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篇1

而當事人主義，雖然他們也承認訴訟程序的工具性。但是，他們主張國家審判權的居中。他們認為民事訴訟權利既然是國家給予當事人的，那么當事人的權利就應當完全由當事人自己行使，法官在民事訴訟程序的過程中應當完全處于中立和被動的地位。甚至于有一些人還認為民事訴訟程序是獨立的，具有獨立的價值。在這些思想的影響下，法官基本上是完全處于中立和被動的地位，訴訟程序幾乎成了是當事人的自由決斗場。

但是，筆者認為民事訴訟程序是財產權、人身權的組成部分，并且具有商品的屬性和價值。民事訴訟程序其實就是財產權、人身權行使的方法、步驟和要求，而民事訴訟程序的價值其實也是來源于民事訴訟程序的商品屬性，它并不是來源于民事訴訟程序本身，它的價值是財產權和人身權的具體的體現。過去職權主義和當事人主義關于訴訟程序的工具學說和獨立價值理論，筆者認為是一個完全脫離財產權和人身權，以及現實社會的經濟規律的理論。其具體理由和看法如下：

第一，關于民事訴訟程序是財產權和人身權的范疇問題。站在民事訴訟程序本身的角度孤立的看，民事訴訟程序是法院在雙方當事人和其他訴訟參與人的參加下依法審理和解決民事糾紛案件和其他案件的方法、步驟。但是，站在財產權和人身權的角度來分析，筆者認為民事訴訟程序其實就是財產權和人身權權利人對權利的行使過程，是權利人對財產權和人身權行使權利的一種具體的方式、方法和步驟。在財產權和人身權的行使中，其方式、方法應該說是多種多樣的，他可以直接向義務人主張權利，也可以委托他人主張、行使權利，遇到問題發生糾紛時，也可以通過他人的調解而達到行使權利的目的。同樣，財產權和人身權也可以通過訴訟來達到實現權利的目的。在財產權、人身權行使權利的方式和方法中，應當說訴訟程序是其中最具嚴肅、最為規范的一種。財產權和人身權，以及它們的行使的方式、方法，是一個權利的整體，它們是不可以分割的。嚴格的來講，沒有財產權和人身權權利的人是不能行使該財產、人身權利的，更不能就該財產權和人身權進行訴訟。沒有財產權和人身權權利的人而對財產權和人身權主張和實施權利的，是屬于對財產權和人身權的侵犯。

第二，關于民事訴訟程序商品屬性問題。在市場經濟社會中，財產權和人身權都會以商品的身份按照市場經濟規律直接的和間接的參加社會的經濟活動的。而財產權和人身權行使的方式、方法作為財產權和人身權權利內容的組成部分，它肯定也會以商品的身份在市場經濟社會中出現，如財產所有人以一定的報酬委托他人為其主張權利，這就是典型的商品交換。然而，訴訟程序作為財產權和人身權行使的方式、方法之一，它肯定也會以商品的身份出現在市場經濟社會中。筆者認為，在市場經濟社會中，訴訟程序如果不以商品的身份出現，那肯定是與市場經濟規律是不相符的。簡單的講，那就是國家和社會不可能為個人的財產權、人身權的行使而付出成本和代價的。過去在公有制的計劃經濟年代，我們國家基本上不存在商品意義的民事訴訟程序，這是與計劃經濟相適應的。改革開放后，特別是1989年最高人民法院頒布《人民法院訴訟收費辦法》后，應當說我國的民事訴訟程序理論的概念和內容就發生了變化，這種變化就是將民事訴訟程序賦予了商品的成分。既民事訴訟程序由過去國家完全無償給予，變成了由國家有償的給予。也就是說財產權和人身權的行使必須有成本代價的，既民事訴訟程序必須通過購買才能得以行使。

第三，關于民事訴訟程序商品價值的問題。民事訴訟程序既然是具有商品的屬性，那么民事訴訟程序作為一種商品這就應當具有商品的價值，并應當根據市場經濟的價值規律規定它的具體價格。簡單的講，財產權和人身權權利人到法院進行訴訟實現權利，就應當根據財產的價值和訴訟程序的簡易和復雜程度向國家支付費用，國家則按照規定的程序為權利人行使和實現權利，國家在訴訟的過程中不得隨意克扣和減少權利人的權利。筆者認為，1989年我國雖然就頒布了《人民法院訴訟收費辦法》，但是由于該辦法并不是以訴訟程序商品屬性理論制定的，所以隨著我國社會主義市場經濟的迅速發展，難免會在實踐中出現這樣和那樣的訴訟費收取問題。但是，隨著這些問題嚴重性的日益加重，它也會促使我們必須盡快的樹立市場經濟的思想觀念，并用市場經濟的理論來加緊對訴訟收費辦法的修改，以促使它能盡快的適應我國社會主義市場經濟不斷發展的需要

那么，我們建立民事訴訟程序商品價值理論又具有什么實際意義和作用呢

第一，可以進一步完善民事訴訟程序理論。筆者認為，在民事訴訟程序的理解和認識上，無論是職權主義還是當事人主義，雖然他們在對待民事審判權主動與被動存在不同的觀點。但是，他們其實都犯了同樣的錯誤，那就是他們各自站在孤立的程序主義角度，用片面的眼光強調各自主張的權利。筆者認為，如果要將他們的觀點相互統一起來，那我們只有按照民事訴訟程序是財產權和人身權范疇，以及民事訴訟程序具有商品屬性和價值的思想觀念來理解民事訴訟程序。并從職權主義、當事人主義孤立的民事訴訟程序理論中跳出來，站在民事訴訟程序是財產權和人身權范疇的新角度，用訴訟程序的商品屬性和價值思想建立新的民事訴訟程序的理論，使民事訴訟程序成為一種具有健康和積極向上的權利行使方式和方法。當然，這種健康和積極向上不是毫無原則的，它必須建立在財產權和人身權神圣不可侵犯的基礎之上，也就是不管是權利人和不是權利人，以及法官，他們在民事訴訟程序中都必須以正確行使和保護合法的財產權、人身權，以及不侵害他人合法財產權、人身權為最高宗旨和原則。當然，這不但是訴訟程序過程中的最高原則和宗旨，同時也是制定民事訴訟程序的最高原則和宗旨。

篇2

一、存在形式

從存在形式上觀察，民事訴訟法與民事實體法一般存在各自獨立的法典，但兩者并非完全涇渭分明，而是呈現一種相互交融的形勢。我國雖未制定民法典，但實際上已形成了以《民法通則》為首的一系列民商事法律規范構成的民事實體法法律體系，與《民事訴訟法》法典分離對立。然而，獨立的法典并不意味著形式上的完全分離，二者明顯存在交融：一方面，民事實體法中的某些規定，如《民法通則》中的訴訟時效制度、《侵權責任法》中舉證責任分配等，究其實質，為民事訴訟制度的重要組成部分；另一方面，民事訴訟法中亦存在一定的民事實體法規范：民事訴訟法規定，在公示催告期間，轉讓票據的行為無效。財產保全申請有錯誤的，申請人應賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。先予執行申請人敗訴的，應當賠償被申請人因先予執行遭受的財產損失。[1]

上述內容交錯之狀況是否是由于立法者的失誤？筆者認為，并非如此，民事程序制度與民事實體制度本身就相輔相成，互相補充，若僵硬地將程序制度完全于程序法中歸置，而將實體法規定完全納入實體法中，或許會適得其反，使民事制度在銜接上不連續、內容上不清晰，反而無利于法律制度之查找與適用。

二、規定內容

從規定內容上分析，民事訴訟法為程序法，是有關法院司法程序的法律；民商法是實體法，是規定和確認民事權利和民事義務為主要內容的法律。二者表現為手段與目的的關系，即民事訴訟法要以民事實體法為依托，民事實體法又需要民事訴訟法來保障。[2]

學者常依據程序與實體角度來論證訴訟法與實體法的學理地位，從世界范圍看，可歸納為“程序工具論”、“程序優先論”到“訴訟法與實體法并重”三個重要階段。[3]如今，民事訴訟法與民事實體法如鳥之兩翼，車之兩輪，同等重要，缺一不可這一觀念已成為通說。對于程序法的重要性，甚至有學者認為：事實和法律是一輛車的兩個輪子，程序推動了兩者的發展，因此程序是帶動車輪的馬。[4]

關于二者的法理地位，筆者同意通說，認為手段與目同等重要，另外，還認為手段的作用應該被賦予更大程度的關注。因為失敗的手段可能使結果徹底偏離預期的良好目的，然而好的手段卻可能拯救一個存在欠缺的目的。現行程序制度中關于法官自由裁量的規定似乎可對上述論述進行證明：法官可以運用自由裁量權（一種好的手段）來規避法律中有缺陷的條文或填補法律空白，以實現預期目的，即實體公正。

三、價值取向

民事訴訟法的基本原則“集中體現民事訴訟的目的，反映民事訴訟的基本原理和內在規律，承載民事訴訟程序價值的要求”。[5]筆者通過對比、觀察民事訴訟法和民事實體法的基本原則發現：民事訴訟法與民事實體法有著相似的價值取向。從一定角度來看，民事訴訟法可調解民事糾紛、糾正相悖于民事實體法精神、目的的個案，可視作民事實體法的延伸：民事實體法律崇尚平等、誠信、意思自治，民事訴訟法中也分別有訴訟地位平等、誠實信用、處分原則與其相對應。

另外，民事訴訟實體法與民事訴訟法的部分基本也體現出較大差異，筆者認為此差別實質上是源于二者規定內容有實體與程序之別，具體體現在：1、民事實體法無需所謂辯論原則、監督檢查這類偏于程序意義上的原則；2、民事訴訟法由于其程序法的剛性也不適于適用公序良俗原則；3、誠實信用原則在二者中的適用存在差異，民事實體法中，其重在補充法律漏洞，彌補成文法的不足，而民事訴訟法中民事訴訟的嚴格性決定了誠信原則應該改力求具體化。[6]

四、價值目標

程序法與實體法在具有共同的價值目標的同時，又具有各自的獨立價值。[7]過去學界有觀點認為民事訴訟法的價值目的即其保障民事實體法的實施，即保障實質正義的實現。但如今，民事訴訟法的另一價值，也是其獨立存在的價值――“程序正義”已得到普遍承認。筆者認為，程序正義才是民事訴訟法的最主要價值。民事活動中的實質正義主要體現在兩點：1.民事實體法按照正義的理念對民事權利民事義務進行最初分配，2.民事訴訟法對其中不和諧的個案進行調整；然而，當法院依法定程序、公開地對糾紛進行審理，程序正義價值就開始獨立體現其魅力，這種魅力表現為在依一定法定程序公開審理案件的條件下，即使其得出的結果即使存在不公正之處，也較容易得到當事人的理解和自覺接受。因此，當實質正義在現實生活中難以實現（這種情形并不少見，如因證據缺乏無法查明事實等），人們往往會轉而追求程序正義為代替，程序正義，也即為程序法的獨立價值。有學者將民事訴訟法的價值歸納為目的性價值（也稱內在價值，如程序公正、程序效益、程序自由等）與工具性價值（也稱外在價值，如實體公正、秩序等）[8]，從更廣的層面上理解民訴法兩種價值目標，亦值得我們深思。

五、功能實現

從功能實現角度探究，二者能相互促進，共同實現對公民民事權益保護、維護社會秩序的終極目標。一方面，民事訴訟法是民事實體法內在生命力的表現，訴訟制度是解決民事糾紛最終、最有效、最權威的方式，當民事實體法規定的內容沒有得到實施，民事訴訟法對其進行個案糾正以保證民事實體法規定的有效落實，此觀點已成通說，無需再言；另一方面，民事訴訟法的適用以民事實體法規定為基礎，并且，筆者以為，在一定意義上民事實體法的一些規定也有助于民事訴訟的進行：在事實難以查明或查明事實代價過大之時，立法者經過各角度思量，進行價值判斷、抉擇，使法院默認一種“擬制的事實”（但同時亦規定有證據證明事實情況可作為例外，以保障實質公正），避免法院耗費過多財力物力，如《民法通則》司解中對相互有繼承關系的人在同一場合死亡情況下對死亡順序事實的擬制規定等。此類規定能夠幫助法官在解決糾紛時更快地進行“事實”判斷，為民事訴訟制度的適用提供前提與便利，保障了司法效率。根據上述兩點，我們發現，二者能夠相互促進其功能的實現，共同實現保障主體民事權益、維護社會秩序的終極目的。

上述五個角度的論述，層層遞進、由淺及深地展示了民事訴訟法與民事實體法的關系特點：即在相互獨立，相互區別，體現出本身個性的基礎上又始終存在聯系，分享一定共性的同時共同在現代社會中發揮其保障權利、維護秩序之功能，有機依存，缺一不可。注釋：

[1]劉秀明：《比較法在民事訴訟法教學中的應用――民事訴訟法與民事實體法之比較》，《黑龍江省政法管理干部學院學報》2012年第二期

[2]牟逍媛 劉江：《和諧主義訴訟模式與民事程序法和實體法的關系―中國民事訴訟法學研究會2007年年會綜述》，《華東政法大學學報》2007年第4期

[3]廖永安 黎藜：《論民事訴訟法與民事實體法的關系――以消費者權益保護訴訟為考察對象》，《北方法學》第二卷總第七期

[4]前引[2]《和諧主義訴訟模式與民事程序法和實體法的關系―中國民事訴訟法學研究會2007年年會綜述》

[5]江偉：《民事訴訟法》中國人民大學2013年版，第46頁

[6]參見 江偉：《民事訴訟法》中國人民大學2013年版，第56頁

[7]前引[5]《民事訴訟法》，第18頁

[8]江偉：《民事訴訟法》，高等教育出版社2008年版，第20頁

參考文獻：

篇3

本文根據現代憲法原理,運用比較分析的方法,考察和闡釋現代民事訴訟正當程序的內涵及其保障原理,試圖為我國修正《民事訴訟法》及司法改革提供參考意見。在本文中,筆者從“正當性”出發,就民事訴訟正當程序及其保障原理展開討論。

“正當性”(legitimacy)的基本內涵是:某事物具有被相關人員或社會成員認同、信任、接受或支持的屬性。民事訴訟的正當性和正當化意味著“糾紛的解決或審判在整體上為當事人以及社會上一般人所承認、接受和信任的性質及其制度性過程”。[1]

民事訴訟的正當性在于界說民事訴訟在開始、過程和結果方面具有能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任的性質或屬性,而其正當化在于界說運用何種方法和程序使民事訴訟的開始、過程和結果能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任。

滿足或符合正當性要求的訴訟程序,就是“正當程序”(dueprocess)。正當的訴訟程序之法制化,則是具有正當性的訴訟法。依據這樣品質的訴訟法進行訴訟,可以在很大程度上保證訴訟的正當性,正所謂“法律是正當化的準則”。

先前一些學者的視角關注的是民事訴訟“過程”、“結果”的正當性及“過程”的程序保障。筆者認為,由于民事訴訟程序均由開始、過程(續行)和結束三個階段構成,因此,民事訴訟的正當性和正當程序保障應當包括:(1)“開始”的正當性和正當程序保障;(2)“過程”的正當性和正當程序保障;(3)“結果”的正當性和正當程序保障。

一、關于民事訴訟“開始”的正當程序

(一)民事司法救濟權與民事訴訟正當程序

為保障和實現司法公正,必須確立和維護司法的消極性,即“不告不理”原則。另一方面,只要當事人按照法定的條件和程序,向法院提訟或申請執行的,法院就應當受理而“不得非法拒絕司法”,即“有告即理”原則。

因此,關于民事訴訟“開始”的正當程序及其保障原理,主要是從程序上充分保障當事人行使民事司法救濟權。所謂民事司法救濟權,或稱民事司法請求權,主要是指民事權益受到侵害或者發生爭議時,當事人(受害者或者糾紛主體)享有獲得訴訟保護或司法救濟的權利。

