引論：我們?yōu)槟砹?3篇法律論證的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

“法律程序”源于何處，由誰(shuí)最先使用，已經(jīng)不可考證，至少在我國(guó)的權(quán)威工具書中都沒有該詞的出處和用法的記載。在英語(yǔ)世界中，法律程序是一個(gè)復(fù)合詞，由法律和程序構(gòu) 成 (1egal process或 legal produces)。法律是修飾性定語(yǔ) ，包 含 由法律予 以規(guī)定的，具有法律意義的，可以用法律評(píng)價(jià)的，由法律保護(hù)的意思在內(nèi)。為了法學(xué)理論研究 的需要，我國(guó)學(xué)者站在不同的角度，對(duì)法律程序下過(guò)不同的定義。其中，最具有代表性的定義是：“法律程序應(yīng)該就是 由法律規(guī)定的特定主體為實(shí)現(xiàn)一定的目的而對(duì)相應(yīng)行為予以時(shí)間和空間上的安排。”[1]

近年來(lái) ，隨著我國(guó)法治建設(shè)的進(jìn)一步發(fā)展，公共權(quán)力的行使得到了進(jìn)一步的規(guī)范與控制，公民的人權(quán)得到了更加充分的保護(hù)。在這個(gè)背景下 ，人們不僅關(guān)心公共權(quán)力的行使是否符合法律程序的規(guī)定，更關(guān)心公共權(quán)力機(jī)關(guān)所遵循的法律程序本身是否正當(dāng)合理。同時(shí)，英美法系國(guó)家的正當(dāng)法律程序條款及其在司法實(shí)踐中所起的保障人權(quán)、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的作用也開始被人們所關(guān)注。

但在一般情況下 ，我們所說(shuō)的正當(dāng)?shù)姆沙绦蚺c英美法系國(guó)家所說(shuō)的 due produces是不 同的。根據(jù)我國(guó)權(quán)威工具書的解釋，正當(dāng)有兩個(gè)意思。一是合理合法的，二是(人品)端正。因此，從一般意義上講，我們所說(shuō)的正當(dāng)?shù)姆沙绦驅(qū)嶋H上指符合一定社會(huì)道德水平的法律程序 ，而 due produces是有其特定的含義的：第一，就法律文本而言，它是指美 國(guó)憲法修正案中關(guān)于正當(dāng)法律程序條款；第二，就具體內(nèi)容而言，它實(shí)際上是指兩個(gè)基本 的司法原則：“任何人都不能成為 自己案件 的法官”，“當(dāng)事人有陳述和被傾聽 的權(quán)利”。到底什么樣的法律程序才是正當(dāng)?shù)姆沙绦蚰?理論上有各種各樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)。 

一、根據(jù)法律程序 的運(yùn)行結(jié)果進(jìn)行判斷 

這種評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是工具 主義程序理論對(duì)法律程序是否正當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。這種評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的特點(diǎn)是利用外來(lái)的參照物來(lái)評(píng)價(jià)法律程序的正當(dāng)性。 

工具主義程序理論認(rèn)為，法律程序不是作為獨(dú)立的和自治的實(shí)體而存在的。它本身不是目的，而是可以實(shí)現(xiàn)某種外在 目的的手段和工具，而且它只有在對(duì)于實(shí)現(xiàn)上述目的有用或有效時(shí)才有存在的意義和價(jià)值。這種外在的 目的和手段主要是指實(shí)體法的目的，例如，刑法的目的在于懲罰和抑制犯罪這一嚴(yán)重危害社會(huì)的行為 ，減少人類的痛苦；而刑事審判程序的惟一正確 目的就在于確保上述刑法 目的的實(shí)現(xiàn)。 就工具性程序價(jià)值理論的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)而言，它始終無(wú)法回避法律程序的道德性問(wèn)題。第一 ，如果法律程序只是實(shí)現(xiàn)實(shí)體法目的的手段和工具 ，那么在追求實(shí)體真實(shí)的過(guò)程中我們是否可以不受限制地采取各種工具和手段?如果這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)成立，那么在刑事訴訟中利用刑訊逼供等非人道手段取得的證據(jù)也可以成為定案的依 據(jù)。這在現(xiàn)代 民主社會(huì) 中是不可想象的。第二，認(rèn)為法律程序僅僅是實(shí)現(xiàn)實(shí)體法 目的的工具反過(guò)來(lái)會(huì)損害實(shí)體法目的的實(shí)現(xiàn)。例如，在刑事訴訟中，如果過(guò)于強(qiáng)調(diào)打擊犯罪的做法得到支持，那么用不人道方式取證的現(xiàn)象就會(huì)大量出現(xiàn)。由于任何一個(gè)公民都有可能基于各種原因而成為刑事訴訟 的被告人 ，因此，所有的公民都可能受到這種非人道的待遇。對(duì)某個(gè)具體的案件而言，這似乎達(dá)到了實(shí)體法的目的，但從整體而言，結(jié)果卻是相反的。 

二 、根據(jù)法律程序進(jìn)行判斷 

這種評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，評(píng)價(jià)法律程序的惟一價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)是程序本身是否具有一些內(nèi)在的好的品質(zhì)，而不是程序作為實(shí)現(xiàn)某種外在 目的的有用性。它包含兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是程序的形式是否公正，二是個(gè)人的尊嚴(yán)是否得到尊重。 

程序的形式公正包括如 下幾個(gè) 方面的內(nèi)容 ：第一，有一套具體的行為規(guī)則來(lái)約束程序主體的行為第二，在程序運(yùn)行的過(guò)程中，所有的程序參與人都知道程序的運(yùn)行過(guò)程，程序以外的其他公眾也可以通過(guò)合法的方式了解程序的運(yùn)行情況；第三，程序的主持人中立 ；第四，聽取雙方當(dāng)事人 的意見；第五 ，法律程序的運(yùn)行結(jié)果具有排它性。 

程序參與人的人格尊嚴(yán)標(biāo)準(zhǔn)由如下幾個(gè)方面組成：第一，當(dāng)事人在程序運(yùn)行過(guò)程中的行為對(duì)程序運(yùn)行的結(jié)果能產(chǎn)生直接的影 響；第二，雙方當(dāng)事人在訴訟地位上的平等；第三，在程序運(yùn)行過(guò)程中把人作為目的而不是當(dāng)成手段 ；第 四，在程序運(yùn)行的過(guò)程中必須注意保護(hù)當(dāng)事人的隱私。 

就這種評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)而言，它存在著無(wú)先天不足。首先，人們參加法律程序的目的一般是為了使自己的利益最大化(至少是不想受到損失)，人們不可能不追求法律程序的運(yùn)行結(jié)果 ，因此，僅僅靠法律程序本身來(lái)證明其合理性缺乏足夠的說(shuō)服力 。其次。法律程序的運(yùn)行結(jié)果要受到其他社會(huì)因素的制約 ，因此法律程序本身是無(wú)法充分保證其運(yùn)行結(jié)果的公正性的。例如，如果社會(huì)的基本制度結(jié)構(gòu)是不公平 的，那么法律程序的運(yùn)行結(jié)果就很難保證是公正的。人們不可能長(zhǎng)期容忍一項(xiàng)總是產(chǎn)生不公正的裁判結(jié)果的法律制度。 

篇2

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

“法律借助于法官而降臨人世”［1］，因此，人們常說(shuō)，法官?zèng)Q定法律的命運(yùn)。而法的價(jià)值在于實(shí)現(xiàn)正義，“正義如果有聲音的話，裁判才是正義的聲音”。然而，孜孜以求正義的公民不愿服從裁判的現(xiàn)實(shí)使得對(duì)司法裁判正當(dāng)性來(lái)源的追問(wèn)成為必然。在轉(zhuǎn)型期的中國(guó)，司法裁判的社會(huì)認(rèn)同問(wèn)題尤顯突出而嚴(yán)峻。全方位改革中以裁判文書理由陳述作為標(biāo)志的法律論證迅速成為司法改革的一個(gè)組成部分。其直接目的就在于，通過(guò)充分的法律論證，增強(qiáng)社會(huì)公眾和當(dāng)事人對(duì)司法裁判的認(rèn)同感，促進(jìn)對(duì)司法的信任，體現(xiàn)司法的公正和權(quán)威。美好的初衷和愿望所面對(duì)的現(xiàn)實(shí)似乎并非盡如人意，司法實(shí)踐中法律論證過(guò)程遭遇詰問(wèn)的尷尬，域外引入的法律論證理論的“水土不服”引來(lái)的批判，不得不讓我們?cè)俅蚊媾R思考和抉擇。本文試圖從對(duì)法律論證理論的梳理和司法過(guò)程中的司法裁判的現(xiàn)實(shí)考察中，對(duì)司法裁判的正當(dāng)性作進(jìn)一步的反思和追問(wèn)。

一、司法裁判正當(dāng)性追求的理論探索：法律論證理論溯源及其困惑

（一）移植的法律論證理論

法律論證理論源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，可追溯到古典時(shí)期的亞里士多德關(guān)于法學(xué)思考是一種對(duì)話式討論的觀點(diǎn)，近代則以維科的唯心主義哲學(xué)為先聲。第二次世界大戰(zhàn)以后主要有德國(guó)的菲韋格與比利時(shí)的佩雷爾曼為其作理論鋪路。自1970年代以來(lái)，原來(lái)主要在法律理論和法哲學(xué)語(yǔ)境下討論的法律論證理論，在法律理論、法理學(xué)、法哲學(xué)和一般論證理論的共同關(guān)注下，展現(xiàn)出多種多樣的論題、方法、觀念和原則。法律論證理論在西方取得主導(dǎo)地位。荷蘭法學(xué)家菲特麗絲對(duì)1970年代以來(lái)的法律論證理論進(jìn)行了概覽式介紹，她認(rèn)為“法律裁決之證立的合理性問(wèn)題，始終是法律論證理論展開的核心主題之一?！保?］就方法論角度，西方法學(xué)界關(guān)于法律論證的研究主要是從邏輯學(xué)、修辭學(xué)、對(duì)話三個(gè)相關(guān)而又有差別的進(jìn)路上進(jìn)行的。國(guó)內(nèi)學(xué)界關(guān)于法律論證理論的研究雖然起步較晚，但其研究主要受交互對(duì)話理論影響的進(jìn)路和方法比較明顯［3］。對(duì)話進(jìn)路是從商談程序的視角來(lái)考慮法律論證的。在這種被稱作對(duì)話的方法中，法律論述被看成是一切關(guān)于某種法律觀點(diǎn)可接受性對(duì)話的組成部分。論述的合理性取決于商談程序是否符合可接受性的某些形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)話交流理論是哈貝馬斯面臨正義標(biāo)準(zhǔn)的確定性基礎(chǔ)被瓦解的危險(xiǎn)，基于“交流可以消除分歧”的假設(shè)而提出的適合于道德領(lǐng)域的理性辯論理論，并設(shè)計(jì)了相應(yīng)的交流（辯論）規(guī)則。他相信，只要人們按照理性的程序性規(guī)則在“理想的辯論情境”之中參與對(duì)話和辯論，由此達(dá)成的共識(shí)就可以被視為符合正義標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果。他的正義標(biāo)準(zhǔn)是程序性的，他認(rèn)為規(guī)范性命題的正當(dāng)性取決于辯論程序能否滿足“理想的辯論情境”的要求。早期的哈貝馬斯將法律實(shí)踐排除在理流行動(dòng)的范圍之外，但當(dāng)阿列克西將其理性辯論理論擴(kuò)展到法律實(shí)踐領(lǐng)域之后，哈貝馬斯改變了他原來(lái)的觀點(diǎn)，開始把法律實(shí)踐看作是交流行動(dòng)的一部分［4］。阿列克西是許多規(guī)范性法律論證理論的倡導(dǎo)者中最具代表性的。他認(rèn)為，法律辯論是道德辯論（普遍實(shí)踐辯論）的一種特殊情形。法律辯論主要涉及法律決策的證成。這一任務(wù)可以分為兩個(gè)層面：即“內(nèi)部證成”和“外部證成”。前者的目的是保證從大小前提到判決結(jié)果的推理過(guò)程合乎邏輯，后者作為法律論證的主題的目的是給前提本身提供正當(dāng)性依據(jù)。因而，當(dāng)法律辯論從“內(nèi)部證成”延伸到“外部證成”時(shí)，就必然突破實(shí)在法的約束范圍而進(jìn)入道德辯論領(lǐng)域，正是在此意義上，他把道德辯論視為法律辯論的基礎(chǔ)。其創(chuàng)造性工作就主要體現(xiàn)在通過(guò)設(shè)計(jì)理性辯論規(guī)則來(lái)調(diào)節(jié)司法程序并為法律決策提供正當(dāng)性依據(jù)這一方面。與哈貝馬斯一樣，阿列克西注重程序的正當(dāng)性，并以此取代傳統(tǒng)的正義標(biāo)準(zhǔn)［4］101。就法律論證理論的意義而言，考夫曼認(rèn)為法律論證理論是超越自然法學(xué)和法律實(shí)證主義的努力方向。無(wú)論是具有“不可把握性”的“超實(shí)證的法的本質(zhì)”或“道德律法”的自然法學(xué)或者是強(qiáng)調(diào)法律的形式理性的法律實(shí)證主義法學(xué)，在法律判斷過(guò)程中，都存在無(wú)法克服或無(wú)法解決的關(guān)于前提的可質(zhì)疑性對(duì)結(jié)論的確定性的影響的問(wèn)題。而在“自然法與法實(shí)證主義之間尋求‘第三條道路’或者超越二者”，也是法律詮釋學(xué)、法律論證理論的主要使命［3］338。正是由于法律論證的本質(zhì)在于交互的“對(duì)話”或“商談”，并“通過(guò)提出一定的根據(jù)和理由來(lái)證明某種立法意見、法律表述、法律陳述、法律學(xué)說(shuō)和法律決定的正確性和正當(dāng)性”［5］，以及“法律論證方法的運(yùn)用可以限制法官的任意裁判，增大判決的說(shuō)理成分，從而使人覺得司法權(quán)不是一種權(quán)力的行使，而更像是一種說(shuō)理過(guò)程”［6］，法律論證理論作為排斥非法和任意的有效工具，與司法改革實(shí)現(xiàn)“公正與效率”主題意旨相契合，而引入司法過(guò)程也就順理成章，不足為奇了。

（二）理想的法律論證規(guī)則

法律論證理論因其研究取向的多樣性和內(nèi)容的豐富性，尚難以形成統(tǒng)一，但大致可歸屬于法律認(rèn)識(shí)論和方法論范疇。作為一種認(rèn)識(shí)論加以研究自有其學(xué)術(shù)興趣所在和意義，但作為一種方法論，需要為法律決策者提供的是一種關(guān)于法律決策的理論，否則，理論與實(shí)踐脫節(jié)而成為“兩張皮”；因法律論證作為法治社會(huì)對(duì)法律行為的合法性、合理性追問(wèn)的產(chǎn)物，具有為某種法律觀點(diǎn)提供理由或根據(jù)的理性思維活動(dòng)的特性，國(guó)內(nèi)學(xué)者多是將其作為法律方法論的內(nèi)容之一加以研究，試圖為中國(guó)實(shí)證法學(xué)開辟新的道路。目前，國(guó)內(nèi)對(duì)法律論證方法的基本認(rèn)識(shí)是：法律論證具有目的性、交涉性、合理性、實(shí)踐性、拘束性等特征。它貫穿于所有的法律活動(dòng)之中，確保一切法律活動(dòng)均符合正當(dāng)性和合理性的要求，是法律適用者通過(guò)法律適用實(shí)現(xiàn)法律目的的最佳途徑。對(duì)于司法裁判的合理性證立，充分地論證判決因此成為法院的義務(wù)［3］346-353。但事實(shí)上，法律論證理論的移植存在先天不足。就具有代表性的阿列克西法律論證理論而言，就遭到嚴(yán)厲的批評(píng)。批評(píng)者認(rèn)為，阿列克西將理流理論延伸到法律實(shí)踐領(lǐng)域缺乏經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)，他設(shè)計(jì)的理性辯論規(guī)則完全不適合于司法程序。他設(shè)計(jì)的理性辯論規(guī)則完全是一種空想［4］102。我們并不完全否認(rèn)對(duì)話與交流在一定程度上可以消除分歧甚至是偏見，但基于“交流可以消除分歧”的假設(shè)來(lái)設(shè)計(jì)交流規(guī)則，不可避免地存在一些無(wú)法克服的障礙或缺陷，必然受制于諸多主觀和客觀條件，特別是在轉(zhuǎn)型中國(guó)這個(gè)特定語(yǔ)境下展開這樣的討論更是如此。有國(guó)內(nèi)學(xué)者提出：在一個(gè)不能分享尤其是關(guān)于通過(guò)論辯來(lái)解決糾紛等基本價(jià)值的社會(huì)中，論證是不必要的。其最終結(jié)論是：司法判決書是一個(gè)公共產(chǎn)品，其基本功能是要為糾紛提供一個(gè)合理化的證明以及在可能的情況下為后來(lái)類似案件處理提供一種引導(dǎo)，對(duì)于判決書而言，最重要的是判斷，而不是論證［7］。在司法裁判中，無(wú)論是運(yùn)用對(duì)話的論證方式，還是修辭或邏輯的論證方式，其目的在于說(shuō)服力，但因涉及價(jià)值判斷和利益衡量，極易引起分歧，而如何消除這種分歧，法律論證理論并不能給出令人信服的答案。而從中國(guó)的司法實(shí)踐來(lái)看，利益博弈和價(jià)值分歧尤為突出，司法裁判的正當(dāng)性追求在很大程度上取決于審判者與訴訟人之間，與社會(huì)民眾之間在規(guī)則、知識(shí)和預(yù)期上的長(zhǎng)期磨合，而在一個(gè)有限的司法程序中各方達(dá)成共識(shí)是極其困難的。為此，有必要進(jìn)一步考察中國(guó)法官的司法過(guò)程，分析他們是如何追求司法裁判的正當(dāng)性的。

