據。第28條之所以如此規定，是因為實踐中確實存在一些特殊情形，導致行政處罰先于刑罰。一是行政機關無法判斷違法行為是否構成犯罪但又需要及時對行為人予以行政處罰，而先行適用了行政處罰。二是行政機關定性錯誤，將行政犯罪案件作為行政違法案件而對行為人先行適用了行政處罰。三是行政機關明知違法行為構成犯罪而故意作為一般行政違法行為對行為人先行適用了行政處罰。第28條實際上是一種補救性規定。

而提出刑罰的謙抑性的理由，實際上是偷換了“刑罰謙抑性”的概念。所謂的刑罰謙抑性，是針對立法而言的，意在使不需要用刑罰解決的問題不必規定到刑法中作為犯罪處理。但是在案件中的情形下，當事人的行為已經明確被規定為犯罪，觸犯了刑法，完全符合罪刑法定原則，根本不存在刑罰謙抑性的問題。

第二，從相關法律法規的規定中，我們也能得出刑罰優先的結論。我國《行政處罰法》第7條第2款明確規定：違法行為構成犯罪，應當依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰。國務院制定的《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》第3條規定：行政執法機關在依法查處違法行為過程中，發現違法事實涉及的金額、違法事實的情節、違法事實造成的后果等，涉嫌構成犯罪，依法需要追究刑事責任的，必須依照本規定向公安機關移送。從這三條可以看出，當當事人的違法行為涉嫌犯罪時，行政機關必須將案件移送至司法機關。

也許有人會反駁：上述法律法規規定違法行為涉嫌犯罪時，行政機關須將案件移交司法機關，但并未否定行政機關的處罰權。正如案件中的市國稅局，的確已經依照規定將案件移交給了司法機關，只不過移交之后進行了行政處罰，這并未違背法條的規定。對此，本文認為：法條中的“移送”，并不僅僅是將案卷移送，也不僅僅是啟動司法程序，而是將案件的整個管轄權包括處罰權移送給司法機關。也就意為著：市國稅局將案件移送給司法機關后，必須等待司法機關對犯罪行為作出處理之后，才能再進行相應的處理。否則便不能稱之為“移送”。所以，稅務行政機關將案件移送之后，就自然沒有了行政處罰權。

第三，“刑事優先”原則可以支持刑罰處罰優先于行政處罰。“刑事優先”是世界各國在處理刑事訴訟與民事訴訟具有交叉關系時，決定誰先誰后問題并普遍適用的一項訴訟原則，系指同一案件同時涉及刑事訴訟與民事訴訟時，法律賦予刑事訴訟相對于民事訴訟之優先權。先解決被告人的刑事責任問題，再解決民事責任問題。本文認為，“刑事優先”原則同樣也可引伸適用于解決刑事訴訟與行政處罰程序的先后順序和主次問題，即先解決行為人的刑事責任問題，再解決行為人的行政處罰責任。這是因為：第一，行政犯罪與行政違法行為相比，社會危害性更嚴重，應優先審查。第二，刑罰處罰與行政處罰相比，制裁程度更為嚴厲，應優先施行。第三，行政機關先對行為人作出行政處罰，并不是司法機關審理行政犯罪案件的必經程序，作為行政處罰的事實和證據依據，對司法機關并不具有當然的效力，還需經司法機關重新調查、核實和認定；而司法機關認定的犯罪事實和審查的證據，對行政機關具有當然的效力。因此，當行政處罰與刑罰處罰競合時，在適用程序上應遵循刑事優先原則。實行這一原則，也有利于防止行政機關以罰代刑，“有利于打擊犯罪，實現刑法的社會防衛功能”

實際上，該案件作為最高人民法院公布的指導性案例，法院的判決精神也支持了上述觀點。法院認為，在程序上，有關人身權和財產權處罰的刑事程序優于行政程序。如果違法行為已經構成犯罪，必須依法向公安機關移送。在司法機關對該違法犯罪行為為作出最后處理之前，行政機關如在向公安機關移送之前未作出有關人身權和財產權的行政處罰，則不再針對同一違法行為作出該類行政處罰，否則構成程序違法。因此，最高院指導性案例的精神，可以作為同一類案件的參考。

三、行政處罰與刑罰的程序銜接

解決了行政處罰與刑罰的優先性問題后，實踐中還存在著二者的程序銜接問題。在上文的討論中，已經涉及到了從行政機關到司法機關的“正向銜接”問題，我們將其概括如下：行政執法機關在依法查處違法行為過程中，發現違法事實涉嫌犯罪，依法需要追究刑事責任的，必須依照規定向公安機關移送。行政機關發現涉嫌犯罪并移送公安機關刑事偵查后，在司法機關作出最終處理前，不得再對同一違法行為作出行為法和申誡罰以外的行政處罰。

在此案中，還存在著從司法機關再到行政機關的“反向銜接”問題，也即法院在對市國稅局執行了罰金之后，稅務行政機關還能否在對其進行行政處罰？本文認為，稅務行政機關仍有權追究其行政違法責任，并不因其已被確定負有刑事責任而消失。不過，在承擔行政違法責任時，其承擔責任的方式應受到限制：如果屬于非人身罰和財產罰的，當然可以適用。比如，對該涉嫌偷稅漏稅的橡膠公司，吊銷營業執照、責令停產停業等；而對于人身罰和財產罰，則不應再適用。理由在于：同質的處罰，應當由高度處罰吸收低度處罰，否則違反比例性。顯然，刑罰是高度的處罰，應該吸收低度的處罰。如此，并非說行為人不具行政違法責任，而是對其不應再予人身罰或財產罰。換言之，并非行為人的行政違法責任因其被追究刑事責任而喪失了，而是因為已經受到刑事處罰，對其進行同質的行政處罰不能再行適用。

四、結語

行政處罰與刑罰競合情形下的適用問題、優先性問題及銜接問題，不僅僅是理論問題，更多的是實踐問題。本文對稅務行政處罰與刑罰競合問題的探討，得出刑罰優先性的結論，不僅可以為稅務行政、司法領域提供參考，也可推廣到一般的行政違法與刑罰競合情形。

注釋：

[1]引自中國行政審批指導案例第1卷[M].中國法制出版社，2010：69.

[2]周佑勇，劉艷紅.論行政處罰與刑罰處罰的適用銜接[J].法律科學，1997（2）.

[3]朱玉杰涉嫌偷稅犯罪案件移送前可以進行行政處罰[J].山東稅務縱橫，2002（11）.

[4]中國行政審批指導案例第1卷[M].中國法制出版社，2010：71.

篇2

主要合法也就是說處罰機關必須是法定有權機關，我國環境保護法確定的環境行政處罰機關包括人民政府、環境保護行政主管部門和有環境監督管理權的其他部門，同時還有行政處罰機關的其職權范圍內委托的其他機關或組織。其它機關或組織無權進行環境保護和行政處罰。同時，處罰機關必須在自己的權限和處罰事項內進行處罰，越權處罰一律無效。

1.2處罰對象要準確

由于企事業單位都在改制改組，企事業單位的主要及名稱變動很大，隨之而來的，發生環境行為的主要也都在發生變化，因此，在具體處罰時，處罰的對象一定是發生環境違法行為的主體，而不能是過去舊的法人，也不能是法人下屬的附屬單位。

1.3處罰的證據要確鑿可靠

在作出處罰決定之前，為了認定違法事實，必須全面、客觀、公正地調查，收集相關的證據，證據包括：書證、視聽資料，證人證言、當事人的陳述、鑒定結論、勘驗筆錄、現場筆錄等，并且對收集到的證據進行排查，保留有效證據，如證據能證實違法事實，則立案進行處罰：如認定的事實無證據證實，既屬證據不足；不應立案，更不應實施處罰。

1.4適用法律法規要得當

針對相對人的違法事實所做的處罰決定，要有明確的法律、法規或規章制度，并在行政處罰文書中引用。在具體實踐中，適用法律、法規或規章不當，是處罰機關敗訴的一個重要原因。適用法律不當的主要表現形式有：1）適用法律不具體，如有的行政機關在作處罰決定時只引用了個法律名稱，沒有具體到條款；有的在作出處罰決定時，只是在決定書寫上“依法作出如下決定”、“經研究作出如下決定”字樣，根本不說明依據的哪一個法，更談不上依據的哪一個條款。2）應適用甲法條而適用了乙法條。處罰機關作出處罰決定，其依據和內容必須是與違法行為相關的法律規定，而不應當以與違法行為和作出的決定無關的法律規定為依據。3）適用了廢止的法律法規，有的法律法規或規章因實踐和情況的變化已經被廢止或被新的法律法規或規章取代，在進行處罰時，不能依據被取代被廢止的法律法規或規章。4）適用法律時忽略了相關法律法規的規定，在對某些特定對象作出行政處罰時，不僅要看所依據的法律是否有效，是否有與違法事實相吻合的條款，還要注意相關法律對特定對象的一些具體規定。（5）錯誤地運用了沒有法定效力的規范性文件。

1.5程序要合法

程序合法是指處罰機關進行政環境行政處罰時必須依照法定方式和步驟進行。首先方式要合法，對相對人實施行政處罰，必須采用局面形式，處罰未采用書面形式的，即屬違反法定程序。其次步驟要合法。在作出處罰決定之前，要同當事人告知作出處罰的事實、理由和依據、應當進行復核。對罰款額超過5萬元的，要進行聽證程序。再次順序要合法。在進行行政處罰時，要按處罰程序的次序進行，即不能先裁決后取證，也不能裁決后告知當事人陳述和申辯的權利，更不能先執行后裁決。同時在對環境違法行為進行處罰時，還要注意如合理處罰、一事不再罰、無過失不受罰、行政處罰的設定權與執行權分離、行政處罰不得和解等問題。

篇3

1.消防行政處罰中存在的問題

1.1消防行政處罰中執法主體混亂

主要表現為消防支隊、消防大隊對同一單位交叉檢查，或進行聯合檢查時交叉下發法律文書，在實施消防行政處罰過程中一方“借用”另一方下發的《責令限期改正通知書》、《重大火災隱患責令限期整改通知書》及《復查意見書》作為本級消防部門進行消防行政處罰的程序性文件或前置條件。嚴格講，這種做法是錯誤的，既存在執法主體錯誤的問題，也存在執法程序錯誤的問題，消防支隊和消防大隊雖屬一個系統，又存在上下級隸屬關系，但分別代表兩級政府的公安機關依法行使消防監督權，二者是兩個不同的執法主體，在具體的執法過程中，消防支隊對消防大隊的消防監督檢查等執法工作負有監督、檢查和指導的職責，但不具有替代作用。兩級消防部門各自下發的《責令限期改正通知書》、《重大火災隱患限期整改通知書》、《復查意見書》在消防行政處罰當中既是一種證據，證明被處罰者存在什么樣的火災隱患，限期屆滿是否按要求進行改正或整改，但對作出消防行政處罰決定來講，它更是一種不可缺少的程序性文件。消防支隊、消防大隊在實施消防行政處罰過程中任何一方只能將另一方下發的《責令限期改正通知書》、《重大火災隱患限期整改通知書》、《復查意見書》作為一種證據使用，但不能作為程序性文件使用。

1.2被處罰主體混亂

主要表現為一是在消防檢查或消防行政處罰過程中對被檢查或被處罰單位未能使用政府批準的或工商部門注冊的法定名稱，而是使用簡稱或習慣性稱謂。二是對單位的處罰和對單位負責人的處罰或對兩個責任人處罰填寫在同一《公安行政處罰決定書》中，按目前統一使用的《公安行政處罰決定書》的格式，同一案件多個被處罰對象應分別下發《公安行政處罰決定書》。

1.3消防行政處罰虎頭蛇尾

主要表現為從重告知，從輕裁決，這種做法目前已被各地作為一種經驗廣泛使用。嚴格的講，這種作法是錯誤的，告知的擬處罰種類、幅度正常情況下應當與最后做出處罰的種類和幅度相一致。有兩種情況可以減輕或免于處罰：一是按照行政處罰法規定應當組織聽證的案件（從重告知一般都在聽證的范圍之內），當事人如要求聽證者，在聽證過程中根據當事人陳述和申辯的理由及聽證筆錄，經會議研究可減輕或免于處罰。二是應當組織聽證的案件，當事人主動放棄聽證權利或不需要組織聽證者，應當根據當事人的陳述和申辯理由，由案件主辦人提出減輕或免于處罰的意見，經會議研究或領導決定可以減輕或免于處罰。

