引論：我們?yōu)槟砹?3篇法律的基本屬性范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A
[文章編號]1002―5006(2009)03―0018―05
本文之所以從這樣一個角度提出和討論問題，是因為在中國近30年的旅游立法中所存在的偏差、所進(jìn)入的誤區(qū)，其根本原因在于對旅游的基本屬性，即旅游是什么認(rèn)識不清。由此看來，還要從關(guān)于旅游的AIEST定義說起。
一、從AIEST定義說起
1 AIEST定義
所謂AIEST定義，是指最初于1942年由瑞士學(xué)者亨澤克爾和克雷夫提出、后被國際旅游科學(xué)專家協(xié)會采納的旅游定義：“旅游是非定居者的旅行和暫時逗留而引起的現(xiàn)象和關(guān)系的總和。這些人不會導(dǎo)致長期定居，并且不從事任何賺錢的活動”。
可以認(rèn)為，這是迄今為止最完整、最符合科學(xué)規(guī)范的定義。前半部表述了定義的外延，后半部是定義的內(nèi)涵。這里有3個問題需要特別注意：①按照這一表述，構(gòu)成旅游的是一系列的現(xiàn)象和關(guān)系，是一種非實體性的結(jié)構(gòu)；②導(dǎo)致這一系列現(xiàn)象和關(guān)系產(chǎn)生，從而成為旅游核心要素的是旅游者，即定義中所稱的“非定居者”；③這些人行為的目的和性質(zhì)是非經(jīng)濟(jì)性的。
2 國內(nèi)學(xué)者對旅游基本屬性的認(rèn)識
隨著旅游在中國的出現(xiàn)和發(fā)展，學(xué)術(shù)界也逐漸開始了對旅游的研究，其中包括對旅游的性質(zhì)、旅游的形態(tài)與結(jié)構(gòu)、旅游活動發(fā)生和發(fā)展的規(guī)律等基礎(chǔ)理論方面的研究。國內(nèi)學(xué)者也提出過一些旅游的定義。就這些定義本身而言，基本上沒有離開AIEST定義的框架結(jié)構(gòu)，只不過加了一些限定語或修飾語。但是就整個旅游研究而言，卻反映出國內(nèi)學(xué)者對旅游基本屬性的不同認(rèn)識。主要有3種看法。
其一認(rèn)為旅游的基本屬性是經(jīng)濟(jì)的。所依據(jù)的理由是，在旅游過程中涉及各種旅游企業(yè)的經(jīng)營活動，旅游業(yè)是國民經(jīng)濟(jì)的重要組成部分并將逐漸成為支柱產(chǎn)業(yè)。很顯然，持這種看法的學(xué)者將旅游和旅游業(yè)這兩種不同性質(zhì)的事物混為一談。
其二認(rèn)為旅游的基本屬性是文化的。所依據(jù)的理由是，作為旅游活動主體的旅游者所追求的目標(biāo)不是經(jīng)濟(jì)利益，而是文化和精神方面的享受。依照哲學(xué)原理，事物的基本性質(zhì)取決于主要矛盾之主要方面的性質(zhì)。
第三種看法則比較令人費解，認(rèn)為旅游的基本屬性既是經(jīng)濟(jì)的又是文化的，或認(rèn)為旅游是具有經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的文化活動，或認(rèn)為旅游是具有文化性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)活動，或認(rèn)為旅游的性質(zhì)有時是經(jīng)濟(jì)的、有時是文化的。總而言之，持此類看法者沒有搞清、更沒有說出旅游的性質(zhì)究竟如何。筆者在發(fā)表過的其他論文中曾對這類觀點做過相關(guān)的評論。
3 政府旅游主管機構(gòu)對旅游基本屬性的認(rèn)識
目前，中國實行政府主導(dǎo)型旅游發(fā)展戰(zhàn)略。因此，政府旅游主管機構(gòu)對旅游的認(rèn)識較之旅游學(xué)術(shù)界有著更重要的影響，它對中國旅游的發(fā)展在很大程度上起著決定性的作用。令人遺憾的是，政府對旅游基本屬性的認(rèn)識始終存在偏差，將旅游的基本屬性認(rèn)定為經(jīng)濟(jì)的，在提到旅游時，事實上是在指旅游業(yè)，導(dǎo)致旅游立法工作進(jìn)入誤區(qū)，使一系列旅游法律法規(guī)沒能充分發(fā)揮應(yīng)有的作用，使一系列旅游社會關(guān)系沒能得到有效的調(diào)整，使一系列旅游糾紛的解決缺乏直接的法律依據(jù)，從而使中國的旅游發(fā)展與真正意義上的法制化還有一段較大的距離。
二、旅游基本屬性分析
筆者認(rèn)為，旅游的基本屬性是文化的。在對旅游的這一基本屬性的分析和認(rèn)識中，應(yīng)當(dāng)抓住以下幾個核心要點：
1 旅游是市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物
此處所稱作為市場經(jīng)濟(jì)產(chǎn)物的旅游是指一種普遍存在的社會現(xiàn)象，而不是個別人或少數(shù)人的旅行和游樂行為。旅游作為一種普遍的社會現(xiàn)象，首先出現(xiàn)于歐洲產(chǎn)業(yè)革命以后。旅游學(xué)界和業(yè)界經(jīng)常看重和提及托馬斯?庫克，主要是將他作為旅行社業(yè)的創(chuàng)始者。事實上，更重要的意義在于，托馬斯?庫克公司的出現(xiàn)，標(biāo)志著旅游已經(jīng)從少數(shù)人的行為和需要變成一種社會性的行為和需要，表明旅游作為一種普遍的社會現(xiàn)象，是歐洲產(chǎn)業(yè)革命以后所形成的市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，而不是過去小生產(chǎn)經(jīng)濟(jì)時代的產(chǎn)物。
強調(diào)旅游作為一種普遍存在的社會現(xiàn)象是市場經(jīng)濟(jì)產(chǎn)物的重要意義，一方面在于只有在這一歷史條件下，旅游活動才發(fā)展出足夠豐富的社會關(guān)系，才暴露出足夠的矛盾、糾紛和問題，客觀上才會向上層建筑提出立法的要求；另一方面在于作為市場經(jīng)濟(jì)核心價值觀和行為準(zhǔn)則的人本主義、平等和尊嚴(yán)、等價交換、誠實信用應(yīng)當(dāng)在政府的旅游立法中通過規(guī)定權(quán)利義務(wù)的方式予以確認(rèn)。
2 旅游是綜合性社會現(xiàn)象
所謂旅游是綜合性社會現(xiàn)象，按照申葆嘉教授的解釋，“是指旅游現(xiàn)象是多種不同性質(zhì)、不同功能的社會活動的相互關(guān)系。綜合性并不是形式上的聯(lián)合或結(jié)合，而是實質(zhì)上的各種活動的集成或整體化過程。亦即各類不同性質(zhì)和功能的活動之間，為達(dá)到共同目標(biāo)而存在的有機聯(lián)系，這是使看起來互不相關(guān)的各個局部組合成一個有機整體之間的聯(lián)系”。
旅游的這一綜合性對旅游立法產(chǎn)生重要影響。它決定旅游立法的調(diào)整范圍決不能僅限于旅游業(yè)，事實上，旅游者與旅游業(yè)之間的關(guān)系只是旅游者旅游活動所引起的錯綜復(fù)雜的社會關(guān)系中的一個方面。如果旅游立法總是盯著旅游業(yè)，那就必然會使很大一部分旅游社會關(guān)系得不到有效調(diào)整，會使很大一部分旅游糾紛的解決難以找到直接的法律依據(jù)。
3 旅游的內(nèi)核是文化
旅游的內(nèi)核不是經(jīng)濟(jì)，也不是經(jīng)濟(jì)和文化兼而有之，更不是什么時而經(jīng)濟(jì)時而文化。旅游的內(nèi)核是文化。因為旅游的核心主體是旅游者，旅游的性質(zhì)取決于旅游者行為的性質(zhì)。旅游者的旅游行為所追求的是文化目標(biāo)，無論是觀光旅游、休閑度假旅游，還是探親訪友旅游、探險旅游都無一例外。
有人可能會提出自認(rèn)為有理的反駁，稱在旅游過程中會有一系列的經(jīng)濟(jì)交易現(xiàn)象和行為，例如旅游者和各類旅游企業(yè)之間的交易，或者認(rèn)為在旅游的分類中專門有一類是商務(wù)旅游，而商務(wù)旅游的性質(zhì)很難認(rèn)為是文化。
持上述異議者未免陷入一個概念的混淆。“旅游活動過程中存在經(jīng)濟(jì)交易行為和現(xiàn)象”與“經(jīng)濟(jì)作為旅游的性質(zhì)”是兩個不同的概念。不能因為經(jīng)濟(jì)交易行為和現(xiàn)象的存在就使旅游的性質(zhì)當(dāng)然地成為 經(jīng)濟(jì)，況且旅游活動中所發(fā)生的經(jīng)濟(jì)交易行為只是作為實現(xiàn)旅游者文化目標(biāo)的手段，而不是旅游者所追求的目標(biāo)本身。至于商務(wù)旅游，它的文化性質(zhì)也是毋庸置疑的。盡管旅游是在商務(wù)活動過程中安排的，但它還是旅游活動，具有經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的是商務(wù)而不是旅游，商人在旅游活動中所追求的目標(biāo)也不是賺錢。
4 旅游具有非實體性
根據(jù)AIEST定義，旅游是一系列現(xiàn)象和關(guān)系的總和。這就清楚地表明旅游是非實體性事物，它不同于作為實體形態(tài)存在的飯店、航空公司、旅行社，這種非實體的現(xiàn)象和關(guān)系是看不見摸不著的，需要我們借助抽象思維，通過對旅游活動的觀察和思考去發(fā)現(xiàn)和把握。旅游者與為他提供各種相關(guān)服務(wù)的人和機構(gòu)，憑借各自的行為使這一系列現(xiàn)象和關(guān)系得以順暢和諧地運行。此外，旅游者在旅游中所得到的不是任何產(chǎn)品，而是一種愉悅的感覺，一種精神享受，也是非實體性的。至于以物質(zhì)形態(tài)存在的旅游紀(jì)念品，那只是一種附帶的收獲，其主要意義事實上也不在于紀(jì)念品本身，而在于由其引發(fā)一段美好回憶。因此，如果旅游立法工作的重點僅限于有形的、作為實體存在的旅游業(yè)，那就將蛻變?yōu)樾袠I(yè)的產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。
5 旅游因運動而存在
這里所稱的運動只能理解為旅游者的運動，他們的運動軌跡體現(xiàn)了旅游運行所特有的、由一系列點和線構(gòu)成的一個封閉的環(huán)：旅游者從原住地出發(fā)，借助各種交通工具，穿梭于各個旅游目的地或中途經(jīng)停地，旅游結(jié)束后又回到原住地。為旅游者提供各種旅游服務(wù)的機構(gòu)是不動的，都停留在各自的位置上，在各個點和線上滿足旅游者的各類需要，在各個點和線上形成與旅游者之間的各種關(guān)系。