二、司法裁判正當(dāng)性追求的實(shí)踐探索：法律論證及裁判策略

（一） 司法裁判的理由表達(dá)及現(xiàn)實(shí)困惑

針對(duì)我國(guó)司法裁判文書長(zhǎng)期存在“不說(shuō)理”或“說(shuō)理不透徹”的現(xiàn)象，法律論證因其“不是要簡(jiǎn)單地宣布什么樣的法律結(jié)果，而是要說(shuō)出判決的理由和根據(jù)，它使得法律不僅呈現(xiàn)出強(qiáng)制力，而且還顯示出法律中的道德和理性的感召力”［6］224的實(shí)用性，而要求司法判決“說(shuō)理”或者公開“判決理由”的呼吁就成為當(dāng)代以公正與效率為主題的司法改革的一項(xiàng)重要內(nèi)容。然而，對(duì)于在裁判文書中如何說(shuō)理以及說(shuō)理的對(duì)象和范圍從一開始就存在不同的認(rèn)識(shí)，例如對(duì)于說(shuō)理的充分性問(wèn)題就存在較大的分歧，而且缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，具有較大的不確定性。司法實(shí)踐中各地法院也有各自不同的要求和做法，有的不論案件的簡(jiǎn)單復(fù)雜，一律作全面的論證，即使案情清楚，法律適用明確，當(dāng)事人爭(zhēng)議不大的，判決理由也洋洋灑灑幾千言；有的為增強(qiáng)說(shuō)服力，還大膽改革，在判決書后留有附語(yǔ)；有的在裁判文書中公開不同的觀點(diǎn)和意見；有的引入了判后答疑制度。這一切都是為了盡量說(shuō)服當(dāng)事人或社會(huì)觀眾，增強(qiáng)司法裁判的公信力。良好的愿望似乎并未盡如人意地實(shí)現(xiàn)，反而引發(fā)更多的爭(zhēng)論和無(wú)盡的困惑。

近年來(lái)圍繞法院裁判的一系列引起社會(huì)廣泛關(guān)注和極大爭(zhēng)議的案件，諸如早期的“將遺產(chǎn)遺贈(zèng)給情人案”、“劉涌案”、“莫兆軍案”、“王斌案”，乃至近期的“彭宇案”、“許霆案”等，盡管具有典型性，個(gè)別案件還有一定的特殊性，但所折射出的社會(huì)背景及其意識(shí)形態(tài)觀念仍然具有普遍的意義，如果我們僅僅局限于用“法律論證充分與否”、“判決理由充足與否”來(lái)考察所出現(xiàn)的爭(zhēng)議現(xiàn)象，恐怕很難作出有說(shuō)服力的解釋。因?yàn)槌绦蛘?dāng)并非當(dāng)然而有效地可以消除分歧并達(dá)成共識(shí)，其論證是否遵循論證規(guī)則以及是否充分似乎也難以解決司法裁判的正當(dāng)性和公信力問(wèn)題。那種試圖通過(guò)論證達(dá)到說(shuō)服的目的或結(jié)果，只有在特定的場(chǎng)景或話語(yǔ)中才能產(chǎn)生效果，而不具有普遍的意義。尤其是在對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)證或論證中，這種沖突更為明顯。就“莫兆軍案”而言，莫兆軍判案思維完全符合法官思維的基本原則，也符合司法程序公正的理念要求；但無(wú)論其論證怎么充分，其判決不僅未得到公眾認(rèn)同，而且也未得到作為國(guó)家法律監(jiān)督的檢察機(jī)關(guān)的認(rèn)同［8］。而在“彭宇案”中，該案法官為了論證其認(rèn)定事實(shí)和裁判的恰當(dāng)性，利用其經(jīng)驗(yàn)對(duì)事實(shí)認(rèn)定的過(guò)程進(jìn)行了所謂“詳細(xì)而周密”的論證，然其裁判結(jié)果并不能令人信服，此案最終以在二審中調(diào)解而告終。而“遺贈(zèng)案”、“許霆案”則是因?qū)Σ门写笄疤岬馁|(zhì)疑引發(fā)對(duì)裁判結(jié)果的合理性的懷疑。司法裁判的實(shí)踐在一定程度上似乎也印證了前述學(xué)者的論述，對(duì)于判決而言，重要的是判斷而不是論證。判斷正確的判決，即使沒有必要的論證，也會(huì)贏得當(dāng)事人與社會(huì)公眾的認(rèn)可與接受。因此，上述有關(guān)裁判文書的改革并未取得實(shí)質(zhì)性的成功，司法的策略最終轉(zhuǎn)向糾紛的解決與規(guī)則之治的衡平，而不在于如何去論證裁判的正當(dāng)性，從關(guān)注程序正義又逐步回到強(qiáng)調(diào)結(jié)果公正即裁判的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性。

（二） 司法裁判的現(xiàn)實(shí)策略

當(dāng)下中國(guó)司法活動(dòng)的基本目標(biāo)是“案結(jié)事了，勝敗皆明，定紛止?fàn)帯?，而轉(zhuǎn)型司法里的中國(guó)法官所采用的司法策略以及司法制度的具體運(yùn)作模式，并非我們想象中的西方的所謂“法治型”的糾紛處理模式。對(duì)此，有學(xué)者經(jīng)過(guò)考察分析中國(guó)司法過(guò)程后指出：“為了避免利益的畸形博弈，為了理順關(guān)系，公道辦事，那么在處理糾紛時(shí)，法官往往就不得不在直面現(xiàn)實(shí)的前提下不斷往返于各項(xiàng)路線、黨政方針、政法政策、法律規(guī)范和外部事實(shí)――比如糾紛發(fā)生時(shí)該地區(qū)的社會(huì)文化情景、社區(qū)的民意與公共輿論，還比如當(dāng)事人的情況以及他們之間的相互關(guān)系，又比如整個(gè)案件發(fā)生的前因后果等――之間，進(jìn)而預(yù)先形成自己對(duì)案件的判斷；之后，在尋求支持案件預(yù)判意見的各種事實(shí)的過(guò)程中，法官又會(huì)綜合考慮各種可能影響最終判決形成的因素的作用力，考慮到糾紛所在的社會(huì)文化情景系統(tǒng)，同時(shí)還會(huì)考慮到判決的社會(huì)效果以及將來(lái)的可能影響，進(jìn)而協(xié)調(diào)好龐雜的利益關(guān)系，平衡好瑣碎而復(fù)雜的利益結(jié)構(gòu)，評(píng)估得失，權(quán)衡利弊，從而不斷修正自己已有的判斷，最終使得結(jié)案判決基于當(dāng)下的社會(huì)文化情景以及同時(shí)還基于對(duì)未來(lái)可能走向的合情合理的預(yù)測(cè)之上，并體現(xiàn)出合法性與正當(dāng)性的統(tǒng)一。”［9］在此我們不想論證其對(duì)中國(guó)司法的概括描述是否具有普遍意義的問(wèn)題，但在那些相對(duì)偏僻、經(jīng)濟(jì)落后的地區(qū)，在一些基層法院，尤其是在民商審判領(lǐng)域，這樣的司法現(xiàn)狀是客觀存在的。一些專家組成的課題組在對(duì)人民法庭法官的司法過(guò)程與司法技術(shù)的調(diào)查后也得出了類似的結(jié)論：“人民法庭法官的司法過(guò)程是一個(gè)復(fù)雜的過(guò)程，表現(xiàn)為在基本掌握事實(shí)的基礎(chǔ)上，以社會(huì)效果為核心的基于法律的預(yù)裁判――社會(huì)效果預(yù)測(cè)――調(diào)解/說(shuō)服（利用法律、政策、情理等各種方式）――達(dá)成調(diào)解協(xié)議/裁判――社會(huì)效果實(shí)現(xiàn)的混合的糾紛解決過(guò)程?！保?0］而從對(duì)優(yōu)秀法官無(wú)論是金桂蘭還是黃學(xué)軍的事跡和經(jīng)驗(yàn)的宣傳和報(bào)導(dǎo)情況來(lái)看，也無(wú)疑印證了這樣的一個(gè)司法過(guò)程：以各自特有的循循善誘的說(shuō)服方式（使用語(yǔ)言的簡(jiǎn)單、樸實(shí)等），采取各種有效的手段（私下接觸背靠背的說(shuō)服）促進(jìn)當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解，即使調(diào)解不成，經(jīng)過(guò)這樣細(xì)致入微的工作，裁判結(jié)果往往也是令人服氣的。司法論證與說(shuō)服似乎在此層面實(shí)踐著其價(jià)值和意義，但無(wú)論如何它已不是移植的法律論證理論的本來(lái)意義。也許更接近國(guó)內(nèi)某些學(xué)者提出的所謂“鄉(xiāng)村司法理論”［11］。由此看來(lái)，在這樣的司法過(guò)程中為追求裁判的正當(dāng)性，遵循什么樣的法律論證規(guī)則也許并不是最重要的，重要的是法官采取何種司法策略，平衡各種利益，以獲得當(dāng)事人的認(rèn)同。實(shí)際上，在司法過(guò)程中，法官作出的裁判就象是各種成分釀造成的“化合物”，有時(shí)難以表述清楚“化合”的過(guò)程。在某種意義上，司法裁判的法律論證不過(guò)營(yíng)造了一種假象，法官用以確定某種判決方案的功利性權(quán)衡被裝扮成探尋法律真實(shí)含義的智識(shí)性追求。

有學(xué)者在對(duì)司法個(gè)案的研究中還發(fā)現(xiàn)了“幽暗的事實(shí)和尷尬的法官”的現(xiàn)象：案件證據(jù)認(rèn)定中的生活理性問(wèn)題，現(xiàn)代法官不可能把它順利地吸納為法律要求的推理中，這種生活理性或許會(huì)為法官的自由心證提供支持，但是如果判決書對(duì)證據(jù)的認(rèn)定要求說(shuō)明詳細(xì)理由的話，法官的生活理性也許就不能擺上臺(tái)面了，盡管法官賴以自由心證的基礎(chǔ)可能是生活理性，但是它們也會(huì)在判決書的修辭中不露痕跡。但是在調(diào)解不成功，只能以判決解決爭(zhēng)端時(shí)，當(dāng)事人之間的這種對(duì)話實(shí)際上是不太可能達(dá)到這種“理想情景”的。即事實(shí)的幽暗決定了當(dāng)事人之間的陳述的不可通約和不可交流，這進(jìn)一步影響了當(dāng)事人陳述的正當(dāng)性和真誠(chéng)性，在這里，交流發(fā)生了巨大的障礙，無(wú)論是在當(dāng)事人之間，還是在當(dāng)事人與法官之間。也許司法最高的理想是實(shí)現(xiàn)一種對(duì)話和交流，在這一過(guò)程中，通過(guò)當(dāng)事人和法官之間的溝通理性（communicative ration），使訴訟以合意而不是暴力解決，但迄今為止，這一理想對(duì)于司法而言仍然是遙不可及的。一個(gè)主要原因是，現(xiàn)代司法追求的超越性使它與日常理性保持著深遠(yuǎn)的距離，甚至堵塞了健全的日常理性進(jìn)入司法的有效途徑［12］。由此可見，法律論證理論的對(duì)話說(shuō)服的核心價(jià)值理念，在實(shí)踐中必然遭致尷尬。即使是倍受廣泛贊揚(yáng)的宋魚水法官的“審案方法的核心”和“妙判”即“辨法析理，勝敗皆服”，也只是在某些個(gè)案中得到敗訴方的贊譽(yù)，在宋本人看來(lái)：有的情況下很難做到“辨法析理，勝敗皆服”，“只能作為最高的職業(yè)境界而不是能夠完全實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)”［13］。因?yàn)榉梢?guī)則與價(jià)值理念、法律與公共習(xí)俗、邏輯與司法經(jīng)驗(yàn)，與社會(huì)大眾感性生活之間等存在一定的裂痕或鴻溝，有時(shí)很難縫合彌補(bǔ)或跨越，司法裁判中的論證說(shuō)服就顯得非常困難，甚至障礙重重。當(dāng)然，注重商談程序和論證規(guī)則的法律論證理論中也存在一定合理而有益的成分，比如在一定程度上可以消解裁判結(jié)果不利于一方當(dāng)事人的對(duì)立或?qū)剐睦砘蚯榫w，但這一切依賴于特定的社會(huì)場(chǎng)域包括當(dāng)事人本身的具體情況。

三、司法裁判的正當(dāng)性基礎(chǔ)：回應(yīng)立法目的與社會(huì)利益

如果說(shuō)法律論證及其理論在司法裁判通向形式理性和實(shí)質(zhì)理性的路途上敞開了一扇門，但因其自身無(wú)法克服的局限及其遭遇的地域場(chǎng)景和時(shí)空的客觀限制，至少在當(dāng)下中國(guó)司法過(guò)程中，還不能沉溺于法律論證規(guī)則及其理論建立的自洽性和完美性之中；因此，關(guān)鍵在于超越論證規(guī)則及其理論本身，司法裁判應(yīng)積極回應(yīng)立法目的與社會(huì)利益，尋求中國(guó)司法解決糾紛之道。這不僅要從法官的角度要求其能動(dòng)地司法，達(dá)到規(guī)則之治與糾紛解決的衡平，而且更要從社會(huì)和訴訟人的角度出發(fā)，讓他們真正參與到司法中來(lái)，了解司法，形成司法的一種良性的互動(dòng)，營(yíng)造一種和諧司法的環(huán)境，讓體現(xiàn)社會(huì)普遍價(jià)值觀的社情民意與法律實(shí)現(xiàn)真正意義上的融合，從而走出司法裁判正當(dāng)性追求的困境。

（一） 司法裁判中的法律論證困境及反思

反思之一：法律論證的核心問(wèn)題是關(guān)于法律決策問(wèn)題，反映到司法領(lǐng)域就是法官的決策或裁決問(wèn)題，其決策需要證成，即司法論證。法律論證理論解決上述問(wèn)題的基本方法是通過(guò)提出一系列論證規(guī)則的方式，試圖建立一個(gè)民主的開放的商討性的論證程序。這就是法律論證理論的主要價(jià)值所在，即將對(duì)法律實(shí)質(zhì)正義的追求轉(zhuǎn)化為一個(gè)程序問(wèn)題，建立在程序正義的基礎(chǔ)上。依據(jù)這種理論，一個(gè)正當(dāng)?shù)模彩钦_的法律決定必須通過(guò)民主的理性的協(xié)商、交流與對(duì)話制度才能形成，把法律意義上的真理與通過(guò)溝通理性形成的共識(shí)聯(lián)系起來(lái)［14］。然而,無(wú)論法律論證規(guī)則是多么的完美與精致――何況很難設(shè)想建立這樣一個(gè)完美的規(guī)則，也無(wú)法保證推導(dǎo)出結(jié)論或結(jié)果的正確性；加之，法律論證主要是一種合法性證明，而不是一種“真”或“假”的判斷，與中國(guó)社會(huì)注重實(shí)質(zhì)正義的觀念會(huì)產(chǎn)生激烈的沖撞。說(shuō)服式或理性對(duì)話式的法律論證理論其有效性只能體現(xiàn)在一個(gè)理性的時(shí)代或社會(huì)。而現(xiàn)代化所標(biāo)榜的理性化實(shí)際上遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有完成，尤其是中國(guó)正處于現(xiàn)代性追求過(guò)程中，轉(zhuǎn)型期社會(huì)利益交織對(duì)立、價(jià)值訴求多元，現(xiàn)代法治的追求與傳統(tǒng)法制與法律文化的沖突，不斷擠壓理性對(duì)話的空間；而“司法裁決要成為理性的，不僅必須依據(jù)法律應(yīng)當(dāng)是什么樣的觀念，而且還必須訴諸法律的目標(biāo)、社會(huì)政策和法律的目的，它們本身就應(yīng)該視作法律的一部分。”［15］這無(wú)疑對(duì)法官的價(jià)值判斷能力和司法水準(zhǔn)是一大拷問(wèn)。

反思之二：正如前面的分析已表明，當(dāng)下中國(guó)法院審判策略仍然是以解決糾紛為中心，尤其是在基層法院，糾紛解決而非規(guī)則之治時(shí)常成為司法的主要著力點(diǎn)，因?yàn)椤昂蠊麖膩?lái)不是無(wú)關(guān)緊要的。如果后果相當(dāng)嚴(yán)重，后果就會(huì)左右司法決定，而不論法律的論點(diǎn)是強(qiáng)是弱?！保?6］雖然波斯納是針對(duì)所謂“最疑難案件”而言的，但在我國(guó)司法過(guò)程中對(duì)案件后果性因素如當(dāng)事人的情緒、社會(huì)穩(wěn)定、民眾反映等的考慮成為常態(tài)，糾紛解決所體現(xiàn)出來(lái)的結(jié)果主義的司法決策，按照有關(guān)學(xué)者的觀點(diǎn)，這種決策方式是以其可欲的結(jié)果作為正當(dāng)性依據(jù)，而法條主義的進(jìn)路，決策的妥當(dāng)性只能根據(jù)是否忠實(shí)于可適用的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)估，可欲結(jié)果的獲得不能成為一個(gè)獨(dú)立的正當(dāng)化理由［17］。因此，結(jié)果主義的司法決策有更高的內(nèi)在要求，那就是要在最大程度上實(shí)現(xiàn)規(guī)則與價(jià)值的完美統(tǒng)一，這無(wú)論如何對(duì)法官也是一個(gè)極大的挑戰(zhàn)。