1.4消防行政處罰有頭無尾

主要表現為一是該罰的不罰，造成消防執法程序隨意中斷。沒有按照《消防法》規定的程序實施消防行政處罰。二是作出《公安行政處罰決定書》后消防部門放棄執行，既不督促執行，也不申請法院依法強制執行。三是對作出停止施工、停產停業、停止使用的處罰決定，被處罰單位將存在的火災隱患整改后消防部門不履行復查程序，由單位自行恢復施工、使用、生產、營業，或者消防部門口頭同意恢復施工、作用、生產、營業。

1.5處罰程序及決定不當

主要表現為一是消防大隊作出責令停止施工、停止使用、停產停業的處罰決定時未報消防支隊或主管公安機關批準。二是對不需報政府決定的“三停”處罰全部上報政府決定，造成政府決策失誤。

2.問題存在的原因

2.1對消防行政處罰重要性認識不足

一是在過去的處罰過程中從嚴告知，從輕裁決。二是在過去的處罰當中被處罰者通過多方說情或“協調”，使消防監督與被監督、管理與被管理的關系變成了一種“朋友”關系。三是對違反消防法律法規行為火災隱患整改消防行政處罰發生火災的內在因果關系認識不明，總認為消防部門只要對單位實施了消防檢查，對存在的火災隱患也提出了整改限期，但最終改與不改是單位的事。

2.2消防執法人員業務素質不高

一是部分消防執法人員平時只注重拉些關系，沒有把心思用在消防業務學習，工作能力的提高方面。二是對基層的消防監督人員指導培訓交流的少。三是消防執法人員的業務學習，思想觀念，思維方式，工作方法都跟不上社會的發展進程，造成消防執法人員在思想觀念、政策法規、能力水平方面的滯后。

2.3消防執法內部監督不力，執法過錯責任追究不嚴

每年上一級消防部門都對下一消防部門的消防執法工作情況進行考核檢查，但都只是對存在的問題指出來而宜，對錯誤的案件不能依法及時進行撤消或變更，對執法過錯的單位及責任人員的過錯行為不進行追究查處，甚至于不能進行嚴肅的批評教育，這樣久而久之使一些經常出現過錯的單位及個人養成了無所謂、不在乎的工作作風。

3.加強消防行政執法的對策

3.1努力提高對消防行政執法重要性的認識

首先各級消防執法人員要認真學習消防法律法規及與行政執法相關的法律法規，做到法律文書規范準確，執法程序嚴謹得當。其次充分認識到消防執法過錯侵害的不僅僅是被處罰對象的利益，更重要的是沾污了法律的公正，損害了黨和政府及消防部門的聲譽。再次是要認識到嚴格公正的消防行政處罰是督促整改火災隱患，預防重特大火災發生的重要手段，通過處罰達到督促整改火災隱患的目的。各級消防部門作為消防監督執法的主體，必須牢固樹立依法行政的的觀念，各項消防執法活動必須嚴格按照法律法規辦事，切實做到依據準確，內容明確，程序嚴謹，法律手段齊備，堅決克服執法過程中的隨意性。

3.2完善制度，加大對消防執法過錯的責任追究力度

一是明確消防部門內部崗位職責分工，實行相互獨立的技術審核與行政審批制度，糾正行政審批壓制技術審核，技術審核屈從行政審批而導致的責任倒置作法，嚴格崗位責任制，做到人定崗，崗定責，各司其職，各負其責，做到用制度管人，用制度管事。二是建立嚴格的消防執法審批程序及審批制度，“三停”及較大數額罰款處罰必須實行會議集體研究決定，堅決糾正先由領導決策，后按領導決策辦理案件的程序倒置行為。三是加大消防部門內部監督制約機制和訪查督查力度，上一級消防部門對下一級消防部門的各項監督執法活動及辦理的消防行政處罰案件要逐案審查，發現執法程序、引用法規條文、處罰種類等錯誤，該撤銷的必須撤銷，該變更的必須變更，并追究責任人的責任。

3.3加強橫向交流，提高消防行政執法者的業務素質

篇4

一、材料與方法

對浦東新區2011－2016年期間被行政復議變更、行政訴訟敗訴、內部質量評分在95分以下以及因嚴重質量問題被撤銷的共141份衛生計生行政處罰卷宗進行了調閱，主要從違法主體認定準確性、違法事實調查取證充分性、法律適用正確性、辦案程序合法性和自由裁量合理性5個方面進行質量評估，了解衛生計生行政處罰中存在的問題和產生的原因。設計《行政處罰問卷調查表》對浦東新區衛生和計劃生育委員會監督所的所有一線監督員進行了問卷調查，了解具體案件承辦人員的年齡、性別、學歷、職稱、工作年限、工作態度和認知等方面對辦案質量的影響。對上述調查內容通過Excel2003錄入后轉入SPSS軟件進行分析，根據事先擬定的調查表對6年來浦東新區衛生計生監督機構制作的存在一定問題的行政處罰案件質量進行匯總分析，找出問題的根源并提出相應的對策。

二、結果

（一）案件分布

在所調閱的141份行政處罰卷宗中，內部質量評分在95分以下的案件94份，被人民法院發出司法建議書的案件42份，存在嚴重質量問題被主動撤銷的案件2份，經行政訴訟敗訴的案件2份，經行政復議被變更的案件1份。

（二）案件主要問題

2011－2016年案件主要問題，見表1.1．主體認定不清該問題占所有案件的15．6％，主要表現為：（1）沒有對被處罰的自然人身份信息進行采集與核對。這種情形主要發生在無證經營行政處罰案件中，由于當事人逃逸、不配合調查等原因，執法人員沒有進一步調查核實當事人的身份信息，僅通過當事人陳述和證人證言來認定被處罰主體；（2）沒有對被處罰人的工商營業執照信息進行收集和確認。執法人員僅僅依靠衛生許可證的信息來確定被處罰主體，但很多情況下衛生許可證信息與工商營業執照信息往往存在不一致，而執法實踐中一般以工商營業執照上的名稱作為經營主體來進行確認。由于主體認定不清，一方面將導致行政機關作出的行政處罰決定無效，另一方面也會使行政機關面臨行政復議或行政訴訟的風險。2．證據調查不充分該問題占所有案件的17．7％，主要表現為：（1）證據收集不全，依靠孤證認定違法事實；（2）書面證據沒有經當事人簽字確認；（3）收集的證據之間缺乏關聯性，不能相互印證。（4）操作不規范，如采樣過程不規范引起當事人對檢測結果提出疑義。同樣的，由于證據不足將導致行政機關作出的處罰決定在執行效力上大打折扣。3．法律適用不準確該問題占所有案件的9．2％，主要表現為：（1）法律引用不全，對于違反了多部法律規定的沒有一一列舉，而僅象征性地引用其中的一種或二種；（2）法律的條、款、項、目引用錯誤或引用不全；（3）法律名稱使用簡稱，未按法律位階依次引用。4．處罰程序錯誤該問題較為突出，占所有案件的40．4％，主要表現為：（1）案件受理后未在7日內立案；（2）案件存在邏輯循序錯誤，如同一監督員制作的現場檢查筆錄和詢問筆錄出現時間和空間上的重疊、文書送達時間早于作出決定時間等；（3）送達程序不規范，沒有按照民訴法所規定的送達方式進行送達，比如將處罰文書張貼在經營場所的門上視為送達，事先告知書未有效送達等。5．自由裁量畸輕畸重該問題雖然所占比例不高，僅有2．8％，但無一例外因當事人不服處罰裁量過重而提請行政復議或行政訴訟，并有1例出現敗訴。這為我們今后的處罰裁量敲響了警鐘。6．執法文書書寫不規范這是個具有普遍性的問題，占所有案件的51．1％，主要表現為：（1）語句表達不通順；（2）文書出現錯別字；（3）卷宗各文書中同一對象前后稱謂不一致；（4）修改處沒有當事人簽字確認等。這些雖然對行政處罰最終的效力沒有太大的影響，但暴露出了執法人員文書制作的不嚴謹。

三、產生原因分析

（一）個人能力因素

經調查分析，141份案件涉及第一承辦衛生監督員51人，其中個人承辦案件在3件以上的共19人，承辦案件總和為98件，占案件總數的69．5％，監督員屢辦屢錯的比例較高，甚至在多次糾正的情況下部分監督員承辦同類型案件的錯誤情況仍無改觀，反映了個人能力和辦案習慣的根深蒂固，是影響辦案質量的重要因素。另外筆者研究還發現，案件質量的分布與監督員的學歷、職稱、工齡、所從事專業之間沒有必然的聯系。

（二）部門因素

經調查分析，141份案件中有85個案件集中分布在4個部門（浦東新區衛生監督機構共有16個一線執法部門），占案件總數的60．3％。反映了科室的管理和科室環境對監督員案件辦理的質量具有重要的影響。

（三）辦案認知因素

筆者對全所81名一線監督員進行了問卷調查，調查顯示95．1％的監督員認為在辦案過程中應依法依規處置各類違法行為，但同時所有被調查的監督員在辦案認知上均存在或多或少的偏差，其中13．6％的監督員表示在實際辦案過程中容易受到部門領導的意志和當事人態度的影響；28．4％的監督員認為自己的辦案能力有限，單位不應當對自己提出更高的要求；46．9％的監督員坦言擔心多做多錯而不愿意主動承辦處罰案件尤其是復雜的案件；更有60．5％的監督員認為當前工作負荷過重，沒有必要把更多的時間和精力花費在案件質量的把控上，馬馬虎虎過得去就行。

四、對策與建議

調查分析結果顯示，監督員在對待辦案的認知上存在或多或少的偏差，行政處罰案件在質量上面還存在不同程度的問題，有的問題還比較突出，如果存在主要證據不足、適用法律錯誤、違反法定程序、超越職權或等情形，將使衛生計生行政機關作出的行政處罰決定無效，并在行政復議或行政訴訟中面臨被變更或撤銷的風險。即使是普遍存在的文書書寫規范問題，雖然不至于影響到處罰決定的最終效力，但作為一份嚴肅的法律文書，間接反映了監督員的執法能力和水平，也應當引起足夠的重視［2］。為此，筆者針對浦東新區衛生計生行政處罰案件質量中存在的主要問題和根源，從以下幾個方面提出對策和建議：

（一）建立完善一套科學合理的衛生計生行政處罰案件質量評定標準，并在執法辦案實踐中由法制管理部門嚴格按照評定標準對每一份案件進行考評，考評結果及時反饋案件承辦人員及其所在部門，并作納入單位年終對個人及部門的考核內容，考核結果作為評優、人才培養和職務職級晉升的重要依據。

（二）建立健全內部行政處罰案件質量控制體系，對案件實施全程監督。即對重大案件、復雜疑難案件開展事前討論，統一辦案思路；明確案件承辦人、承辦科室負責人、法制審查、領導審核審批等崗位職責，在辦案過程中嚴格落實行政處罰逐級審查、審批制度，及時發現并糾正問題；事后以隨機抽查的方式對處罰卷宗開展稽查評估，并根據評估結果持續改進管理措施。

（三）針對行政處罰案件辦理中的各個薄弱環節找出行政處罰案件辦理的關鍵控制點，將相關的注意要點和操作要求匯編成冊，方便監督員日常使用學習。

（四）結合執法實踐中的熱點、難點和突出問題，開展有針對性的業務培訓，通過典型案例討論、優秀案件點評、辦案心得交流、以案釋法講座等形式提高對監督員業務培訓實效。

（五）強化對衛生監督員的法制教育，牢固樹立依法行政觀念，克服不思進取、畏難消極情緒，同時輔以一定的激勵措施，提高監督員執法辦案的積極性。

參考文獻

篇5

《行政處罰法》第十六條雖然規定國務院或者國務院授權的省、自治區、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權，但因為該法律條款非強制性條款，每個執罰部門必然片面強調自身職能的重要性和專業性，肯定不愿輕易得將自己的執罰權交由其他部門行使，這樣，執罰部門龐雜的現象就不可能從根本上得到改變。而且隨著法律、法規和規章的不斷增加，一些新的執罰部門就會不斷出現，執罰隊伍將更加混亂。

二、行政處罰決定權交由行政機關行使，是導致行政權力極度膨脹的重要根源之一。

行政處罰是對公民或組織人身、財產、行為的限制和剝奪，是一種懲罰權，應屬司法權的范疇。而我國現行行政處罰體制是在過去計劃管理體制下逐步形成的，過分強調了行政權威，而忽視了國家權力分權制衡的原則，一些行政機關借助歷史機遇，獲取大量的行政處罰權，通過多年的苦心經營，不進行政職權遍布公法領域，而且還將觸角逐步伸向私法領域，一行政權力干預公民或組織之間的平等主體之間的私權糾紛。

