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篇1

所有的法律人都要在不同程度上思考這樣一些問題：是什么確保法律裁判的工作不會淪為法官個人的恣意與任性，法律推理究竟應該遵循怎樣的規則與形式才能實現所謂之“正當的個案裁判”？[①]為什么會出現讓法官在事實與規范之間均頗感為難，拿捏不準的所謂之“疑難案件”？本文不打算對這些抽象出來的問題進行純粹理論的探討，而是希望針對一個在裁判中發生爭議的疑難案件，通過具體展示筆者對它的推理過程，來為以上問題提供一個感性的認識。

在討論案件之前，當然也有必要看一看法律推理的一些基本特征，并根據這些特征反觀所謂的疑難案件出現的基本原因，然后再轉入對具體案件的分析。

按照德國專攻法律邏輯的法學家恩吉施的觀點，要理解法律推理的特征根本在于理解其發生過程遵循的法律邏輯是不同于形式邏輯的。即“在形式邏輯支配下的推理中，前提與結論之間不需要主觀評價性的因素，結論是必然蘊涵在前提之中的，因此只要前提確定，結論就必然要發生。而法律邏輯的任務卻在于在前提和結論之間要引入評價性的因素”[②].這一精辟的闡述的確點出了法律推理的幾個重要特征，筆者把它們歸結如下三個方面：

第一，誠如晚年的凱爾森對法律推理過程特點的一個概括，法律推理不是一個遵循因果律，而是一個遵循“歸屬律”的過程。[③] 在形式邏輯的規則下，由于結論本身蘊涵在前提之中，因此推理過程實際上就是前提作為結果的原因而發生必然的作用，這遵循的就是因果律，而所謂“歸屬”，強調的卻是某一個事實由于人的意志或主觀評價而“強迫”歸入某一個具體規范，這一過程不是必然發生的，而是“意然”的，規范性的，在這個意義上我們可以把法律科學稱為“規范科學”。

第二，“歸屬律”如果用傳統的法律推理理論進一步闡發，也就是強調法律的涵攝過程，但這一過程的關鍵卻在于法律評價：為什么某一個事實能夠歸屬到一個具體的法律規范之下，其根本原因在于法官的價值評價，因此法律推理的更重要特征不在于依法律字面含義簡單將事實與之對應，而在于法官要選擇一個基本的價值基點對事實進行裁剪，以使得事實與規范的交流能夠得以發生。

第三，同時，規范與事實的交流卻不是“單向的”，而是“對向交流”的，此即恩吉施強調的法律推理是一個“眼光在大前提和小前提之間往返流盼”的過程：一方面我們要清楚了解某一個規范的確切含義，就必須依照一定的事實對其進行解釋，此即所謂的“解釋之相關性原理”[④]另一方面，對于賴以進行法律推理的案件事實究竟是什么，這又有賴于我們對規范的了解。比如你要確定某個案件事實是不是一個盜竊行為，那你就必須對什么是“法律上的盜竊”進行解釋，而什么是“法律上的盜竊”又有賴于你對具體事實的理解。因此詮釋學在法律推理中扮演了一個核心的角色，它強調法官要打破直線式的思維，要在自己的前見和“法感”（拉倫茨）的基礎上通過某一個具體規范來“描述”事實，通過事實來“解釋”規范。而在這一尋找規范與事實的相關性的過程中，價值判斷往往是最為核心的，因此我們也可以把這種相關性稱為“價值相關性”。

下面，我們就要結合一個具有很大爭議性的案件，來展示筆者對它的法律推理過程，以更深切的了解和證明上面給出的理論闡釋。

二。

本論：對劉某訴江蘇省A市煙草專賣局一案的具體分析

1.

背景：案情簡介[⑤]

江蘇省A市煙草專賣局根據消費者的投訴，對劉某涉嫌經營非法卷煙的商店進行監控，發現劉某經常從家中提取大量卷煙，送往其商店隔壁的縫紉鋪進行秘密銷售。該局遂予以立案。經過數日外圍的查證，2003年1月9日，該局執法人員持煙草管理行政執法證及檢查證，對劉某的住宅、商店及其相鄰的縫紉鋪進行檢查。在劉某母親在場的情況下，從住宅檢查出6個品種的卷煙計37條。另外，在縫紉鋪也查獲12條卷煙。經現場勘驗，發現所有卷煙既無防偽標志，又無當地煙草公司印章，遂予以暫扣。劉某不服，向法院提起行政訴訟，請求確認被告侵入住宅行為違法，并判令被告返還所扣卷煙。法院認為，被告在證據確鑿的前提下，根據煙草專賣管理法等相關規定，在原告成年家人在場的情況下，持行政執法證及煙草檢查證，對原告存儲大量涉嫌非法卷煙的住宅進行檢查，并未構成對住宅的非法侵害。 由于被告對所暫扣的涉假卷煙正在進行技術鑒定，故對原告要求返還卷煙的訴請不予支持。綜上，法院依法判決駁回原告的訴訟請求。（注：后原告不服并上訴，二審維持原判。理由基本相同）

2. 分析：本案法律推理發生的過程

（1）確定案件事實：本案法律推理的線索

案件事實就是法官能夠賴以進行法律推理，作為推理小前提的事實，實際上我們進行法律推理的一個重要線索就是確定一個具體案件的案件事實，因為這一過程實際上就是同時解釋規范和裁剪生活事實的過程，[⑥]案件事實確定了也就意味著可資適用的規范同時也就確定了，

根據原告的訴訟請求和被告的答辯，雙方實際上是在論證兩個相互對立的案件事實的存在：原告認為被告是在沒有遵循正當程序的情況下，非法入侵他的住宅；而被告強調，被告的行為是在切實掌握了證據，有法律授權的情況下進入到“非法卷煙的存儲地”（而不是住宅）行使行政檢查權。在這兩個陳述中到底什么是本案能賴以進行法律判斷的案件事實呢？從這兩個陳述中，我們可以發現所謂的案件事實的一個重要特點：從同樣一個生活事件中可以提出截然不同的具有法律效果、可用作法律推論前提的案件事實，因此要判斷何者為真，一方面要緊密扣住有關法律規范進行分析，看哪一個法律規范的要件與生活事件相類似，另一方面要從生活事件中發現產生分析的事實是什么。

從這樣一個方法出發，我們就可以發現，其實一個主張是違法行政行為，一個主張是合法行政行為，其很重要的一點就是對本案中“住宅”理解的不同。根據《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》第四十九條規定，“煙草專賣行政主管部門可以檢查違法案件當事人的經營場所”。《江蘇省煙草專賣管理辦法》第七條規定，“煙草專賣行政主管部門可以檢查違法案件當事人生產、銷售、存儲煙草專賣品的場所。”如果把本案中的“住宅”解釋為“經營場所”，那么無疑以上兩條規范的要件就可以適用本案的事實；同時《中華人民共和國憲法》第三十九條規定“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。《中華人民共和國刑法》第二百四十五條規定“非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役”。《刑事訴訟法》第一百零九條規定“為了收集犯罪證據、查獲犯罪人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據的人的身體、物品、住處和其他有關的地方進行搜查”。《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十七條規定，“在被執行人不履行法律文書所確定的義務時，法院有權發出搜查令，對被執行人的住所或財產隱匿地進行搜查。”實際上這四條規則構成了一個有關“住宅”的完整的法律規范：憲法以根本法的形式確認了公民的住宅不受侵犯，刑法從法律后果的角度確定了法律責任，而兩個訴訟法則將住宅檢查權明確的配置給了公安機關或人民法院。因此如果本案中“住宅”不能解釋為“經營場所”，那么顯然本案就應該適用以上四條規則所構成的“住宅保護”的規范。因此，在本案的法律推理過程中“住宅”就成為一個關鍵。

（2）

“住宅”還是“藏匿場所”“： 本案法律推理的關鍵

所謂法律意義上的“住宅”，我們會發現很難對它進行精確的定義，我們在法律上也不可能采取列舉式的方式明確規定“住宅”由哪些要件構成，[⑦]如果是這樣，那我們就只需要將事實與確定的要件對應就可以了。那么究竟如何做出評價與解釋呢？我們可以看到，本案的特殊之處也就在于原告用一個日常供居住之用的空間進行藏匿卷煙的場所，這樣一個行為是否使得該空間的性質發生了變化？或者更準確的說，在法律上“住宅”和“經營場所”因為預設了不同的法律后果，所以這個空間不能既適用住宅保護的條款又適用違法經營場所的條款，否則就造成了規則的沖突，這就意味著我們要對這兩個法律概念在本案的裁判中做出選擇。

其實正如前面所分析，我們無法定義什么是住宅，從而肯定生活中某些空間一定是住宅，比如住宅就是“供家庭日常生活起居的封閉空間”嗎？一個乞丐組成的家庭在天橋下搭建的簡易帳篷算不算住宅呢？可見，“住宅”并不能定義，而只能描述其基本特征。那么在描述過程中我們會發現任何一個概念都有一個最為核心的地方，同時也有相對次要和邊緣的地方，而究竟什么是它的核心地方，顯然應該由法律規定這一概念的目的所決定或說由這個概念背后的立法價值所決定。法律為什么要規定“住宅”這個法律概念，最重要的價值不是肯定它的經濟價值，也不是主要保護它的所有者的所有權，而是要保護其所有者的生活安寧與人格尊嚴，這也就是為什么要用憲法條款來進行住宅保護的根本原因。因此住宅這一概念的核心部分無疑就是“他人在一般情況下不得隨意進入的私人生活空間”，這個他人顯然也包括了公權力主體。那么這一概念的邊緣性部分則包括住宅可以采取的形式，住宅的其他功能，住宅的外部特征等等。這些因素不是不重要，只是根據法律最初設定住宅這一概念的目的來看，顯然不是最重要的，因此不是核心部分。因此在本案件中家中藏有非法物品并不能改變這個家仍然是法律上的“住宅”的本質功能，仍然要受到法律的保護。從這個意義上說，本案中行政執法主體進入的是他人的住宅，而不可能把它說成是“經營藏所”或“藏匿場所”。雖有藏匿行為，但這個行為并不能改變這個場所的主要功能與性質，并不能由此就漠視其他更重要的價值。

（3） “住宅”背后的價值衡量

上面對“住宅”概念的分析告訴我們兩點：法律概念的含義需要我們針對具體案件來發掘它的核心特征與含義，以此作為適用法律規范的依據，也就是說我們要根據不同的情況賦予它不同的核心含義。于是第二個啟發就在于，一個法律概念的核心含義是隨著案件的不同而可以有所改變的，而判斷標準就是法律價值。也就是說我們首先要對一個法律概念的立法價值進行解釋，法律為什么要規定“住宅保護”？法律為什么要規定“違法儲藏場所”都不是因為它們的物理特征，而是由于它們和一定的社會利益與社會價值聯系在一起，因此作為法官，準確的發掘法律概念背后的價值并就相關價值進行排序就非常重要了。

一個完整的價值判斷應該包括價值發掘與價值衡量兩個步驟。法律推理首先是一個價值發掘的過程。也就是法官在推理的時候總要透過法律概念、法律條文發現其背后蘊涵的立法價值是什么。在本案中就明顯體現為我們首先要透過“住宅”這一法律概念發掘出概念和規則背后的立法價值，以作為法律推理的一個起點。但更重要的是價值衡量工作。所謂價值衡量，就是對法律規范背后蘊涵的立法價值進行比較分析，以確定究竟用何種規范來調整當下的某一法律關系。按照阿列克西的論說，法律判斷中的價值衡量（balance）尤其體現在憲法基本權利以法原則所表現的規范結構之中，從而是一種“基本權利之間的權衡”，但往往以對規范的解釋與選擇來進行[⑧]，這尤其出現在規范沖突的時候，表面上看對于同一法律關系將可能有多條法律規范進行調整，但不同規范背后的價值可能會發生嚴重沖突，這個時候選擇何種法律規范，就必須在個案中運用一定的方法與標準對各種價值進行具體的排序與衡量，其結果并不意味著不被選擇的價值就此失效，而僅僅意味著在當下的案件中相對于另一個價值“分量不夠”。[⑨]

在本案件中，我們無法很快判斷究竟是適用“住宅保護的”的條款還是適用“違法儲藏”的條款，就在于無法很快從法律上判斷本案這個事實上兼有藏匿功能的生活空間究竟是“住宅”還是其他，那么就需要對住宅的核心特征進行解釋與發掘。但同時，正因為法律概念背后總是隱藏著立法價值與利益的，那么對“住宅”的保護也不可能是無限度的，因為總會有一些更重要的價值需要犧牲一部分生活安寧或隱私的價值，才能很好的得以維護。因此我們可以看到價值判斷充滿了裁判的每一步，在本案中，原告的行為并沒有構成嚴重的違法，如觸犯刑法，藏匿物品僅僅是香煙，因此我們可以進行一個價值判斷：由于違法香煙收繳的價值不能凌駕于尊重私人生活的自由與安寧的憲法價值之上，那么并不能因為住宅藏有香煙就認住宅的價值在本案中已不重要，不是香煙，比如是犯罪嫌疑人或是，軍火等嚴重危險品，具有重大的社會危害性，那么我們就可以根據另外的價值判斷根據現有的法律規范來選擇不適用“住宅保護”的條款，因為這個時候雖然這個空間還有保護私生活安寧的價值，但由于它具有了很大的社會危害性，其核心特征就已經發生了變化了，可見本案法律推理的關鍵在于確立“住宅”和“藏匿場所”的判斷標準，而這一標準的關鍵又在于我們根據社會生活事實與法律規范進行的價值衡量與判斷。

（4）以憲法作為標準的價值衡量方法

價值衡量的方法非常多，但關鍵在于我們如何選擇價值排序的相對客觀與合理的標準，那么在本案件中這樣一個標準就是憲法規范肯定的價值及各自分量。本案裁判的一個重要的特點就是這是一個涉及到憲法的價值衡量過程。我國憲法第三十九條明確肯定了住宅的重要法律價值，并且通過刑事訴訟法和民事訴訟法具體配置了可以對住宅進行執法的國家權力，又從刑法的角度規定了違反憲法規定的法律后果，應該說既從正面肯定了住宅的法律價值，又規定了住宅的價值也不是無限的。如果我們要進行價值衡量，無疑就應該以憲法秩序為一個客觀的判斷標準，看看案件的事實中究竟存不存在憲法規定的可以對住宅的價值進行限制與犧牲的情況。顯然， 憲法只規定了兩種情況，具體體現在《刑事訴訟法》第一百零九條和《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十七條規定，而本案件中被告方主張的保護香煙市場秩序的價值并不在法律的規定中，即便被告行政主體認為原告行為有可能是犯罪行為也只能按照刑事訴訟法第一百零九條規定申請偵察機關進行搜查，而不能自己執法，因為法律并沒有配置相應的偵察權力給該行政執法機關。同時，這也啟示我們，法官在進行價值衡量與選擇的時候，需要以憲法秩序為基本的客觀標準，而不能從自己的價值立場出發，需要通過援用，分析憲法相關條款及落實在部門法中的條款，來理解憲法對某些價值的排序與選擇，從而作為法律解釋的根本出發點。以憲法為基本秩序的價值序列進行個案的衡量與選擇，這一原則是統一的，可以適用于各種情況，這也是本文的結論在法律推理的方法論意義上具有普適性的地方。

三、

結論：對本案法律裁判的簡要評說及一點理論議論

通過上面的分析，我們可以得出一些基本結論：本案的審理結果存在可以商榷的地方：被告依據《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》第四十九條《江蘇省煙草專賣管理辦法》第七條規定，進入到原告的住宅進行執法，但這是與憲法及相關部門法對住宅保護的條款有所沖突的。因為本案中被告進入執法的并不是一個簡單的“違法物品的藏匿場所”，而是具有住家功能的私人封閉空間。法官要認定這個時候應該適用“違法物品藏匿場所”的條款就必須進行價值衡量，論證“此時已不是簡單的住宅”，而價值衡量的結果是本案被告所保護的價值并不能超過憲法所規定的住宅價值，從而應該優先適用住宅保護的條款，判定被告具體行政行為違法。

同時，我們也可以把筆者對這一案件的法律推理的思路歸結如下：以確定案件事實為推理的線索，從法律規范與生活事實兩個方面進行互相對應，在“住宅”還是“藏匿場所”這一問題上發現了價值評價的必要性，于是運用目的解釋的方法（具體說來就是合憲性解釋）對這一生活事實中的“住宅”進行了法律規范意義上的解釋和評價，最終確定案件事實，作出法律推理的結論。其實這一過程再一次說明了評價性因素在法律推理中是多么重要，而一旦大前提和小前提得以確立，法律推論的過程又是多么自然和簡單（遵循形式邏輯三段論），于是，避免司法裁判淪為法官主觀任性的產物，其根本方向就在于確定一批能夠正當化法律評價的規則與形式，而這一問題的闡發就留待筆者對法律論證理論的深入學習和研究了。

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[①]這一主張實在是德國當代影響法律方法與法律推理最大的評價法學的根本主張，參見[德] 拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2002年版，第56頁。

[②] See Legal logic ，ed by Brain Oxford University Press， p33

[③] See Kelsen ，Introduction to the problems of legal theory， Clarendon press，pp77-78

[④] 黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版。尤其是第五章《法律解釋》。

[⑤] 案件由最高人民法院《人民法院報》張國香編輯提供，特此感謝。

[⑥] “事實”在法律推理中有三種類型：一是未經裁剪的“生活事實”，即實際發生的情況；二是法律事實，這主要是規范層面，也就是某一法律規范的事實構成要件；三是案件事實，在生活事實與法律事實進行交互解釋后產生的可以作為法律推理小前提的事實，具體理論可見[德] 拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2002年版，尤其是第四章《案件事實的形成及其法律判斷》。

[⑦] 用更為專業的術語說，不能被精確定義的是“類型”，而不是概念，前者是一種“或多或少”的程度性范疇，只能描述其“文義波段”，而不能精確定義，具體理論參見[德] 考夫曼：《類推與“事物本質”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺灣學林出版公司1998年版。

篇2

一、對受案范圍與行政案件的理解與認識

我國《行政訴訟法》關于受案范圍的內容全部集中在三個條文上，即第2條的概括肯定，第11條的肯定列舉和第12條的否定列舉等規定。由此一般認為我國關于行政訴訟受案范圍的立法模式是混合式。當初之所以有此規定，“考慮我國目前實際情況，行政法還不完備，人民法院行政審判庭還不夠健全，行政訴訟法規定‘民可以告官’，有觀念更新問題，有不習慣、不適應的問題，也有承受力的問題，因此對受案范圍現在還不宜規定的太寬，而應逐步擴大，以利于行政訴訟制度的推行。”〔1〕