反思之三：法律論證的本身的局限和難題還體現(xiàn)在［18］：A：推理前提的論證，疑難案件的論證，疑難案件是特殊事實(shí)要求特殊處理的案件，不是事實(shí)的疑難而是規(guī)則的疑難。第一，大小前提中法律語(yǔ)言的模糊性，每個(gè)概念都有一個(gè)意義波段，需要進(jìn)行解釋；第二，一個(gè)案件可以適用的淵源可能是多個(gè)，包括法律之內(nèi)的淵源和法律之外的淵源（即正式淵源和非正式淵源），這就出現(xiàn)規(guī)范選擇的沖突，即德沃金所說(shuō)的道德原則與原則，規(guī)則與原則，以及拉茲的規(guī)則與規(guī)則的沖突；第三，法律本身可能存在漏洞，需要用技術(shù)來(lái)彌補(bǔ)和論證；第四，判決有可能完全背離法條原來(lái)的意義。B：法律決策過(guò)程中總避免不了價(jià)值判斷問(wèn)題。法律中如果沒有評(píng)價(jià)將寸步難行。規(guī)范性命題總有價(jià)值支持理由，容易轉(zhuǎn)化為價(jià)值性命題，那么如何使之符合正確性、一致性和安定性的要求？法官因此也不得不面臨在情與法的沖突、能動(dòng)與被動(dòng)司法的尷尬等各種困境中艱難抉擇。

（二） 直面司法裁判中的法律論證之難

1.司法裁判的規(guī)則之治――實(shí)現(xiàn)法律之內(nèi)的正義

由于糾紛解決與規(guī)則之治衡平存在困難，在不同的司法組織、不同的司法情景、不同的個(gè)案糾紛中，糾紛解決與規(guī)則之治二者呈現(xiàn)著不同程度的實(shí)現(xiàn)狀態(tài)，然而，我們?nèi)匀灰獔?jiān)定不移地強(qiáng)調(diào)，規(guī)則之治依然是我們不斷追求的目標(biāo)。這里所指的規(guī)則，即實(shí)體法上和程序法意義上的規(guī)則。在理性化的司法領(lǐng)域，實(shí)體正義是以實(shí)體法的規(guī)則、原則和理念為判定標(biāo)準(zhǔn)的正義，它與實(shí)體法意義上的合法性是一回事情，即按照法治原則，司法者不能用法外的尺度去判斷是非曲直，符合實(shí)體法要求的裁判結(jié)論就是法律意義上的實(shí)體正義的結(jié)論；程序正義則是以程序法的規(guī)則、原則和理念為判定標(biāo)準(zhǔn)的正義，即如果程序法已經(jīng)是理性化了的、符合程序正義要求的法律，那么，程序合法性就是程序正義的同義語(yǔ)。因此，法律意義上的實(shí)體正義和程序正義都屬于法律之內(nèi)的正義。他們分別是按照實(shí)體法或程序法的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判定是非曲直的正義。也許，事實(shí)上在一些情況下糾紛的解決并不意味著實(shí)現(xiàn)了規(guī)則之治，但這不應(yīng)當(dāng)然成為我們摧毀規(guī)則之辭。強(qiáng)調(diào)規(guī)則之治，強(qiáng)調(diào)法律之內(nèi)的正義，也并不意味著對(duì)于糾紛的解決不予重視；同時(shí)，如果以徹底犧牲和破壞規(guī)則為代價(jià)，這樣的糾紛解決也并不意味著糾紛真正得以解決。在“魚與熊掌不可兼得”的前提下，我們堅(jiān)持法律之內(nèi)的正義，這是法治理性化的表現(xiàn)，如果，一味地以“并重論”或“統(tǒng)一論”來(lái)拒絕選擇，這只能說(shuō)明缺乏一個(gè)共同交流、商討達(dá)成共識(shí)的語(yǔ)境基礎(chǔ)，一切只能是空談。只有確立了以法律之內(nèi)的正義實(shí)現(xiàn)的前提，才能真正確保司法裁判正當(dāng)性追求的基礎(chǔ)。

2.司法裁判的價(jià)值追求――形式與實(shí)質(zhì)合理性的統(tǒng)一

所謂理性，意味著法律制度本身實(shí)現(xiàn)了高度的系統(tǒng)化，法律的具體內(nèi)容均可從一個(gè)清晰的法律概念或法律原則中推導(dǎo)出來(lái)，法律條文間的邏輯關(guān)系清晰，也即法律實(shí)現(xiàn)了高度的確定性。所謂形式性，借用馬克斯•韋伯的理解，是指法律制度可以像技術(shù)性機(jī)器那樣運(yùn)行。因而“能夠保證個(gè)人或團(tuán)體在相對(duì)寬泛的自由制度里活動(dòng)，并可以預(yù)料自己行為的法律后果?！薄靶问叫浴钡姆杀ＷC了判決的作出“不是以具體的道德、政治考慮或社會(huì)正義的情感為基礎(chǔ)的，而使用內(nèi)在于這種法律制度中的決策標(biāo)準(zhǔn)。”［18］形式合理性也就是規(guī)則合理性或制度合理性。實(shí)質(zhì)合理性是一個(gè)與形式合理性相對(duì)應(yīng)的概念。在韋伯的理論中，實(shí)質(zhì)合理性是指由“倫理的、政治的、功利主義的、享樂(lè)主義的、等級(jí)的、平均的或者某些其他的要求”來(lái)衡量的合理性［19］。形式合理性強(qiáng)調(diào)普遍的正義，而實(shí)質(zhì)合理性強(qiáng)調(diào)個(gè)案正義，這里似乎存在著一種內(nèi)在的邏輯矛盾。在理性化的法律制度中，形式合理性是形式化了的實(shí)質(zhì)合理，兩者在多數(shù)情況下是可以相容或可能相容的。在這個(gè)意義上，實(shí)現(xiàn)司法的形式合理化和實(shí)質(zhì)合理化的統(tǒng)一也是可能的，即追求法律的形式合理性就等于實(shí)現(xiàn)了實(shí)質(zhì)合理性。當(dāng)然法律制度一旦制定，其必然追求法律的確定性與惟一性，但由于法律的確定性又具有相對(duì)性，如果片面強(qiáng)調(diào)和追求法律的確定性與惟一性，就有可能導(dǎo)致司法的僵化與封閉；因此，為追求司法裁判的正當(dāng)性，就必須始終注重規(guī)則與價(jià)值相統(tǒng)一。也就是說(shuō)，當(dāng)法律規(guī)則體現(xiàn)的價(jià)值與現(xiàn)實(shí)一致時(shí)，實(shí)現(xiàn)形式合理性即實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)合理性；當(dāng)法律規(guī)則體現(xiàn)的價(jià)值并不完全，與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的價(jià)值需求存在一定的距離甚至相悖，此時(shí)，法官應(yīng)能動(dòng)司法，彌補(bǔ)規(guī)則本身蘊(yùn)涵的價(jià)值與社會(huì)需求的差距，但這種價(jià)值判斷應(yīng)盡量以法律的名義作出，為司法裁判穿上法律規(guī)則的外衣，從而保有實(shí)質(zhì)正義的內(nèi)核。在這種特殊情況下，并不是為了實(shí)質(zhì)合理性而放棄形式合理性，而是通過(guò)填補(bǔ)起到把實(shí)質(zhì)合理性轉(zhuǎn)化為形式合理性的作用。而法律論證只有以此為目標(biāo)指引，才可能實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的價(jià)值意義。

3.司法裁判的效果追求――社會(huì)效果與法律效果的統(tǒng)一

在司法裁判的正當(dāng)性追求過(guò)程中，法律論證作為一種技術(shù)方法，必然要遵循一定的論證規(guī)則，至于這種規(guī)則具體是怎么建立的？這不是本文討論的重點(diǎn)，但通過(guò)論證最后賴以形成的結(jié)論，必定產(chǎn)生相應(yīng)的影響和后果，應(yīng)體現(xiàn)為一種正效應(yīng)，即追求社會(huì)效果與法律效果的統(tǒng)一。這就要求司法裁判者在與法律規(guī)范的交流中，需要促成法律和事實(shí)的結(jié)合，其尊崇的價(jià)值觀念與立法者的旨意引起相應(yīng)共鳴和碰撞，尋求到現(xiàn)實(shí)和歷史的交匯，達(dá)到了現(xiàn)代與傳統(tǒng)的結(jié)合；而民眾的可接受性是建立在普通道德觀念的基礎(chǔ)上的，法官實(shí)質(zhì)上的論證也帶有這方面的價(jià)值衡量，這是需要契合的，即將“情理法”有機(jī)融合，將法律與公共政策、道德習(xí)俗等相協(xié)調(diào)，使得司法裁判妥帖地符合當(dāng)事人心中的正義觀與利益觀，促使其自覺地服從裁判。

結(jié)語(yǔ)――一個(gè)永遠(yuǎn)無(wú)法終結(jié)的話題

對(duì)于法官，裁判的正當(dāng)性是一個(gè)永遠(yuǎn)追求的目標(biāo)，但始終都只能是作為一個(gè)理想無(wú)窮接近而不能達(dá)到，這并不是悲觀主義者的論調(diào)。法官們應(yīng)自覺關(guān)注社會(huì)的發(fā)展變化及影響，積極回應(yīng)社會(huì)。基于現(xiàn)實(shí)環(huán)境因素制約以及司法裁判的法律論證困境，當(dāng)形式正義與實(shí)質(zhì)正義發(fā)生激烈沖突時(shí)，調(diào)解成了解決這類特殊糾紛的重要手段。正是在此意義上，調(diào)解等判決外的糾紛解決機(jī)制成為關(guān)注重點(diǎn)，司法裁判的中心意義在一定程度上將會(huì)弱化，但就長(zhǎng)遠(yuǎn)意義而言，司法裁判的正當(dāng)性追求永遠(yuǎn)不會(huì)結(jié)束，也許才剛剛開始，任重而道遠(yuǎn)。

參考文獻(xiàn)：

［1］ 拉德布魯赫.法學(xué)導(dǎo)論［M］.米健，等，譯.北京：中國(guó)大百科全書出版社,1997:100.

［2］菲特麗絲.法律論證理論［M］.張其山，等,譯.北京：商務(wù)印書館,2005:9-11.

［3］劉治斌.法律方法論［M］.濟(jì)南:山東人民出版社,2007:336.

［4］桑本謙.法律論證：一個(gè)關(guān)于司法過(guò)程的理論神話［J］.中國(guó)法學(xué),2007，(3):101.

［5］葛洪義.試論法律論證的概念、意義與方法.浙江社會(huì)科學(xué),2004，(2):58-64.

［6］陳金釗.法治與法律方法［M］.濟(jì)南:山東人民出版社,2003:223.

［7］蘇力.判決書的背后［J］.法學(xué)研究,2001，(3):3-18.

［8］謝新竹.論判決的公眾認(rèn)同［J］.法律適用,2007，(1):33.

［9］方樂(lè).超越“東西方”法律文化的司法―法制現(xiàn)代性的中國(guó)司法［J］.政法論壇,2007，(3):31.

［10］高其才，等.人民法庭法官的司法過(guò)程與司法技術(shù)―全國(guó)32個(gè)先進(jìn)人民法庭的實(shí)證分析［J］.法制與社會(huì)發(fā)展,2007，(2):3―13.

［11］楊力.新農(nóng)民階層與鄉(xiāng)村司法理論的反證，中國(guó)法學(xué),2007(6):157―165.

［12］張衛(wèi)平.幽暗的事實(shí)與尷尬的法官［EB/OL］.省略. cn/new2004/shtml/－20080509-113556.htm.

［13］趙曉秋.盛名之下：對(duì)話宋魚水［J］.法律與生活,2005，(10):8.

［14］舒國(guó)瀅.法律論證中的若干問(wèn)題［EB/OL］.省略. cn/new2004/shtml/－20040609-214151.htm.

［15］強(qiáng)世功.法律的現(xiàn)代性劇場(chǎng)：哈特與富勒論戰(zhàn)［M］.北京：法律出版社,2006:119.

［16］波斯納.法理學(xué)問(wèn)題［M］.蘇力，譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002:88.

［17］達(dá)瑪什卡.司法和國(guó)家權(quán)力的多種面孔［M］.鄭戈，譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社,2004:31―32.

［18］馬克斯•韋伯.論經(jīng)濟(jì)與社會(huì)中的法律［M］.張乃根，譯.北京：中國(guó)大百科全書出版社,1998:225-230.

［19］馬克斯•韋伯.經(jīng)濟(jì)與社會(huì)（上卷）［M］.林榮遠(yuǎn)，譯.北京：商務(wù)印書館，1997:107.

In Pursuing Justice of Legal Argumentation and Juditial Decision：

Reflection on the Dilemma of the Juditial Decision in the Transformative Era

JIN Song

篇3

第一，我們需要注意一點(diǎn)，也即我們通常是在什么意義上使用“沒有爭(zhēng)議”、“一致意見”這類陳述的。在我看來(lái)，這類陳述的使用，總是隱約地指向特定群體、特定場(chǎng)合、特定時(shí)間的。換言之，人們所說(shuō)的“沒有爭(zhēng)議”和“一致意見”，是在特定群體、特定場(chǎng)合、特定時(shí)間內(nèi)顯示意義的。在條件限定的情況下，的確有如“人們所說(shuō)”的，曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)“沒有爭(zhēng)議”或者“一致意見”。但是，同時(shí)也是我們需要注意的是，針對(duì)一個(gè)源自有爭(zhēng)議案件的法律論證，我們?nèi)绾慰梢韵胂笏腥嗽谒袝r(shí)刻產(chǎn)生“沒有爭(zhēng)議”、“一致意見”？相反的意見或者爭(zhēng)議，總是可能的，而且有時(shí)又是我們未曾覺察的。于是，問(wèn)題在于什么主體、什么場(chǎng)合、什么時(shí)間出現(xiàn) “沒有爭(zhēng)議”或者“一致意見”。就這份裁定書而言。我相信而且某些人也會(huì)同樣相信，其中所提到的該法官和辯護(hù)人，以及二審法院里的某些法官當(dāng)然包括審判委員會(huì)里的某些“重要法官”，對(duì)裁定書中法律論證的“充分”是沒有意見的。在他們之間可以看到“沒有爭(zhēng)議”或者“一致意見”。然而同時(shí)，這才是重要的也是顯而易見的，其中另外一些主體比如控方以及二審法院的“異議”法官，依然可能持有不同意見。這意味著，在特定主體之間是可以看到“沒有爭(zhēng)議”的，在另外一些主體之間是可以發(fā)現(xiàn)“爭(zhēng)議”的。而且，所有這些是在特定時(shí)間及特定場(chǎng)合內(nèi)呈現(xiàn)的。之所以提到特定時(shí)間和特定場(chǎng)合，這又是因?yàn)椴⒉荒軌蚺懦诖藭r(shí)間之前之后以及在另外場(chǎng)合，贊同者變成了不贊同者，還有不贊同者變成了贊同者。此案中的辯護(hù)人就一定始終而且將來(lái)也都贊同裁定書的“充分”論證？控方就一定始終而且在將來(lái)也都對(duì)其加以拒絕？顯然，這是不一定的。因此，從較大范圍來(lái)看，第一，我們要問(wèn)“在誰(shuí)之間沒有爭(zhēng)議”，第二，“什么時(shí)候沒有爭(zhēng)議”，第三，“什么條件下沒有爭(zhēng)議”，以及反之“在誰(shuí)之間存在爭(zhēng)議”，“什么時(shí)候出現(xiàn)爭(zhēng)議”，“什么條件下產(chǎn)生爭(zhēng)議”。

此外，公開化的裁判文書是要進(jìn)入社會(huì)的，其閱讀者當(dāng)然并不限于具體訴訟結(jié)構(gòu)中控方、辯方和二審法院。作為佩雷爾曼“一般聽眾”[35]概念的社會(huì)閱讀者，是潛在地不斷增加的。至少現(xiàn)在我們已經(jīng)看到，這份裁定書自公布后通過(guò)網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)走入社會(huì)，越來(lái)越多的社會(huì)閱讀者加入了閱讀行列，或贊同或反對(duì)地加以討論。社會(huì)閱讀者的角色復(fù)雜，以及數(shù)量的不斷增加，意味著本文前面提到的說(shuō)理方式、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理的“多樣化”和“地方性”的進(jìn)一步的加入，盡管，在這種“多樣化”和“地方性”不斷加入的同時(shí)，也在出現(xiàn)著新的特定群體、場(chǎng)合、時(shí)間的“沒有爭(zhēng)議”或者“一致意見”。[36]因此，不僅從更大范圍而且從動(dòng)態(tài)角度來(lái)說(shuō)，我們都能而且更能發(fā)現(xiàn)人們不經(jīng)意使用的“沒有爭(zhēng)議”及“一致意見”等陳述究竟是在什么意義上使用的。

也是因?yàn)檫@個(gè)理由，本文所主張的“不應(yīng)充分論證”，其沒有而且也不可能徹底否定特定群體、特定時(shí)間和特定條件的“沒有爭(zhēng)議”或者“一致意見”所呈現(xiàn)的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，而是直指經(jīng)由潛在變動(dòng)而帶來(lái)的可能的“對(duì)立意見”，同時(shí)提醒對(duì)前一經(jīng)驗(yàn)事實(shí)保持必要的清晰認(rèn)識(shí)。誰(shuí)能否定本文多次提到的“多樣化”和“地方性”在動(dòng)態(tài)的社會(huì)中完全可能帶來(lái)新的“疑問(wèn)招惹”、“話語(yǔ)紛爭(zhēng)”？[37]