行政機關千方百計爭奪行政處罰權，一方面是為了表明自己部門的重要性，確保自己在歷次政府機構改革中能夠保住一席之地，這也是政府機構改革似乎走不出膨脹-----精簡-----再膨脹-----再精簡的怪圈的一個重要原因。另一方面，擁有行政處罰權也能給部門自身帶來一定的經濟利益。我國現有行政執法部門的經費名義上是執行收支兩條線，但真正落實的僅是少數。大多數執罰部門經費短缺，必須靠上級財政部門的罰款返還來彌補。更有一些執罰部門的經費實行自收自支，靠直接坐支罰款收入來維持。這種財政保障體制就必然導致了趨利執法和自費執法的現象，一些部門不是重在糾正違法行為，而是罰款了事。有的部門甚至希望、鼓勵當事人違法，因為這樣才能有錢可罰，由此形成了“養違法”的現象。如某地公安派出所為罰款創收，竟然招聘女做誘餌，釣客來，創造了執罰機關執罰創收的奇聞。利益的趨勢只能驅使行政機關更加愿意濫用行政處罰權，總是千方百計的保留和爭取更多的行政處罰權，從而引發行政權力的再度膨脹。

三、現有行政權力不能滿足行政處罰的需要，起不到真正懲罰違法，糾正違法，保護第三人合法權益的目的。

現有行政機關的大部分行政權力是與其行使宏觀調控、社會管理和公共服務等職權相匹配的，勸導性、指導性較強，法定強制力相對司法權而言比較弱。目前，除公安、海關等少數行政執法機關擁有對人、對物的行政強制權外，其他機關一般不具有這種行政強制權。而現行行政處罰過程中，又不能沒有上述權力的保障。諸如現行行政除案件的相對人作偽證；向行政機關提供假證；拒不提供有關材料、信息；拒絕行政機關檢查；拒絕接受行政執法機關的行政調查等諸多現象，在現有行政處罰體制中運用現有行政權力都不可能合法有效的予以解決，尋求司法支持又缺乏可操作性法定程序，導致行政執法人員或采取非法手段行使行政權，或瀆職、失職不作為。這兩種做法都是對法治社會的一種踐踏。要改變這種狀況，必須對現有體制進行徹底改革。

我國現有行政處罰案件有相當多的都和第三人權益受到侵害相聯系。第三人希望國家在對違法行為進行處罰的同時，能夠使自己受侵犯的權利得到救濟。顯然，這種救濟最終還需司法權來保障。而我國現有行政保護制度中，如商標權保護、消費者權益保護、治安案件人身傷害賠償等，雖然賦予相應行政機關在進行行政處罰的同時，可以對涉及民事賠償的部分一并做出處理，但并沒有法律最終強制力。而且，一些行政機關擔心引起行政訴訟，也不愿意履行這部分職權，使這類法律規定形同虛設。

而且，現行行政處罰程序所設置的一般程序，諸如立案、調查、內部法制核審、處罰告知、聽證、決定處罰、強制執行、行政復議、行政訴訟等程序繁瑣，雖然耗費大量政府資源，反而很難達到預期目的。

我們知道，行政執法體制必須符合國家權力分工制衡與協作的原則要求，必須體現國家意志的唯一性、強制性和有效性。我國目前的政府機構改革雖然蘊含著較為深刻的制度創新思想與舉措，但仍是一種過渡性的改革，其直接目的不過是在于解決目前較為突出的矛盾，具有頭痛醫頭，腳痛醫腳的性質，而缺乏前瞻性與預防性。法律體制改革必須具有前瞻性，行政處罰體制改革也同樣如此。是體制改革遷就于行政處罰現狀，還是行政處罰改革適應時代的發展，確實是一個值得考慮問題。我們應該借鑒包括西方法制社會在內的所有人類文明成果，結合我國實際，與世俱進，建立一套新的能夠適應現代法制社會要求的行政處罰體制，而不是修修補補，應付了事。具體而言：

一、將現有執罰部門適當集中，僅賦予其當場行政處罰權和一般程序調查權、行政處罰建議權。除公安、海關、稅務部門外，其他部門執法權全部合并，統一交由各級人民政府行使。根據我國憲法和各級人民政府組織法的規定，各級人民政府是國家行政機關，享有包括行政執法權在內的國家行政權力。但實際上各級政府的執法權力都分散到政府的各部門手中，造成部門林立，權力分散。行政處罰體制改革就是要還完整行政權與政府。將行政處罰案件調查權與決定權分離，是按照行政權與司法權分工原則，將行政處罰決定權從現有行政權力中剝離出來。

考慮到目前違法行為大部分屬于性質輕微的狀況，可以授權行政機關行使相對人沒有異議的當場處罰權，但僅限于案件事實簡單清楚，不需要另行調查取證，僅處以警告或一定數額以下的罰款的行政處罰。除此之外，行政機關只能依法對違法行為進行行政調查，并提出行政處罰建議。

二、專門成立行政法院，由其行使行政處罰決定權、行政強制措施決定權、行政處罰強制執行權。依托現有人民法院的行政庭，單獨成立行政法院，由行政法院的行政法官根據行政機關的申請，針對違法行為簽發行政調查令，行政執法人員持行政調查令對違法行為人或組織進行強制性的行政調查，必要時可以申請行政法官簽發行政強制措施令，對涉案物證進行查封、扣押。由于一切活動都是由行政法官決定，既保證了司法權對行政權的時時監督，又賦予了行政調查行為的權威性。違法相對人的一切拒絕、阻撓調查行為都可被視為是妨礙司法行為而受到追究，從而解決了現行行政處罰手段過軟的弊端。行政法院通過對行政機關收集的證據和處罰建議的審查，聽取違法相對人的陳述和申辯，獨立行使行政處罰決定權。對行政法院做出的處罰決定，只有違法行為人可以上訴。逾期不上訴的行政處罰決定即發生法律效力，違法行為人必須履行，拒不履行的，由行政法院強制執行。

三、行政處罰案件的權由縣級以上人民政府法制機構行使。縣級以上人民政府法制機構僅負責訴訟程序的操作，不參與行政調查取證，代表國家對行政處罰案件向行政法院提訟。

對現有行政處罰體制的改革，由于涉及到行政權、司法權的重新分配，牽扯到許多部門的利益，肯定會有很大的阻力。但這應是我們今后改革的方向。我們應當先從理論上、思想上掀起一場大討論，百家爭鳴、百家齊放，使之更加完善，然后以法律的形式予以確立。只有斷然廢除一切不合理的體制，重新確立一套完善、科學的運作制度，才會使政府在管理社會和經濟事務中發揮更大的作用。

參考文獻

1、胡錦光著《行政處罰研究》法律出版社

2、應松年主編《行政法學新論》中國方正出版社

篇6

行政處罰程序，是指行政處罰實施主體在作出處罰決定和執行處罰決定過程中所要遵循的步驟和方式，包括處罰決定程序和處罰執行程序。行政處罰程序是國家行政處罰機關在作出行政處罰決定之前，給行政相對人提供發表意見和提出證據的機會，對特定處罰事項進行質證、辯駁的程序。行政處罰程序的制定在我國是改革開放的產物，是尊重和保護人權的重要體現。

1990年以來，我國行政執法工作得到了長足發展，在法律、法規的制定或修訂時越來越多的注意到了行政執法程序方面的規范與完善。1996年3月17日，八屆人大四次會議通過的《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》），是我國行政法制建設中的一件大事，該法的實施與深入必將推動我國行政法制現代化的進程，也使我國行政處罰領域有了明確的法律依據，特別是在行政處罰程序方面實現了有法可依。可以肯定，如果《行政處罰法》能夠得到嚴格實施，行政程序違法，至少是行政處罰中的程序違法現象將會大大減少，依法行政的水平將會因此而大大提高。

《行政處罰法》在第五章中分別規定了“簡易程序”、“一般程序”和“聽證程序”。《行政處罰法》第三十三條至第三十五條規定了簡易程序，第三十六條至第四十一條規定了一般程序，第四十二條至第四十三條規定了聽證程序。該法用專條規定了簡易程序適用的法定條件：即（1）違法事實確鑿。（2）有明確的法定依據。（3）符合《行政處罰法》規定的處罰種類和幅度。其處罰的種類有兩種：即警告和罰款。其罰款的幅度為：對公民處以五十元以下，對法人或者其他組織處以一千元以下外，同時還明確規定“執法人員當場作出行政處罰決定的，應當向當事人出示執法身份證件，填寫預定格式、編有號碼的行政處罰決定書。行政處罰決定書應當當場交付當事人。”在一般程序中，具體規定行使行政處罰權主要有以下幾個環節：表明身份、調查取證、聽取申辯、作出行政處罰決定、送達行政處罰決定書。其中也明確規定“……行政機關在調查或者進行檢查時，執法人員不得少于兩人，并應當向當事人或者有關人員出示證件。當事人或者有關人員應當如實回答詢問，并協助調查或者檢查，不得阻撓。詢問或者檢查應當制作筆錄”。

“缺少程序的執法是不公正的執法。”《行政處罰法》中處罰程序的制定，即“簡易程序”、“一般程序”和“聽證程序”，一改以往重實體輕程序的做法，在程序上進一步強調了程序性法律制度的重要性，是我國行政法律制度的進步，其實質是尊重行政相對人的意見。特別是有關表明身份、說明理由、告知權利、聽證、回避、合議等行政法律的許多重要程序制度，使行政機關在作出行政決定前，有義務告知行政相對人作出行政處罰決定的事實和理由，行政相對人有權就處罰的事實和適用法律表達意見、提供反駁證據。行政機關有義務聽取和采納合理的意見，使行政機關通過公開、民主的方式達到依法行政的目的。

但是，任何法律都是滯后于時代需求的，不可能窮盡一切。在制定之時不可能對以后可能出現的問題都設想到，將法律制定的很完善周全。《行政處罰法》中的“簡易程序”和“一般程序”雖對當時行政機關行政執法中存在的問題進行了規范，但隨著時代的進步和社會的發展，上述行政處罰程序中存在的問題也就顯現出來了，為此，本文擬針對“簡易程序”和“一般程序”在實踐中存在的缺陷進行討論。

二、《行政處罰法》中簡易程序存在的有關問題

（一）警告問題。

警告，作為《行政處罰法》規定的罰種之一，是所有罰種最輕的一種。表面上看，對當事人（行政相對人）幾乎沒有造成任何（直接）影響，其實，作為一種無形的、潛在的（潛移默化式）、長期性的東西，它的潛力是無限的，能量是無窮的，且又是無處不在。也就是說，它起到的是后發、柔性、軟式的作用，而非即時、剛性、硬式的影響。

不過，我們也應清醒看到目前警告所起的作用是十分有限的。究其原因是多方面的，有法律制度、社會環境、個人素質等等幾方面。

一是社會因素。信用程度不夠。在當今社會的公信力低下，信用體系破壞嚴重的情況下，企圖通過警告這種效果，達到社會規范化的理想境界，是異想天開的，不現實的，無疑是機械的教條主義和形式的經驗主義的復辟。特別是對于哪些“哪管我死后洪水滔天”的“路易十六式”和抱著“只要不受罰款，愛怎樣警告都可以”的“寒號鳥式”得過且過的人來說，警告所起的作用簡直等于零。所以說，警告要想樹立足夠的威信，起到其應有威懾作用，在目前這種情況之下，單純依靠人們的自我覺悟的提高是很困難的。說實在的，沒有政府堅定不移的支持、社會的全員參與，警告要想起到其應有的作用，真的是“難以上青天”。

二是執行力因素。主客觀因素很多。雖名曰處罰，卻無關痛癢。然一旦執行起來，警告這種最低處罰，往往會受到外界不同程度的掣肘和干擾。如，上級的打招呼、親情、友情的勸告、同事的請托、兄弟單位的幫忙等等。誠然，世俗的習慣往往會扭曲法律的正義，那么，警告的公信力，特別是個人執行力的變形、走樣，自然便是順理成章的事了。

三是法律因素。主要指缺乏可溯力或約束力。這也是警告之所以無法起到應有的威懾力，不為人所重視的關鍵之所在。由于（警告）處罰做出后，不涉及執行程序，所以一旦處罰決定書送達后，案件即告終結。這樣的處理結果，對于一個尚未具備基本公民道德的人來說，是無關緊要的。同樣，對于一個剛剛進入調整期的社會來說，也只能算是例行程序而已，尚不足引起人們的重視。難怪乎現實中警告這類案件，多不勝數，卻又被人們熟視無睹，也就不難理解了。

（二）執法人員人數問題。

開展調查或進行檢查時，究竟需要幾個執法人員參加的問題。是所有執法人員人人皆知的常識性問題，按理，無須多談。可是，當我們重新審視《行政處罰法》的行政處罰程序后，這個想法改變了。不僅要談，而且要多談，并爭取通過某些技術性的處理，確實改正條款中的錯誤，最終達到“知”與“行”的完美統一。