現有受案范圍“系以‘具體行政行為’為中心形成的列舉加概括方式確定的，受案范圍限于由‘行政機關’作出的‘具體’‘行政行為’中的，由行政訴訟法作出明文規定的那一部分。這部分也就是所有公法性決定中可能會受到司法審查的全部”〔2〕（中文版導讀P2）。此范圍排除掉了抽象行政行為，同時亦并非所有的具體行政行為皆可訴，按照《行政訴訟法》的規定，只有侵犯行政相對人人身權、財產權的具體行政行為才會受到司法審查。誠然，將行政訴訟完全等同于一種司法審查概念時，只限于“具體”的“行政行為”是正確的。但不能忽視的問題是作為一種訴訟制度，其首要的基本功能在于受理和裁決具備案件特征的利益之爭，以向案件請求人提供法律救濟和保護。就此意義上而言，行政訴訟“受案范圍”是指人民法院所能夠受理并進行裁決的“行政案件范圍”，盡管這種行政案件可能主要或基本上是由具備行政行為所引起并構成，但不應僅限于此。

行政訴訟法第11條是對行政訴訟受案范圍肯定規定的條文，第一款的第一項至第八項是對具體行政行為的列舉、示范，是“行為”的集合。第二款規定：“除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提訟的其他行政案件”，采取的是“案件”標準。在同一條文當中第一款與第二款規定的標準不同，這究竟是當初立法者用心良苦故意設置的產物，還是不必要的技術上的疏漏，我們無法進行考證。但第二款的規定卻蘊涵著大量的信息。“其他行政案件”包括以下幾個因素：首先須是法律、行政法規、地方法規、自治條例、單行條例所規定的人民法院可以受理的案件；其次上升為行政案件的行政糾紛可能會因很多不同因素而引起，既可能是具體行政行為，也可能是行政指導、執行職務中的暴力行為等非具體行政行為。“其他行政案件”是否受“具體行政行為”“人身權、財產權”的標準限制呢？從立法技術角度看，第二款是第一款的但書條款，是特別條款與一般條款的關系。這里強調的是其他法律法規，而不是等同于第一款但未列入的其它案件。若仍受第一款“具體行政行為”的限制，則兩個條款設置的標準應該是一致的。故我們認為此兜底條款不應受“具體行政行為”的限制，其他行政案件不但包括可訴的具體行政行為（不限于第11條所列），而且包括法律規范規定的具體行政行為之外的其他行政行為所形成的行政案件。另外，還需說明的是構成行政訴訟上一個案件的焦點并非僅僅立足在是否是具體行政行為或其他行為的標準上，而是還可能受到其他因素的制約，基于某些對當事人權益保護原則的價值選擇，以一定的利害關系來確立是否構成行政案件。

在《行政訴訟法》第一章總則共十個條文當中就有五個條文提到了“行政案件”，而提到“具體行政行為”的只有兩處條文。在此我們并非以條文的多少來判斷概念的優劣，只是從訴訟的本意出發，來恢復訴訟范圍的“真面目”。一個行為產生糾紛并不必然引訟，也不必然會導致司法對行政的干預。社會糾紛解決機制有著多樣性、多元化的特點，訴訟只是扮演了維護正義“最后屏障”的角色。由于公權力的不可處分性決定了行政糾紛的不可調解性，糾紛只能通過公權力的干預來得到解決或緩解。糾紛只有進入代表公權力的糾紛解決程序（如訴訟、復議、申訴等程序）后才能稱作為“案件”，于是案件就成為中立者和兩造共同針對的標的物。對于行政糾紛而言，人民法院所審查的是行政案件（盡管這種行政案件在行政執法當中經常表現為具體行政行為，但也不一定全是具體行政行為）而且也只能是行政案件，具體行政行為進入訴訟程序中表現形式的載體就是行政案件，并且具體行政行為成為這種載體的主要組成部分，但絕不是唯一部分。

二、行政賠償范圍對行政訴訟受案范圍的影響

國家賠償范圍是國家賠償法律制度中的一項重要制度。根據《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）的規定，可以將國家賠償范圍的含義概括為，是指國家對哪些國家職能機關的哪些侵權行為所造成的哪些權益損害承擔賠償責任的范圍。之所以在國家賠償法律制度中設定賠償范圍，主要是因為國家賠償責任制度是一個從無到有的漸進發展過程，往往受到一國的政治體制、社會發展、法治化進程、人們的觀念和認識及理論因素及國家財力的制約。同時，一國的法律傳統、法律體系中是否存在相關救濟的法律等等，都在一定程度上對行政賠償范圍的確定產生或多或少的影響。

根據《國家賠償法》第2條規定，行政機關及其工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依法取得賠償的權利。而《國家賠償法》第3條、第4條就行政賠償范圍以列舉和概括相結合方式予以規定。根據列舉出來的國家承擔賠償責任的行使行政職權情形，可以將其歸納為兩類行為：具體行政行為和事實行為。前者如行政處罰、行政強制措施等，后者如毆打、非法拘禁等。而對于兩條款分別有一個兜底的概括性規定，即造成公民身體傷害或者死亡的或造成財產損害的其他違法行為。在《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定》（以下簡稱《若干問題的規定》）第1條規定：“《國家賠償法》第3條、第4條規定的其他違法行為，包括具體行政行為和與行政機關及其工作人員行使行政職權有關的，給公民、法人或者其他組織造成損害的，違反行政職責的行為”。鑒于法律只能作出原則、概括性的規定，在具體司法實踐當中只能采用個案標準。也就是說，一方面要準確把握和理解法律規范的內涵、精神，另一方面針對現實當中所發生的各種不同的事實、關系及其案情進行具體分析，結合法律規定進行個案上的解讀和適用，來判斷是否構成賠償案件。“總的來說，只要侵權行為具備了行政賠償責任的構成要件，并且沒有可以免責的抗辯事由，就應當由國家承擔賠償責任”。〔3〕（P265）

基于上述對第3條、第4條的解讀和分析，可以看出被法律納入國家賠償范圍的違法行使職權行為包括了下列幾層含義：（1）不但包括行政法律行為，而且還包括行政事實行為（如以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或死亡的即為此類行為）。通常情況下，“事實行為有兩種情形，一種是明顯的事實行為，如個別工作人員恣意妄為的暴力行為；另一種是包含在具體行政行為之中的行政事實行為，如行政機關在執行具體行政決定的過程中超出行政決定的要求剝奪公民、法人或者其他組織財產權的行為”。〔3〕（P272）（2）不但包括具體行政行為，而且還包括非具體行政行為。在《若干問題的規定》第3條就規定了，針對非具體行政行為侵犯合法權益的，賠償請求人也可以提起行政賠償訴訟。此規定避免了理論及實務界簡單地采用“抽象行政行為”作為“具體行政行為”的對應概念，可謂一大進步。從邏輯關系上來講把行政行為劃分為抽象行政行為和具體行政行為，在范圍上并非周延，并不能把所有的行政行為都涵蓋進來。而非具體行政行為其外延比抽象行政行為更大，還包括一些沒有被我們完全認識和得到研究的行政行為。（3）違法行使行政職權，不但包括積極主動行使職權，具備了執行職務的外觀行為（如所列舉的行政強制措施、行政處罰等），還包括行政不作為，即對法定職責的不履行。

根據《行政訴訟法》第11條第二款的規定：“除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提訟的其他行政案件”。應當說，《國家賠償法》有關行政賠償范圍中所包含的具體行政行為造成的損害賠償，就其具體行政行為合法性的司法審查問題，自然屬于行政訴訟受案范圍，這是不容置疑的。但行政賠償范圍中所包含的其他行為（如行政事實行為、其他非具體行政行為等）是否也可納入行政訴訟受案范圍呢？對于這些可以提起行政賠償訴訟的行政案件，若按照“具體行政行為”標準，這些行為違法性的確認則被排斥在訴訟受案范圍之外。然而，我們緊摳該條第二款規定的內容可以看出，這里指的是法律、法規規定可以提起行政訴訟的“其他行政案件”而非“其他具體行政行為”。也就是說，行政訴訟法本身所直接規定的可以提起行政訴訟的行政案件是以具體行政行為作為構成標準的，但這既是一個基本規定也是一個一般規定，而法律、法規規定可以提起行政訴訟的“其他行政案件”，既是一個例外規定也是一個特別規定。應當說，這里的“其他行政案件”既包括上述一般規定中的具體行政行為之外的其他具體行政行為引發的行政案件，也包括其他行為或情形所引發的行政案件。其實這正是立法者針對當時社會條件下不能直接就受案范圍做到較為寬泛的規定，又考慮到以后社會及法律制度發展應具有的適應性，在“特別法優于一般法”的法律原則指引下而預留的適用空間。其結果就是作為行政訴訟受案范圍的“行政案件”從所列舉的具體行政行為可以擴展到其他具體行政行為，從具體行政行為可以擴展到非具體行政行為乃至其他情形。

盡管《行政訴訟法》第二章行政訴訟受案范圍中并沒有明文規定行政賠償案件，而且行政訴訟和行政賠償存在著明顯的區別，“行政訴訟審查的是具體行政行為的合法性，而行政賠償訴訟審查的是行政機關及其工作人員行使行政職權是否造成應由國家承擔賠償責任的損害后果；行政訴訟主要是解決具體行政行為的效力問題，而行政賠償訴訟主要解決的問題是國家是否承擔行政侵權賠償責任”。〔3〕（P270）然而，《行政訴訟法》第九章行政侵權責任中卻規定了行政侵權賠償在程序上采取行政訴訟程序，同時《國家賠償法》第9條第二款以及第13條的規定確立了訴訟程序最終解決行政賠償爭議的原則。另外，在實體規定的內容上，“行政賠償雖然是財產權益損害賠償責任，但是是由行政職權引起的，雖然行為有違法侵權的性質，但屬于公法上行為侵權，責任的歸屬是行政職權主體或個人。”〔4〕（P18）

由于行政訴訟案件與行政賠償案件的審判機關為同一司法機關，而且兩種糾紛皆為行政機關行使行政職權所引起，都涉及到了行政權與公民權利的關系及其法律評價問題。行政權與公民權利都是憲法規定的基本內容，“現代憲法中的權利保護的核心因素是‘合法原則（theprincipleoflegality）’：應受懲罰的行為必須是行為發生時有效力的法律明文禁止的行為”〔5〕（P3）。司法機關在行政訴訟過程中對行政行為進行“合法性審查”，合法性成為行政機關、行政相對人和司法機關所共同針對的焦點，而因具體行政行為引起的行政賠償訴訟同樣要以審查具體行政行為的合法行為前提。那么，行政機關只要是服從和符合法律的規定，既使侵犯行政相對人的權利、自由也不構成違法。因此，“依法行使職權”是對行政機關的職責要求，行政訴訟和行政賠償只是所采用的視角不同而已，盡管兩者存在區別，但兩者都是對行政機關違法行使職權所采取的補救性措施，力爭把行政機關及其工作人員對行政相對人的損害降到最低限度。另外，從當事人訴訟請求及其救濟角度來看，有撤銷之訴、確認之訴、責令履行之訴、變更之訴、賠償之訴等，而從人民法院裁判方式來看，有相對應的判決種類。所以由此形成的行政訴訟法律關系，在行政訴訟受案范圍內應當包括行政賠償之訴，行政案件應當包括行政賠償案件。

需要進一步說明的是，提起賠償訴訟首先要解決案件的賠償要件是否具備，確認侵權行為違法是否存在，行為的合法性則是重中之重。造成侵害的職權行為若被確認為違法，按照現行法律制度規定，當事人可以單獨提訟，也可以在確認違法性的同時一并提起賠償請求。但當當事人單獨請求賠償時，只能提起行政賠償訴訟，而其前提條件必須是損害行為的違法性已經通過其他途徑或方式得到確認（包括行政訴訟）。

在有關確認行為的違法性方面，盡管法律給當事人設定了眾多的選擇途徑（包括賠償義務機關、復議機關等有關國家機關依照相應的法定程序對違法行為進行的確認），但如果行為違法性應當得到確認這個前提在上述眾多選擇途徑中沒有得到解決的話，那么人民法院就應當承擔起解決確認侵權行為違法性的職責。其實，《若干問題的規定》第34條關于“人民法院對賠償請求人未經確認程序而直接提起行政賠償訴訟案件，在判決時應當對賠償義務機關致害行為是否違法予以確認”的規定，也印證和反映了司法實踐與這種思路和認識的契合。應當說，認為行政賠償訴訟只是行政訴訟的一個類型，是符合我國民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟的劃分標準的，同時行政賠償訴訟與行政訴訟都是基于行政管理糾紛引起的訴訟。因此，我們認為行政賠償訴訟和行政訴訟在本質上應當是一致的，有關違法行為確認途徑的多樣性也只是增加了當事人的選擇機會而已。

從實證角度出發，按照行政訴訟法規定的舉證責任規則，被告行政主體應當對被訴具體行政行為的合法性承擔舉證責任。而根據《若干問題的規定》第32條規定，原告在行政賠償訴訟中對自己的主張承擔舉證責任。盡管目前理論界也有很多學者認為，在行政賠償訴訟中原告承擔初步舉證責任，但有關初步舉證責任的范圍、內容是什么，以及其與賠償義務機關在舉證責任方面應當如何界分，卻很少具體述及。原告在行政賠償訴訟中要對因受被訴行為侵害造成的損害事實承擔舉證責任，應當說既符合上述司法解釋的規定，也應為“初步舉證責任”觀點所包含。然而，對于損害事實與違法行使行政職權之間存在的因果關系以及基于因果關系認定違法侵權行為事實的存在是否也屬于原告舉證責任范圍呢？根據《若干問題的規定》第32條規定以及一般損害賠償中的“誰主張誰舉證”規則來理解，原告應當對此負舉證責任。但若以非具體行政行為為例來對此進行初步探討的話，這樣理解是明顯存在問題的。因為，依據現行行政訴訟法的有關規定，非具體行政行為是不屬于行政訴訟受案范圍的，當事人對非具體行政行為請求賠償應當適用行政賠償訴訟的舉證責任規則。據此，對非具體行政行為違法性的確認也要適用行政賠償訴訟，應當由當事人承擔舉證責任。然而，非具體行政行為與具體行政行為都是行政機關及其公務人員在行使職權過程當中形成的，都是與行政公務相關聯的行為。行政機關僅對具體行政行為承擔舉證責任，卻把非具體行政行為排除在外，同是職權行為卻采取兩種舉證標準，無疑是與依法行政的要求相背離的。這樣也會使原告的取證之路步履維艱，把行政機關及其公務人員應當對自己職權行為負責的要求“轉嫁”到了當事人身上，既對原告權益保護不利，也對本來就處于劣勢的行政賠償訴訟原告更加不公平。與此同時，如果堅持要求合法權益受到侵害的當事人負舉證責任，以證明其損害與占盡優勢地位的行政職權及其行為之間存在因果關系，在客觀上也恐怕是一件難以完全做到的事情，對當事人而言也有允公平。因此，我們認為將行政賠償案件置于行政案件之中適用行政訴訟而非所謂行政賠償訴訟，在原告負初步證明責任之后，就應該繼續由被告負舉證責任，更具有公平公正性。這樣一來，不僅所有的職權行為都能夠直接適用行政訴訟程序，而且行政賠償案件本身也應當能直接適用行政訴訟程序得到解決。據此，我們認為在行政訴訟程序以外不應當存在所謂的行政賠償訴訟程序。

總之，國家賠償法有關行政賠償范圍的規定補充和擴大了行政訴訟訴訟受案范圍，使其案件不僅僅局限于具體行政行為，而且進一步擴展到了非具體行政行為。同時，我們認為還應當將行政訴訟受案范圍擴大到行政賠償案件范圍。

當然就適用關系而言，行政訴訟受案范圍對行政賠償范圍也具有補充與擴大作用。首先，屬于受案范圍的具體行政行為，也就意味著能夠通過司法審查在法律上被確認為違法行為。因為根據行政訴訟法第九章“侵權賠償責任”之規定，屬于行政訴訟受案范圍的行為也都是應當能夠引起行政賠償的行為，而同時結合《國家賠償法》第3條和第4條規定國家還應當對“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”和“造成財產損害的其他違法行為”承擔賠償責任，屬于行政訴訟受案范圍的行為，也就當然屬于行政賠償范圍。其次，最高人民法院對行政訴訟法的司法解釋事實上又擴大了受案范圍。〔9〕（P11）那么，這也就導致了可通過司法審查確認違法行為的范圍的擴大，實際上也就必然擴大了可請求賠償的范圍。

《國家賠償法》是在《行政訴訟法》頒布之后出臺的，在行政賠償范圍和訴訟受案范圍上都表現為‘概括加列舉’的混合模式，一方面體現了國家立法政策的延續性；另一方面則保證在同一行政法律體系中相同位階法律能夠銜接起來，避免法律沖突。從范圍確定標準上看，賠償范圍所采用的“違法行使職權”要比訴訟受案范圍所確立的“具體行政行為”和“人身權和財產權”標準更為科學，古拉丁諺語“列舉意味著限制”。由此可見我國的立法質量是在不斷提高，立法技術日趨完善。

法律制度只有在司法實踐當中才能煥發出生命力，現實對法律制度和司法機關都提出了挑戰：從現有制度出發，如何才能更廣泛地保護行政相對人的合法權益？“行政法的一切制度都是相互配合的。它的各項制度之間配合越默契，那么行政法的效果就會越好。當社會發展變化要求行政法也隨之變革時，其內部的各項制度就應當作相應調整。”〔6〕（P24）確定行政訴訟受案范圍和行政賠償范圍都是為了保護行政相對人的合法權益，促使行政機關依法行政和更好地發揮人民法院司法公正的職能。他們的內容所體現的理論層次和對現實的法律回應都應當是統一的。

賠償范圍和受案范圍的內在邏輯性決定了兩者是相互印證的，這也是司法實踐的法律依據。兩者的互動關系還體現在動態的發展趨勢上，一方面行政訴訟受案范圍作為行政賠償范圍的前提，為賠償范圍的發展奠定了基礎，指明了方向。另一方面行政賠償范圍又拓寬了行政訴訟受案范圍。兩者相互促進相互補充，形成一種動態上的邏輯互動關系。