在理解旅游的這一本質(zhì)屬性時需要把握住3個要點：①旅游者是旅游運動的主體；②旅游者的運動軌跡是在線和點之間的運動；③線點運動中形成的各種關(guān)系以旅游者為核心。因此，旅游因運動而存在，旅游運動和一系列關(guān)系因旅游者而產(chǎn)生，否則，旅游無從談起。
6 旅游是一種多元系統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)
如前所述，旅游者是旅游活動的核心，是旅游的需方，供方在多數(shù)人看來是旅游業(yè)。事實上，供方的范圍決不限于旅游業(yè)，而是整個社會。旅游者所需的服務(wù)不只是訂票、住宿、餐飲，而且這些也都不是旅游活動的核心內(nèi)容。旅游者更需要參觀游覽各種自然的和人文的景區(qū)景點，需要和旅游目的地的社區(qū)居民交往、訪談，了解他們的生活，并借此了解當(dāng)?shù)氐奈幕糜握咴诼糜芜^程中需要良好的社會秩序，在傷病的情況下需要救治和醫(yī)療。此外，在旅游過程中，如果其合法權(quán)益遭到侵犯，還需要有關(guān)當(dāng)局予以解決。由此我們看到，圍繞著旅游者的需求，有為數(shù)眾多的機構(gòu)為其提供服務(wù)，這些機構(gòu)形成了一個碩大的網(wǎng)絡(luò)，形成了一個有機的整體。
三、旅游的基本屬性決定旅游社會關(guān)系的特點
從以上對旅游基本屬性的分析可以清楚地看到。旅游的運行有其自身獨具的特點和規(guī)律，旅游的基本屬性會對因旅游而產(chǎn)生的社會關(guān)系發(fā)揮重要的影響，進(jìn)而決定旅游社會關(guān)系的特點。
作為一種社會關(guān)系，包括法律關(guān)系，通常由主體、客體、內(nèi)容3個要素構(gòu)成，此外，還有與之相關(guān)的范圍問題。因此，本文在這里討論由旅游的基本屬性所決定的旅游社會關(guān)系在其主體、客體、內(nèi)容和范圍等方面的特點。
1 旅游社會關(guān)系核心主體及其行為動因
旅游社會關(guān)系的核心主體是旅游者。無論從前述的AIEST定義，或是從其他旅游理論，還是從實際情況看，旅游者的旅游動因是為了擺脫日常工作和生活的壓力、乏味、煩惱，將自己置身于一個全新的環(huán)境，放松心情，恢復(fù)體力和精力，了解外界的、特別是異文化中的新事物，學(xué)習(xí)新知識，開拓眼界，總而言之，是為了追求一種生活品質(zhì)的提高和精神上的享受與升華。正如旅游學(xué)者格雷本所說，旅游者開始旅游是從世俗生活進(jìn)入“神圣的游程”。
主體的行為動因決定著行為的性質(zhì)，由于旅游者是旅游社會關(guān)系的核心主體，是矛盾的主要方面，因此，會在旅游社會關(guān)系中發(fā)揮主導(dǎo)作用，會在這一關(guān)系中影響和決定其他主體的行為。
2 旅游社會關(guān)系客體的非物質(zhì)性
旅游社會關(guān)系的客體是主體的行為對象，從主體的行為動因可以看到，能夠滿足主體需求的事物，就其本質(zhì)而非存在形態(tài)而言是非物質(zhì)性的。例如，各種風(fēng)景名勝的意境、異鄉(xiāng)情調(diào)，度假勝地的休閑、觀賞以及與此相關(guān)的服務(wù)。
旅游社會關(guān)系客體這種非物質(zhì)性的特點，一方面決定了提供者的機構(gòu)性質(zhì)和范圍，另一方面也決定了質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)考核認(rèn)定的難度：各種體驗、感覺在很大程度上是一種純主觀的東西，因人、因時、因事甚至因主體情緒而異。在這一點上與物質(zhì)產(chǎn)品的供需形成鮮明的對比。也正是由于旅游社會關(guān)系客體的這一特點，對調(diào)整這類關(guān)系的旅游立法行為以及作為其產(chǎn)物的旅游法律法規(guī)將產(chǎn)生重要影響。
3 旅游社會關(guān)系內(nèi)容的文化屬性
鑒于旅游者是旅游社會關(guān)系的核心主體，是旅游活動的主導(dǎo)方面，旅游者行為的性質(zhì)決定旅游活動的性質(zhì)。旅游者旅游行為所追逐的目標(biāo)是文化，因此，旅游社會關(guān)系的內(nèi)容屬性是文化。
不能否認(rèn)，在旅游過程中客觀上存在一些經(jīng)濟(jì)交易行為和關(guān)系。例如，旅游者與旅行社、酒店、餐飲企業(yè)、交通運輸企業(yè)之間的金錢收付關(guān)系，還有旅游者與旅游紀(jì)念品經(jīng)營者之間的商品買賣關(guān)系。但是這些經(jīng)濟(jì)關(guān)系無論從旅游者的旅游動因，還是從其關(guān)注程度看都不占有重要的地位，只是旅游者為了實現(xiàn)文化目標(biāo)的附屬性需要。這些經(jīng)濟(jì)交易行為的存在不會影響旅游社會關(guān)系內(nèi)容的文化屬性。
4 旅游社會關(guān)系范圍的非行業(yè)性
既然旅游的基本屬性呈現(xiàn)出一個多元系統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)，因此，旅游社會關(guān)系的范圍就決不可能限制在旅游業(yè)的小圈子內(nèi)，而是遍及整個社會。需要指出的是，在過去近30年的旅游立法工作中，著眼點始終在旅游業(yè)本身。至今仍然是《旅行社管理條例》、《導(dǎo)游人員管理條例》、《旅游投訴暫行規(guī)定》、《旅游保證金管理辦法》、《酒店星級評定標(biāo)準(zhǔn)》等在發(fā)揮主要作用。全面調(diào)整中國旅游關(guān)系的根本性大法《中華人民共和國旅游法》至今仍未出臺，現(xiàn)有的上述法規(guī)不僅在整個中國法律系統(tǒng)中的位階很低，而且它所調(diào)整的重點主要是政府的旅游主管機構(gòu)與各類旅游經(jīng)營者之間的縱向關(guān)系，即管理與被管理的關(guān)系，然而，這類社會關(guān)系在整個旅游社會關(guān)系中只占有很小部分，且非旅游社會關(guān)系的重點。
四、旅游基本屬性對旅游立法的影響
1 對旅游立法調(diào)整范圍的影響
由旅游基本屬性所決定的旅游社會關(guān)系的特點，又進(jìn)一步?jīng)Q定了旅游立法的調(diào)整范圍：旅游立法的調(diào)整范圍是整個社會而不是某一個行業(yè)。事實上，隨著中國國民生活水準(zhǔn)的提高，旅游正在成為公眾生活中不可或缺的一個組成部分，由旅游者的旅游活動而引起的各種關(guān)系遍及全社會。所以，旅游 立法再也不能總是盯著旅游業(yè)。
旅游立法主要包括兩大類調(diào)整內(nèi)容：一是國家對整個旅游事業(yè)(不只是旅游業(yè))的基本宗旨、發(fā)展方向，對國內(nèi)各類旅游資源的開發(fā)利用和保護(hù)，對旅游發(fā)展中的國內(nèi)與國際社會文化交流等全局性關(guān)系進(jìn)行宏觀調(diào)控。這些內(nèi)容需要在國家旅游發(fā)展的根本大法《中華人民共和國旅游法》中做出規(guī)定；二是對以旅游者為核心形成的各種社會關(guān)系進(jìn)行規(guī)范、引導(dǎo)和協(xié)調(diào)。這部分內(nèi)容由包括但不限于旅游業(yè)管理法規(guī)的一系列法律法規(guī)構(gòu)成。這部分內(nèi)容就其主體來講是調(diào)整橫向關(guān)系的，因此，以任意性規(guī)范和授權(quán)性規(guī)范為主。
2 對旅游法律法規(guī)基本原則確定的影響
旅游法律法規(guī)作為中國整個法律體系中的一個組成部分，當(dāng)然要遵循中國法律總的基本原則。與此同時，由于旅游法律法規(guī)所調(diào)整的社會關(guān)系具有自己的特點和規(guī)律，因此，又有體現(xiàn)這一特點和規(guī)律的自身的基本原則。
將哪些內(nèi)容確定為旅游法律法規(guī)的基本原則是一個需要認(rèn)真研究和探討的問題。筆者認(rèn)為，基本思路應(yīng)當(dāng)是：這些原則必須體現(xiàn)旅游活動的基本屬性，必須遵循旅游發(fā)展的客觀規(guī)律，能夠有效地促進(jìn)中國旅游事業(yè)的發(fā)展，能夠使國民通過旅游活動提升生活品質(zhì)和文化素養(yǎng)，能夠促進(jìn)中外文化交流。
根據(jù)筆者的理解，旅游法律法規(guī)的基本原則應(yīng)當(dāng)包括遵循旅游發(fā)展客觀規(guī)律原則、國家對旅游資源永久原則、人本主義原則、有效保護(hù)旅游各主體合法權(quán)益原則、促進(jìn)對外文化交流原則以及與國際通行做法保持一致原則。
3 對旅游法權(quán)利義務(wù)實現(xiàn)效果認(rèn)定的影響
如前所述，旅游者的行為動因是追求精神上的解脫、愉悅和享受，旅游產(chǎn)品的屬性是無形的、非物質(zhì)性的精神文化產(chǎn)品，旅游社會關(guān)系的核心內(nèi)容也是文化關(guān)系。這些與一般經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的有形物質(zhì)產(chǎn)品的生產(chǎn)和消費，與一般的經(jīng)濟(jì)關(guān)系有著明顯的區(qū)別。這樣便帶來一個問題：對產(chǎn)品的質(zhì)量、顧客的滿意度如何制定標(biāo)準(zhǔn)?如何衡量?從法律的角度看，以旅游者為核心的旅游法律關(guān)系各主體權(quán)利義務(wù)的實現(xiàn)效果如何認(rèn)定?例如，某家旅行社為某專業(yè)旅游團(tuán)策劃了一個文化勝地深度游項目，自認(rèn)為在該項目的策劃和提供中做出了巨大努力，盡心盡力完成，自我感覺良好。但該旅游團(tuán)幾乎全體游客對旅游效果均持否定態(tài)度，稱他們在該項目中沒有得到期望的精神享受，因此非常不滿。這一例證中的難點在于，對“滿意”這種主觀感覺和判斷往往雙方各執(zhí)一詞，也能找出相關(guān)的根據(jù)，但是糾紛受理機構(gòu)如何認(rèn)定?認(rèn)定權(quán)利義務(wù)實現(xiàn)效果的法律依據(jù)是什么?
旅游實踐已經(jīng)使我們看到現(xiàn)有旅游法律法規(guī)的乏力，旅游實踐也向旅游立法提出了一項嚴(yán)肅的課題：法律的規(guī)定如何能夠準(zhǔn)確地反映它所調(diào)整的社會關(guān)系的特點，如何能夠合理地規(guī)范當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，如何使法律規(guī)范具有較強的可操作性?