第一，必須弄清條款中的內容。根據簡易程序條款內容（即第三十三條至第三十五條之規定內容），我們不難發現，所有條款內容似乎都在刻意回避執法人員人數這個問題，如果非得“霸王硬上弓”說有的話，即“執法人員當場作出行政處罰決定的”，也是非常籠統含糊，那里是法律行事的風格。

第二，必須遵照處罰程序的次序排列。通常情況下，程序中條款的次序排列是嚴謹的、層次是明晰的，特別是在表述或詮釋同一種或相似類型的行為或規范時，順序的排列相當重要。也就是說，在簡易程序中，就應把執法人員人數明確下來，否則，也不應在一般程序中提及。這樣做，目的有三，一是不會產生歧義，避免引起誤會；二是主次要分明，便以執行；三是樹立法律公正權威。 轉貼于

所以說，如何將其置于合適的位置十分重要。不然，一不小心，便會招來一場不必要的麻煩。這個道理，常人都懂，專門從事法律的工作者更不用說了。然而，遺憾的是，《行政處罰法》處罰程序中果真發生了這么一個不應有的疏第三，執法人員人數問題直接決定著程序規范與否。這里想強調的是，無論是簡易程序的規定，還是一般程序的規定，在執法人員人數上的表述必須都是一致、統一，否則，必將給執法帶來很大的不便，更可怕的是，為“釣魚執法”或其他變相執法披上一件美麗的合法外衣。

現實中，我們清楚地發現，簡易程序中的一人執法，雖有利有弊，但總的說來，弊大于利。單就其缺乏有效監督，容易產生變相執法、濫用處罰權的行為，以致滋生腐敗，造成嚴重的社會危害性的后果看，一人執法顯然是與現實實踐格格不入的。簡單地說，一人執法，在實踐操作中，簡易可行，可漏洞不少，為公正、公平、公開執法埋下了隱患，因此，有必要加以補充、修正完善。

（三）出示執法證件的時間點問題。

關于出示執法證件的時間點？在簡易程序中，出示執法證件是在作出行政處罰決定時。即根據《行政處罰法》第三十四條之規定：“執法人員當場作出行政處罰決定的，應當向當事人出示執法身份證件，填寫預定格式、編有號碼的行政處罰決定書。行政處罰決定書應當當場交付當事人。”對此，是否可以這樣來理解“執法人員當場作出行政處罰決定的”這句話，一種是指執法人員在作出處罰決定之后；一種是指執法人員在作出處罰決定時（也即“雙同時”，一邊作出行政處罰決定書，一邊出示執法證件的一種行政行為）作出的一種行政行為；再有是，如若不作出行政處罰決定，便可不必出示執法證件（根據法律條款理解）。大家都清楚，法律措辭是不允許歧義、異義或有含糊不清的表述的。因而，簡易程序中涉及出示執法證件的時間問題產生的類似情況必須引起我們高度重視，加以修正。

一般程序呢？出示執法證件，是在調查或進行檢查時。按照《行政處罰法》第三十七條規定：“行政機關在調查或者進行檢查時，執法人員不得少于兩人，并應當向當事人或者有關人員出示證件。當事人或者有關人員應當如實回答詢問，并協助調查或者檢查，不得阻撓。詢問或者檢查應當制作筆錄。”從以上規定來看，執法人員出示證件的時間應該是在調查或進行檢查時。

通過對以上簡易程序和一般程序的比較，我們不難發現兩者之間在涉及“出示執法證件的時間點”問題上是不一致，甚至是沖突、矛盾的。不過，在這里，我們還必須厘清一個事相，也就是，簡易程序的“執法人員當場作出行政處罰決定的”是不是與一般程序的“在調查或者進行檢查時”同一行政執法范疇。注意：第一、簡易程序中提到“執法人員當場作出行政處罰決定的”行為，此前也必定要經過調查或者檢查、判斷過程。簡易程序雖然可以不經立案等一般程序而當場作出處罰決定。然而這個行政處罰的過程盡管簡單，但仍有過程。（既然如此，就必須嚴格遵守應有的操作規則。）第二、如果認定簡易程序中“執法人員（能夠）當場作出行政處罰的”行為與一般程序所提到的“在調查或者進行檢查時”是同一范疇的話，那么出示行政執法證件的時間點，就應該相同。也即“行政機關在調查或者進行檢查時，……應當向當事人或者有關人員出示證件。”而決不能在“作出行政處罰時”才出示行政執法證件。所以，我們必須在涉及出示執法證件的時間點上，嚴格遵守一個共同標準，做到前后、左右、上下一致。

三、建議與思考

建議一，針對警告中存在的約束力問題，警告應有追溯力或約束力。比如，規定連續幾次以上或累積幾次以上及性質（程度）達到何級以上，便可進行處罰；或者禁止違者若干活動（若干年內禁止再申辦、取消優惠服務或免檢要求、作為重點的檢查對象）；或者在大眾媒體或報刊雜志公布，以起勸戒、引導作用。

篇7

2 存在的問題

2.1 證據方面

2.1.1 現場檢查筆錄中存在有缺漏項，固定格式中未填全，有部分文書未填寫監督員的執法證件號碼，現場檢查筆錄的描述不準確，現場陪同檢查人員身份未交待，詢問筆錄中未按要求詢問違法所得，現場檢查筆錄與詢問筆錄有涂改且涂改處無對方的簽名。

2.1.2 現場拍攝的圖片資料未經過對方簽名確認。

2.1.3 未收集被處罰主體資格認定的證明材料。

2.1.4 證據先行登記保存決定書出具的日期不正確或開具的保存時間到期，未作出進一步處理意見。

2.1.5 對按照檢測報告進行的處罰，案件中未附委托檢驗單據。

2.1.6 對于消毒產品標簽不符合規范的要求的案件，案卷中未附違規的說明書等材料。

2.1.7 對投訴舉報案件，無對投訴舉報人的進行調查的相關資料。

2.2 授權委托方面

2.2.1 案卷中無授權委托書，有的證據確認材料上簽字的為非委托人。

2.2.2 使用的授權委托書格式不規范。

2.2.3 受委托人用的是法定代表人的身份證明。

2.3 案件調查終結方面。

2.3.1 部分案件調查的事實與調查終結報告不符。

3.3.2 調查終結報告中的處理建議中，違法的事實與處罰的條款不符，適用條款錯誤。

2.3.3 有的調查終結未就對違法事實確認、定性就提出處理建議。

2.3.4 違法所得計算不正確

2.4 處罰條款方面

2.4.1 處理建議中隨意的增加或減少處罰的種類

2.4.2 上位法與下位法共同使用時，排序錯誤

2.4.3 違反的條款未具體到項，有的是條款項不分

2.4.4 限期整改的意見，未提出具體整改的時限

2.5 其他方面

2.5.1 同一文書上有檢查人員與被檢查人員簽署的兩個不同的日期

2.5.2 對查處到的部分未作行政處罰的違法事實無處理意見，且未出具監督意見書。

2.5.3 處罰的金額書寫不規范，格式不正確

2.5.4 案件的受理、立案時間離送審查時間間隔時間太長

2.5.5 文書書寫時筆誤，例:把“買”寫成“賣”

2.5.6 食物中毒案件中由衛生監督員調查的食物中毒調查表中向前推溯的時間應為72 h，可個別調查表推溯的時間不一致

2.5.7 涉及停止生產經營的處理建議，未使用行政控制書，而是簡單的出具監督意見書

2.5.8 隨意修改衛生部出臺的文書的格式

2.5.9 案由書寫不規范

3 對策與建議

從以上的分析情況看，案件的質量不容樂觀，有的案件中的錯誤是粗心大意造成的，犯得是低級錯誤，差錯是完全可以避免的，但一些對外的文書，一旦錯誤，會造成不可彌補的后果，嚴重的會形成訴訟敗訴案件，嚴重影響衛生監督的形象，為維護好衛生監督的良好形象，建議:

3.1 加強對稽查人員的業務培訓，應當熟悉相應的法律法規，思路清晰，了解衛生監督執法過程中薄弱環節，掌握執法的動態，為改進監督執法出主意與想辦法，做好領導的參謀與助手。

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1994年9月1日《醫療機構管理條例》（以下簡稱《條例》）正式實施，《條例》的實施在很大程度上規范了醫療機構執業行為，維護了醫療市場秩序，醫療安全得到相應保障。但該條例實施至今已有19個年頭，受制于當時的醫療體制和社會經濟水平，一些條款設計不夠合理，可操作性不強。現結合實際工作，就執法監督和行政處罰過程中該條例的法律適用困難做進一步探討。

1 問題的主要表現

1.1 概念界定不嚴謹

《條例》第二條規定，“本條例適用從事疾病診斷、治療活動的醫院、衛生院、養老院、門診部、療養院、門診部、診所、衛生所（室）以及急救站等醫療機構。”該條例實施細則中的第二條進一步規定，“條例及本細則所稱醫療機構，是指依據條例和本細則的規定，經登記取得《醫療機構執業許可證》的機構。”可以理解為，適用于本條例規定的醫療機構必須以取得《醫療機構執業許可證》為前提條件[1]。那么打擊涉及無證行醫的“黑診所”便無法套用本條例第二十四條與四十四條的相關規定[2]。《條例》第二十四條規定，“任何單位或個人，未取得《醫療機構執業許可證》，不得開展診療活動。”《條例》第四十四條規定，“違反本條例第二十四條規定，未取得《醫療執業許可證》擅自執業的，由縣級以上人民政府衛生行政部門責令其停止執業的，由縣級以上人民政府衛生行政部門責令停止執業活動，沒收非法所得和藥品、器械，并可以根據情節處以1萬元以下的罰款。”

1.2 罰則缺失

在民營醫療機構，有一種現象較為常見。某醫務人員的胸牌上標注職稱為“主任醫師”或“副主任醫師”，進一步調查核實，發現該醫生僅為醫師職稱。這種虛假標注胸牌內容的行為明顯違反了《條例》第三十條的規定，“醫療機構工作人員上崗工作，必須佩戴載有本人姓名、職務或者職稱的標牌”，但是該條款并無對應罰則，所以衛生監督部門只能在《監督意見書》中責令立即改正，無法做出行政處罰。在檢查中還常出現一種情況，即發現醫療機構在其大門處私自懸掛未經認證的牌匾招牌，比如，發現一所肝病專科醫院大門外擅自懸掛有一塊“某某肝病研究中心”牌匾。違反了《條例》細則第五十一條，“醫療機構的印章、銀行賬戶、牌匾以及醫療機構名稱應當與核準登記的醫療機構名稱相同；使用兩個以上的名稱的，應當與第一名稱相同”。細則并無與之對應的處罰性條款，所以也只能責令改正。

1.3 處罰金額不適應經濟發展

實施《條例》的時間是1994年，距今已經近20年，《條例》及其實施細則所規定的行政處罰金額普遍在3000元以下，明顯不適應今天的經濟水平[1]。除了由于時間跨度大造成的罰款數額偏低，法律威懾力差等問題，我們必須留意一個更為嚴重的問題，《條例》細則第八十條第二款規定，有下列情形之一的，處以3000元罰款，并吊銷《醫療機構執業許可證》：（一）超出登記的診療科目范圍的診療活動累計收入在3000元以上；（二）給患者造成傷害；（三）省、自治區、直轄市衛生行政部門規定的其他情形。根據第一項規定，只要機構超范圍執業的違法收入累計超過3000元就必須吊銷執照。可見3000元的界限成為吊證與否的關鍵，但是，隨著醫療技術不斷發展，醫療服務價格不斷上漲，很多外科手術一例的項目收費就已經超過3000元。由于3000元標準的易達性和吊銷《醫療機構執業許可證》的嚴苛性，造成法律上限與下限之間缺乏有效過度，不僅從法理上違背法律設置原則，更給衛生監督員在實際行政處罰過程中造成壓力。

2 建議與對策

2.1 完善立法

一部運行良好的法律，立法是關鍵。《條例》及其細則從1994年實施至今，只在2006年由衛生部對《條例》細則的第三條進行了相關修訂。所以，由于時間跨度久，法條相對滯后，有必要對《條例》進行一次全面修訂，甚至是使其法律化，提高法律效力。從立法層面進一步豐富《條例》的內容設置，完善處罰金額的設定，處理好同《執業醫師法》、《母嬰保健法》等相關法律法規的協調性，增強該項法規的適用性[3]。

2.2 強化法律解釋制度

時效性是法律的典型特性之一，近幾來，我國醫療體制改革深入進行，呈現出投資主體多元化，辦醫模式多樣化的特點，《條例》在實施過程中必然會帶來新問題新困惑，許多新醫療模式無法套用原規定，或者與其他法律法規相互矛盾，此時法律解釋無疑成為一種有效手段。涉及衛生領域的法律解釋主要分為司法解釋和行政解釋。對此國家應該做好“兩個嚴格”，一方面，應當嚴格司法解釋的主體，保障司法權獨立。另一方面，嚴格控制行政解釋權限，避免行政解釋成為新法創立。