三、現實的回應

法律指引和規范著執法實踐，也只有在執法實踐當中法律才具有生命力。同時執法實踐又給法律提出了新的要求，促進了法律的發展。由于行政法的靈活性和不穩定性，行政執法實踐在客觀上對行政法的推動更是表現的淋漓盡致。社會的發展對公共行政活動提出了更高的要求，單純的命令服從關系、以強制為主要手段的行政執法已經不能完全適應時代的發展及需求。行政執法手段的多元化、多樣性、非強制性逐漸發展起來，行政指導、行政合同等新型活動方式更是應運而生。依照目前行政法學界對具體行政行為所下的定義來看，這些行為既不符合具體行政行為的特征和要素，也不包含在該范疇之內。同時，行政機關和公務人員行使行政職權針對特定的對象所實施的行為也并非都具有法律意義（或產生法律效果），并非都能用具體行政行為予以涵蓋或者解釋。

然而，不管怎樣，行政權的雙重屬性卻決定了上述這些行為既可能會給行政相對人帶來利益，也可能會導致合法權益的損害。依照“有損害必有救濟”這一法律諺語，在上述行為給當事人權益帶來不利影響時，應當賦予其對權益進行救濟的渠道或途徑。但若按現行“具體行政行為”的含義及其標準，這些行為都不能包含于其中，也就不屬于行政訴訟受案范圍而能夠提起行政訴訟。

梅利曼所言“大陸法系國家法律秩序的運作要依靠兩個因素的影響，其一是法典生效的時代；其二，司法機關對舊法疏漏的回應”〔7〕（P150）。行政訴訟法從頒布到現在已經歷了十幾個年頭。司法實踐中關于行政訴訟范圍爭議的案件層出不窮，最高人民法院先后兩次頒布司法解釋來試圖彌補制度漏洞與實踐操作的鴻溝。應當說，司法解釋無疑是司法機關最有法律意義的回應，當然法院對法律進行司法解釋也要遵循很多規則，然而如何更深入準確地挖掘實在法的深層含義，也是司法機關面臨的難題之一。正如格雷在論《法律的性質和淵源》的講演中所說：“之所以出現所謂的解釋的困難，是在立法機關對之完全沒有概念的時候——當時的立法機關從未想到今天會對該制定法提出這個問題；這時法官并不是確定當年立法機關心中對某個問題是如何想的，而是要猜測對這個立法機關當年不曾想到的要點——如果曾想到的話——立法機關可能會有什么樣的意圖”〔8〕（P5）。同時“法律根植于文化之中，它在一定的文化范圍內對特定社會在特定時間和地點所出現的特定需求作出回應”〔7〕（P155），“行政訴訟案件從十年前的幾種發展到現在五十余種，我們無論如何也無法否認行政訴訟受案范圍事實上在擴大”〔9〕（P11），1999年11月24日最高人民法院第1088次審判委員會討論通過的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》對行政訴訟受案范圍作了新的規定，“其基本指導思想就是要破除或取消原有的司法解釋或者在事實上存在的對受案范圍的不當限制，將受案范圍恢復到《行政訴訟法》的本來面目上，而不是在《行政訴訟法》規定的基礎上擴大受案范圍”〔10〕。這對完善我國行政訴訟受案范圍制度，保障公民、法人和其他組織的合法權益以及加強司法權對行政的監督和控制有著十分重大的意義。

《若干解釋》刪去了《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見﹙試行》》中對具體行政行為的定義，而代之以學術界普遍認同的“行政行為”的概念，以“產生實際影響”取代了“人身權、財產權”的規定。盡管避免了具體行政行為這一不確定概念的困繞，從廣義上對人身權財產權進行解釋，但卻又進入另一維谷，即：行政行為“作為一個法律術語，行政行為的內涵究竟應當如何界定？其外延又如何劃清？原先具體行政行為概念是否仍然保留？”〔11〕“實際影響”本身亦為不確定的法律概念，對是否具有“實際影響”的客觀衡量標準，法律規范以及司法解釋也并沒有給出具體明晰的說明。由此可見，行政訴訟規定的受案范圍自身存在的缺陷并沒有得到根本解決。

從行政行為概念的發生與演變來看，在我國行政行為最初是作為一個行政管理上的概念來使用的，隨后又作為行政法上的一個重要概念在使用。在行政訴訟法的制定過程中為了縮小行政訴訟的受案范圍而使用了“具體行政行為”這一概念，但是行政行為進入了行政訴訟法后，其功能就因行政訴訟受案范圍的實踐需要而發生了扭曲，行政行為不再只是一個實體上的概念而是具有了決定行政訴訟受案范圍的功能.因此，在中國的法律實施當中（包括執法實踐和司法實踐）對具體行政行為就有了不同的界定，有時用作概念，有時又用作標準，使得“行政行為”這個概念難免有些不能承受之重。

“上帝的歸于上帝、撒旦的歸于撒旦”，應當回歸“行政行為”概念的本來涵義、功能及其使用領域。與此同時，也讓行政訴訟受案范圍的確定標準回到具有易于提供法律救濟和解決法律糾紛的功能和意義上來。

四、行政訴訟受案范圍的修改設想

“具體行政行為”標準的出現是和行政法學理論發展的初級階段相聯系的，反映了特定歷史時期對行政訴訟受案范圍的認識，也反映了我國當初司法審查和救濟能力的有限性。但現在隨著理論和實踐的不斷發展，這一標準既表現出明顯的滯后性，也暴露出我們認識上所存在的偏差，目前到了非改不可的地步。我們認為行政訴訟法的修改，應當對行政訴訟受案范圍標準進行重新解讀和反思，即用“行政案件”標準代替“行為”標準。

首先、無論何種訴訟都是以相應的糾紛上升為訴訟案件為基本模式，民事訴訟和刑事訴訟、行政訴訟概莫能外。盡管行政訴訟法對受案范圍作了專門規定，但其也是就受理“案件”范圍的規定。然而，目前理論與司法實踐中把具體行政行為等同于案件標準，是與這種基本模式相背離的。其次、行政行為是針對行政領域及行政管理手段而不是針對訴訟領域，它有自己的特殊含義和適用領域。盡管具體行政行為是行政案件的主要表現形式，但行政案件不都是由具體行政行為構成的。同時，在不同的領域有不同的稱謂。我們不能“指鹿為馬”，造成概念混淆和適用范圍上的交叉、混亂與不周延。再次、行政法一個重要的特點就是富有變動性和靈活性，行政領域也是日益發展和擴大，行政訴訟受案范圍若采用“行為”乃至“具體行政行為”的標準，顯然不能適應公共行政發展及其作用方式的多樣性和依法行政對責任政府提出的要求。這樣也就會導致司法權對行政權的審查和救濟具有滯后性。而采用“行政案件”則是比較客觀、穩定且符合訴訟規律性的標準，更具有適應性。再其次、訴訟不但包括行為之訴，而且包括關系之訴。按照“具體行政行為”標準，對于那些涉及到行政法律關系的訴訟（如行政合同關系）則無法納入受案范圍。若采用案件標準，則涵蓋了關系之訴。總之，“行政案件”標準的采用一方面緩解了司法機關、行政機關與行政相對人三者之間的緊張關系，使行政相對人的合法權益得到更充分的保護。另一方面也協調了法律與法律之間的關系，使之相互補充，相互促進。

我們認為關于行政訴訟受案范圍可以這樣規定，“人民法院依法審理行政案件，法律有特別規定的除外”或者“人民法院依法審理行政案件，但涉及到下列事項的除外：（一）國防、外交等國家行為；（二）立法行為（三）司法機關依照訴訟法所進行的行為；（四）行政立法行為；（五）內部行政行為；（六）行政最終裁決行為；（七）對公民、法人、其他組織不產生實際影響的行為；”。除否定列舉事項之外的行政案件，都屬于受案范圍。采取行政案件為標準，只是出于對行政訴訟受案范圍周延性的考慮，并不意味著對“行為”標準的絕對排斥。以“具體行政行為”為標準的行政案件在全部可以受理的行政案件中仍占有很大的比例，目前理論界和實務界對“具體行政行為”標準所作的研究和推動，仍然適用于部分行政案件的判斷上。此標準比原來的標準更具有操作性和科學性。訴訟的本意是解決糾紛，行政相對人的合法權益遭受與行使行政職權有關的行為損害時，其合法權益能否得到充分的保護與是否有充分的救濟途徑息息相關。只有這樣權益才能得到保護，正義才能得到伸張。

我們認為對行政訴訟的認識定位不能搞一刀切，行政訴訟受案范圍的設計絕不能放之四海而皆準。法既非純粹（倫理）命題，亦非純粹實然（經驗）命題，而是統合二者應然過渡到實然之實踐命題或其（自實然過渡到應然之）反命題，其必須同時考慮規范與事實、理性與經驗等二種不同認識或認知對象，又須建立起二者間之合理論證〔12〕（P19）。嚴格意義上說，一切普適性的理論對于具有多元性和相對性的法律現象而言都是削足適履。而一切沉浸于孤芳自賞的地方性知識和“本土資源”，也是“自戀”和狹隘的。行政法的廣博龐雜使非此即彼的方法無存身之地，也使任何一種壟斷性的方法都顯現出不充分的尷尬。一切上帝式的宏大敘事已不再有，小鬼式的占地為王也不存在。〔13〕（P7）一切法律現象都不可避免地要接觸、要交流、要溝通、要對話、要變遷。這一切使任何方法對于行政法這門富于變動性的學科而言都是“之一”，而非“唯一”。

從行政訴訟受案范圍與行政賠償范圍的適用關系為視角，對行政訴訟的受案范圍進行重新解讀，本文也僅僅是一種嘗試。

參考文獻

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〔10〕江必新．《是恢復、不是擴大—談《若干解釋》對行政訴訟受案范圍的規定》〔J〕．法律適用，2000，（7）．

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    (二)行政調解生效時間不明

    行政調解生效與否關系著行政主體的調解職能是否履行完畢,關乎著當事人的矛盾糾紛能否得以解決。2009年7月24日,最高人民法院《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》(以下簡稱《若干意見》)第八條規定:“行政機關依法對民事糾紛進行調處后達成的有民事權利義務內容的調解協議……經雙方當事人簽字或者蓋章后,具有民事合同性質。”該規范性文件雖然規定行政調解協議經雙方當事人簽字或者蓋章后,具有民事合同性質,對雙方當事人具有法律約束力,但此處的“雙方當事人簽字或蓋章”是在調解筆錄上簽名或蓋章,還是在行政主體制作調解書送達后簽名或蓋章并不明確,而實際操作中,不同的地方或不同的行政主體有不同的做法,即有的要求行政調解達成協議后必須制作調解書送達當事人后才能生效,有的只要求當事人在調解筆錄上簽字或蓋章,并經調解人員簽字審核后即生效,而有的則根據不同的情況分上述兩種處理。行政調解生效時間的不明,既不利于糾紛的快速解決,亦增加了法院對行政調解司法確認的工作量。

    (三)行政調解救濟機制缺失

    法彥有云:“有權利必有救濟”,否則紙面上的權利將成為一張“空頭支票”,無從兌現。目前對于當事人以行政調解協議違法自愿、平等、合法、公平等以何種形式請求司法救濟,《若干意見》第二十條規定了向有管轄權的人民法院申請確認其效力、請求變更、撤銷行政調解協議等形式。對行政調解的司法確認《若干意見》第二十一條至第二十五條有比較明確、具體的規定,但對于當事人請求變更、撤銷行政調解協議作何處理?包括《若干意見》在內的其他司法規范性文件、司法解釋、行政法規、法律均沒有作相應的規定,法院在司法實踐中處理類似問題遇到法律障礙,不利于當事人的權利得到及時、有效的救濟。

    針對行政調解法律適用存在的上述問題,筆者認為應當從以下幾個方面予以解決:

    1、強化行政調解的程序保障

    “調解雖然靈活,但也要有一定程序,如果沒有程序的適當規制,缺乏最低限度要求的正當程序的保障,當事人也難于達到完全自由的合意的理想狀態,就不可能有公正與合法的調解結果。”(2)相對于實體活動而言,程序是輔的,但決不能低估行政調解程序的意義,因為“如果其(行政實體活動——筆者注)沒有有效程序的保障,最好的實體權利也沒有什么意義。”對于如何強化行政調解的程序保障,筆者認為可以借鑒2008年7月11日由公安部通過的《道路交通事故處理程序規定》第八章的規定,即明確規定當事人申請行政調解的期間、調解的基本原則、調解時限、當事人在調解過程中的具體權利與義務、調解協議涵括的內容及調解不成時的處理方式等等。

    2、明確行政調解的生效時間

    《民事訴訟法》第八十九條、第九十條及《人民調解法》第二十八條、第二十九條、第三十條均規定調解協議生效時間以制作調解書送達當事人簽收為原則,以當事人在調解筆錄上簽名或蓋章為例外,對此筆者認為,對于行政調解的生效時間可以參照前述規定,明確各行政主體在自己職權范圍內哪些糾紛的調解不需要制作調解書送達當事人,而只需雙方在調解筆錄上簽名或蓋章即生效,即對于能夠及時履行、當事人要求無需制作調解書及其他不需要制作調解書的情形,只需雙方當事人、主持調解人員、記錄人員在調解筆錄上簽名或蓋章后即具有法律效力,除此之外的均應當制作調解書送達當事人簽收才具有法律效力。

    3、指明行政調解的救濟機制

    前述提及,對行政調解的司法確認已經有較為明確、具體的規定,但對如何處理當事人請求變更或撤銷行政調解仍存在法律障礙。對于這個問題筆者認為應當充分運用法學理論或借鑒其他法院的經驗進行解決。根據法學的基本原理,當法官審理案件,查明事實后,找不到任何法律規則,現行法律對案件沒有規定時,就需要進行法律漏洞的補充。法律漏洞補充的方法中有一種“參照適用法”,所謂的“參照適用”又稱“類似案件相同處理”,是指法官受理的案件在法律上未有規定,在不得拒絕裁判的情況下,采用類似案件的法律規則裁判案件。行政調解與人民調解具有諸多相似之處,據此可以參照人民調解的有關規定對行政調解進行處理。最高人民法院《關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》(以下簡稱《若干規定》)第六條規定:“下列調解協議,當事人一方有權請求人民法院變更或者撤銷:(一)因重大誤解訂立的;(二)在訂立調解協議時顯失公平的。”“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立的調解協議,受損害方有權請求人民法院變更或者撤銷。”此外,司法實踐中有一些地方法院就是參照《若干規定》來處理行政調解協議的變更或撤銷的,如,2011年2月16日,廣東省高級人民法院《關于非訴訟調解協議司法確認的指導意見》第十九條第二款規定“當事人向人民法院起訴請求變更、撤銷非訴訟調解協議,按照《若干規定》的有關規定處理。”

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(二)行政調解生效時間不明

行政調解生效與否關系著行政主體的調解職能是否履行完畢，關乎著當事人的矛盾糾紛能否得以解決。2009年7月24日，最高人民法院《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》(以下簡稱《若干意見》)第八條規定：“行政機關依法對民事糾紛進行調處后達成的有民事權利義務內容的調解協議……經雙方當事人簽字或者蓋章后，具有民事合同性質。”該規范性文件雖然規定行政調解協議經雙方當事人簽字或者蓋章后，具有民事合同性質，對雙方當事人具有法律約束力，但此處的“雙方當事人簽字或蓋章”是在調解筆錄上簽名或蓋章，還是在行政主體制作調解書送達后簽名或蓋章并不明確，而實際操作中，不同的地方或不同的行政主體有不同的做法，即有的要求行政調解達成協議后必須制作調解書送達當事人后才能生效，有的只要求當事人在調解筆錄上簽字或蓋章，并經調解人員簽字審核后即生效，而有的則根據不同的情況分上述兩種處理。行政調解生效時間的不明，既不利于糾紛的快速解決，亦增加了法院對行政調解司法確認的工作量。

(三)行政調解救濟機制缺失

法彥有云：“有權利必有救濟”，否則紙面上的權利將成為一張“空頭支票”，無從兌現。目前對于當事人以行政調解協議違法自愿、平等、合法、公平等以何種形式請求司法救濟，《若干意見》第二十條規定了向有管轄權的人民法院申請確認其效力、請求變更、撤銷行政調解協議等形式。對行政調解的司法確認《若干意見》第二十一條至第二十五條有比較明確、具體的規定，但對于當事人請求變更、撤銷行政調解協議作何處理?包括《若干意見》在內的其他司法規范性文件、司法解釋、行政法規、法律均沒有作相應的規定，法院在司法實踐中處理類似問題遇到法律障礙，不利于當事人的權利得到及時、有效的救濟。

針對行政調解法律適用存在的上述問題，筆者認為應當從以下幾個方面予以解決：

1、強化行政調解的程序保障

“調解雖然靈活，但也要有一定程序，如果沒有程序的適當規制，缺乏最低限度要求的正當程序的保障，當事人也難于達到完全自由的合意的理想狀態，就不可能有公正與合法的調解結果。”(2)相對于實體活動而言，程序是輔的，但決不能低估行政調解程序的意義，因為“如果其(行政實體活動——筆者注)沒有有效程序的保障，最好的實體權利也沒有什么意義。”對于如何強化行政調解的程序保障，筆者認為可以借鑒2008年7月11日由公安部通過的《道路交通事故處理程序規定》第八章的規定，即明確規定當事人申請行政調解的期間、調解的基本原則、調解時限、當事人在調解過程中的具體權利與義務、調解協議涵括的內容及調解不成時的處理方式等等。

2、明確行政調解的生效時間

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【論文關鍵詞】不正當競爭　法律界定

【論文摘要】不正當競爭行為是參與商品的生產、流通等市場經濟活動的行為者，為了謀求自己的利益，在經濟活動的過程中，違反自愿、平等、公平、誠實信用和公認的商業道德，逾越正常競爭領域，損害他人的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。

