引論：我們?yōu)槟砹?3篇法律法規(guī)民法典范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
一方出軌，另一方想要離婚的：對于一方的出軌行為，首先要確定該行為是不是屬于法律規(guī)定的照顧無過錯方中的過錯行為。如果不是，那么在財產(chǎn)分割上，則與普通的離婚財產(chǎn)分割沒有很大區(qū)別。如果是構(gòu)成重婚、與他人同居兩種行為時，則在離婚財產(chǎn)分割時，法院會考慮出軌一方對婚姻的影響，在照顧無過錯方的基礎(chǔ)上公平分割財產(chǎn)，且無過錯方還可以請求損害賠償。
【法律依據(jù)】
《民法典》第一千零八十七條，離婚時，夫妻的共同財產(chǎn)由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成的，由人民法院根據(jù)財產(chǎn)的具體情況，按照照顧子女、女方和無過錯方權(quán)益的原則判決。
對夫或者妻在家庭土地承包經(jīng)營中享有的權(quán)益等，應(yīng)當(dāng)依法予以保護(hù)。
（來源：文章屋網(wǎng) ）
篇2
過敏性紫癜即出血性毛細(xì)血管中毒癥、急性血管性紫癜是一種臨床上十分常見的由毛細(xì)血管變態(tài)反應(yīng)所導(dǎo)致的出血性疾病，臨床特點除表現(xiàn)為紫癜外，常會伴有不同程度的皮疹、腹痛、腎炎、關(guān)節(jié)炎及血管神經(jīng)性水腫等癥狀[1-3]。循證醫(yī)學(xué)研究發(fā)現(xiàn)，過敏性紫癜與感染、藥物及食物過敏、冷刺激、植物花粉、疫苗接種等因素有關(guān)[4]。藥源性過敏性紫癜的發(fā)病機制有速發(fā)型變態(tài)反應(yīng)和抗原抗體復(fù)合物反應(yīng)兩種[5]。隨著新藥的廣泛應(yīng)用，關(guān)于此類的反應(yīng)報道日趨增多，由藥物所引發(fā)的發(fā)病原因占3.36%左右。本研究通過文獻(xiàn)檢索有關(guān)藥物引發(fā)的過敏性紫癜的報道并給予回顧性分析，為臨床安全用藥提供重要的參考依據(jù)。現(xiàn)報道如下：
1 資料與方法
1.1 一般資料
通過檢索中國知網(wǎng)（CNKI）期刊全文數(shù)據(jù)庫、萬方數(shù)據(jù)庫、維普網(wǎng)數(shù)據(jù)庫，收集2000年1月～2016年6月國內(nèi)醫(yī)藥期刊報道的由藥物引發(fā)的過敏性紫癜的不良反應(yīng)的個案報道文獻(xiàn)，通過查找原文，剔除：①資料綜述性文章；②重復(fù)報道的文獻(xiàn)；③疫苗接種文獻(xiàn)；④資料不全的報道。最終符合要求的文獻(xiàn)96篇，患者103例。
1.2 方法
采用回顧性研究方法，對103例藥物引起的過敏性紫癜文獻(xiàn)報道按患者性別、年齡、原患疾病、臨床表現(xiàn)、使用的藥物、給藥途徑、過敏史、發(fā)生時間、處置方法與轉(zhuǎn)歸等方面進(jìn)行統(tǒng)計分析，探討藥物導(dǎo)致出現(xiàn)過敏性紫癜的發(fā)生規(guī)律及相關(guān)特點。其中藥源性過敏性紫癜涉及的藥物分類統(tǒng)計根據(jù)第16版《新編藥物學(xué)》[6]分類方法進(jìn)行。
1.3統(tǒng)計學(xué)方法
采用SPSS 18.0軟件包對本研究所得數(shù)據(jù)進(jìn)行統(tǒng)計學(xué)分析，計數(shù)資料以百分比表示，采用χ2檢驗。以P < 0.05為差異有統(tǒng)計學(xué)意義。
2 結(jié)果
2.1 藥源性過敏性紫癜患者的年齡與性別分布
最終符合要求的文獻(xiàn)96篇，患者共103例，其中，男63例，女40例，年齡最小1個月，最大85歲。
2.2 藥源性過敏性紫癜患者的過敏史及部分原患疾病統(tǒng)計
本組藥源性過敏性紫癜患者中，有藥物過敏史者10例，有食物過敏史者2例。原患疾病最多的是肺部感染、急性支氣管炎、慢性支氣管炎合并肺部感染、上呼吸道感染、扁桃體炎等呼吸道疾病，共28例；其次是關(guān)節(jié)疼痛、髖區(qū)疼痛、強制性脊柱炎、軟組織損傷、手腕扭傷、肘部疼痛等骨骼系統(tǒng)疾病，共13例；此外，高血壓病、冠心病、心肌梗死、腦出血、腦梗死、閉塞性周圍動脈硬化等心血管系統(tǒng)疾病，共10例；丙肝、肝損害、肝病、膽囊炎等肝膽系統(tǒng)疾病，共9例；外耳道感染、中耳炎、咽痛等耳鼻喉疾病，共5例；急性腎衰竭、腎盂腎炎、輸尿管結(jié)石、陰道瘙癢等泌尿生殖系統(tǒng)疾病，共4例；糜爛性胃炎、淺表性胃炎、闌尾炎等胃腸道疾病，共5例；癲癇、偏頭痛、精神分裂癥、抑郁癥等神經(jīng)精神疾病，共7例；牙髓炎、牙周炎等口腔疾病，共2例；肩部濕疹、帶狀皰疹2例；胸膜炎3例；肺結(jié)核3例；血吸蟲、寄生蟲病3例；糖尿病1例；痛風(fēng)1例；缺鐵性貧血1例；直腸癌術(shù)后、左肺細(xì)胞癌2例；左眼脹痛伴視力下降1例；原患疾病不詳2例。
2.3 引起藥源性過敏性紫癜的藥物品種和構(gòu)成比
103例報道中引起藥源性過敏性紫癜的藥物主要為抗菌藥物，占31.07%（32例），其次為中藥制劑，占15.53%（16例）。見表2。
2.4 藥源性過敏性紫癜患者發(fā)生不良反應(yīng)的時間分布
103例藥源性過敏性紫癜報道發(fā)生不良反的時間：最短5 min，最長為11個月。54例發(fā)生在72 h內(nèi)（52.43%），其中
2.5 藥源性過敏性紫癜患者的給藥途徑統(tǒng)計
103例藥源性過敏性紫癜報道中，口服給藥47例，靜脈滴注給藥42例，肌內(nèi)注射6例，外用4例，封閉1例，靜脈推注1例，皮下注射1例，自行在家霧吸1例。
2.6 藥源性過敏性紫癜患者臨床癥狀、處理措施及預(yù)后情況
大部分以皮膚紫癜為首發(fā)癥狀，少部分有腹痛、關(guān)節(jié)痛或者腎臟損害；伴有發(fā)熱、乏力、瘙癢、食欲不振等癥狀。實驗室檢查，多數(shù)血常規(guī)、血小板計數(shù)、出凝血時間正常；少數(shù)血小板計數(shù)減少，嗜酸性粒細(xì)胞增高；腎型過敏性紫癜會出現(xiàn)尿隱血、尿蛋白等癥狀。治療上以停藥、抗過敏、對癥支持等綜合治療為主。103例藥源性過敏性紫癜患者中，98例經(jīng)過相應(yīng)的對癥處理后有不同程度的恢復(fù)，3例預(yù)后不詳，1例死亡，1例放棄治療。
3 討論
3.1 過敏性紫癜的發(fā)病機制
過敏性紫癜的發(fā)病機制目前尚不完全清楚，缺乏統(tǒng)一的定論。較多學(xué)者認(rèn)為其發(fā)病機制為：由于異常IgA在全身小血管的過度沉積，進(jìn)而繼發(fā)白細(xì)胞碎裂性血管炎（LCV）[7-8]。由于在IgA1的重鏈上存在一個鉸鏈“O”，而IgA2上沒有[9]，所以異常的IgA多表現(xiàn)為IgA1。再加之IgA1“O”鉸鏈區(qū)連接的低聚糖糖基化后形成過多的異常IgA1，而此類IgA1不能在肝臟內(nèi)完全代謝，便會大量沉積在各種組織的中小血管內(nèi)，當(dāng)沉積過度后，補體的旁路途徑被激活，導(dǎo)致中小血管內(nèi)皮細(xì)胞受到損傷，繼發(fā)LCV[10-13]。
3.2 與性別、年齡、原患疾病的關(guān)系
過敏性紫癜多見于兒童和青少年患者，男性多于女性[14]。本組病例以男性居多（男∶女=1.575∶1），與文獻(xiàn)報道相一致。本研究顯示，發(fā)病人群以成人居多，以19～30歲年齡段最多，占19.42%，分析原因可能與報道偏倚或者病例數(shù)較少有關(guān)。原患疾病以肺部感染、急性支氣管炎、慢性支氣管炎合并肺部感染、上呼吸道感染、扁桃體炎等呼吸道疾病為主，與文獻(xiàn)報道上呼吸道感染為過敏性紫癜重要病因[15-16]相近。
3.3 與藥物的關(guān)系
引起過敏性紫癜最多的藥物為抗菌藥物（31.07%），其中頭孢菌素比例最高（10.67%），除了患者本身的因素外，也與抗菌藥物在臨床使用廣泛、使用比例較高有關(guān)。近年來，中藥制劑在臨床上使用增多，由于其成分復(fù)雜，制作工藝以及廠家生產(chǎn)技術(shù)條件差異較大，也很容易引發(fā)不良反應(yīng)。藥源性過敏性紫癜的發(fā)生與給藥途徑無直接相關(guān)性。本組病例口服給藥相較其他給藥途徑發(fā)生不良反應(yīng)概率大，與臨床常用或者多用此種給藥途徑相關(guān)。
3.4 臨床表現(xiàn)
過敏性紫癜的典型皮膚癥狀出現(xiàn)時診斷并不困難，但是在皮膚紫癜尚未出現(xiàn)時容易誤診為其他疾病[17]。部分患者在發(fā)病初期出現(xiàn)發(fā)熱、乏力、倦怠、食欲不振等前驅(qū)癥狀，腹型過敏性紫癜常以惡心、嘔吐、腹瀉、便血癥狀為首發(fā)，皮疹表現(xiàn)不典型也可以導(dǎo)致誤診，提醒臨床醫(yī)師重視。
3.5 藥源性過敏性紫癜的防治
曾經(jīng)有發(fā)生藥源性過敏性紫癜過敏史的患者，應(yīng)盡量避免再次使用該藥物；過敏體質(zhì)患者在用藥時應(yīng)加強用藥監(jiān)測。治療上，出現(xiàn)急性期的關(guān)節(jié)炎、發(fā)熱、消化道不適等癥狀時，應(yīng)予以休息，保證充足的睡眠，積極排查過敏原，如果病灶或感染明確，可適當(dāng)給予抗生素，避免無指征預(yù)防使用抗生素，造成抗生素的濫用。一旦發(fā)現(xiàn)皮膚損害，可采用抗組胺藥物與鈣劑聯(lián)合治療，避免發(fā)生血管神經(jīng)性水腫與蕁麻疹樣皮疹。近些年來，藥源性過敏性紫癜的治療藥物中逐漸出現(xiàn)西咪替丁H2受體阻滯劑，促進(jìn)了皮疹的控制與內(nèi)臟損傷的程度。出現(xiàn)胃腸道損害時，可以以抗組胺藥物為基礎(chǔ)，加用解痙藥物，如山莨菪堿等。若腹痛明顯或出現(xiàn)胃腸道出血，則利用糖皮質(zhì)激素進(jìn)行治療，緩解腹部疼痛及胃腸道出血。出現(xiàn)關(guān)節(jié)損害與發(fā)熱，可采用激素治療嚴(yán)重關(guān)節(jié)腫痛[18]。出現(xiàn)紫癜性腎炎[19-20]，應(yīng)根據(jù)臨床表現(xiàn)進(jìn)行分型治療，可使用雙嘧達(dá)莫或者雷公藤總苷，或者潑尼松、環(huán)磷酰胺沖擊治療，嚴(yán)重的腎衰竭患者必要時可進(jìn)行血液透析[21]。根據(jù)臨床表現(xiàn)和病例類型，還可以選擇其他免疫抑制劑，如霉酚酸酯、環(huán)孢素A、來氟米特、巰唑嘌呤等治療。