4 對旅游法律責(zé)任承擔(dān)形式的影響
旅游是一項全社會范圍內(nèi)的綜合性活動，以旅游者為核心形成了廣泛的社會關(guān)系，旅游法律法規(guī)的調(diào)整對象包括縱向的和橫向的兩種不同類型的關(guān)系。法律對這些關(guān)系的主體所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)的性質(zhì)也有所不同。因此，違反旅游法律法規(guī)的規(guī)定所導(dǎo)致的法律責(zé)任情況也有所區(qū)別。
篇2
(1)憲法與法律具有共同的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，其性質(zhì)主要取決于社會的物質(zhì)文化形態(tài);
(2)憲法與法律都是由國家制定并以國家強制力保障實施的行為規(guī)范
(3)憲法和法律都通過規(guī)定社會關(guān)系參加者的權(quán)利義務(wù)來確認(rèn)和保護(hù)社會秩序和法律秩序;
(4)憲法和法律一樣具有制裁性。
篇3
（二）經(jīng)濟(jì)法可訴性的可行性和必要性分析
首先，可訴性是經(jīng)濟(jì)法不可缺少的基本屬性。眾所周知，法具有可訴性，可訴性是法律的本質(zhì)屬性之一。經(jīng)濟(jì)法作為法律的一個基本分支，所以同樣也應(yīng)該具有可訴性。法的基本屬性是可訴的，應(yīng)該摒棄至上而下的單項法律運行模式，實行法律準(zhǔn)則的雙向運行，而經(jīng)濟(jì)法是法律的一個重要分支，是一個獨立存在的部門法，它同樣也應(yīng)該摒棄單項運行模式，實行法的雙向運行，法的可訴性這種本質(zhì)屬性就為經(jīng)濟(jì)法的可訴性提供了重要前提。其次，經(jīng)濟(jì)法的應(yīng)然屬性是可訴性。法律權(quán)利指的是受到法律保護(hù)的基本利益，正是由于稀缺性和有用性，一般利益才上升為法律利益，這樣往往會造成非利益主體的不滿，就會為利益侵害打下基礎(chǔ)。有了侵害的可能性，那就必須想法設(shè)法進(jìn)行利益救濟(jì)途徑，訴訟也便產(chǎn)生出來。所以說，如果沒有訴訟，該利益上升為法律利益就沒有任何的作用和意義。經(jīng)濟(jì)法范圍內(nèi)有著廣泛的社會公共利益，因為訴訟必不可少。經(jīng)濟(jì)法可訴性的權(quán)利救濟(jì)和利益調(diào)整，在應(yīng)然的情況下決定了經(jīng)濟(jì)法的可訴性特征。再次，經(jīng)濟(jì)沖突的嚴(yán)重形勢造成了經(jīng)濟(jì)法可訴性的產(chǎn)生。隨著當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，經(jīng)濟(jì)沖突的程度和種類越來越多，對經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展造成了巨大的阻礙作用。一般情況下，經(jīng)濟(jì)沖突的危害性極大，往往會對經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成致命的影響，經(jīng)濟(jì)沖突不能夠得到自行和解，只有通過訴訟才能解決。所以說，經(jīng)濟(jì)沖突的嚴(yán)重性要求經(jīng)濟(jì)法可訴性的產(chǎn)生和發(fā)展，從這個層面上來看，經(jīng)濟(jì)法的可訴性是經(jīng)濟(jì)沖突嚴(yán)重的必然產(chǎn)物。最后，國外經(jīng)濟(jì)法可訴性的成功經(jīng)驗。國外經(jīng)濟(jì)法訴訟的形式主要有兩種：一種是英美法系模式，另一種是大陸法系模式。從西方國家來看，由于啟蒙運動的影響，權(quán)利觀念一直深入人心，法治傳統(tǒng)源遠(yuǎn)流長，對權(quán)利的救濟(jì)措施也極為廣泛。在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，兩大法系都明確規(guī)定了對權(quán)利的司法救濟(jì)。其中關(guān)于經(jīng)濟(jì)法可訴性的規(guī)定主要表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)公益訴訟。國外經(jīng)濟(jì)法可訴性的成功經(jīng)驗，為我國經(jīng)濟(jì)法可訴性的產(chǎn)生奠定了重要的基礎(chǔ)。
二、我國經(jīng)濟(jì)法可訴性立法存在的問題
（一）對經(jīng)濟(jì)訴權(quán)沒有做出詳細(xì)規(guī)定
傳統(tǒng)的訴權(quán)規(guī)定不能夠適應(yīng)當(dāng)前公益訴訟的基本要求，隨著二戰(zhàn)之后人權(quán)觀念的不斷提高，西方發(fā)達(dá)國家對訴權(quán)的保護(hù)逐漸呈現(xiàn)出國際化、憲法化的趨勢。在我國經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展過程中，并沒有對經(jīng)濟(jì)訴訟作出詳細(xì)的規(guī)定和闡釋。在這種情況下，我國的一些法院就會以某種糾紛不屬于法院管轄的范圍或者是由于法律中沒有明確規(guī)定而不予受理，或者是駁回。當(dāng)前我國經(jīng)濟(jì)法中沒有對經(jīng)濟(jì)訴權(quán)作出明確規(guī)定，這就造成了司法實踐的混亂。所以說，隨著我國司法體制改革的不斷深入和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我們應(yīng)該建立完善的經(jīng)濟(jì)訴權(quán)，完善經(jīng)濟(jì)法內(nèi)在的理論體系，從而保證司法實踐的穩(wěn)定運行。
（二）經(jīng)濟(jì)法權(quán)利的司法體系不健全
經(jīng)濟(jì)法作為一個獨立的法律部門，在經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展中有著重要的作用。自經(jīng)濟(jì)法頒布以來，有大量的經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)頒布實施，這些法律法規(guī)雖然詳細(xì)指明了當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，但是卻很少涉及到權(quán)利的保障和糾紛的處理問題。許多相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)包含相當(dāng)復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)義務(wù)和職權(quán)，但是對訴訟權(quán)的分析卻很少，更沒有其他的救濟(jì)條款。與此同時，我國司法機關(guān)在刑事司法權(quán)的時候往往會受受到政府行政能力的干預(yù)，司法審查體系不健全。在經(jīng)濟(jì)運行的過程中，政府的許多經(jīng)濟(jì)調(diào)控行為超出了司法監(jiān)控的范圍，在很大程度上阻礙了經(jīng)濟(jì)法可訴性的實現(xiàn)。
（三）經(jīng)濟(jì)司法的權(quán)威不高
在我國的司法實踐過程中，法院的權(quán)威還不夠大，司法權(quán)利受到行政權(quán)利干預(yù)的情況還時有發(fā)生，缺乏司法審查制度的建立。政府的有些經(jīng)濟(jì)行為總是偏離司法的歸到，妨礙了經(jīng)濟(jì)法可訴性的實現(xiàn)。對于任何一部法律而言，都具有判斷性，而在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，查處經(jīng)濟(jì)違法行為是更多的表現(xiàn)為行政執(zhí)法機關(guān)的職權(quán)范圍。所以說，對違法行為的法律判斷在很大程度上側(cè)重于行政方面，法律判斷偏離了司法的歸到，不利于經(jīng)濟(jì)司法權(quán)威性的提高。
（四）檢察機關(guān)在經(jīng)濟(jì)法訴訟中的缺位
憲法明確規(guī)定：我國的法律監(jiān)督機關(guān)是檢察院，檢察院通過行使檢察權(quán)對公民、國家機關(guān)進(jìn)行有效的監(jiān)督。訴權(quán)作為法律監(jiān)督的核心權(quán)力，對權(quán)利的行使有著重要的作用，訴權(quán)能夠使法律監(jiān)督權(quán)欲達(dá)到的目的最終付諸司法程序。在我國的司法實踐中，訴訟機制中權(quán)一般情況下只是存在于人民檢察院對觸犯刑法的行為的訴訟，而不包括代表公眾對違反經(jīng)濟(jì)法的規(guī)定損害經(jīng)濟(jì)法所確立的社會公共利益的行為提訟。從上述的問題來看，檢察機關(guān)在經(jīng)濟(jì)訴訟中出現(xiàn)了缺位，一方面不能夠更好地維護(hù)經(jīng)濟(jì)主體的權(quán)利，同時也在一定程度上削弱了經(jīng)濟(jì)法的可訴性。
三、我國經(jīng)濟(jì)法可訴性立法的實現(xiàn)途徑
（一）從實體法律制度入手，加強經(jīng)濟(jì)法可塑性立法
首先，明確經(jīng)濟(jì)主體范圍。在經(jīng)濟(jì)法司法實踐的過程中，首要的就是要明確經(jīng)濟(jì)主體，詳細(xì)規(guī)定經(jīng)濟(jì)主體的行為能力和權(quán)利能力。在經(jīng)濟(jì)法中，主體的確定是非常重要的，經(jīng)濟(jì)法主體在享受權(quán)利的同時，也應(yīng)該承擔(dān)著相應(yīng)的義務(wù)，經(jīng)濟(jì)訴訟體系的構(gòu)建是需要經(jīng)濟(jì)主體為依托的；其次，在經(jīng)濟(jì)法體系構(gòu)建的過程中要突破法律關(guān)系的模式。通常情況下，經(jīng)濟(jì)訴訟的范圍一般受到經(jīng)濟(jì)法的約束，要建立明確的主體——權(quán)利義務(wù)——責(zé)任模式的構(gòu)建體系，這樣就能夠更好地明確規(guī)定經(jīng)濟(jì)主體應(yīng)該承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)責(zé)任，并進(jìn)行相應(yīng)的責(zé)任追究；再次，進(jìn)一步明確經(jīng)濟(jì)訴訟的相應(yīng)權(quán)限。在經(jīng)濟(jì)法司法實踐中，作為一種法律責(zé)任，立法應(yīng)該明確各種責(zé)任，否則法律就成為一紙空文，不利于法制權(quán)威的實現(xiàn)。所以說，在經(jīng)濟(jì)法的實施過程中，一定要對責(zé)任的適用進(jìn)行明確的規(guī)定，賦予主體充分的經(jīng)濟(jì)訴訟權(quán)利；最后，從法律責(zé)任認(rèn)定的角度來看,依法綜合確定當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)責(zé)任、民事責(zé)任、行政責(zé)任及刑事責(zé)任,以有效制裁經(jīng)濟(jì)違法行為、解決經(jīng)濟(jì)沖突,節(jié)省訴訟資源,體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)訴訟的訴訟經(jīng)濟(jì)。
（二）不斷擴大經(jīng)濟(jì)法訴訟原告的范圍