競爭是社會發展的動力。從自然界到人類社會．競爭是無處不在，無事不在的．一方面．競爭可以推動社會的發展．這是競爭的積極因素．但另一方面．競爭本身存在著許多與生俱來的弊端．例如競爭帶來的惟利是圖．不擇手段地對利益的追求的各種行為不僅沒有消失．反而在有的領域更加嚴重和復雜．這就是競爭的消極因素．最為集中的表現就是不正當競爭。不正當競爭行為從道德的角度來看似乎是比較容易理解．它是一種在市場交易中違反誠實信用和社會公認的商業道德原則的行為。但要從法律的角度來給它下個明確的定義卻是一件不易之事。究其原因有三：一是不正當競爭所涵蓋的內容很廣．而各個國家根據自己的具體情況對不正當競爭的規范程度不同．因而對不正當競爭行為的概念界定也不相同；二是因為其多變且不確定的特點：三是因為這是個約定俗成的叫法．不同的國家在不同的歷史時期都有自己的定義標準。

不正當競爭作為一個法律概念．是19世紀末期出現的。最早使用不正當競爭行為”這一概念的是1883年的《保護工業產權巴黎公約》．該公約第10條規定：”凡在工商業活動中違反誠實經營的競爭行為即構成不正當競爭行為。”1896年德國制定了第一個專門禁止不正當競爭行為的法律——反不正當競爭法》．這是世界上最早的關于反不正當競爭的專門法。該法和其后許多國家制定的有關法律都對不正當競爭行為下了定義。德國反不正當競爭法》規定：不正當競爭行為是“在營業中為競爭目的采取違反善良風俗的行為”．它包括所有的工商業領域中與誠實慣例相背離的行為和與普遍公認的商業道德相背離的行為。在美國．不正當競爭概念實際上就是不正當商業慣例的概念．由反托拉斯法規予以調整。前南斯拉夫的法律規定．“不正當競爭是指任何有悖于誠實經營活動并可能損害其他企業、消費者及國民經濟利益的行為。”西班牙法律規定：”凡以不正當意圖利用他人努力而獲取工商業信譽者．即為不法競爭。“葡萄牙法律規定：”凡競爭行為違反任一部門內的經濟法規或誠實習慣者．均構成不正當競爭。”法國學者則定義為：”凡利用欺詐手段出售產品．以及廠商為了從他人現有利益中獲益．促使他人商品及企業解體．并使其商業市場受到打擊的行為．均視為不正當反誠實信用原則的商業行為。”從上述各國對”不正當競爭行為的定義中可以看出．現代各國反不正當競爭法一般是從誠實信用的商業慣例和善良風俗的反面來定義不正當競爭行為的。由于“善良風俗”．”誠實交易慣例“良好經營風尚”等標準并非法律上的規范術語．因此．各國在反不正當競爭法中往往在一般定義之后羅列了應受處罰的具體不正當競爭行為。

中國對不正當競爭行為的具體規定體現在《中華人民共和國反不正當競爭法》．在該法中規定了商業交易中應遵循的自愿平等．公正誠實信用原則以及公認的商業道德之后．將”不正當競爭”解釋為”經營者違反本法規定．損害其他經營者的合法利益．擾亂社會經濟秩序的行為”。這一定義與國外反不正當競爭法的定義基本一致。它包含了如下四層含義：一是不正當競爭的主體是經營者：二是違反市場經濟的基本準則；三是行為具有違法性；四是行為具有損害他人合法權益．擾亂社會經濟秩序的危害性。應明確的是不正當競爭行為的經營者不僅局限于不正當競爭行為人的直接競爭對手．還包括受其影響的其他經營者及其他行為人也納入了范圍。因為不正當競爭行為不僅很明顯地會發生在有直接競爭關系的經營者之間．也會發生在沒有直接競爭關系的其他非同類商品經營者之間．它存在于所有參與社會經濟活動的行為者之間．因此不正當競爭行為具體是指參與商品的生產．流通等市場經濟活動的行為者．為了謀求自己的利益．在經濟活動的過程中．違反自愿．平等．公平，誠實信用和公認的商業道德．逾越正常競爭領域．損害他人的合法權益．擾亂社會經濟秩序的行為。大體可包括三個方面：第一是違反國家法律法規．從而應受法律制裁的不正當競爭行為(常見的是經濟活動中的一些侵權行為)：第二是違反公平合理誠實信用原則的不正當競爭行為．這類行為以人們的公知力為辨認依據(常見的是那些法律沒有加以規范調整．但有悖于商業道德標準和人們公認的誠信競爭規則的行為)第三是競爭的結果損害了競爭對手．消費者、或者社會和國家的利益．破壞國家需要維護的競爭秩序的行為(例如壟斷行為等)。

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一、問題與方法

行政復議法律制度具有其獨特的制度價值，即便捷、靈活、專業以及時效。我國現行行政復議制度的宗旨是保護相對人合法權益以及監督行政機關依法行政。與司法審查一樣，行政復議法律制度是一種法律救濟制度，而行政復議法律關系主體通過參與行政復議法律活動，實現行政復議法律制度的目標。由于我國法制環境與行政復議制度追求價值目標以及制度設計等問題，原本行政復議應有的制度優勢并沒有很好地發揮。依據《中國法律年鑒》統計數據，全國省、直轄市、自治區收到行政復議申請案件合計數：2003年74158件，2004年80076件，2005年88630件，2006年89664件，2007年83290件，2008年75750件，2009年75549件，2010年90863件。從數字上可以看出2003年至2005年連續增長，2005年到達頂點后，連續四年行政復議案件受理數量呈現回落態勢，2010年數字有所提升。行政復議案件審結維持率2003年55.71%，2004年58.08%，2005年59.54%，2006年60.59%，2007年60.54%，2008年61.71%，2009年62.22%，2010年58.78%，從2003年至2009年行政復議案件審結維持率卻在逐步增加，只有到了2010年下降4個百分點。行政復議制度的公信力卻在降低，因而相對人也在逐漸遠離法律設計的行政復議救濟制度，轉而求助行政訴訟、甚至造成。上述現象是諸多原因造成的，其中重要原因之一是與行政復議法律關系主體結構問題有關。有學者認為現代人往往因為政治哲學經典著作的說服力的感染，很容易就略過主體問題的歷史思維，忽略主體制度與立法政策的直接關系，使主體問題單純化，以為它是當然的事物而不是觀念的產物。[1]行政復議制度就是行政復議法律關系主體支持、參與行政復議活動所形成的權力（權利）與義務關系的法律制度。國家的職責之一，就是要建立各種解決社會糾紛的渠道。制度化的有效的糾紛解決機制是法治國家的重要內容。[2]探討我國行政復議法律關系主體制度及其相關理論，對于完善我國行政復議法律關系主體制度，具有十分重要的意義。

在方法論上，19世紀英國杰出政治思想家約翰.斯圖爾特·密爾（John Stuart Mill）曾經建議研究者跳出常規以尋找問題答案：“在政治學上，和在機械學上一樣，發動引擎的理論必須在機器以外求之；如果找不到，或是不足以克服可以合理預期的障礙，則發明就告失敗。”[3]行政法學界多數是從制度設計規定、法律屬性角度進行研究行政復議法律關系主體，嘗試從行政復議法律關系主體的基本結構以及相互關系等動態角度，分析實然狀態和應然狀態的行政復議基本結構構建的理論研究卻較少。真正地理解行政復議法律制度，從而提出針對現行行政復議制度有效的設計，更好地落實行政復議法律制度宗旨，行政復議法律關系主體基本結構以及相互關系的構建是基礎性問題，也是研究行政復議法律關系主體的視角。行政復議法律關系主體之間基本結構是邏輯統一的整體，即由不同的行政復議法律主體的關系基本結構組成以及相互之間作用，行政復議法律制度功能的發揮依賴于基本結構以及相互之間的綜合協調，不同基本結構在邏輯整體中，具有不同的作用，決定行政復議制度的宗旨實現。

二、行政復議法律關系主體基本結構

理論目的是旨在構建一個嚴密的概念體系，根據社會經驗的變化，不斷地自我檢討來完善自己，更好地解讀社會經驗。主體關系研究應更多從行政復議法律關系整體性上思考，避免單純聚焦某個主體研究而忽略了各個主體之間協調以及運行相互關系。通常行政復議法律關系主體是指行政復議法律制度的主體因素，即行政復議過程中享有權力（權利）以及承擔義務的公民或者組織。行政復議法律制度存在的理由以及目的，在于協調行政復議社會關系，處理不同利益主體之間矛盾與沖突，而不同的利益主體的參與行為使行政復議程序得到不斷的完善。一般而言，將行政復議法律關系主體可以分為行政復議程序的啟動者（申請人）、被動參加者（被申請人之間）、行政復議裁決者（行政復議機關）以及其他參加人（第三人、證人等）。行政復議法律關系主體之間基本結構，包括三種：一是行政復議機關與相對人（申請人）之間關系，是救濟關系；二是行政復議機關與行政機關（被申請人之間）關系，是監督關系；三是申請人與被申請人之間關系，是平等主體關系。

（一）行政復議機關與申請人之間權利救濟關系

古代羅馬人說，“有救濟才有權利”，公民只有在受到侵害后得到救濟，才談得上享有權利。[4]通常權利救濟關系存在的前提是權利存在以及具有救濟職責與職權的主體存在，同時二者之間構成的相互關系是救濟制度有效性關鍵所在。僅有權利而沒有救濟主體或者僅有救濟主體而沒有權利，救濟法律關系就難以構成。主張受害的權利是一種自我維護人格的行為，因此，是權利者對自己的義務。[5]權利主體獲得救濟，必須具有請求權基礎，申請權是行政復議申請人最重要的權利之一。申請權是權利主體按照行政復議法律預設的程序、請求行政復議機關針對行政爭議做出公正裁判的程序權利。公民或者組織享有申請權是現代社會公民權利擴張的結果，為了保障公民或者組織的安全、自由和權利的實現，抗衡國家行政權力的侵害，公民或者組織的申請權必須得到承認和保障。申請權同時也是公法上的一種權利，是典型的程序性權利，主要內容包括啟動行政復議申請的權利、獲得行政復議機關裁判的權利以及公正裁判的權利等。申請權是行政相對人作為獨立人格的肯定，以及行政相對人與被申請人（行政機關）直接平等對話的權利，同時也是相對人與行政機關在行政復議過程中的新型平等的關系。申請權是行政相對人申請維護其實體權利而不受行政權力侵害的合法權利，其主體包括作為行政相對人的公民或者組織。而被申請人（行政機關）參加行政復議活動的目的不是為了實現某種權利，而是運用證據規則和程序規則證明自己的行政行為的合法性以及合理性，其實質是對行政法律秩序的維護。

行政復議權是行政復議機關履行行政復議職責以及職權的依據，是提供有效救濟的基礎和前提。行政復議法律制度的建立、行政復議權的行使，其實質是為了保護作為行政相對人的公民和組織免于受到被申請人（行政機關）的非法侵害，從而建立“權利對抗權力”的法律監督機制。同時也是一種行政機關內部監督機制，行政復議機關主持行政復議活動，申請人與被申請人在行政復議機關的指揮下，以平等身份進行行政復議活動，申請權必須得到行政復議權力的尊重和保護，申請權也是行政復議權存在以及行使的前提和基礎。申請權也要受到行政復議權的制約、約束以及針對行政復議權具有制約作用。

申請權與行政復議權之間的協調關系是全部行政復議法律關系的基礎和前提，即保護申請權有效行使是行政復議法律制度理論與實踐的共同使命。針對申請權進行充分保護，保障行政相對人申請權不受行政機關壓制或者減損是完善行政復議法律制度的關鍵環節，同時也應發揮行政復議權監督被申請人（行政機關）的功能。行政復議權的行使要保護行政復議申請權利的有效行使以及提供有效救濟。申請權必須依據尊重行政復議程序制度，接受行政復議決定的約束，接受公正以及權威審理結果。申請人與行政復議機關之間關系是法律關系主體基本結構最為重要的關系，也是其他關系的基礎。

（二）行政復議機關與被申請人之間權力監督關系

法治國家的基本要求，權力必須受到制約與監督，而秩序的價值主要在于保證人們行為的可預期性，行政法律秩序既應要求行政領域內的公民、法人與其他組織的行為具有可預期性，也應要求行政機關及其工作人員的執法行為具有可預期性，任何一方的偏廢，都必然要對行政法律關系的確定性與合理性產生負面影響。[6]我國現行法律制度規定了許多監督行政權基本途徑和方式，而行政復議法律制度是作為監督行政機關的行政行為以及提供法律救濟途徑的重要制度之一。行政復議權力是監督被申請人的法律基礎和依據，行政復議權力的行使是以行政行為合法性和合理性作為標準衡量，監督被申請人依法行政，有效監督行政機關的行政行為也就是保護申請人的合法權利。行政復議機關通過針對被申請人（行政機關）的行政行為進行審查，監督行政機關行政職權的行使狀況。現行法律規定，行政復議機關與做出行政行為的行政機關均系行政機關系統內部的行政機關，容易使具有申請權的當事人產生合理的懷疑，因而行政復議機關的行政復議權作為解決行政爭議的行政權力，其必須具有中立性、獨立性、公正性的特質，并接受特殊程序制度的約束和規范。如何協調行政復議機關與行政機關，即被申請人之間的關系是行政復議法律制度所面臨的最為重要問題。

被申請人作為被監督的行政機關，必須嚴格遵守行政復議程序，遵從行政復議權力的制度安排以及權威性。行政復議機關與被申請人（行政機關）之間的監督關系，從廣度與深度的角度看，可以分為橫向與縱向監督關系。橫向關系集中體現為行政復議受案范圍大小，是指行政復議機關受理行政爭議案件的界限范圍，即可以受理什么樣的案件，不可以受理什么樣的案件。針對行政復議機關而言，受案范圍是行政復議機關受理案件、解決行政爭議的標準以及依據的范圍。針對被申請人而言，受案范圍意味著其行政行為接受行政復議機關審查及監督的范圍。針對行政相對人而言，受案范圍是行政相對人可以提起救濟以及獲得行政復議法律保護的范圍，因此，受案范圍直接反映行政復議機關，即行政復議權針對被申請人（行政機關）的行政行為，即針對被申請人行政行為的監督范圍的廣度。縱向關系主要表現在針對行政復議審查的對象，即行政行為的審查，行政復議機關如何審查以及審查的程度問題，即審查的強度的問題。縱向關系主要體現在行政機關作出的行政行為通常需要接受其他機關的審查，從而確保該行政行為的正確，就必須接受監督，同時提供行政相對人獲得救濟的途徑。依據一般行政原理，多數行政機關的行政行為不具有所謂的“自足性”，因而需要其他機關審查、監督以及針對行政行為的合法性和合理性作出判斷。行政復議機關審查行政機關的行政行為必須具有程序的公正性、復議決定的專業性以及公正的效率性。司法權針對行政權具有監督職責，也是最后的屏障，但是由于行政權存在自主性問題，即行政主體所擁有的行政權自主性必然要求得到司法機關充分的尊重，從而某種程度上也限制司法權過多地介入監督行政權的程度。通常認為司法權尊重行政自主性與監督行政權之間平衡點是審查行政行為的合法性問題而一般不涉及合理性問題，否則也容易造成司法權濫用而過度干預行政職權局面。行政復議機關與被申請人（行政機關）同屬于行政機關系統，行政復議機關具有與行政機關同樣或者高于其的專業知識和處理事項職權，行政復議機關監督行政機關的行政行為具有得天獨厚的條件，即具有職權性、專業性、效率性以及全面性。行政復議機關審查的范圍與司法機關審查的范圍相比，其具有深度，也就是不僅審查行政行為的合法性，而且審查行政行為的合理性，不僅包含具體行政行為，而且還包含抽象行政行為。行政復議機關與被申請人之間權力監督關系具有其特殊性以及優勢。

（三）申請人與被申請人之間平等當事人關系

平等作為一種社會關系，從根本上說是社會生產力發展到一定階段的產物，同時，它也是社會進一步發展的必然要求。[7]平等當事人關系是公正審理基礎以及前提，在行政復議法律關系中，平等當事人關系尤其重要。

在行政管理過程中，行政機關（被申請人）與相對人（申請人）是一種管理與被管理的行政法律關系。依據行政法律關系所具有的一般特點，行政機關與行政相對人之間法律關系具有所謂的不對等性、行政法律規范預先規定性等特點。為了維護公共利益和行政管理行為的持續性，行政機關作出的行政行為通常推定其具有公定力、確定力、拘束力以及執行力，相對人具有服從和遵守的法定義務。與行政管理過程中的行政法律關系不同，在行政復議活動中，被申請人（行政機關）與申請人（相對人）之間關系是一種新型法律關系，申請人與被申請人之間關系是一種平等的行政復議當事人法律關系，即共同受行政復議法律制度的約束以及受行政復議機關作出的行政復議決定的約束。在被申請人（行政機關）與申請人（相對人）之間關系中，由于行政復議制度設計是受到其制度宗旨規范，行政復議法律關系主體是受“角色恒定”原理的約束，二者的行政復議法律關系主體的“角色”是不可以互換的。同時申請人（相對人）具有被申請人所不具有的權利，例如行政復議申請人具有申請行政復議的權利而行政復議被申請人并不具有啟動行政復議申請的權利等，而被申請人（行政機關）承擔申請人（相對人）所不具有法定義務，例如行政復議過程中的舉證責任等。

被申請人（行政機關）與申請人（相對人）之間在行政復議活動中的平等法律關系是由于行政管理過程中的行政機關與公民或者組織之間存在不對等法律關系為前提以及基礎的。正是由于在行政機關與公民或者組織之間行政管理活動中存在不對等性關系或者稱為管理關系，因而在行政復議法律關系，即行政復議救濟法律關系中，通過復議制度規定體現其制度宗旨的設計，以法律規定方式提升申請人（相對人）的法律地位，與被申請人之間為平等當事人法律關系。在權利與權利（權力）博弈中，平等法律關系主體地位是充分地行使權利、提供證據以及接受行政復議決定的公正性的前提和基礎，才可以建立真正有效的對抗、抗衡的法律關系。只有當事人之間存在平等法律地位，甚至被申請人受到某種限制地位，行政復議機關，即裁決機關才可以依據事實、證據以及法律規定，作出公正、客觀的裁決。被申請人（行政機關）與申請人（相對人）之間關系是一種新型的、平等的法律關系。這種法律關系是行政復議機關與被申請人之間監督關系、行政復議機關與行政復議申請人之間救濟關系的前提。