總之，多數(shù)藥源性過敏性紫癜的患者經(jīng)過停藥、抗過敏等對癥支持治療后患者預(yù)后良好，有個別腎型發(fā)展成慢性，死于急性腎衰竭更實屬罕見。在上述導(dǎo)致藥源性過敏性紫癜的藥物中，部分藥物說明書中并未提及，在臨床使用過程中卻出現(xiàn)不良反應(yīng)。提醒臨床相關(guān)人員在用藥過程中需密切觀察藥物的不良反應(yīng)，確保臨床用藥的安全有效。
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篇3
(一)民法的概念及其理論分類
1.民法的概念
民法是調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。
2.民法的理論分類
(1)廣義的民法與狹義的民法
廣義的民法是指所有的調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范。包括：名為民法的法律規(guī)范，如《民法通則》，存在于其他法律文件中的民事法律規(guī)范，如《土地管理法》中有關(guān)土地所有權(quán)和使用權(quán)的規(guī)定，名稱不叫民法但性質(zhì)上屬于民法的法律如《公司法》、《票據(jù)法》、人民法院的民事司法解釋、地方性民事法規(guī)、國家認(rèn)可的民事習(xí)慣等。
狹義的民法指名為民法的法律規(guī)范。
(2)實質(zhì)意義上的民法和形式意義上的民法
實質(zhì)意義上的民法指所有調(diào)整平等主體的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的民事法律規(guī)范的總稱。它不僅包括成文的民法典、其他成文的民事法律法規(guī)，也包括判例法和習(xí)慣法。
形式意義上的民法是指成文的、以民法典命名的法律規(guī)范的總稱。如《法國民法典》、《德國民法典》。
(3)民法典與《民法通則》
民法典是按照一定的體例，系統(tǒng)地把民法的各項制度編纂在一起的立法文件。傳統(tǒng)民法典，如《德國民法典》，一般包括總則、物權(quán)法、債權(quán)法、親屬法及繼承法五編內(nèi)容。
《民法通則》是在我國制定民法典的條件尚不成熟的條件下，關(guān)于民事活動應(yīng)當(dāng)遵循的基本行為規(guī)則的法律規(guī)范。《民法通則》把總則和分則貫通加以規(guī)定，只包括民法典的一般原則性內(nèi)容。
(4)民法和商法
商法是調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范。
在大陸法系國家，有“民商合一”和“民商分立”兩種立法模式。在“民商合一”的立法模式中，民法和商法合為一體，在民法典之外不存在獨立的商法典，商法規(guī)范是民法的特別法。在“民商分立”的立法模式下，民法典之外另有商法典，商法典有不同于民法典的特點。我國基本上采取了“民商合一”的立法模式，沒有專門的獨立的商法典，但有如：公司法、票據(jù)法、證券法、破產(chǎn)法、保險法、海商法等單行商事法。
(5)公法和私法
公法與私法的劃分，最早是由古羅馬法學(xué)家烏爾比安提出來的。是按照法的調(diào)整對象與調(diào)整主體范圍的不同來劃分的。一般認(rèn)為，保護(hù)國家利益，調(diào)整國家與公民之間、國家機關(guān)之間關(guān)系的法律為公法。保護(hù)個人利益，調(diào)整公民之問關(guān)系的法律為私法。
(二)民法的調(diào)整對象
《民法通則》第二條對我國民法的調(diào)整對象做了明確規(guī)定即：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。”
1.平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系
平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系是指平等主體之間因為財產(chǎn)的支配和流轉(zhuǎn)所形成的社會關(guān)系。這種社會關(guān)系具有直接的財產(chǎn)利益內(nèi)容。它可以分為支配型財產(chǎn)關(guān)系和流轉(zhuǎn)型財產(chǎn)關(guān)系。支配型財產(chǎn)關(guān)系是決定一定的財產(chǎn)利益歸誰所有、歸誰支配的關(guān)系，包括了民法中的物權(quán)關(guān)系和知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系。
流轉(zhuǎn)型財產(chǎn)關(guān)系是反映一定的財產(chǎn)利益移轉(zhuǎn)的狀態(tài)的關(guān)系，在民法中表現(xiàn)為各種債權(quán)債務(wù)關(guān)系。支配型財產(chǎn)關(guān)系與流轉(zhuǎn)型財產(chǎn)關(guān)系彼此聯(lián)系，互為作用，支配是流轉(zhuǎn)的起點，有支配權(quán)，才能實現(xiàn)流轉(zhuǎn)，而流轉(zhuǎn)的目的和結(jié)果，又是形成新的支配關(guān)系。因此，支配型財產(chǎn)關(guān)系是流轉(zhuǎn)型財產(chǎn)關(guān)系的起點和歸宿，而流轉(zhuǎn)型財產(chǎn)關(guān)系則是支配型財產(chǎn)關(guān)系的運動形態(tài)。因此，民法學(xué)上把物權(quán)關(guān)系叫做“靜態(tài)財產(chǎn)關(guān)系”，把流轉(zhuǎn)型財產(chǎn)關(guān)系叫做“動態(tài)財產(chǎn)關(guān)系”。
2.平等主體之間的人身關(guān)系
平等主體之間的人身關(guān)系是指與人身不可分離的，而以特定精神利益為內(nèi)容的社會關(guān)系。又稱人身非財產(chǎn)關(guān)系。其特征如下：
篇4
應(yīng)當(dāng)說，“條件成熟論”所提出的理由并非沒有一點道理。但是，把新的經(jīng)濟(jì)體制尚未最后定型，缺乏民法文化作為不宜現(xiàn)時制定民法典的基本理由卻顯得很蒼白。
任何一個民族的民法文化，雖然不排除可以自發(fā)生成，亦可通過法學(xué)家的精心培育或由立法者制定實施民商法而形成，當(dāng)今世界絕大多數(shù)國家都經(jīng)歷了漫長的自然經(jīng)濟(jì)加等級森嚴(yán)的奴隸社會和封建社會，沒有哪個民族天生就具有民法文化。就連盛行過羅馬法的西歐大陸，若非法學(xué)家們從羅馬城的廢墟下掘出失傳數(shù)世紀(jì)的羅馬法，并加以廣泛宣傳，西歐人至今可能都不知什么是民法。可見，民法文化是可以通過法學(xué)家們的精心培育和灌輸而逐漸在民族特性中生根發(fā)芽、開花結(jié)果的。一個民族的民法文化固然可以促成民法典的最終產(chǎn)生，而民法典的制定實施反過來亦可以萌發(fā)或推進(jìn)民法文化。十多年前，我國社會絕大多數(shù)人尚不知“法”為何物。短短十幾年，法治觀念已在社會普通成員中深深地扎下根來。我國的法治文化從無到有，恰恰主要是許多法律法規(guī)頒布與實施的結(jié)果，沒有法的具體存在和有效實施，很難想象我國社會今天會是個怎么樣的社會。經(jīng)過十多年的艱辛努力，我國社會已形成了一定氛圍的民法文化，這主要歸功于一系列民商法律法規(guī)的制定實施，法學(xué)家也在辛勤勞作，發(fā)表了數(shù)以千計的有關(guān)民商法方面的學(xué)術(shù)論文、論著和教材，這些為我國民法典的制定打下了較堅實的理論基礎(chǔ)。民法典的制定與實施。勢必又將促進(jìn)我國民法文化的進(jìn)一步發(fā)展，繁榮我國的民法理論。
從經(jīng)濟(jì)條件來看，我國確正處于新舊經(jīng)濟(jì)體制更替時期。但是，歷史上從沒有哪個民法發(fā)達(dá)的國家等到經(jīng)濟(jì)關(guān)系完全“成熟”以后才制定民法典，如法國，資本主義生產(chǎn)方式剛剛確立僅十多年，就制定出了近代法制史上第一部影響極其深遠(yuǎn)的民法典—1804年的《法國民法典》，世界上第一部社會主義性質(zhì)的民法典——《蘇俄民法典》——產(chǎn)生于1922年，此時距十月革命尚不過5年。我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)體制改革的主要目標(biāo)。是要在我國逐步建立和完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)。社會主義市場經(jīng)濟(jì)與資本主義市場經(jīng)濟(jì)雖然在經(jīng)濟(jì)目的上存在著本質(zhì)區(qū)別。但兩者的運行規(guī)則卻無甚大差異，價值規(guī)律等基本市場規(guī)律仍在社會主義市場中發(fā)揮著重要作用。盡管我國現(xiàn)時市場經(jīng)濟(jì)尚未完全發(fā)育成熟，但在立法上我們完全可以超前，充分借鑒甚至直接移植國外那些被證明是成功的民商規(guī)則，來充實我國的民法典。隨著對外開放的進(jìn)一步發(fā)展，我國經(jīng)濟(jì)正全面走向世界，與世界經(jīng)濟(jì)尤其是發(fā)達(dá)國家的經(jīng)濟(jì)保持一致，“按國際經(jīng)濟(jì)慣例辦事”，已成為進(jìn)一步開放的基本要求。這意味著我國民法典可以而且必須廣泛采納這些國際慣例。
持“條件成熟論”的人立意要制定一部具有中國特色的民法典，其愿望無可非議。但有的論者卻把“中國特色”變成一種無形的沉重包袱，從心理上厭惡或是不敢大膽吸收人類的優(yōu)秀民法文化。當(dāng)今世界經(jīng)貿(mào)在蓬勃發(fā)展，時不我待。我們不可能等到把什么問題都研究透了，待到社會經(jīng)濟(jì)相對靜止下來了以后，再去制定民法典。如果是那樣，我們將永遠(yuǎn)跟不上世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的浪流。
二、制定民法典，應(yīng)堅持民商合一的立法模式