2.3 出臺《醫療機構服務監督管理規范》

2013年10月14日，國務院印發《國務院關于促進健康服務業發展的若干意見》[4]，此舉將放寬市場準入，加大醫療服務領域開放力度。由于《條例》所涉及的罰則多針對醫療機構執業資質條件不達標，并沒有將關注重點放在醫療服務質量上，所以，現階段有必要形成一部《醫療機構服務監督管理規范》[2]，就醫院亂收費，收取病人紅包，病歷處方管理混亂引起醫療糾紛等相關問題進行進一步法律約束，配合《條例》，充分保障公民合法權益。

參考文獻：

[1] 趙莉.對醫療衛生監督中相關法律問題的思考[J].現代預防醫學，2009，36（14）：2661-2662

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我國行政處罰法于1996年10月1日起正式施行。目前行政處罰法規定的行政處罰種類主要有：警告；罰款；沒收違法所得、沒收非法財物；責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照；行政拘留；以及法律、行政法規規定的其他行政處罰。

一、提高行政處罰效力的必要性

法律的完善需要時間，建國后我國陸續出臺許多行政法律法規，其中很多都涉及行政處罰問題，這些法律法規在實踐中接受檢驗。隨著改革開放政策的施行，社會發生了巨大的變化，經濟增長速度逐年遞增，個人以及各類企業的收入也隨著經濟的增長在增加，原來的各部門法在處罰力度上就顯得不適應環境的變化。因此提高行政處罰效力至關重要。

（一）提高行政處罰效力，有利于更有效地維護公共利益和社會秩序

行政處罰法制定的根本目的就是要維護公共利益和社會秩序。但隨著經濟的發展，社會中不斷出現新的問題與矛盾，相應的法規制度就要隨之調整并做到處罰有力，使“黑網吧”等新的社會問題不再屢禁不止，有效維護公共利益和社會秩序。

（二）提高行政處罰效力，有利于更有效地保護公民、法人和其他組織的合法權益

行政處罰的目的之一就是要有效維護公民法人和其他組織的合法權益。然而現有的行政處罰力度不夠，使得很多不法者為了自己的經濟利益和其他利益而損害其他公民的權益。如果不加大行政處罰力度，有力打擊各類行政違法現象，公民、法人和其他組織的合法權益將受到更嚴重的侵害。只有提高行政處罰的效力，“黑診所”、“黑加工點”等才能徹底滅絕，使公平的市場競爭環境得以保護，公民、法人和其他組織的合法權益得到有效保障。

（三）提高行政處罰效力，有利于監督保障行政機關依法行使職權

由于缺乏較高的行政處罰效力，再加上處罰制度不健全，引發的行政訴訟案件逐年增多。又由于財政體制和立法不配套，致使行政機關處理罰沒款項時做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門。因此，必須加大行政處罰力度，保障行政機關依法行使職權，保證行政管理任務的完成。

（四）提高行政處罰效力，有利于發揮政府職能

現代政府發揮著經濟調節、市場監管、公共管理以及社會服務四大職能。政府要想充分發揮好四大職能，更大程度地保障人民的利益，就更應提高行政處罰效力，嚴厲打擊各種行政違法現象，保障人民生活的安定，保障良好社會環境的穩定。

二、當前行政處罰存在的問題

我國行政處罰法正式施行以來，在打擊行政違法、保護公民、法人和其他組織的合法權益、維護公共利益等方面發揮了巨大作用。但行政處罰涉及領域眾多，如稅務、工商、衛生防疫以及交通等等，各部門又有不同的行政法規，在具體操作時還存在諸多問題。

（一）行政處罰力度不夠

行政處罰效力低，不能夠產生足夠的震懾力，使得不法之徒打擊不盡。比如，非法謀取的利潤與被執法人員抓到受到的懲處相差懸殊，那么在這種情況下，違法者就會選擇冒險，即使有許多被懲處，但相對無力的懲處力度使得違法現象杜之不絕。從下表中各法規常見問題的處罰標準可以看出相對疲軟的處罰力度：

這些法規最早的如《環境保護法》從1989年開始實施，其他的法規雖然進行過修改，也并不能完全保證與時俱進，因此，根據當前的實際情況，我們一定要針對實際問題，提高行政處罰的效力。

（二）行政處罰實際操作水平不高這方面主要是指行政機關及其執法人員實施行政處罰程序的實際操作水平不高，行政執法行為不規范。主要體現在執法人員素質低下，執法人員的業務素質與實際要求相去甚遠：一是部分執法人員文化程度不高，尤其是基層執法機構人員表現更為突出。其中，具有大學以上文化程度的只占少數，法律專業畢業的人員更少；二是執法隊伍的知識結構不合理。在社會主義市場經濟建立的過程中，經濟糾紛大量出現，要求執法人員不僅要懂法律，還要懂經濟、懂外語。而實際懂法律、懂經濟、懂外語的人不多，三者兼而有之的就更少；三是隨著經濟的發展，科技的進步，經濟交往頻繁以及社會經濟關系日趨復雜，違法犯罪手段也更加先進和隱秘，要求執法人員有過硬的業務能力。而現在執法人員業務技能還有相當差距。使得一部分執法人員貪圖享樂，吃請受賄，為一些違法者逃脫法律的制裁，成了金錢和人情的俘虜，，徇私枉法。

另外，有的執法人員在進行行政處罰時，不經相應領導批準，進行重大處罰時不經集體討論私自決定，或是對當事人調查了解不夠詳細就早下結論，或者有人執法犯法，利用職權，謀取私人利益，這些不規范的操作行為都嚴重影響了行政處罰效力。

除了執法人員自身的因素外，執法條件的局限性也使行政處罰效力受到了限制。有的執法機構執法人員不足，難以完成日益繁重的執法任務，雇用非公務員執法的情況比比皆是；有的執法機關經費緊缺，辦案經費不能保障，辦案很難及時到位；有的執法機關辦公條件落后，辦理業務沒有采用先進設備，難以適用辦案要求。這些都不利于提高執法效益。（三）行政處罰責、權、利不明確

《行政處罰法》規定行政處罰的主體是具有行政處罰權的行政機關以及被依法授權或委托的組織。但現行的《行政處罰法》對現行執罰機關混亂的現狀并沒有從根本上予以改變，一些組織通過規章委托，變相取得了執罰權，這些執罰機關龐雜，在執罰過程中存在執法重疊或是執法漏洞的問題。據統計，我國約80％的法律、90％的地方性法規和幾乎全部行政法規、規章都設立了行政處罰權，由此產生了數量龐雜的執罰部門，具體有公安、海關、工商、稅務、衛生、質量技術監督、煙草、醫藥、鹽業、農業、林政、交通、路政、漁政、海事、教育、民政、郵政、電信等等諸多部門，造成執罰隊伍過多過濫的局面。由于執罰隊伍龐雜，不可避免地造成職能交叉、重疊。對某些違法行為，由于執法風險大，利益小，導致執罰部門互相推諉、踢皮球；對某些含金量高的違法行為，執罰部門又相互爭權，競相處罰。同時，由于執罰部門過多，某些部門執法人員數量又不足，使得執罰活動靠搞突擊執罰、聯合執法來完成執法任務，嚴重影響了執法效力。

三、提高行政處罰效力的措施

（一）提高處罰標準

每一部法律法規的制定都經歷了一定的過程，符合一定時期的經濟狀況和當時的社會環境。我們已經認識到，社會環境變化的速度是非常快的，尤其是我國近來經濟增長速度始終持續保持較高水平，有關法律法規應隨著社會不斷出現的新問題而不斷地調整與完善。就行政處罰方面來講，在有的部門，甚至還沿用幾十年前的規定，這些規定對于當前市場經濟條件下的實際問題難以達到理想的處罰效果，操作性不強，有些根本無法再適用于當前狀況。因此，必須依據現實的狀況制定合理的處罰標準，提高行政處罰效力，給犯罪分子足夠的震懾力。

1．提高貨幣處罰標準

關于行政處罰，重要的一項就是罰款。許多法律法規中制定的罰金標準是以制定法律時的物價水平為參照的，隨著時間的推移，物價水平發生了顯著變化，但執法依據仍然是法律當時規定的標準，因此，違法者被罰沒的款項相對于其謀取的高額暴利來講微不足道。物價水平在發展變化，幣值也在變化發展，現在的幣值與制定法律時的幣值已經有了很大的差別，這種差別在實施處罰時應該被充分考慮到。

另外，如何界定違法所得在實際操作中也是重要的問題。如我國《食品衛生法》第11條規定，未取得衛生許可證或者偽造衛生許可證從事食品生產經營活動的，根據《食品衛生法》第40條的規定，衛生行政部門應當予以取締，并按下列規定給予行政處罰：（1）有違法所得的，沒收違法所得，并處以違法所得一倍至五倍的罰款；

（2）沒有違法所得的，處以五百元以上至三萬元以下的罰款。如果違法所得界定的太少，相應的處罰就會較輕；如果無法界定違法所得，則只處以五百元或五百元以上罰款，對于目前的經濟水平來說，也根本達不到處罰目的，更不用說是實現事前遏制的效果了。

因此，貨幣處罰一定要提高處罰標準，使處罰達到相應的目的。例如，對于屢禁不止的亂張貼小廣告的問題，目前執法部門采取各種措施取締非法小廣告，但是抓到相關責任人只是處以少量的罰款或是處罰相關責任人清除違法張貼的小廣告，這樣收到的效果很不理想，使得小廣告問題一直無法根治。主要原因就是處罰力度不夠，不能給犯罪分子足夠的震懾力。目前，北京擬審議市容環境衛生條例草案，對于亂發小廣告最高處罰50萬。我們相信這樣的處罰力度會給犯罪分子足夠的震懾力，達到事前遏制的目的。

2．提高非貨幣處罰力度

除對違法行為處以罰款之外，還可以采取其他的處罰方式。如責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照、行政拘留等等。這些處罰方式本來很有力度，但對違法者被處罰之后重操舊業，沒有對其經營進行更嚴格的限制。之所以有許多同類違法事件屢次出現，就是對違法者的懲處力度與限制力度不夠。在這方面，我國的法律法規罰責較輕，沒有足夠的震懾力，給違法者多次利用同一手段犯罪的機會，而國外許多法律則較嚴格。例如，美國法律規定，無論金額大小，只要制假售假均屬有罪，處以25萬美元以上100萬美元以下的罰款，并處以五年以上的監禁，如有假冒前科，罰款額可達500萬美元。而我國現行法律法規恰恰忽視了制假售假行為本身的危害，對制假售假行為處罰較輕。這樣就使得許多不法者敢于踐踏法律的尊嚴，多次違法。

（二）豐富處罰手段和方式

很多執法機關及執法人員認為現有的行政處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。因此，我們應該對現有的處罰手段加以修改和調整，并增加一些新的處罰手段。對于行政處罰手段和方式，我們可以采取歸類和列舉并用的方法，將各種行政處罰手段類別化。例如，采用申誡罰、財產罰、行為罰、人身罰等等，并采用如警告登記累積制度、罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等輔助措施加以補充。這樣通過多種處罰手段并用的方法來達到處罰目的。

（三）要規范行政執法人員的執法行為

加強執法隊伍建設，提高執法人員的業務水平，加強思想教育：一是加強執法人員的思想政治教育。執法隊伍的素質高低，執法水平的優劣，是關系到法律能否落實的關鍵環節，要采取多種手段和途徑，提高執法人員的水平。保證在執法中，廉潔奉公，不徇私情，秉公辦案，做到定性準確，量刑適當。要把思想政治教育定期化，制度化，由專人負責，常抓不懈。通過思想政治教育，培養典型，以點帶面，全面提高。二是建立執法責任追究和獎懲機制。這包括建立個人執法檔案，對嚴格執法、忠于職責、出色完成執法任務的人員要給予獎勵，對執法不嚴、執法犯法、徇私枉法者，進行嚴肅懲處，并將處理情況載入檔案，晉級增資、提拔重用等都要與之掛鉤。還要建立錯案追究制度，從立案、偵查、審理到執行，都要實行專人負責制，出現錯案，一追到底，決不姑息，該獎則獎，該罰則罰；三是提高執法人員的業務素質。要加強法律學科教育，非法律專業的執法人員也學習法律知識。適當提高執法人員的待遇，以吸引優秀大學生從事執法工作。要把住執法人員的入口關，同時定期進行考核，考核不合格的，堅決調離執法機關。同時，制訂規章制度來約束與規范執法人員的執法行為，要真正做到有效執法，提高執法效力。對于利用職權謀取私利的行為也要嚴懲，這樣才能保證一支良好的執法隊伍。