擴大原告范圍是當(dāng)前法律運行過程中的一種基本趨勢，指的是不單單是具有直接利害關(guān)系的群體有權(quán)進(jìn)行，沒有直接利益關(guān)系的個人或者組織也有權(quán)進(jìn)行。在經(jīng)濟(jì)法的運行過程中，由于經(jīng)濟(jì)訴訟更多的體現(xiàn)為公益訴訟，在經(jīng)濟(jì)訴訟中，也許沒有侵犯到單個人的利益，但是已經(jīng)危害到了公眾利益。從上述理論可以得到，我們應(yīng)該積極突破傳統(tǒng)訴訟理論，摒棄以往傳統(tǒng)的訴訟方法，排除直接利害關(guān)系人的束縛，將享有經(jīng)濟(jì)訴權(quán)的主體擴至無直接利害關(guān)系的社會公眾，包括社會公眾、消費者團(tuán)體、行業(yè)協(xié)會、現(xiàn)實的潛在競爭者以及負(fù)有相關(guān)職責(zé)的機關(guān)。詳細(xì)來看，經(jīng)濟(jì)訴訟主體主要包括：法人、非法人組織、公民、社會團(tuán)體、國家機關(guān)等。
篇4
二、榮譽權(quán)的屬性
榮譽權(quán)應(yīng)屬于身份權(quán)，而不屬于人格權(quán)的判斷。理由是：
1.榮譽權(quán)從來源看并非與生俱來的固有權(quán)
“人格權(quán)是指主體依法固有的，以人格利益為客體的，為維護(hù)主體的獨立人格所必備的權(quán)利”。“依法固有”是人格權(quán)的根本屬性，是民事主體始終享有的權(quán)利，它與民事主體共存亡，不得撤銷或剝奪。“就人格權(quán)說，無所謂權(quán)利的取得。”有人格權(quán)，就不能視其為人，沒有作為民事主體的資格，其各項權(quán)利都得不到法律的承認(rèn)和保護(hù)。因此，“人格權(quán)是主體對自身的權(quán)利，是維護(hù)主體存在所不可或缺的基礎(chǔ)條件，其性質(zhì)與權(quán)利能力、行為能力、出生、死亡、失蹤相同，均屬于主體自身事項”。由此可見，只要民事主體存在，人格權(quán)就存在。也就是說，不論民事主體是否具有獨立意思，也不管是否意識到這些權(quán)利存在，他們都是客觀存在的，人格權(quán)的取得不需要民事權(quán)利主體實施一定的積極行為。而榮譽權(quán)并不像人格權(quán)那樣是民事主體與生俱來的固有權(quán)，而是民事主體因為在工作、生活、戰(zhàn)斗等社會活動作出一定的成績或貢獻(xiàn)而受到表彰、獎勵后，獲得某種榮譽以后產(chǎn)生的。
因此，榮譽權(quán)不具有人格權(quán)所具有的本質(zhì)屬性即固有性，其表現(xiàn)：第一，榮譽權(quán)并非民事主體一出生或一成立就享有；第二，榮譽的取得需要一定的前提條件，即需要民事主體有卓著的成績或突出的貢獻(xiàn)；第三，榮譽必須由有關(guān)國家機關(guān)或組織正式授予，而非僅依民事主體的行為而主動取得。榮譽不是一種隨意的評價，必須通過授予榮譽的組織規(guī)定的程序才能獲得，如果違反了這種特定的程序，那么這個榮譽實際上沒有被授予，當(dāng)事人也不能獲得榮譽權(quán)；第四，榮譽權(quán)不僅可以經(jīng)一定程序而撤銷，還可依法定程序而判決剝奪。這充分說明它缺少人格權(quán)的基本屬性，這正好與身份非固有性相合，因此榮譽權(quán)不是人格權(quán)。
2.榮譽權(quán)的基本作用不是維護(hù)民事主體所必需
篇5
從本質(zhì)屬性看經(jīng)濟(jì)法與民法、商法的關(guān)系:第一,經(jīng)濟(jì)法屬于社會領(lǐng)域;第二,社會整體經(jīng)濟(jì)利益為基石范疇使經(jīng)濟(jì)法兼具“社會性”和“經(jīng)濟(jì)性”這兩大根本屬性;第三,它的價值理念以“社會主義”和“社會效益”為核心;第四,它的內(nèi)容具有強烈的經(jīng)濟(jì)性,其具體制度設(shè)計應(yīng)以對經(jīng)濟(jì)規(guī)律的充分認(rèn)知為基礎(chǔ);第五,它的調(diào)整機制具有綜合性的特征,集中民法、商法、行政法、刑法等多種手段,為經(jīng)濟(jì)性、私法性、公法性、彈性調(diào)整的并用。民法和商法是傳統(tǒng)私法的典型代表,高舉個人權(quán)利的大旗,弘揚平等、自由的精神,是規(guī)制市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)性法律。與經(jīng)濟(jì)法相比:第一,民法和商法是以“私法自治”為核心,個體的權(quán)益為其終極關(guān)懷,維護(hù)著市場主體對“個體私利”的自由追求,雖然在“社會化”的思潮沖擊下有所修正,但它“個人本位”為主、“社會本位”為輔的個性與以“社會本位”為其個性定位的經(jīng)濟(jì)法形成了較為明顯的對照;第二,民法和商法的調(diào)整對象包括平等主體的財產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系和以商主體的“營利性”為核心的商事關(guān)系,而經(jīng)濟(jì)法以國民經(jīng)濟(jì)調(diào)控管理關(guān)系為主要調(diào)整對象,以整個社會經(jīng)濟(jì)的整體協(xié)調(diào)運行為其關(guān)注的核心;第三,從內(nèi)容體現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)性來看,民法和商法作為規(guī)制市場經(jīng)濟(jì)運行的基礎(chǔ)性法律,應(yīng)體現(xiàn)出較強的經(jīng)濟(jì)性,相比之下,經(jīng)濟(jì)法作為社會整體經(jīng)濟(jì)運行的宏觀調(diào)整機制,它的經(jīng)濟(jì)性應(yīng)充分體現(xiàn)于整部法律之中,而且該法對經(jīng)濟(jì)手段的運用要直接具體;第四,從調(diào)整手段上看,民法和商法單一的私法調(diào)整手段與經(jīng)濟(jì)法的綜合調(diào)整手段形成了鮮明的對比。
從民法、商法與經(jīng)濟(jì)法關(guān)系的經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來看,作為經(jīng)濟(jì)法律主要組成的民法、商法和經(jīng)濟(jì)法在作為法律制度的經(jīng)濟(jì)功能上具有很大的共同性,主要表現(xiàn)在:第一,降低交易費用。降低交易費用是包括法律制度在內(nèi)的一切制度的基本作用。第二,提高經(jīng)濟(jì)效益。法律制度提高經(jīng)濟(jì)效益的主要途徑是通過法律權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)來影響經(jīng)濟(jì)行為的動機和偏好,進(jìn)而對經(jīng)濟(jì)主體產(chǎn)生一種激勵機制。第三,促成合作。在經(jīng)濟(jì)活動中,人們之間合作行為較人們之間的競爭,前者對人們的效率更大,即合作總是有效率的。民法、商法與經(jīng)濟(jì)法的社會經(jīng)濟(jì)功能在這一方面體現(xiàn)為依法使市場交易過程中的個人理性和集體理性趨向于一致,并達(dá)到合作境地。超級秘書網(wǎng)
筆者認(rèn)為,經(jīng)濟(jì)關(guān)系不可分割,而由經(jīng)濟(jì)關(guān)系所產(chǎn)生的社會關(guān)系則由于其利益和意志的不同是可以劃分的。法律是調(diào)整社會關(guān)系而不是調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的規(guī)范,在此意義上,調(diào)整對象說才不失為確立經(jīng)濟(jì)法研究領(lǐng)域的基本理論問題。但是,對經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的基本屬性必須在現(xiàn)有研究成果的基礎(chǔ)上加以深入研究,突破過去簡單的理論筐架進(jìn)行深化;經(jīng)濟(jì)法與民法、商法的關(guān)系既然為互補的關(guān)系,在市場經(jīng)濟(jì)條件下當(dāng)然都有存在的必要,并且它們在發(fā)展過程中也相互滲透,存在著一些共同的準(zhǔn)則。尤其是形式意義上的各法律部門的法律法規(guī),民法、商法、經(jīng)濟(jì)法規(guī)范以及其他部門法規(guī)范共同存在于一個法律文件中更屬常見。經(jīng)濟(jì)法研究的重要任務(wù)就是從具體的法律規(guī)范中抽象出經(jīng)濟(jì)法規(guī)范的基本運動規(guī)律和與其他部門法規(guī)范的普遍聯(lián)系,確立經(jīng)濟(jì)法研究范圍。在中國,由于長期以來商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展不充分,民、商法極不發(fā)達(dá),因此,過去我們在計劃體制下制定和研究的經(jīng)濟(jì)法并非是以運用國家權(quán)力調(diào)控和規(guī)制市場為己任的真正意義上的經(jīng)濟(jì)法,我們所討論的民法、商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系也只能是表象關(guān)系。現(xiàn)在我們要建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制,必然帶來民法、商法及經(jīng)濟(jì)法的繁榮,最終將建立三個法律部門間的和諧互補關(guān)系。但在目前新舊體制轉(zhuǎn)軌的情況下,我國的經(jīng)濟(jì)法所經(jīng)歷的發(fā)展方向應(yīng)是由高度集中到簡政放權(quán),這與西方國家經(jīng)濟(jì)法經(jīng)歷的從自由放任到國家干預(yù)是完全不相同的。因而,在研究外國經(jīng)濟(jì)法的同時,我們必須認(rèn)真地研究中國的經(jīng)濟(jì)法,使其能夠?qū)κ袌鼋?jīng)濟(jì)體制的建立與完善發(fā)揮積極的促進(jìn)作用。
未來的社會是一個經(jīng)濟(jì)社會,而且是一個知識經(jīng)濟(jì)社會,法律與經(jīng)濟(jì)將更加緊密結(jié)合。法律到處都建立在一種經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系基礎(chǔ)上,而且這種經(jīng)濟(jì)利益決定著法律的結(jié)構(gòu)。可以說在法律自身和它所吸收的經(jīng)濟(jì)成分之間存在著某些不可分性。現(xiàn)在把法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)結(jié)合起來研究已普遍存在。那種怕在法律的基因上播種經(jīng)濟(jì)的染色體,或者怕在經(jīng)濟(jì)的基因上播種法律的染色體都是違背客觀事實的。現(xiàn)在是法學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家攜手聯(lián)合的時候了,應(yīng)當(dāng)在經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實與法律規(guī)范之間架起一座互通彼岸的橋梁。在這里,筆者借用德國學(xué)者的一句話,作為本文的結(jié)束語:19世紀(jì)的民、商法,就是20世紀(jì)的經(jīng)濟(jì)法。
參考書目:
1.單飛躍:《經(jīng)濟(jì)法理念與范疇的解析》,中國檢察出版社2002年出版。
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法學(xué)教育從一開始，就奠定了兩大基本屬性：一是法學(xué)教育的教育性。法學(xué)教育既是近代高等教育興起的先驅(qū)，亦是高等教育體系的組成部分。它是“人類社會傳播法律知識、訓(xùn)練法律人才的活動，從其活動的方式、過程和目標(biāo)來看，皆具有教育的屬性”。二是法學(xué)教育的法律性。近代意義上的法學(xué)教育是伴隨著法律知識的專業(yè)化和法律職業(yè)的專門化產(chǎn)生的。與古代社會私相授受法律的教育模式不同，在一個專門的法學(xué)教育機構(gòu)(通常為大學(xué)的法學(xué)院)里，法律人才的培養(yǎng)過程，即是法律知識體系(包括法律學(xué)科所特有的概念系統(tǒng)、理論系統(tǒng)、推理系統(tǒng)和語言表達(dá)方式等)得以形成的過程，即對法律人才準(zhǔn)入法律職業(yè)共同體的資格進(jìn)行系統(tǒng)的專業(yè)教育和職業(yè)訓(xùn)練。