根據所解決或處理的案件,可將民事訴訟程序劃分為民事審判程序(民事爭訟程序、民事非訟程序)和民事執行程序。[2]與此相應,民事司法救濟權包括:(1)民事訴權。當事人行使此權(即)所啟動的是民事爭訟程序。(2)非訟程序申請權。當事人行使此權所啟動的是民事非訟程序。(3)執行申請權。當事人行使此權所啟動的是民事執行程序。

民事司法救濟權是一種法定請求權。如果生命權、自由權和財產權等基本權受到侵害或發生爭議而得不到充分及時保護,就不成其為權利。因此,憲法和法律賦予公民生命權、自由權和財產權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發生爭議時擁有平等司法救濟權。在法律效力層次上,司法救濟權與生命權、自由權和財產權等基本權利是相同的。

民事訴訟“開始”的正當程序保障是指,在公民或當事人的民事權益受到侵害或者發生爭議后,能夠平等和便利地獲得民事訴訟救濟。這就要求民事訴訟程序的啟動要件(要件、非訟程序申請要件、執行申請要件)不得過分嚴格,以方便當事人獲得訴訟救濟。只要符合法定的要件、非訟程序申請要件或執行申請要件,法院就得及時受理當事人的或申請。

就要件而言,我國現行民事條件包含了一些訴訟要件,如當事人適格等。在法院立案或受理階段,對包含實體內容的當事人適格等訴訟要件,雙方當事人之間無法展開辯論,往往需到法庭言詞辯論終結時才能判斷其是否具備。以此類訴訟要件為要件,使得我國現行要件過于嚴格而成為“難”和妨礙當事人行使訴權的一個重要的制度性因素。[3]

現在,我國許多人士主張,提高當事人進入法院的“門檻”(主要是指提高“要件”),防止大量“無需訴訟解決”的案件涌入法院,以減輕法院的負擔。在現代法治社會,“國家治理”當中有個非常重要的內容是“保民”。把當事人進入法院的門檻抬得過高,實際上是把需要訴訟保護的公民擋在法院的“門外”。以民事訴訟來“保民”(解決民事糾紛、保護民事權益),應該像“治水”一樣去“疏導”而不是“堵塞”,這既是國家治理之道,也是民事訴訟之理。[4]

(二)民事司法救濟權的憲法化

根據當今通行的權利理論,與“(正當)請求”相對應的是“職責”,比如司法機構負擔受理當事人司法救濟請求的職責。在請求權的場合,被請求方負有特定的義務或職責來滿足權利請求。如果無人擔負這類義務或職責,請求權實際上形同虛設。在現代權利主導的公法關系中,公民享有請求國家或國家機關履行其職責的權利,比如要求給予公平對待、請求司法救濟、要求公平審判、要求維持治安秩序等,相應地,國家或國家機關承擔的是必須履行的而不是可選擇的、以體恤為特征的職責。[5]

在現代法治社會,國家具有保護公民之責,即承擔著在公民的權利遭受侵害時給予充分及時保護的職責,或者說國家(或法院)負有“不得非法拒絕司法”的義務或職責。司法救濟權作為公民(或當事人)請求國家(或法院)給予司法救濟的請求權,體現了公民(或當事人)與國家(或法院)之間存在著公法上且為憲法上的權利義務關系。

目前,民事司法救濟權的憲法化主要體現在民事訴權的憲法化上。筆者認為,民事司法救濟權的憲法化還應當包括非訟程序申請權和執行申請權的憲法化。限于篇幅,下文主要闡釋民事訴權的憲法化問題。

訴權的憲法化是現展的趨勢之一,而且日益呈現出普遍性。第二次世界大戰后,國際社會開始重視維護和尊重人權,諸多人權公約將訴權或司法救濟權確定為基本人權(詳見下文)。與此同時,諸多國家的憲法直接或間接地肯定司法救濟權為“憲法基本權”。比如,《日本國憲法》第32條規定:任何人在法院接受審判的權利不得剝奪。《意大利憲法》第24條規定:任何人為保護其權利和合法利益,皆有權向法院提訟。《美國聯邦憲法》第3條規定了可由聯邦法院審判的案件或爭議的三個條件,只要某個案件或爭議同時具備了這三個條件,就可向聯邦法院提訟,從而間接規定了公民的司法救濟權。

憲法學界多肯定訴權或司法救濟權的憲法基本權地位。我國憲法理論一般認為,訴權是公民在權利和利益受到不法侵害或妨礙時,向有管轄權的法院提訟,尋求法律救濟的權利。[6]有憲法學者將訴權視為“司法上的受益權”,即公民的生命財產自由如遇侵害,則可行使訴權請求司法保護。還有學者認為,訴權是消極的司法受益權,即訴權是公民請求法院保護而非增加其權益的權利,僅為消極的避免侵害的權利。在日本,人們將本國憲法第32條所規定的權利稱為“接受裁判的權利”,并將此項權利列入公民所享有的“國務請求權與參政權”,強調此項權利對應的義務是法院“不得非法拒絕審判”。[7]

訴訟法學界從憲法的角度來看待訴權或司法救濟權問題,始自對第二次世界大戰歷史災難進行反省的德國的司法行為請求說。此說主張,訴權是公民請求國家司法機關依照實體法和訴訟法進行審判的權利,現代法治國家原理要求憲法保障任何人均可向法院請求司法保護。[8]受德國司法行為請求說的影響,日本學界根據本國憲法第32條,提出了“憲法訴權說”,將憲法上“接受裁判的權利”與訴權相結合以促使訴權再生,從而在憲法與訴訟法的聯結點上成功地建構起憲法訴權理論。[9]

我國訴訟法學界具有代表性的觀點認為,當事人享有訴權的法律根據首先是憲法,訴權是憲法賦予公民所享有的請求司法救濟的基本權利。憲法和法律在賦予公民自由權、人身權和財產權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發生爭議時尋求訴訟救濟的權利,所以訴權是一種憲法意義上的救濟權。[10]

(三)民事司法救濟權與民事糾紛解決選擇權

在多元化民事糾紛解決體系中,以調解、仲裁等非訴訟方式(ADR)來解決民事糾紛,是否侵害糾紛主體或當事人的民事訴權或民事司法救濟權呢?

筆者認為,若糾紛主體或當事人自愿選擇非訴訟方式來解決民事糾紛,則不構成對其民事訴權或民事司法救濟權之侵害。因為一個理性的和諧社會應當向其成員提供多種民事糾紛解決方式,讓糾紛主體根據法律的規定按照自身利益的需求,選擇相應的民事糾紛解決方式,即糾紛主體或當事人享有民事糾紛解決選擇權。

若法律強制規定糾紛主體必須采用非訴訟方式(“強制ADR”)來解決糾紛,則需有充足的合理根據。比如,對婚姻糾紛、親權糾紛等人事糾紛,以調解為訴訟審判的必經程序;其正當根據在于調解能夠不傷和氣地解決糾紛,能夠維護糾紛主體之間的關系和睦、感情融洽。“強制ADR”僅限于“適用”的強制,并非指糾紛主體必須接受“強制ADR”處理的結果,糾紛主體不服處理結果的則可請求訴訟救濟,所以不構成對糾紛主體民事訴權或民事司法救濟權之侵害。

具有既判力的ADR結果(比如仲裁調解書、法院調解書、仲裁裁決書等),若其程序或實體存在重大違法或顯著錯誤的,則糾紛主體還應能夠獲得訴訟救濟。比如,我國《仲裁法》允許當事人請求法院撤銷仲裁裁決書,若法院同意撤銷的,則糾紛主體可就原糾紛(或申請仲裁);《民事訴訟法》允許當事人請求法院按照民事再審程序撤銷違反合法原則或自愿原則的法院調解書。

二、關于民事訴訟“過程”的正當程序

民事訴訟“開始”的正當程序保障僅是民事訴訟正當程序第一方面的內容。民事訴訟正當程序第二方面的內容是民事訴訟“過程”的正當程序保障,包括審判過程的正當程序和執行過程的正當程序。當事人合法行使民事司法救濟權進入訴訟程序后,在訴訟過程中還應當能夠獲得充分的正當程序保障,即獲得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分別對應于程序公正和程序效率兩個基本程序價值。當今國際社會的共識是,當事人獲得公正和效率方面的程序保障屬于程序性人權、憲法基本權或者程序基本權的范疇。

(一)程序公正與程序效率

1·程序公正

民事訴訟過程的正當性和正當程序保障首先體現為程序公正及其制度化。在現代民事訴訟正當程序中,程序公正的標準或要求主要有法官中立、當事人平等、程序參與、程序公開、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官與自己正在審判和執行的案件及其當事人等沒有利害關系。保證法官中立的程序制度是回避制度。維護法官中立,旨在消除法官偏私對其審判和執行的影響,保證法官能夠公平地對待各方當事人。(2)當事人平等。當事人平等是指當事人具有平等的訴訟地位,主要表現為:當事人享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務;對于當事人相同的訴訟行為,應當適用相同的訴訟法規范并產生相同的訴訟法效果。①訴訟當事人平等是公平審判的先決條件之一。(3)程序參與。根據程序參與原則,當事人及相關第三人享有程序參與權,相應地,禁止法院“突襲裁判”。程序參與權大體上包括接受程序通知權(即訴訟知情權)和訴訟聽審權(或稱聽審請求權)等。接受程序通知權的主要內容是當事人及相關第三人有權及時充分了解訴訟程序進行情況。訴訟聽審權的主要內容是受到訴訟結果影響的當事人及相關第三人有權提出程序請求、主張事實、提供證據和進行辯論。(4)程序公開。程序公開包括審判公開和執行公開,以及對當事人的公開和對社會的公開。筆者主張,對當事人的公開可納入當事人程序參與的范疇。正當程序既是一種公開的程序,又是一種能夠保守國家秘密、當事人隱私和商業秘密的程序。(5)合乎比例。比例原則要求目的與手段之間的均衡,實際上是公平正義觀念的一種體現,其主要內容是目的與手段之間的關系必須具有客觀的對稱性。在民事訴訟中,比例原則體現為禁止國家機關制定或采取過度的制度或措施,并且在實現民事訴訟目的之前提下,要求法院司法行為對當事人及相關第三人造成的損失減少到最低限度。程序公正的價值均須制度化,比如將法官中立制度化為回避制度。不僅如此,違反程序公正價值及相應程序規則制度的,即訴訟程序上有重大違法的,往往成為上訴理由或再審理由。比如,我國《民事訴訟法》第179條規定的再審理由包括:原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的;審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的;違反法律規定,剝奪當事人辯論權利的;未經傳票傳喚,缺席判決的;等等。

2·程序效率

在保證訴訟公正的前提下,程序效率或訴訟效率追求的是及時進行訴訟、節約訴訟成本。訴訟成本被喻為生產正義的成本,是指國家法院、當事人和證人等訴訟參與人進行民事訴訟所耗費的財產、勞力和時間等,包括貨幣成本和非貨幣成本。

正當程序保障包括:(1)訴訟公正或慎重判決、慎重執行方面的程序保障;(2)訴訟效率或及時判決、及時執行方面的程序保障。就后者而言,從當事人角度來說,屬于當事人程序利益的范疇。當事人程序利益既包括如審級利益等程序利益,又包括節約當事人的訴訟成本。

假設某個案件按照正當程序及時審判,所付出的訴訟成本是10萬元,而遲延審判所付出的訴訟成本卻是12萬元,那么,因為遲延審判多付出了2萬元的訴訟成本,其中包括當事人多付出的訴訟成本和國家多付出的審判資源等,從而在事實上既侵害了當事人的財產權,又浪費了全民所有的審判資源。

因此,缺乏效率的民事訴訟程序是不合理的,尤其是面對著現代社會中“權利救濟大眾化”的要求和趨勢,缺少成本意識的民事訴訟或司法制度更容易產生功能不全的弊病。[11]許多國家和地區的民事訴訟法典中規定了促進或提高訴訟效率方面的要求。比如,《日本民事訴訟法》第2條規定:法院應為民事訴訟公正并迅速地進行而努力;當事人進行民事訴訟,應以誠實信用為之。我國澳門地區《民事訴訟法》第8條第1款也規定:在主導或參與訴訟程序方面,司法官、訴訟人及當事人應相互合作,以便迅速、有效及合理解決爭議。

在民事訴訟程序制度的設計方面,應當體現降低訴訟成本或提高程序效率的價值或理念。摘其要者說明如下:(1)建構公正的訴訟程序。按照公正程序進行審判,當事人能夠獲得正當性,可以減少不必要的上訴或再審,從而降低訴訟成本,提高訴訟效率。這體現了訴訟公正與程序效率之間的一致性。(2)根據案件的性質和繁簡而設置相應的繁簡程序。根據正當程序保障原理和訴訟費用相當性原理,對于訴訟標的較大或案情較復雜的案件,適用比較慎重的程序來解決,而對于訴訟標的較小或案情較簡單的案件,適用簡易程序來解決。(3)設置合理的要件、上訴要件、訴訟要件、執行申請要件等。這些要件若不具備,則駁回訴訟或終結程序,從而避免無益的訴訟或執行,以節約訴訟成本或執行成本。(4)建構合理的訴的合并和訴的變更制度。訴的合并制度為在一個訴訟程序中解決多個糾紛或者多個主體之間的糾紛,提供了現實可能性。訴的變更制度既能使糾紛得到適當和充分解決,又可降低訴訟成本。(5)規定法官促進訴訟的職責和當事人促進訴訟的義務。對法官遲延訴訟的,當事人應當擁有異議的權利。對當事人拖延訴訟的,可能產生“失權”的后果,并且對方當事人應當擁有異議權,法官也應當及時予以制止并責令其矯正。

3公正保障與效率保障之間的關系

公正方面的程序保障與效率方面的程序保障是相統一的。如上所述,按照公正程序審判能夠提高程序效率,缺乏效率的訴訟程序也是不合理的;同時,只有符合公正與效率要求的訴訟程序,才是正當程序。培根曾言:“(法官)不公平的判斷使審判變苦,遲延不決則使之變酸。”[12]

訴訟遲延和成本高昂,會使當事人拋棄訴訟救濟,轉向其他救濟途徑。訴訟遲延也會使證據消失,比如物證會腐敗消散,當事人及證人記憶會淡忘等,以至于無法證明案件事實,不能實現正義。法諺“遲到的正義非正義”,是指應當及時實現正義,遲延實現的正義是殘缺的正義甚至是非正義。在現實中,“遲到的正義”不能及時保護當事人(特別是弱者)的合法權益,其后果如莎士比亞所云:“待到草兒青青,馬已餓死。”因此,遲延的權利保護等于拒絕權利保護。

但是,程序公正與程序效率之間也存在著沖突。偏重慎重的程序和多審級的程序,在滿足訴訟公正的同時,往往要付出更多的訴訟成本。偏重簡捷的程序,在滿足程序效率的同時,可能有失訴訟公正。法律和訴訟的最高價值是公正,應在維護程序公正和實體公正的前提下追求訴訟效率。因此,一般說來,對于訴訟標的額越大案情越復雜的案件,當事人和國家就越愿意適用公正程序保障比較充分的訴訟程序,由此得到正確判決的可能性也就越大。而對于訴訟標的較小、案情較簡單的案件,則更應強調經濟性的解決。

(二)獲得正當程序審判權

在訴權的憲法化和國際化的進程中,有些人士將訴權等同于接受裁判的權利或獲得正當程序審判權。多數觀點認為,接受裁判的權利或獲得正當程序審判權是內涵更豐富的權利,除了包含訴權的內容之外,還包含訴訟當事人享有的獲得公正和及時審判的權利,即訴訟當事人有權獲得依法設立、有管轄權、獨立、公正的法院的公正、及時審判。