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《行政處罰法》的頒布實施為人民法院對行政處罰案件進行程序審查提供了科學的法定依據。根據《行政訴訟法》第五十四條第（二）項的規定，行政機關做出的行政處罰決定違反法定程序的應予撤銷。但是不是所有的程序違法行為都毫無例外地予以撤銷呢？審判實踐中常常遇到這樣的問題：行政處罰決定事實清楚，證據充分，適用法律法規正確，但程序上有這樣或那樣的缺陷(瑕疵)，如行政處罰決定書做出后應當在七日內送達，行政機關卻在第八日才送達給當事人。對這類程序違法行為如何處理？無論是學術界還是多數意見都認為，這種行政處罰行為雖然違反了法定程序，但并不影響具體行政行為在實體上的正確性，如果予以撤銷，將會使違法逃脫法律責任，使利益受到損害，而且也不利于行政效率的提高，主張對此類行為不宜撤銷。這種程序上有缺陷，但不影響行政處罰的正確性，人民法院不宜判決撤銷的行政處罰行為，筆者稱之為程序瑕疵行為，并據此將違反法定程序的行政處罰行為劃分為得撤銷的程序違法行為和不宜撤銷的程序瑕疵行為。由于客觀實際的復雜性和多樣性，有許多程序上有缺陷的行政處罰行為，審判實踐中很難判定究竟是得撤銷的程序違法行為，還是不宜撤銷的程序瑕疵行為，如執法人員當場做出行政處罰決定時未向當事人出示執法身份證件，行政處罰決定書未蓋公章，行政機關在調查或進行調查時，執法人員有1人等等。學術界對這些問題的認識也有較大分歧。本文所需要探討的是如何界定得撤銷的程序違法行為和不宜撤銷的程序瑕疵行為，以期有益于審判實踐。

一、學術界關于界定程序瑕疵問題的幾種觀點及缺陷。

程序瑕疵問題雖然是審判實踐中常見的問題，但在學術上卻未能引起足夠的重視，也未進行過系統研究，僅有的一些觀點和看法也只是散見在一些論著的邊角，歸納起來，大致有如下觀點：

（一）主要程序、次要程序說。根據對具體行政行為的效力和正確性影響不同，將行政程序劃分為主要程序與次要程序，能夠影響行政行為的內容和效力的程序是主要程序，不影響行政行為的內容和效力是次要程序，違反主要程序的行政行為是得撤銷的程序違法行為，違反次要程序的是不宜撤銷的程序瑕疵行為。

（二）不影響實體權利說。認為不影響相對人的實體權利，不影響行政處罰正確性的程序缺陷是不宜撤銷的程序瑕疵行為，事后不能補救的是得撤銷的程序違法行為。

（三）補救說。認為程序上的缺陷只要事后能夠或可能補救，達到未侵犯當事人合法權益的是不宜撤銷的程序瑕疵行為，事后不能補救的是得撤銷的程序違法行為。

（四）綜合說。認為認定程序瑕疵必須同時具備以下條件：具體行政行為確認的事實清楚，適用法律正確，行政程序的大部分內容和主要程序合法，沒有侵犯相對人實體權益，且已經或可以通過其他形式補救。

作為理論上的探討，上述觀點各有其道理，但無論從審判實踐，還是從法理上講，上述觀點都有其致命的缺陷和不足：

（一）主要程序、次要程序說難以操作，什么是具體明確的主要程序？什么是具體明確的次要程序？依據什么樣的標準認定具體行政行為侵犯的是主要程序，還是次要程序？全憑法官的理解和好惡，它并未提供一個明確的標準。

（二）不影響實體權利說既缺乏可操作性，又外延不周密，實際上有些違反基本程序原則的程序違法行為也不一定侵犯相對人的實體權利，如聽證程序中主持人與本案有直接利害關系，這樣的行政處罰行為違反了基本的回避制度，但卻不一定侵犯當事人的實體權利。

（三）補救說沒有提示程序瑕疵的本質，實際上有些程序上的小瑕疵不可能補救，如行政處罰決定書應當在7日內送達，卻在第8日才送達當事人，而有些嚴懲違反法定程序的行為實際上也可以補救，如先裁決后調查，但雖可補救，卻不能掩蓋其程序上的嚴重違法性。

（四）綜合說既然是上述三種的綜合，那么同樣存在三種論點缺陷與不足，“具體行政確認的事實清楚，適用法律正確，行政程序的大部分內容和主要程序合法，沒有侵犯相對人實體權益”是軟件，“缺乏可操作性，已經或可以通過其他形式補救”是硬件，二者結合，將程序瑕疵之外，如行政處罰決定書在第8日送達給當事人等，不利于保障行政效率。

那么如何正確界定得撤銷的程序違法行為不宜撤銷的程序瑕疵行為呢？要弄清這個問題必須尋根求源，從行政處罰程序的概念，構成要件入手來深入地分析研究。

二、行政處罰程序的概念和構成要件

行政處罰程序是行政主體實施行政處罰時，表現出的時間和空間的表現形式。時間包括行為發生的順序和時限，空間則包括了行為進行時所表現出的方式和步驟。一個法定的行政處罰行為程序的構成，必須具備四個基本條件：步驟、順序、方式、時限。

步驟。程序作為一個過程，是一個步驟一步驟完成的，程序猶如一條鎖鏈，步驟猶如各個環節，環環相扣，不可脫節。

順序。程序雖然由若干個步驟組成，但步驟與步驟之間前后排列有序，不可顛倒。如先表明身份，后實施監督；先取證，后裁決；先裁決，后執行等等 。

方式。完成行政處罰程序的外在表現形式，行政處罰程序的任何一個步驟都要通過一個形式去完成，沒有必要的形式，行政處罰程序就無法進行，如《行政處罰法》第三十九條規定行政機關給予行政處罰，應當制作行政處罰決定書等等。

時限。行政處罰程序既要保障公正，又要保障和提高行政效率，因此法律要求行政主體的行政執法程序必須在一定的期間內進行，否則無法保障行政處罰行為的公平與效率。

將上述理論與審判實踐結合起來，不難發現：違反法定程序的現象雖然有多種形式，但無不具體表現在行政處罰程序的四個構成要件上違背了法律的規定：

（一）擅自減少或改變做出具體行政行為的步驟。

（二）破壞做出具體行政行為步驟的先后順序。

（三）隨意改變了或取消做出具體行政行為的方式。

（四）縮短或拖延要求相對人做出某種行為或做出具體行政行為的時限。

那么，在違反法定程序的這四種形式中，怎樣甄別哪些是程序瑕疵行為，哪些是得撤銷的程序違法行為呢？深入分析研究行政處罰程序四個構成要件的本質，就能制訂出一個合乎客觀實際的標準。

三、關于認定行政處罰程序瑕疵問題的幾點拙見，根據對行政處罰程序概念及構成要件的分析研究。

筆者認為，違反行政處罰程序步驟和順序的行為，是嚴重違反法定程序的行為，不能認定為程序瑕疵行為；可補救的方式缺陷和行政主體在法定期間內不作為的時限缺陷可能認定為程序瑕疵。

（一）違反步驟與順序的行為不能認定為程序瑕疵行為。

既然步驟是為了保障行政執法程序能夠按步就班地完成全部執法過程，那么對于法定程序中的每一個步驟都不可遺漏和任意改變，因此無論是遺漏，還是改變行政處罰程序的步驟，都說明行政處罰程序沒有真正進行完全部過程，難以使相對人的實體權益得到充分有效地保障。順序是按照行政執法由立案到做出決定的規律制定的，是行政處罰活動有序進行的重要保障，順序的要求必須是上一步進行到下一步，不得任意改變，違反客觀規律性的程序倒置，將混亂執法程序，典型的例證是“先裁決、后取證”不利于維護相對人的合法權益。因此任何違背步驟和順序的行為都是得撤銷的程序違法行為。

依照《行政處罰法》的規定，簡易程序的步驟及順序是：

1、表明身份。

2、說明理由。

3、制作當場處罰決定書。

一般處罰程序的步驟及順序是：

1、調查。

2、聽證（法律規定可不預聽證的除外）。

3、決定與送達。

上述步驟缺少任何一項或顛倒上述步驟的先后順序都構成得撤銷的程序違法。

轉貼于 （二）可補救的方式缺陷可認定為程序瑕疵

行政處罰程序的方式是具體行政行為的外在表現形式，直接影響到相對人的合法權益，其表現形式應當是一種要式行為，為了保障、監督行政機關實施行政處罰時，在程序上能夠有統一可行的標準，《行政處罰法》對行政執法程序的方式提出了嚴格要求，行政執法人員當場做出行政處罰決定的，應當填寫預定格式，編有號碼的行政處罰決定書，按一般程序給予行政處罰的，應當制作行政處罰決定書，行政處罰決定書應當裁明：當事人的姓名或者名稱、地址；違法事實和證據；行政處罰種類和依據；行政處罰的履行方式、期限；交待了申請復議和提起訴訟的權利；做出處罰的機關和日期，并加蓋處罰機關的印章。行政處罰實踐中，行政機關程序上的違法較多地表現在方式違法上，方式違法是多種多樣的，如未制作書面處罰決定書，處罰決定書未告知當事人訴訟或起訴期限，未蓋公章等等，如何判定方式上的違法是得撤銷的程序違法，還是不宜撤銷的程序瑕疵呢？筆者認為關鍵在于確認方式上的違法是否可以補救，如果可以補救，則相對人在程序權利上受到的損害得到了彌補，并未失去該項權利，可以認為為程序瑕疵行為。補救的形式是多種多樣的，可以由法院決定由行政主體補救，也可以由行政機關自行補救，相對人表示認同；也可以在法院確認的情況下以其他方式補救。補救可以在訴前已經補救完畢，也可以在訴中進行。如行政處罰決定書中未告知當事人訴權或起訴期限，但最高人民法院《關于貫徹執行若干問題的意見(試行)》第35條規定“行政機關做出具體行政行為時，未告知訴權或者起訴期限，致使當事人逾期向人民法院起訴的，其起訴期限從當事人實際知道訴權或者起訴期限時計算，但逾期的期間最長不得超過一年”。此項規定實際上已經是對具體行政行為瑕疵的存在及其補救的確認，行政程序是對實體權益的保障，而根據該條規定，相對人并沒有因行政處罰決定未告知訴權而失去訴權，其程序瑕疵已經通過其行使訴權得以補救。如果以程序違法撤銷該處罰決定，勢必造成再次處罰，再次訴訟的訴累，既不利于行政效率，也增加了社會負擔。又如行政機關在進行調查時，執法人員只有1人，如果這種詢問或調查制作了筆錄，當事人同意并簽了字或蓋了章，說明當事人已認可了這種調查結果，也不宜以程序違法撤銷。行政處罰決定書未蓋公章的行為，一經送達即不能補救，因而是得撤銷的程序違法行為。

（三）行政機關在法定期間內不作為的行為可以認定為程序瑕疵行為

根據《行政處罰法》的規定，行政機關在時限上的違法行為有如下幾種：

1、行政機關超過二年對違法行為實施行政處罰的。

2、行政主體在法定期間內未履行其法定職責的。如采取登記保存措施后，未在7日內及時做出處理決定；行政處罰決定書做出后未在7日內送達給當事人；行政機關未在聽證的七日前，通知當事人舉行聽證的時間、地點等。

上述幾種時限違法行為中，違法行為在二年內未被發現，意味著行政機關喪失了行政管理權，即使按原程序進行處罰，其行為從形式上看是違反法定程序，實質上是超越職權，人民法院應以超越職權為由撤銷該具體行政行為。那么對法定時限內不作為行為為什么不能認定為得撤銷的程序違法行為呢？這是因為：1、行政機關越過法定期限做出行政處罰決定，雖然違反了法定程序，但是如果法院以超期為由撤銷該決定，并判令被告重新做出具體行政行為，那么就等于責令行政機關超過了法定期限后還要做出具體行政行為，而且法院以超過期限為由判決撤銷，實質上也否認了法院判限令履行法定職責的正確性，這是自相矛盾的。2、“超限”而撤銷行政處罰決定，法院不可能判決重新作出具體行政行為 ，而這樣導致客觀存在的行政違法得不到法律制裁，放縱了違法者，承認了違法狀態，這決不是法治所期望的效果。3、行政機關雖然超限，但最后還是作出了具體行政行為，實現了法律上的合法狀態，法院再以“超限”為由予以撤銷已沒意義。因此對行政機關超過法定時限作出的具體行政行為應認定為程序瑕疵行為。行政機關未在聽證的七日前，通知當事人舉行聽證的時間、地點的行為是較為特殊的不履行法定職責行為，如何處理這個問題？筆者認為應具體情況具體分析。如果行政機關在7日內通知當事人，當事人未提出異議并參加了聽證，實際上是對這種違法行為的補救，可以認定為程序瑕疵；如果當事人提出異議，行政機關不予采納，當事人以此為由拒絕聽證，行政機關仍然作出行政處罰決定的，人民法院應以違反法定程序予以撤銷。