縱觀近代以來法典式國家的民商立法，有民商分立和民商合一兩種立法模式。民商分立者，在民法典外另訂商法典，商事關(guān)系優(yōu)先適用商法典，商法典沒有規(guī)定的。則適用民法典。民商合一者，只制定民法典，不另訂商法典，但在民法典外制定系列單行法規(guī)。可見，民商分立和民商合一這兩種立法模式的區(qū)別，在于要不要在民法典之外另行制定商法典。民商分立者仍承認(rèn)商法是民法的組成部分，是民法的特殊法；民商合一者亦不否認(rèn)商法的存在。 我們制定民法典，要不要同時再搞一個商法典呢，即是說到底是民商分立還是民商合一，我認(rèn)為，這不是哪個權(quán)威一句話就能定奪的問題，法學(xué)研究的目的是給立法者提供切合實際需要的理論根據(jù)，為立法指明方向。這就要求理論研究者要摒棄“門戶之見”，抱著誠實的態(tài)度來進(jìn)行研究。不能搞民法的就主張民商合一，搞商法就要求民商分立。法學(xué)界長期存在著一種不好的文風(fēng)，自己研究哪一個法律，就恨不得把該法弄成個“獨立部門”才好，似乎只有這樣。才顯得自己的研究工作有多么重要，是搞民商分立還是搞民商合一，要看采用哪一種立法模式，更能適合市場機制的需要，更有利于健全市場法制體系。
商法典在許多國家如法國、德國、日本的出現(xiàn)是歷史的產(chǎn)物。近代資產(chǎn)階級是從西歐中世紀(jì)商業(yè)貿(mào)易中孕育成長起來的，它們與當(dāng)時封建社會其他階段、階層有著不同的經(jīng)濟(jì)利益。資本主義生產(chǎn)方式確立后較長一段時期，商業(yè)貿(mào)易仍然在資本主義市場經(jīng)濟(jì)中占主導(dǎo)地位。商業(yè)資本與其他資本更不用說與社會其他階層如工人、農(nóng)民依然有著重大的利益差別。在這種經(jīng)濟(jì)形勢下，專為保護(hù)商人特殊利益，調(diào)整商人內(nèi)部關(guān)系的商法典的出現(xiàn)是不足為怪的。二十世紀(jì)以來，尤其是二戰(zhàn)以后，工業(yè)資本和金融資本先后崛起，商業(yè)貿(mào)易雖仍很重要，但工業(yè)生產(chǎn)和金融活動在經(jīng)濟(jì)舞臺上愈來愈扮演著極其重要的角色，商品生產(chǎn)、商品流通、金融活動三足鼎立，市場社會化，商人世俗化，已不再存在一個有著特殊利益的商人階層，亦不存在具有獨特特征的所謂商行為。故此，為適應(yīng)這種極度變化了的經(jīng)濟(jì)形勢，本世紀(jì)以來許多國家在民商立法方面采民商合一，更是歷史的必然。
我們今天所要建立的市場經(jīng)濟(jì)是一種全球性的、全社會性的、徹底開放的、現(xiàn)代化的經(jīng)濟(jì)機制，其規(guī)模、深度、普及性是上個世紀(jì)以商業(yè)為龍頭的商品交換經(jīng)濟(jì)所不能比擬的，人們之間的相互依賴性越來越強。那種把商人的利益與社會其他階層的利益人為地強行分割開來的做法早已不合時代潮流了。現(xiàn)實生活及將來高度發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)，都不存在民商分立的客觀基礎(chǔ)。
民法與商法都是調(diào)整平等主體間的社會商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的，都必須貫徹平等、自愿、公平、等價有償、誠實信用的基本原則，其調(diào)整手段在本質(zhì)上也是一致的。盡管商法在調(diào)整某個特殊經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中有某些特殊手段，但這種特殊性不足以使其脫離于民法而獨立存在；而且也正是因為這些特殊性，才使得它在民法體系中保持著相對獨立的地位，成為民法的特殊法。如果在民法典外還制定一部商法典，就須再就主體、行為等總則性問題作出規(guī)定，如前所述，現(xiàn)代高度發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)，市場社會化，商事主體與民事主體、商事行為與民事行為無甚區(qū)別，因此，商法典中的商事主體制度，商事行為制度無非是民法典中的民事主體制度、民事法律行為制度的翻。版，這無疑造成立法上的浪費、重疊；若作出的規(guī)定與民法典相矛盾，這不僅不可能，即使有可能，就將損害市場法制的和諧、統(tǒng)一、權(quán)威，令人無所適從。如果商法典中沒有包括規(guī)定主體、行為制度在內(nèi)的總則，則“法典”只不過是“法規(guī)匯編”而已。 有鑒于此，我國制定民法典，應(yīng)當(dāng)堅持民商合一的立法模式。
三、精心構(gòu)制，實現(xiàn)民法典的現(xiàn)代化
篇5
0引言
在法學(xué)界，民法典時代商法立法體例的選擇一直備受困擾。大多學(xué)者支持民商合一較多，而支持民商分立者較少。但無論是在民法典外設(shè)商法典還是將商法完全并入到民法典中，這兩種模式在實踐中都有不少缺陷。在我國的實踐中，實施民商不分的混合立法模式一定程度上適應(yīng)了立法體系的變革。
1民法典時代我國的商法立法體例
1.1民商合一立法體例
民商合一是我國大多數(shù)學(xué)者支持的立法體例，該種立法體例指的是由傳統(tǒng)民法統(tǒng)率商法，不制定單獨的商法典，而是在民法典中制定相應(yīng)的商事規(guī)范。隨著人們對這一立法體例研究的不斷深入，不少民法學(xué)家和商法學(xué)家認(rèn)為民商合一立法體例又可以細(xì)分為兩種具體的模式：第一種為傳統(tǒng)立法模式，指的是民法典中包括商事規(guī)范；第二種為現(xiàn)代立法模式，指的是在民法典外訂立商事單行法，并以商事單行法作為民法的特別法。
眾多學(xué)者支持民商合一立法體例的主要依據(jù)有以下幾點：（1）商人也是社會普通成員之一，他們的身份并不特殊，因此，學(xué)者認(rèn)為不必單獨制定規(guī)范商人行為的商人法，而是將其納入到民法中，在民法中對商人身份和行為規(guī)范進(jìn)行規(guī)定。（2）民商法具有諸多的相連，若將商法獨立于民法進(jìn)行民商分立，可導(dǎo)致民法典和商法典出現(xiàn)內(nèi)容上的重復(fù)和矛盾，從而會引發(fā)法律適用問題。（3）以民法為核心的一元單核私法是我國歷來奉行的立法體系，若再立商法，便會導(dǎo)致二元雙核的私法體系出現(xiàn)，從而會導(dǎo)致執(zhí)法人員難以區(qū)分私法體系，進(jìn)而會增加司法工作的難度。（4）學(xué)者認(rèn)為，若實行民商分立立法體例，在出現(xiàn)商事糾紛時往往不易選擇到底是采用商人主義立法還是商業(yè)行為主義立法，這兩種立法模式所產(chǎn)生的商法典內(nèi)容具有一定的差異。另外，商法是民法的特別法，商法中最重要的買賣契約在民法中多有規(guī)定，且商法中一些特別的制度在民法中也有規(guī)定，若采用民商分立立法體例，對民法和商法分別立法，可導(dǎo)致民法和商法存在較多的重復(fù)交叉，從而難以對兩者之間的相互關(guān)系進(jìn)行劃分。
1.2民商分立立法體例
民商分立立法體例指的是在民法典外，再單獨制定與其并列的商法典，對傳統(tǒng)和現(xiàn)代商法領(lǐng)域的各種法律關(guān)系進(jìn)行規(guī)范，這是形式上的民商分立。另外，在法律運行機制來看，民商分立指的是民法和商法機關(guān)是構(gòu)成市場經(jīng)濟(jì)兩大基礎(chǔ)法律部門，兩者相互獨立而又相互作用，可共同調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系。在民法典時代，我國也有不少學(xué)者認(rèn)為應(yīng)推行民商分立立法體例，原因主要有以下幾點：（1）商主體性質(zhì)決定了應(yīng)采取民商分立立法體例，學(xué)者認(rèn)為，過去我國的商人多為個體，屬于自然人屬性，而隨著我國商業(yè)模式的不斷改變，現(xiàn)代的商人多為企業(yè)的團(tuán)體屬性所取代，從而導(dǎo)致商人屬性與民主主體自然人屬性存在較大的差異，這樣也會導(dǎo)致民法典中的民事行為規(guī)范難以適用于現(xiàn)代的商主體，從而需要進(jìn)行民商分立立法。（2）民商合一立法亦會衍生出較多的法律技術(shù)和適用性問題，部分學(xué)者認(rèn)為當(dāng)前不少人們奉行的民商合一立法多是形式上的合一，也即簡單的在民法典中加入商法典的內(nèi)容，這種簡單的合并會衍生出較多的法律技術(shù)和適用性問題，不僅會影響民法典本身的協(xié)調(diào)性，導(dǎo)致其出現(xiàn)較多的錯位和混亂等問題，同時也無法解決實體商法的獨立性。（3）商法和民法存在較大的差異，商法和民法的調(diào)整對象、法律責(zé)任制度和價值取向均存在顯著的差異，不可因為商人屬于社會中的一員就將商法歸屬為民法范圍內(nèi)，而否認(rèn)商法形式的獨立性。（4）商業(yè)活動的日益復(fù)雜化，隨著我國社會生產(chǎn)力水平的不斷提升，我國社會生產(chǎn)關(guān)系日趨復(fù)雜，且商事活動也日趨現(xiàn)代化和復(fù)雜化，在這樣的社會背景下，采用民商合一立法體例必然無法滿足商事活動要求，而是需要不斷革新商事法，才能滿足社會發(fā)生需要。
1.3民商不分混合立法體例
民商合一立法體例是一種折中的立法體例，指的是制定民法典對商事關(guān)系的法律法規(guī)進(jìn)行調(diào)整，并編纂單行商事法律和制定《商事通則》，從而實現(xiàn)民商不分混合立法。
2民法典時代我國選擇民商不分混合立法體例的依據(jù)
到目前為止，我國并沒有制定系統(tǒng)的商法法典，而是采用許多單行商法法律來規(guī)范商事活動和行為，且未在民法典中納入單行商法法律規(guī)范，從而導(dǎo)致學(xué)界對我國更適合選擇和運用哪種商法立法體例存在較大的爭議。從我國國情來看，筆者認(rèn)為，相比于民商合一立法體例，民商分立立法體例更適合我國國情，原因為以下幾點：（1）歷史傳統(tǒng)更加支持民商分立立法，隨著西方國家的入侵和的暴發(fā)，西方國家商事法律對我國產(chǎn)生了較大的沖擊，自此，我國便開始仿照德國商法典和日本明治商法制定了一系列的商事法律，如《商人通則》《欽定大清商律》等，這些國家均實行商分立立法，且獲得了不錯的成效，我國自借鑒國外的商事法律以來，商業(yè)也取得了快速的發(fā)展，說明歷史傳統(tǒng)更加支持民商分立立法。（2）實行民商分立立法可提高社會對商法的重視和增強商人的獨立意識，自古以來，我國就存在官商結(jié)合的不健康經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)象，這種現(xiàn)象會對我國商業(yè)發(fā)展造成嚴(yán)重的阻礙，為改變這一現(xiàn)象，就需要借助于民商分立立法培養(yǎng)商事發(fā)展的自主性和獨立性。（3）民法與商法理念的差異，我國民法與商法理念存在較大的差異，因此，需要實行民商分立立法，以商法自身理念和精神指導(dǎo)商法制定、實施和解釋，才能滿足商事發(fā)展的需要。