訴權(包括民事訴權、行政訴權和刑事訴權及憲法訴權)和獲得正當程序審判權在《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》及世界貿易組織諸協議中均有明確的規定。根據世界貿易組織諸協議等國際條約的規定,各成員應采取的措施包括制定及時、有效的救濟程序以“阻止侵權,或有效遏制進一步侵權”,這些程序的執行應依公平合理的原則,且“不應是毫無必要的煩瑣、費時,也不應受不合理的時限及無保證的延遲的約束”。

值得一提的是,提高訴訟效率或促進訴訟也為《歐洲人權公約》和《非洲人權》等國際條約所肯定。同時,許多國家和地區也將其作為憲法上的要求及正當程序和法治原理的內容。比如,《西班牙憲法》第24條明文規定了促進訴訟原則;德國把促進訴訟視為法治國家原理的一項要求;日本根據其憲法第32條從司法救濟權的憲法保障角度來理解當事人要求促進訴訟的權利;美國則從正當程序的角度來促進訴訟。盡管我國憲法沒有明確規定司法救濟權或獲得正當程序審判權,但是從我國憲法有關法院及訴訟制度的規定,以及我國已加入有關人權的國際公約這些事實,均可看出我國憲法事實上是肯定并積極維護公民(或當事人)的司法救濟權或獲得正當程序審判權。

筆者一直主張,我國憲法應當明確規定司法救濟權或獲得正當程序審判權,從而突顯司法救濟權或獲得正當程序審判權的憲法性地位和價值。把司法救濟權或獲得正當程序審判權提升為憲法基本權利,將促使法院通過履行其司法職責來有效實現國家“保民”之責。

三、關于民事訴訟“結果”的正當程序民事訴訟正當程序

保障第三方面的內容是民事訴訟結果的正當性和正當程序保障。民事訴訟結果的正當性和正當程序保障主要是保障實體公正與實現訴訟目的,與此相關的是維護訴訟結果或者確定判決的既判力。

(一)保障實體公正與實現訴訟目的

民事訴訟結果的正當性首先體現為法院判決結果的正當性,其主要內容和要求是充分保障實體公正(實體價值)與實現訴訟目的。民事訴訟結果的正當性是評價和判斷民事訴訟程序在實現民事訴訟目的方面是否有用或是否有效的標準。

民事訴訟價值包括程序價值和實體價值。程序價值包括程序公正和程序效率等。實體價值主要體現為實體公正。通常所謂的訴訟公正或司法公正,實際上包括程序公正和實體公正。所謂實體公正,通常是指法院裁判結果的公正和執行名義內容的完成,主要體現為法院判決認定事實真實、適用法律正確及權利人實現了法院裁判所確定的權利,其別強調和遵守相似案件應作相似處理的公正標準。

民事訴訟的實體價值或實體公正體現了民事訴訟價值與民事訴訟目的之間的關聯性,即在民事訴訟正當程序中,通過維護實體價值來實現民事訴訟目的。憲法是確立民事訴訟(法)目的之根本法律依據。憲法保障公民享有自由權、人身權和財產權等基本權利。民事訴訟目的則在于極力保障憲法所確立的法目的之實現,或者說民事訴訟目的應限于憲法所確立的目的之框架內。

因此,民事訴訟目的可從兩個方面來理解:(1)對當事人而言,保護民事權益、解決民事糾紛是其運用民事訴訟的直接目的;(2)對國家而言,國家具有保護公民之責,

所以國家設立民事訴訟制度首先應當遵從當事人的訴訟目的,至于保護民事權益、解決民事糾紛以外的目的(維護法律秩序、促成民事實體法發展、確定公共政策、推動社會改革等),則多由國家來考慮。民事訴訟實體價值的獨立性主要體現為實體價值有其獨立的內容及相應的評價標準。

民事訴訟實體價值是否實現,訴訟結果是否具有正當性,其評價標準主要是實體法標準。法院判決所依據的案件事實是否真實,適用實體法規范是否正確,若撇開實體法標準則無法作出合理評價和正確判斷。此外,實體價值的評價標準還來自于實體法以外的社會評價體系,如情理、道德、傳統、宗教、社會效果等。

一般說來,正當程序能夠賦予訴訟結果以正當性,符合程序價值的訴訟程序能夠產生符合實體價值的訴訟結果。在正當程序充分保障下,或者在遵行程序價值的訴訟中,當事人能夠平等和充分地陳述訴訟請求、主張事實、提供證據和進行辯論,從而最大限度地再現案件真實。與訴訟過程和訴訟結果的一體性相適應,程序價值與實體價值之間也是相輔相成共同實現。在正當程序中,踐行直接言詞審理原則,當事人之間、當事人與法官之間直接對話并相互說服,訴訟法與實體法相互作用,共同決定法院判決的內容或結果。現實是,體現程序價值的正當程序并不必然能夠實現民事訴訟的實體價值。民事訴訟中充滿了諸多價值之間的沖突,如謀求真實與追求效率之間的沖突、追求實體真實與維護程序公正之間的沖突等。譬如,當事人無正當理由超出舉證期限所提供的證據、違反法定程序收集到的證據,因其具有非法因素,縱有關聯性和真實性,原則上也不被采用。程序價值與實體價值發生沖突時,就需要權衡利弊作出選擇。

考慮到訴訟程序和訴訟過程的獨立價值和訴訟安定[13]的要求,考慮到在獲得實體公正的概率上正當程序遠高于非正當程序,所以不應為了追求個案實體價值而放棄程序價值。以放棄程序價值為代價換得個案實體公正,是否符合“兩利相權取其重,兩害相權取其輕”的權衡標準,不無疑問,因為“人類自由的歷史基本上是程序保障的歷史”。強調和維護正當程序的保障是現代法治的內在要求,“正是程序決定了法治與任意之治的分野”。

因維護程序價值而過分犧牲個案實體公正,這樣的程序設計是否合理正當也值得懷疑。因此,需要根據具體案情作出合理選擇。比如,雖然原則上不采用原告無正當理由超出舉證期限所提供的證據,但是若該證據是本案唯一的或重要的證據,不采用則無法查明案件事實,原告的合法權益因此將得不到保護,此時就應當采用該證據(當然,原告還應當負擔因遲延提供證據所產生的訴訟費用)。超級秘書網

(二)維護確定判決的既判力

在民事訴訟中,經過正當程序審理所獲得的訴訟結果、實體價值和訴訟目的尚需通過確定力或者既判力來鞏固。從這個意義上來說,確定力或者既判力程序原則也屬于正當程序保障的范疇。

有關具體案件的訴訟程序或訴訟行為不能無休止地進行下去,須得有個終結點,即“判決確定之時”(亦即判決不得上訴之時)。法院判決處于不得通過上訴來變更或撤銷的狀態,叫做判決的確定,此時的判決即確定判決,我國稱之為生效判決。由于維護確定判決既判力具有充足根據和重大意義[14],所以法治國家原理要求充分維護確定判決的既判力,即以維護既判力為原則性要求,嚴格規定其適用例外(即嚴格的再審)。以維護判決既判力來實現訴訟和法律安定性的做法,在現代法治社會具有普遍意義。一般說來,相對于破壞法律和訴訟的權威性和安定性而言,在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多,所以維護既判力成為法律原則。

維護既判力不應絕對排除對個案正義的追求,雖然在原則上要求維護訴訟的安定性和判決的既判力。因此,在維護既判力原則之下可以設定合理的法定例外,即對于確定判決可以通過再審程序和其他法定程序途徑(如當事人異議之訴、第三人異議之訴等)予以撤銷或變更,給當事人和第三人最后一次訴訟救濟的機會,以維護其實體權益,同時也可實現判決的合法性和正當性。

篇4

其二，程序本位主義要求所設定的程序制度必須是科學的、正當的、合理的，因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規制實體正義，則必然要有優越于實體正義的內在品格。在我國民事訴訟法的修改中，要充分考慮程序自身的正義性訴求。

其三，程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者，都要充分尊重程序法的明文規定性，包括審判行為在內的任何訴訟活動，均要體現出嚴格的法定性。正義的程序必須得到正當的實現，惟其如此，事先所設定的正義的程序方能體現其應有的價值，否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象，而不具有實定的意義。由此所派生，程序本位主義內在地呼喚程序主持者和參與者的獨立性。

其四，程序本位主義要求極度重視程序所產生的結果。公正的程序在嚴格執法的保障下必然產生公正的結果，這個結果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正義性和執法的嚴格性所規定了的；任何人要懷疑這個結果的正當性或正義性，就必須回溯性地質疑程序的正當性以及執法的嚴格性。否則，由公正程序所產生的實體結果，就具有法律上的正當性和合理性，就具有高度的權威性和不可動搖性，就必然要得到完全的實現。程序本位主義的這層含義，對反思我國的審判監督程序以及執行程序是非常具有啟發價值的。

二、程序主體的自治性理念

首先需要指出的是，程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構和生成方式與途徑，是指通過包括訴訟程序在內的法律程序來構筑正當的法律秩序。{2}可見，程序自治是一個范圍較為寬泛的概念，與程序本位主義的概念處在同一個層面，它映現的是程序與實體的關系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則，則是一個含意更加特定的范疇，它是指在程序本位主義的實定化過程中，要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位，鮮明的主人翁角色，同時也要體現出充分的責任意識。

總體上說，程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當事人為本的理念，當事人是訴訟程序的基本主體、正當主體和權利主體。在所構建的訴訟程序中，當事人占據程序的中心位置，其他一切主體，包括法官、訴訟人、訴訟監督者等等在內，都必須圍繞著當事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統的職權主義的程序構筑思維，而彰顯當事人主義的程序構建理念。我們應當以當事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括，在程序的各個領域和角落，充分地體現出當事人主義的基本要求和內在規律。{3}凡是與當事人主義合拍的程序制度，我們都要保留和堅持；凡是與當事人主義相沖突或不相和諧的程序制度，我們都要持懷疑態度，并在實證的基礎上加以改進。當事人主義應當成為我國民事訴訟法修改發展和完善的一根紅線，或者說是指南針、方向盤、導航系統。

當事人主義的要旨就在于承認當事人對訴訟程序的自治地位，具體而言其含義主要包括：其一，在民事訴訟法的立法視角上，應當以當事人為出發點進行程序規則的構建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規程，將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權主義、國家干預主義、國家本位立法的體現，這種立法視角對當事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的，是一種落后的立法視角，應予摒棄。相反，民事訴訟立法應當以當事人作為訴訟舞臺上的主角加以規制，應當充分體現出以當事人為本位的立法精神和立法傾向性。對法院行使審判權規則的設定，應當是派生的，它是為當事人行使訴訟權利服務的。

其二，在立法本位上，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而不是以當事人的訴訟義務為本位。民事訴訟立法應當充分體現和保障當事人的程序性權利。法哲學上一度發生過的關于權利義務何者為本位的爭論，在稍晚的時點上于民事訴訟法學領域也發生了，只是相比較而言，并不那么劇烈而已。稍經爭論，人們便認同，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而訴訟義務僅僅是配合和保障訴訟權利的恰當行使加以設定的，因此它不是本原的，而是派生的；與訴訟權利的普遍性有別，民事訴訟法對當事人訴訟義務的設置在數量上僅占少數，尤其是對違法訴訟義務所施加的訴訟責任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內。在立法方式上，訴訟權利是本原的，因而可以從基本原則上加以推定；民事訴訟法的基本原則就是當事人訴訟權利的根本淵源，創設和推定當事人的訴訟權利，應當成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同，民事訴訟的義務或責任由于是派生的，而非本位的，因而必須在立法上有明確的規定性；立法沒有明定的，通常應被解釋為此種訴訟義務或訴訟責任的不存在。

其三，當事人對民事訴訟程序的進行應當具有充分的參與權、控制權、主導權、選擇權和變更權。民事訴訟是當事人之間私人紛爭的化解過程，其中“私”的色彩極為濃厚。當事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權利，根據訴訟中所出現的各種信息，選擇相應的訴訟行為，并使之確定地產生預期中的訴訟效果。對當事人訴訟行為的調控能力的強化以及對訴訟效果的預測能力的提升，應當成為修改民事訴訟法的一個重要指針。這就要我們始終明確，民事訴訟程序是當事人自己的訴訟程序，或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序，他們可以對訴訟程序的全部過程，以理性人的利益衡量，考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益，進行有效的、具有深度的參與和調控。為此，民事訴訟立法在技術上要大量增加彈性條款，使當事人可以在條款的框架范圍內塑構、設定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式，從而產生訴訟活動正面效果的最大化。

其四，當事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義，這就是當事人自我負責的原則。權利義務是相對應的，當事人享有了充分的訴訟權利，由此使得當事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優化的安排，當事人真正成為了訴訟中的主人或主角，那么，作為其對應的邏輯結果，當事人對其行為的訴訟后果應當無條件地全部承擔和消受，即便這種效果對其可能并非理想，甚或事倍功半，其訴訟付出遠遠大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責任”原則，這個原則是當事人主義訴訟模式中的應有之義，也是我們這里所推論出的當事人程序自治理念中的必然含義。這一點其實也是我們通常所謂正當的訴訟程序具有釋放當事人抱怨、吸收當事人不滿的機能表征。

三、程序的契約化理念

訴訟契約化理念是一個新興的理念。{4}這個理念在傳統民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間，比如說在我國最早一部民事訴訟法（82年《民訴法》）中，就找不到任何一個可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款，訴訟法的公法特性得到了無以復加的強調，訴訟中的強制性條款遠遠超過任意性條款，即便是任意性條款，也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此，刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質推到了極致，刑事訴訟程序被認為是明確無誤的工具。然而隨著經濟條件的發展變化，訴訟契約化的概念開始在理論上出現，并在修改后的1991年現行《民事訴訟法》中率先獲得體現和確證，此即關于管轄權的協議或者說是協議管轄。協議管轄的出現，無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運用，訴訟契約理論開始了實定化的步伐。理論研究表明，訴訟契約論蘊含著巨大的發展潛力，以至于以其理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導向原則之一，此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現和負載訴訟契約論的制度性成果[1]。

民事訴訟程序之所以能夠契約化，乃是因為：其一，這是訴訟程序“公法私法化”的實際結果之一。“公法私法化”和“私法公法化”業已成為現代社會法制發展的兩個交錯性命題，也是現代法治國家進行法制建設必須經常注意的重要時代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導意義。民事訴訟法處在公法領域，國家權力在其中發揮著無可替代的作用；但是，民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權性質的糾紛，這種解決對象的私權特性不能不在實質的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較，民事訴訟的私法性質無疑是最為明顯的，甚至在一定意義上可以認為，民事訴訟法的私法特性乃是其區別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處；更何況，在和諧社會構建的哲學背景下，刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響，在一定程度上開始了私法化的過程，或者被打上了私法化的烙印[2]。因此，在公法私法化的法治進程中，民事訴訟的契約化理論有了存活的空間，并由此獲得了進一步現代化的不竭的動力。可以說，從立法技術上來說，用私法的原理來改造民事訴訟程序，乃是民事訴訟程序現代化的一個重要方法論，也是收獲理論成果的一條捷徑。

其二，民事訴訟程序的契約化也是程序正當性原理所必須借助的哲學范疇。程序正當性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針，如何使實定的程序正當化起來，乃是程序法治建設者必須要考慮的技術性問題。程序正義論主要解決這個問題。程序正義論解決如何方能使所設定的訴訟程序變成或被評價為正當化的訴訟程序，其要訣乃是：將解決個案的具體程序的設定權下放，使之交由當事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設置。在訴訟程序條款中留有空白，大量增設模糊性條款和選擇性條款，通過授權性條款和任意性條款的設定，授權和鼓勵當事人（往往通過其訴訟人）通過契約化的形式構設具體的最能夠適應眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂。可以合理地推論，訴訟立法中這種技術運用得越是廣泛、其數量越多，則訴訟契約化理論的實定化程度就越高，該部法律的契約化色彩就越濃，同時也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步驟就越大。