第二，即使針對(duì)特定群體、特定時(shí)間和特定條件下出現(xiàn)的“沒有爭(zhēng)議”或者“一致意見”，我們也是可以追究其中一個(gè)問(wèn)題的。在我看來(lái)，沒有爭(zhēng)議，主要是因?yàn)樵袪?zhēng)議據(jù)以作為自身基礎(chǔ)的說(shuō)理方法、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理，可以出現(xiàn)幾方之間的暫時(shí)“融合”，[38]準(zhǔn)確來(lái)說(shuō)是特定主體、時(shí)間、場(chǎng)合、條件中的幾方“融合”，而這種“融合”的根本原因又在于一方在說(shuō)理方法、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理上運(yùn)用自己的“知識(shí)相對(duì)豐富”，得以暫時(shí)戰(zhàn)勝對(duì)方的“知識(shí)相對(duì)有限”，從而實(shí)現(xiàn)暫時(shí)“說(shuō)服”對(duì)方或使對(duì)方暫時(shí)“失去”論辯能力。這是“沒有爭(zhēng)議”這一過(guò)程發(fā)生的基本機(jī)制。

顯然，如果情況的確如此，那么首先我們可以發(fā)現(xiàn)，這種“知識(shí)相對(duì)豐富”暫時(shí)戰(zhàn)勝“知識(shí)相對(duì)有限”，其所解決的問(wèn)題是理解上的“是否很有道理”，而不是純粹的法律事實(shí)問(wèn)題以及純粹的法律規(guī)定問(wèn)題的“多少”，所以，其無(wú)法像連續(xù)不斷地確定具體事實(shí)一樣，更為準(zhǔn)確來(lái)說(shuō)像“1+1=2所以2+2=4是必然的”一樣，給予人們以確定不移的認(rèn)定信息，從而不斷增加無(wú)法抗拒的接受份量。就此而言，暫時(shí)“說(shuō)服”以及使對(duì)方暫時(shí)“失去”論辯能力，其所帶來(lái)的暫時(shí)“融合”沒有并且也不可能直接增加“科學(xué)、實(shí)證、邏輯”意義上的法律理解。我們?cè)倩氐讲枚〞?。在閱讀這份裁定書的過(guò)程中，我們接受二審法院的R37、R38（假定接受），和我們接受二審法院的R35，是不同的。前者沒有增加我們的“科學(xué)、實(shí)證、邏輯”意義上的法律理解，后者則增加了。通過(guò)前者，我們只是發(fā)覺自己被帶到了一個(gè)思路上，發(fā)覺“比較可信”，從而比較相信一個(gè)看法：因?yàn)槊袷略V訟中一方敗訴后采取極端行為是極為罕見的，而且因?yàn)榱髀稑O端行為情緒和傾向才有可能使人預(yù)見，所以，民事訴訟中應(yīng)當(dāng)預(yù)見極端行為是有基本前提的。與此相異，通過(guò)后者也即R35，我們確鑿無(wú)疑地知道了根據(jù)最高法院以及相關(guān)的具體法律規(guī)定，如果在判決之后出現(xiàn)了新的證據(jù)從而使判決與事實(shí)不符，那么該判決不屬錯(cuò)案。在這個(gè)意義上，所謂“很有道理”或者“充分”所帶來(lái)的“沒有爭(zhēng)議”，不是牢固結(jié)實(shí)的，而是軟性易變的，其和運(yùn)用明確法律規(guī)定（包括法律原理）和一般形式邏輯所帶來(lái)的“沒有爭(zhēng)議”，不可同日而語(yǔ)。

接著我們可以發(fā)現(xiàn)，“知識(shí)相對(duì)”這一概念，也許正是我們理解“沒有爭(zhēng)議”或者“一致意見”何以是在特定群體、特定時(shí)間和特定條件下出現(xiàn)的關(guān)鍵概念。換言之，因?yàn)樵谡f(shuō)理方法、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理上，“知識(shí)相對(duì)豐富”或者“知識(shí)相對(duì)有限”必定是存在的，所以，我們才能看到乃至才能談?wù)撎囟ㄈ后w、特定時(shí)間和特定條件下出現(xiàn)的 “沒有爭(zhēng)議”或者“一致意見”。

第三，更為重要的是，即使我們看到一個(gè)特定情形下的“一致意見”、“沒有爭(zhēng)議”，發(fā)現(xiàn)這是“令人欣慰”的，對(duì)于一個(gè)當(dāng)下具有爭(zhēng)議的案件，我們也是無(wú)法斷定“使得法律論證充分”在將來(lái)其作用對(duì)此案件究竟是保持爭(zhēng)議，還是催生爭(zhēng)議，還是消除爭(zhēng)議。對(duì)本文提到的裁定書中的法律論證，當(dāng)下就是有爭(zhēng)議的，而問(wèn)題的重要同時(shí)在于，我們?cè)跄芤罁?jù)過(guò)去可能出現(xiàn)過(guò)的特定情形中的“沒有爭(zhēng)議”，來(lái)斷定這份裁定書引發(fā)的法律論證“充分”注定可以消除爭(zhēng)議？因此，探討“一致意見”以及“沒有爭(zhēng)議”的機(jī)制，探討法律論證是否應(yīng)當(dāng)充分，也意味著我們必須關(guān)注未來(lái)時(shí)態(tài)的理解問(wèn)題。只要社會(huì)存在著說(shuō)理方式、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)、法理認(rèn)識(shí)的“多樣化”和“地方性”，那么，并不存在一種邏輯可以證明：過(guò)去具有的“一致意見”或者“沒有爭(zhēng)議”，在將來(lái)完全可以帶來(lái)沒有爭(zhēng)議的皆大歡喜；也不存在一種邏輯可以證明：過(guò)去較多的“一致意見”或者“沒有爭(zhēng)議”（假定其的確較多），將來(lái)可以帶來(lái)較多的“一致意見”或者“沒有爭(zhēng)議”，而非相反，亦即更多的意見紛爭(zhēng)。何況，它們本身無(wú)一不是處在特定情形之中的。

概括來(lái)說(shuō)，通過(guò)“‘很有道理’或者‘充分’的法律論證有時(shí)實(shí)現(xiàn)了沒有爭(zhēng)議”這一經(jīng)驗(yàn)，來(lái)設(shè)想并主張推進(jìn)法律論證的充分，也許不是恰當(dāng)?shù)乃悸贰39]

七

除了上節(jié)提到的基本困難，本文必須面對(duì)另外一個(gè)基本困難：縱然說(shuō)理方式、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理的使用，并不一定終結(jié)人們可能產(chǎn)生的爭(zhēng)議，但是，它們至少可以表明法院裁判的正當(dāng)性，表明法院裁判是理性的、有根有據(jù)的。[40]這意味著，這種爭(zhēng)論的開放不會(huì)削弱反會(huì)增加法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同。[41]這是強(qiáng)烈支持法律論證應(yīng)當(dāng)充分的關(guān)鍵理由之二。

這里涉及兩個(gè)問(wèn)題。其一，通過(guò)“充分”的努力，能否表明法院的法律論證是理性的？其二，法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同與這種“充分”努力的相互關(guān)系是怎樣的？

先論其一。我不否認(rèn)，通過(guò)所謂充分的法律論證，有時(shí)的確可以使人認(rèn)為“法院裁判是理性的”、“是有根有據(jù)的”，而且“還是具有正當(dāng)性的”。在有些情況下，充分的陳述裁判理由，的確為法院贏得了“并非任意”、“并非專斷”、“理性審理”直至“司法公正”的贊譽(yù)。[42]但是，表現(xiàn)法院裁判是理性的、有根有據(jù)的一個(gè)基本前提是，法院在不斷努力“充分”的過(guò)程中的確表現(xiàn)了難以指摘的“道理呈現(xiàn)”，至少是暫時(shí)的難以質(zhì)疑的“道理呈現(xiàn)”。眾所周知，僅僅講出某些道理，僅僅說(shuō)明某些根由，僅僅陳述某些理?yè)?jù)，并不足以讓一種法律論證變成通常理解的“理性”或者“有根有據(jù)”。如果這些通過(guò)法律論證體現(xiàn)出來(lái)的道理、根由、依據(jù)遭遇了有力的反駁，或者，更為嚴(yán)重的是，經(jīng)過(guò)反駁，人們認(rèn)為反駁表達(dá)出來(lái)的道理、根由、依據(jù)才是“真正的”或者“可以接受”的，或者至少是“比較可以接受”的，那么，誰(shuí)會(huì)認(rèn)為曾經(jīng)闡述出來(lái)而又遭遇反駁的道理、根由、依據(jù)是理性的、有根有據(jù)的？這意味著，準(zhǔn)確來(lái)說(shuō)，當(dāng)人們提到法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同，要求法院裁判的理性和有根有據(jù)的時(shí)候，人們不僅在希望法院應(yīng)當(dāng)講出一些道理、根由、依據(jù)，而且更為重要的是在希望這些內(nèi)容是無(wú)法辯駁的、不可動(dòng)搖的。于是，進(jìn)一步的問(wèn)題就是法院裁判能否通過(guò)這種“充分”的努力，實(shí)現(xiàn)無(wú)法辯駁、不可動(dòng)搖。在我看來(lái)，并且通過(guò)前面幾節(jié)的分析已經(jīng)表明，這種“充分”的努力至少時(shí)常是頗為難以實(shí)現(xiàn)這一“理想”的，雖然不能認(rèn)為毫無(wú)可能。

因此，可以指出，通過(guò)“充分”的努力，時(shí)常難以表明法院的法律論證是理性的。[43]

此外，我們還需小心翼翼地分辨這種“理性”以及“有根有據(jù)”其在法律語(yǔ)境中的性質(zhì)。通過(guò)前面的分析，我們至少可以發(fā)現(xiàn)，類似本文討論的裁定書中的“說(shuō)理方式”、“經(jīng)驗(yàn)常識(shí)”和“法律原理”，其帶有對(duì)話意識(shí)、說(shuō)服一方的策略，甚至帶有“化解對(duì)立”的積極預(yù)期[44].這種對(duì)話意識(shí)、說(shuō)服一方的策略，以及 “化解對(duì)立”的積極預(yù)期，就一般社會(huì)政治生活意義而言是極為寶貴的也是應(yīng)該竭力發(fā)揚(yáng)的。但是，這不是我們將其推入司法領(lǐng)域尤其是法院裁判理由生產(chǎn)機(jī)制的一個(gè)理由。[45]因?yàn)?，所有這些意識(shí)、策略和預(yù)期，其所體現(xiàn)的理性是種“政治理性”，在法律語(yǔ)境中更準(zhǔn)確地來(lái)講是種“立法理性”。在政治領(lǐng)域中，在立法過(guò)程中，我們必須具有起碼民主的對(duì)話意識(shí)、相互說(shuō)服的設(shè)想，以及“化解對(duì)立”的寬容愿望。這是現(xiàn)代政治生活以及立法運(yùn)作的基本要求，畢竟，社會(huì)時(shí)常沒有確定不移的唯一正確的公共理想。與此不同，司法固然是在解決糾紛爭(zhēng)議，然而司法終究不是解決政治立法問(wèn)題。司法至少不應(yīng)是對(duì)話、相互說(shuō)服、希望化解對(duì)立的過(guò)程，而是依法裁判的過(guò)程。司法是在依據(jù)某個(gè)標(biāo)準(zhǔn)（至少理想上是如此）解決相關(guān)的社會(huì)問(wèn)題，盡管對(duì)此標(biāo)準(zhǔn)人們可能有時(shí)具有不同的理解甚至相反的理解直至發(fā)生爭(zhēng)議。[46]這是司法的特性所在。因此，司法也就需要有別于政治理性或者立法理性的某種理性。我們?cè)倏幢疚奶岬降牟枚〞?，其中R30，尤其是我們反復(fù)提到的R22后半部分、R37和R38的理性探討。通過(guò)這些“理性探討”，我們可以發(fā)現(xiàn)，二審法院是在運(yùn)用對(duì)話技術(shù)、說(shuō)服修辭、克服對(duì)立等策略并且是在無(wú)形之中建構(gòu)新的標(biāo)準(zhǔn)，這是運(yùn)用政治理性或說(shuō)立法理性的明顯表現(xiàn)。我們暫且不說(shuō)是否應(yīng)當(dāng)允許司法活動(dòng)運(yùn)用立法理性方式去解決案件糾紛，[47]我們起碼可以認(rèn)為，這種“理性”的司法活動(dòng)是種錯(cuò)位的理性表達(dá)，其不大符合司法運(yùn)作的基本目標(biāo)。我們至少可以認(rèn)為，司法運(yùn)用的理性應(yīng)當(dāng)是符合司法目的的自恰理性，也即司法理性。[48]其與相互印照的“有根有據(jù)”應(yīng)當(dāng)是司法的“有根有據(jù)”，而不是政治、立法的“有根有據(jù)”。而且，我們不要忘記了，在對(duì)話、說(shuō)服、化解對(duì)立的過(guò)程中，還有一個(gè)“知識(shí)相對(duì)豐富”馴服“知識(shí)相對(duì)有限”的問(wèn)題，以及與此相關(guān)的“沒有增加確定法律信息從而逐步令人確鑿無(wú)疑”的問(wèn)題。司法是不應(yīng)當(dāng)這樣展開的。

在這個(gè)意義上，即使認(rèn)為通過(guò)“充分”的努力可以表明法院裁判的理性，這種理性，依然是可疑的甚至不是我們期待的標(biāo)準(zhǔn)意義上的司法理性。

再論其二：法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同與這種“充分”的努力，其相互關(guān)系是怎樣的？

首先，我們可以注意，中國(guó)當(dāng)代相當(dāng)一部分主張法院應(yīng)當(dāng)充分說(shuō)明自己裁判理由的學(xué)術(shù)文本，都在提到英語(yǔ)國(guó)家重要法官的“充分”法律論證寫作，并且時(shí)常有意或者無(wú)意地以其作為中國(guó)制度變革的藍(lán)本模式，盡管，這些學(xué)術(shù)文本時(shí)常也提示了司法制度的基本區(qū)別。[49]在我看來(lái)，在觀察英語(yǔ)國(guó)家的法官法律論證寫作的時(shí)候，尤其是在“這種充分判決是否帶來(lái)裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同”問(wèn)題上，人們有時(shí)帶有了部分的浪漫想象，也即仿佛這些國(guó)家的法官“充分”的法律論證寫作與 “法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同”有著某種內(nèi)在聯(lián)系，[50]因而在中國(guó)實(shí)現(xiàn)“法律論證充分”是可以帶來(lái)同樣效果的。

實(shí)際上，這些國(guó)家的法官“充分”的法律論證與“法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同”的聯(lián)系，并非像人們想象得那樣聯(lián)系緊密或者那么樂(lè)觀。相反，我們倒是可以輕松地發(fā)現(xiàn)，在英語(yǔ)國(guó)家，一份“頗為充分”的裁判文書出現(xiàn)后引起人們爭(zhēng)議是司空見慣的。旁觀者經(jīng)?？吹降目峙虏皇恰耙恢峦瞥纭保恰安粩嘤懻摗?，或贊同或反對(duì)。而所有這些 “不斷討論”又在相當(dāng)程度上影響了法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同，甚至法院的“公正形象”。關(guān)于“負(fù)面影響”這點(diǎn)，我們可以注意為什么在英語(yǔ)國(guó)家尤其是美國(guó)，經(jīng)由法律推論從而對(duì)法院裁判正當(dāng)性提出深度懷疑的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)理論、批判法學(xué)理論和狹義的后現(xiàn)代法學(xué)理論，首先得以產(chǎn)生，并且迅速蔓延；[51]以及在這些國(guó)家以律師作為標(biāo)志的法律專業(yè)人士最為關(guān)心論辯修辭、對(duì)立判例、勝訴技巧，從而時(shí)常“漠視”法院可能作出的公正裁判這種行業(yè)現(xiàn)象竟然如此普遍；[52] 以及在這些國(guó)家關(guān)于法庭辯論、展示律師技藝、暗示法律推論的重要，從而批判法院裁判正當(dāng)性的大眾文化運(yùn)作，比起大陸國(guó)家而言可說(shuō)大行其道。[53]此外，我們可以注意英語(yǔ)國(guó)家的“繁榮”的法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)，尤其是美國(guó)的。在美國(guó)的法學(xué)學(xué)術(shù)文本當(dāng)然包括一般媒體表現(xiàn)出來(lái)的文本中，人們可以看到大量的對(duì)復(fù)雜裁判論說(shuō)的不斷爭(zhēng)論，出現(xiàn)了許多對(duì)法院的批評(píng)。其實(shí)，一個(gè)現(xiàn)象是值得注意的，也即英語(yǔ)國(guó)家針對(duì)法院裁判所從事的法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)，時(shí)常多于大陸國(guó)家。其中原因固然是復(fù)雜的，但是有一點(diǎn)則是可以加以分析的。這點(diǎn)就是英語(yǔ)國(guó)家的法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)時(shí)常瞄向了“裁判論說(shuō)”。我們可以注意許多英語(yǔ)法學(xué)學(xué)術(shù)著作，時(shí)常研究討論法院的裁判論說(shuō)，從中引出法律理論的研究。[54]一個(gè)較為典型的輔的例子說(shuō)明，就是英語(yǔ)國(guó)家的法學(xué)教材時(shí)常備有大量的司法實(shí)踐裁判論說(shuō)的舉要及分析。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，針對(duì)法院裁判的學(xué)術(shù)生產(chǎn)主要是從兩個(gè)方面展開的，其一是裁判結(jié)果，其二是裁判論說(shuō)。裁判結(jié)果自然可以成為學(xué)術(shù)生產(chǎn)的一個(gè)刺激來(lái)源，而且學(xué)術(shù)生產(chǎn)者可以從多重角度對(duì)其展開分析研究，這也是大陸國(guó)家法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)所從事的一個(gè)重要工作。但是，對(duì)裁判結(jié)果和裁判論說(shuō)進(jìn)行雙重研究，顯然不同于僅僅對(duì)裁判結(jié)果作出研究?！皟蓚€(gè)對(duì)象”和“一個(gè)對(duì)象”的區(qū)別不是決定性的，然而肯定是重要的。深入來(lái)說(shuō)，裁判論說(shuō)特別是“充分”的裁判論說(shuō)更為涉及或者直接涉及說(shuō)理、常識(shí)、法理，所以，其為法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)提供了更為廣闊更為直接的刺激需求，因?yàn)?，學(xué)術(shù)生產(chǎn)常與“推論”有著天然關(guān)聯(lián)。這從一個(gè)方面說(shuō)明了為什么英語(yǔ)國(guó)家的相關(guān)法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)多于大陸國(guó)家。當(dāng)然，法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)的多少并不必然說(shuō)明法院裁判社會(huì)認(rèn)同的問(wèn)題，因?yàn)?，社?huì)公眾可以而且的確時(shí)常不去理會(huì)法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)。然而，其在一定程度上是可以說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題的。因?yàn)?，如后面將要提到的，一般社?huì)聽眾是有可能從對(duì)裁判結(jié)果的關(guān)注轉(zhuǎn)入對(duì)裁判論說(shuō)的關(guān)注的。于是，源于爭(zhēng)議案件的裁判論說(shuō)其所引發(fā)的法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)的復(fù)雜，通過(guò)媒體傳播方式以及法律教育方式，總會(huì)滲入社會(huì)意見的生產(chǎn)，使其變得較為復(fù)雜，從而較為可能影響裁判結(jié)果的社會(huì)認(rèn)同。進(jìn)而言之，針對(duì)法院裁判論說(shuō)而出現(xiàn)的學(xué)術(shù)生產(chǎn)的多少，其可以從側(cè)面說(shuō)明裁判論說(shuō)的“充分”對(duì)法院裁判社會(huì)認(rèn)同的完全可能出現(xiàn)的反向刺激。另外可以作為補(bǔ)充說(shuō)明的是，在其他許多國(guó)家尤其歐洲大陸國(guó)家，并不“充分”的裁判文書反倒時(shí)常同樣可以獲得法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同，而且，那里人們對(duì)法院裁判的反應(yīng)一般來(lái)說(shuō)是比較平靜的，除了一些極個(gè)別的情況。[55]