四、審理自選處罰程序瑕疵案件應注意的幾個問題

（一）關于對程序瑕疵的認定如何表達及處理問題。

對行政處罰程序瑕疵行為，人民法院不宜判決撤銷，但應在判決書的理由部分明確認定其違法性；判決前能夠糾正的應限期糾正；不能糾正或無需糾正的雖不作出實質性處理但應向該行政機關或其上級提出司法建議，告誡被告不得再犯。

（二）關于復合瑕疵問題。所謂復合瑕疵是指行政處罰程序出現兩個以上瑕疵的行為。對復合瑕疵如何處理？筆者認為，如果復合瑕疵中有一項為時限瑕疵。那么一律不宜判決撤銷，因為判決撤銷既自相矛盾，又放縱了違法，也不利于提高行政效率。如果復合瑕疵中全部是方式瑕疵，原則上也不宜判決撤銷，但對于瑕疵太多、錯訛太多的行政處罰行為。從有利于糾正行政機關的違法行為，提高行政執法水平的角度考慮，也可以判決撤銷行政處罰行為。

參考文獻 1、姜明主編：《行政法與行政訴訟法》；

2、高等教育出版社；

3、1999年10第1版；

篇11

《奧林匹克標志保護條例》明確指出工商行政管理部門是奧林匹克標志保護的主管部門，進出口貨物涉嫌侵犯奧林匹克標志專有權的，由海關按照規定的權限和程序查處。第10條規定：“未經奧林匹克標志權利人許可，為商業目的擅自使用奧林匹克標志，即侵犯奧林匹克標志專有權，引起糾紛的，由當事人協商解決；不愿協商或協商不成的，奧林匹克標志權利人或者利害關系人可以向人民法院提訟，也可以請求工商行政管理部門處理。工商行政管理部門處理時，認定侵權行為成立的，責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和專門用于制造侵權商品或者為商業目的擅自制造奧林匹克標志的工具，有違法所得的，沒收違法所得，可以并處違法所得5倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以并處5萬元以下的罰款。當事人對處理決定不服的，可以自收到處理通知之日起15日內依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院提訟；侵權人期滿不又不履行的，工商行政管理部門可以申請人民法院強制執行。進行處理的工商行政管理部門應當事人的請求，可以就侵犯奧林匹克標志專有權的賠償數額進行調解；調解不成的，當事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院提訟。”本條規定包含了因侵犯奧林匹克標志專有權引起糾紛的解決方式、處罰種類和救濟途徑三點內容。當事人因奧林匹克侵權引起的糾紛屬于奧林匹克標志所有者或許可使用者與侵權行為人間的民事糾紛，按照第10條規定，有協商、向人民法院提訟和請求工商行政管理部門處理三種解決途徑，其中協商和訴訟都是解決民事糾紛的途徑，而行政機關一般不對民事糾紛予以處理，只有在相對人申請的前提下，行政機關才可以受理民事糾紛對民事糾紛作出裁決，此時行政機關作出的裁決是行政裁決。“所謂行政裁決是指依法由行政機關依照法律授權，對當事人之間發生的與行政管理活動密切相關的、與合同無關的民事糾紛進行審查，并作出裁決的行政行為。”

本條款中工商行政管理部門對糾紛的處理顯然是行政裁決，而不是行政處罰，因為行政處罰是依職權的行政行為，不需要行政相對人的申請，只要行政機關確定相對人的行為違反了法律規定，并且在自己的管轄范圍內，就可以依職權對相對人作出行政處罰。工商行政部門先對侵犯奧林匹克標志的民事糾紛進行行政裁決，然后在認定侵權成立后，可以依職權作出行政處罰，因為侵權人的這種行為不僅侵犯了奧林匹克標志所有權人或許可使用人的私權，也對國家的公權領域造成侵害，擾亂了正常的社會秩序，構成了行政違法的行為，應該承擔行政責任，工商行政管理部門作為奧林匹克標志保護的行政主體可以對其作出行政處罰。該條例規定的“責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和專門用于制造侵權商品或者為商業目的擅自制造奧林匹克標志的工具，有違法所得的，沒收違法所得，可以并處違法所得5倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以并處5萬元以下的罰款”的處罰從種類上看與《行政處罰法》相一致，但就具體處罰內容中罰款的數額，筆者認為有待進一步商榷。參照國務院《中華人民共和國商標法實施條例》第52條的規定：“對侵犯注冊商標專用權的行為，罰款數額為非法經營額三倍以下；非法經營額無法計算的，罰款數額為十萬元以下”，《奧林匹克標志保護條例》中的“5萬元以下的罰款”好似有些過輕。因為奧林匹克標志屬于體育領域有的特殊標志，具有很高的知名度和良好的社會聲譽，比任何世界馳名的商標更具有國際影響力，精明的商家正是看到了奧林匹克標志的這種潛在的經濟價值，紛紛以巨額資金競相購買奧林匹克標志的使用權，為了保護奧林匹克標志權利人的合法權益，應該加大對侵權人的處罰力度，建議相應地加大罰款數額。

3《反興奮劑條例》中的有關規定

該條例對興奮劑的管理、檢查與檢測、反興奮劑的義務以及法律責任等方面進行了規定，特別是在法律責任一章中，對違法者分別規定了民事責任、行政責任和刑事責任，本文僅對行政責任進行分析。《反興奮劑條例》中規定的行政處罰包括申戒罰、行為罰、資格罰和財產罰四大類。其中申戒罰中的警告（44條）；行為罰有責令改正（39條第2款）、責令暫停6個月以上1年以下執業活動（44條）；資格罰有吊銷許可證（38條）、不得從事體育管理工作或者運動員輔助工作（39條、40條、41條）；財產罰有沒收違法所得（38條）、罰款（38條）、沒收非法財物（39條、40條、41條）；除了上述體育行政處罰的種類外，還在45條規定了體育健身活動經營單位向參加者提供含有禁用物資的藥品、食品的處罰由食品藥品監督管理部門、衛生主管部門依照藥品管理法、食品衛生法和有關行政法規的規定予以處罰。從實施行政處罰的主體看，不僅有體育行政部門，還有縣級以上食品藥品監督管理部門和縣級以上人民政府衛生管理部門等行政主體。

第46條規定：“運動員違反本條例規定的，由有關體育社會團體、運動員管理單位、競賽組織者作出取消參賽資格、取消比賽成績或者禁賽的處理。”從本條規定看，運動員違反本條例的，只對其實行內部處罰，不實施行政處罰，這是否有逃避法律責任的嫌疑？《反興奮劑條例》是關于興奮劑有關事項的專門行政法規，在“有法可依”的前提下，運動員違反規定，侵犯了行政法所保護的社會關系，應該受到相應的行政處罰，這種社團內部的處罰能代替行政處罰嗎？答案是否定的，因為體育社團對其實行內部處罰是因為使用興奮劑違反了體育公平競爭的精神，屬于違反體育規則而應受的處罰。兩者的處罰事由是不同的，“前者的處罰事由是在競技體育中違反了體育紀律、體育規則，而不論其是否違法。后者的處罰事由是尚不構成犯罪地違反了行政法，而不論其是否違反了體育紀律、體育規則。即使是同一行為同時應受到相應的兩種處罰，處罰事由的性質也不同，一種處罰的事由是違反了體育紀律、體育規則，一種處罰的事由是尚不構成犯罪地違反了行政法，將兩者混淆就是一種錯誤。另外，違反了體育紀律、體育規則，卻不一定違反了行政法；違反了行政法，卻不一定違反了體育紀律、體育規則。”運動員違法使用興奮劑既違反了體育規則又違反了《反興奮劑條例》，不能僅僅簡單對其實行內部處罰，還應該對其實施行政處罰。

另外，46條規定的對運動員內部處罰是取消參賽資格、取消比賽成績或者禁賽，雖然對運動員使用興奮劑的處罰可能僅有上述列舉的處罰種類，但這樣規定令人感覺體育社會團體沒有完全的自，只能按《反興奮劑條例》中的規定處罰。筆者認為，是否可以借鑒《體育法》49、50條的規定，只說明按章程處罰而不規定處罰種類。在我國實行體育管理體制改革的今天，政府把權力下放給社會，實行管辦分離，把不應該由政府行使的職能轉移給體育社會團體，體育社會團體根據本社團發展的情況，自行管理，對違反章程規定的由社團按章程進行內部處罰，只要該處罰不超出法律規定范圍，就不必受到法律的干涉。所以，作者認為第46條應該增加運動員違法的法律責任，同時解除對社團處罰的約束。

4《公共文化體育設施管理條例》中的有關規定

篇12

指質量評價指標體系的制作過程以科學性為原則。指標體系的建立和權重系數的確定建立在專家論證和統計分析基礎上，每個環節都采用量化的方法，這樣定性的內容轉化為定量方式，提高了文書質量的可比性、可驗證性以及規范程度，進而使得評價指標體系更客觀。

1.2合法性原則

指質量評價指標體系應依據國家相關法律、法規和行政規章來制訂，不得與之相違背。

1.3系統性原則

指質量評價指標體系覆蓋面要廣，能全面完整地反映衛生執法文書的質量，同時突出重點，針對訴訟中容易出現的關鍵問題來確定指標。指標體系要做到結構層次鮮明，各指標邏輯上相互聯系，但內容須相互獨立，即盡量避免重復信息，一個內容對應一個指標。

1.4可操作性原則

質量評價指標體系既是質量控制部門考核衛生執法文書質量的依據，也可以作為衛生執法人員制作文書時的準則。指標內容應切合實際、簡單明了，同時各項指標的內涵要明確、具體，便于操作。

2過程與方法

2.1選取質量評價指標

課題組根據《中華人民共和國行政處罰法》、《衛生行政處罰程序》、《衛生行政執法文書規范》和上海市衛生局2003年的《關于貫徹執行的幾點意見》，在對CBMdisc（1978/1－2005/1）和《中國期刊全文數據庫》（1994―2005年）以“執法文書”、“法律文書”、“衛生執法文書”、“衛生行政處罰文書”為檢索詞檢索到330篇文獻進行評閱的基礎上，歸納和統計出制作衛生執法文書中容易出現問題及其文獻討論頻率，同時結合關鍵知情人訪談，擬訂了《衛生行政處罰文書質量評價指標體系（草案）》。

2.2論證指標構成和執行細則

為使該質量評價指標體系具有科學性與可操作性，課題組組織了涉及法律專家、衛生法學專家、衛生執法人員的3次專家論證會。論證專家對評價指標體系中各項指標的代表性、科學性、重要性等進行了反復討論與論證。經多次修訂，最終確定了由4個Ⅰ級指標、12個Ⅱ級指標、28個Ⅲ級指標，以及相應的執行細則構成的質量評價指標體系。

2.3確定指標權重系數和分值

評價指標體系滿分為100分，為對每項指標賦值，課題組制訂了專家意見調查表，采用Delphi法收集7位相關專家的意見，經過3個輪次的論證，確定每項指標在指標體系中的權重系數和分值。

指標權重計算公式為［3］：

Wi=lnΣj=n[]j=1[DD)]Wlj

其中Wi為指標i的權重，Wij為第j位專家為指標i制定的權重，n表示共有n位專家為指標i制定權重。

3結果

3.1Ⅰ、Ⅱ級指標構成及權重系數

我們將眾多衛生行政處罰文書制作規范歸納為4大類，即4個Ⅰ級指標，分別為文書材料完整性、證據材料真實性、適用法律準確性［4］、文書制作規范性。前3個Ⅰ級指標權重系數均為28％，第4個權重系數為16％。評價指標體系滿分為100分。因此4個Ⅰ級指標分值分別為28分、28分、28分、16分。每個Ⅰ級指標包含的Ⅱ級指標數目不同，最多含有4個Ⅱ級指標，最少有2個。Ⅱ指標的權重系數指該指標占所屬Ⅰ指標的比例，而非占總分的比例。Ⅰ、Ⅱ級指標的構成及權重系數見表1。