三、行政復議法律關系主體基本結構關系——三角形模型分析

法律制度結構如果是規則的排列與組合，法律制度結構的形成就不是自發和盲目的，而是理性的集聚與遴選過程。[8]在法律領域中，由于規范的數量龐雜及其相互關系的復雜性，理論建構不可避免。只有這樣，法律的穩定適用和法律安全才能得到保障。[9]在行政復議法律關系主體基本結構中，存在三種法律主體關系，三者形成不同的層次和等級，即救濟權利法律關系為核心，監督權力關系為輔助，當事人平等法律關系為基礎。將行政復議法律關系主體關系看作一個系統和整體，看作一個動態的發展過程，才能把握行政復議法律關系主體之間邏輯關系，才有可能促進彼此之間的良性互動，實現行政復議法律制度的宗旨。

試圖構建行政復議法律關系主體關系模型，從而分析行政復議法律關系（見圖1）。采取三角形中三個點與線的關系來進行分析，行政復議基本結構系統構成是以申請人、行政復議機關以及被申請人為三角形的三個點，每個點與另兩點之間連線構成不同的行政復議法律關系的線。三個點，即行政復議法律關系主體構成行政復議法律關系，三者缺一不可。行政復議法律關系主體關系的形成需要經過行政復議申請以及行政復議機關審查。例如申請人通過啟動行為，即行政復議申請行為，可能使行政機關成為被申請人，使原行政法律管理關系變成為行政復議法律關系，平等的行政復議當事人關系，也可能使行政復議申請人與行政復議機關之間建立權利救濟法律關系，使行政復議機關職權通過案件具體職責化。行政復議機關通過審查申請，可以最終確定行政復議法律關系主體關系存在，行政復議機關與申請人之間可以建立行政復議救濟法律關系，與被申請人之間建立通過監督行政行為法律關系。被申請人也力圖通過行政復議的答辯或者證據、規范性文件而否認行政復議法律關系或者證明其行政行為的合法性以及合理性。

行政復議法律關系的形態是通過以行政復議申請人為點，申請人與行政復議機關之間構成行政復議救濟法律關系，申請人與被申請人之間構成平等復議法律關系（當事人之間關系）。以行政復議機關為點，行政復議機關與申請人之間構成提供救濟法律關系，行政復議機關與被申請人之間構成審查監督關系。以被申請人為點，在申請人申請以及行政復議機關審查后，被申請人與申請人之間形成平等復議關系（當事人之間關系），被申請人與行政復議機關之間形成接受審理和監督關系。行政復議法律關系主體，即每個點均從各自的權利或者職責出發，影響其他兩個點的權利或者職責。基于現行行政復議法律制度的宗旨，形成了三角形的兩個邊分別是救濟和監督，底邊是平等的行政復議法律關系。主體關系模型由三個點以及三個邊構成。三個點，即形成行政復議法律關系主體之間框架，三角形的三邊關系，構成行政復議法律關系主體基本結構之間關系。三邊關系相互影響、依賴，缺一不可，形成穩定的三角形關系。同時三角形各個邊關系，重要性各有不同，即救濟關系是核心，監督關系是輔助，平等關系是基礎。行政復議法律關系主體模型形成以及相互作用的影響，最終決定行政復議法律關系的良性狀態和結果，良性行政復議法律關系主體之間相互關系以及動態的運作是實現行政復議法律制度的宗旨關鍵，也是我們完善行政復議法律制度設計考慮的關鍵點。

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篇7

首先，恢復正義理論認為犯罪是對社會關系的侵犯，破壞了加害人、被害人和社會之間的正常利益關系，刑事司法程序的任務就是在三者之間重建平衡，使社會恢復和諧。刑事和解排除了政府對犯罪行為權力獨占，實現了被害人和社會對司法權的參與，是恢復正義的有效途徑。

其次，平衡理論認為加害人的犯罪行為打破了先前的平等和公正的游戲規則，被害人傾向于選擇一種最為簡單的能幫助他們恢復他們所期待的那種平衡的策略和司法技術。刑事和解是低成本、高效率的糾紛解決方式，被受害人選擇的可能性較大。

最后，敘說理論認為被害人通過敘說釋放積存的痛苦，減輕內心深處的緊張和壓力。加害人則充當了被害人情感的最佳發泄對象，而這種角色不可能由心理治療專家真正替代。在訴說理論模式下，其意義就在于敘說的過程和被害人與加害人之間的共鳴。

二、刑事和解與傳統刑事法律文化的矛盾性分析

（一）個人本位價值觀與國家本位價值觀的沖突

在我國傳統的刑事司法中，犯罪分析是線性的國家——個人模式。國家利益被置于最為重要的位置，犯罪被視為犯罪者個人對國家利益或社會公共利益的侵害，國家幾乎壟斷了刑事案件的追訴權。因此，盡管犯罪主體享有一定的訴訟權利，但是，其在我國職權主義訴訟模式中的受動地位并沒有任何改變。它所體現的是國家本位的價值觀。

刑事和解則將犯罪視為對社會關系的破壞，其分析模式是社會居于頂點，加害人、受害人平等的三角形模式。其目的在于平衡加害人與受害人，與社會的利益，從而構建和諧的社會關系。在這種模式下，被害人的地位得到承認，國家將糾紛解決權力交由加害人與被害人自己，并委托一定的社會中介機構協調。刑事和解注重被害人的損失填補和加害人的再社會化，體現的是個人本位的價值觀。

（二）與罪行法定原則相沖突

貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》中對罪刑法定原則做了最原初的表述。我國刑法第三條亦明確了此項原則。罪刑法定的本質就在于保證刑法的確定性，作為其他法律得以貫徹實施的堅強后盾和最終保障，刑法所規定的不利后果是最為嚴厲的。因此，是否構成犯罪，構成何種犯罪，是否要刑罰處罰等均由刑法明確規定，以保障公民行為的“可預期性”。在刑事和解的語境下，對于達成和解的可以免于處罰，未達成和解的則依法處罰。這似乎會出現部分犯罪分子通過刑事和解逃避法律制裁，造成了有罪不罰現象。這恰恰是和罪刑法定原則相背離的。

（三）與罪責刑相適應原則沖突

罪責刑相適應原則同樣由貝卡里亞最早提出。他認為如果對兩種不同程度地侵犯社會的犯罪處以同等的刑罰，那么人們就找不到更有力的手段去制止實施能帶來較大好處的較大犯罪了。我國刑法第五條對這一原則也予以承認。但刑事和解可能一方面使加害人免除刑罰，出現有罪不罰局面；另一方面，受害人敘說、賠禮道歉、賠償經濟損失等方式似乎也可以說是一種“罰”，但這存在兩個問題：一是這和刑法所規定的自由刑、生命刑等不具有對等性；二是刑事和解是雙方自由意志的體現，具有很大的隨意性，可能相同的案件，但雙方合意的內容不一樣，加害人所受到的“罰”也不同。因此，刑事和解極易和罪行相當原則沖撞。

（四）與適用法律人人平等原則沖突

我國刑法第四條確立了適用刑法人人平等原則，也即要求對任何人犯罪，在定罪和量刑上，都應當平等的適用統一的法律標準和事實標準，不允許任何人有法律特權。但是在刑事和解中很容易導致一種客觀現象出現：同樣的犯罪行為，部分人因可利用的資源豐富，取得獲得原諒而免于刑罰的較高可能性，部分人因其可支配資源匱乏而難以和受害人達成和解，必須承擔刑罰的不利后果。這就造成兩種截然不同的結局。“相對于屬于社會底層的行為人因經濟能力的缺乏而無力履行經濟賠償，刑事和解為白領犯罪人提供了逃避刑事審判法網的可能性”，形成事實上的不平等。

三、刑事和解的合理性分析

（一）與傳統的訴訟觀念相吻合

“和為貴”、“無訴”、“息訴”是中國傳統法律文化的基本價值取向，老子、孔子、墨子、孟子、董仲舒等先賢均提倡要“合和”。在古代社會，統治者一直重視民間調解和和解，對于一些“民間細事”交由鄉里或宗族調和解決。刑事和解有其悠久的文化土壤，且這種觀念并沒有中斷，直至今天，包括“無訴”觀在內的傳統文化仍然頑強的傳承下來，對我們的行為產生隱性的影響。刑事和解將糾紛置于私立合作下解決，避開了“對簿公堂”，這實際上就是“和”與“無訴”觀的具體體現。刑事和解盡管作為新的司法模式，卻有文化傳統的支撐，二者的匹配符合了孟德斯鳩的論斷：為某一國人民而制定的法律，應該是非常適合于該國的人民的。實際上就是指出了法律與本土文化的融合關系。

（二）與能動司法的提倡相吻合

作為新形勢下人民法院服務經濟社會發展大局的必然選擇，能動司法要求法官不要僅僅消極被動地坐堂辦案，不顧后果的刻板適用法律和程序，還應當在形成進程中的中國司法制度限度內，充分發揮個人的積極性和智慧，通過審判以及司法主導的各種替代糾紛解決方法有效解決社 會各種復雜的糾紛和案件，努力做到案結事了，實現司法的社會效果和法律效果的統一。刑事和解是新形勢下的符合能動司法的制度選擇。轉型時期社會矛盾激烈，法院受理案件數不斷上升。而司法實踐則處于一種尷尬的境地：司法資源嚴重不足，底層社會的訴訟成本較高，執行困難等。而刑事和解低成本、經濟性，較高的履行可能性和效率，對雙方利益和社會利益的平衡等優點，體現了能動司法服務性、主動性和高效性的特征，尤其與大局相協調，理應具有內在的和社會性。

（三）與現代刑法的謙抑性相吻合

刑法的謙抑性是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰以獲取最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪。隨著市民社會和政治國家的分立，在二元制社會結構中，市民社會要求國家能夠有效地實施保障市民社會多元性及其必要自由的法律。體現在刑法領域就要求刑法尊重人權，刑法只是起最后的保障作用而非無所不及。刑法的謙抑性在當今社會體現的尤為明顯。如2011年《最高人民法院工作報告》指出全國各級法院認真貫徹執行寬嚴相濟的刑事政策；5月1日實施的《中華人民共和國刑法修正案（八）》取消13個非暴力經濟性罪名等。刑事和解使加害人免受刑罰之責，給予其改過自新，重新融入社會的機會，更是刑法保障人權，體現其謙抑價值的具體體現。

（四）與刑法基本原則沖突的新解

1. 罪行法定原則與罪刑相當原則的相對化

罪行法定原則和罪行相當原則是刑事古典學派貢獻給人類法學的里程碑式原則，相較于封建時代司法擅斷而言是巨大的進步。但是一旦走向絕對化就會產生不可避免的弊端：它們忽略了犯罪的具體情形，以犧牲個別正義為代價而獲得法的普遍正義。限制了裁判者的主觀能動性，把法官變成了機械適用法律的“自動售貨機”。以刑罰的報應論為基礎而沒有顧及對犯罪的個別預防與矯治。因此，罪行法定原則的相對化和刑罰的個別化理論觀念應運而生。它們建立在個別正義和個別預防的基礎之上，要求是否認定為犯罪、是否要處以刑罰等要根據行為人的人身危險性、社會后果等來斷定。如李斯特認為：“刑罰以犯人的性格、惡性、反社會性或危險的強弱為標準對犯人進行分類，并據此實行所謂刑罰個別化，以期達到社會防衛的目的。”

刑事和解制度因其本身使用條件和適用范圍的內在規定性決定了其仍然以普遍正義為基礎，作為一種補充的糾紛解決手段，它注重案件當事人的意愿，將合法與合理的因素結合起來，追求個案的實質正義。這種個案效果和社會效果兼顧的模式恰恰體現了罪行法定原則與罪刑相當原則走向相對化的價值追求。

2. 適用法律人人平等原則的相對性

恩格斯指出“平等僅僅存在于同不平等的對立中”。實際上，我們在談論平等時就已經承認了不平等的存在。平等本身是一個復雜的多面體，不存在一般的，超越時空的“平等”概念。適用法律人人平等原則同樣面臨這個問題。刑法的適用強調人人平等實際上首先是承認不平等的。人類社會共同體因為有了利益沖突，才產生了人身、財產和社會地位上的不平等，而要維護自己的既得利益就非有一種經常的強制機構不可。國家是統治階級個人借以實現其共同利益的形式，法律則是其意志的表現，以確認和維護種種最終落腳為利益的不平等。因此，刑法適用人人平等并非是指內容和結果的平等，而是權利和機會的平等。

據此，刑法面前人人平等是指“地位和待遇相同”，也即機會和形式平等。盡管前文主張刑事和解違背平等原則，這實際上是從結果平等的角度出發，將問題的核心從法律轉移到個人的社會地位、財富等問題上。盡管法律面前人人平等”從形式平等變為實質平等既是歷史發展的必然規律，也是現代法治國家的基本任務，但刑事和解本身是沒有違背刑法適用人人平等原則的初衷，且要實現實質平等也是法律所不能獨自承擔的。

盡管刑事和解在實踐中面臨著：和解方式單一、缺乏統一的標準；適用不均勻（包括地區分布和處理方式的不均勻）；加害人通過威脅、引誘等方式強迫受害人與之達成和解協議，對被害人的潛在危險性大等問題。但實際上最為主要的原因在于刑事和解在我國才剛剛起步，在制度構建上亟待完善，才凸顯出各種問題。任何新事物都要經歷從弱到強的過程，即便是西方發達國家無論是在觀念上，還是在制度上都趨于成熟，仍然不可能避免一些固有的問題。刑事和解作為多元糾紛解決機制的一種，是社會生成與國家理性建構相結合的產物。是對犯罪控制司法模式和正當程序司法模式的超越，而這種超越完全取決于國家和社會的文化傳統以及解決犯罪的需要。當務之急，莫過于對于刑事和解制度的完善，而不是對其進行否定。

參考文獻

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[2] 貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].黃風譯.北京：中國法制出版社，2009，13.

[3] 伯恩特·許乃曼.刑事制度中之被害人角色研究[J].中國刑事法雜志，2001（2）.

篇8

英國著名行政法學家韋德指出：“程序不是次要的事情，隨著政府權力持續、不斷地急劇增長，只有依靠程序公正，權力才能變得讓人忍受。”(1)因此，一切權力的行使必須具備法定程序，行政調解作為行政機關或法律授權組織的職權表現之一，其行使調解職權時必須有一定的程序保障，只有存在程序公正的前提，實體正義才能得以充分、有效實現。目前，我國現行法律、法規及規章中有關行政調解的規范基本上未涉及調解程序，比如，當事人如何申請調解、行政機關怎樣受理調解申請、調解時限是多少等等，均未作相應規定。如此，對行政主體來說，調解缺乏程序規制，容易滋生行政權力的濫用，服務型政府的理念難以塑造。對于當事人而言，調解程序缺失意味著其對糾紛處理過程缺乏可期待性，極易導致當事人對行政調解的公正性產生懷疑，從影響調解協議的自動履行率，既不利于糾紛的徹底解決，又浪費稀缺的行政資源。

篇9

上海市高級人民法院：

你院（91）滬高經核字第11號“關于是否可直接判令保證單位履行債務的請示”收悉。經研究，答復如下：

保證合同雖具有相對的獨立性，但它終究從屬于主合同，主合同的效力決定保證合同的效力。本案第一被告新疆烏魯木齊市金字塔工貿公司系艾克拉木。穆罕默德個人開辦的私營獨資企業，現已倒閉，艾克拉木也被公安機關收容審查，與原告上海馬陸棉紡織廠簽訂購銷合同的行為是否構成經濟犯罪尚未確定，從屬于該購銷合同的保證合同的效力、性質及保證人應承擔的責任也就無法確認。且，為了有利于打擊犯罪，本案的受訴法院應中止對全案的審理，將有關的犯罪嫌疑材料移送烏魯木齊市公安局查處，不必急于將棉紡廠訴保證人中國人民建設銀行烏魯木齊沙依巴克區辦事處承擔保證責任一節先行審理。受訴法院中止對本案的審理，并不表示解除保證人應承擔的民事責任。

此復

篇10

平衡作為一個法學范疇，[3]較多地見于法理學和民商法學的論著。人們在闡述與法律的正義性和公平性有關的問題時，常常使用這個范疇。在美國學者赫克（PhilippHeck）的利益法學理論中，利益平衡便是他的學說體系中的一個重要范疇。[4]六十年代，日本學者加藤一郎提出了一種重要的法律解釋方法論——利益衡量（平衡）論。[5]在較少涉及公共權力和公共利益的私法領域，使用“平衡”范疇比較容易為人們所接受，因為私法所調整的是一種既平等又對等的權利義務關系，“平衡”較之“正義”、“公平”等范疇更為具體和形象。相比之下，在行政法領域“平衡”范疇的使用者要少一些。按照傳統的行政法理論來看，在行政領域的法律關系主體之間尋找某種平衡是難以想象的。盡管如此，還是有一些學者在他們的論著中涉及這個范疇。英國學者韋德（H.Wade）在分析英國行政和憲法的關系時指出：“全部行政法可以被認為是憲法的一個部門，它直接發源于法治和議會的憲法原則。行政法對于決定國家的權力和公民的權利的平衡作出很多貢獻。”[6]韋德在解釋行政法作用的同時，充分肯定了國家權力和公民權利之間保持平衡的意義。日本學者小林節在其新著《憲法特別講義》中專設一章“利益衡量論”，用以論述當公共利益和私人利益發生沖突的時候，在司法審查中應如何進行利益平衡及平衡的標準等問題。[7]還有一些學者，如我國臺灣的史尚寬、日本的南博方等也曾論及這個范疇。[8]

“平衡”范疇從私法領域進入行政法領域，并不是一個范疇借用的問題。一方面，這標志著人們正逐步接納行政法理論的一種新的觀念：無限度地控制行政權力或過于強調管理者的權力都是失之偏頗而與現代法制相悖的。另一方面，這也反映了世界各國行政法在近幾十年里發生的變革：消極行政的萎縮和積極行政的拓展；行政合同和行政指導逐步興起；行政程序立法不斷加強；立法、法律解釋及適用中更多地考慮平衡因素；利益平衡逐步成為彌補制定法和判例法缺陷的重要方法等等。

“平衡”范疇被不同國家的不同學者用于不同的場合，其具體涵義是不相同的，公法的“平衡”范疇和私法的“平衡”范疇也不一致。基于“平衡”范疇的理論意義，十分有必要對行政法領域的“平衡”范疇加以界定和論證。