所有這些現(xiàn)象的原因，也許正是在于，在開始階段，廣義的社會(huì)聽眾通常更為直接關(guān)注裁判結(jié)果，對(duì)裁判論說(shuō)通常并不在意，然而，當(dāng)案件本身就已進(jìn)入爭(zhēng)議視線，尤其是當(dāng)這些聽眾開始進(jìn)入爭(zhēng)議的時(shí)候，對(duì)裁判結(jié)果的關(guān)注就容易（起碼較為容易）慢慢轉(zhuǎn)入對(duì)裁判論說(shuō)的關(guān)注，于是，在這里也是在這時(shí)，與其說(shuō)社會(huì)聽眾更為關(guān)注裁判結(jié)果，不如說(shuō)社會(huì)聽眾更為關(guān)注裁判論說(shuō)，一定要對(duì)裁判論說(shuō)提出若干個(gè)“何以如此”的質(zhì)問(wèn)，從而當(dāng)法院提出裁判論說(shuō)并且面對(duì)多樣化、地方性的質(zhì)疑而乏力自圓其說(shuō)的時(shí)候，社會(huì)聽眾也就容易出現(xiàn)對(duì)法院裁判的懷疑甚至不予理解。這里的轉(zhuǎn)化時(shí)常是自然而然的。就此來(lái)說(shuō)，法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同的緣由是復(fù)雜的，同時(shí)，“充分”的法律論證和社會(huì)認(rèn)同的背離關(guān)系比起兩者之間所產(chǎn)生的合謀關(guān)系，可能是更易出現(xiàn)的。也是在這個(gè)意義上，我們?cè)趨⒖纪鈬?guó)裁判理由“充分”的意義的時(shí)候，更為重要的是深入地理解判決理由“充分”的內(nèi)在結(jié)構(gòu)之中可能包含著我們并不希望的某種負(fù)面機(jī)制。這種負(fù)面機(jī)制是具有共性的。

其次，認(rèn)為裁判論說(shuō)充分與法院裁判的社會(huì)認(rèn)同存在著某種內(nèi)在關(guān)聯(lián)，有時(shí)和人們認(rèn)為“思考理性”與公正有著內(nèi)在關(guān)聯(lián)，是相互聯(lián)系的。人們?nèi)菀渍J(rèn)為，越是增加“思考理性”，越是容易實(shí)現(xiàn)公正或者達(dá)成公正共識(shí)。而公正實(shí)現(xiàn)了，或者公正共識(shí)出現(xiàn)了，法院裁判的社會(huì)認(rèn)同也就自然而然的不是問(wèn)題了。[56]但是，盡管我們可以假定甚至認(rèn)定公正實(shí)現(xiàn)和公正共識(shí)的出現(xiàn)，是法院裁判的社會(huì)認(rèn)同的一個(gè)基本條件，然而，實(shí)現(xiàn)公正和公正共識(shí)的出現(xiàn)，顯然并不一定是“思考理性”運(yùn)作的結(jié)果，有時(shí)也許與“思考理性”是根本無(wú)關(guān)的，更為極端者，有時(shí)甚至越是增加“思考理性”，越有可能無(wú)法實(shí)現(xiàn)公正，越有可能引發(fā)“公正共識(shí)”的分裂，至少，“思考理性”的增加既有可能引發(fā)“公正共識(shí)”的實(shí)現(xiàn)也有可能引發(fā)“公正共識(shí)”的缺席。經(jīng)驗(yàn)有時(shí)說(shuō)明，一些公正的實(shí)現(xiàn)以及公正共識(shí)的出現(xiàn)，是歷史變遷的自然產(chǎn)物、人們直覺的產(chǎn)物、人們妥協(xié)的產(chǎn)物，甚至是人們斗爭(zhēng)的產(chǎn)物。更何況“何為思考理性”其本身也是可以爭(zhēng)的，“何為公正”以及“何為公正共識(shí)”其本身又是可以爭(zhēng)論的。在法律語(yǔ)境中，訴訟以及司法審判制度的普遍存在，已經(jīng)反向說(shuō)明了利益紛爭(zhēng)總是普遍存在的，[57]而利益紛爭(zhēng)的普遍存在足以說(shuō)明社會(huì)理解的多樣性和地方性是普遍的，而所有這些，又從根基上動(dòng)搖著“思考理性和公正”的可能勾連。這樣，我們就有理由至少認(rèn)為“思考理性”不是容易而是較為可能不易走向公正。在法律語(yǔ)境中，實(shí)現(xiàn)公正以及公正共識(shí)的達(dá)成，也許更為依賴“思考理性”之外的其他種類的實(shí)用智識(shí)資源。

在這個(gè)意義上，我們也就可以理解，與其對(duì)“充分”的法律論證激起振奮的期待，不如對(duì)其保持慎重的對(duì)待。“充分”的裁判論說(shuō)的解放，可能是較為容易削弱對(duì)法院裁判的社會(huì)認(rèn)同的，至少是不易增加對(duì)法院裁判的社會(huì)認(rèn)同的。

篇4

二、法學(xué)思維的層面

就當(dāng)前而言，人類將法學(xué)思維分為三個(gè)層面，即哲學(xué)層面、法哲學(xué)層面和法學(xué)方法論的層面。就哲學(xué)層面而言，對(duì)法學(xué)思維的實(shí)踐可以說(shuō)是對(duì)哲學(xué)本身的實(shí)踐，而哲學(xué)本身又包括了“康德•哈貝馬斯”和“亞里士多德•伽達(dá)默爾”這兩支傳統(tǒng)。而就法哲學(xué)層面而言，對(duì)法學(xué)思維的實(shí)踐主要表現(xiàn)為對(duì)正當(dāng)性和科學(xué)性這兩個(gè)論題的探討，正當(dāng)性主要是在探討將法律作為人類行動(dòng)的理由是否具有正當(dāng)性，而科學(xué)性主要是在探討法學(xué)本身是否有著科學(xué)知識(shí)的屬性。而對(duì)法學(xué)方法論的層面來(lái)說(shuō)，對(duì)法學(xué)思維的實(shí)踐主要是利用各種各樣的方法以達(dá)到實(shí)現(xiàn)合理性及理性這兩個(gè)不同目標(biāo)的目的。

三、法學(xué)思維層面的實(shí)踐

1、法學(xué)思維里哲學(xué)層面的實(shí)踐

對(duì)法學(xué)思維里哲學(xué)層面的實(shí)踐即是對(duì)“康德•哈貝馬斯”和“亞里士多德•伽達(dá)默爾”這兩支傳統(tǒng)的實(shí)踐，這兩支傳統(tǒng)有著很明顯的區(qū)別。（1）對(duì)“亞里士多德•伽達(dá)默爾”傳統(tǒng)的實(shí)踐，其所強(qiáng)調(diào)的內(nèi)容為：實(shí)踐理性具有個(gè)別化，且對(duì)具體的情境要具體分析，“個(gè)別問(wèn)題個(gè)別分析”是其所主張的方法，同時(shí)也強(qiáng)調(diào)了理性同理性主體的統(tǒng)一性。以這種觀念作為引導(dǎo)，其實(shí)踐理性是法律，屬于個(gè)別化的范疇，將法律作為行動(dòng)的理由是否具有正當(dāng)性，還有賴于進(jìn)行“個(gè)別問(wèn)題個(gè)別分析”。在此類脈絡(luò)下，法學(xué)思維是以事實(shí)相結(jié)合且以聯(lián)想、論題、類比及詮釋為中心的裁判規(guī)范，與法律規(guī)范沒有直接的聯(lián)系，人們將其看成是真正的“法”。（2）對(duì)“康德•哈貝馬斯”傳統(tǒng)的實(shí)踐，其所強(qiáng)調(diào)的內(nèi)容為：實(shí)踐理性具有普遍化，需為行動(dòng)提供通用的理由，即使是在具體情況下的個(gè)別行動(dòng)，也需要有相關(guān)且通用的理由作為支持才是合法的。實(shí)踐理性具有普遍化是源自于主體間的商談能力或人類的先驗(yàn)?zāi)芰?。在該傳統(tǒng)里，法學(xué)思維的核心為體系、演繹及論證，那些可以被人類所普遍接受的規(guī)范才是真正的“法”。

2、法學(xué)思維里法哲學(xué)層面的實(shí)踐

對(duì)法學(xué)思維里法哲學(xué)層面的實(shí)踐，其實(shí)踐理性為法律，在為行動(dòng)提供相應(yīng)的理由的同時(shí)，須進(jìn)行相應(yīng)的說(shuō)明，且所提供的理由必須要有規(guī)范性，主要表現(xiàn)為：法律以自身的規(guī)定作為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)人類的行動(dòng)進(jìn)行調(diào)整和引導(dǎo)，對(duì)人類所做的、與標(biāo)準(zhǔn)相違背的行為進(jìn)行懲罰，以實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的整合。然而，因?yàn)閷?shí)踐問(wèn)題跟價(jià)值判斷是離不開的，所以實(shí)踐法學(xué)思維須考慮如下的問(wèn)題：規(guī)范性理由為價(jià)值判斷所提供的合法性依據(jù)的方式是什么？同時(shí)，它也必須說(shuō)明該正當(dāng)化的處理是具有客觀性的而非個(gè)人的建議或意見。因此，也就涉及到了法哲學(xué)層面上的科學(xué)性及正當(dāng)性論題。（1）法哲學(xué)層面的正當(dāng)性法律為具有價(jià)值判斷性質(zhì)的實(shí)踐行動(dòng)提供合法依據(jù)的方式主要有兩種：第一種，形式論觀點(diǎn)，將法律劃分為意義和存在這兩個(gè)層面，而法律中的存在層面正是行動(dòng)的理由，即是說(shuō)，只要在行動(dòng)的領(lǐng)域內(nèi)有法律的存在，一切行動(dòng)就必須遵守法律進(jìn)行，且這就是正當(dāng)?shù)睦碛?，?duì)其他的內(nèi)容可以不必考慮。第二種，實(shí)質(zhì)論觀點(diǎn)，法律即是構(gòu)成行動(dòng)的正當(dāng)理由，但也并非絕對(duì)的，需針對(duì)具體的情況對(duì)法律的內(nèi)容進(jìn)行具體的分析，進(jìn)而對(duì)其的構(gòu)成與否進(jìn)行決定。這兩種觀點(diǎn)的區(qū)別如下：①在形式論觀點(diǎn)里，法律自身就是構(gòu)成行動(dòng)的正當(dāng)理由；②在形式論觀點(diǎn)里，法律的適用條件一旦被滿足，那么就可見其應(yīng)用到個(gè)別案例中，具有確定性；③在形式論觀點(diǎn)里，法律除了具有確定性之外還具有非透明性；④在形式論觀點(diǎn)里，其主要是通過(guò)轉(zhuǎn)移的方法對(duì)正當(dāng)性進(jìn)行證立的。（2）法哲學(xué)層面的科學(xué)性法哲學(xué)層面的科學(xué)性，首先需要討論的問(wèn)題是：法學(xué)是知識(shí)還是意見？將法學(xué)作為知識(shí)的學(xué)者人為，法學(xué)之所以為知識(shí)主要是因?yàn)樗邆淞巳N特性：①體系性，所謂的體系性是指通過(guò)整體的方式將在各時(shí)點(diǎn)所獲得的知識(shí)全部的表現(xiàn)出來(lái)，且該整體與各部分的知識(shí)具有邏輯聯(lián)系；②穩(wěn)定性，所謂的穩(wěn)定性是指在論證某一問(wèn)題時(shí)，有成熟的理論和制度給予支持，且對(duì)知識(shí)的運(yùn)用具有連續(xù)性；③可證立性，所謂的可證立性是指在研究及運(yùn)用知識(shí)時(shí)，能夠?qū)ζ淦鸬綑z驗(yàn)和證立的目的，且通過(guò)多次的使用，可以加深對(duì)該知識(shí)的記憶。而將法學(xué)作為意見的學(xué)者認(rèn)為，法學(xué)之所以只是意見而非知識(shí)主要是因?yàn)椋孩俜▽W(xué)表述的是個(gè)人的意見，不具有歷史性和體系性；②法學(xué)不具備穩(wěn)定性，它會(huì)隨著時(shí)代的進(jìn)步而發(fā)展；③法學(xué)只是個(gè)人對(duì)其的信奉或確信，而不是全部人的信奉或確立，不具備可證立性。

篇5

國(guó)際主義的功能性進(jìn)路

法社會(huì)學(xué)的研究對(duì)象及基本問(wèn)題

基本權(quán)利對(duì)德國(guó)私法的影響

論《大學(xué)》中的政治人格思想

論相互責(zé)任與法治的復(fù)合結(jié)構(gòu)

權(quán)威與理由:排他性與第二人稱

現(xiàn)代性、法律與臺(tái)灣地區(qū)社會(huì)

行政法上的意思表示與法律行為

論權(quán)衡與涵攝——從結(jié)構(gòu)進(jìn)行比較

休謨的法學(xué)方法論轉(zhuǎn)換及其內(nèi)在機(jī)制

自由主義法律哲學(xué):一個(gè)研究和批評(píng)

從命令論到規(guī)則論:奧斯丁與哈特

法律理論為何以及如何關(guān)注權(quán)威問(wèn)題

中國(guó)民法中法律行為概念的學(xué)說(shuō)發(fā)展

規(guī)則的擴(kuò)張:類比推理的結(jié)構(gòu)與正當(dāng)化

邁向一種對(duì)法律隱喻的詮釋學(xué)路徑

權(quán)衡與正當(dāng)性:對(duì)法律原則權(quán)衡的反思

法理講義——關(guān)于法律的道理與學(xué)問(wèn)

法律民族志與當(dāng)代中國(guó)法律社會(huì)學(xué)的使命

中國(guó)法的思考方式——漸層的法律文化

肖像權(quán)的起源:法學(xué)建構(gòu)與早期圖片科學(xué)法

論法律的概念分析——普遍法理學(xué)方法論研究

訴訟率變遷中的社會(huì)行動(dòng)者——兼論訴訟費(fèi)的下調(diào)

律師地區(qū)分布的非均衡性——一個(gè)描述和解釋

困境及其超越:當(dāng)代中國(guó)法學(xué)研究中的法律人類學(xué)

法律的教義知識(shí)和跨學(xué)科研究:一個(gè)方法論的反思

法律方法論和科學(xué)哲學(xué)的契合:融合事實(shí)和法律

米歇爾·?？碌闹卫砀拍?對(duì)法律的最終否定

“我們(畏懼)人民”:德國(guó)立憲主義中的制憲權(quán)

個(gè)案所有情況之權(quán)衡——一個(gè)不為人知的現(xiàn)象

人類學(xué)決策十字陣視野中的尊嚴(yán)、權(quán)利與法哲學(xué)

以裁判后果論證裁判——讀《法律適用中的后果取向》

司法過(guò)程中的技術(shù)與立場(chǎng)——以彭宇案為分析對(duì)象

合理的法律決定何以可能——衡平論證理論的初步設(shè)想

亞里士多德論衡平和實(shí)踐智慧:沒有止境的正義使命

單位法及其特征——以B高校為個(gè)案的法社會(huì)學(xué)分析

為什么模糊的法律標(biāo)準(zhǔn)也許更適合資本主義和自由主義

法權(quán)本質(zhì)之探源——三種法權(quán)“命令說(shuō)”比較分析

客觀價(jià)值、自由與寬容:超越批判法學(xué)與自由主義之爭(zhēng)