在民事訴訟領域實現公法私法化具有極為重要的程序正當化意義。這集中表現在：通過訴訟契約條款的設定，使當事人獲得了前所未有的充分的構筑具體程序的權力，這種權力的賦予極大地提升和強化了當事人訴訟程序主人翁的地位和角色，原本被動使用訴訟程序規則的角色在訴訟契約條款的授權和保障下，變成了訴訟程序的雙重角色：當事人既是訴訟程序規則的設定者，又是訴訟程序規則的使用者；尤其是這種設定在不違反強制性條款的前提下還對行使審判權的法院或法官具有拘束力。這就使當事人與訴訟程序規則之間的距離大大縮短了，甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規則之間的近距離或零距離所造成的一個自然結果便是當事人被其所適用的訴訟規則內在化了。當事人不僅創設了重要的訴訟規則，同時還直接使用這些規則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強了當事人的訴訟動力，又強化了當事人對訴訟結果的認同感，這種動力機制和認同感的同時增強，便意味著訴訟程序的正當性得到了同步的提升。可見，訴訟契約化既是公法私法化的一個要求和體現，同時也是訴訟程序獲得正當性的重要舉措和中介。四、程序的協同化理念

程序的協同化理念是在后現代哲學背景下提出來的一種社會關系模式，其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應該被調動出最大化的積極性和能動性，并在誠信和善意的基礎上竭誠合作，取得共贏的程序效果。這個概念首先在經濟領域企業管理中被運用，后來發展到包括程序法治建設在內的其他社會領域，到如今，程序的協同主義或協同原則或協同理念，業已毫無疑義地成為訴訟法治建構的重要因素或指針。在訴訟法中，程序的協同化理念有特定的內涵所指，這就是在當事人主義和職權主義的傳統訴訟模式的兩個對極之間，求得一個適中的或中庸的兼有二者優勢的綜合型訴訟體制，這種訴訟體制被稱為“協同主義的訴訟模式”。利用協同性理念來構建訴訟模式，其結果自然會出現一個既有別于大陸法國家的職權主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當事人主義的第三種訴訟模式，即協同主義的訴訟模式。{5}{6}協同主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。

我國的現行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權主義的范疇，其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統職權主義而言，我國的職權主義色彩要濃之又濃，強之又強，甚至已超出應有的法治限度了；正因如此，方有學者稱我國的民事訴訟模式為強勢職權主義的模式或超職權主義的模式。然而這僅僅是對現實的刻畫和描述；我們討論的問題還不能停留于此，而要進一步設問：我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標簽中，究竟應定位于何者？是恪守傳統還是皈依大陸法模式，抑或依歸于英美模式，還是最終要跟上世界最先進的發展潮流，跨越卡夫丁大峽谷，而徑直構建一個協同性的訴訟體制？這個問題擺在面前，無法跳躍。這個問題的回答直接關系到我國學理界的另一個類似的話語體系：這就是，我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改？小改的觀點基本上是恪守現行的民事訴訟法制框架，在超職權主義的道路上修修補補；這種修修補補，其結果充其量只是軟化一些職權主義的要素，而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤，也就是難以型構一個適應市場經濟縱深發展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點大體上同于小改，意思是說，職權主義的訴訟體制不必要變更，所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事訴訟法的篇幅。筆者認為，此次民事訴訟法的修改首先要達成的一個目標，也是一個基本的目標，乃是訴訟體制或訴訟模式的轉變。筆者提出的一個總體思路乃是：我們要摒棄超職權主義，越過職權主義，邁向當事人主義，兼顧協同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權主義和邁向當事人主義，需要解釋的是協同主義的兼顧，會引發爭論的恐怕要數“越過職權主義”的提法。

超職權主義必須要被拋棄，其原因簡單地在于這種高度職權化的訴訟模式是計劃經濟下的產物，在市場經濟條件下，法院或法官對民事訴訟程序進行大規模的職權干預乃至權力干涉，不僅會遭遇到包括當事人在內的各種有關主體的抵制，甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實施干預的必要性和熱情。超職權主義看來已經到了必須被拋入歷史垃圾堆的時候了；這次我國民事訴訟法的修改，一個基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權主義徹底脫鉤。

摒棄超職權主義的當然底蘊和天然憑籍，便是邁向當事人主義；當事人主義的基本原理應當成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導思想。通常可以斷言，利用當事人主義的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度，從宏觀到微觀，基本上不會發生方向性的錯誤或偏差。當然，在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄，在這里提一下法理學中討論的“法治建設與本土資源”，還是有必要的。對國情的尊重是我們學習借鑒西方法制的底線，也是一根紅線。

但這并不意味著我們會贊同另一種觀點：這就是，我國的民事訴訟法應當向大陸法系國家學習，采用其“職權主義”的訴訟模式。因為大陸法國家的職權主義原本也是在當事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的，當事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構建的原點或出發點，此后由于社會經濟發展的原因以及訴訟效率的目標追求，其中不斷增加職權主義的因素，以至演變至今，形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨特訴訟體制，也就是我們通常所言的職權主義訴訟模式。在大陸法國家，在一定意義上說，這種職權主義模式還處在不斷的強化之中。我國的超職權主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維，實施所謂的變革：在大陸法系國家，當事人主義的因素在相當大的程度上已被掩蓋在職權主義的陰影之中了，作為以當事人主義為導向而實施程序變革的我國來說，在蔥蘢的職權主義因素之堆中尋求當事人主義的因素無疑是困難重重，乃至誤解重重的。英美的當事人主義是非常純粹的，其后來雖然增加了若干職權主義的因素，但依然是少數，并且是可以辨認的，因此我們以英美的當事人主義為鵠的，用以作為我們實施程序改革的重要借鑒，是一個事半功倍的較佳選擇。

這是問題的一個方面。另一方面也要看到，我國民事訴訟法制的發展目前處在現代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封閉式地進行，相反，其改革步驟必然經常地觀照世界范圍內民事訴訟法發展的主流傾向，這個主流傾向就是強調訴訟中的多方主體的合作主義或協同主義，注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協同主義”。綜合起來說，便是：我們的民事訴訟法改革，應當以當事人主義為主，兼顧協同主義的某些因素或精神。

具體而論，協同主義在民事訴訟法的修改中主要體現應在以下方面：其一，在立法中明確規定誠信原則和當事人的真實義務以及合作義務。現代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實基礎上的公平競爭型的特殊社會活動，惟其如此，民事訴訟的過程方能體現出公平正義的價值和訴訟效率的價值，并同時兼顧社會利益的合理需求。協同主義的此一要求乃是對古典當事人主義的辯證揚棄：當事人之間既要競爭，也要合作，合作的基礎便是誠信和真實。

其二，民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款，以確保當事人及其訴訟人能夠在誠信與真實的基礎上展開公平競爭。訴訟是當事人追逐有利結果的角力場，雖然規定誠信原則和真實義務，也不能確保當事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項原則，相反，其行為背離此項原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度，懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實義務的行為，并由此產生良好的導向作用，為構建誠信社會提供制度保障。

其三，重視和解、調解以及其訴訟代替性的糾紛解決機制的運用。協同主義為訴訟當事人由訴訟對抗主義轉向訴訟合作主義奠定了基礎，并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當事人之間依然存在著對抗，但對抗主要是面向事實的，而更多的則是合作，合作是對相互間法律關系的重新安排。無論在當事人主義抑或職權主義訴訟模式中，和解、調解等裁判外的糾紛解決機制受到程序結構的巨大制約，而難以發揮大的作用[3]。與之形成對照，在以當事人平等對話和理性溝通為基礎的訴訟環境中，和解與調解等裁判外的解紛機制，得到了最大限度的運用。與此同時，訴訟外的糾紛解決機制與訴訟機制之間的傳統壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合，使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯。

其四，轉化法官的職能作用，弱化法官的職權干預作用，同時強化法官的職權指導作用。簡單地主張我國的民事訴訟法應當弱化法官的職能作用并不妥當，同時也不符合國際性的訴訟發展趨勢和規律；法官的職能普遍受到強調，但所強調的這種法官職能并非我國傳統的以私權干預為己任的職能，而是以訴訟管理為常規目標的嶄新職能，比如法官的協助證據調查權、闡明權等等制度，均與此種司法職能的調整密切相關。

綜上所述，我國民事訴訟法的修改應當以理念的整體變遷為先導；正是理念的預設決定了民事訴訟法修改的基本走勢和支柱性內容。前面的論述多少已涉及了具體內容的構建，這些具體內容的構建又是落實上述諸理念的必要環節或步驟。就關系而論，這些理念是關聯在一起的，它們之間既有相對的獨立性，又具有相互的依賴性。程序本位主義理念最為重要，也是一個定性的理念；沒有程序本位主義對程序正義重要性的哲學肯定，便談不上程序主體自治理念；沒有程序主體的自治性理念，便失去了談論程序契約化的前提條件；程序本位主義得不到落實，空談程序的協同主義便毫無價值，而程序協同主義是對程序本位主義的必要的反向制約。

【注釋】

[1]如目前比較成熟的訴訟契約化理論有：仲裁條款或協議；管轄協議；證據交換協議；舉證時限協議；普通案件簡易程序審理的協議；證據契約；放棄上訴權的契約；陪審員的選擇契約；執行契約等等。

[2]如現在廣為討論的刑事和解、行政訴訟中的調解原則等等，就是公法私法化的結果。

[3]美國的ADR制度改變了這一現象，也可反向佐證這里的論點。

【參考文獻】

{1}公丕祥．法制現代化的理論邏輯（M）．北京：中國政法大學出版社，1999．

{2}吳澤勇．從程序本位到程序自治———以盧曼的法律自治理論為基礎（J）．法律科學，2004，（4）．

{3}唐力．當事人程序主體性原則──兼論“以當事人為本”之訴訟構造法理（J）．現代法學，2003，（5）．

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一、民事訴訟目的

憲法是確立民事訴訟（法）目的的根本法律依據。憲法保障國民享有自由權、人身權和財產權等基本權利。民事訴訟（法）的目的則在于極力保障憲法所確立的法目的的實現，或者說民事訴訟法目的應在憲法所確立的法目的的框架內進行。這一點須始終貫徹于民事訴訟的立法和運作之中。

人們從事活動或建立制度，通常確實抱有不止一個目的，并且在這些目的相沖突時，人們要對之進行調和或平衡，所以，單一目的或意圖的并不能統攝法院的全部活動以及人們對法院的理論期望。[1]（P21）民事訴訟價值的多元化和相對性，決定了民事訴訟目的的多重性，在民事訴訟目的上基于不同的價值觀念推導出不同的結論。民事訴訟中充滿了各種訴訟價值觀的沖突，如訴訟之促進與正確裁判的要求、程序保障與擴大訴訟制度解決糾紛的功能的要求、當事人的處分權與公共利益的維護等。

因此，我們認為，現代民事訴訟的目的應是多元的：私權保護、糾紛解決、維護和統一法律秩序、政策形成功能，以及維護整個社會的秩序和國家權力的合法性等。一般而言，民事訴訟的諸多目的不可分割地融合在一起。但是，對于當事人而言，私權保護、糾紛解決則是其運用民事訴訟的最直接的目的。國家具有保護國民之責，所以國家設立民事訴訟制度首先應當遵從當事人的訴訟目的。至于私權保護、糾紛解決以外的目的，多由國家來考慮，而不應當將之強加于當事人。

我國上的民事訴訟目的是解決糾紛，就現今而言也必須合法而妥適地解決糾紛，重視糾紛解決是法官特別是基層法官的最主要關注，[2]（P272-274）不然的話，法院和民事訴訟將喪失作為糾紛解決機構和制度所存在的理由。在我國法治建設的進程中，也愈來愈強調訴訟所具有的保護法律權利的功能和目的。1991年民事訴訟法（第2條）就強調：保護當事人的合法權益。

二十世紀以后，由于新型糾紛的出現，往往無從將這些受到侵害的正當利益納入現行法律所承認的權利體制或框架之中，然而，事實上又必須解決這些糾紛和保護這些正當利益。在此情形中，必須遵從憲法保護國民的基本目的和價值，運用法解釋學的解釋，尋求裁判的實體法根據，解決糾紛和保護正當利益。對于現行實體法還未承認的正當利益給予訴訟保護，特別是二十世紀以后現代型訴訟的大量涌現，民事訴訟促成實體權利生成和政策形成的功能日益顯見。[3]

確立我國民事訴訟目的，應當依從社會的發展，特別是應當依從憲法的目的和原則。在理論上，民事訴訟目的的不應該僅局限于理念層次的研討，還應當著眼于實踐性、政策性來構筑民事訴訟目的理論。

二、民事訴訟法的基本原則

我們認為，我國民事訴訟法基本原則的構建，其根據是憲法的有關規定和民事訴訟的特性。確立民事訴訟法基本原則，還應當遵行訴訟法理、非訟法理和強制執行法理，應當注意訴訟程序、非訟程序和強制執行程序中基本原則的差異。

下面，我們將討論如何從憲法角度來認識和確立民事訴訟（爭訟）程序的基本原則，其中也涉及非訟程序和強制執行程序中的原則問題。

（一）訴訟當事人平等原則

幾乎所有國家的憲法都對平等原則作了規定，確立了國民平等地位和國民待遇原則，即平等權。平等權在民事訴訟中則體現為訴訟當事人平等原則。該原則是民事訴訟（爭訟）機理之一，即是說，民事訴訟中當事人雙方處于一種相互對抗或對立的態勢，當事人之間的平等使得當事人能夠平等、自由和充分地陳述主張、提出證據、進行辯論，從而最大限度地實現程序正義和再現案件真實。

我國現行民事訴訟法關于訴訟當事人平等的原則規定，可以說是比較合理和全面的。我們知道，該原則不僅強調當事人之間實體利益的平等保護，而且還強調當事人之間程序利益的平等維護。在這一方面，我國現行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現行撤訴制度，沒有將起訴狀送達被告后征得被告同意作為準許撤訴的條件之一。事實上，起訴狀送達被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了成本，并且原告撤訴后還可再行起訴以致于被告被原告再次引入訴訟而付出訴訟成本。但是，我國現行撤訴制度忽視了被告已付出的訴訟成本及其對訴訟結果的期待利益，僅僅考慮了原告的權益，違反了訴訟當事人平等原則。

訴訟當事人平等原則適用于民事爭訟程序和爭訟案件，但是并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，即沒有對立當事人要求法院依實體法確定實體權利是否存在的事件，所以非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當事人，很少有適用訴訟當事人平等原則的可能性。強制執行中，權利人的權利業已確定，強制執行旨在國家依憑公權力強制義務人履行法院確定判決等執行根據，迅速、和適當地實現權利人權利，所以一般認為自不宜使執行義務人與執行權利人處于同等地位（即執行當事人不平等主義）。盡管如此，對執行義務人的合法權益和基本生活生產也應予以充分合理的保護。同時，由于強制執行是個別執行，所以許多國家對于執行權利人采取優先執行原則并非平等執行原則。 [4]

（二）處分原則

處分原則是指訴訟的開始終結和訴訟對象由當事人決定。處分原則或者當事人處分權是憲法上的自由權在民事訴訟領域中的具體體現，同時由于民事訴訟所解決的是民事糾紛（私權糾紛），所以民事訴訟法尊重當事人在訴訟中的意思自治，允許當事人依法處分其享有的民事權益和訴訟權利。當事人對其訴訟權利的處分涉及程序選擇權問題。

當然，當事人的處分權范圍限于私益的事項，在此范圍內法院和檢察院不得予以干涉。對于具有公益因素的事項，當事人的處分權則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權進行主義和干預主義，法院不受當事人意志的左右而依職權繼續或終結程序，也可以超出當事人請求范圍作出裁判。