二、行政法的“平衡”范疇

筆者認為，對于行政法的“平衡”范疇可以從兩個方面來認識。①平衡是對行政法關系主體的權利義務狀態的一種概括。[9]運作良好的法律狀態（法律關系主體的權利義務狀態）對于一個謀求公正、和諧的社會來說，是非常重要的。正如亞里斯多德所說的，法應是使事物合乎正義的一個中道的權衡，[10]維持事物的平衡是法律的本質所在。平衡應是法律的最優化狀態，也應是行政法的最優化狀態。②平衡同時是實現行政法最優化狀態的一種方法。由于行政法的最優化狀態不可能自然生成，這就需要人們能動的采用一定的方法去實現這種狀態。平衡，包括利益平衡等便是實用而有益的行政法方法。

（一）作為狀態的“平衡”范疇

平衡狀態在私法中要比在行政法中理解起來方便得多。私法關系是一種對等的法律關系，“主體雙方的法律地位完全平等，都享有權利并承擔義務，而且權利和義務等量、互為內容。”[11]平穩狀態對于私法而言，顯得簡單而理所當然。行政法的平衡狀態則要復雜得多，涉及國家權力和公民權利的對立統一、公共利益和私人利益的公平配置、國家機關的職權與職責的對應、國家權力之間的制約與監督等等問題。行政法關系具有其他部門法律關系所沒有的特點：（1）法律關系的主體是不同性質利益的代表者。如行政機關是公共利益的主要代表者，相對方則往往代表私人利益。（2）法律關系的權利義務內容主要表現為行政權力和公民權利的關系。行政權力是一種特殊的權利，它源于公民權利又必然和公民權利相沖突，并受到公民權利的約束。[12]（3）主體之間的權利義務關系既不互為等量也不互為內容，在具體的法律關系中總具有非對等性。

基于行政法關系的這些特點，筆者認為，作為狀態的“平衡”范疇的基本涵義是：行政機關和相對方以各自擁有的權利與對方相抗衡的狀態。由于平衡狀態和行政領域法律關系的非對等性以及行政法的不平衡狀態有密切關聯，為了便于分析，我們通過它們之間的比較來進一步闡述“平衡”范疇。

1.平衡狀態與法律關系的非對等性。

非對等性是行政領域的法律關系區別于其他部門法律關系的重要特征。世界上任何一種行政法理論都不會去否定行政領域法律關系的這一特征。但目前學術界對法律關系的非對等性的認識差別較大。一般的看法是，行政領域的法律關系便是行政法律關系，而行政法律關系主要是行政實體法律關系，只有在行政實體法律關系中才存在不對等。這種認識是不全面的。行政領域的法律關系不同于私法的法律關系，它由多種法律關系構成，如行政實體法律關系，行政程序法律關系，監督行政法律關系等。在實體行政關系中，法律承認行政權具有公定力，由行政機關優先實現一部分權利以保證行政管理的效率，形成不對等的法律關系，但我們不宜由此而簡單地把全部行政關系歸結為只是一種命令與服從的關系。如在行政合同關系中，所謂的不對等關系就不是傳統的權利主體和義務主體之間的命令與服從的關系，而僅僅為權利主體之間階段性的權利義務的差別。行政程序是制約行政實體權力的重要機制。行政程序法律規范一般設定行政機關的義務，由行政程序規范調整的行政程序法律關系是一種相對方的一部分權利優先實現，而行政機關的一部分權利同時受到一定限制的關系。這種階段性的權利義務的差別也應是我們所理解的法律關系的非對等性。在監督行政法律關系中，監督主體和被監督主體（主要是行政機關）之間的權利義務關系也是不對等的。如行政訴訟法律關系中被告和原告在舉證責任、權方面的權利義務便不對等。所以，法律關系的非對等性，一般而言，表現為法律關系主體階段性的權利義務的差別，即，一方優先實現權利或實現較多的權利，而同時另一方的權利受到限制或只能實現較少的權利。行政領域不同性質的權利義務不對等關系是倒置的，倒置的不對等關系的存在，體現了行政法的平衡精神，也使得行政法的平衡狀態成為可能。

行政法上作為狀態的平衡是一種兼容非對等性的動態平衡。其過程可以概括為：（1）（法律賦予）行政機關和相對方擁有既相互依賴又相互抗衡的權利。（2）行政機關通過行使一定的實體權利的方式，使自身的一部分權利優先獲得實現，糾正相對方的違法行為，或限制相對方的一部分權利，以維護公共秩序、增進公共利益，形成雙方之間階段性的權利義務不對等關系。（3）但在這種不對等關系出現的同時，相對方獲得了實體上不對等關系出現之前所沒有的權利：行政程序上的權利、行政訴訟上的權利等等。這些程序性的權利，通過國家有權機關對行政權力的制約和對行政行為的監督，使相對方的合法權益獲得補救，維持行政法的平衡狀態。

因此，作為狀態的平衡和非對等性之間并不是一種非此即彼的關系，不對等是行政法的階段性權利義務狀態，而平衡是行政法應有的整體的權利義務狀態。平衡狀態通過倒置的不對等權利義務關系來實現。

關于平衡和非對等性的關系，有兩點值得一提，一是行政法的平衡狀態并非簡單地由幾種不對等的權利義務關系構成，不同性質的不對等權利義務關系的存在僅僅使行政法的平衡狀態成為可能。我們不能不加分析地根據一些國家既有的倒置的不對等權利義務關系來斷言，這些國家的行政法是平衡法。因為倒置的不對等權利義務關系的存在并不等于行政法關系主體之間的權利可以相互抗衡。要實現行政法的最優化狀態，需要其他國家機關對行政機關監督和制約。單有相對方的程序性權利是不足以抗衡行政權力的，因為相對方的程序性權利若不和國家權力相結合，往往無法得到保障和實現。可以說，沒有監督和制約，也就沒有平衡。二是在任何一種不對等的權利義務關系中，一方的權利若受到過份限制，將破壞行政法的平衡狀態。例如，在行政實體法律關系中，行政機關過份限制相對方的權利，有可能使相對方無法通過行政訴訟獲得權利補救。同樣，過于繁瑣的行政程序也有可能使行政機關事實上喪失實體權利。基于這種認識，世界上一些國家的行政法強調弱化行政實體法律關系的非對等性，改變傳統的命令與服從的行政模式，并通過司法權力對相對方的權利予以提前保護，如司法審查有條件地停止執行行政決定等。[13]在行政程序的設置上，盡量避免過簡或過繁的程序，而較多地采用混和程序，以謀求公正和效率的平衡。

2.行政法的不平衡狀態

行政法的不平衡狀態是相對于平衡狀態而言的，指的是行政機關或相對方無法以各自所擁有的權利與對方抗衡的狀態。在理論上，我們可以設想行政法的平衡狀態的存在，但由于受一國憲法制度、法制狀況、歷史、哲學、文化背景的影響，更多的時候，行政法是在不平衡的狀態下運作的。行政法的不平衡狀態在很多國家都存在過，可以分為兩種情況。一種不平衡狀態是相對方擁有較少的權利而承擔較多的義務，無法和行政機關相抗衡。造成這種不平衡狀態的原因可以是多方面的，通常，其主要原因是缺乏制約行政權力的法律制度或雖已建立一定的制度但運作不佳。制定的欠缺，如沒有建立行政訴訟制度、沒有實施行政程序法等等，往往使相對方的權利得不到保障，使行政法的權利義務狀態出現不平衡。這種不平衡狀態，在各國行政法發展的初期表現得比較突出。如果既有的法律制度運作不佳，未能對應當控制的行政權力加以控制，也會使得相對方應受保護的權利得不到保護，導致不平衡狀況。如我國盡管已實施了行政訴訟法并逐步建立行政訴訟制度，但這項制度還存在“原告訴權得不到充分保障，行政審判難以完全獨立”[14]等等問題，平衡的行政法狀態對我們國家來說還是一個尚需努力的目標。

另一種不平衡狀態是行政機關擁有較少的權利而承擔較多的義務，無法和相對方相抗衡。這種狀態在世界行政法史上較少出現。美國建國初期，由于憲法、法律對行政機關的權力的范圍和強度有很大的限制，中央政府的行政效率十分低下，對國家和社會來說，行政權的作用極其微弱。還有前南斯拉夫，過份強調地方政府的自治權和公民的自，中央政府處于軟弱無力狀態，在內外壓力下，政權瓦解了。這種不平衡狀態在其他國家不是很多見，但其歷史教訓是寶貴的，很值得后人吸取。從世界范圍看，行政法的不平衡狀態大量表現為相對方的權利過少或缺乏真實性，沒有相應的制度加以保障而無法和行政機關相抗衡。在這種情況下，公民積極性不同或出現社會不穩定，就不足為怪了。行政法的發展是一個從不平衡逐步走向平衡的歷程，和各國的民主、法治進程緊密相聯。

必須指出的是，不平衡的權利義務狀態是行政法的一種整體狀態，和平衡狀態相對。“不平衡”的含義和階段性的權利義務非對等性是不同的。“不對等”不一定導致“不平衡”。正確認識行政法的“平衡”范疇及其與“非對等性”、“不平衡”的關系，有利于我們加深對一國行政法狀態的理解，把握行政法的本質。

（二）作為方法的“平衡”范疇

“平衡”范疇除了用以表示行政法的狀態外，同時也被用來建立一種新的行政法方法論，即以平衡的方法處理行政機關和相對方之間權利義務關系的理論。平衡方法可以用于行政法的立法、解釋及適用的領域。

1.立法領域的平衡方法

立法者可以通過綜合的分析，公正考慮以下幾個因素，平衡配置行政機關和相對方的權利義務：（1）行政機關和相對方總體的權利義務對比情況；（2）特定領域的行政管理效率和相對方的參與程序；（3）行政程序的設置及其對行政機關實體權利的影響程序；（4）相對方受到權利侵犯的可能性和獲得補救的途徑；（5）行政權被違法行使或濫用的可能性和制約行政權的相應機制及程序，等等。立法中采用平衡不同主體之間的權利義務關系的方法，對于實現行政法的平衡狀態非常重要。若立法中行政機關和相對方的權利義務得不到公正平衡的配置，一般而言，難以通過法律的解釋和適用達到平衡。但關鍵是如何把握公正平衡配置雙方權利義務的“度”，這是一個有待實踐進一步總結的問題。

2.法律解釋及適用領域的平衡方法

法律解釋有廣義和狹義之分，廣義的法律解釋包括適用法律過程中的解釋。法律解釋和法律適用的方法論本質是相通的。人們在進行法律解釋及適用時，往往采用歷史背景分析、立法者原意分析、邏輯分析等方法，這些都是法律解釋及適用的重要方法。有的學者提出，除此之外還應采用利益平衡的方法。利益平衡是一種重要的法律解釋及適用方法，這種方法論在一些國家被稱為“利益衡量論”或“利益考量論”。利益平衡方法論的主要主張是，在解釋及適用法律的時候，應充分考慮個人利益和公共利益之間的平衡，不得偏袒其中一方。

在行政法領域，行政權力和公民權利的關系通常體現為公共利益和個人利益之間的差別與沖突。法律解釋過程中，若不考慮不同利益之間的平衡，是很容易導致解釋的主觀片面性的。另外，法律事實總是在制定法和判例之后發生的，而且法律事實復雜多樣、不可預測。將法律不作利益的衡量而直接適用于事實，要確保其公正和客觀也是很困難的。因此，人們只有在事實和法律規定完全對號入座的情況下，才可能排除利益平衡方法。

在法律規定帶有不確定性和非針對性或缺乏具體標準的情況下，人們是無法在既有的法律規定中尋找到解決行政問題的絕對正確的答案的。例如，關于公共福利和公民基本人權的關系，就無法從法律的規定中推定普遍適用的結論，而只能通過利益之間的平衡，選擇其中一種相對客觀、相對正確、符合一般價值觀念的結論。日本學者佐藤功指出，“‘公共福利’之所以能夠成為限制國民基本人權的理由，主要是因為我們認為：將限制基本人權時所能實現的利益及價值與不限制基本人權時所能維持的利益及價值加以衡量比較，前者的利益和價值更高一些而已。”[15]事實上，法律的解釋者、執法者以及司法審查中的法官們都自覺或不自覺地運用了利益平衡的方法。因此，行政法關系中，何者的權利優先獲得實現，往往是權利義務關系決定者利益估量和平衡的結果。

由于法律制度和文化背景等等的差異，不同國家的利益平衡方法及標準各不相同。普遍的科學的利益平衡方法及標準有待于進一步研究。利益平衡是作為方法的“平衡”范疇的主要內容。但由于行政法的權利義務關系并不僅僅表現為利益關系，除了運用利益平衡方法外，在解釋、執行和適用法律時，還應考慮非利益因素之間的平衡，這一點也是值得我們注意的。

三、“平衡論”范疇及其主要觀點

平衡論，即權利義務平衡論，亦稱兼顧論，是關于現代行政法理論基礎的一種理論主張。“平衡論”范疇是行政法領域的范疇，不同于自然科學領域、哲學領域和私法領域的平衡理論。平衡論的基點是關于行政法本質的認識，即回答“行政法的本質是什么”這樣的問題。平衡論最基本的主張是行政機關和相對方的權利義務應保持平衡。這種理論認為，公共利益和私人利益的差別與沖突是現代社會最普遍的現象，正確處理利益關系應當是統籌兼顧，不可只顧一頭。反映在行政法上，其利益主體的權利義務整體上應該是平衡的。一方面，為了維護公共利益，必須賦予行政機關必要的權力，并維護行政管理有效地實施，以達到行政目的；另一方面，又必須維護公民的合法權益，重視行政民主、權利補救以及對行政權的監督。[16]維護行政管理有效實施和保護公民的合法權益，是一個矛盾的兩個方面。保持矛盾的和諧和平衡并不等于不分主次。矛盾論既是兼顧論也是重點論，平衡論亦是如此。在不同的條件下，平衡論強調的重點是不一樣的。但其目標始終是權利義務的平衡。就當前我國行政法的理論和實踐而言，平衡論更強調對相對方權利的保護和對行政權力的監督。

平衡論并非套用黑格爾的肯定（管理論）、否定（控權論）、否定之否定（平衡論）的三段式推導出來的，它是對行政法的歷史和現實的論證結果。如果說平衡論符合事物發展的辨證過程，只能說這個理論比較客觀地反映了實踐。實踐是認識的源泉，也正是在實踐的基礎上形成了較為系統的行政法理論觀點。

1.關于行政權力和公民權利的關系

平衡論認為行政權力直接或間接來源于公民權利，權力是權利的一種特殊形式。行政權一旦形成便同公民權利結成一種既相互依存、又相互對立的關系。行政法既要保障行政管理的有效實施，又要防止行政權的濫用或違法行使；既要保護公民的合法權益，又要防止公民權利的濫用或違法行使。行政機關的權利和相對方的權利應保持總體平衡。

2.關于管理論和控權論

平衡論認為行政法是在不平衡的狀態下發展起來的。各國行政法都不同程度地受到管理論或控權論的影響，由此形成的行政法模式都帶有一定的片面性。管理論以管理者為本位，以管理為使命，視法為管理工具，無視相對方的權利。它忽略對管理的監督，過于強調行政效率和行政特權，加深了行政領域官本位的特征，同民主與法治原則不相適應。[17]控權論過份強調行政程序、司法審查的作用，不重視行政效率、積極行政和維護公共利益，不符合現代行政法制發展的狀況。[18]

3.關于行政法的概念及法律關系

一般的理論認為行政法的調整對象只是行政關系，[19]不夠全面。平衡論認為行政法的調整對象主要有兩方面：行政關系和監督行政關系。行政關系和監督行政關系經行政法調整后，形成行政法律關系和監督行政法律關系。兩者互相聯系，共同構建統一、和諧的行政法律秩序。平衡論認為行政法的概念應該表述為，調整行政關系和監督行政關系的法律規范和原則的總稱。[20]這一定義和我國傳統的行政法定義相比較，除了補充了監督行政關系這一行政法的調整對象外，還強調了行政法的原則也是行政法不可或缺的重要內容，比較深刻和全面地反映了行政領域內在的本質關系。

4.關于現代行政的依法行政原則

平衡論認為，現代行政可以分為兩類，一類對相對方的權利義務產生直接影響，如行政命令、行政處罰、行政強制措施等；另一類對相對方的權利義務不產生直接影響，如行政規劃、行政指導、行政咨詢、行政建議、行政政策等。依法行政原則對這兩類行政的要求是不同的。前一類行政應受到嚴格的法律制約，可以說“沒有法律規范就沒有行政”，我們稱之為消極行政。而對后一類行政，則要求行政機關在法定的權限內積極作為，“法無明文禁止，即可作為”，我們稱之為積極行政或服務行政。積極行政是行政機關行為的重要內容，在市場經濟條件下，應進一步拓展積極行政的范圍、提高積極行政的質量，增進公共利益和社會福利。當然，積極行政也應符合法定的權限和程序的要求，不得同憲法、法律相抵觸。

5.關于行政指導的性質和作用

平衡論認為，現代行政需要進一步發揮行政權的作用，但這并不意味著行政機關要采用更多更具強制性的手段進行管理。恰恰相反，在一些行政領域應盡量避免采用行政命令、行政制裁、行政強制手段，淡化權力色彩。在依法行政的前提下，行政機關應進一步變革傳統的管理模式，積極推行行政指導、公民參與管理和行政管理社會化等措施，以協調與行政相對方的關系，維持兩者的平衡。行政指導是行政機關為實現行政目的，根據法律或法律原則作出的非強制性措施。行政指導作為一種新型的行政手段，廣泛地運用于各個行政領域，是市場經濟條件下政府施政的中心，在現代行政中占有重要的地位。行政指導不但可以有效地為行政相對方提供及時、準確的服務，引導行政相對方作出正確選擇，而且可以減少行政權力與公民權利的對立與沖突，激勵行政相對方的積極性和創造性，增進公共利益。因此，如何正確界定行政指導行為的法律性質，具體分析行政指導引起的法律關系以及如何構建相應的法律機制推動行政指導的健康發展等，是行政法學的一項新課題。行政指導是民主與法制的產物，行政指導的制度化、規范化，必將促進國家經濟管理和社會生活的民主化，促進依法治國方針在行政領域的貫徹與執行。

6.關于行政程序法的目標模式

平衡論認為行政程序法的重要性在于它具有行政實體法所沒有的制約行政權力的作用。在行政程序法目標模式的選擇上，反對單純的權利保障模式和單純的效率模式，主張民主與效率的平衡。由于我國法律制度受“重義務輕權利”傳統的影響較大，過于強調效率不利于防止行政專制和權力濫用，應選擇權利保障為主兼顧行政效率的模式。

7.關于行政法律責任

平衡論認為行政法律責任是行政法主體因違法而承擔的法律責任。我們不能因為行政機關在行政法律關系中占有主導地位，法院只審查行政行為是否合法，而將行政法律責任歸結為行政機關或公務員因違法而應承擔的法律責任。行政法不但規范行政機關的行為，同時也規范相對方的行為。無論行政法主體的哪一方違反行政法律規范，都應追究其法律責任，盡管雙方的責任形式是不同的。對于相對方的違法行為，不但要追究其行政法律責任，還要保證法律責任和違法程度相當。對該追究的行政法律責任不追究，或法律責任和違法程序不相當，都將破壞行政管理的法律秩序，阻礙社會政治、經濟、文化的發展。因此，我們在研究行政機關及公務員的行政法律責任的同時，還要加強對相對方違法行為及其行政法律責任問題的研究，進一步完善相關的機制和法律體系。

8.關于行政法學科體系及研究方法

平衡論認為傳統的學科體系應該有所改進，我們不能只注重行政組織法、行政作用法的研究，也要重視行政程序法、行政救濟法、司法審查法的研究。但也不能照搬西方一些國家的理論模式，認為行政法就是司法審查法，偏廢對行政權設置、行使和作用的研究。

平衡論提倡在立法、執法和司法領域更多地采用平衡方法，加強研究，建立科學的適合我國行政法制建設需要的平衡方法論。提倡進一步深入研究行政法中的哲學問題。

注釋：

[1]羅豪才等：《現代行政法的理論基石——論行政機關與相對一方的權利義務平衡》，《中國法學》1993年第1期。

[2]《中國法學》1996年第2期發表了楊解君同志的《關于行政法理論基礎若干觀點的評析》一文，其中有些觀點是對平衡論的誤解，有些觀點我們顯然是不同意的，對此，我們將另寫文章予以回答。

[3]英文中與平衡相對應的詞是balance，有的學者也將balance譯作衡量、考量或權衡。

[4]赫克：《利益法學》，日文版，津田利沼譯，慶應大學法學研究會，1985.