盡管，從我國國情狀況出發(fā)進(jìn)行考慮，民商分立立法體例更適合我國現(xiàn)代商事發(fā)展，但是，我國民商分立并不適合采用制定商法典的方式來實現(xiàn)，原因在于幾點：（1）我國商法理論研究水平較為薄弱，在過去的很長一段時間里，我國都存在重農(nóng)抑商的傳統(tǒng)，導(dǎo)致社會各界對商事立法的重視度不足，而制定商法典對商事立法機關(guān)工作人員的商事立法理論知識水平又具有較高的要求，這樣的條件，導(dǎo)致其無法制定一部完善的商法典。（2）商事行為日新月異，制定商法典方式實行民商分立不適合商業(yè)現(xiàn)實發(fā)展，隨著經(jīng)濟(jì)全球法的發(fā)展和我國商業(yè)貿(mào)易的快速發(fā)展，國際上其他國家的商事行為對我國商業(yè)活動也產(chǎn)生了較大的影響，再加上我國商事行為本身存在多變性，若推行系統(tǒng)和比較穩(wěn)定的商法典，與商事行為實際的發(fā)展也不相符。（3）商法典立法工作艱難且花費時間較長，民商分立立法體例更加適合我國國情發(fā)展，但是，推行民商分立立法需要制定商法典，而商法典立法工作艱難且花費時間較長，如相關(guān)研究表明，民法學(xué)者花費了大半個世紀(jì)時間才制定了民法典，因此，有學(xué)者指出，我們可以借鑒民法學(xué)者的立法路徑，先制定一部商事通則，再綜合商法的各個單行法和商法通則，制定一部商法，以實現(xiàn)民商不分混合立法。
目前，已有不少學(xué)者對民商不分混合立法體例進(jìn)行了理論和實證研究，如學(xué)者王保樹從2005年開始致力于民商不分混合立法體例研究，首先，其論述了商事通則制定定位、內(nèi)容和制定的可行性。在2012年，還與調(diào)研小組共同完成了商事通則的建議稿工作，通過多年的調(diào)研和探索，2015年，其在學(xué)術(shù)會議上指出，單純依靠民法典難以有效解決商法中的許多問題，而我國目前尚無商法典，且編撰一部完善的商法典需耗費較長的時間，在這樣的背景下，就可以制定商事通則，這樣不僅能實現(xiàn)民商不分混合立法，從而解決民商合一立法和民商分立立法存在的缺陷問題，同時還能解決民法典規(guī)范商事行為適用性不足和商法典編纂工作存在的問題，進(jìn)而能有效解決我國商法立法體例選擇問題。
篇6
一、商事通則的任務(wù)
所謂“商事通則”是指學(xué)界探討制定一部商事法律的普通法，它將對目前已經(jīng)有的各個商事單行法中尚未規(guī)定的，基礎(chǔ)性的原則，制度進(jìn)行規(guī)定。關(guān)于哪些是基礎(chǔ)性的原則制度，見仁見智。不過一個共識是，商事法律規(guī)范不能夠光有單行法而沒有共性的東西iii，江平教授在他的《關(guān)于制定民法典的幾點意見》一文中提到“認(rèn)識民法與商法必須堅持兩點論：一是民商融合是趨勢，二是民商仍有必要劃分。就立法體系而言，形式上將已經(jīng)頒布的諸如《公司法》《票據(jù)法》等在統(tǒng)一到一步商法典中并無必要，因此讓它們依然按照商事單行法的模式繼續(xù)存在自然是順理成章。就商法總論而言，有兩種模式，一種是民法典中規(guī)定，另一種是制定一部商事通則，我個人的意見是后者，如果把它們放在民法典中顯得累贅，不能突出商法的特征。”盡管在民商合一與民商分立的嚴(yán)重分歧下，大多數(shù)學(xué)者對于商事法律規(guī)范存在一般性的制度設(shè)計還是認(rèn)同的。
關(guān)于商事通則的說法，很大程度上來自于商法學(xué)者受到民法通則的啟發(fā)所提出的，它的背景來自于我們多年的商事立法實踐，也和曠日持久的民商分離與民商合一的爭論有關(guān)，到底要不要制定商法典這個問題并不是像民商合一與民商分離的陣營那么分明，目前看來比較能夠為雙方接受的一個觀點是制定商事通則，在商事通則里面規(guī)定屬于商法的一些基礎(chǔ)性的，尚未在商法特別法中規(guī)定的制度和原則。許多學(xué)者贊成民商合一的，同樣贊同商事通則的制定iv，如果商事通則制定，那么它并不會與我們的民法典形成并駕齊驅(qū)的局面，商事通則將作為民法的特別法，在商事案件中作為特別法優(yōu)先于普通法而適用。商主體，商行為等概念，已經(jīng)學(xué)者們在探討的商事法律原則，目前并未在各個商事特別法中規(guī)定，一個形象的比喻就好比，商事特別法的制定如同人的軀干，目前還差一個大腦把整個身體協(xié)調(diào)起來。
二、商事通則VS民法通則
商事通則的說法來自于我國民法通則的實踐，在民法通則制定之前我們并無民事基本法律可以適用，同時民法典制定的基礎(chǔ)遠(yuǎn)未成熟，因此制定了一個民法通則這樣的小而全的民事基本法律。從現(xiàn)在的角度來看，民法通則的規(guī)定有很多不完善的地方，比如說很多關(guān)于法律行為的效力性的規(guī)定，本應(yīng)當(dāng)由民法通則規(guī)定的，最后是由合同法來承擔(dān)其職責(zé)；不過民法通則的制定，的確在很大程度上滿足了那個時代經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。如今我們提出制定商事通則的說法，商事通則比起民法通則制定的優(yōu)勢在于，民法通則制定的時候可以說是“受任于敗軍之際，奉命于危難之間”，在立法技術(shù)經(jīng)驗缺失的情況下，民法通則制定存在很多技術(shù)上和經(jīng)驗上的不足；而商法通則的制定要從容的多。另外一個區(qū)分民法通則制定的關(guān)鍵在于，二者承載的使命不一樣，在相當(dāng)長的一段時間，民法通則承載著民法典的功能，而商事通則的制定，更多的是基于統(tǒng)帥已經(jīng)制定完備的各商事特別法，總結(jié)出各商事特別法的公約數(shù)，并將這些公約數(shù)提取出來，打通商事法律的內(nèi)部體系。
三、商事通則VS傳統(tǒng)商法典
需要強調(diào)的一點是商事通則與商法典的區(qū)別，毋庸置疑的是商事通則篇幅，規(guī)定內(nèi)容一定不如傳統(tǒng)商法典廣泛，更重要的區(qū)別在于二者所承載的使命是不同的，商事通則立足于從已經(jīng)制定完的商事特別法中，抽象出共同的要素，加以統(tǒng)一規(guī)范，旨在構(gòu)建商法內(nèi)部的體系化，一定程度上消除現(xiàn)在法律適用，概念的矛盾與沖突。而商法典則是一個大而全的東西，除了包含商事通則構(gòu)建體系化的一般規(guī)定外，還包括具體的商事單行法律法規(guī)。根據(jù)苗延波先生的觀點，商法典至少包含以下內(nèi)容vi：商法對于民法的適用；各類商事組織的基本規(guī)范；不能為合同法所包含或者不同于合同法之規(guī)定的各種合同的規(guī)定；商事登記的機關(guān)、范圍和基本程序；各類商行為的基本規(guī)定；甚至一些已經(jīng)頒布的商事單行法律、法規(guī)，如有關(guān)運輸、倉儲的法規(guī)等等。因此，考察商事通則與商法典的不同，可以更加明晰商事通則所承載的任務(wù)，換言之，商事通則應(yīng)當(dāng)是一部價值中立的，旨在追求體系化的，普通的普通法。對于實體權(quán)利義務(wù)的調(diào)整，應(yīng)當(dāng)交給商事特別法，而不是在商法通則里面做出詳細(xì)規(guī)定，否則商事通則的制定就會變成制定商法典了。
四、商法通則VS松散式，邦聯(lián)式的商法典
筆者認(rèn)為商事通則的制定比商法典更加符合時展的要求，一個比較有趣的想法來自于民法典制定思路的爭議啟發(fā)。民法典在制定過程中，有三種立法思路。其中有一種是由江平教授提出的，所謂的松散的，邦聯(lián)式的民法典。即由現(xiàn)有的民法通則以及各民法部門法組合在一起，形成開放式的民法典。vii這種觀點筆者認(rèn)為大可以適用于商法學(xué)界對于商事通則以及商法典的討論之中。民法更加的追求形式理性，高度體系化是民法引以為豪的驕傲；而對比商法，商法更多的是追求一種實踐以及經(jīng)驗，商法的發(fā)展是隨著商事活動高速發(fā)展變化而日新月異的，考察以往民商分離國家制定商法典的歷史，可以清晰的看出商法典制定的歷史就是商法典內(nèi)容衰敗的歷史，一個很重要的原因在于商法典把直接調(diào)整商事法律規(guī)范的具體規(guī)定，寫入商法典中，必然會隨著具體商事法律規(guī)范的變動而變得無所適從，這種變動范圍之廣，速度之快，是商法典衰敗的根本原因。如果我們引入松散式，邦聯(lián)式商法典的概念，那么意味著我們可以通過制定商事通則的方法，在各商事特別法之間構(gòu)建有限的體系化，而把應(yīng)對時代變化做出規(guī)范調(diào)整的任務(wù)交給商事特別法來承擔(dān)，而所有的商事法律規(guī)范加上商事通則，可否認(rèn)為業(yè)已形成松散的，邦聯(lián)式的商法典？
這里說的有限的體系化，在于商法的體系化并不像民法那么明顯，這是由商事活動高度發(fā)展，導(dǎo)致商事法律關(guān)系也隨之快速發(fā)展變化的性質(zhì)所決定的。但是這并不意味著我們不能夠在有限的空間追求商事法律的體系化，商事通則的制定，就是追求商事法律關(guān)系體系化的努力。目前學(xué)者已經(jīng)大體總結(jié)了一些從各商事特別法中抽象出來的，以及各商事特別法尚未規(guī)定而又必須的制度。總體而言，深入研究商事通則的制定無論是在學(xué)理上還是在制度上都是大有裨益的。
五、商事通則研究的制度意義
（一）統(tǒng)一協(xié)調(diào)現(xiàn)行單行商事法律