現代社會，為了維護公益的需要，許多國家法律規定公益維護者（如檢察院）可以或者應當提起公益性民事訴訟。我國法律并未充分承認公益維護者（如檢察院等）可以提起公益性民事訴訟，僅在刑事訴訟法第77條中規定，“如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟”。我們認為，我國法律應當明確規定公益維護者（如檢察院等）可以提起公益性民事訴訟，以訴訟方式救濟受到損害或處于受損害危險中的資源、人文資源（如文化古城、歷史文物等）、眾多社會弱者的合法權益、國家和集體財產等。

（三）辯論原則

外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據；2.當事人之間沒有爭議的事實，法院應將其作為判決的依據；3.原則上，法院只能對當事人提出來的證據進行審查判定。如果從權利的角度來考察辯論原則，那么該原則反映了訴訟聽審權的。

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（一）我國民事訴訟確立及時原則的必要性。首先，及時原則是正當程序的應有之義。所謂正當程序（Due Process）又稱法律的正當程序或正當的法律程序，系指“按照法律規定，對受指控者的合法權利加以保護的一種法律程序”。[1]正當程序原則起源于英國法中的“自然公正”（Nature Justice） 原則，發達于美國法所繼承的“正當法律程序”（Due Process ofLaw） .其次，及時原則有利于裁判請求權的真正實現。當事人的裁判請求權是現代各國民事訴訟法普遍承認的一項權利，是人權的一項重要內容。當事人裁判請求權真正實現的程度反映著一國人民享受法律保障的程度。在現代法治國家，“接受審判”的權利是憲法賦予公民的一項基本權利。而要真正實現這一基本權利，讓普通民眾真正接近正義或真正享受司法福利，真正能夠運用司法程序實現應有的權利，貫徹訴訟的及時原則是相當重要的。第三，及時原則是實現訴訟效率價值的重要保障。民事訴訟的價值包括公正、效率、自由、秩序等多個方面，其中效率價值是所有訴訟程序價值中最為重要的價值之一。波斯納說，只有在效率提高的前提下才能實現更高層次的公正，正義的第二種涵義——也許是最普通的涵義——是效率。[2]第四， 及時原則有助于樹立司法權威。訴訟是解決糾紛的最權威方式，當事人放棄其它的糾紛解決方式而選擇程序復雜、成本相對較高的訴訟方式來解決糾紛，說明他們對訴訟寄予厚望，對訴訟的公正性充分信任。最后，及時原則是訴訟運行本質規律的要求。從訴訟運行的本質規律來看，訴訟活動是一種不同于歷史學研究的事實回溯和認定過程。在歷史學研究過程中，史學家們可以在無限的時空內對過去發生的事實進行緩慢細致的探索和考證，只要能夠發現真實，再遲再慢也算他們有所貢獻。而主持訴訟活動的法官則不同，其必須在特定的時空內對事實作出認定，必須及時進行判決。如果法官對案件事實的認定過于遲緩，哪怕最終的認定結果是完全符合案件真實的，這種判決活動也是非正義的。

（二）在我國民事訴訟法中確立及時原則的的立法基礎。

首先，及時性要求作為任務或目的出現在民事訴訟法及相關的司法解釋中。例如，《民事訴訟法》第二條規定:“中華人民共和國民事訴訟法的任務， 是保護當事人行使訴訟權利，??，及時審理民事案件， ??； ”《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第一條規定，“為維護海事訴訟當事人的訴訟權利， ??及時審理海事案件，制定本法”。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的第一段指出，“為了??，公正及時審理民事案件， ??制定本法； ”《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》的引言指出，“為了?及時審理民事案件， ??制定本規定。”其次，在民事訴訟法及相關條文中有許多直接體現及時原則的具體規定。例如，《民事訴訟法》第9 條規定，人民法院審理民事案件， ??； 調解不成的，應當及時判決。第三，在民事訴訟法及相關條文中有許多間接體現及時原則的具體規定。例如，《民事訴訟法》第86條第二款規定， 人民法院進行調解，可以用簡便方式通知當事人。最后，我國民事訴訟法及相關司法解釋還規定了一些可以體現及時原則的具體制度。例如，各種訴訟期間制度、缺席判決制度和簡易程序制度等。這些規定無疑為我國在立法上明確規定及時原則奠定了良好的基礎。

二　落實及時原則的制度保障

（一）確立及時裁判請求制度。所謂及時裁判請求制度是指在法院無故拖延訴訟進行時當事人有權要求法院及時裁判的一項制度。當事人要求法院及時進行裁判的權利叫作及時裁判請求權，這一權利來自于憲法及國際條約關于人權保護的相關規定，是當事人訴權的重要內容之一。設立這一權利的主要目的是為了限制法院無限期地拖延訴訟，從而避免浪費有限的訴訟資源和當事人的時間、金錢和精力，進而更好地保護當事人的訴訟權利。目前，兩大法系大多數國家的憲法及相關法律、有關人權保護的國際條約等都對當事人的及時裁判請求權進行了規定。例如，日本新《憲法》第37 條第l款規定，“??被告人享有接受法院公正迅速的公開審判的權利。”印度《憲法》第21 條間接地承認了及時地接受法院公正審判是公民的一項基本權利。在我國，理論界已有不少學者認為當事人的及時裁判請求權是程序基本權的重要內容。例如，劉榮軍教授認為，憲法和民事訴訟法規定的程序基本權大致包括獲得及時裁判權等四種。[3]陳剛教授等則認為程序基本權主要包括請求有效性權利保護的權利等四個方面的內容。[4]但在立法上暫時還沒有關于當事人及時裁判請求權的相關規定，有待于進一步完善。

（二）建立集中審理制度。法庭審理是解決民事糾紛的關鍵階段，該階段所耗費的時間長短在很大程度上決定了整個案件的審理進程，為了加快這一進程兩大法系國家都普遍確立了以訴訟程序的集中化為要求，以一次言辭辯論期日即可終結訴訟為理想的集中審理原則。集中審理原則又稱作不中斷審理原則，其是指法院開庭審理案件，應在不更換審判人員的條件下連續進行，不得中斷審理的訴訟原則。集中審理原則的內容主要包括:一個案件組成一個審判庭進行審理；法庭成員不可更換；集中證據調查與法庭辯論；庭審不中斷并迅速作出裁判。該原則最先是英美法系國家審理案件所遵循的一項原則，其與陪審團制度緊密相連。由于陪審團不可能被頻繁的召集，開庭審理就必須采取集中審理或連續審理的方式進行，即一旦開庭就必須在短時間內將案件審理完畢并作出最終判決。在傳統上，大陸法系國家雖然沒有陪審團制度，開庭審理也是采用間接審理的原則，但由于這種審理方式帶來了明顯的訴訟遲延問題，使得他們不得不向英美法系國家學習，將間接審理的原則改為集中審理原則。目前，兩大法系的主要國家幾乎都采用集中審理的方式來審理案件，而我國立法尚未規定集中審理原則。為了貫徹訴訟及時原則，提高訴訟效率，我國有必要確立集中審理原則。值得慶幸的是，最高人民法院《關于人民法院合議庭工作的若干規定》體現了集中審理原則的精神，為明確確立這一原則奠定了良好的基礎。

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(二)有利于維護當事人的程序利益

公正、效益與安定均為民事訴訟制度所追求的基本價值目標［3］。審級制度作為司法制度的重要組成部分，其實施有利于法院裁判的權威，給予當事人相應的救濟。其基本含義是國家的法院機構在組織上劃分為幾個等級，案件經過每一級的審理，同時裁判發生既判力的一種訴訟制度。上訴權也就成為當事人享有的基本訴訟權利之一［4］。審級制度的設立一方面是通過不同級別審判機關實現上一級法院對下一級法院的監督作用，一方面是對當事人的利益起到保護作用。發回重審制度是對審級制度的一個外延，它可以在極大程度上減少錯案錯判的發生，而如果沒有發回重審制度，一旦法院出現審判錯誤就會導致審判結果無法逆轉，這意味著當事人的利益被極大地侵犯。因此，發回重審制度有利于維護當事人的程序利益。

(三)有利于統一法律和監督程序

民事訴訟發回重審制度是在國家憲法和訴訟法等法律對審級制度的規定之下誕生的。審級制度作為對法院錯誤進行補救的一種手段，已成為為存在不滿情緒或遭受不公正判決當事人提供救濟渠道的一項重要法律制度。審級制度的建立提高了案件訴訟裁判的正當性，起到了對一審裁判機關的監督與制約。它的設計維護了司法的公正性，對法律的統一和程序的監督具有重要的作用。

二、發回重審的適用情形

在我國民事訴訟特定語境中，發回重審是撤銷原判、發回重審的簡稱［5］。其使用情形如下:第一，事實類:《民事訴訟法》第一百七十條第三款規定，原判決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實后改判。即該法條為選擇性條款，法律允許當事人根據其意愿進行選擇。第二，程序類:《民事訴訟法》第一百七十條第三款規定，原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。這是法律所規定的必須發回的情形，無論當事人是否愿意都必須接受。根據最新的《民訴法司法解釋》中第三百二十五條規定，下列情形，可以認定為民事訴訟法第一百七十條第一款第四項規定的嚴重違反法定程序:(一)審判組織的組成不合法的;(二)應當回避的審判人員未回避的;(三)違法剝奪當事人辯論權利的。

三、發回重審制度存在的問題

第一，發回重審的次數限制問題。根據現行的《民事訴訟法》第一百七十條最后一款規定，無論導致發回重審的原因是事實問題還是程序問題，對于同一個案件都只能夠發回重審一次，不允許對同一個案件進行多次發回重審。該條從根本上禁止了因為程序問題沒有限制而導致多次發回重審的情形。但這與發回重審制度設立的初衷及其價值取向是背道而馳的。雖然當前發回重審制度仍存在一些問題，雖然學界對發回重審制度的存與廢存在不同的聲音，但這并不影響此項制度的發展完善，其在程序糾錯方面仍然發揮著重要作用［6］。第二，發回重審制度的程序設置中，認定基本事實不清的判斷標準不明確。舊《民事訴訟法》第一百五十三條規定，原判決認定事實錯誤，或者認定事實不清，證據不足，裁定撤銷原判決，發回人民法院重審，或者查清事實依法改判。原、被告對發回重審中作出的判決、裁定不滿意的，仍有上訴的權利［7］。而新《民事訴訟法》則規定了，原判決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實后改判。這導致對基本事實認定不清的標準無法統一。

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一、程序安定的內涵

從境外學者的論述中，我們可以找到“程序安定”或者與程序安定相關的表述。日本三月章教授認為：“正義的要求和法的安定性的要求，往往反映出法律對立的一面。”“程序法則毫無疑問將維護和貫徹判決的結果，順應法的安定性要求作為一大特點。”（注：三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，臺灣五南圖書出版有限公司1997年版，第29頁。）臺灣學者邱聯恭博士指出：“今后，為追求具體的妥當性，重要的是，在兼顧對裁判的預測可能性及程序安定性等要求下，盡可能因事件類型之個性、特征，就個別的場合選擇適合而有助于滿足其特性、需求之程序保障方式。”（注：邱聯恭：《程序制度機能論》，臺灣三民書局1996年版，第96頁。）日本神戶大學法學院季衛東教授在《程序比較論》一文中認為，“當事人可以任意申告翻案，上級機關可以隨時越俎代皰。這樣就使決定狀況變得極不安定，法律關系也難以確定。”（注：季衛東：《程序比較論》，《比較法研究》1993年第1期，第 38頁。）可見，“程序安定”在大陸法系的訴訟法學者那里，并不是一個很新鮮的概念。（注：筆者在近期發表的文章中也常以程序安定評估某一訴訟制度或原則的優劣， 見《訴訟欺詐及其法律控制》， 《法學研究》1998年6期；《訴訟契約論》，《清華法律評論》第2卷。）

但是，我們到目前為止尚未從國內外的論著中發現過對程序安定作出詳細的闡述。“程序”一詞在漢語中是指按時間先后或依次安排的工作步驟。（注：《辭海》，上海辭書出版社1979年版，第4014頁。）從法律學的角度來看，程序主要體現為按照一定的順序、方式和手續來作出決定的相互關系。（注：季衛東：《程序比較論》，《比較法研究》1993年第1期，第6頁。）所謂“安定”是指生活或形勢平靜、正常、穩定。我們認為，程序安定是指民事訴訟的運作應依法定的時間先后和空間結構展開并作出終局決定，從而使訴訟保持有條不紊的穩定狀態。程序的安定性包含兩個不同層面的安定，即程序規范的安定和程序運作的安定。其基本要素包括：（1）程序的有序性；（2）程序的不可逆性；（3）程序的時限性；（4）程序的終結性；（5）程序的法定性。

（一）程序的有序性

程序的有序性是指民事訴訟程序應保持一定的次序和連續性。這是程序的核心要求，也是程序安定的基礎性要素。程序最明顯的表征就是以一定的時間或空間順序排列和組合。程序一旦失去有序性，即變成無序混亂狀態，程序就不再是程序，當然更談不上程序的安定。

程序的有序性首先要求程序保持一定的次序。程序是由時間要素和空間要素構成的，換言之，程序是以法定時間和法定空間為基本要素的。（注：孫笑俠：《法律程序剖析》，《法律科學》1993年第6期。 ）因此，程序的有序性要求程序的每個環節有時間上的先后次序和空間上排列組合的秩序。民事訴訟程序一旦啟動，就要一個階段接一個階段，一環扣一環，層層推進，依法定的次序進行下去。同時，訴訟中的每一個步驟都應當保持法定的空間關系。無論是英美法系的“三階段構成”，即訴答程序、發現程序和審判程序，還是聯邦德國“象火車那樣從一個站徐徐地開向另一個站，直到抵達終點為止”，（注：沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》（上冊），中信出版社1991年版，第170頁。 ）都保持時間上的次序和法定的空間關系。

程序的有序性還包括程序的連續性。這種連續性不僅要求程序中每個環節要相互銜接，不能任意停止，或者越過某個環節；還要求適用程序的同一性，即在訴訟中，盡量不混合或交叉使用不同性質的程序，以免引起程序上的混亂。我國民事訴訟法規定簡易程序可以自動轉入普通程序。如果失去了有效的控制，這種規定易導致程序的不確定性或者說不可預測性，從而損害了程序的安定。“從訴的提起開始（具體權利要求的設立），經過爭點在法律意義上的形成（要件事實的確定），證明和辯論以及上訴階段到判決的確定，具體案件的處理可以視之為一個‘法的空間’的形成過程。”（注：梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第155頁。）在民事訴訟中， 只有保證程序的有序性，才能使“法的空間”具有正統性。

（二）程序的不可逆性

程序的不可逆性也可稱為自縛性，是指程序中某一環節一旦過去，或者整個程序一旦結束，就不能再回復，或者重新啟動。這是程序的有序性的必然延伸和邏輯歸結。

程序具有強烈的不可逆性。這種不可逆性表現在程序的展開對當事人和法官的拘束性上。程序開始于訴訟結果高度不確定的狀態，隨著訴訟的進行，起初的預期不確定性逐步被吸收消化。其結果形成高度確定化的效應。法官與當事人都要受過去言行的約束。也就是說，隨著程序的展開，當事人與法官的操作越來越受限制。具體的言行一旦成為程序上的過去，就不能推翻。這是不讓程序成為“走過場”的規則基礎。“經過程序認定的事實關系和法律關系，都被一一貼上封條，成為無可動搖的真正的過去。”（注：季衛東：《程序比較論》，《比較法研究》1993年第1期，第9頁。）即到一定階段后，當事人提出新的事實或證據可以被禁止，法官也不能隨意地宣稱已經過的程序不算數而要從頭再來。一組程序活動只能做一次性的決定。尤其是有明顯區分的階段，如一審與二審、二審與再審，其不可逆轉性就更加強烈。無論是英美法系，還是大陸法系的國家，大多都對舉證的時間作了限制，目的在于盡量減少或杜絕程序的回復和重新啟動。我國在證據制度上的隨時提出主義的直接后果是破壞了程序的不可逆性。我們認為，所謂“法的空間”并不只是在判決作出后才能形成，而是在程序逐步展開的同時逐步形成并具有“不能直接根據現實生活中的根據隨便推倒重來”的屬性。（注：谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，法律出版社1996年版，第14頁。）