[5]加藤一郎：《民法的論理與利益衡量》，日文版，有斐閣，1974.

[6]H.韋德：《行政法》，1982年英文版，第9頁。

[7]小林節：《憲法特別講義》，日文版，法學書院，1992.

[8]史尚寬認為，誠實信用原則的本質唯限于當事人雙方的利益平衡是不足的，當事人的利益和社會的一般公共利益的平衡也應考慮在內。參見史尚寬著：《債法總論》，1978年臺北五刷，第319頁。南博方認為，“民商法等私法以調整、分配個人利益為目的，行政法則有調整、分配公共利益（公益）和個人利益的作用。因此，在處理行政法上各種問題時，要求我們同時考慮到公共利益和個人利益，不得對任何一方有所偏袒。學習行政法，平衡感顯得尤其重要。”見南博方著《日本行政法》，中國人民大學出版社，1988年版，第2頁。

[9]盡管法律的狀態主要體現為權利義務狀態，但作為狀態的“平衡”范疇不僅限于此，還涉及行政法的制度、結構、體系以及功能等內容。本文因篇幅所限，主要論述權利義務的平衡狀態。

[10]亞里斯多德：《政治學》，商務印書館1981年版第169頁。

[11]張文顯：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社1993年版第166頁。

[12]童之偉：《公民權利國家權力對立統一關系論綱》，《中國法學》1995年第6期。

[13]王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版第596－599頁。

[14]《紀念〈行政訴訟法〉實施五周年學術研討會綜述》，《中國法學》1995年第6期。

[15]佐藤功：《日本國憲法概說》，日文版，學陽書房，1991年第四版，第148頁。

[16]羅豪才：《行政法之語義與意義分析》，《法制與社會發展》，1995年第4期。

[17]羅豪才：《行政法之語義與意義分析》，《法制與社會發展》，1995年第4期。

篇11

行政處分（Verwaltungsakt）概念、具體行政行為概念分別是德國行政法（學）、中國大陸行政法（學）上的“基礎性”和“功能性”的概念。其“基礎性”是因為它們在傳統行政法上的核心地位，在“高權行政”模式下，一般的、抽象的行政法規范轉化為具體的、特定的權利義務關系均依賴于行政機關作成行政處分（或具體行政行為），這種“具體設權性”的功能使得它們成為行政法學理上的行政法律行為概念；而其“功能性”則是指它們是為適應行政訴訟實踐的需要而設置的“功能創設性”概念，而并非純粹學理上的的概念，在德國行政法（包括深受其影響的日本、我國臺灣的行政法）以及中國大陸的行政法中，行政相對人提起行政訴訟以行政處分（具體行政行為）為前提條件1。基于行政法控制行政權保護人權的基本精神，學理界和司法實務界長期致力于對行政處分概念作擴張性的解釋，以起到擴大人民訴權、加強司法權對行政權的控制之目的。這種為擴大受案范圍所作的“功能性”考量甚至影響了學理上行政法律行為理論的建構與發展，使其在傳統的民事法律行為理論的基礎上發生了嬗變，形成行政法上特有的法律行為理論。20世紀60年代，德國學者對完全傳統的“法效意思說”進行修訂，最終使獨具特色的行政法律行為理論成型(或稱為行政法上“法的行為”Rechtsakt)2，其理論基礎被稱為“客觀意思說”，這一理論極大地擴張了行政法律行為（行政處分）的涵蓋范圍，從而擴大了行政訴訟的受案范圍，并迅速成為大陸法系行政法中的主流學說。

然而，“客觀意思說”的確立雖然在訴訟實踐層面上擴張了行政相對人的訴權，但卻在學理上陷入了顧此失彼的境地。包括德國學者在內的眾多學者運用已經脫離了經典民事法律行為意蘊的“客觀意思說”詮釋行政法律行為，但反過來又用傳統“法效意思說”為標準來鑒別行政法上的事實行為，使得法律行為、事實行為這一對本屬于行政法上的基本概念變得令人難以捉摸。3

筆者認為，對根基不深、年輕的中國行政法而言，就一些基本概念進行梳理、詮釋的工作仍需眾多學者戮力耕耘，這是作為法律科學分支的行政法學真正的研究起點和基礎。本文著力于行政法律行為理論演化過程的梳理，試圖對其作出追本溯源式的闡釋，為理順行政法律行為理論（這個在行政法上鮮有系統研究的問題）作出嘗試。

二、“法效意思表示”說的建構與適用范圍

法律行為制度原系民法中與法定主義體系相并列的獨特的具體設權行為規則；作為觀念抽象，它又以系統完備的理論形態概括了民法學中一系列精致的概念和原理，開成學說中令人矚目的獨立領域，其實際影響已遠遠超出了民法自身的范圍，而達至于行政法。4在法理上，一般認為法律對社會關系的調整通過兩種方式實現：其一是法定主義方式，法律規范將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括，只要法律事前規定好的事件或事實行為一旦發生，“客觀法”的抽象規定即轉化為具體的“主觀權利”；其二是法律行為方式，當法定主義方式無法將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括時，法律關系具體內容的確定須通過行為人的意思表示得以實現。法律行為的核心內容是行為人的意思表示，它是行為人“基于意思表示而設定、變更、終止權利和義務的行為”。與法律行為相對應的概念是事實行為，盡管事實行為也是實現具體法律關系內容的媒介，其中也不乏行為人的觀念表示或精神作用，但客觀法對事實行為構成的概括并不考慮行為人的具體意圖內容，事實行為的法律效果依法律的規定而產生，因而屬于法定主義調整方式之范圍。

在民法中，由于奉行“意思自治”的基本原則，行為人的意思表示具有較大的活動空間，法律行為制度適用的范圍也較廣闊。“依法行政”基本原則決定了法定主義調整方式在行政法中的重要地位。但行政關系的變動不拘、紛繁復雜使得法律不可能對所有行政法律關系的具體內容作出事無巨細的規定，法定主義方式無法使所有行政法律關系中的權利、義務內容確定。如我國《產品質量法》規定，行政機關可對銷售失效、變質產品的企業，處以沒收違法銷售的產品和違法所得，并處違法所得1—5倍的罰款，或吊銷營業執照的處罰。某企業涉嫌銷售失效、變質產品，行政機關欲對其處罰，但僅憑實定法的規定，具體的權利義務內容根本無法確定，因為法律對“銷售失效、變質產品”這一行為的后果設定了多種可能性；另外，對該企業是否構成“銷售失效、變質產品”的認定也存在變數。為了保證所有行政法律關系內容的實現，法律賦予行政權享有一定的裁量空間，以確定特定法律關系中的權利義務。裁量的實質是行政機關的意思表示，通過行政機關的主觀意志活動以確定特定的權利義務關系。臺灣學者翁岳生認為，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準據和目標，因此和毫無準則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動之自由。”5裁量在行政活動中的廣泛存在，表明法律行為調整方式在行政法中是不可或缺的。傳統德國行政法的法律行為之建構即以此為基點，完全照搬民法上的“主觀法效意思說”將行政法律行為界定為，依行政機關單方之意思表示而發生法律效果的行為。6在法理上，法律行為設置的原初意義是：彌補法定主義調整方式不足的、在具體的法律關系中的意定設權行為。行政處分概念針對具體事件設定權利義務的法律特征使之當然成為行政法上的法律行為。1910年柯俄曼(Kormann)發表的《國家法律行為之制度》一書、以及學者F1elner對柯俄曼理論的修正使行政處分概念在學理上基本成型。7行政法上的事實行為則被定義為依據法律的規定直接產生法律效果的行為。

這種基本依照民法上的意思表示理論建構起來的行政法律行為在行政法中到底有多大的適用空間呢？與典型的民事法律行為相比，行政機關并不能通過意思表示像民事主體那樣自由地選擇、創設行為對象。8而對于行政法律關系的客體和權利義務內容，行政機關的意思表示僅能在法定范圍內裁量選擇。行政機關意思表示范圍的有限性，使得大量的并非基于行政機關的意思表示、但在客觀上對行政相對人權益產生重大影響的行政活動都被視為非行政法律行為而排除在司法審查的范圍之外。即使是在裁量的范圍內，裁量選擇也不具有絕對的自由。在行政法中，強行法對行政機關的裁量選擇（意思表示）設置了一系列的規則，這些強行法的規定集中體現為行政法的合理性原則或比例原則，它要求行政機關在法定范圍內作出意思表示（裁量選擇）時，不得背離決定的目的、不得考慮不相關的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對待原則、不得違反慣例原則等。9

由于傳統行政法律行為適用范圍的狹小，為了顧及其作為進入行政訴訟之“管道”的功能，行政法又不得不對其涵蓋范圍作擴張性的解釋。意思推定規范的準用即是這種擴張性解釋的具體表現之一。意思推定規范本質上是某種“法定的或擬制的”或“具有法定效力的定型意思表示行為”，在行為人有意思表示的前提下，甚至不妨在行為人無此類“意思時亦被當作意思表示處理”。10為了使每一合法成立的法律行為均具有明確完整的法律意義，保障交易安全，民事法律行為制度中的許多情形均適用意思推定規范，它起到了彌補行為人具體意思表示疏漏，減省實際表意內容、簡化交易過程等作用。在行政法律行為中，行政機關的意思表示雖有一定的自由選擇余地，但法律仍對其表意過程、形式和內容作了種種限制，如原則上須以書面形式，內容須明確、可行，須告知行政相對人權利、義務等。行政機關意思表示的疏漏、簡省只會導致行政處分（具體行政行為）的無效或可撤銷。在這層意義上，意思推定規范對于行政法律行為幾無適用之余地。但在行政權負有積極作為義務的情形中卻是例外，若人民依法請求行政機關保護其合法權益或許可其從事某行為，行政機關保持緘默或不予答復，如果按照機械的意思表示理論解釋，則行政機關并未作出行政處分，對這種“不作為”人民不得提起救濟，實與行政法保護人權服務人民之宗旨不符。因此，“意思推定”在這種情形中發揮了作用，行政機關未明確作出意思表示而被推定為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。各國（地區）行政立法中，均有意思推定規范的存在。如，我國臺灣的《訴愿法》第2條第2項規定“中央或地方機關對于人民依法聲請之案件，于法定期限內應作為而不作為，致損害人民權利或利益者，視同行政處分”；11等。

盡管如此，這種以民事法律行為理論為基礎建構起來的傳統行政法律行為概念的適用范圍仍是十分狹窄的。按照傳統的行政法律行為理論，行政法上所有的執行均屬事實行為，12執行行為須有行政處分為依據，執行行為中行政機關的主觀意志并不能直接產生法律效果，執行行為依附于它所依據的行政處分產生法律效果，因而是事實行為。即使是行政強制執行、即時強制這類極易侵害人權的行為亦被視為事實行為而不得提訟。在傳統理論中還存在著準法律行為概念，其中也有行政機關的意思表示，只是這種意思表示是效果意思以外的行政機關的意思、認識判斷等表示作為（即不發生法律效果的意思表示），因此準法律行為又稱為觀念表示作為。13對于準法律行為，傳統的做法是排除于訴訟范圍之外。

三、“客觀意思”說

以民法中的“法效意思”理論為基礎的行政法律行為，由于其適用范圍十分有限，已無法適應現代行政救濟法擴大人民訴權的發展趨勢。第二次世界大戰以后，傳統理論在德國行政法學界遭到批判，60年代，德國法學者已拒絕采納傳統學說，逐漸形成新的有關行政法律行為之理論。這種新的理論可稱為“客觀意思”說，14至今已為歐陸各國、日本、中國以及中國臺灣地區的行政法所接受，成為確立行政法律行為制度之準則。

“客觀意思”說認為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態或法令人支配。”因此，行政法上的法律行為，“皆應依其行為，是否發生法律效果為斷”，15是否于行政相對人產生拘束為準。這種行政法律行為理論，已全然不顧行政機關行為的主觀意圖，而僅以行為的客觀效果為判斷標準。以傳統理論標準劃分出來的事實行為或是準法律行為，只要在客觀上對特定相對人的權益產生了直接影響或拘束，即可視為發生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地擴張了行政法律行為的適用范圍，拓展了進入行政訴訟程序的“通道”。這種行政法律行為的理論建構，已與民法上的法效意思表示理論有著本質的區別。

值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機關的“內心意思”無所關聯，但大陸法系學者并未完全截斷行政法律行為與民法中經典法律行為理論的銜接，他們將新的理論稱之為“客觀意思”。“客觀”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識而存在”16之涵義，而“意思”一詞是指人的“內心意愿”。17“客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機關外在的客觀行為效果推定出其主觀意思表示。按照這個理論，并非在每一個行政法律行為中，均有行政機關意思表示的作用，傳統理論中的事實行為、準法律行為只要在客觀上產生了法律效果，即適用意思推定而被擬制為法律行為。“客觀意思”成為是行政法上特有的一種意思表示，它將行政法律行為與民法上經典法律行為理論在形式上有機地聯系起來。但是兩者之間形式的聯系并不能掩蓋其實質的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(Rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國學者將行政法上發生法律效果的行為稱為Rechtsakt，有臺灣學者將之譯為“法的行為”。18

從“法效意思表示”轉變為“客觀意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴張。正如一位臺灣學者所言，按照“客觀意思”認定行政處分的存在“著重只是法律效果的有無，至若實際行為態樣是直接出自人力的文書、標志、符號、口頭、手勢或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號志與電腦等自動化裝置作成的表示，在所不問。”19我國大陸的行政法學雖未明確提出行政法律行為的建構理論，但實際上也吸收了“客觀意思說”，無論是最高人民法院的司法解釋還是學界的通說，均主張具體行政行為“產生法律效果”或“對相對人實際影響”這一特征，而不問其拘束力是否源自于行政機關的意思表示。20

四、法律行為與“法的行為”：理論與實務的界別

通過上文的梳理，我們大致可以把握行政法律行為理論演變的線索：從民事法律行為理論的“法效意思說”逐漸轉變為只注重客觀法律效果的“客觀意思說”。這種轉變的源動力完全來自于行政救濟實務擴大行政相對人訴權的訴求。

然而，這一功能主義式的轉變卻構成了對法律行為制度的“離經叛道”，“客觀意思說”實際上已完全脫離了法律行為制度的原初意義——通過意思表示創設權利義務關系，以至于德國學者不得不作出調和，將根據“客觀意思說”產生的所謂的行政法律行為冠名為“法的行為”(Rechtsakt)，以免產生混淆。法學是一門注重理論積淀、繼承和研究規范的學科，“法學貴在發現，不貴在創設”，21法律行為制度濫觴于羅馬法，經過長期的精密錘煉，已成為現代法學理論、民法學中的一個十分精致的概念，堪稱法學中的經典理論，這一制度是大陸法系法學中基礎性構造之一。基于功能主義的考慮對它進行修正容易導致學理上的混亂。眾多學者在“客觀意思說”確立數十年之后仍然用“法效意思”解釋行政法上的法律行為與事實行為，恐怕與此不無關系。

基于上述認識，筆者認為，有必要對理論與實務兩個層面的“行政法律行為”進行界別。在行政救濟制度的實務層面，將根據“客觀意思說”界定的所謂“行政法律行為”稱之為“行政法上法的行為”，行政處分概念、具體行政行為概念屬于此范圍；在學理上，仍然沿用“法效意思說”確定行政法律行為，中國的行政法學可用“行政處理”這樣的概念以示與救濟法上具體行政行為概念的區別。這樣的界別并非多余，一方面可確保學理性概念的獨特性，使行政法律行為與經典法律行為相銜接，注重學術規范；另一方面又顧及了學理研究和司法實務不同的需求。

1晚近德國、中國臺灣等國（地區）的行政訴訟制度在受案范圍上確立了“一切非憲法性質之公法爭議”的標準。相應地，行政處分在救濟法上的功能也將悄然改變，即從提請救濟的前提要件功能轉換為決定訴訟種類等功能。（參見翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第631-632頁）

2參見（臺）翁岳生著：《行政法與現代法治國家》，臺灣大學法學叢書編輯委員會編輯1982年版，第14——15頁。

3有學者認為，不直接發生法律效果或者雖然產生法律效果但與行政機關的意思表示無關、或完全沒有法律意義的行為是事實行為（行政法律行為的對應概念）（參見陳端洪著：《中國行政法》，法律出版社1998年版，第67頁）；另有學者認為，行政機關的行為只要受法律調整，都是行政法律行為（參見方世榮著：《論具體行政行為》，武漢大學出版社1996年版，第144頁）等等。據筆者統計，有關這一話題的不同觀點不在10種以下。