有利于統(tǒng)一協(xié)調(diào)中國現(xiàn)行的單行商事法律。在民商合一的大背景下，我國立法機關(guān)根據(jù)實際情況，制定了一系列的商事單行法規(guī)，這些商事單行法規(guī)在制定時是回應(yīng)了當(dāng)時的要求，即當(dāng)條件成熟了，通過頒布某一商事單行法規(guī)，實現(xiàn)對商事活動某領(lǐng)域的調(diào)整。這種立法方式，因為它更多的是出于實用的角度，而犧牲體系化，這樣的立法技術(shù)要求不會太高，成本也低，但是隨著各商事單行法規(guī)的陸續(xù)出臺，這種立法成本就會不斷加大，因為犧牲體系化的結(jié)果，會導(dǎo)致商法的各個概念出現(xiàn)混亂，進(jìn)而導(dǎo)致法律適用的困惑。各單行商事法律規(guī)范之間缺乏相應(yīng)的協(xié)調(diào)性和統(tǒng)一性。通過制定《商法通則》，能夠有利于實現(xiàn)對商事關(guān)系的基本調(diào)整。
（二）補充現(xiàn)行商事法律規(guī)范的“公共領(lǐng)域缺口”
商事通則將是一部統(tǒng)攝各商事單行法規(guī)的基本法，它將對其他已有的商事單行法未曾規(guī)定而又非常必要的商事領(lǐng)域的一般原則和制度進(jìn)行規(guī)定，但又不是各個商事單行法（如《公司法》、《保險法》、《證券法》、《合伙企業(yè)法》、《獨資企業(yè)法》）的“總匯編”；而且它將對目前商法領(lǐng)域已有法律規(guī)定不足的一些制度進(jìn)行補充規(guī)定。學(xué)者總結(jié)了一些商事法律規(guī)范的公約數(shù)，在此引述苗延波先生的商事通則立法設(shè)想以資參考。viii第一章總則，規(guī)定商法的適用范圍、基本原則和適用規(guī)則；第二章商主體，規(guī)定商主體的基本形式和種類；第三章商行為與商業(yè)，包括商事行為與商事的構(gòu)成、一般商事行為和特殊商事行為等；第四章商業(yè)登記，包括商事登記機關(guān)、登記范圍和登記程序等；第五章商業(yè)名稱，包括商業(yè)名稱的取得、種類、商號權(quán)等；第六章商業(yè)賬簿，包括商事賬簿的種類、內(nèi)容和置備等；第七章商事訴訟時效，包括訴訟時效的適用范圍、訴訟時效期問的起算、中斷、終止和延長以及訴訟時效期間屆滿的法律后果等；第八章商事責(zé)任，包括商事責(zé)任的種類和承擔(dān)方式等；第九章附則，包括商事部門法的范圍及其制定、有關(guān)術(shù)語的含義、生效時間和解釋機關(guān)等。
（三）與民法典的分工配合
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二、民商法的完善措施
加強民商法的完善，有利于誠實信用原則作用的發(fā)揮。下面是幾點民商法的完善措施:
(一)明確誠實信用原則的使用原則誠實信用原則存在原因是法律法規(guī)存在不足，通過應(yīng)用誠實信用原則來彌補法律的不足才是誠實信用原則存在的意義。誠實信用原則得到合理利用，有利于法律法規(guī)的公正性提升，但隨意使用，則會使法律審判行為遠(yuǎn)離社會現(xiàn)實，偏離法律價值軌道。因此，在應(yīng)用誠實信用原則的時候，應(yīng)當(dāng)明確應(yīng)用的目標(biāo)，堅持法律公平、公正的原則。
(二)加強民商法中誠實信用原則的內(nèi)涵與界定
加強誠實信用內(nèi)涵界定，讓社會大眾對誠實信用原則有正確的理解，掌握法律與司法概念，才能讓法律的應(yīng)用價值提升。法律工作者應(yīng)當(dāng)重視民商法中誠實信用原則內(nèi)涵與概念的整理，讓誠實信用原則更加清晰地呈現(xiàn)在社會大眾面前。只有社會大眾認(rèn)識到誠實信用原則的具體內(nèi)容，才能在民事糾紛的解決與市場經(jīng)濟(jì)活動梳理中應(yīng)用誠實信用原則，成為誠實信用原則的受益者。
(三)重視《民法典》法典的完善
建立完善的《民法典》，以法典為工具約束社會大眾的日常生活與市場經(jīng)濟(jì)活動，能夠給民商法中誠實信用原則的落實創(chuàng)造更好的條件。法典的完善，能夠讓民商法的體系更加優(yōu)化，促進(jìn)民商法的落實。引導(dǎo)社會大眾將《民法典》作為日常生活的百科書，加大宣傳力度，讓民眾通讀法典，以此來引導(dǎo)他們建立正確的價值觀，自主學(xué)習(xí)誠實信用原則，有利于民眾精神文明水平的提升。將誠實信用原則加在《民法典》的總則中，肯定其第一順位的地位，才能讓民商法的落實更加容易，讓更多社會大眾用民商法來規(guī)范自己的日常行為。
(四)加大誠實信用體系的執(zhí)行力度
建立誠信信用體系，不是為了增添信用擺設(shè)，而是為了通過體系的落實來提高社會的整體信用度。近些年來，市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，加大了各行各業(yè)的競爭力度，越來越多違規(guī)操作被媒體曝光出來。工商局也開始加大打假力度，瘦肉精問題、地溝油問題、有毒奶粉事件、假藥問題等不良經(jīng)濟(jì)事件，在很大程度上影響了信用型經(jīng)濟(jì)社會的打造，也給法律工作者以警醒。
篇8
1、離婚冷靜期只是草案中新增的規(guī)定，并沒有以法律法規(guī)的形式正式實施。在離婚冷靜期的一個月內(nèi)，雙方應(yīng)當(dāng)親自到婚姻登記機關(guān)申請發(fā)給離婚證；未申請的，視為撤回離婚登記申請。
2、離婚冷靜期是指夫妻離婚時，政府強制要求雙方暫時分開考慮清楚后再行決定是否繼續(xù)離婚。僅僅在政府機關(guān)實施。
3、2021年1月1日起《中華人民共和國民法典》實施，為了貫徹民法典有關(guān)離婚冷靜期制度的規(guī)定，民政部對婚姻登記程序進(jìn)行調(diào)整，在離婚程序中增加冷靜期。新調(diào)整后的調(diào)整離婚登記程序包括申請、受理、冷靜期、審查、登記（發(fā)證）等。
（來源：文章屋網(wǎng) ）
篇9
一、中國商法的發(fā)展現(xiàn)狀及爭議
（一）“民商合一”和“民商分立”
關(guān)于中國商法的發(fā)展，“民商合一”和“民商分立”的爭議自改革開放以來一直延續(xù)至今，主張“民商合一”的學(xué)者認(rèn)為，商法的個性小于其與民法的共性，民法原理足以解決所有商事問題，故不必再制定商法典，應(yīng)制定民法典統(tǒng)一調(diào)整民商事關(guān)系，將商事規(guī)范完全納入民法中。而主張“民商分立”的學(xué)者則認(rèn)為，隨著時代的變遷和社會的發(fā)展，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)社會更加強調(diào)商事活動對社會經(jīng)濟(jì)的促進(jìn)作用，商事法律制度和商法思想已經(jīng)逐漸成為整個民商事法律的基本制度和基本原則，故應(yīng)制定商法典調(diào)整所有商事關(guān)系，不贊成“商法作為民法的特別法”和“商事法律沒有規(guī)定的適用民法”的觀點。
（二）《商法典》和《商法通則》
在我國，實質(zhì)意義上的商法雖早已大量存在，但尚不存在形式意義上的商法。關(guān)于商法的形式問題，我國法學(xué)界又出現(xiàn)了《商法典》和《商事通則》（也叫《商法通則》）的爭議。
主張制定《商法典》認(rèn)為，在民商分立的理論基礎(chǔ)上，商法無疑應(yīng)作為一個獨立的法律部門，那么，在立法上，就應(yīng)當(dāng)采取二元結(jié)構(gòu)的立法模式，在民法典之外單獨制定一部商法典。世界上采取民商分立，制定商法典的資本主義國家數(shù)量日益增多，似乎成為全球范圍內(nèi)的一種趨勢。
主張制定《商法通則》的學(xué)者們則認(rèn)為，鑒于傳統(tǒng)商法的組成部分相互間缺乏內(nèi)在的邏輯聯(lián)系，制定獨立的商法典實際上只能是將業(yè)已頒行的單行商事法律整理匯編為法典，顯然這種意義上的法典編纂實無必要也不切實際。我國目前頒布的均為單行商事法律，在這種情況下，制定一部《商法通則》作為調(diào)整商事關(guān)系的一般規(guī)則，從而指導(dǎo)現(xiàn)有單行商事法律的適用無疑是更佳的選擇。
在我國商法不宜法典化的原因在于：商事活動的易變性決定了商法不宜法典化。商法典制定之后不易也不宜頻繁修改，無法對社會經(jīng)濟(jì)生活的最新變動作出迅速地回應(yīng)，頻繁地修改或補充商法典將影響其穩(wěn)定性與權(quán)威性，故商法典的規(guī)定經(jīng)常滯后于社會經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展的潮流。可見，“法典化之后，單行法形式的興起也是非常正常的。法典化不是法律形式發(fā)展的頂點和終結(jié)，它只是法律發(fā)展的一個階段。”當(dāng)代商事交易方式的日趨復(fù)雜和多變，增加了制定統(tǒng)一商法典的難度。因此，商法不宜法典化。
二、中國商法的發(fā)展趨勢
在學(xué)界對民商分立的可能性和必要性進(jìn)行大量論證之后，民商合一的觀念已逐漸被民商分立的觀念所取代，且商法形式上獨立的觀念已漸漸淡化，正在由形式主義向?qū)嵸|(zhì)主義轉(zhuǎn)變。如上所述，中國已制定一系列單行商事法律，但始終缺乏在商法領(lǐng)域起到基本法作用的通則性規(guī)范，而商法又不宜法典化，那么適時制定一部《商事通則》，以實現(xiàn)商法對統(tǒng)一市場的全面規(guī)制，并實現(xiàn)商法體系自身的健全與完善，就顯得尤為重要了。
（一）制定《商事通則》的必要性
1.從需求上看，隨著市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，法律尚未規(guī)定的商主體和交易行為、方式在經(jīng)濟(jì)活動中不斷出現(xiàn)，這些基本制度、基本概念的缺失，不利于商事司法實踐的進(jìn)行和商法在中國的長遠(yuǎn)發(fā)展。同時，由于各個單行商事法律法規(guī)之間缺乏協(xié)調(diào)性和統(tǒng)一性，法律法規(guī)之間出現(xiàn)了“撞車”現(xiàn)象，各個單行商事法律似散沙一盤，難以發(fā)揮整體效率，因此中國的商事實踐迫切需要《商事通則》的出臺。總之，制定《商法通則》符合我國社會經(jīng)濟(jì)和法律意識的發(fā)展水平，與我國立法和司法實踐經(jīng)驗以及理論研究成果相互適應(yīng)。