（三）程序的時限性

程序的時限性不僅指訴訟中每一個環節都有時間上的要求，還指訴訟進程的及時性。民事訴訟法對訴訟中的許多階段和環節都有一定的時間規定，對法院或當事人具體訴訟行為的時間作了設置，即期間和期日。程序意味著對恣意的限制和對權利的制約。程序的時限性克服和防止法官和當事人行為的隨意性和隨機性，為這些行為提供了外在標準，使之不能任意進行。同時，程序的時限性為程序參與者提供了統一化、標準化的時間標準，克服了行為的個別化和非規范化，從而使訴訟行為在時間上連貫和銜接，避免行為各環節的中斷。（注：孫笑俠：《法律程序剖析》，《法律科學》1993年第6期。 ）訴訟中止只有在法定事由出現的情況下才能發生。

程序的時限性還要求審判活動不能急速地進行或過于緩慢地進行，即審判的及時性。如果審判活動過于快速，程序參與者就無法充分地進行攻擊和防御，法官也不能進行充分的庭審準備、聽審和評議，這種突襲性裁判使當事人對程序喪失了可預測性。如果審判活動過程推進得過于緩慢，也同樣使程序的安定性受到了破壞。因此，民事訴訟程序的進行只有保持在適當及時的限度內，法官的裁判結論才能獲得合理的證明，程序參與者才能放心地信賴審判機關。（注：參見陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學出版社1997年版，第72頁。）

我國民事訴訟法關于訴訟中止的彈性條款容易被法官濫用。法院院長擁有過大的延長審限的自由裁量權，一個案件往往被拖延審理甚至達幾年之久。而把簡易程序轉變為普通程序大多是出于對法定期限的規避。（注：我國《民事訴訟法》第136條第（6）項規定：“其他應當中止訴訟的情形。”此彈性條款為訴訟拖延大開方便之門；同法第135 條對一審的審理期限規定，“有特殊情況需要延長的，由本院院長批準，可以延長六個月；還需要延長的，報請上級人民法院批準，”顯屬彈性過大；《〈民事訴訟法〉的適用意見》第170 條規定適用簡易程序審理的案件可以轉為普通程序審理，也為審判人員任意地拖延審理期限提供了法律依據。）如果長期使程序停滯在某個階段，懸而未決，程序的安定就無法得到保證。

（四）程序的終結性

程序的終結性是指民事訴訟程序通過產生一項最終的裁判而告終結。程序的終結性總與程序的時限性聯系一起，因為程序時限性往往表現了程序的終結性。但兩者側重點不同。程序的時限性側重于對時間的要求，而程序的終結性則側重于結果的終局性。違反程序的終結性通常表現為兩種情形：一是決定遲遲沒有作出而造成程序無法終結，二是判決雖已作出，但由于既判力弱而使程序在真正意義上無法終結。第一種情形同時也破壞了程序的時限性，而第二種情形則可視為對程序的不可逆性的損害。因此，程序的終結性是程序安定的核心要素。國外學者在論及程序安定時，也往往多是從程序的終結性加以考慮的。

程序的終結性要求法院作出終審判決后，不能任意地重新啟動程序，對該案件重新審理或撤銷該判決。這體現了國家裁判的公權性、強制性和權威性。程序的終結可以確保有關各方及時地擺脫訴累。“判決一旦作出，法官就不再是法官， ”即“使法官從他處理的爭議中擺脫（dessaisissement）出來。 ”（注：沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》（上冊），中信出版社1991年版，第136頁。 ）當事人也從侵擾中恢復安寧和自由。“如果一種爭端解決程序總是因同一事項而被反復啟動，它是不能成為程序的。”（注：陳瑞華：《通過法律實現正義》，《北大法律評論》第1卷第1期，第191頁。 ）如果一項民事訴訟程序永遠沒有終結之時，或者它隨時可以被法官重新啟動，那么民事法律關系就無法得到最終的確定。程序的終結性旨在克服和防止審判程序的任意啟動，特別是防止出現反復啟動再審程序，而使當事人的生活及其利益一直處于不安定的狀態之中。

在我國的歷史上和現代的司法實踐中，“法的空間”一直難以形成，判決總是缺乏既判力和確定性。由于“翻異”和改判的時間、審級以及要件等都沒有制度化而毫無限制，實際上案件的處理只是在當事人不再“翻異”上告的情形下才得以真正終結。（注：滋賀秀三等；《明清時期的民事審判與民間契約》，王亞新等編譯，法律出版社1998年版，第103頁。）

（五）程序的法定性

狹義上的程序的法定性，是指民事訴訟程序的審理方法及其順序、期限等，均由法律加以規定。因此，法院或法官都必須遵循程序法的規定。這也是“依法審判”的內涵，是法治的基本要求。程序的法定性也要求當事人遵照法律的規定實施訴訟行為，否則該行為就不會產生法律上的效果。不僅如此，當事人故意拖延訴訟或者濫用訴權，應受到法院的適當處理，以保證訴訟程序正常順利地進行。

篇9

公正與效益是訴訟程序的兩大價值取向。如果承認安定也是訴訟程序的價值取向，那么就必須回答：安定在訴訟程序的價值目標體系中的地位怎樣？是具有獨立的意義，還是從屬于公正與效益或者說是下位階的次價值目標？如果安定獲得了其應有的獨立地位，且并列于公正與效益，那么三者之間的沖突將如何協調？我們認為：

首先，程序安定與程序公正、效益有相互重合的部分，但從根本上說，程序安定是訴訟制度獨立的價值取向。

學界對程序公正的要素存在不同的意見，但至少在三個要素方面取得了共識，即：（1）法官的中立性；（2）當事人雙方的平等性； （3）訴訟程序的透明性。（注：可參見張令杰：《程序法的幾個問題》，《法學研究》1994年第5期；顧培東：《社會沖突與訴訟機制》， 四川人民出版社1991年版，第90頁；孫笑俠：《兩種程序法的縱向比較》，《法學》1992年第8期；陳桂明：《訴訟公正與程序保障》， 中國法制出版社1996年版，第12～15頁。）當我們對某一項具體的訴訟制度進行功能考察時，發現某些制度可以從程序的公正和安定去評價。以撤訴制度為例，我國的民事訴訟法第131條第1款規定：“宣判前，原告申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。”《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第144 條規定：“當事人撤訴或人民法院按撤訴處理后，當事人以同一訴訟請求再次起訴的，人民法院應當受理。”這樣的規定，一方面違反了程序公正，原被告雙方訴訟權利義務不平等，原告撤訴無須被告的同意，損害了被告的訴訟利益和實體利益。另一方面，原告可以就同一訴訟請求反復起訴，啟動訴訟程序，破壞了程序的安定。

與程序公正相比，程序安定與訴訟效益重合的場合更多，因為安定本身往往意味著效益。程序的時限性和終結性作為程序安定的要素，同樣也是訴訟效益的要求。國外學者在對放棄責問權、限制撤訴、一事不再理等民事訴訟原則或制度進行原因剖析時，總是把訴訟經濟與程序安定結合在一起進行說明。

當然，也存在程序安定與程序公正、效益三者重合的情形。同樣以撤訴制度為例，我國的撤訴制度不僅違反了程序公正，破壞了程序安定，且容易造成濫訴，既造成了當事人的訟累，又使國家的司法資源極大浪費。

但是，這種重合關系只能說明設計某一項訴訟制度時必須充分地考慮其多元的價值取向，并不能說明程序安定不是獨立的價值取向，正如我們不能因為程序公正與效益的重合而否認公正或效益的獨立意義一樣。事實上，不少訴訟制度體現了或主要體現了程序安定的價值取向，甚至存在與訴訟經濟沖突的情況。與程序公正的基本要素相比，程序安定的五個基本要素與之很少重合，獨立意義明顯。盡管程序安定與訴訟經濟往往相伴而生，但考慮的角度或側重點不同。如果只考慮訴訟經濟，法官可能不顧程序的有序性和法定性進行運作。我國的簡易程序和調解制度的程序安定性很弱，甚至是反程序的，卻符合訴訟經濟。對于下文將要論述的訴訟一成不變原則、禁止任意訴訟原則等就是僅從程序的安定予以考慮的。因此，我們認為，程序安定有其獨特的價值和要求，應當成為訴訟制度獨立的價值取向。

其次，程序安定是訴訟制度首要的基本價值取向。正如法律的基本價值序列中，安全或秩序總要優先于正義和自由一樣，法律自身的安定或秩序要優先于法律的正義和效益。拉德布魯赫認為在正義的觀點、方便的觀念和法律的確定性的觀念發生沖突時，“法律觀點的斗爭的終止要比正義和方便來作出決定更重要。”（注：拉德布魯赫：《法律哲學》（legal philosophy），第108頁。 轉引自埃德加·博登海默：《法理學-法律哲學和方法》，張智仁譯，上海人民出版社1992 年版， 第162頁。）根據法律哲學家列卡賽恩斯·謝契斯的意見， 法律的首要價值是安全。如果法律秩序不代表一種安全的秩序，那末它就不是一種法律；但一種非正義的法律卻依然是法律。（注：轉引自埃德加·博登海默：《法理學-法律哲學和方法》，張智仁譯，上海人民出版社1992年版，第187頁。）由此，我們不難得出這樣的邏輯及其結論， 如果法律程序不安定，那么它就不是一種程序，當然也就談不上程序公正和效益；但缺乏公正和效益，即使再專制或者繁瑣的程序卻依然是程序。因此，程序安定是訴訟制度首要的價值取向。

最后，需要指出的是，公正永遠是程序最高或最終的價值目標，而效益則次于安定和公正。總的來說，一部完備的程序法在構思、設計具體程序時，至少應當考慮公正、安定和效益的價值要求。

（二）程序的安定與彈性

但是，程序的安定并不是程序的固定。程序的安定恰恰總是通過程序的固定和彈性之間的協調得以維持和實現。“因此，彈性不是安定的反對概念，相反地，兩者應該相互聯系。在一定的范圍內，借助于制度的彈性可以保障其安定性。”（注：christian starck：《法制度的彈性》，載臺灣《中興法學》第42期，第42頁。）對于程序的彈性，我們認為可以從兩個方面去理解，一是指程序規范的不確定性；二是指程序安定的適當限制。

對于程序規范的不確定性的角度下之程序的彈性，這并不難理解。“以法律的彈性應付認識對象的復雜性、變動不定性和連續性，以一馭萬，造成法網恢恢、疏而不漏的法律效果。”（注：徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1992年版，第29頁。）任何法律都需要一定程度的開放性和彈性，程序法自然也不例外。適當的彈性條款的保留，正是保證了程序的安定。同時，為了能適當處理個別事件，也應賦予法官適當的自由裁量權限。在法院的判決中可否涉及開放性及彈性的維持呢？初看起來，答案是否定的，因為法院應該以法律為標準，評價及裁判他面對的已經在過去結束的案件。這樣一項法律裁判必須明確，不允許具有彈性。對此，德國哥廷根大學法學教授克里斯帝·史塔克認為，考慮到法院的裁判理由以及最高法院的裁判在事實上所具有的先例拘束力，就顯出彈性的需要。因此，判決應在記載裁判理由時盡可能謹慎，換言之，維持開放與彈性。（注：christian starck：《法制度的彈性》，載臺灣《中興法學》第42期，第47頁。）

但是，“法律基于作為防范人性弱點的工具之特性必須警惕人”。（注：徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1992年版，第144頁。 ）程序規范或程序的這種不確定性或彈性應限制在一個很小的范圍內。與實體法可以用基本原則作為“霸王條款”來彌補法律規范的不確定性不同，民事訴訟法屬于公法，訴訟行為貫徹表示主義和外觀主義，以“禁止任意訴訟”為原則。法官和當事人的訴訟行為在絕大多數情況下應有法律明文規定。過多的彈性條款只能導致法官恣意和當事人對程序的無所適從。

訴訟制度的三大基本價值取向，即公正、安定與效益并不總是配合得非常和諧。一旦在某項程序的設計中，三者發生了不可調和的沖突，那么，對安定的適當犧牲有時也成為一種必要。這樣的情形往往發生在安定與公正直接沖突或者安定的局部損害能換來極大的效益的場合。比如說，既判力軟弱勢必造成程序的不安定，但我們不能因為程序的安定，而使一方當事人在任何有正當理由的情況下都失去重新獲取公正審判的可能。因此程序安定的適度限制或者彈性是必要的。如果僅僅出于安定的理想，而拋卻公正和效益，只能使程序變得固定僵化，最終走向了“惡法亦法”的極端。

（三）程序安定在民事訴訟法中的運用

當我們審視世界各國傳統的民事訴訟法理論和現行民事訴訟程序時，可以發現一些原則或制度正是以程序安定為價值理想而設計的。透過對這些原則或制度的剖析，反思我國的民事訴訟的理念、立法和實務，這也是本文的目的之一。

1.訟爭一成不變原則（注：本節參考沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》（上冊），中信出版社1991年版，第114頁。）

訟爭一成不變原則（immutalilit du iitige ）是指訴訟程序一旦開始，程序的各個因素（包括當事人、訴訟標的和理由）及其框架不得改變。例如不能由第三人替代當事人，不得改變原先的訴訟標的或者提出訴訟請求。當事人有決定訴訟結構的自由，但一旦確定就應該保持下去直到訴訟結束。訟爭確定的時間通常是在起訴人接到對方的答辯狀之后。訟爭一成不變原則的設立就是為了保持程序的安定，防止當事人提出新的請求去阻礙或推遲程序的展開。訟爭一成不變原則同樣適用于法官。法官的判決不得超過當事人的請求，亦不能不包括所有訴訟請求。法官不能主動地更換和追加當事人。

《法國新民事訴訟法典》禁止當事人在一審或上訴程序提出新的請求，但為了避免多次訴訟而允許提出追加請求和反請求，其條件是必須與原請求有關聯，且應及早提出，便于對方辯論，而不是拖延訴訟的手段。

盡管出于“糾紛一次解決”即訴訟經濟的考慮，世界各國對此原則有所突破和發展，但在我國，法官可以主動地更換和追加當事人、而當事人在訴訟中可以任意地變更訴訟請求的做法走得太遠，值得我們檢討。

2.應訴管轄和管轄恒定原則

應訴管轄是指在第一審中只要沒有專屬管轄規定，即使違反管轄規定的訴訟，如果被告不提出異議就應訴本案，這等于表態承認接受該法院的審判，如同有協議一樣，于是該法院就對之產生了管轄權。其目的在于程序的安定。我國法律雖沒有明確規定應訴管轄，但在管轄異議中有所涉及。一般認為當事人提出管轄權異議的時間應在法院開始實體審理之前。這樣，法院對當事人提出的異議進行審查后，不論本院是否有管轄權，都不會影響案件的審理和程序的安定。

管轄恒定原則是指第一審法院對案件有無管轄權，以提起訴訟為準。提起訴訟時，受訴法院有管轄權，案件就自始至終由其管轄，其后情況變化，不影響受訴法院的管轄權。否則，程序將無法保持安定。我國《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》的通知中規定“案件受理后，受訴人民法院的管轄權不受當事人住所地、經常居住地變更的影響”，這正是對管轄恒定原則的規定。（注：我國民事訴訟法第36條關于移送管轄的規定，也可視為程序安定的要求。）