法學(xué)教育的教育性和法律性，決定了法學(xué)教育的方向、目標(biāo)和使命。現(xiàn)代法學(xué)教育集培養(yǎng)法律人才、開展法學(xué)研究和向社會提供法律服務(wù)于一體。一國法律教育之得失，事關(guān)國家法治建設(shè)之前途。在一定意義上講，法學(xué)教育已成為衡量一個國家社會文明程度和現(xiàn)代化治理水平的重要標(biāo)志。在當(dāng)下中國的法治建設(shè)中，法學(xué)教育具有一種基礎(chǔ)性、全面性、先導(dǎo)性的戰(zhàn)略地位。遵循法學(xué)教育歷史發(fā)展規(guī)律，借鑒國外法學(xué)教育經(jīng)驗，立足本土法學(xué)教育實際，我國未來法學(xué)教育應(yīng)處理好以下四個關(guān)系：
一是法學(xué)教育的大眾化與精英化。法學(xué)教育應(yīng)實施大眾化基礎(chǔ)上的精英化，避免低質(zhì)化。中國高等教育已進(jìn)入大眾化階段。根據(jù)聯(lián)合國教科文組織的統(tǒng)計標(biāo)準(zhǔn)，高等教育毛入學(xué)率即高等教育在學(xué)人數(shù)與適齡人口之比(18—22歲為適齡人口)，是衡量一國教育發(fā)展水平的重要指標(biāo)。毛入學(xué)率15%以下為精英化階段，15%以上至50%為大眾化階段，50%以上則為普及化階段。我國高等教育的毛入學(xué)率在1977年恢復(fù)高考時僅為1.55%，自1999年高校擴大招生規(guī)模以來有較快增幅，至2002年達(dá)到15%，2015年已達(dá)37.5%。我國現(xiàn)有法學(xué)教育規(guī)模宏大，舉辦法學(xué)專業(yè)的高校有650所左右，在校生總量達(dá)70萬人。法學(xué)教育盡管是大眾化的辦學(xué)規(guī)模，但仍應(yīng)秉持精英化的教育水準(zhǔn)。教育部、中央政法委員會提出了“實施卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”，其總體目標(biāo)為：“經(jīng)過10年左右的努力，形成科學(xué)先進(jìn)、具有中國特色的法學(xué)教育理念，形成開放多樣、符合中國國情的法律人才培養(yǎng)體制，培養(yǎng)造就一批信念執(zhí)著、品德優(yōu)良、知識豐富、本領(lǐng)過硬的高素質(zhì)法律人才”。可以認(rèn)為，法律院校特別是設(shè)有卓越法律人才教育基地的單位，應(yīng)以培養(yǎng)高水平法律人才為己任。法科學(xué)生應(yīng)該是未來的國家棟梁、社會中堅、民眾表率。
二是法學(xué)教育的規(guī)范化與特色化。法學(xué)教育應(yīng)鼓勵規(guī)范化基礎(chǔ)上的特色化，防止同質(zhì)化。規(guī)范化意味著法律教育應(yīng)有統(tǒng)一的培養(yǎng)目標(biāo)和辦學(xué)規(guī)模，不能降低標(biāo)準(zhǔn)。法律職業(yè)共同體成員所必備的法律理想、法律知識、法律技能和法律思維的培養(yǎng)與訓(xùn)練，即是法學(xué)教育的規(guī)范化要求。21世紀(jì)初，教育部高校法學(xué)教學(xué)指導(dǎo)委員會、中國法學(xué)教育研究會共同制定了《法學(xué)專業(yè)設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)》《法學(xué)專業(yè)本科教學(xué)合格評價方案》《法學(xué)專業(yè)教育優(yōu)秀評價方案》等文件，設(shè)定了法學(xué)本科教育的應(yīng)有規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。在教育部高教司的領(lǐng)導(dǎo)下，全國法學(xué)教育開展了專業(yè)目錄調(diào)整，將過去若干個并存的法律專業(yè)(如經(jīng)濟(jì)法、行政法、國際經(jīng)濟(jì)法等)整合為法學(xué)一個專業(yè);在法學(xué)專業(yè)項下可設(shè)不同的專業(yè)方向;與此同時，法學(xué)教學(xué)指導(dǎo)委員會還進(jìn)行了專業(yè)課程體系改革，設(shè)置了法學(xué)本科專業(yè)必須開設(shè)的16門核心課程。從中國法學(xué)教育的實際出發(fā)，上述法學(xué)教育改革方案和措施，以基本規(guī)格的辦學(xué)要求為主，但同時也考慮到不同院校法學(xué)專業(yè)的差異性，體現(xiàn)了特色化的政策導(dǎo)向。諸多文件鼓勵不同層次、不同類型、不同風(fēng)格的法學(xué)院校可以進(jìn)一步實施法學(xué)特色教育和拓展教育計劃，以發(fā)揮不同院校的各自區(qū)位、師資、學(xué)科、資源等優(yōu)勢和特長，促進(jìn)法學(xué)教育的差異化發(fā)展和特色化法律人才的成長。
三是法學(xué)教育的專業(yè)化與融通化。法學(xué)教育應(yīng)試行專業(yè)化基礎(chǔ)上的融通化，切忌簡單化。專業(yè)化要求是法學(xué)教育的題中應(yīng)有之義，它寓意著法學(xué)學(xué)科的專門屬性和人才培養(yǎng)的職業(yè)取向。法學(xué)教育的專業(yè)化，以培養(yǎng)法律專門人才為目標(biāo)，必須“厚基礎(chǔ)”，包括法律理想與素質(zhì)教育、法律專業(yè)知識與技能教育、法律職業(yè)理念與倫理教育;在立足法學(xué)專業(yè)教育的基礎(chǔ)上，還應(yīng)注意法律人才培養(yǎng)的“寬口徑”，即知識、技能教育的多樣性和交叉性，即進(jìn)行融通化教育。美國聯(lián)邦法院前大法官弗蘭克·福特曾經(jīng)講道，“法律人應(yīng)該具有哲學(xué)家、歷史學(xué)家和先知的素質(zhì)”。復(fù)合型的知識結(jié)構(gòu)，其實是法律職業(yè)的內(nèi)在要求。長期以來，我們對多學(xué)科的融通教育重視不夠，學(xué)生學(xué)科背景單一，難以適應(yīng)法律職業(yè)要求。因此，法律人才應(yīng)當(dāng)具備多學(xué)科的知識背景，他們除了掌握法學(xué)基本知識、技能外，還應(yīng)了解文、史、哲、經(jīng)、管、理、工等學(xué)科的知識元素和前沿動態(tài)，成為懂法律、會管理、通科技的復(fù)合型人才。
篇7
公共利益是一個與私人利益相對應(yīng)的范疇，公共利益在理論上的基本觀念是法律應(yīng)當(dāng)反映公意，代表全體人民，或者絕大多數(shù)人的最大利益。由此可見，公共利益的本質(zhì)屬性是共同利益和公眾利益。但是在沒有明細(xì)化公共利益的情況下，公共利益往往被當(dāng)成一種價值取向、一個抽象的或原則性的規(guī)定，沒有明確規(guī)定公共利益包括哪些內(nèi)容,它只闡明了利益的指向性。而國際法上的征收所涉及到的法律關(guān)系是行政法律關(guān)系，當(dāng)事人分別為一國的行政機關(guān)和外國投資者、法人或其他組織。二者在法律地位上具有明顯的不平等性，立法機關(guān)在沒有明確規(guī)定公共利益的情況下，行政機關(guān)就有了很大的行政自由裁量權(quán)，外國投資者的利益就不能得到充分的保障。
我們可以從公共利益的基本屬性出發(fā)，列舉出公共利益的具體內(nèi)容。理論界認(rèn)為其基本屬性有二個方面：（一）公共利益的客觀性；公共利益不是個人利益的疊加，也不能簡單地理解為個人基于利益關(guān)系而產(chǎn)生的共同利益。不管人們之間的利益關(guān)系如何，公共利益都是客觀的，它影響著共同體的生存和發(fā)展，盡管它們可能沒有被共同體成員明確地意識到。（二）公共利益的社會共享性；社會共享性可以從兩個層面來理解，第一是公共利益的相對普遍性或非特定性，即它不是特定的、部分人的利益。第二是指共有性，也是指共同受益性，且這種受益不一定表現(xiàn)為直接的、明顯的受益。
根據(jù)以上二個方面的基本屬性，公共利益可以但不限于公共設(shè)施建設(shè)、國防建設(shè)和生態(tài)環(huán)境等三個大類。其中公共設(shè)施建設(shè)是基于城市發(fā)展和公眾便利為目的而征收，可以細(xì)分為道路交通建設(shè)、醫(yī)療衛(wèi)生建設(shè)、教育事業(yè)建設(shè)、園林建設(shè)等；國防建設(shè)是基于保護(hù)國家和為目的而征收，可以細(xì)分為軍事研發(fā)基地建設(shè)、軍事管制區(qū)域建設(shè)等；生態(tài)環(huán)境是基于保護(hù)環(huán)境為目的而征收，可以細(xì)化為綠化建設(shè)、垃圾回收中心建設(shè)、環(huán)境保護(hù)檢測和研發(fā)建設(shè)等。
二、補償標(biāo)準(zhǔn)
補償標(biāo)準(zhǔn)在西方發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家有一定的差異，導(dǎo)致這一差異的原因有多個方面，比如國內(nèi)法關(guān)于征收本國國民財產(chǎn)的補償標(biāo)準(zhǔn)，投資保護(hù)協(xié)定規(guī)定的待遇標(biāo)準(zhǔn)、本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的模式。
篇8
其次，必須研究法治屬性與人性的關(guān)系。人的根本屬性是人性，人性引導(dǎo)著人按人的生活方式生活著。人性是什么？古今中外眾說紛紜。從理性具體看，基本人性是生存、尊嚴(yán)、名譽、親情、合群、自由、發(fā)展等需求傾向。
基本人性普遍地存在，不以財產(chǎn)、地位、職業(yè)、宗教、文化、地理、種族等為根據(jù)。人的屬性決定了法治的屬性，前者是內(nèi)容、目的、靈魂，后者是形式、手段、軀體。人為了塑造人性而立法，為了扶持人性而執(zhí)法，為了修復(fù)人性而司法，為了發(fā)展人性而守法。弘揚人性的法是良法，壓制人性的法是惡法。法治必須以人性為基礎(chǔ)。
最后，必須研究法治與人權(quán)的關(guān)系。生存需要產(chǎn)生生存權(quán)，人有珍惜自己生命的權(quán)利，也有珍惜他人生命的義務(wù)。尊嚴(yán)和名譽需要產(chǎn)生人格權(quán)，人在任何情況下都有把自己看作人的權(quán)利，更有把他人看作人的義務(wù)。人有捍衛(wèi)名譽的權(quán)利，也有尊重他人名譽的義務(wù)。親情需要產(chǎn)生親權(quán)，人有保護(hù)親緣的義務(wù)，有享受親情的權(quán)利。合群需要產(chǎn)生參與權(quán)，人都有參與社會生活的權(quán)利,也有接受他人的義務(wù)。自由需要產(chǎn)生自由權(quán)，人有自己的自由，不能妨礙他人的自由。發(fā)展需要產(chǎn)生發(fā)展權(quán)，自己要發(fā)展，他人也要發(fā)展；窮人要發(fā)展，富人也要發(fā)展。基本人性凝結(jié)成人的基本權(quán)利，就是人權(quán)。人權(quán)不可剝奪，只能作適當(dāng)限制。
法治必須以人權(quán)為核心，尊重和保護(hù)人權(quán)是法治的底線。民主制度的確立，為人性法治的發(fā)展開辟了廣闊的空間，但是，資本、市場等物質(zhì)力量的異化可能扭曲人性，出現(xiàn)蘇格拉底式的悲劇。因此，人性的種籽還得我們?nèi)ゲト觯藱?quán)的幼苗還得我們?nèi)ゲ赣?/p>
第一，培養(yǎng)人性化法律意識。醫(yī)院拒救、有償救人等，折射出生命意識的淡漠。尊重生命、關(guān)愛生命、珍惜生命應(yīng)該成為人類活動的最高準(zhǔn)則。