在政治和法律中作為新行動(dòng)者的虛擬行動(dòng)者和動(dòng)物

范例推理:語(yǔ)義學(xué)、語(yǔ)用學(xué)與類比法律推理的理性力

德意志聯(lián)邦共和國(guó)憲法秩序的歷史基礎(chǔ)以及當(dāng)代挑戰(zhàn)

《法律論證理論》后記(1991):對(duì)若干批評(píng)者的回應(yīng)

從“法概念”到“法理學(xué)”:德沃金《法律帝國(guó)》導(dǎo)讀

篇6

對(duì)于司法三段論，理論上，人們?cè)欢葘⑵渥鳛榉蛇m用的最普遍的基石，但又曾把它批判得一文不值。在新的方法論觀念下，傳統(tǒng)的法學(xué)三段論以改頭換面的形式在當(dāng)今法律論證理論中繼續(xù)存在，三段論推理繼續(xù)在法律論證中發(fā)揮作用。

一、經(jīng)典的三段論法律推理模式

“三段論”是亞里士多德最重要的發(fā)現(xiàn)之一。在亞里士多德的著作中，有兩處出現(xiàn)關(guān)于三段論的定義，一是在《論題篇》：“推理是一種論證，其中有些被設(shè)定為前提，另外的判斷則必然地由它們發(fā)生。”一是在《前分析篇》：“三段論是一種論證，其中只要確定某些論斷，某些異于它們的事物便可從如此確定的論斷中推出?！?從這兩處定義可看出，亞里士多德對(duì)三段論的定義是比較籠統(tǒng)的，也并非人們通常意義上所理解的三段論。即三段論是由兩個(gè)含有一個(gè)共同項(xiàng)的性質(zhì)判斷作前提得出一個(gè)新的性質(zhì)判斷為結(jié)論的演繹推理。因此，亞里士多德所創(chuàng)造的三段論應(yīng)是廣義上的三段論，是陳述某些事物的論證，它不同于假定的情況，必須如此陳述。最典型的司法三段論是barbara（全稱肯定）邏輯三段論公式在法律中的運(yùn)用。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)學(xué)界流行的也是這種“三個(gè)詞項(xiàng)、兩個(gè)前提”式的三段論。這可追溯到古希臘亞里士多德的至今流傳甚廣的經(jīng)典的例子是：

所有的人都會(huì)死

蘇格拉底是人

因此，蘇格拉底會(huì)死

三段論的論證力量在于言說(shuō)者和受眾接受論證的前提都是理所當(dāng)然的。三段論推理是根據(jù)兩個(gè)前提所表明的中項(xiàng)M與大項(xiàng)P和小項(xiàng)S之間的關(guān)系，通過(guò)中項(xiàng)M的媒介作用，從而推導(dǎo)出明確的小項(xiàng)S與大項(xiàng)P之間關(guān)系的結(jié)論。三段論推理通過(guò)人工構(gòu)造的形式語(yǔ)言與建立的演算系統(tǒng)，從前提到結(jié)論給人以“必然地得出”的印象。于是在法律領(lǐng)域，人們對(duì)它一直是充滿著各種各樣的誤解。所以需要首先對(duì)此種誤解予以解釋，這便需要對(duì)邏輯進(jìn)行探討。

二、邏輯在法律上的運(yùn)用

邏輯在法律上的運(yùn)用即推理在法律上的運(yùn)用，是人們思維必須遵守的基本準(zhǔn)則，邏輯的方法也是最常用的方法之一。不管是理論還是實(shí)踐，結(jié)論都必須借助邏輯的方法得出。但關(guān)于法律中所使用的邏輯，一直是爭(zhēng)議頗多的領(lǐng)域。從法律適用過(guò)程的整體視度來(lái)看，司法裁判的合法性實(shí)現(xiàn)是通過(guò)將普遍性的法律規(guī)則符合邏輯地適用于當(dāng)下的個(gè)案，而此過(guò)程就是一個(gè)典型的借助演繹邏輯的司法三段論應(yīng)用，即作為大前提的抽象的法律效果必須經(jīng)過(guò)具體化才能適用于具體法律事實(shí)的要求并導(dǎo)出相關(guān)的具有法律效果的結(jié)論?！笆枪视扇握摲ㄋ@得的結(jié)論中關(guān)于法律效果的部分，必須被作進(jìn)一步的具體化。把其法律效果中之抽象部分相應(yīng)之具體事實(shí)代進(jìn)去，例如：將人、時(shí)、地這些具體的事實(shí)代入法律效果中與之相應(yīng)的部位”。而司法三段論便為法官裁判案件的過(guò)程提供了一個(gè)相對(duì)清晰的邏輯論證，并對(duì)維護(hù)法律秩序的穩(wěn)定性和捍衛(wèi)規(guī)則的權(quán)威性等問(wèn)題發(fā)揮著十分重要的作用。

博登海默把法律中的推理分為分析推理和辯證推理：他所說(shuō)的“分析推理”指的是“解決法律問(wèn)題時(shí)所運(yùn)用的演繹方法、歸納方法和類推方法”，即演繹推理、歸納推理和類推推理。辯證推理又稱實(shí)質(zhì)推理，它指的是：當(dāng)作為推理前提的是兩個(gè)或兩個(gè)以上的相互矛盾的法律命題時(shí)，借助于辯證思維從中選擇出最佳的命題以解決法律問(wèn)題。博登海默同時(shí)認(rèn)為不是在任何時(shí)候分析推理都起作用。在下面三種情況下分析推理不起作用，而應(yīng)該訴諸辯證推理。這三類情形是：

（1）法律未曾規(guī)定簡(jiǎn)潔的判決原則的新情形；

（2）一個(gè)問(wèn)題的解決可以適用兩個(gè)或者兩個(gè)以上互相抵觸的前提但必須在它們之間做出真正選擇的情形；

（3）盡管存在著可以調(diào)整所受理的案件的規(guī)則或先例，但是法律在行使其所被授予的權(quán)力時(shí)考慮到該規(guī)則或先例在此爭(zhēng)議事實(shí)背景下尚缺乏充分根據(jù)而拒絕使用它的情形。

但現(xiàn)在邏輯學(xué)界的大多數(shù)人并不把辯證邏輯作為邏輯的一部分。因?yàn)楝F(xiàn)代邏輯強(qiáng)調(diào)的是邏輯的形式化特征，而辯證邏輯無(wú)法提供形式的真理性，通常只是把它作為廣義的科學(xué)方法論中的方法。

三、三段論推理在法律論證的運(yùn)用

司法三段論不是形式邏輯三段論的簡(jiǎn)單應(yīng)用，而是融入相關(guān)法律實(shí)質(zhì)內(nèi)容，在法律和事實(shí)間整合的應(yīng)用。這在法學(xué)中的運(yùn)用就是對(duì)法律規(guī)范和法律事實(shí)進(jìn)行建構(gòu)時(shí)的一種循環(huán)，卡爾·恩吉施的比喻更恰當(dāng)一些，認(rèn)為是在法律規(guī)范和法律事實(shí)之間的“目光的流連往返”。而這種“流連往返”就是相互建構(gòu)，它們之間是動(dòng)態(tài)的建構(gòu)，法律規(guī)范建構(gòu)法律事實(shí)，法律事實(shí)也在建構(gòu)著法律規(guī)范。在“流連往返”過(guò)程中主要包括以下三個(gè)主要過(guò)程：一，確定具體的生活事實(shí)，即實(shí)際上已發(fā)生的案件事實(shí)的想象；二，對(duì)該案件確實(shí)發(fā)生的確認(rèn)；三，將案件事實(shí)作如下的評(píng)價(jià)：其確實(shí)具備法律的構(gòu)成要素，或者更精確地說(shuō)，具有大前提第一個(gè)構(gòu)成部分即法律的構(gòu)成要件的構(gòu)成要素。法律規(guī)范相對(duì)于社會(huì)生活事實(shí)來(lái)說(shuō)是滯后的和不完善的，但這是法律規(guī)范的先天必然性。法律規(guī)范是抽象化的和一般化的，在與法律事實(shí)進(jìn)行著相互建構(gòu)時(shí)，它是由上往下一步步地具體化，而復(fù)雜和具體多樣的社會(huì)生活事實(shí)卻相對(duì)于法律規(guī)范采取的策略是由下往上一步步地抽象化和一般化。

事實(shí)與規(guī)范的“來(lái)回穿梭”并由此帶來(lái)的涵攝觀念的根本變化構(gòu)成了現(xiàn)今法學(xué)家關(guān)于法律適用的基本特征主流觀點(diǎn)。作為一種一般的邏輯形式，三段論推理是唯一在亞里士多德邏輯、傳統(tǒng)邏輯和現(xiàn)代邏輯中都有的內(nèi)容。但是在法律領(lǐng)域，長(zhǎng)期以來(lái)，人們對(duì)它一直是充滿著各種各樣的誤解，甚至是意見截然相反的誤解。在后現(xiàn)代法學(xué)聲勢(shì)強(qiáng)勁的當(dāng)今學(xué)界，形式三段論更是難逃被徹底解構(gòu)和顛覆的毀滅性打擊。

眾所周知，霍姆斯的“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)”不僅在美國(guó)，而且在國(guó)內(nèi)法學(xué)界都是個(gè)流傳頗廣的一種說(shuō)法。霍姆斯批判了在他之前法學(xué)中的“邏輯形式的謬誤”，亦即認(rèn)為在法律發(fā)展中唯一發(fā)揮作用的力量是邏輯。不過(guò)，當(dāng)今美國(guó)法學(xué)家布魯爾基于對(duì)霍姆斯所使用的“邏輯”概念的五個(gè)不同意義的分析，認(rèn)為霍姆斯所批評(píng)的對(duì)象并不是演繹推理本身。同時(shí)認(rèn)為，霍姆斯的巨大影響實(shí)際上卻是誤導(dǎo)，甚至是有害的。“由于霍姆斯不恰當(dāng)?shù)匕选?jīng)驗(yàn)’放在‘邏輯’的對(duì)立面，使得好幾代的律師、法官和法學(xué)教授（不管是否沿著霍姆斯的道路）事實(shí)上沒有把嚴(yán)格的邏輯形式研究放在法律課程中的適當(dāng)位置?！雹萁Y(jié)果美國(guó)的法律文化普遍地缺乏清晰的司法論證，沒有能夠達(dá)到更高的理性水平。當(dāng)然，這種觀點(diǎn)似也過(guò)分夸大了霍姆斯的理論對(duì)美國(guó)法律界與法學(xué)界的（消極）影響，不過(guò)其對(duì)霍姆斯的批判在較大程度上亦頗中要害。

篇7

    一、對(duì)社會(huì)正義概念的多元認(rèn)識(shí)

    人們關(guān)于正義或社會(huì)正義是什么,不同時(shí)代有不同的解讀,即使在同一時(shí)代,不同學(xué)者基于立場(chǎng)上的差異也有不同的認(rèn)識(shí),現(xiàn)代社會(huì)日益復(fù)雜的多元利益需求更是強(qiáng)化了人們對(duì)于社會(huì)正義多元化的認(rèn)識(shí)。

    在古希臘哲學(xué)中,正義原指事物之間的穩(wěn)定秩序,畢達(dá)哥拉斯最早提出了這種理性的秩序正義觀。根據(jù)這種觀念,世間萬(wàn)物都有自己的位置與職責(zé),這種秩序一旦被破壞,破壞者就會(huì)遭受自然法規(guī)則的懲戒,恢復(fù)這種永恒的秩序正義。柏拉圖將事物之間的秩序正義移植到人類社會(huì)的政治關(guān)系中,正義存在于社會(huì)有機(jī)體各個(gè)部分間的和諧關(guān)系之中。每個(gè)公民必須在其所屬的地位上盡自己的義務(wù),做與其本性最相適合的事情。{2}253在他這里,個(gè)人是某種普遍性秩序的依附性成員,每個(gè)人各盡其職,國(guó)家就能和諧一致、實(shí)現(xiàn)正義。因而在《理想國(guó)》中,正義是政治秩序的首要品質(zhì)。亞里士多德在此基礎(chǔ)上,進(jìn)一步論述了正義就是平等的思想。從正義這一概念的分配含義來(lái)看,它要求按照比例平等原則把這個(gè)世界上的事物公平地分配給社會(huì)成員。相等的東西給予相等的人,不相等的東西給予不相等的人。{2}253平等正義觀進(jìn)一步區(qū)分為分配正義和矯正正義,前者從道德層面以善為標(biāo)準(zhǔn)恰當(dāng)分配財(cái)富、資源、榮譽(yù)、權(quán)力等事項(xiàng),后者從法律層面以秩序?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)確保人們的正當(dāng)權(quán)利遭受侵犯后的恢復(fù)與矯正問(wèn)題。平等正義觀在亞里士多德這里也構(gòu)成了整個(gè)社會(huì)秩序的基礎(chǔ)。

    堅(jiān)持秩序或平等的社會(huì)正義觀,是西方理性主義哲學(xué)的起點(diǎn),也構(gòu)成了自由主義哲學(xué)的開端。在堅(jiān)持自由主義立場(chǎng)的學(xué)者們看來(lái),堅(jiān)持秩序優(yōu)先不僅是確保社會(huì)正義的先決條件,而且內(nèi)在地蘊(yùn)含著保護(hù)包括財(cái)富在內(nèi)的個(gè)人自由權(quán)利,正義就是“每個(gè)人都可以自由地干他所想干的事,但這是以他沒有侵犯任何其他人所享有的相同的自由為條件的”。{2}255。堅(jiān)持效率優(yōu)先的功利主義進(jìn)一步發(fā)展了自由主義正義觀。邊沁提出最大多數(shù)人的最大幸福是正確與錯(cuò)誤的衡量標(biāo)準(zhǔn)這一觀念,{3}308從而使效率、利益的計(jì)算成為衡量一個(gè)社會(huì)正義與否的主要標(biāo)準(zhǔn)。功利主義者主張個(gè)人利益的總和構(gòu)成社會(huì)利益,將利益的最大化視為正義的標(biāo)準(zhǔn),因而只要是一個(gè)社會(huì)的道德和法律準(zhǔn)則能夠促進(jìn)整個(gè)社會(huì)利益的增加,就是正義的。羅爾斯認(rèn)為,每個(gè)人都具有一種基于正義的不可侵犯性,即使為了全社會(huì)利益也不能加以侵犯,正義反對(duì)為使一些人享受較大利益而剝奪另一些人的自由是正當(dāng)?shù)?因此,“如果我們承認(rèn)調(diào)節(jié)任何事物的正確原則都依賴于那一事物的性質(zhì),承認(rèn)存在著目標(biāo)互異的眾多個(gè)人是人類社會(huì)的一個(gè)基本特征,我們就不會(huì)期望社會(huì)選擇的原則會(huì)是功利主義的”。{4}28。羅爾斯認(rèn)為,一個(gè)正義的社會(huì),應(yīng)當(dāng)對(duì)所有的善如自由、機(jī)會(huì)、收人、財(cái)富、自尊等都予以平等分配,除非這種分配方式對(duì)最少受惠者有利,才可以采用不平等的分配方式。

    以上關(guān)于正義的多種認(rèn)識(shí)表明,不同的社會(huì)制度孕育著對(duì)正義概念的不同認(rèn)識(shí)。就如佩雷爾曼所總結(jié)的那樣,歷史上主要的正義概念可以歸納為六種:對(duì)每人一樣對(duì)待、對(duì)每人根據(jù)優(yōu)點(diǎn)的對(duì)待、對(duì)每人根據(jù)勞動(dòng)的對(duì)待、對(duì)每人根據(jù)需要的對(duì)待、對(duì)每人根據(jù)身份的對(duì)待、對(duì)每人根據(jù)法律權(quán)利的對(duì)待。{5}390-392這六種不同的正義概念體現(xiàn)了正義概念的多元且又彼此沖突的性質(zhì),在一種制度環(huán)境下被視為正義的行為在另一種環(huán)境下有可能成為不正義的情況。就此而言,人們關(guān)于正義的標(biāo)準(zhǔn)都與其所生活的現(xiàn)實(shí)條件包括制度環(huán)境、文化環(huán)境、地理環(huán)境等各種因素有關(guān),因而人們關(guān)于正義概念的認(rèn)識(shí)必定是多元的。