2.從供給上看，商事通則模式最能滿足中國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，為商事活動創(chuàng)造良好的商法環(huán)境。一國商法環(huán)境的良莠直接關(guān)系其商業(yè)發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)繁榮與否。面臨時展的新需求，《商事通則》的制定，對于單行商事法律而言，可以起到統(tǒng)帥和補白的作用，發(fā)揮整體效率，從而為商法活動提供更為良好的商法環(huán)境。
（二）制定《商事通則》的可行性
理論上，商法學(xué)界就《商事通則》的制定問題作出了很多有益的探索，并且已經(jīng)取得了大量科研成果，為《商事通則》的制定奠定了理論基礎(chǔ)。
篇10
重點任務(wù)
擬宣傳的
重點內(nèi)容
重點普法對象
年度重點活動
1
市人大監(jiān)察司法委員會
開展法律監(jiān)督，結(jié)合調(diào)查、執(zhí)法檢查等活動重點宣傳普及憲法、民法典，保障有關(guān)法律法規(guī)在本行政區(qū)域內(nèi)的遵守和執(zhí)行。
民法典
司法機關(guān)有關(guān)人員
11月份，對全市法院貫徹實施民法典、開展民事審判工作情況進(jìn)行專題調(diào)查。
2
市人大城
建環(huán)資委員會
4月份，根據(jù)環(huán)境保護(hù)法的有關(guān)規(guī)定，市人大常委會聽取審議市政府關(guān)于全市2020年度環(huán)境狀況和環(huán)境保護(hù)目標(biāo)完成情況的報告，形成審議意見交由市政府及有關(guān)部門辦理，深入推動打好污染防治攻堅戰(zhàn)。7月份，以“貫徹實施《濰坊市海岸帶保護(hù)條例》、加強沿海污染防治”為主題組織開展風(fēng)箏都環(huán)保世紀(jì)行活動，進(jìn)一步推動法規(guī)的宣傳和貫徹實施。8月份，以“貫徹實施《濰坊市城市綠化條例》、加強城市綠地管理”為主題組織開展風(fēng)箏都環(huán)保世紀(jì)行活動，進(jìn)一步推動法規(guī)的宣傳和貫徹實施。
中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法
濰坊市海岸帶保護(hù)條例
濰坊市城市綠化條例
領(lǐng)導(dǎo)干部及相關(guān)執(zhí)法部門
3－4月，對全市2020年度環(huán)境狀況和環(huán)境保護(hù)目標(biāo)完成情況進(jìn)行調(diào)查。7－8月，圍繞貫徹實施《濰坊市海岸帶保護(hù)條例》《濰坊市城市綠化條例》情況開展風(fēng)箏都環(huán)保世紀(jì)行動。
序號
單位名稱
重點任務(wù)
擬宣傳的
重點內(nèi)容
重點普法對象
年度重點活動
3
市人大民僑外委員會
推動《濰坊市會展業(yè)促進(jìn)條例》在我市的有效貫徹實施。
《濰坊市會展業(yè)促進(jìn)條例》相關(guān)內(nèi)容
相關(guān)工作人員和社會群眾
2021年5月份，市人大民僑外委員會將對《濰坊市會展業(yè)促進(jìn)條例》開展執(zhí)法檢查。
4
市人大教科文衛(wèi)委員會
開展《濰坊市文物保護(hù)條例》執(zhí)法檢查，進(jìn)一步推動法規(guī)在我市的貫徹實施。
濰坊市文物保護(hù)條例
篇11
在德國學(xué)者中，對法律行為概念的表述通常是從兩個方面考察的：一是從法律行為的內(nèi)涵即意思表示的角度來概括法律行為的概念。薩維尼曾經(jīng)在《羅馬法體系》中對法律行為作出過一個經(jīng)典的定義，他認(rèn)為法律行為是指“行為人創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為”。法律行為以意思表示為核心，法律行為的概念是對總則之下民法各編規(guī)定中行為的抽象。大多數(shù)德國學(xué)者都接受了這種觀點。二是從法律行為的功能角度來界定法律行為的概念，例如溫德夏特認(rèn)為：“法律行為是旨在法律效力的創(chuàng)設(shè)的私的意思宣告”。[4]弗盧梅認(rèn)為，法律行為旨在通過個人自治即通過實現(xiàn)私法自治的原則以設(shè)定一個調(diào)整的方式成立、變更或解除一個法律關(guān)系。[5]
在我國關(guān)于法律行為的概念主要有以下幾種：一是意思表示要素說。佟柔教授指出：“民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實的一種，指民事主體以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)為目的，以意思表示為要素，旨在產(chǎn)生民事法律效果的行為。”[6]民事法律行為是指以意思表示為要素，依其意思表示的內(nèi)容而引起法律關(guān)系設(shè)立、變更和終止的行為。[7]二是合法行為說。有學(xué)者認(rèn)為，我國民法通則在構(gòu)造民事法律行為制度時，分別提出了“民事行為”與“民事法律行為”兩個基本概念。前者，不必具合法性特征，屬“中性”上位概念，后者，必具合法性特征，其必備合法性，這就決定了它是必然有效的，故不存在無效或可變更可撤銷的。[8]所以，民事法律行為是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。[9]三是私法效果說。梁慧星教授指出，所謂民事法律行為，指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素之一種法律事實。[10]這一概念也強調(diào)民事法律行為以意思表示為核心，但也突出其私法效果。
上述各種觀點都不無道理，我認(rèn)為關(guān)于法律行為的概念實際上有三個核心問題需要加以討論：
（一）關(guān)于合法性要求
我國民法通則第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。”據(jù)學(xué)者考證，該定義來源于前蘇聯(lián)學(xué)者阿加爾柯夫，阿加爾柯夫認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將法律行為界定為合法行為，因為法律一詞本身就包括了正確、合法、公正的含義。[11]應(yīng)當(dāng)看到，強調(diào)法律行為的合法性有一定的道理。
首先，它揭示了法律行為產(chǎn)生法律效力的根源。法律行為不僅僅是行為人作出的一種意思表示，而且是一種能夠產(chǎn)生法律拘束力的意思表示。當(dāng)事人的意思表示之所以能夠產(chǎn)生法律拘束力，并不完全在于當(dāng)事人作出了一種旨在引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和終止的真實的表示，而主要因為當(dāng)事人作出的意思表示，符合國家的意志。法律行為的效力，從表面上看，是當(dāng)事人意思表示的產(chǎn)物，但實質(zhì)上來源于國家法律的賦予。也就是說，因為當(dāng)事人的意思表示符合國家的意志，具有合法性，因此國家賦予當(dāng)事人的意思表示以法律約束力。如果法律行為不符合國家意志，該行為不僅不能產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的效果，甚至當(dāng)事人要承擔(dān)一定的法律責(zé)任。所以，從這個意義上，強調(diào)法律行為的合法性是必要的。
其次，在法律行為概念中突出合法性內(nèi)涵，也有利于發(fā)揮法律行為制度在實現(xiàn)國家公共政策和公共利益方面的作用。法律盡管是實現(xiàn)意思自治的工具，但意思自治并不意味著當(dāng)事人具有任意行為的自由，當(dāng)事人的行為自由也應(yīng)當(dāng)限制在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。民事主體基于私法自治可以充分表達(dá)其意志，其意思表示依法可以產(chǎn)生優(yōu)越于法律的任意性規(guī)范而適用的效果，但當(dāng)事人的意思并不是無拘無束的。強調(diào)法律行為的合法性有利于國家通過法律行為來對民事行為進(jìn)行必要的控制。
但是，過度強調(diào)法律行為的合法性也會產(chǎn)生一定的弊端。首先，過分強調(diào)法律行為的合法性，會人為地限制法律行為制度所調(diào)整的行為的范圍。合法與非法是對應(yīng)的，而發(fā)生法律效果與不發(fā)生法律效果，這是兩對不同的法律概念。行為合法與否是指該行為是否違反了強行性或者禁止性法律規(guī)范，而調(diào)整法律行為制度的是任意性法律規(guī)范，非法的行為也可能發(fā)生法律效果，例如欺詐行為屬于非法行為，但是它可能產(chǎn)生合同被撤銷等法律效果。如果從廣義上理解非法，則意思表示不真實、無權(quán)處分、無權(quán)等效力待定的行為等都是不合法的，但并不一定是無效的。如果因為這些行為不合法，從而確認(rèn)其行為無效，也極不適當(dāng)?shù)馗深A(yù)了行為自由，并且不利于鼓勵交易。有效、可撤銷、效力未定和無效四種，其與是否合法無法形成一一對應(yīng)的關(guān)系。這一定義無法解決有效行為、無效行為、效力不確定行為和效力可撤銷行為之間的矛盾關(guān)系：某一具體表意行為可能并不屬于合法有效的“法律行為”，但其并非不能產(chǎn)生任何效果。
第二，過分強調(diào)合法性的要求，將不適當(dāng)?shù)赝怀鰢覍γ袷轮黧w行為自由的干預(yù)，限制了私法自治。例如，欺詐行為盡管是違法的，但對于因欺詐而產(chǎn)生的合同，要按照私法自治的精神，充分尊重受欺詐人的意愿。這就是說，要賦予受欺詐人撤銷合同的權(quán)利，使其能夠?qū)彆r度勢，在充分考慮到自己的利害得失后，作出是否撤銷合同的決定。從實際情況來看，由于受欺詐人所作出的意思表示是意思表示不真實的行為，而其意思表示是否真實，局外人常常無從判斷，即使局外人知道其意思表示不真實且因此受到損害，但受欺詐人從自身利益考慮不愿意提出撤銷，按照意思自治和合同自由原則，法律也應(yīng)當(dāng)允許而不必加以干預(yù)。由于民法通則過分強調(diào)法律行為的合法性，因此該法第58條將以欺詐而為的民事行為規(guī)定為無效的民事行為，這就對民事行為作出了不適當(dāng)?shù)母深A(yù)。