第二，構(gòu)建人性化法律體系。憲法、行政許可法和道路交通安全法等的修訂，是我國法律體系人性化的重要里程碑，但是還有一部分的法律條文有待人性化修訂。
篇9
一、正義的基本內(nèi)容
(一)古代中國的傳統(tǒng)學(xué)說中的正義界定
有學(xué)者指出,在中國古代的眾多經(jīng)史子集中,從未出現(xiàn)過正義這個名詞,從而該詞無論從中國哲學(xué)史還是倫理學(xué)史中都未獲得過某個定義式的范疇。但是筆者認(rèn)為,由于中國古代社會無論從國家統(tǒng)治還是學(xué)術(shù)領(lǐng)域內(nèi)都被儒家思想所占據(jù),那么應(yīng)該說有關(guān)正義的思想可以從仁與禮這組概念中獲取。
先秦儒家實行以仁和禮為基石的狹義正義觀念。因為從儒家的視角看來,君臣之間,父子之間,人與人之間都具有一定的身份上的差異化格式型倫理關(guān)系,也就是所謂的“貴賤有序,長幼有差,貧富輕重皆有稱者也。”
在仁、禮和正義這三者關(guān)系中,也呈現(xiàn)出一種倒等腰三角形的樣式。禮作為一種外在約束規(guī)范,旨在為正義提供制度保證;而仁作為一個人的道德準(zhǔn)則,其在內(nèi)心起到激勵作用。
我們認(rèn)為,中國古代社會中傳統(tǒng)意義上的正義觀,可以解釋為:在不平等的起點下,社會中的每一個成員的平等權(quán)利與普遍自由不予認(rèn)可,只有部分人才能獲取所有職位的可能。
總之,在的語境下,正義這一價值判斷無論以基本模式或者道德標(biāo)準(zhǔn)來說都是歷史下的產(chǎn)物、生活中靈動。如果不考慮經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、具體風(fēng)俗、文化、地域,那么就不正當(dāng)、不客觀了;我們需要“理解萬歲”。
(二)西方視野下的正義內(nèi)容
1.美德意義下的正義觀
柏拉圖、亞里士多德這對師徒對于正義理論的闡述對后世包括近現(xiàn)代西方政治體制產(chǎn)生了不可估計的影響。
柏拉圖對在他的《理想國》中對正義下了這么一個定義:“正義就是做應(yīng)當(dāng)做的事。”在這里,正義被理解成為了個人行為符合道德的要求。每一個人都需要按照道德所指示的,誠實地完成社會所賦予其的角色定位,以及完成社會所交付的任務(wù)。
亞里士多德在《尼科馬克倫理學(xué)》中首次提出了“校正正義”與“分配正義”。他認(rèn)為,關(guān)乎于正義,實際上就是分配正義,涉及物品的分配方式。他的這一觀點直至今日,還在被法哲學(xué)、法理學(xué)學(xué)界所關(guān)心與討論。
2.新自由主義視角下的正義觀
二戰(zhàn)后新自由主義的旗幟性人物,約翰·羅爾斯的不朽著作《正義論》是現(xiàn)代語境下對正義理論的最佳的一個注腳。在其中,在無知之幕下的兩大正義原則是其著作中最大的亮點:第一個原則,每個人對于所有人所擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的類似自由體系都應(yīng)有一種平等的權(quán)利。第二個原則,社會和經(jīng)濟(jì)的不平等應(yīng)這樣安排,使它們:在與正義的儲存原則一致的情況下,適合于最少受惠者的最大利益;并且依系于在機會公平平等的條件下職務(wù)和地位向所有人開放。雖然對于無知之幕還有諸多爭議,但是其把自由、平等等價值要素加入正義理念中綜合考慮,已經(jīng)為社會提供了一個嶄新的平臺。根據(jù)其展開的邏輯順延下去,正義就是社會的制度安排與權(quán)利、義務(wù)和權(quán)力、責(zé)任等實現(xiàn)契合式的吻合,達(dá)到一種每一個人都希翼的合理狀態(tài)。
二、實現(xiàn)社會正義的途徑
實現(xiàn)社會正義,通過法律這一外在規(guī)范主要有兩個要素需要重視:立法正義和司法正義。在這里,立法正義是司法正義的基礎(chǔ),司法正義是立法正義的邏輯結(jié)果。
(一)立法正義
實現(xiàn)社會正義第一要素就是在法秩序中體現(xiàn)正義價值。亞里士多德在政治學(xué)中提出:法治應(yīng)當(dāng)包括兩重含義,已成立的法獲得普遍服從,而大家所服從的法又應(yīng)該本身是制定的良好的法。
1.立法的客觀基礎(chǔ)
法律作為社會的上層建筑中的一部分,不可能僅是公民主觀上的自源自發(fā)的,而需要在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中找尋依據(jù)。法律的正義,立法的正當(dāng)性,合理性理所應(yīng)當(dāng)要從物質(zhì)生產(chǎn)狀況、客觀條件中解釋。由此,我們可以產(chǎn)生出需求理論。只有當(dāng)法律的形式和內(nèi)容符合人們的需要,對于現(xiàn)實有了符合人民期待的回應(yīng)時,法律才具有了正義價值。無論從中國古代所提出的法律應(yīng)當(dāng)順應(yīng)自然、符合人倫,還是耶林所謂的“法與當(dāng)時一個民族所達(dá)到的文明程序相適應(yīng)”,抑或是美國人本主義心理學(xué)家馬斯洛所提出的需要層次理論,都體現(xiàn)出人民之間不同需求間的融合是法的正義價值的追求。
2.一般性與特殊性的統(tǒng)一
法律在社會的運行過程中,由于價值標(biāo)準(zhǔn)的不斷變化,法律也應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的調(diào)適,那么在這一過程中,有兩組關(guān)系就容易發(fā)生矛盾、對立和沖突。法律是需要給與公民以穩(wěn)定的預(yù)期;但是社會的不斷發(fā)展,不斷變化中,法律的樣式、理念、規(guī)則的變動成為一種必然,那么這兩者的存在使得正義價值的實現(xiàn)成為了一句空談。此時,我們應(yīng)當(dāng)使得兩者相互統(tǒng)一起來。
法律的絕對溫度容易導(dǎo)致社會制約度的下降,從而失去法規(guī)范本身所應(yīng)具備的價值理性與工具理性。
在制定法律方面,我們認(rèn)為應(yīng)該保持一種開放的視野,以一種動態(tài)的、關(guān)系化的思維來面對問題,在立法維度上,一種具體和妥協(xié)式的方式就能體現(xiàn)出法的剛性與靈活性的有機結(jié)合,那么這樣的立法才是完美的,也體現(xiàn)出正義價值,正如科恩所說“生活需要法律具有兩種適相矛盾的本質(zhì),即穩(wěn)定性或確定性和靈活性;需要前者,以使人的事業(yè)不致被疑慮和不確定所損害;需要后者,以免生活受過去的束縛。”
(二)司法正義
篇10
一、正義的基本內(nèi)容
(一)古代中國的傳統(tǒng)學(xué)說中的正義界定
有學(xué)者指出,在中國古代的眾多經(jīng)史子集中,從未出現(xiàn)過正義這個名詞,從而該詞無論從中國哲學(xué)史還是倫理學(xué)史中都未獲得過某個定義式的范疇。但是筆者認(rèn)為,由于中國古代社會無論從國家統(tǒng)治還是學(xué)術(shù)領(lǐng)域內(nèi)都被儒家思想所占據(jù),那么應(yīng)該說有關(guān)正義的思想可以從仁與禮這組概念中獲取。
先秦儒家實行以仁和禮為基石的狹義正義觀念。因為從儒家的視角看來,君臣之間,父子之間,人與人之間都具有一定的身份上的差異化格式型倫理關(guān)系,也就是所謂的“貴賤有序,長幼有差,貧富輕重皆有稱者也。”
在仁、禮和正義這三者關(guān)系中,也呈現(xiàn)出一種倒等腰三角形的樣式。禮作為一種外在約束規(guī)范,旨在為正義提供制度保證;而仁作為一個人的道德準(zhǔn)則,其在內(nèi)心起到激勵作用。
我們認(rèn)為,中國古代社會中傳統(tǒng)意義上的正義觀,可以解釋為:在不平等的起點下,社會中的每一個成員的平等權(quán)利與普遍自由不予認(rèn)可,只有部分人才能獲取所有職位的可能。
總之,在的語境下,正義這一價值判斷無論以基本模式或者道德標(biāo)準(zhǔn)來說都是歷史下的產(chǎn)物、生活中靈動。如果不考慮經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、具體風(fēng)俗、文化、地域,那么就不正當(dāng)、不客觀了;我們需要“理解萬歲”。
(二)西方視野下的正義內(nèi)容
1.美德意義下的正義觀
柏拉圖、亞里士多德這對師徒對于正義理論的闡述對后世包括近現(xiàn)代西方政治體制產(chǎn)生了不可估計的影響。
柏拉圖對在他的《理想國》中對正義下了這么一個定義:“正義就是做應(yīng)當(dāng)做的事。”在這里,正義被理解成為了個人行為符合道德的要求。每一個人都需要按照道德所指示的,誠實地完成社會所賦予其的角色定位,以及完成社會所交付的任務(wù)。
亞里士多德在《尼科馬克倫理學(xué)》中首次提出了“校正正義”與“分配正義”。他認(rèn)為,關(guān)乎于正義,實際上就是分配正義,涉及物品的分配方式。他的這一觀點直至今日,還在被法哲學(xué)、法理學(xué)學(xué)界所關(guān)心與討論。
2.新自由主義視角下的正義觀
二戰(zhàn)后新自由主義的旗幟性人物,約翰·羅爾斯的不朽著作《正義論》是現(xiàn)代語境下對正義理論的最佳的一個注腳。在其中,在無知之幕下的兩大正義原則是其著作中最大的亮點:第一個原則,每個人對于所有人所擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的類似自由體系都應(yīng)有一種平等的權(quán)利。第二個原則,社會和經(jīng)濟(jì)的不平等應(yīng)這樣安排,使它們:在與正義的儲存原則一致的情況下,適合于最少受惠者的最大利益;并且依系于在機會公平平等的條件下職務(wù)和地位向所有人開放。雖然對于無知之幕還有諸多爭議,但是其把自由、平等等價值要素加入正義理念中綜合考慮,已經(jīng)為社會提供了一個嶄新的平臺。根據(jù)其展開的邏輯順延下去,正義就是社會的制度安排與權(quán)利、義務(wù)和權(quán)力、責(zé)任等實現(xiàn)契合式的吻合,達(dá)到一種每一個人都希翼的合理狀態(tài)。
二、實現(xiàn)社會正義的途徑
實現(xiàn)社會正義,通過法律這一外在規(guī)范主要有兩個要素需要重視:立法正義和司法正義。在這里,立法正義是司法正義的基礎(chǔ),司法正義是立法正義的邏輯結(jié)果。
(一)立法正義
實現(xiàn)社會正義第一要素就是在法秩序中體現(xiàn)正義價值。亞里士多德在政治學(xué)中提出:法治應(yīng)當(dāng)包括兩重含義,已成立的法獲得普遍服從,而大家所服從的法又應(yīng)該本身是制定的良好的法。
1.立法的客觀基礎(chǔ)
法律作為社會的上層建筑中的一部分,不可能僅是公民主觀上的自源自發(fā)的,而需要在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中找尋依據(jù)。法律的正義,立法的正當(dāng)性,合理性理所應(yīng)當(dāng)要從物質(zhì)生產(chǎn)狀況、客觀條件中解釋。由此,我們可以產(chǎn)生出需求理論。只有當(dāng)法律的形式和內(nèi)容符合人們的需要,對于現(xiàn)實有了符合人民期待的回應(yīng)時,法律才具有了正義價值。無論從中國古代所提出的法律應(yīng)當(dāng)順應(yīng)自然、符合人倫,還是耶林所謂的“法與當(dāng)時一個民族所達(dá)到的文明程序相適應(yīng)”,抑或是美國人本主義心理學(xué)家馬斯洛所提出的需要層次理論,都體現(xiàn)出人民之間不同需求間的融合是法的正義價值的追求。
2.一般性與特殊性的統(tǒng)一
法律在社會的運行過程中,由于價值標(biāo)準(zhǔn)的不斷變化,法律也應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的調(diào)適,那么在這一過程中,有兩組關(guān)系就容易發(fā)生矛盾、對立和沖突。法律是需要給與公民以穩(wěn)定的預(yù)期;但是社會的不斷發(fā)展,不斷變化中,法律的樣式、理念、規(guī)則的變動成為一種必然,那么這兩者的存在使得正義價值的實現(xiàn)成為了一句空談。此時,我們應(yīng)當(dāng)使得兩者相互統(tǒng)一起來。