    觀念的多元會(huì)帶來(lái)彼此之間的爭(zhēng)論,人們關(guān)于正義的多元認(rèn)識(shí)也會(huì)帶來(lái)不同正義觀或價(jià)值觀之間的爭(zhēng)論,但在不同的正義或價(jià)值之間的不可通約性質(zhì),將導(dǎo)致糾紛解決中的裁判難題。不可通約性是數(shù)學(xué)中的概念,根據(jù)相同尺度可以分割的量叫可以通約的量,而沒有任何共同尺度的量叫不可通約的量。庫(kù)思把這個(gè)概念借用到科學(xué)哲學(xué)領(lǐng)域,用以指示不同范式或理論之間的不可通約性,其意是指不同范式或理論之間不存在共同的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。這一概念主要是指在科學(xué)革命前后,人們關(guān)于什么是“科學(xué)性”的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生了變化,在不同范式之間缺少了一種可以進(jìn)行單一意義上評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)。而且,即使在科學(xué)革命前后仍舊同樣使用的術(shù)語(yǔ),由于它們的內(nèi)涵、外延、相互關(guān)系、以及使用方式都發(fā)生了變化,導(dǎo)致兩個(gè)使用著相同術(shù)語(yǔ)的范式之間也會(huì)發(fā)生溝通上的困難。如在哥白尼革命前后,“行星”概念發(fā)生內(nèi)在變化之后,地球成了行星,而在革命之前,太陽(yáng)也是行星。再者,使用不同范式進(jìn)行工作的科學(xué)家好像是生活在不同世界的工作者,他們擁有不同的世界觀和立場(chǎng),彼此之間也會(huì)存在溝通上的困難。不可通約性現(xiàn)象在新舊理論的選擇中表現(xiàn)明顯,科學(xué)理論的選擇無(wú)法單純依靠邏輯規(guī)則證明得出,因?yàn)橐啦豢赏s性論點(diǎn),在兩個(gè)相互競(jìng)爭(zhēng)的理論之間沒有一個(gè)可以共同衡量的中性規(guī)則。因此決定一個(gè)新的理論是否勝利只能取決于科學(xué)共同體是否贊成,依賴有說(shuō)服力的辯論技巧、依靠說(shuō)教與宣傳使那些持有不同意見的科學(xué)家接受一種新理論。所以,庫(kù)恩說(shuō):“在范式選擇中就像在政治革命中一樣,不存在超越相關(guān)共同體成員的標(biāo)準(zhǔn),問(wèn)題的解決依賴于大家意見的一致?！?{6}87他列舉了好的科學(xué)理論的五個(gè)特征:精確性、一致性、廣泛性、簡(jiǎn)單性、富有成果性,但他依然認(rèn)為,理論選擇不僅取決于以上幾條客觀標(biāo)準(zhǔn),選擇行為還和科學(xué)家的個(gè)性特征、主觀信仰以及其他一些社會(huì)因素有密切關(guān)系,每個(gè)人在相互競(jìng)爭(zhēng)的理論之間進(jìn)行選擇,都取決于客觀因素和主觀因素的混合。{7}313-316

    庫(kù)恩的不可通約性理論在價(jià)值領(lǐng)域得到廣泛應(yīng)用。如拉茲提出了兩種類型的不可通約性:“第一,在A與B之間,無(wú)論是一方好過(guò)另一方,還是具有同等價(jià)值,它們都是錯(cuò)誤的。第二,上面的陳述既非正確也非錯(cuò)誤?！?{8}324拉茲認(rèn)為,第一種意義上的不可通約性實(shí)踐意義較大。如以職業(yè)選擇為例,許多職業(yè)對(duì)職業(yè)內(nèi)、外人士所產(chǎn)生的價(jià)值意義根本無(wú)法比較,如教師與律師相比,律師收入高,但教師工作時(shí)間短又比較輕松,兩者之間無(wú)法做孰優(yōu)孰劣的比較,因?yàn)楣ぷ鲿r(shí)間與收入表征兩種不可通約的價(jià)值。伯林也提出,不僅在善與惡之間存在著明顯的不可通約性,而且在善與善之間也存在著無(wú)法消解的不可通約性?！霸谀骋惶囟ㄇ樾沃?是不是要以犧牲個(gè)人自由作為代價(jià)來(lái)促進(jìn)民主?或者犧牲平等以成就藝術(shù)、犧牲公正以促成仁慈、犧牲效率以促成自發(fā)性、犧牲真理與知識(shí)而促成幸福、忠誠(chéng)與純潔?” {9}47自由與民主、平等與藝術(shù)、公正與仁慈等價(jià)值之間時(shí)常會(huì)在個(gè)案中沖突,很難用一個(gè)通用的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量它們之間的優(yōu)劣。如某省一個(gè)國(guó)家級(jí)貧困縣,政府財(cái)政困難,社會(huì)經(jīng)濟(jì)水平落后,但在這個(gè)縣境內(nèi)有一處樹木茂盛的大山,有人提出砍伐樹木發(fā)展經(jīng)濟(jì),但這會(huì)嚴(yán)重破壞該地的生態(tài)環(huán)境,容易引發(fā)山洪、泥石流等地質(zhì)災(zāi)害,于是,經(jīng)濟(jì)發(fā)展與生態(tài)保護(hù)就成了該縣難以取舍的兩難問(wèn)題,任何一方都不具有天然的優(yōu)先地位。

    在法律糾紛的裁判過(guò)程中,正確認(rèn)識(shí)不同正義觀或價(jià)值觀之間的不可通約性,具有重要意義。約翰·麥基認(rèn)為,一個(gè)法律問(wèn)題的兩種意見“是很難衡量的,很難說(shuō)這一種意見比另一種意見更有說(shuō)服力,兩種意見難以平衡?！?{10 }152從抽象意義上來(lái)講,公平與效率、自由與平等、發(fā)展與環(huán)保等價(jià)值之間是無(wú)法用一個(gè)共同的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量的,任何一種價(jià)值或正義觀念都不具有天然優(yōu)先于其他價(jià)值的正當(dāng)性。在這一點(diǎn)上,菲尼斯以不可通約性的存在攻擊了德沃金的唯一正確答案命題?！澳欠N在疑難案件中聲稱已經(jīng)發(fā)現(xiàn)唯一正確答案的主張是毫無(wú)意義的,就如通過(guò)‘最短’和‘最浪漫’兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)判斷英語(yǔ)小說(shuō)一樣。德沃金提出了兩種不可通約的標(biāo)準(zhǔn)—與過(guò)去的政治決策‘符合’和經(jīng)內(nèi)在‘政治道德’的合理性證明,作為法律問(wèn)題的正確答案標(biāo)準(zhǔn)?！?{11}372德沃金的唯一正確答案是依靠“符合”與“政治道德”兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)檢驗(yàn)得出的,而這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)又是不可通約的,沒有內(nèi)在一致的共同之處,那么,法官在作出判決之前就無(wú)法說(shuō)哪一種答案是正確的。德沃金承認(rèn)不可通約性問(wèn)題對(duì)唯一正確答案可能帶來(lái)很大沖擊,但依然堅(jiān)持疑難案件有唯一正確答案的立場(chǎng)。對(duì)此,布賴恩·比克斯指出,某些法律問(wèn)題會(huì)有不止一個(gè)正確答案,這可能是因?yàn)榭蛇x擇的答案是不可通約的,也可能是因?yàn)榉审w系沒有對(duì)特定問(wèn)題設(shè)定具體解決方案,或者各種不同解決方案都有同等的價(jià)值優(yōu)勢(shì)。{12}108-109

篇8

司法裁判總會(huì)遭遇再審判。法治論者要求其具有確定性和客觀性；法律職業(yè)群體追求合法性和程序性；而社會(huì)大眾往往重視最終結(jié)果的合理性和可接受性?？傊粋€(gè)司法裁判必然經(jīng)由多重評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的檢視。這一點(diǎn)，從近年來(lái)中國(guó)司法實(shí)踐中各類爭(zhēng)議性案件的發(fā)展過(guò)程中，清晰可見。因而，不論從理論出發(fā)，還是實(shí)踐需要，都要求我們厘清各種評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)之間連接的內(nèi)在理路。

一、理想標(biāo)準(zhǔn)：確定性與唯一正解論

最理想的司法裁判當(dāng)然是獲得唯一正解，或者說(shuō)滿足確定性標(biāo)準(zhǔn)。建立在三權(quán)分立的分權(quán)原則、多數(shù)人至上的民主原則和法律至上原則基礎(chǔ)上的古典法治，曾經(jīng)堅(jiān)信持守法官“自動(dòng)售貨機(jī)”的司法理念，通過(guò)三段論演繹推理，司法裁判的確定性是不成問(wèn)題的。事實(shí)表明，古典政治哲學(xué)關(guān)于民主、法治的宏觀敘事，僅是一種啟蒙精神的呼喚，遠(yuǎn)非真實(shí)司法圖景的呈現(xiàn)。在世俗的司法實(shí)踐中，人們漸漸意識(shí)到司法裁判多值結(jié)果的可能性，以及確定性與正確性之間潛在的張力。至此以后，只有少數(shù)法學(xué)家還力圖捍衛(wèi)司法確定性或唯一正解論。

即便如此，司法裁判能夠獲得唯一正解的主張，對(duì)法律人仍然具有巨大的道德吸引力。德沃金關(guān)于“唯一正解論”的理論闡發(fā)，具有世界范圍的影響。德翁堅(jiān)信法律內(nèi)部的各類沖突都能夠在法律原則和價(jià)值的終極維度上予以化解。具體來(lái)說(shuō)，具有神性的赫拉克勒斯法官，通過(guò)“建構(gòu)性解釋”的解釋方法，追求法的整體性融貫，從而能夠?qū)Ω鞣N彼此沖突的法律原則做出權(quán)衡，在法律內(nèi)部為疑難案件找到唯一正解。很多人誤解德沃金預(yù)設(shè)了法的整體性融貫為理論前提，并由此推導(dǎo)出最終結(jié)論。事實(shí)上，法的整體性融貫是法官運(yùn)用具有道德哲學(xué)反思平衡意蘊(yùn)的建構(gòu)性解釋方法所欲達(dá)致的目標(biāo)。正如臺(tái)灣學(xué)者林立所言：“Dworkin 之所以引人矚目，乃是因?yàn)樗僖淮螄L試建立一個(gè)自亙古以來(lái)，不分法系、無(wú)數(shù)法律人永不死滅 、也不愿放棄的美夢(mèng)，就是讓法律成為一個(gè)‘封閉完美（無(wú)漏洞）的體系’……”[1]然而，法的整體性融貫的確是一個(gè)過(guò)強(qiáng)的目標(biāo)。一方面，法的整體性融貫忽略了價(jià)值領(lǐng)域的“不可通約性”，“在終極價(jià)值無(wú)法調(diào)和的情況下，從原則上說(shuō)，是不可能發(fā)現(xiàn)快捷的解決方法的”[2]。另一方面，面對(duì)美國(guó)歷史上充滿矛盾的司法實(shí)踐，德沃金也無(wú)力對(duì)“內(nèi)在懷疑論”給出有力的回應(yīng)。從這個(gè)意義上說(shuō)，唯一正解只是具有理想色彩的應(yīng)然標(biāo)準(zhǔn)。但不容否認(rèn)的是，德沃金的理論主張仍然極具啟發(fā)性。在司法裁判的過(guò)程中，圍繞案件的周遭盡可能地考慮各種規(guī)范性因素，以融貫性的眼光看待法律體系，追求最優(yōu)的裁判結(jié)果，正是法治對(duì)法官提出的要求。故而，即便確定性標(biāo)準(zhǔn)和唯一正解只是一種理想應(yīng)然，對(duì)習(xí)慣游走于應(yīng)然與實(shí)然、理想與現(xiàn)實(shí)之間的法律人來(lái)說(shuō)，不但不會(huì)構(gòu)成理解上的困難，而且還提供了一副充滿希望的美好圖景。

二、最低標(biāo)準(zhǔn)：合法性

（一）作為形式上的合法律性

司法裁判必須是合法的，這似乎是通識(shí)。但是，這個(gè)通識(shí)并不足夠清晰，甚至還存在爭(zhēng)議。波蘭法學(xué)家盧勃列夫斯基指出，法律適用的理念有三類：“嚴(yán)格裁判理念，自由裁判理念，合法和合理性的裁判理念”[3]270。其中，自由裁判理念下的司法裁判就并不以合法性為基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)，甚至某些激進(jìn)版本還走得相當(dāng)遠(yuǎn)。例如美國(guó)的哈奇森法官認(rèn)為，“法官作出判決所依據(jù)的是感覺而不是判斷力，是預(yù)感而不是推理”[4]。其實(shí)，自由裁判理念的各種司法方法構(gòu)想，其要旨皆在于將司法裁判歸因于某種決定性因素，不論是經(jīng)濟(jì)的，社會(huì)的，還是法官本身的。盡管，不能全盤否定它們的建設(shè)性意義，但作為司法裁判的基本方法，卻很難將其體系化和模式化。更重要的是，它們往往是外部視角的，從而忽略了司法裁判的規(guī)范性維度。誠(chéng)如拉倫茨所言：“所謂的‘批判理論’，其認(rèn)定現(xiàn)行法不過(guò)是片面‘支配關(guān)系’規(guī)定，也因此否定現(xiàn)行法的妥當(dāng)性，它不必費(fèi)神審究個(gè)別規(guī)定、決定的正義內(nèi)涵，因?yàn)橄麡O的結(jié)論已經(jīng)擺在那兒。而這種工作卻正是法學(xué)所應(yīng)致力的。它所關(guān)心的不僅是明確性及法的安定性，同時(shí)也致意于：在具體的細(xì)節(jié)上，以逐步進(jìn)行的工作來(lái)實(shí)現(xiàn)‘更多的正義’。誰(shuí)如果認(rèn)為可以忽略這部分的工作，事實(shí)上他就不該與法學(xué)打交道。”[5]

必須承認(rèn)，“合法性”是一個(gè)充滿歧義的概念，它經(jīng)常與正當(dāng)性、合理性相混淆。哈貝馬斯將合法性區(qū)分為“合法律性”和“（實(shí)質(zhì)）合法性”，從而使得其具備了成為司法裁判基礎(chǔ)性標(biāo)準(zhǔn)的清晰性。盧勃列夫斯基也認(rèn)為，“合法最終被以形式合法性來(lái)對(duì)待，亦即接受與法律規(guī)范具有一致性的裁判結(jié)果”[3]306。因此，它并不要求最終判準(zhǔn)意義上的合法性。作為司法裁判的理念，也并不需要追尋法律（司法）合法性的終極評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，以及介入自然法與實(shí)證主義法學(xué)等諸多法學(xué)流派關(guān)于合法性的論爭(zhēng)。因此，從某種程度上說(shuō)，司法合法性是中立的和形式上的。

（二）作為司法裁判的起點(diǎn)與終點(diǎn)

合法（律）性標(biāo)準(zhǔn)并不是要求恢復(fù)“法律決定論”的思維模式。恰恰相反，現(xiàn)代法律方法論的研究已經(jīng)令人信服地指出，司法裁判過(guò)程中必然包含主體性因素。因而，佩岑尼克指出，“價(jià)值因素影響了‘法律判斷’的每一個(gè)方面。只有滿足了以下條件，法庭或者權(quán)威的一個(gè)裁判才是因‘法’之名的。1、這個(gè)裁判結(jié)果受到成文法或者其他法源的支持，譬如先例、立法史資料、習(xí)慣（法）、法律文獻(xiàn)等等。2、在疑難案件中，裁判結(jié)果受到道德價(jià)值的支持。3、裁判結(jié)果可以以正確的邏輯推理方式予以重建”[6]23。質(zhì)言之，合法（律）性標(biāo)準(zhǔn)就是要求司法裁判通過(guò)法律追求個(gè)案正義，并且法律也是一種有別于道德、倫理和實(shí)用性陳述的特殊理由，哈特稱之為“獨(dú)立于內(nèi)容的理由”，拉茲稱之為“排他性理由”。

從法律論證的角度來(lái)說(shuō)，根據(jù)某條法律對(duì)裁判結(jié)果進(jìn)行正確性證成，不僅是法律論證不可或缺的重要組成部分，同時(shí)也是簡(jiǎn)單案件中的最常見形式。自盧勃列夫斯基《法律三段論與裁判的理性》一文，開始將裁判結(jié)果的證成區(qū)分為內(nèi)部證成和外部證成，阿列克西、阿爾尼奧、麥考密克等學(xué)者都接受了這一區(qū)分?！皟?nèi)部證成處理的問(wèn)題是：判斷是否從為了證立而引述的前提中邏輯地推導(dǎo)出來(lái)；外部證成的對(duì)象是這個(gè)前提的正確性問(wèn)題”[7]。顯而易見，司法裁判的合法性要求內(nèi)部證成不可缺少。并且，正如上文佩岑尼克指出的第三點(diǎn)，裁判結(jié)果需要以邏輯推理方式予以重構(gòu)?！白鳛樗痉ㄅ袥Q成功證立的最低要求，判決被要求這樣重構(gòu)”[8]7，這樣，在判決書上以演繹推理的形式呈現(xiàn)出來(lái)，強(qiáng)化司法實(shí)踐以法律的真實(shí)名義發(fā)揮作用，因而也成為了司法裁判的終點(diǎn)。

（三）事關(guān)法治、法的安定性與可預(yù)測(cè)性

合法性標(biāo)準(zhǔn)之所以重要，歸根到底還是在于遵循法治已然成為世界范圍內(nèi)的共識(shí)。誠(chéng)如塔瑪納哈所言：“面對(duì)諸多新的不確定性，在一點(diǎn)且只在一點(diǎn)中出現(xiàn)了一種超越所有裂痕的普遍共識(shí)：‘法治’有益于所有人?！盵9]雖然，人們還經(jīng)常在形式法治與實(shí)質(zhì)法治、規(guī)則的一階法治與權(quán)利的二階法治之間展開爭(zhēng)論，但是，必須看到形式法治、規(guī)則的一階法治是法治的基石，實(shí)質(zhì)法治、權(quán)利的二階法治是以矯正前者弊端的角色出現(xiàn)的。因此，波斯納直言：“在法律職業(yè)中，可以穩(wěn)妥地打賭，大多是形式主義者?！盵10]

的確如此，司法裁判的合法性標(biāo)準(zhǔn)事關(guān)形式法治，而形式法治又保證了法的安定性和可預(yù)測(cè)性等重要價(jià)值?！胺纱_定性（legal certainty）、法的安定性、法律之治等術(shù)語(yǔ)常在形式意義上作為‘法律決定的可預(yù)測(cè)性’的同義詞使用?！盵6]24阿爾尼奧則更具體地指出，“法律之治”代表了一種“法律確定性期待”，亦即“每個(gè)公民都有權(quán)力期待法律的保護(hù)”[11]，即便法律始終可能出現(xiàn)模糊、沖突和漏洞。誠(chéng)然，現(xiàn)代法學(xué)理論承認(rèn)法律規(guī)范不僅是法律規(guī)則，也包含法律原則，但從司法裁判合法性的角度說(shuō)，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)記“法律被界定得越寬，法治就越不確定”[12]。