3.2Ⅲ級指標構成及其分值

28個Ⅲ級指標的分值從0.9分到9.24分不等，每個Ⅱ級指標所屬的Ⅲ級指標分數之和即為Ⅱ級指標的權重分數。大部分Ⅲ級指標都可以再細化為具體的概念。如“文書時限符合法律規定”，指一般程序已受理案件應在7日內立案、立案至審批不超過3個月、直接送達應在蓋章后7日內、結案日期應在送達15天后3個月內等概念。限于篇幅，每個Ⅲ級指標的概念不作贅述。Ⅲ級指標構成及其分值見表2。

3.3評分細則

具體評分方法有以下幾種：①可進一步細化的Ⅲ級指標，少1項，扣1分，扣完為止。如“基本文書齊全（2.24分）”，一般程序的基本文書包括12種，如果少了3種以上文書則該項指標得0分。大部分指標按照該方法評分。②有一些執行特定程序的案件需要特定種類文書或者特定時限，在這種情況下則少1項扣1分，如果不需要這些特定程序則按滿分給。如特定文書齊全（1.68分），包括了產品樣品采樣記錄單、衛生行政控制決定書等20種特定種類文書。③有些指標如引用法律、法規準確（8.88分），涵蓋了合議記錄、行政處罰事先告知書、行政處罰決定書文稿、行政處罰決定書等4種文書，這4種文書都涉及到法律、法規的引用，每種文書可按其重要性不同調整比例。我們將4份文書分值分配為：合議記錄和行政處罰決定書文稿各1.44分，行政處罰事先告知書和行政處罰決定書各3分。④小部分不可細化的指標則按整體扣分。如調查可靠（2.52分），要求主動、及時、深入、細致，證據之間相互印證，前后不能矛盾。如不符合則2.52分全扣。

3.4實證研究

課題組根據所建立的衛生行政處罰文書質量評價指標體系，設計了一套一般程序的衛生行政處罰文書質量調查表，對上海市徐匯區2002―2004年度1499份案宗進行了測評和賦值。結果顯示，當前衛生行政處罰文書制作主要存在的問題在于：①違法主體認定不確切，該項Ⅲ級指標2002年得分率只有24.36％，2003年也只有23.09％。表現在文書中沒有談話者身份證明、法定代表委托書、衛生許可證和工商營業執照/企業法人營業執照復印件。②執法程序不規范，該項Ⅱ級指標3年得分率分別為57.60％、60.40％、56.80％。表現在告知內容簡寫、縮寫以及告知程序不合理。③法律法規引用不規范，Ⅲ級指標“法律條款準確引用”2004年得分率只有48.71％。表現在簡寫、漏寫法律、法規數量和名稱，略寫“條”“款”“項”“目”，以及所引用的法律條文與違法事實沒有一一對應［7］。

4討論

在測評中有些指標2004年的得分率明顯高于前兩年，如前面提到得Ⅲ級指標“違法主體認定不確切”，2004年得分率達到71.27％，有很大提高。又如Ⅲ級指標“處罰主體證明文書齊全”2002年和2003年得分率分別為40.33％、63.00％，2004年為82.67％。通過調查我們發現，我所法制科于2004年初采取的控制文書制作質量的指標，針對一些項目對文書進行打分，其評價的內容雖較零散、粗糙，只側重某些方面，不成體系，且對評分結果僅簡單的分為A、B、C3類，但所評價的內容正是后來得分率有提高的那些項目。可見，采取一定的質量控制措施能很好的提高執法文書的制作質量，而系統科學的質量評價指標是質控的依據和起點。

本研究所構建的質量評價指標體系結構簡潔明確，評分細則具體清晰，可以量表的形式在實際操作中運用。同時建議將衛生行政處罰文書制作質量納入監督員工作績效考核范疇，建立常態化的檢查評估制度，促使監督員樹立執法文書質量意識。及時發現問題并采取糾正措施。對于得分不高的指標有針對性加強衛生監督人員法律和衛生行政處罰文書知識培訓，提高衛生執法人員的法律知識水平和法律文書書寫技能［8］。

5參考文獻

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［2］戴純清,劉凱,陳國安，等.83起食品衛生行政處罰案件分析［J］.中國公共衛生,2004,20(2):253.

［3］楊人懿，趙先拄，李運明，等.軍隊大型醫技科室醫療質量指標評價體系的構建［J］.西南國防醫藥，2005，15（3）：266－269.

［4］陳杰.柳州鐵路局2002年衛生行政處罰文書制作調查［J］.中國誤診學雜志，2003，3（12）：1880－1881.

［5］王和平，張建勤.制作衛生執法文書須正確引用法規條款［J］.安徽預防醫學，1998，4（2）：201－202.

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［7］王秀山，李建國.試論衛生監督執法質量管理［J］.中國衛生監督，2002，9（1）：39－40.

［8］徐曉燕,劉虹,顧承良.衛生行政執法文書制作存在的問題及對策［J］.安徽預防醫學,2000,6(2）:116-117.

篇13

    （一）滯納金說。

    這種觀點的多為行政機關。筆者在實踐中經常發現許多行政機關在作出的處罰決定的末尾載明“到期不繳納罰款的，每日按罰款數額的百分之三加處罰款”，但到申請執行時，在申請執行文書中又寫為“申請法院執行罰款XX元，滯納金XX元，在此行政機關將加處罰款等同于滯納金。誠然，加處罰款與滯納金有許多相同之處，如二者都不屬于行政處罰，而是一種行政強制執行措施，而且同屬行政強制執行措施中的間接強制措施，同屬執行罰范疇。但是二者又有不同之處，首先二者的適用依據不同，加處罰款一般針對不履行繳納罰款的行為，滯納金則適用于不履行行政征收決定的行為。其次，二者的比例不同，加處罰款按照行政處罰法規定的比例為每日百分之三，滯納金比例多為每日萬分之五。

    （二）行政處罰說。

    持這種觀點的以行政相對人居多。行政處罰中的罰款與加處罰款雖然最終的表現形式都是要求被處罰人以金錢上的給付，但二者的區別也很明顯：首先，適用的前提不同，罰款是行政相對人違反行政法律義務，行政管理機關根據法律規定科處相對人一定數額的金錢給付義務；加處罰款是行政相對人不履行行政處罰決定，行政機關根據法律規定科處一定比例的加處罰款，促使相對人履行行政處罰決定。其次，目的不同，行政處罰罰款目的是為了行政管理的需要對相對人的違法行為進行懲戒；加處罰款的目的是為了促使相對人履行行政處罰決定。再次，適用的階段不同。行政處罰罰款適用于行政行為程序中；加處罰款則適用于行政執行程序中。

    （三）執行罰說。

    此種觀點目前在理論界與實務界占大多數。執行罰是指行政法上的義務人逾期不履行行政機關作出的具體行政行為，行政機關迫使義務人繳納一定比例的強制金，促使義務人自覺履行行政義務的一種行政強制執行措施。行政強制執行措施可分為直接強制措施和間接強制措施，間接強制措施又可分為代履行和執行罰。“加處罰款”就屬于間接強制執行措施中的執行罰，執行罰一般適用于相對人不履行行政義務，又不適宜由他人代為履行的情況。

    筆者認為，將加處罰款定性為執行罰是比較符合行政法學理論的。首先，從加處罰款與滯納金、行政處罰罰款的區別可以看出三者雖在外在表現上有相同之處，但內在的性質是不同的。其次，從加處罰款在行政處罰法51條的條文中可以看出，它與第二項、第三項相并列，從邏輯上理解，只有同一屬性的才能并列，而行政處罰法第51條第二項、第三項內容是有關強制執行措施的規定，因此加處罰款也應是一種強制執行措施。再次，從行政法理上說，如果將加處罰款定性為另一個行政處罰，行政機關在行政相對人不履行義務時科處“加處罰款”則違反了行政法理上的“一事不再罰”原則。

    二、法院對行政機關一并申請執行行政處罰與加處罰款如何處理問題。

    在司法實踐中，加處罰款應否與行政處罰罰款一并執行一度引發爭議。有的認為，應當一并執行，這符合經濟、便利的原則。也有的認為，對行政機關適用加處罰款應當經法院先審查然后決定是否一并執行。還有的認為，加處罰款是一種間接強制執行措施，是法律賦予行政機關的行政強制執行權力，行政機關在實施執行罰與申請法院執行二者之間只能擇一行使。

    筆者認為，結合行政處罰法第51條的內容，從立法本意上看，加處罰款與申請法院執行這兩種強制執行措施行政機關可以選擇適用，這種選擇是單一選擇，還是可重復選擇？法律、司法解釋都沒有規定，但從選擇的本意上來說，選擇了其中一項強制執行措施，就不應再選擇另外一種。況且加處罰款并不是執行內容，而是一種強制執行措施。另外，從執行主體上看，加處罰款是行政處罰法普遍授權行政機關的一種行政強制執行權，執行主體應當是行政機關，而非法院。法律法規并沒有授權法院可以行使這一權利，因此人民法院無權行使。但由于我國行政機關強制執行措施的單一性，在行政相對人逾期不履行行政決定時，行政機關依法對相對人每日按罰款數額的百分之三加處罰款，在沒有其他強制措施相輔助的情況下，僅憑此種加處罰款是無法迫使相對人履行義務的。目前不賦予行政機關的重復選擇權則勢必難以保障行政決定的最終實現，行政管理將難以為繼。鑒于維護行政管理執法的需要，目前各地大多數法院對行政機關申請執行加處罰款一般都采取了一并執行的權宜做法，但這一做法實際上是一種“中國特色”的執行方式，綜觀世界兩大法系相關行政執行法，并沒有行政機關實施的執行罰是通過司法強制執行來保障實現的。許多學者對我國 “以申請人民法院執行為原則，以行政機關自行強制執行為例外”的二元制行政執行權力分配模式都提出了批評，二元制行政強制執行模式凸顯的弊端本文不再贅述。因此，筆者認為應當制定統一的《行政強制執行法》，將行政強制執行權賦予行政機關統一行使，同時規范行政強制執行程序、措施，完善行政強制執行的法律責任和救濟制度。

    三、加處罰款從何時開始計算問題。

    由于我國行政機關強制執行措施的單一性，使得設立加處罰款的立法目的根本難以實現。行政機關在沒有其他強制措施相輔助的情況下，僅憑加處罰款根本無法促使相對人履行行政決定。鑒于此，我國目前法院對行政機關加處罰款一般都一并予以執行。那么加處罰款究竟該從何時開始計算？在實踐中，有的以法院作出裁定之日開始計算；有的以相對人的起訴期滿開始計算；還有的以行政機關處罰決定中確定的履行期滿開始計算。

    持第一種觀點的人認為，行政機關對相對人加處罰款，從性質上說仍是一種行政權，法院對行政權應當進行司法審查，因此有必要對加處罰款進行審查，待審查后由法院裁定是否一并執行。因此，加處罰款的起算時間應從法院審查后作出裁定之日起計算，這樣也最大限度地維護了相對人的權益。持第二種觀點的人認為，根據有義務就有救濟的原則，行政機關在對行政相對人作出處罰決定后，相對人有提起訴訟的權利，根據行政訴訟法的規定，當事人在知道具體行政行為之日起3個月內享有訴權。因此，在相對人享有訴權的3個月的期限內，不應對相對人科以加處罰款，所以加處罰款應從相對人的起訴期滿之日起計算。持第三種觀點的人認為，行政處罰法第51條明確規定，當事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機關可以采取加處罰款的措施。因此加處罰款應從當事人逾期（行政決定確定履行的日期）不履行之日起計算。

    上述第一、二種觀點雖然有一定的道理，但是缺乏相應的法律依據和理論依據，從表面上看，這兩種觀點更能體現最大限度保護相對人權益。但是，這里相對人的“權益”是相對人不履行法律義務所形成的“利益”，如果對這種“權益”不加分析的予以保護，試問還會有誰積極地履行法律義務。加處罰款從當事人逾期不履行之日起計算的觀點至少有以下幾個方面理由支持：1、加處罰款從當事人逾期不履行之日起計算與行政訴訟法規定的“訴訟不停止執行”原則相吻合。我國行政訴訟法第44條規定“訴訟期間，不停止具體行政行為的執行。”正如前文所述，加處罰款是一種執行罰，即一種強制執行措施，因此，即使相對人在起訴期內提起訴訟，行政機關仍然可以根據“”訴訟不停止執行“原則對相對人實施加處罰款。雖然有人對”訴訟不停止執行“原則提出了不同意見，但加處罰款的規定是針對行政處罰罰款，即使執行了，也不會造成難以彌補的損失，或者損害社會公共利益。

    2、加處罰款從當事人逾期不履行之日計算符合行政處罰法51條設立加處罰款的立法目的。行政處罰法第51條規定加處罰款的目的是為了促使相對人積極履行行政義務，相對人不履行行政義務就會遭受更大的經濟上的損失，從而迫使相對人權衡利弊選擇對其更為有利的自覺履行。