第三，過度地強調(diào)民事法律行為的合法性，還會造成我國民法體系內(nèi)概念和規(guī)則間的不和諧。民事法律行為必須是合法行為，而其中數(shù)量最多最廣的合同依據(jù)現(xiàn)行立法則無須都是合法的。[12]為此，必須在民事法律行為概念之上再創(chuàng)造一個上位概念，其目的之一是為了避免“無效民事行為”這樣的不準(zhǔn)確用語。結(jié)果就出現(xiàn)了許多概念上的沖突，人為地形成了民事行為、民事法律行為、民事違法行為等多個概念，這就很難區(qū)分法律行為與法律事實之間的關(guān)系。
綜上所述，我認(rèn)為，明確法律行為在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)具有合法性是必要的，但必須要將合法性的判斷限制在一個嚴(yán)格的范圍內(nèi)。也就是說，只能以法律法規(guī)規(guī)定的強行性規(guī)則作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)。一方面，必須是違反了法律和行政法規(guī)的強行性規(guī)定，才能導(dǎo)致法律行為無效。另一方面，必須是強行性規(guī)定中的效力性規(guī)定。如果法律、法規(guī)的違反并不一定導(dǎo)致法律行為的無效。法律、行政法規(guī)沒有明確規(guī)定違反其規(guī)定導(dǎo)致合同無效，則要根據(jù)法律或行政法規(guī)的立法目的、涉及公共利益和公共秩序的程度以及救濟(jì)措施等多方面來考慮合同是否無效。此外，損害社會公共利益和公共道德也應(yīng)當(dāng)被宣告無效。
（二）是否需要在法律行為中突出意思表示
意思表示（Willenerklaerung）作為一個法律術(shù)語，為18世紀(jì)沃爾夫在《法論》（jusNatume）一書中所創(chuàng)。[13]《德國民法典》對“意思表示”沒有明確定義，我國學(xué)者一般解釋為：所謂意思表示是指向外部表明意欲發(fā)生一定私法上效果之意思的行為。[14]它是旨在達(dá)到某種特定法律效果的意思的表達(dá)。意思表示是德國法律行為理論中最為基礎(chǔ)的法律概念和制度構(gòu)造，它是法律行為制度的精華所在。[15]然而在我國民法通則第54條關(guān)于民事法律行為的概念中并沒有表明意思表示為法律行為的內(nèi)涵。
篇12
1、案情
2、審判結(jié)果
因某信用社行使的債權(quán)抵消合法有效，與某建材公司尚欠款項抵消，又因某建材公司的訴訟時效已過，最終法院審判駁回某建材公司的上訴，維持原判結(jié)果。
二、訴訟時效與法定抵銷權(quán)的對立觀點
結(jié)合案情，兩者之間的矛盾在于其中一方可否使用已經(jīng)超過訴訟時效的債權(quán)抵消對方未超過訴訟時效的債權(quán)。因為國內(nèi)的法律并沒有明文的規(guī)定，在對峙中存在否定和肯定兩種觀點。
1、否定的觀點
否定觀點指出，不可使用已經(jīng)超過訴訟時效的債權(quán)抵消對方未超過訴訟時效的債權(quán)。在案情審理過程中，債權(quán)人提出的用欠債方房產(chǎn)進(jìn)行債權(quán)抵消是具有法律根據(jù)的，是有法可依的申訴。欠債方提出的申訴，因已過訴訟時效的債權(quán)，因此在法律上是不具有基本請求力的，可以看做已經(jīng)失效。因此債權(quán)人不得使用已經(jīng)超過訴訟時效的債權(quán)抵消對方未超過訴訟時效的債權(quán)。兩者的債權(quán)抵消后，便否定了法律里的訴訟時效制度，損害對方的法律時效利益。在欠債方債權(quán)時效過期的情況下則可以抵消，是為欠債方放棄了時效利益。
2、肯定的觀點
肯定觀點指出，已經(jīng)超過訴訟時效的債權(quán)不能強制履行，但可以抵消對方債權(quán)。該觀點認(rèn)為：已經(jīng)超過訴訟時效的債權(quán)喪失的法律案件的勝訴權(quán)力，即法律案件的最終判決屬于勝訴一方的權(quán)利，也成為請求權(quán)。請求權(quán)是實現(xiàn)債權(quán)的法律手段，也是債權(quán)本身的主要內(nèi)容，債權(quán)則是請求權(quán)的根本和基礎(chǔ)；而勝訴權(quán)與債權(quán)也需要區(qū)別開來，請求權(quán)是法律中權(quán)利的衡量法則，法律中與債權(quán)條款均可產(chǎn)生請求權(quán)，而債權(quán)是包含了多種款項權(quán)益的綜合權(quán)利體系，法律中的抵消全不屬于公力范疇，是以當(dāng)事人自身強制執(zhí)行并實現(xiàn)的債權(quán)。
3、使用比較法
普遍情況下自然債權(quán)不得用作債權(quán)抵銷，并不是實體的法律法則，不得強制履行。但也有例外的情況，德國民法典中規(guī)定：“有抗辯權(quán)與其相對抗的債權(quán)，不得用作抵銷。訴訟時效到期的債權(quán)，在可用其抵銷另一項債權(quán)時，訴訟時效未到期的，時效到期不排除抵銷權(quán)。”而日本民法典中規(guī)定：“因時效而無效化的債權(quán)，在其無效化前適用抵銷權(quán)，債權(quán)人可實行抵銷。”在臺灣的民法典中規(guī)定：“債務(wù)請求權(quán)在經(jīng)過訴訟時效的達(dá)到而實效前，債務(wù)適用與抵銷權(quán)，可以抵消。”各國對于抵銷權(quán)有政策法律上的差異，英國、美國、法國的法律體系，注重關(guān)注的是債權(quán)人的相關(guān)利益，否定抵銷權(quán)。德國的法律體系，則是折衷的體現(xiàn)，允許超過訴訟時效的債權(quán)抵消對方未超過訴訟時效的債權(quán)，但事前需要詢問債務(wù)人的意見。
三、訴訟時效與抵銷權(quán)的矛盾沖突
超過訴訟時效的債權(quán)抵消對方未超過訴訟時效的債權(quán)，這點應(yīng)該從多方面考慮。因為國內(nèi)的相關(guān)法律法規(guī)沒有明確規(guī)定，因此法官因結(jié)合國外經(jīng)驗和具體案件，進(jìn)行嚴(yán)密的邏輯推理會，作出公平公正的裁決，符合嚴(yán)格的法律原則和法律精神以及國內(nèi)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況。
1、債務(wù)人的自身意愿
國內(nèi)法律規(guī)定，超過訴訟時效的債權(quán)成為自然債權(quán)，債務(wù)人不再強制履行。但在債務(wù)人自愿繼續(xù)履行的情況下，不得以超過訴訟時效為理由要求債權(quán)人返還，可以歸納成債務(wù)人自愿履行義務(wù)，是債權(quán)變成自然債權(quán)的唯一合法途徑，是判斷債權(quán)人的債權(quán)變成自然債權(quán)的唯一標(biāo)準(zhǔn)，除此之外將債權(quán)變成自然債權(quán)的方法都是不受到法律支持的，其中就包含抵銷權(quán)這種方式。抵銷權(quán)作為一種形式上的權(quán)利，是履行債務(wù)的一種方式。抵銷權(quán)作為形式上的權(quán)利，在自然債權(quán)上與請求權(quán)并無差別，只是行使的方式不同，最終在法律上的作用沒有區(qū)別。法律案件的審理中，如果讓一方強制以他人財產(chǎn)抵銷債務(wù)，是由邏輯矛盾的。
2、訴訟時效與抵銷權(quán)的沖突
在訴訟時效制度中，效率是主要的目標(biāo)，但效率的產(chǎn)生會付出一定的代價。訴訟時效制度的推行是為了社會經(jīng)濟(jì)均衡平穩(wěn)發(fā)展，其本身的作用并不是保護(hù)債務(wù)人不履行應(yīng)盡的債務(wù)，是為了保證證據(jù)的存在，防止應(yīng)用權(quán)利的無效化。如果訴訟時效的債務(wù)超過期限，則債主失去勝訴權(quán)，債務(wù)人獲得不再強制履行債務(wù)的權(quán)利。就目前而言，把訴訟時效追求的效率和法律判決的公平性、正義性做到最大化的結(jié)合，發(fā)揮最大化的作用，是最主要的目標(biāo)。
四、訴訟時效與抵銷權(quán)之間的調(diào)和
訴訟時效制度，追求效率，在法律上更偏向于債務(wù)人，抵銷權(quán)，在法律上保障債權(quán)然利益。訴訟時效制度與抵銷權(quán)在真實的案件中發(fā)生沖突時，應(yīng)結(jié)合兩者制度，平衡雙方價值與利益，保護(hù)當(dāng)事人雙方的利益。在審理時，結(jié)合國外實際經(jīng)驗和做法，即雙方的債務(wù)問題在訴訟時效制度上存在重合時，債權(quán)因超過訴訟時效期限而成為自然債權(quán)，仍可行使抵銷權(quán)。抵銷權(quán)作為一種形式權(quán)，在法律上沒有強制執(zhí)行力，受審理的雙方知曉即可，雙方在債務(wù)上的對等數(shù)目以及后續(xù)利息通過抵銷權(quán)進(jìn)行抵銷。在債權(quán)成為自然債權(quán)后，債權(quán)人的抵消權(quán)利不受影響。
五、總結(jié)
因為目前國內(nèi)在相關(guān)法律法規(guī)上的不確定性，在審理相關(guān)案件時，應(yīng)結(jié)合有經(jīng)驗的相關(guān)國外法律和具體案件。在世界范圍內(nèi)，審理相關(guān)案件時對已經(jīng)超過訴訟時效的債權(quán)抵消對方未超過訴訟時效的債權(quán)的肯定態(tài)度居多。并且我國關(guān)于訴訟時效的規(guī)定期限相對與其他國家的法典規(guī)定要短，在實際審理中，應(yīng)結(jié)合這點，進(jìn)行嚴(yán)密的邏輯推理會，作出公平公正的裁決，符合嚴(yán)格的法律原則和法律精神以及國內(nèi)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況。在國家對相關(guān)法律法規(guī)沒有下達(dá)明確規(guī)定前，結(jié)合具體案件，靈活司法體系，在保證法律法規(guī)的大前提下，填補目前司法體系的漏洞。
參考文獻(xiàn)：
[1]黃勤武.超過訴訟時效的債權(quán)能否行使抵銷權(quán)？.法律適用，2009（05）：77-79.