3.限制撤訴原則

對于撤訴的法律后果，尤其是撤訴后是否可以再起訴，是理論界有爭議的問題。一種觀點認為，撤訴所放棄的不只是訴訟上的權利，而且也包括其在實體上的權益，因此應當規定撤訴后即喪失再次起訴的權利。但更多的人主張，撤訴所放棄的只是請求法院對其與被告之間的爭議進行裁判的權利。原告撤訴后，盡管其不再是訴訟法律關系的主體，但在實體法律關系中，他仍然是享有權利、承擔義務的民事法律關系的主體。因此，其仍享有提起訴訟的權利。

我們贊成第二種觀點的理由，但主張予以適當的限制。理由在于，如果原告總是就同一案件通過起訴頻繁地啟動訴訟程序，就會使程序處于極不安定的狀態之中。事實上，世界各國對撤訴以及撤訴后是否允許再起訴大多有限制性的規定。在英國，原告在被告送過答辯書之后申請撤訴的，主審法官在給予許可時，一般以此作為要求原告就同一請求不得再行起訴的條件。（注：沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》（下冊），中信出版社1991年版，第167頁。）美國法規定， 假如原告曾在任何聯邦法院或者州法院自動撤回訴訟，那么同一要求的任何訴訟，將被告作為已就實體權利作了審理和判決，即按“一事不再理”原則處理。（注：米爾頓·德·格林：《美國民事訴訟程序概論》，江偉譯，法律出版社1988年版，第151頁。 ）日本則規定原告的撤訴需經過被告的同意，并且“對本案已作出終局判決后撤回訴訟的，不得再提起同一訴訟。”（注：日本民事訴訟法第237條，參見兼子一、 竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第301頁。 ）但我國對撤訴后的起訴則無任何限制，這顯然不利于程序的安定。具體的限制方法，可否從三個方面進行？一是規定撤訴需要經過被告方的同意；二是原告撤訴后，應承擔被告方的損失包括精神損害。但被告自愿放棄的，不在此限；三是對撤訴后的起訴次數進行限制。

4.禁止任意訴訟原則和訴訟契約（注：參見拙文《訴訟契約論》，《清華法律評論》第2卷（1999年4月）。）

篇10

一、民事訴訟審前程序概述

（一）民事訴訟審前程序的概念

民事訴訟審前程序是指原告至人民法院后正式開庭審理之前，由法院、當事人及其他訴訟參與人參加的，為了使民事案件符合開庭審理的目的而設置的，讓雙方當事人在開庭審理之前確定爭點和收集整理證據的訴訟程序。

（二）我國民事訴訟審前程序的現狀

我國至今尚未形成一個完整的審前程序，與之相類似的規定即“審理前的準備活動”。我國審理前準備活動的特點是法官主導下的從程序到實體的準備，我國現行的民訴法第113條至第119條及相關司法解釋對審前準備活動給予了明確規定，在當事人和法院受理后，法院和當事人都要做一系列的準備工作，也即所謂的民事訴訟審前程序，其主要包括以下幾個方面的內容：

（1）向當事人送達有關的訴訟文書。

（2）告知當事人的訴訟權利和訴訟義務。

（3）組成合議庭，并在組成后的三日內告知當事人合議庭的組成人員。

（4）合議庭人員認真審核訴訟材料，依職權調查收集必要的證據。

（5）追加必須共同進行訴訟的當事人。

（三）我國民事訴訟審前程序的不足

由于我國目前沒有充分認識到民事審前程序獨立的程序價值，現行民事訴訟法關于民事審前程序的規定較為簡單和粗糙，存在著很大的弊端，嚴重影響了我國民事審前程序本該具有的功能和作用。其不足之處有：

（1）審前程序中法官與當事人的權利義務配置不當，法官的權利過多，嚴重偏離當事人，不利于對當事人權利的保障。法官享有過多的權利，不但不利于調動當事人的積極性，反而扼殺了當事人的訴訟參與意識。

（2）審前準備工作以法官為主體，法官負責審前準備工作，致使法官的準備行為與審判行為不分，容易造成法官的“先定后審”，使庭審活動流于形式，有違程序公正原則。

（3）由于我國采用職權主義訴訟模式以及未設立證據失權制度，因而目前的審前程序不具備當事人確定爭點、固定證據、促進和解的功能。

（4）沒有建立被告的強制答辯義務。在司法實踐中被告常不按期向法院提交答辯狀，致使被告在訴訟中搞突然襲擊，這不僅影響庭審的效率而且不利于辯論原則的貫徹落實。

可見，在我國立法上，民事審前準備并未形成完整的訴訟程序，其僅是庭審活動的一個階段，且不存在程序上的法律效力。這與國外結構相對完善、價值凸現的民事審前程序立法相比顯得異常的滯后。

二、外國民事訴訟審前程序的現狀

（一）當事人主義模式中的民事訴訟審前程序

所謂當事人主義，又稱對抗式模式，主要包括以下內容：一是民事訴訟程序的啟動依賴于當事人；二是法院或法官不能主動依職權啟動和推進民事訴訟程序；三是法院或法官進行裁判所依據的證據資料只能依賴于當事人的提供，作為法院裁判的對象主張只能來源于當事人，法院或法官不能在當事人提供的證據范圍以外主動調查收集證據。英美法系國家多是當事人主義的模式。

（1）英國的民事審前程序。英國當事人主義模式的內容主要為一般案件需要經過完整的審前程序的四個階段即傳喚狀的送達、訴答、證據開示、審前指導，才會進行開庭審理。但并非所有的案件都必須經過這四個階段。例如有的案件，原告發出了傳喚令，被告不予防御，法院就可以據此作出不應訴判決。又如有的案件，原告發出傳喚令后，雙方當事人發現他們對案件事實的爭議并不大或根本沒有實質爭議，則可協商申請法庭進行不使用訴訟文書審理，這樣就可以節省時間、減少開支。

（2）美國的民事審前程序。美國聯邦法院所進行的民事訴訟審前程序主要內容為三大程序即訴答程序、發現程序、審前會議；美國聯邦法院還規定了證據開示的范圍即：錄取證言；質問書；提交的證物；要求自認；身體和精神狀態得檢查；違反開示要求的制裁即如果在證據開示階段不按照對方的要求或法院的命令交換與出示證據，將受到相應的處罰或導致不利的訴訟后果：如處罰、認定對方提出的問題已經被證實并禁止對此問題再進行反駁和抗辯、駁回或缺席判決該方當事人敗訴等。

（二）職權主義模式中的民事訴訟審前程序

所謂的職權主義模式帶有明顯的傳統職權主義色彩，在職權主義模式中法院在民事訴訟審前程序中擁有主導權。具體表現為法院和法官對訴訟程序的進行、程序的開始、終結，以及訴訟對象的決定、訴訟資料的調查收集等方面擁有主導權。大陸法系國家多是職權主義模式。

（1）德國的民事訴訟審前程序。德國為了克服訴訟突襲的弊端，1976年出臺了有關法律，重點將“一步到庭”改為審前準備和法庭審理兩個階段。根據修改后的法律規定，法官可采用提前開始準備性的口頭辯論（即早期第一次）或交換書證兩種方式，任選其一種來進行審前準備，以保證一次開庭就可集中審理終結案件；德國還創設了準備法官制度，每一案件在法院系屬時就先指定一個準備法官，由準備法官專門負責審前準備，以確保審前準備活動在法院的指揮下進行，以節省開庭審理的時間；德國的訴訟法律文書均由法院依職權通過郵寄方式送達。

（2）日本的民事訴訟審前程序。日本現行的民訴法（1996年修改頒布）明確的規定了審前程序的三種程序：一是預備性的口頭辯論；二是辯論的程序；三是如果一方的當事人出庭，而另一的方當事人不出庭，法官可以和當事人進行電話聯系以及證據的調查等工作的一種審前程序。日本現行的《民事訴訟法》確立了“證據適時提出”原則，即一方當事人可以向法院提出訴訟申請，要求對方當事人提交相應的法律文書。

三、民事訴訟審前程序的功能

從大陸法系國家和英美法系國家的民事訴訟發展來看，審前程序已經日益成為民事訴訟中的一個非常重要的階段，其在整個訴訟程序中的地位和功能是不容忽視的。其功能主要包括以下幾個方面：

（1）組織當事人進行爭點整理。審前程序通過答辯失權制度，固定雙方當事人爭點，這樣一方面使雙方當事人明了爭執焦點所在，同時也為日后開庭明確審理的主要事項。

（2）促進當事人雙方和解。通過法院組織、引導，當事人親歷審前程序的各個環節，例如訴答、提交證據、證據開示、爭點整理等，法官通過行使釋明權以及庭前調解的介入，盡量使當事人雙方和解，將糾紛化解于審前程序中，只讓少量案件進入庭審程序，從而提高了訴訟效率。

（3）發現案件客觀真實最大化。審前程序的證據交換、證據開示等活動，可以幫助主審法官最大程度地從雙方獲取證據材料，能夠最大限度地發現或接近案件的客觀真實，從而為法官作出公正裁決奠定堅實的基礎。

（4）彌補實體法的不足，并創制實體法。在制定法國家，因為立法者不可能對社會生活的方方面面作出具體而確定的規定，更不可能預見每一案件的具體情況，尤其是在社會生活日新月異、紛繁復雜的現代，因此審前程序可以彌補實體法的不足。在制定法國家，法官享有自由裁量權，可以創設判例法。通過法官的判決來填補實體法上的空白、解釋實體法的模糊或不具體之處，從而可以在某種程度上創制實體法。

四、民事訴訟審前程序改革應遵循的原則

明確民事審前程序改革應遵循的原則，對于克服改革的盲目性，規范改革的行為，推進改革進程，提高改革效率確實很有必要。綜合大陸法系國家和英美法系國家民事審前程序的優勢，我認為在民事訴訟審前程序的改革中應遵循以下重要原則：

（1）以當事人主義為主，職權主義為輔原則。根據現代民事訴訟主要為當事人主義的基本法理，同時也考慮我國民事訴訟長期以來受大陸法系職權主義的影響，我認為確定民事審前程序的模式和指導思想應是以當事人主義為主，職權主義為輔。

（2）注重效益原則。公正與效率是審前程序的價值取向和終極目標，為了提高訴訟效率，防止訴訟突襲，就要規范當事人的舉證時效，嚴格執行舉證期限制度。從而借審前程序改革之機，來提高訴訟效益。

（3）有利于審判公正原則。公正一直是人類社會所追求的美德和所崇尚的價值目標，因此這是設立我國民事審前程序必須堅持的基本原則。審前準備程序作為訴訟的一個環節必須為審判公正服務。為此，民事審前程序應根據實際情況，排除預斷和先定后審的弊端，建立健全證據制度，防止訴訟中的突然襲擊，以確保程序公正和實體公正。

（4）平等對抗的原則。民事訴訟的原告與被告在審前程序中，其訴訟地位平等，都享有平等地提出證據，要求對方展示其證據的權利。所有的證據和信息都應當在法官的主持下進行交換、展示、披露，使對方對證據有所掌握，有所準備，以便在庭審時雙方平等對抗，切實維護自身的合法權益。

五、民事訴訟審前程序的完善

審前程序對于司法的公正和訴訟效率有著十分重要的意義，從某種意義上說審前程序是現代司法制度中不可或缺的制度。因此具備獨立程序價值的民事審前程序的設立，是解決司法公正與效率之間矛盾的契合點。

（一）完善的具體措施

（1）重構我國民事訴訟審前程序的理論基礎。審前程序的價值取向應與目前我們正在進行的司法改革的目標相一致，即有助于公正與效率的實現。首先，在審前程序中當事人有權自行決定其訴訟請求、爭議焦點以及所提交的證據的種類和效力等。而法官的作用僅僅應該是主持審前程序，以保證審前程序的順利進行，防止訴訟拖延，及時固定案件證據和整理案件爭點，以及在當事人因某些原因不能自己提交證據的情況下提供幫助。其次，雙方當事人在審前階段應當享有平等的地位，能夠提出自己的見解和所掌握的證據，同時有權與對方當事人通過平等協商來明確案件焦點。

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再審程序，是指為了糾正已經發生法律效力裁判中的錯誤，而對案件再次進行審理的程序[1]。作為訴訟程序的有機組成部分，其必然也應該蘊含正義與效率兩大價值目標。然而，若為了極端地追求正義，頻頻糾正錯誤裁判，公眾會因經常處于不穩定狀態，而對法律失去信仰；相反，若過分地執著于效率，對錯誤裁判置若罔聞，那社會機體會因糾紛未得到根本解決，而產生潰爛的傷。再審程序就是在這樣一種沖突中構建的審理程序。解決這一沖突的辦法，顯然不能靠完全犧牲任何一方面，唯一的解決辦法就是在二者之間尋求一個平衡點，合理的作法就是有限制地糾正生效裁判的錯誤[2]。這種限制集中體現于再審程序啟動主體制度上。

民事再審程序的啟動主體是指有權啟動民事再審程序的主體。它是再審程序的功能和價值能否實現的關鍵所在。我國1991年正式頒布的《民事訴訟法》在1982年《民事訴訟法（試行）》規定法院可以依職權提起再審的基礎上，又增加了檢察院抗訴提起再審、當事人申請再審。當時的理論和實務界主要持肯定態度，認為拓寬了案件再審渠道，有助于維護社會公平正義，保證案件審判質量，保護當事人合法權益。

一、中國民事再審程序啟動主體制度的一般特點

根據我國《民事訴訟法》的規定，引起民事再審程序發生的主體有三類：首先是人民法院啟動再審，即各級人民法院院長，對本院已經發生法律效力的判決、裁定，發現確有錯誤，認為需要再審的，應當提交審判委員會討論決定；最高人民法院對地方各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現確有錯誤的，有權提審或者指令下級人民法院再審；其次是當事人申請再審，即民事訴訟的當事人對已經發生法律效力的判決、裁定、調解書，認為有錯誤，可以向上一級人民法院申請再行審理；第三是檢察院抗訴提起再審，最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發生法律效力的判決、裁定，發現有錯誤的應當提出抗訴，應當依法提請人民法院對案件重新進行審理。由此可見我國再審程序啟動主體制度具有以下特點：

（一）主體多元性

我國現行法律不僅規定了當事人可以通過申請方式啟動再審程序，還規定了法院、檢察院可以依職權啟動再審程序。力求通過增加啟動再審的渠道，追求裁判的絕對公正。這與我國民事訴訟理論及司法界長期以來在裁判實踐中堅持“實事求是、有錯必糾”的指導思想密不可分。將實事求是作為我們黨的思想路線無疑是非常正確，但將實事求是這一哲學上的理性原則直接套用到某一學科領域，不過是一種形而上學唯物主義反映論的體現。尤其是將“實事求是、有錯必糾”聯系起來，作為再審程序的指導思想，而不考慮民事訴訟自身的特點，則必然會產生片面性。

（二）主體公權性

與兩大法系的再審程序啟動主體均以當事人為主不同，我國再審程序啟動主體卻以公權力主體為主導。當事人的訴權被法院和檢察院控制弱化，使得法院和檢察院在同等條件下擁有較大主動權。法院可依職權自行啟動再審程序，檢察院的抗訴一般情況下法院必須受理。這在其他國家是罕見的。當審判監督主體或法律監督主體認為裁判的實際結果并沒有實現上述目標時，國家公權力便不顧私權糾紛主體的意見而直接予以干預[3]。這充分反映了我國民事再審制度的職權主義特征。

綜上所述，我國民事再審程序啟動主體制度背后所蘊含的“實事求是、有錯必糾”的指導思想、國家公權力的擴張與維護裁判安定性、當事人訴權、處分權行使的價值取向的沖突顯而易見。由此看來，產生于計劃經濟時代，簡單照搬外國（如前蘇聯）制度的我國再審程序啟動主體制度既不符合民事訴訟理論的規律，也不符合市場經濟的發展要求，并且由于其價值取向的偏差和基礎理論的缺失，而弊端重重。