法律的絕對溫度容易導(dǎo)致社會制約度的下降,從而失去法規(guī)范本身所應(yīng)具備的價值理性與工具理性。
在制定法律方面,我們認(rèn)為應(yīng)該保持一種開放的視野,以一種動態(tài)的、關(guān)系化的思維來面對問題,在立法維度上,一種具體和妥協(xié)式的方式就能體現(xiàn)出法的剛性與靈活性的有機結(jié)合,那么這樣的立法才是完美的,也體現(xiàn)出正義價值,正如科恩所說“生活需要法律具有兩種適相矛盾的本質(zhì),即穩(wěn)定性或確定性和靈活性;需要前者,以使人的事業(yè)不致被疑慮和不確定所損害;需要后者,以免生活受過去的束縛。”
(二)司法正義
篇11
1、“金錢萬能”凸現(xiàn)的是物質(zhì)基礎(chǔ)地位
我黨在歷史上很長時間反對“金錢萬能”觀點，其實，金錢是一種符號，它代表的是物質(zhì)或勞動價值。人的生存離不開物質(zhì)，否定金錢的作用，實際上就是否定物質(zhì)對人生存的基礎(chǔ)作用。在我黨領(lǐng)導(dǎo)時期和我國計劃經(jīng)濟(jì)年代，因為物質(zhì)的匱乏，長期以來領(lǐng)導(dǎo)層較多重視精神的作用，強調(diào)政治思想工作，強調(diào)精神的作用，反對資本主義金錢萬能思想。這種宣傳教育弱化了物質(zhì)的作用，實際形成潛在的精神第一，物質(zhì)第二的政治思想觀點。進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)后，許多人因為思維慣性，對用金錢衡量人的價值，個人的能力，工作的成績，尤其是用金錢作為法律、法規(guī)懲罰的方式，不能理解認(rèn)同。這是有的人對金錢的基本屬性和市場經(jīng)濟(jì)的基本特點缺乏認(rèn)識的結(jié)果。
一切問題都可以用金錢的方式解決，這是市場經(jīng)濟(jì)運行的基本思想。在市場經(jīng)濟(jì)的運行中，需要一種媒介來作為衡量價值標(biāo)準(zhǔn)，這就是金錢。人們通過以金錢為媒介的市場交易獲取勞動價值是最終目的（3），這種勞動價值是以金錢來具體體現(xiàn)，因此，市場經(jīng)濟(jì)中金錢充當(dāng)萬能媒介，保證市場經(jīng)濟(jì)的正常運行。
2、市場經(jīng)濟(jì)立法司法中金錢的適用性
法律后果是讓一些違準(zhǔn)則行為模式的人付出代價，代價有生命、人身自由、社會權(quán)利以及物質(zhì)損失，罰款、賠償、沒收財產(chǎn)都是法律的物質(zhì)損失方面的經(jīng)濟(jì)懲罰方式。我國在計劃經(jīng)濟(jì)年代，法律運用經(jīng)濟(jì)懲罰作為法律后果很少，實行社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制后，尤其是最近幾年出臺的許多基本法、普通法中，經(jīng)濟(jì)懲罰的法律后果得到較多的應(yīng)用。特別是行政法規(guī)、地方法規(guī)和地方政府、部門規(guī)章，經(jīng)濟(jì)懲罰被廣泛應(yīng)用。在基本法、普通法中，經(jīng)濟(jì)懲罰作為法律后果得到較多的應(yīng)用，說明市場經(jīng)濟(jì)體制下經(jīng)濟(jì)懲罰方式具有較好的適用性和效用性，再加上隨著我國立法工作的加強，法律的增多、細(xì)化，象《行政處罰法》、《治安管理處罰法》等一些以經(jīng)濟(jì)懲罰為主的法律增多。經(jīng)濟(jì)懲罰能作為法律后果之一，是因為錢的屬性決定的。在商品社會中，錢代表的是物質(zhì)。人的生存離不開物質(zhì)，獲得物質(zhì)一般要付出勞動，勞動是有代價的，因此經(jīng)濟(jì)懲罰和剝奪生命、剝奪人身自由一樣，是讓一定行為模式的人付出代價,符合法律后果的基本要求。
人的生命在其存在時是無價的，但在社會生活中往往因為一定金錢失去生命，或者因為一定金錢挽救或維持了生命，從這個意義看，金錢可以等同生命。死亡案件既已成事實，作為已失去的生命的訴訟，金錢賠償相對剝奪生命、剝奪人身自由、剝奪社會權(quán)利等懲罰方式更具實用意義。在司法中，金錢同樣顯現(xiàn)其萬能媒介作用。罪犯犯罪絕大多數(shù)歸根結(jié)底是為了非法獲取經(jīng)濟(jì)利益――金錢，同樣，法律對他們的懲罰方式也可以是金錢損失的方式。
那么，“富人”是否因此大膽犯罪？答案是否定的，因為他們往往難于控制犯罪的程度，一般也無法預(yù)見此次犯罪的后果是喪失生命、喪失自由還是金錢損失，另外即使只是金錢損失，也無法預(yù)見損失的程度，一定量的金錢損失對一些人也可能是致命的損失。大多數(shù)罪犯犯罪時并沒有設(shè)想因此次犯罪行為要付出生命、人身自由或金錢損失的代價，如果設(shè)想他們將得不償失，就不會去實施犯罪。
二、“賠錢減刑”體現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)注重效益效率的特點
1、市場經(jīng)濟(jì)注重勞動的效率效益
追求物質(zhì)，追求勞動價值最大化是人的本質(zhì)特點，市場經(jīng)濟(jì)的設(shè)想就是利用人們這種勞動原動力，通過自由競爭，達(dá)到促進(jìn)提高勞動的社會效益與效率的目的，推動社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展和進(jìn)步。因此，效率效益是市場經(jīng)濟(jì)的生命線。
市場經(jīng)濟(jì)下的司法工作同樣應(yīng)當(dāng)注重效率和效益。司法活動提高效率可以有效利用司法資源，降低司法成本，充分發(fā)揮司法活動對社會的規(guī)范和公民行為導(dǎo)向作用。提高司法的效率效益是市場經(jīng)濟(jì)下司法活動改革的方向。
2、“賠錢減刑”提高了司法的效率效益
當(dāng)前我國司法最突出的問題是經(jīng)濟(jì)懲罰執(zhí)行難。經(jīng)濟(jì)執(zhí)行耗費了大量司法資源，影響了法律的威信和社會效果。執(zhí)行難的原因有被執(zhí)行人的逃避、刁難、被動性，標(biāo)的物的流動、屬性復(fù)雜、可滅失性，被執(zhí)行人基本生活的合法對抗性。執(zhí)行難在當(dāng)前社會環(huán)境條件下，還會存在相當(dāng)一段時期。
經(jīng)濟(jì)懲罰執(zhí)行難的根本原因是被執(zhí)行人的被動性，破解執(zhí)行難的關(guān)鍵是使被執(zhí)行人變被動為主動。這個轉(zhuǎn)變是有條件的，那就是許多外國司法中的“訴辯交易”，通過懲罰方式互補的方法，減輕其他懲罰方式來達(dá)到實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)懲罰的目的。
我國在當(dāng)前的社會環(huán)境條件下，在刑事附帶民事賠償?shù)陌讣校煌ㄟ^刑事減刑，要達(dá)到取得民事經(jīng)濟(jì)賠償目的是很困難的，大多數(shù)被告沒有自有財產(chǎn)或財產(chǎn)屬性復(fù)雜難于分析，再加上他們的抵觸活動，經(jīng)濟(jì)賠償常常是一個不能兌現(xiàn)的空頭判決。而“賠錢減刑”調(diào)動了被告的主動性，被告親友往往為了挽救被告，承擔(dān)超過被告?zhèn)€人財產(chǎn)數(shù)額的經(jīng)濟(jì)賠償，使刑事附帶民事賠償案件的民事賠償能夠真正兌現(xiàn)。
三、“賠錢減刑”體現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)“兩相情愿”的公平準(zhǔn)則
1市場經(jīng)濟(jì)的公平準(zhǔn)則
市場經(jīng)濟(jì)機制運行基本原則是自律，特點是以自由競爭體現(xiàn)公平。市場經(jīng)濟(jì)活動公平的衡量，因為情況千差萬別，沒有參照標(biāo)準(zhǔn)也無法量化，即使能量化，經(jīng)營利潤多少才為公平合理也難有合理的標(biāo)準(zhǔn)，最簡單而有效的衡量方法是兩廂情愿。當(dāng)事人雙方主觀一致的認(rèn)同，是解決爭端最簡單、最有效的方法，
因此，“兩廂情愿”是市場經(jīng)濟(jì)的公平準(zhǔn)則，也是社會進(jìn)步的成果，只要不損害第三方利益或國家利益，即為公平合理，第三方不得“橫刀奪愛”、強行干涉。
2、“兩相情愿”在司法中的適用性
“兩相情愿”市場經(jīng)濟(jì)的公平準(zhǔn)則同樣可以在司法中運用。“兩相情愿”在司法中的民事部分也有很好的適用性，經(jīng)過“兩相情愿”調(diào)解成功的民事案件，當(dāng)事人滿意度高，結(jié)案率高，預(yù)后良好。這是因為案件司法結(jié)果是多方當(dāng)事人的主觀愿望的交叉點，是一種合意。因此，“賠錢減刑”既然是雙方當(dāng)事人的“兩相情愿”行為，就可以認(rèn)為是公平合理。
那么，“賠錢減刑”是否形式上也公平？答案是肯定的，因為金錢代表勞動價值，取得金錢是有代價的，賠錢就是付出代價，也是懲罰的一種方式。懲罰方式在刑事、民事訴訟中，在一定的條件下（比如原、被告都同意）是可以互補或選擇的。如果被害人或被告有一方不認(rèn)同，法院并不強制，“賠錢減刑”也不能實現(xiàn)。
四、“賠錢減刑”體現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)務(wù)實的運行風(fēng)格
1、“賠錢減刑”是市場經(jīng)濟(jì)下司法務(wù)實的表現(xiàn)
市場經(jīng)濟(jì)運行的風(fēng)格是一切從實際出發(fā)，及時解決運行中出現(xiàn)的矛盾，推進(jìn)經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展。市場經(jīng)濟(jì)運行中發(fā)生的各種各樣的矛盾，可能阻滯市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)及時解決，解決的原則是實事求是，有益市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展。經(jīng)濟(jì)懲罰執(zhí)行難是長期困擾司法活動的難題，嚴(yán)重影響法律的社會效果，“賠錢減刑”不失為一種與時俱進(jìn)的解決經(jīng)濟(jì)懲罰執(zhí)行難的有效辦法，體現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)下司法活動更加務(wù)實的傾向。
長期以來，“一命抵一命”、“殺人償命”的樸素的法律理解深入人心，但這只是法律的一般原則。隨著社會的發(fā)展，人們更加珍重生命，法律在剝奪生命時也更加慎重。因此，法律在剝奪生命時同樣關(guān)注不剝奪生命的理由和可能，關(guān)注補救生命的可能，“賠錢減刑”正是珍重生命的一種實踐。
2、“賠錢減刑”前瞻市場經(jīng)濟(jì)司法方向
篇12
犯罪是嚴(yán)重危害社會的行為，刑罰懲罰是我們對付犯罪的重要手段。刑法的基本內(nèi)容是犯罪與刑罰，所以，一般認(rèn)為刑法是用來懲罰犯罪的。但懲罰犯罪是刑罰的目的，作為規(guī)范國家刑罰權(quán)的基本法律，從本質(zhì)上看，兩者并不相同，只有真正的研究和認(rèn)識兩者的關(guān)系，才能認(rèn)知到刑法的目的。刑法的目的應(yīng)當(dāng)是遏制國家刑罰權(quán)的濫用。不法分子危及他人和社會的活動，必然要使用刑罰處罰，但對不法分子的處罰必然要公正。要達(dá)成對不法分子的公正處罰，必然對國家的刑罰權(quán)力加以控制，保證不法分子的正當(dāng)權(quán)利。刑法學(xué)的基石就是罪刑法定，也是刑法最重要的基本原則之一，其他兩個分別是人人平等和罪刑相適應(yīng)，在此不談。刑法之所以是一門懲罰犯罪的學(xué)科，就在于刑法理念的創(chuàng)設(shè)，也就是基本原則之一的罪刑法定。根據(jù)罪刑法定原則，除刑法明文規(guī)定的犯罪外，不允許國家行使刑罰權(quán)。對于刑法規(guī)定的需用國家刑罰權(quán)懲罰的犯罪，必須要按照刑法的明確規(guī)定判處刑罰。由此看出，刑法的原則之一的罪刑法定是限國家刑罰權(quán)的濫用，可以說刑法雖然表面上看是一門懲罰犯罪的學(xué)科，其本質(zhì)也是保護(hù)人權(quán)也就是犯罪分子的人權(quán)的學(xué)科。所以，懲罰犯罪不是刑法的目的，是刑罰的目的，刑法實質(zhì)上是為制國家刑罰權(quán)的濫用、維護(hù)犯罪人的合法權(quán)益而存在的。