篇13
一、我國大陸與港澳臺繼承制度方面的差異
我國的區(qū)際繼承法律沖突就是大陸與港，澳，臺之間的不同法域的繼承法調(diào)整同一區(qū)際法律關(guān)系而發(fā)生的沖突。主要是因為我國各法域之間在繼承法律制度存在差異進(jìn)而產(chǎn)生了區(qū)際繼承法律適用上的沖突。
（一）關(guān)于法定繼承制度
1.關(guān)于法定繼承人的范圍
內(nèi)地《繼承法》規(guī)定：法定繼承人包括：配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、兄姐，和喪偶兒媳或是喪偶女婿其對公婆、岳父母必須是盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)。在香港的繼承法律規(guī)定，法定繼承人的范圍除以上人員以外，其余均為法定繼承人。“澳門民法典”規(guī)定：法定繼承人的范圍包括：“配偶和直系血親卑親屬，直系血親尊親屬，與死者有事實婚關(guān)系的人，兄弟姐妹及其直系血親卑親屬，四親，以內(nèi)的其他旁系血親。”而“臺灣民法典”規(guī)定：“臺灣地區(qū)的法定繼承人包括配偶，直系血親的親屬，父母，兄姐，祖父母以及外祖父母。”
2.關(guān)于法定繼承順序的規(guī)定
法定繼承人在內(nèi)地《繼承法》分為兩個順序：“第一順序是配偶、子女、父母；第二順序是兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。”同時還規(guī)定：“對公婆或岳父母主要盡了贍養(yǎng)義務(wù)的喪偶兒媳以及女婿，同為第一順序繼承人。”“香港繼承法”將法定繼承人分為六個順序。“澳門民法典”規(guī)定，法定繼承人分為六個不同順序。在臺灣，繼承順序分為血親繼承和配偶繼承兩種。
（二）關(guān)于遺囑繼承制度
在我國不同法域關(guān)于遺囑繼承的規(guī)定，主要體現(xiàn)在遺囑能力和遺囑方式上。
1.對遺囑能力規(guī)定的差異
內(nèi)地《繼承法》第22條規(guī)定如下：“無行為能力人或限制行為能力人立的遺囑是無效的。”香港“遺囑條例”規(guī)定：“立遺囑人必須是成年人，未達(dá)法定年齡的人所立遺囑無效。”在“澳門民法典”對遺囑能力的規(guī)定較為具體。原則上，只要有訂立遺囑能力的人，都能訂立遺囑。但是下列兩類人員無立遺囑的能力：“一是親權(quán)沒有解除的未成年人；二是由于精神失常導(dǎo)致禁治產(chǎn)的人。無遺囑能力人所立遺囑是無效。”“臺灣民法典”規(guī)定，下列兩種人沒有遺囑能力：“一為無行為能力人；二為未滿16周歲限制行為能力人。”
2.對遺囑方式規(guī)定的差異
遺囑是要式法律行為，依法定形式訂立的才具有法律上的效力。大陸《繼承法》規(guī)定了五種遺囑包括：“公證遺囑，自書遺囑，代書遺囑，錄音遺囑和口頭遺囑。”同時具體規(guī)定了五種遺囑的適用條件和效力。香港“遺囑條例”規(guī)定：遺囑的形式主要為自書遺囑，必須是書面形式的遺囑，同時也規(guī)定了書寫遺囑的文字，署名以及見證等方面。“澳門民法典”規(guī)定：“遺囑的方式分為普通方式和特別方式。”“臺灣民法典”關(guān)于遺囑方式的規(guī)定：“遺囑方式包括自書遺囑，公證遺囑，密封遺囑，遺囑和口授遺囑。”這與大陸頗為相似。“臺灣民法典”還規(guī)定了各種遺囑的具體要求和生效要件。
二、我國類推適用國際私法處理區(qū)際繼承應(yīng)注意一些問題
由于法域不同，致使對國際私法在涉外繼承準(zhǔn)據(jù)法的確定上必然存在不同，所以在利用法律制度解決區(qū)際繼承法律沖突時，應(yīng)依據(jù)自有的法律規(guī)定來解決。
（一）法定繼承準(zhǔn)據(jù)法的確定
國際上在解決涉外法定繼承準(zhǔn)據(jù)法確定上主要有兩種制度，即“區(qū)別制”和“同一制”。“區(qū)別制”在涉外繼承關(guān)系中也叫分割制，它把被繼承人的遺產(chǎn)劃分為不動產(chǎn)和動產(chǎn)，由被繼承人的屬人法規(guī)定動產(chǎn)，由不動產(chǎn)所在地法規(guī)定不動產(chǎn)。而“同一制”就是依照被繼承人的屬人法，不區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)，只把遺產(chǎn)當(dāng)做一個整體來規(guī)制。我國大陸和香港同樣采用“區(qū)別制”。根據(jù)國際私法的有關(guān)規(guī)定，如果死者沒有立遺囑，在遺產(chǎn)繼承發(fā)生時，由永久居留地法律支配其動產(chǎn)，不動產(chǎn)所在地法律支配其不動產(chǎn)。“同一制”則為我國澳門法定繼承所采用，其中“澳門民法典”規(guī)定，法定繼承由繼承人死亡時的屬人法所規(guī)范。臺灣在涉外法定繼承上與其他地方不同。其立法偏傾向“同一制”，但另行規(guī)定了調(diào)整海峽兩岸繼承關(guān)系時的法律法規(guī)。比如《涉外民事法律適用法》中強調(diào)，必須由本國法規(guī)定被繼承人死亡時的繼承問題。
（二）遺囑繼承準(zhǔn)據(jù)法的確定
遺囑繼承以遺囑內(nèi)容為依據(jù)，故其本身并沒有適用何種法律的選擇問題。但在法律上確定遺囑繼承的問題上，遺囑繼承得以實現(xiàn)是以其有法律效力為前提的，所以其效力的定奪，我們可以三方面加以考慮，立遺囑人的立遺囑能力、遺囑方式和遺囑的內(nèi)容，故遺囑繼承的準(zhǔn)據(jù)法確定也應(yīng)該從這三方面分析。在立遺囑能力方面，大陸在實踐上采用“區(qū)別制”，主要是由于它沒有明確規(guī)定有關(guān)立遺囑能力方面的準(zhǔn)據(jù)法。其規(guī)定動產(chǎn)遺囑適用的法律必須是被繼承人死亡時住所地的法律，不動產(chǎn)遺囑所適用的法律必須是不動產(chǎn)所在地法律。香港在此問題上采用了“區(qū)別制”，是否有能力對動產(chǎn)訂立遺囑是由遺囑人居住地決定的。而澳門采用的“同一制”指的是訂立遺囑的能力應(yīng)由處分人對遺囑作出意思表示時，當(dāng)時的屬人法所規(guī)范。臺灣地區(qū)采用了“同一制”，特別之處在于，在有關(guān)大陸的遺囑方面作了較為特殊的規(guī)定。臺灣“涉外民事法律適用法”明確規(guī)定，人的行為能力，必須依照其本國法律。
三、解決我國區(qū)際繼承法律沖突的途徑及構(gòu)想
港澳臺與大陸交往的頻繁，也加強了各法域之間的文化交流，而區(qū)際繼承的問題越來越頻繁，只有各法域以平等協(xié)商為基礎(chǔ)，加強法制的溝通，訂立一個統(tǒng)一的、協(xié)調(diào)的區(qū)際繼承沖突法或法律協(xié)議，才能更好的解決當(dāng)前所面臨的問題。
（一）關(guān)于法定繼承
眾所周知，事物皆有利弊，法定繼承的方法亦如此，即采用“區(qū)別制”和“同一制”各有其優(yōu)勢和缺陷。“同一制”以強調(diào)繼承的身份法上的性質(zhì)為主，它的的優(yōu)點是簡單，方便；缺點是遺產(chǎn)的歸屬的確定是由遺產(chǎn)所在地不同法域的法律規(guī)定的，與遺產(chǎn)所在地的利益相悖。“區(qū)別制”主要強調(diào)繼承財產(chǎn)法上的性質(zhì)，“區(qū)別制”的主要作用是維護(hù)遺產(chǎn)所在地的公共利益。“區(qū)別制”的缺點體現(xiàn)在如下方面：如果遺產(chǎn)分布在幾個不同的法域，則需要由這幾個不同的地區(qū)共同支配遺產(chǎn)的繼承，結(jié)果會使繼承關(guān)系變得更加復(fù)雜。綜上，根據(jù)我國現(xiàn)存的不同狀況，筆者做如下歸納：在法定繼承的問題上，我國應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一區(qū)際沖突法，采取“區(qū)別制”是最好的選擇。原因如下：首先，四個法域中采取“區(qū)別制”的占大多數(shù)，這樣有助于法制的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，其中大陸與香港采取了“區(qū)別制”，臺灣地區(qū)兩種制度并用，只有澳門自己仍采用“同一制”。其次，“同一制”有很大的缺陷，它以住所地法為標(biāo)準(zhǔn)，所以，事實上即使采取同一制，也是難以確定屬人法的。
（二）關(guān)于遺囑繼承
立遺囑的能力，遺囑的方式以及遺囑的內(nèi)容三個方面夠成了判斷遺囑繼承是否有效的要件，所以解決遺囑繼承沖突問題也要從這三個方面來分析來。
1.立遺囑的能力
依據(jù)國際私法上的理論規(guī)則，人的能力，尤其是人的立遺囑的能力，應(yīng)當(dāng)是人的行為能力的問題，應(yīng)該依據(jù)本人的屬人法。針對此問題，筆者認(rèn)為，“同一制”在解決區(qū)際沖突法上，在確定立遺囑能力準(zhǔn)據(jù)法上，具有更好的效用。由于在我國各法域、各地區(qū)普遍認(rèn)為在解決區(qū)際繼承立遺囑能力的方面，如若本國法規(guī)定相同，則應(yīng)以住所地法為標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)實中會遇到人們時常變更住所，住所依不同沖突法相互沖突，而且會遇到，根據(jù)立遺囑所在地法律有遺囑能力，但是依據(jù)其住所地法該人無遺囑能力等問題，對于以上情況遺囑是否有效，筆者認(rèn)為應(yīng)適用以下幾種方法：假定立遺囑地法律認(rèn)為遺囑人有能力，則認(rèn)定其有遺囑能力；住所變更時，可以借鑒英國法，改變立遺囑人的連接點，如果立遺囑的人的住所地法認(rèn)為其有遺囑能力，而后來住所地法律認(rèn)為沒遺囑能力，則適用立遺囑時的住所地法來規(guī)制，例如立遺囑人立遺囑時的住所地法認(rèn)為其沒有能力，但是最后住所地法認(rèn)為其有能力，則適用最后住所地法。
2.立遺囑的方式
強行法適用于“場所支配行為”的原則，并為立遺囑行為地則主張。適用立遺囑人的屬人法，其認(rèn)為遺囑制度從自身來說應(yīng)當(dāng)尊重立遺囑人的意愿來處理遺產(chǎn)，其身份性的特性決定了它應(yīng)適用立遺囑人的屬人法。那些以區(qū)分動產(chǎn)遺囑和不動產(chǎn)遺囑來選擇準(zhǔn)據(jù)法的堅持：“不動產(chǎn)遺囑適用不動產(chǎn)所在地的法，動產(chǎn)遺囑可以選擇適用立遺囑人屬人法和立遺囑地法。”總之以上做法各有利弊。對于此我們可以比照1961年的《關(guān)于遺囑方式法律沖突公約》來做如下規(guī)定：凡是遺囑人的立遺囑地法；遺囑人立遺囑時或死亡時的本國法或住所地法亦或經(jīng)常居所地法；不動產(chǎn)遺囑方式的財產(chǎn)所在地法都被視為符合遺囑方式的法律法規(guī)。