二、對中國民事再審程序啟動主體制度的反思

（一）關于法院提起民事再審程序

1.違背審判權的性質

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舉證時效制度的程序公正價值。

程序正義是立法者在程序設計、司法者在程序操作過程中所要實現的目標，其本質上是一種過程價值，體現在訴訟程序中即是程序公正。舉證時效制度作為在程序運作過程中發揮效用的制度，可以用實現一般公正的動態標準來考察其程序公正價值。

第一，舉證時效制度體現了程序參與原則。程序參與原則在英美法中又稱為獲得法庭審判機會原則，其涵義為“那些利益或權利可能會受到裁判或訴訟結局直接影響的人應當有充分的機會富有意義地參與訴訟的過程，并對裁判結果的形成發揮其有效的影響和作用。”[1]實現民事訴訟程序公正的關鍵在于確保雙方當事人能夠平等地參與訴訟，在訴訟中獲得充分機會來陳述自己的主張，提出證據，反駁對方主張，進行辯論，竭力促使法院作出有利于自己的裁判。

第二，舉證時效制度體現了程序公開原則。程序公開原則的意義即在于讓當事人和民眾親眼見到正義的實現過程，從而產生提示、感染和教育的效果。長期以來，理論界堅持程序公開原則僅指將審判過程（主要是庭審）向公眾和新聞媒體公開，對當事人無所謂公開，因為當事人本身就是訴訟程序的參與者，認為強調對當事人公開沒有意義。

“打官司就是打證據”，證據對訴訟成敗的關鍵作用不言而喻，因此證據的收集、提交、質證和辯論過程是當事人關注的焦點。當事人要求親眼見到證據從提交到采納的過程是否不偏不倚，在何種情況下因何種原因而被接受或拒絕。如果沒有舉證時間的限制，當事人可以在庭前、庭中、庭后，一審、二審、再審隨時提出證據，為法官的恣意提供了便利，為當事人的幕后活動制造了機會。

第三，舉證時效制度體現了程序維持原則。程序維持原則是關于訴訟行為及其效力設置的一項程序公正標準，指訴訟行為一旦生效就要盡量維持其效力，不能輕易否定其內容。[3]舉證時效制度不但本身體現了程序維持原則，而且保障整個訴訟程序遵循程序維持原則。舉證時效制度為當事人設定了一個期間，在此期間內當事人應運用各種可能的手段收集提交證據，法官必須在這些證據的基礎上裁判案件，而不能任意限縮或超越之。一旦舉證期間屆滿，當事人的舉證行為就不再發生約束法官判斷的效力，訴訟證據被固定化，不能任意追加新證據，從而體現了程序維持原則。同時，舉證時效制度防止已經過的訴訟階段或審級因當事人提出新證據而反復啟動，保障了整個程序效力的穩定。

舉證時效制度的程序安定價值。

程序安定是指民事訴訟的運作應依法定的時間先后和空間結構展開并作出終局決定，從而使訴訟保持有條不紊的穩定狀態。“程序的安定性包含兩個不同層面的安定，即程序規范的安定和程序運作的安定，其基本要素包括：程序的有序性、程序的不可逆性、程序的時限性、程序的終結性和程序的法定性。”[4]

舉證時效制度符合程序有序性的要求。程序最明顯的特征就是以一定的時間或空間順序排列和組合。程序有序性就是指民事訴訟程序應保持一定的次序和連續性，訴訟程序一旦啟動，就“像火車那樣從一個站徐徐地開向另一個站，直到抵達終點為止。”[5]舉證時效的確定使得當事人的舉證成為訴訟上的一個確定的階段，由原來跳躍于各訴訟階段造成程序動蕩反復的不安定因素變為推進各階段順利進行的基礎，成為環環相扣、層層推進的訴訟程序中確定而牢固的一環，使程序的有序性得以實現。

舉證時效制度符合程序不可逆性的要求。“程序的不可逆性也稱自縛性，是指程序中某一環節一旦過去，或者整個程序一旦結束，就不能再回復，或者重新啟動”，“這種不可逆性表現在程序的展開對當事人和法官的拘束性上”，“所謂‘法的空間’并不只是在判決作出后才能形成，而是在程序逐步展開的同時逐步形成并具有‘不能直接根據現實生活中的根據隨便推倒重來’的屬性”。[6]

舉證時效制度鮮明地體現了程序的時限性，是其制度基礎的一部分。“程序的時限性不僅指訴訟中每一個環節都有時間上的要求，還指訴訟進程的及時性”，“程序的時限性克服和防止法官和當事人行為的隨意性和隨機性，為這些行為提供了外在標準，使之不能任意進行。”[7]舉證時效制度為當事人的舉證行為提供了統一的時間標準，避免了當事人舉證的個別化和非規范化，保證了當事人舉證機會的平等，同時使各訴訟行為在時間上連貫和銜接，避免訴訟環節的中斷，為法官及時裁判奠定了良好基礎。

舉證時效制度保障了程序終結性的實現。“程序的終結性是指民事訴訟程序通過產生一項最終的裁判而告終結”，“違反程序終結性通常表現為兩種情形：一是決定遲遲沒有作出而造成程序無法終結，二是判決雖已作出，但由于既判力弱而使程序無法在真正意義上終結。”[8]在我國審判實踐中出現上述兩種情形的重要根源之一就是舉證時效制度在民事訴訟中的欠缺。

舉證時效制度的程序效益價值。

效益通常指成本與收益。追求訴訟程序的效益必然要求以最小的訴訟成本獲得最大的訴訟收益。訴訟成本不僅指訴訟過程中法院與當事人的物化消耗，還包括時間的消耗以及精神和名譽上的損耗，任何導致訴訟拖延的行為都是違反程序效益要求的。舉證時效制度有效防止了訴訟程序的拖延和重復進行，符合程序效益的要求并保障其最大限度地實現。

建立舉證時效制度的根本條件——訴訟價值觀的轉換

在我國民事訴訟法律體系中設置舉證時效制度必須逾越的最大障礙就是追求客觀真實的訴訟價值觀。時至今日，訴訟程序是實現實體權利的工具，程序法是為了保障實施而設計的，發現客觀真實、正確實施實體法是程序的最主要任務的程序工具論，在國人頭腦中仍然根深蒂固。盡管不少學者不遺余力地批判這種訴訟價值觀，強調程序的獨立價值，但積淀了幾千年的重實體輕程序的法律觀念是很難在短時間內扭轉的。

表面看來，舉證時效制度限制了當事人舉證的權利，切斷了法官不斷接近客觀真實的途徑，因而不利于發現客觀真實，最終可能導致不符合客觀情況、違背“以事實為根據”原則的“錯誤判決”，因而我國民事訴訟法對之持拒斥態度，采取證據隨時提出主義。這正是追求客觀真實的訴訟價值觀在立法上的反映。

然而，訴訟作為特定時間、特定地點、特定主體、特定手段、特定程序下的活動，構成了一個極為特殊而有限的空間，無論采取證據適時提出主義還是證據隨時提出主義，最終的判決總是在已有證據的基礎上作出的，并不能完全再現客觀事實。人們似乎總認為證據越多越有利于發現真實，因而允許當事人隨時補充證據比拒絕當事人在舉證期間屆滿后提出證據更有利于接近客觀真實，實現實體正義。

因此，對追求客觀真實的訴訟價值觀作一反省，檢討其空想性是有必要的，樹立程序公正的訴訟價值觀，向“現代的以程序正義為訴訟目的，以追求法律真實為訴訟目標的訴訟價值觀”[9]轉換更符合認識規律和訴訟規律。而這種訴訟價值觀的轉換是舉證時效制度賴以建立和發揮作用的根本條件。

建立我國舉證時效制度的立法構想

設計我國的舉證時效制度要解決兩個問題：一是當事人舉證期限的確定，二是逾期舉證的法律后果。

關于當事人舉證期限的確定，學者們仁者見仁，智者見智。有的主張舉證期限應到法庭辯論終止時截止，以保證所有證據能夠當庭質證、辯論，并與現行法律允許當事人當庭提出新證據的規定相契合；[10]有的主張舉證期限應以開庭審理之日為終點，以確保當事人開庭前了解對方所持證據以做好必要準備，[11]防止證據突襲，有利于一次開庭解決糾紛；有的主張在我國民事訴訟法確立訴訟準備程序和庭審程序分立結構時，應將舉證期限的終結點確定在準備程序終結時，在準備程序終結后、法庭辯論開始前提出的新證據，如對方當事人默認，則具有法律效力。

注釋:

[1]陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學出版社1997年版，第61頁。

[2]肖建國：《程序公正的理念及其實現》，《法學研究》1999年第3期。

[3]同[2]。

[4][6][7][8]陳桂明、李仕春：“程序安定論—以民事訴訟為對象的分析”，載《政法論壇》1999年第5期。

[5]沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》（上冊），中信出版社1991年版，第170頁。

[9]潘劍峰：“論舉證時效”，載《政法論壇》2000年第2期。

篇13

收錄日期：2013年10月14日

民事審前程序，在我國司法實踐中通常稱之為審前準備程序，是指人民法院受理原告的以后到開庭審理之前，由案件承辦人員依法進行的一系列準備工作的總稱。審前程序的設置被認為是法院提高庭審效率和辦案質量的基礎，是民事訴訟中庭審活動得以順利進行的必備前提。

一、民事審前程序的特征

民事審前程序作為一個獨立的程序，它不僅具有獨立的訴訟價值，它還具有獨立的地位和相對的完整性，因此民事審前程序并不是一個可有可無的階段，通常它具有以下一些特征：

第一，時間上的特定性。民事審前程序的起止時間通常開始于原告向法院，終止于法院正式開庭審理之時。在我國由于民事訴訟法規定的條件以及民事訴訟受理規定的存在，如果法院一直沒有受理案件，那么無論當事人做了任何充分的準備工作，都是不可以被視為是審前準備程序的活動。由此可知，只有在當事人的被法院受理之后的一系列行為才可以認定為審前準備程序的活動。但是，同我國嚴格的要求相比較，西方國家對當事人的條件就顯得相對較低。例如，在美國一般規定，民事訴訟從原告向法院提交狀開始即一旦原告將狀通過掛號郵寄或親自遞送的方式送到具有適當管轄權法院的書記官手里，便意味著一起民事訴訟案件的正式啟動。

第二，功能上的多樣性。民事審前程序作為一個獨立的程序，除了具有為正式開通審理做準備這一基本功能外，還具有促進案件繁簡分流、推動案件不經過開通審理而終結等功能，其在整個民事訴訟中的地位日益重要。

第三，程序自身的獨立性。民事審前程序最初的價值是為了最大限度地提高庭審的效率，使得當事人能在案件事實問題和法律問題的辯論當中更好地運用庭審的資源。但是隨著現實的需求和訴訟價值觀念的轉變，民事審前程序逐漸演變成為一個獨立于庭審的程序，它與庭審分屬于不同的訴訟階段，有各自獨立的目標和任務，其功能也各有差別。

二、我國民事審前程序存在的問題

由我國《民事訴訟法》可以發現，我國民事審前準備程序與國外審前準備程序的根本差異在于審前準備的非程序性。在我國雖然在民事訴訟法當中規定了“審理前的準備”，但是其實我國并沒有真正意義上的民事審前準備程序，這些準備工作只是第一審普通程序中的一部分，它并沒有體現出其實質上的意義，因而也很難發揮其實質性的作用。由于我國沒有具有獨立訴訟價值的審前準備程序，審前準備程序應當具有的價值和功能未能充分發揮出來，所以常造成實踐中“紙面上的法律”與“行動中的法律”相背離的司法二元化現象，難以實現民事訴訟改革所追求的保障公正、提高效率的目的。通過聯系實際和我國目前的現狀，筆者認為我國民事審前程序存在以下一些問題：

1、法官釋明制度不完善。民事審前程序中法官釋明權是指在民事審前準備程序進行中，對于當事人提出的訴訟資料不正確、不完整、不充分、有矛盾，或者當事人誤認為自己提出來的證據已經足夠充分時，法官通過提醒、發問等各種方式讓當事人去補充和修正，從而能把不正確和有矛盾的訴訟資料予以排除，不清楚的主張予以澄清，把不充分的證據予以補充。民事審前程序中法官釋明權的行使，可以使當事人在審前準備程序階段就有機會恰當地提出攻擊和防御的方法，避免了不必要證據的提出，進而節省了勞力和費用的支出，減輕了法院的負擔，實現審理的充分和加快訴訟的進程。然而，我國在民事審前程序中，還未能注意到法官釋明制度在當代大陸法系中的發展。從當前我國立法實踐來看，在我國民事訴訟中法官釋明制度還遠遠不夠完善，成文的規定相對很少，導致在實踐過程中經常存在法官應當釋明的沒有釋明，不應當釋明的反而釋明的現象時有發生，從而在根本上影響了民事訴訟審前程序的發展。

2、證據收集制度不完善。證據的收集是指當事人及其人、人民法院以及在特殊情況下，為了證明特定的案件事實，依照法律規定的程序、方法和手段，發現、采集和提取證據材料的活動。由于在我國民事訴訟法中當事人收集證據的手段沒有程序性的保障，也沒有專門為當事人規定調查收集證據的程序，從而造成的結果就是無法從第三人或對方手中收集到相關的證據和信息。律師收集證據方面的權利受到多方面的限制，從而使其無法最大限度地收集證據資料，這樣不僅影響了審判的公正與效率，同時也不利于發揮其后的證據交換的作用。

三、改進與完善我國民事審前程序的構想

通過以上論述可知，我國民事審前準備程序存在一些缺陷，而我國民事審前程序的基本目的，是通過法院與當事人的準備，使爭論集中于其中的一點或者幾點，從而使案件事實更加清晰，案件達到適合開庭審理的狀態，進而保證訴訟效率和庭審質量。因此筆者認為，我國民事訴訟審前程序應不斷與世界接軌，針對其存在的問題，積極借鑒國外有益的經驗與做法，并且結合我國司法實踐，明確改革目標，積極探索和完善我國民事審前程序的具體措施。

1、完善法官釋明制度。法官釋明制度的初衷是為了平衡當事人的訴訟能力，實現實體正義，并不是法官代替一方當事人與另一方當事人打官司。針對我國現今法官釋明制度的不完善，應當規定法官在行使釋明權是符合程序法的要求，保持中立的立場，從而避免當事人對法官的公平與公正產生合理的懷疑。同時，還必須同時規定一系列保障機制，否則法官釋明問題制度將會成為一只空文。另外，針對審前程序中的釋明，無論當事人是否曾經聲明異議，都可在庭審中提出異議，擴展當事人提出異議的時間區段，在保障當事人異議權的同時可以避免集中于準備階段提出異議時帶來的程序使用上的混亂。

2、明確我國民事訴訟審前程序的適用范圍。民事審前程序適用于普通程序已經確定，但是對于簡易程序是否適用民事審前程序仍然存在爭議。針對此問題，筆者認為民事審前程序同樣適用于簡易程序的案件，但是并非所有的簡易程序都一律使用民事審前程序，可以由當事人自由選擇是否適用民事審前程序，這就相對賦予了當事人一定的自由選擇權。

3、改善證據收集制度。在我國民事訴訟中，收集證據原則上應由當事人負責，人民法院依職權收集證據是有條件的。因此，對當事人收集證據的手段要給予程序性的保障。律師調查取證權的保障與完善有利于維護當事人的合法權利，所以在立法上要對律師調查取證權進一步完善。

民事訴訟審前程序的改革是一個循序漸進的過程，也是一項浩大的系統工程。在此過程當中，我們不能閉門造車，我們不僅要借鑒國外的理論、有益經驗和司法實踐，互相學習，還要注重與本土法律文化和法律允許環境的結合，從而更加健全我國的民事訴訟體系，以更好地實現我國民事訴訟的公正、公平和效益的目標。