三、刑罰的目的與刑法的目的
刑法的基本內(nèi)容概括起來也就是刑法與刑罰，也確實是這兩部分構(gòu)成了整個刑法典。刑法也是社會道德最后的一道防線，當(dāng)其他法律無法規(guī)制某種行為的時候，刑法就上場了，刑罰作為刑法獨特且必要的手段也就商場了，但這并不是說刑法和刑罰就是一樣的功能和本質(zhì)。對刑法典目的的解讀，必須認(rèn)真研究刑法和刑罰之間的關(guān)系。
（一）刑罰與刑法的關(guān)系
刑法的核心是刑罰刑法概括起來由兩部分組成，分別是犯罪、刑罰，但兩者實際在刑法中處于不同地位，重要性也有區(qū)分，刑法的核心是刑罰。刑罰可以認(rèn)為是刑法區(qū)別于其他法律的唯一標(biāo)準(zhǔn)，刑罰也是刑法獨有的特色，只有以刑罰為法律后果的規(guī)范才是刑法規(guī)范。而犯罪雖然也是刑法的一部分，但是犯罪是由刑罰決定的，因為刑法規(guī)定了是不是犯罪，是看其的行為受不受處罰。所以，犯罪不是刑法的核心。
篇13
醫(yī)患關(guān)系是行政法關(guān)系之觀點認(rèn)為，國家主體醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的本質(zhì)是向全民提供基本醫(yī)療保障，醫(yī)療單位的主體是公立醫(yī)院，是享受國家政策補貼的非營利性機構(gòu)。這在一定程度上也說明醫(yī)院承擔(dān)了國家相應(yīng)的職能，醫(yī)患關(guān)系符合行政法律關(guān)系的特征。筆者認(rèn)為，即使在公共衛(wèi)生領(lǐng)域，醫(yī)患關(guān)系與行政法律關(guān)系有著驚人的相似之處，也并不具備行政法律關(guān)系的最根本屬性：一方當(dāng)事人必須是依法行使行政權(quán)力的主體。醫(yī)方既未依賴行政權(quán)力，也沒實施行政管理，作為醫(yī)方的意志和行為并不具有單一性；所謂“承擔(dān)了國家相應(yīng)的職能”只是類似于國家通過政策補貼的形式購買服務(wù)，以此而把醫(yī)患之間的關(guān)系認(rèn)定為行政法律關(guān)系，可以說是非常牽強的。
1.2醫(yī)患關(guān)系屬于社會法律關(guān)系
近年來我國醫(yī)患關(guān)系緊張，涉醫(yī)暴力事件頻頻發(fā)生，醫(yī)患關(guān)系儼然已成為社會問題，有學(xué)者指出醫(yī)患關(guān)系是一種典型的社會法關(guān)系。醫(yī)方遵循生命至上宗旨、堅持救死扶傷職責(zé)與以贏利為目的的經(jīng)濟(jì)人區(qū)分開來，以保護(hù)社會利益為目標(biāo)的社會法才符合醫(yī)患關(guān)系的本質(zhì)屬性。還有學(xué)者從醫(yī)患關(guān)系所具有的社會性特征來分析醫(yī)患關(guān)系社會法屬性的主客觀維度，認(rèn)定其為典型的社會法律關(guān)系。僅以醫(yī)患關(guān)系具有社會性特征就認(rèn)定醫(yī)患關(guān)系屬于社會法律關(guān)系顯然不妥，因為很多法律關(guān)系都具有社會性質(zhì)，如消費關(guān)系，其社會性特征也是非常明顯。
1.3醫(yī)患關(guān)系屬于消費關(guān)系
有學(xué)者認(rèn)為尋醫(yī)問診屬于生活消費，是一種必不可少的生存消費，醫(yī)患關(guān)系就是消費關(guān)系，醫(yī)療糾紛應(yīng)受《消費者權(quán)益保護(hù)法》調(diào)整。中國消協(xié)就始終堅持“患者看病就是一種消費，而且是生活消費的觀點”。最高人民法院的《關(guān)于李新榮的復(fù)函》以及浙江、廣東等省的地方人大相關(guān)立法都明確規(guī)定醫(yī)療糾紛適用消法調(diào)整。筆者認(rèn)同患者看病的確是一種消費行為，但我國消法調(diào)整的只是市場經(jīng)濟(jì)中的消費行為，并不涵蓋所有。從主體上看，醫(yī)療機構(gòu)多為公益性質(zhì)的事業(yè)單位，不同于作為消費關(guān)系中的經(jīng)營組織，主體不符合消法；從內(nèi)容看，醫(yī)方提供的醫(yī)療服務(wù)是過程義務(wù)，而消法所指的義務(wù)是結(jié)果義務(wù)。所以，主張醫(yī)患關(guān)系是消費關(guān)系是無法站住腳的。
1.4醫(yī)患關(guān)系屬于獨立的醫(yī)事（衛(wèi)生）法律關(guān)系
我國最早提出將醫(yī)事（衛(wèi)生）法獨立于于民法與行政法之外的是東南大學(xué)張贊寧教授，他指出醫(yī)療活動具有高風(fēng)險性、高科技性、職務(wù)性以及社會福利性特征，認(rèn)為醫(yī)患關(guān)系應(yīng)屬于獨立的醫(yī)事法律關(guān)系。
2醫(yī)患關(guān)系法律性質(zhì)的界定
2.1醫(yī)患關(guān)系的基本法律屬性是民事法律關(guān)系
目前，我國法律關(guān)系的類型只有三大類：刑事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，醫(yī)患關(guān)系的法律屬性歸于前兩者顯然是不合適的。盡管在醫(yī)患關(guān)系中存在諸如醫(yī)生的業(yè)務(wù)自、強制診療義務(wù)以及行政、刑事責(zé)任等很多公法色彩的規(guī)定，使得醫(yī)患關(guān)系既具有公法關(guān)系又有私法關(guān)系的特點，但從整體來看，醫(yī)患關(guān)系同社會保障法律關(guān)系、教育法律關(guān)系相似，應(yīng)屬于大民事法律關(guān)系范疇，我們不能隨意地創(chuàng)造出法律關(guān)系的類型。
2.1.1醫(yī)患雙方法律地位平等
醫(yī)方和患方都有獨立的意志，不存在隸屬關(guān)系，不論是在立法的靜態(tài)保護(hù)、還是在發(fā)生糾紛后司法的動態(tài)保護(hù)中，雙方的法律地位都是平等的。在醫(yī)療過程中，“協(xié)作型”醫(yī)患關(guān)系模式逐步形成，患方可以對醫(yī)方的醫(yī)療技術(shù)、醫(yī)療方案進(jìn)行平等協(xié)商，然后才接受醫(yī)療服務(wù)并要支付相應(yīng)費用，醫(yī)患雙方之間的權(quán)利和義務(wù)是對等的。當(dāng)然，基于醫(yī)療過程的復(fù)雜性和專業(yè)性，使得醫(yī)患雙方在醫(yī)療過程中的權(quán)利和義務(wù)事實上并不完全對應(yīng)，但不應(yīng)因此否定醫(yī)患關(guān)系法律上的平等性，因為所謂法律關(guān)系雙方主體地位的平等，是指人格和所處法律地位的平等。
2.1.2醫(yī)患雙方意思表示自治
就患方而言，可以根據(jù)自身情況自由選擇醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)生、醫(yī)療方案；就醫(yī)方而言，在提供醫(yī)療服務(wù)的過程中，可以自由地表達(dá)自己的意愿，如在患者的要求不合理或者不積極配合醫(yī)院治療等情形下可以解除與其的醫(yī)療關(guān)系等，當(dāng)然不能隨意拒絕或者推諉就醫(yī)的患者，但這并不否認(rèn)其的意思自治，我國民法也要求對民事活動當(dāng)事人的意志自由進(jìn)行必要的干預(yù)，救死扶傷是醫(yī)方的根本職責(zé)和基本倫理，很多國家的法律都明確規(guī)定了醫(yī)方的“強行性診療的義務(wù)”。
2.1.3醫(yī)患關(guān)系符合等價有償原則
民法的等價有償原則，是指主體權(quán)利與義務(wù)的對等性及其價值的相當(dāng)性，主要應(yīng)指前者。醫(yī)方提供了醫(yī)療服務(wù)就可以取得報酬，是有償?shù)模换颊咭虮辉\治獲得了健康甚至保住生命，要付出一定金錢，也是有償?shù)摹５拇_，公立醫(yī)院收取的費用只是政府嚴(yán)格管控的成本價甚至低于成本價，但其享受了國家財政的政策補助，而財政主要來自于患者等交付的稅收。從這種意義上說，公立醫(yī)院所得到的政策補助正是來自于患者自身，換句話說，醫(yī)方已獲得了部分預(yù)繳款項。所以，醫(yī)患交往的價值應(yīng)該是相當(dāng)?shù)模葍r有償原則本也指價值相當(dāng)，而不是對等，從全社會來看，醫(yī)方包括醫(yī)方主體的公立醫(yī)院與患者之間的利益是平衡的，醫(yī)患關(guān)系并不違反等價有償原則。目前，我國的民法還是大民法，調(diào)整范圍極其廣泛，醫(yī)患關(guān)系具有很多自身特點，但其并未突破民法的根本原則。
2.2醫(yī)患關(guān)系是特殊的民事法律關(guān)系
醫(yī)患關(guān)系具有民事法律關(guān)系的基本屬性，但與一般民事法律關(guān)系相比，又具有明顯的區(qū)別于普通民事法律關(guān)系的固有特征。醫(yī)療服務(wù)行為是醫(yī)患關(guān)系的核心和主要內(nèi)容，醫(yī)療行為的特殊性也就決定了醫(yī)患關(guān)系的特殊性。
2.2.1醫(yī)方的權(quán)利和義務(wù)主要來自于法律的規(guī)定
一般民事法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)主要來自于法律的規(guī)定和雙方的約定，但醫(yī)方的很多權(quán)利與義務(wù)往往來自于醫(yī)事法律的規(guī)定，期中還不乏強制性規(guī)定，帶有一定的公法色彩。例如，《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第24條規(guī)定：“對急危患者，醫(yī)師應(yīng)當(dāng)立即搶救進(jìn)行診治，不得拒絕急救處置。”《侵權(quán)責(zé)任法》第56條規(guī)定：“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以立即實施相應(yīng)的醫(yī)療措施。”再比如，一般情況下，患者到醫(yī)方求醫(yī)，醫(yī)方不得對患者隨意拒絕或推諉。
2.2.2發(fā)生醫(yī)患糾紛時，承擔(dān)責(zé)任的往往只是醫(yī)方單方。
醫(yī)患之間也可能就患方未付或未及時、足額支付醫(yī)療費而追究患方的責(zé)任，但這屬于一般民事糾紛，不屬于嚴(yán)格意義上的醫(yī)患糾紛范疇。在進(jìn)行醫(yī)事訴訟時，法律只追究醫(yī)方的責(zé)任，并不追究患方的責(zé)任。
2.2.3判定醫(yī)方是否承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)主要是其過程義務(wù)。
醫(yī)患之間有就是否存在過度診斷、過度醫(yī)療、亂收費而發(fā)生糾紛，但只是少數(shù)。發(fā)生醫(yī)患糾紛的主要起因往往是醫(yī)方提供的醫(yī)療服務(wù)的最終結(jié)果，但最終判定醫(yī)方是否承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)主要是其為患者提供的醫(yī)療服務(wù)。醫(yī)方只要依法、按照醫(yī)療規(guī)范、職業(yè)倫理以及當(dāng)事人的約定及時提供了服務(wù)，即使未能達(dá)到患者的期望，甚至出現(xiàn)了死亡，也視作為已經(jīng)履行了相應(yīng)義務(wù)，無須承擔(dān)責(zé)任。