4參見董安生著：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版第1頁。

5（臺）翁岳生：《論“不確定法律概念”與行政裁量之關系》，注2書第41頁。

6見（臺）林紀東著：《行政法》，三民書局1988年版，第301頁。

7有關柯俄曼(Kormann)和Fleiner的理論介紹參見注2翁岳生書第3頁一第4頁。

8無論是授益行政還是侵益行政，行政處分的對象均不能像民事法律行為中的贈與、合同、婚姻那樣，行為人存有較大的自由選擇空間。

9見朱新力著：《行政違法研究》，杭州大學出版社，1999年版，第126—127頁。

10鄭玉波：《民法債編論文選輯》（二上），第306—309頁，轉引自注董安生書第272頁。

11見注5翁岳生書，第536頁。

12同上注。

13觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認、證明、通知、受理等形式。見（日）室井力著、吳微譯：《日本現代行政法》，中國政法大學出版社1994年版，第84頁；注13林紀東書第351-354頁。

14參見注2翁岳生書第5頁。

15注2翁岳生書第14頁。

16《現代漢語詞典》，中國社科院語言研究所詞典編輯室編，商務印書館1987年版，第644頁。

17參見佟柔主編：《中國民法學、民法總則》，中國公安大學出版社1990年版，第218頁；王利民等著：《民法新論》，中國政法大學出版社1986年版，第76頁。

18注2翁岳生書第15頁。

篇12

又稱“刑法內容適正原則”。參見[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第56頁。

前引，第94—95頁。

黎宏：《日本刑法精義》，中國檢察出版社2004年版，第32頁。

參見陳興良：《刑法的價值構造》，中國政法大學出版社1998年版，第353頁。

通俗地說，就是在有可能涉及公共安全、公共利益的場所安裝攝像頭，便于治安監控。掌握“必要的限度”，實質上是要求執政者對動用刑法應當有謙抑的政治倫理。政治倫理是執政者處理政府與社會管理對象的關系所應當遵守的倫理規范。在現代社會管理活動中，以人為本是最基本的政治倫理，由此出發，到刑事領域，就延伸出罪刑法定、刑法平等適用和罪責刑相適應的基本政治倫理，進一步延伸，還有慎刑原則、人道原則、適當性原則、必要性原則、相當性原則等。刑法應當具有謙抑的品格，來自于以人為本的基本倫理，尊重人、尊重人性、尊重人的基本權利，才可能有刑法的謙虛與抑制，否則執政者容易產生濫用刑法的沖動，隨意使刑法伸出暴力的雙手管不該由刑法管轄的事項。謙抑，是日本刑法學者創造的詞匯，是指“只有在具有不得不使用刑罰進行處罰的法益侵害或者威脅的時候，才可以將該行為作為犯罪，動用刑罰手段進行制裁”。關于“謙抑”，有的學者過于強調其延伸含義“經濟性”，常被青年學子奉為經典，這難免以偏概全了。因為要想達成“不必要”動用刑法的秩序狀態，就需要充分發揮倫理道德、民事法律、行政法律、法規規范社會生活，有效預防犯罪的功效，這在宏觀上就需要政府消耗巨大的成本；從微觀上說，僅僅一項社會技術防范制度的建立和實施，就需要政府財政和社會各方支付高昂的安裝和維護成本，而動用刑法追究特定人員的刑事責任的支出，顯然遠遠低于上述管理成本的消耗。所以，所謂的“經濟性”，不過是謙抑性延伸的理論說明，不足以闡釋不用或者少用刑法的必要性。實際上，“謙抑性”不過是對“必要性”的更深層次的解讀，與刑法作為社會管理“最后的手段”所具有的“后盾性”屬性相一致。

必要與謙抑，主要是從立法環節制約執政者發動刑法（刑罰）的沖動。不過，近年來社會治安狀況持續惡化，一些地方的執政者假借“社會管理創新”之名濫用刑法，比如，昆明市政法主管部門曾經于2011年試圖發動公檢法三家共同制定“規范性文件”，以其他危險方法危害公共安全罪來制裁隨意堆放、處置醫用垃圾行為；對于偷捕湖泊中魚類的行為，感覺難以用非法捕撈水產品罪追究刑事責任，便試圖用盜竊罪論處。再如，前述《通知》鑒于“地溝油”案件難于獲得鑒定意見或能夠支持的檢驗報告，干脆規定只要使用了三類“地溝油”原料生產、銷售食用油，就推定實施了生產銷售有毒有害食品的行為并造成了有毒有害的結果。試想，醫療單位及其工作人員以救死扶傷為己任，可能有“以其他危險方法危害公共安全”的故意嗎？退一步說，在國家缺乏嚴格管理制度的前提下，要求醫療機構及其工作人員有防止醫用垃圾危害公共安全的注意義務，有正當依據嗎？江海湖泊中的魚類以及其他水產品屬于水產品資源，屬于公眾甚至人類共同擁有的資源，而不是民法上所有權確定的財產，偷捕資源的行為侵害的法益絕非公民或者法人的財產所有權，何以能夠定盜竊罪？“推定”本身屬于舉證不力情況下不得已的證明方法，除了我國和少數國家在犯罪的主觀明知認定上允許有條件的推定外，僅見1970年日本的《公害犯罪法》規定了刑法上因果關系的推定，貿然推定客觀方法的危害行為及其危害結果，將可能傷及多少無辜？因此，在刑法適用環節強調動用刑法的必要性和謙抑性，具有重大的現實意義。當然，必要與謙抑二者本身是一對矛盾的范疇。何以“必要”，如果結合四百多個罪名分析，可以說難以窮盡其含義，但從刑法“最后手段性”這一屬性可以總結出一個基本的判斷原則，即：在制度層面上，行政制裁無力處置的行為才能動用刑法并且必須符合罪刑法定基本原則；反之，行政法律法規足以解決的問題，刑法應當保持謙抑的品格。妥當解決好這一對矛盾，刑法的發動才有合理性。筆者曾提出判斷該合理性的四個標準，即：行為具有嚴重的社會危害性；刑法具有不可避免性；刑罰具有可操作性；刑罰具有（解決問題的）有效性。本文進一步的思考是，對于這些濫用刑法的行為，是否有必要動用刑法加以制裁？公權力在手，為了短暫的維穩需求便濫用刑法，難道不能考慮以罪追究其刑事責任嗎？

余論

盡管行政法規與刑罰處罰的方式和暴力程度不同，但其目的具有共同性，即制裁不法。這種目的的共同性決定了其一致性——行政制裁是處罰不法行為的基礎和前置手段，刑法制裁是處罰不法行為的后盾和最后手段，因此，犯罪的認定應當以行政法為前提依據，特別是對于行政法而言，其立法模式決定了刑法對于行政法的處置，采用的是空白罪狀的表述方式，并且立法上對于犯罪的認定，范圍必須小于行政制裁的范圍，比如、、吸毒、闖紅燈、超載等在行政法上都是違法行為，但刑法沒有也不宜將其納入犯罪范疇。包括“地溝油”犯罪在內的食品安全犯罪，在立法模式上都屬于行政犯，因此，其犯罪的認定應當以行政法律法規為依據。這種制約關系，更深刻地說，是罪刑法定原則的題中之意——既然食品安全犯罪的罪狀采用的是空白罪狀，那么，其認定就必須受制于行政法律法規。

需要說明的是，這些內容受到公檢法三機關專家的質疑以及包括筆者在內的多名法律顧問的反對而未能通過。

參見曾粵興、張勇：《刑罰權發動的合理性——人大代表增設拖欠工資罪議案的思考》，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2005年第4期，第81—82頁。

廣義，包含違法性審查。 該由行政法管理的事項，讓行政法去管，不越俎代庖，慎用刑法，就是對行政法的尊重。該與不該，需要進行行政立法和行政執法正當性的考量。一般來說，行政法律、法規的制定，其程序的嚴格要求、立法者素質的大幅提高和民主立法的模式，決定了法律法規總體上具有善法的屬性，相反，政府規章的制定程序、各地制定的各種形式的“其他規范性文件”的制定程序往往缺乏嚴格的制約，因此，不時出現惡的內容。對于這些內容，一方面，需要建立違憲審查機制進行審查和否決，另一方面，需要考慮動用刑法進行制裁的可能與必要。恢復法制以來，依法辦案已經逐漸演變、蛻化為依照司法解釋辦案，層出不窮的司法解釋固然為法律的正確實施提供了大量可操作性的規范，但其中不乏其內容本身違法的解釋，對此，理論界已經提出了不少批評，有效的解決之道就是違憲審查機制的建立和運行。對于善法的實施，刑法應當發揮其堅強后盾的作用；對于惡法的實施，刑法加以制裁，恰恰體現了對行政法的尊重和保障。因為，行政立法和執法中的異化現象，對于行政法體系的完善以及行政法權威的樹立，具有極大的自我貶損作用；對于刑事司法過程中濫用刑法的行為，刑法不應放任不管，否則，法律的權威、法治的信仰都會遭到質疑。制裁濫用刑法的行為，恰恰能夠為充分發揮行政法的作用創造良好的條件。

我們也應注意到，在以“地溝油”案件為代表的行政違法和刑事犯罪案件的處理上，食品安全監管行政機關確實存在著不作為或者作為不到位的情況，比如，至今沒有頒布“地溝油”檢測標準也沒有制定食用動物油的原料油的生產標準，導致客觀上存在鑒定難的現實；同時，《刑法》關于食品安全犯罪的規定滯后于監管的需要，導致各地司法機關處理“地溝油”刑事案件定性標準不統一。在這種情況下，把扭轉食品安全失范狀態的重任完全寄希望于刑法，既是極端的，也是盲目的。客觀地說，以目前的科技水平和條件，尚不能斷定“地溝油”經過檢驗合格，就一定能夠認定對人體沒有危險，其道理如同對轉基因食品的安全性判斷一樣，但是無罪推定的刑事訴訟基本原則延伸出了疑罪從無原則。既然鑒定機構無力認定某種食品對人體有毒害性危險，那么，公訴機關就面臨舉證不力的現實，依照《刑事訴訟法》第195條的規定，法院就應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。

篇13

我國行政法基本原則的內容界定

首先，行政法基本原則應體現法治精神，即行政行為應體現合法性。我國已建立起包括行政組織人員法、行政行為和行政程序法、行政監督救濟法在內的中國特色社會主義行政法律體系。這個體系包括國務院組織法、行政訴訟法、國家賠償法等行政基本法，一批部門性行政法律、行政法規、地方性法規與行政規章，以及治安、工商、質量、金融、藥品、食品衛生等具體執法領域的部門行政法。行政法是僅次于憲法的獨立法律部門，是憲法的實施法，是動態的憲法又稱“小憲法”。①行政法實踐著制度的各項基本原則，其中“法治”原則是核心。因此，我國行政法基本原則的確立當然應該體現制度的“法治”的基本精神，簡單地概括即是要保障公民個體自由和個體權利，實現公民各項權利的法治化。所以，行政法的基本原則有其自身部門法的基本特征。歸納我國行政法基本原則必須與憲法基本原則區分開來，但又必須與其保持一種母子法的關系。②堅持強化行政法治建設，做到有法可依，有法必依，讓一切行政行為都在合法性原則框架內進行，對于建設法治政府，保障公民合法權利實現具有重要的意義。

其次，行政法基本原則應反映法的基本價值。法的基本價值有很多種，不同的學者作了不同的概括，但合理、公平、自由作為法的基本價值已被當今學術理論界普遍肯定。所有法律部門都應體現法的價值理念，作為獨立部門法的行政法也應體現法的根本價值精神，但我們不能否定法的價值在法律體系中應有其特定的價值排位，也就是說哪項價值更具有根本性。我國改革開放30年來，隨著經濟社會不斷深入發展，政府積極參加社會事務的管理，通過依法行政化解社會矛盾，解決民生問題，保證社會和諧發展。如果我們的國家不斷出現，很多矛盾和社會問題得不到合理有效解決，社會的穩定就得不到保證，人們的合法權益更沒有保障。另一方面，也值得我們注意，政府積極參與社會事務的管理，使得公權與私權經常接觸，出現權利和權力沖突的現實可能性就大大增加，很有可能出現政府行為以“維護社會秩序”和“保障公民權益”為借口越過楚河漢界侵犯公民的合法權利。所以，通過各種方式對行政主體的行政行為加以限制是非常必要的。“行政法的最初目的就是要保證政府權力在法律的范圍內行使，防止政府濫用權力，助推法治政府的建設，以保護公民權的實現。”③基于上述分析，可以得出結論，合理性原則應是行政法的重要價值原則，即通過對政府行政權力的限制以及使公民權利在受侵犯后能通過有效的法律手段得以維護，實現合理的法的價值目標。

行政法從近代誕生開始就是一種以權利為本位的法，而不是權力本位的法。到今天，它依然以權利為本位，只是這種作為“本位”的權利內容發生了變化，即由“自由權本位”發展到“福利權本位”――政府只能從盡量不干預公民權利發展到為權利提供服務。我們顯然不能從政府這一職能變化中得出結論說行政法的本位已經確實發展為了行政權利本位。④

我國行政法基本原則的指導作用

當今我國社會行政事務復雜多變，無論立法者多么高明，也不可能事先預見今后所有的問題，無論法條制定得多么精細都無法做到面面俱到，而通過立法者事后補充立法漏洞或者修改法律去平衡個案中的不公由于過于遲鈍而顯得不切實際。⑤另一方面，司法機關的法律解釋和法律適用對彌補法律漏洞具有極為重要的意義，基本原則就是法官用以彌補法律漏洞的重要武器之一。法律原則是法律共同體基于公平、合理等基本價值的信念而形成的比較一致和穩定的行為準則，原則往往是有彈性的，這一點使它不同于必須適用的規則。法律原則可能載于法條中，但很多情況下只表達在教科書和論著中，甚至只存在于人們的意識中。在我國行政法理論中，法律原則作為行政法淵源的地位并未確立。參閱一些中國行政法學教科書就會發現，大多數教材都只是把憲法、法律、法規、法律解釋等成文法列為行政法的淵源，很少有主張法律原則應當成為行政法淵源的。其實，行政法基本原則作為法律淵源具有重要的現實指導意義。行政法的基本原則作為直接調整行政法律規范的最主要、最具普遍的法律原則，貫穿于行政法律規范的最主要、最具普遍價值的法律原則，貫穿于行政法律關系之中。

根據上文中論述的行政法基本原則內容的界定標準，綜合分析國內學界一些觀點，可將我國行政法基本原則歸納為合法性原則與合理性原則兩個方面。我國行政法的基本原則對于發展和完善行政法治建設具有特別重要的功能。⑥

維護行政法體系的統一、協調與穩定。行政管理領域和行政活動的廣泛性、多樣性和復雜性的特點，決定了行政法律規范的廣泛性、多樣性和復雜性。但是，由于調整性質相同的社會關系同屬于一個法律部門，這些廣泛、多樣和復雜的法律規范必然要體現統一的基本精神，彼此之間要相互協調。同時，雖然行政活動的特點決定了具體行政法律規范易于變動，但從總體上講，行政法又要維持相對的穩定性，不能朝令夕改。行政法的基本原則正是體現行政法的基本精神，能夠統一協調不同的行政法律規范。這種法理功能主要是通過統率、指導行政法律規范的制定、修改及廢止工作，保證不同層次的各種行政法律淵源的協調一致來實現的。

保證行政法律規范統一協調實施。行政法律規范和行政法律關系主體的廣泛性和復雜性，決定了行政法實施的復雜性。如果沒有行政法基本原則的統率和指導，其混亂無序狀況無法設想。行政法的基本原則對行政法律規范的統一與協調作用主要體現在：一是規范行政法律關系主體的行為，保證他們能夠按照統一的標準和要求適用和遵守行政法律規范，實現行政法的調整目標。二是為準確地理解、適用和遵守行政法律規范提供依據。如何保證人們對行政法律規范準確理解，是保證準確適用和遵守行政法律規范的前提。行政法基本原則作為貫穿于行政法律體系，對行政法律規范的制定和實施起統率指導作用的基本原理或準則，有助于人們認識行政法的實質準確理解行政法律規范，從而保證適用和遵守行政法律規范的準確和統一。三是能夠發現并及時糾正行政法體系中的不協調現象，防止發生有悖于行政法整體調整目標實現的事件。

彌補行政法律規范的疏漏，保證行政法律關系得到有效調整。對于已經基本形成中國特色社會主義法律體系的我國來說，由于人們認識上的局限性和社會情況的不斷發展等主客觀原因，我國的行政法律體系也難免存在疏漏與不足，使一些有必要由行政法律規范調整的社會關系得不到及時必要的調整。這種疏漏或不足如不及時彌補，往往會嚴重影響社會關系的穩定和有序和諧發展。我國行政法的基本原則則可以彌補這種疏漏或不足，供行政法律關系主體適用或遵守，以保證既能發揮行政法律關系主體在這些領域的主觀能動性，又能防止發生有悖于行政法整體調整目標的事件，從而實現科學構建我國的行政法律制度。⑦

綜上所述，行政法是控制行政的法，相比于其他的部門法而言，行政法是最具時代精神的部門法，因為它調整的是行政主體與公民的關系。由于社會發展新情況的出現，政府原有管理方式的局限性和不和時宜常常發生，這是很正常的事情。行政法最重要的應該在于其實然狀態，也就是法律與現實的切合程度。完善的行政法律制度應當促使行政權與公民權之間保持一種平衡的態勢。我國行政法基本原則是指導行政機關具體行為過程的最基本準則，在社會發展日益迅速和行政領域全面膨脹的現代社會，如何更有效地控制行政權成為政府面臨的新課題。傳統的通過立法機關制定具體法律規范來約束行政行為已滿足不了社會發展，通過發揮行政行為的基本原則來調整公權與私權的關系已成為我國政府的新訴求。（作者單位：黑龍江齊齊哈爾大學經濟與管理學院）

注釋

①龔祥瑞：《比較憲法與行政法》，北京：法律出版社，1985年，第5頁。

②張劍生：“現代行政法基本原則之重構”，《中國法學》，2003年第3期。

③孫笑俠：《法律對行政的控制――現代行政法的法理解釋》，濟南：山東人民出版社，1994年，第4頁。

④［法］莫里斯?奧里烏：《行政法與公法精要》，沈陽：春風文藝出版社，1999年，第3頁。