三、理性標(biāo)準(zhǔn)：合理性

毫不夸張地說(shuō)，“合理性”問(wèn)題是當(dāng)今哲學(xué)的中心議題之一。在這一領(lǐng)域，充斥著各類科學(xué)合理性、價(jià)值評(píng)價(jià)合理性、交往合理性、實(shí)踐合理性等諸多理論主張。阿列克西解釋道：“合理性的概念既是一個(gè)理論問(wèn)題――關(guān)于是什么，也是一個(gè)實(shí)踐問(wèn)題――關(guān)于什么是應(yīng)該的，什么是好的。法律合理性的問(wèn)題主要是實(shí)踐合理性的問(wèn)題?！盵13]5如果說(shuō)，合法性標(biāo)準(zhǔn)表達(dá)了對(duì)立法理性的充分尊重，那么合理性標(biāo)準(zhǔn)則更加關(guān)涉將訴諸法律系統(tǒng)以外評(píng)價(jià)的部分置于理性的考量之下。

（一）合理性與理性

司法裁判的合理性標(biāo)準(zhǔn)，首先關(guān)系到理性與合理性之間復(fù)雜的關(guān)聯(lián)。羅爾斯認(rèn)為，理性與合理性之間的界分，可以追溯到康德關(guān)于絕對(duì)律令與假設(shè)律令的區(qū)分，而前者代表純粹實(shí)踐理性，后者代表經(jīng)驗(yàn)實(shí)踐理性。馮?賴特認(rèn)為，“與合理性構(gòu)成對(duì)照的理性，主要與推理的形式正確性，達(dá)到目標(biāo)的手段的有效性，以及信念的證實(shí)和確證相關(guān)聯(lián)。這個(gè)概念是有目標(biāo)―指向的……而關(guān)于合理性的判斷則是有價(jià)值―指向的”[14]。在法的合理性論題下，阿列克西指出，“合理性包含道德因素，而理性則不然”[13]6。意大利學(xué)者Giovanni Sartor對(duì)其進(jìn)行了更詳細(xì)的論述，他認(rèn)為：其一，合理性是充分理性與充分道德性之間的交疊部分；其二，最優(yōu)合理性是合理性的核心部分，是最優(yōu)理性與最優(yōu)道德性之間重疊部分；其三，在實(shí)踐理性的概念中，除了理性與道德性之外，第三個(gè)重要方面是一致性――與主流的法律文化、法律實(shí)踐相一致。如此，合理性為充分理性、充分道德性與充分一致性三者之間的重疊部分①。因而，使得合理性成為了既具有一定普世意義的概念，同時(shí)也能在具體語(yǔ)境中討論，呈現(xiàn)法的（司法裁判）合理性的地方性維度。不難看出，司法裁判的合理性從根本上說(shuō)，就是相信面對(duì)價(jià)值（道德）難題，法官仍然可以理性地予以判斷，并且提出“正確性宣稱”。

（二）合理性與可證立性

在現(xiàn)代法學(xué)理論中，法律命題的合理性取決于證立的質(zhì)量。哈貝馬斯認(rèn)為，“合理性是具有語(yǔ)言能力和行為能力的主體的一種素質(zhì)，它表現(xiàn)在總是能夠得到充分證明的行為方式當(dāng)中”[15]。阿列克西更是將法的合理性的方方面面，統(tǒng)統(tǒng)置于實(shí)踐理性商談的框架中予以說(shuō)明。在《我的法哲學(xué)：理性的制度化》一文中，他指出法必然具有“正確性”維度（或者說(shuō)“正確性”構(gòu)成了法的理想性和商談性維度，是法的本質(zhì)要素之一），而法的正確性宣言則包含了“可證立性的擔(dān)?！焙汀翱山邮苄缘钠诖?。因而，可以說(shuō)，內(nèi)在于好的理由的語(yǔ)用學(xué)潛力，最終成就了司法裁判的合理性。

雖然，說(shuō)明了司法裁判的合理性意味著其可證立性，但僅停留于此，合理性標(biāo)準(zhǔn)則過(guò)于粗糙而缺乏實(shí)際的可操作性。在此，佩岑尼克的研究值得重視。他將合理性區(qū)分為三種：邏輯合理性、支持合理性和推論合理性。其中，邏輯合理性意味著結(jié)論從一組連貫且正確的前提中運(yùn)邏輯地推到出來(lái)；支持合理性意指推導(dǎo)的前提是融貫的；推論合理性則指論證符合理性商談的要求。菲特麗絲適切地指出，“推論合理性需要以支持合理性為先決條件，而支持合理性又需要以邏輯合理性為先決條件”[16]。故而，邏輯合理性、支持合理性和推論合理性具有內(nèi)在的遞進(jìn)關(guān)系。邏輯合理性在上文合法性標(biāo)準(zhǔn)的部分作過(guò)交待，下面我集中論述另外兩者。

（三）支持合理性與融貫性

正如黑格爾的名言“真就是整體”。如果司法裁判的結(jié)果受到一組融貫的論述支持，那么它就是符合支持合理性的，或者說(shuō)作為推導(dǎo)的前提越融貫，結(jié)論就越合理。這一結(jié)論，無(wú)疑增強(qiáng)了判斷司法裁判合理性的現(xiàn)實(shí)可操作性，因?yàn)槿谪炐缘呐袛噙€是具有一套可參檢驗(yàn)的標(biāo)準(zhǔn)的。

另一方面，融貫性不僅是證立的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，反過(guò)來(lái)說(shuō)，通過(guò)論證也能促進(jìn)法律的融貫。西班牙法學(xué)家Leonor Moral Soriano指出[17]，法律領(lǐng)域存在兩類融貫論，其一是法律體系的融貫，其二是法律推理的融貫。前者是法律體系的一種特征，后者則關(guān)注理由鏈（網(wǎng)絡(luò)）的建構(gòu)和證據(jù)的收集及推論。法律推理的融貫對(duì)于法律命題（當(dāng)然也間接地對(duì)法律體系）來(lái)說(shuō)，形成了一種“積極關(guān)聯(lián)”，而促成這類“積極關(guān)聯(lián)”的關(guān)系正是“證立關(guān)系”。因而，阿列克西才說(shuō)：“證立的概念與融貫性的概念之間存在著一種概念上的必然聯(lián)系?！盵18]

（三）方法分析

最后，將主體分析和共識(shí)分析落到實(shí)處的是各種具體的說(shuō)服性論辯技術(shù)――論式?！罢撌奖旧硎顷P(guān)于論證的‘論題’，它們是將意見與憑借被公認(rèn)和聽眾接受而獲得力量的斷言聯(lián)系起來(lái)的不同方式。正是該形式本身的可辨認(rèn)性賦予論證說(shuō)服力”[21]。因而，遵循司法裁判的可接受性也要求法官，不斷學(xué)習(xí)各種修辭技巧，并在司法實(shí)踐中運(yùn)用和發(fā)展。正是如此，也可以說(shuō)修辭方法更多的是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)性的問(wèn)題，而非理論問(wèn)題；司法裁判的可接受性，也無(wú)法一勞永逸的以體系化的方式給定，它更多的是要求法官在各種可能的法律和道德判斷中顧及結(jié)果，在聽眾之間形成“妥協(xié)”。

五、結(jié)語(yǔ)：評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的體系化

某種程度上說(shuō)，司法裁判的多重評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，理論淵源各異，關(guān)注的側(cè)重點(diǎn)也很不相同，甚至還有相互抵牾之處。這不僅使得多重評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的體系化建構(gòu)變得困難，而且也間接的加劇了各類人群關(guān)于司法裁判的分歧。即便如此，面對(duì)當(dāng)下日趨多元化和復(fù)雜化的轉(zhuǎn)型中國(guó)，還是應(yīng)該要求它們形成一個(gè)大致的方向，從而凝聚社會(huì)共識(shí)，減輕司法背負(fù)的壓力。在我看來(lái)，首先，如果我們還以建設(shè)“法治國(guó)”為目標(biāo)，那么合法性標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)當(dāng)是司法堅(jiān)守的底線。其次，在社會(huì)轉(zhuǎn)型的特殊時(shí)期，重視個(gè)案效果與社會(huì)效果相統(tǒng)一的司法政策無(wú)疑是正確的，這要求我們同等程度地重視司法裁判的可接受性。面對(duì)個(gè)案可能涉及的不同人群進(jìn)行針對(duì)性說(shuō)服，盡量彌合兩造的糾紛和整個(gè)社會(huì)在某些節(jié)點(diǎn)上的分歧。再次，而從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，司法改革也好，法律職業(yè)群體的建設(shè)也好，都應(yīng)比照合理性標(biāo)準(zhǔn)的要求進(jìn)行。司法程序應(yīng)按照法律論辯規(guī)則的要求設(shè)置，使得訴訟在法官和兩造之間展開商談，甚至進(jìn)一步向更廣泛的社會(huì)大眾開放，實(shí)現(xiàn)司法上的平等和民主?？傊?，一個(gè)以合法性為基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)，以可接受性為折中標(biāo)準(zhǔn)，以合理性為長(zhǎng)遠(yuǎn)追求的多重評(píng)價(jià)，仍有必要在實(shí)用主義的意義上形成一個(gè)大致的體系。

注釋：

① Giovanni Sartor對(duì)該問(wèn)題作了非常詳細(xì)的論述，并配有圖示予以說(shuō)明，非常直觀。See Giovanni Sartor，A Sufficientist Approach to Reasonableness in Legal DecisionMaking and Judicial Review， in Giorgio Bongiovanni，Giovanni Startor，Chiara Valentini （ed.），Reasonableness and Law，Springer，2009：1720.

② 囿于篇幅所限，對(duì)于影響融貫性的各種因素不在此展開討論，相關(guān)論述可參見Aleksander Peczenik，On Law and Reason，Springer， 2008：133144.See Aleksander Peczenik，The Passion for Reason，in Luc Wintgens（ed.），The law in Philosophical Perspectives：My Philosophy of Law，Kluwer Academic Publishers，1999：196.

[參考文獻(xiàn)]

[1] 林 立.法學(xué)方法論與德沃金[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002：序言5.

[2] 柏林.自由論[M].胡傳勝，譯.南京：譯林出版社，2003：47.

[3] Jerzy Wróblewski.The judicial application of law[M].Boston：Kluwer Academic Publishers，1992.

[4] Joseph C.Hutcheson，Jr.The Judgment Intuitive：The Function of the “Hunch” in Judicial Decision[J].Cornell Law Quarterly，1929，14：274288.

[5] 拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛娥，譯.北京：商務(wù)印書館，2005：77.

[6] Aleksander Peczenik. On Law and Reason[M].Springer，2008.

[7] 阿列克西.法律論證理論――作為法律證立理論的理性論辯理論[M].舒國(guó)瀅，譯.北京：中國(guó)法制出版社，2002：274.

[8] 阿列克西.法?理性?商談：法哲學(xué)研究[M].朱 光，雷 磊，譯.北京：中國(guó)法制出版社，2011.

[9] 塔瑪納哈.論法治：歷史、政治和理論[M].李桂林，譯.武漢：武漢大學(xué)出版社，2011：導(dǎo)言1.

[10] 波斯納.法理學(xué)問(wèn)題[M].蘇 力，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001：52.

[11] Aulis Aarnio.The Rational as Reasonable，A Treatise on Legal Justification[M].Boston：D.Reidel Publishing Company，1987：3.

[12] 陳林林.公眾意見在裁判結(jié)構(gòu)中的地位[J].法學(xué)研究，2012（1）：96107.

[13] Robert Alexy.The Reasonableness of Law[M]∥Giorgio Bongiovanni， Giovanni Startor，Chiara Valentini （ed.）Reasonableness and Law.Springer，2009.

[14] 賴特.知識(shí)之樹[M].陳 波，譯.北京：生活?讀書?新知三聯(lián)出版社，2003：27.

[15] 哈貝馬斯.交往行為理論：行為合理性與社會(huì)合理性[M].曹衛(wèi)東，譯.上海：上海人民出版社，2004：22.

[16] 菲特麗絲.法律論證原理――司法裁決之證立理論概覽[M].張其山，譯.北京：商務(wù)印書館，2005：160.

[17] Leonor Moral Soriano. A Modest Notion of Coherence in Legal Reasoning：A Model for the European Court of Justice[J].Ratio Juris 16，2003：296323.

[18] 阿列克西.法：作為理性的制度化[M].雷 磊，編譯.北京：中國(guó)法制出版社，2012：113.

篇9

作為法律人的職業(yè)化的專屬性思維，法律思維是一種法治思維。從法律職業(yè)共同體的角度分析，法律思維區(qū)別于其他思維，有自己的自然屬性。

（一）法律思維是以法律為基點(diǎn)的規(guī)范性思維事實(shí)上，“所有思維都是有規(guī)范的思維，沒有規(guī)范的思維是不存在的”［6］。法律思維也是一種規(guī)范性思維，法律共同體對(duì)于法律問(wèn)題的思考必須以該社會(huì)存在的制定法為依據(jù)，不能離開制定法的基本框架而試圖以一種超越制定法的姿態(tài)去尋找現(xiàn)實(shí)法律問(wèn)題的解決路徑。換言之，制定法是法律人思考的起點(diǎn)和落腳點(diǎn)，解決現(xiàn)實(shí)糾紛必須在法律的疆域內(nèi)進(jìn)行，超越法律范圍的解決之道是沒有法律依據(jù)的。因而，制定法既是法律思維的起點(diǎn)，也是法律思維的終點(diǎn)。法律人應(yīng)當(dāng)始終將自己的視域限定在法律的范圍內(nèi)去提出問(wèn)題、分析問(wèn)題和解決問(wèn)題。但這并不意味著法律人不能擁有自己的想象空間，在很多時(shí)候，法律人可以在彰顯法律精神和法律價(jià)值的基礎(chǔ)上，張開法律思維的翅膀，盡情翱翔。正如德國(guó)法學(xué)家拉倫茨指出：“假如法學(xué)不想轉(zhuǎn)變成一種或者以自然法，或者以歷史哲學(xué)，或者以社會(huì)哲學(xué)為根據(jù)的社會(huì)理論，而想維持其法學(xué)的角色，它就必須假定現(xiàn)行法秩序大體看來(lái)是合理的。……它所關(guān)心的不僅是明確性及法的安定性，同時(shí)也是致力于：在具體的細(xì)節(jié)上，以逐步進(jìn)行的工作來(lái)實(shí)現(xiàn)‘更多的正義’。誰(shuí)如果認(rèn)為可以忽略這部分的工作，事實(shí)上他就不應(yīng)該與法學(xué)打交道。”［7］作為理論理性的法學(xué)是這樣，作為具有實(shí)踐理性的法律人更應(yīng)如此。因?yàn)?，法律人的思維應(yīng)當(dāng)且必須是一種規(guī)范性的法律思維。

（二）法律思維是一種理性思維法律思維是理論理性與實(shí)踐理性的互相結(jié)合。法律案例的解決需要理論理性與實(shí)踐理性，理論理性以純粹知識(shí)的說(shuō)理為導(dǎo)向，實(shí)踐理性以經(jīng)驗(yàn)問(wèn)題為導(dǎo)向。理論理性解決法律知識(shí)的合法性基礎(chǔ)問(wèn)題，是問(wèn)題展開的依據(jù)；實(shí)踐理性解決法律知識(shí)的程序性問(wèn)題，是問(wèn)題展開的經(jīng)驗(yàn)性前提。法律思維的整個(gè)過(guò)程，是原因解釋和理由論證的統(tǒng)一。法律思維的任務(wù)不單是獲得一個(gè)能夠解決法律問(wèn)題的結(jié)論，更重要的是，能夠獲得一個(gè)支持結(jié)論所成立的正當(dāng)理由。所以，在法律思維中，有理由就有結(jié)論，無(wú)理由便無(wú)結(jié)論。換言之，法律思維的步驟必須遵循“理由在前，結(jié)論在后”的原則。為此，任何理性的思維都必須運(yùn)用科學(xué)正當(dāng)?shù)睦碛蓙?lái)支撐所獲得的結(jié)論，法律思維的運(yùn)作過(guò)程是“是什么”、“怎么辦”、“為什么”。解決法律思維的科學(xué)性和正當(dāng)性問(wèn)題的關(guān)鍵在于法律思維必須是一種理性思維，這種理性思維的展開必須有充分的理由和科學(xué)的論證。首先，法律問(wèn)題上的理由必須是公開的，不能是秘密的。其次，理由必須有法律上的依據(jù)，在法律上是一個(gè)具有合法性的能夠成立的理由，而不是一個(gè)道德情感或社會(huì)倫理上的理由。最后，法律問(wèn)題上的理由必須具有說(shuō)服力和社會(huì)可接受性。社會(huì)公眾認(rèn)可這個(gè)理由，是因?yàn)榈贸龅慕Y(jié)論是來(lái)自法律的邏輯推演，契合法律自身的自洽性［8］。正因?yàn)槿绱?，法律思維與其說(shuō)是尋求解決法律問(wèn)題的結(jié)論，毋寧說(shuō)是探究據(jù)以得出結(jié)論的理由———包括法律人在內(nèi)的社會(huì)公眾都能夠接受的理由。因此，只有結(jié)論而沒有理由的思維方式不能成為法律的思維方式。據(jù)此而論，只有實(shí)踐理性而沒有理論理性的思維只能說(shuō)是一種“斷片性”思維，不是一種整體性思維，因?yàn)樗荒艹蔀榉傻睦硇运季S。

（三）法律思維是以利益衡量為價(jià)值尺度的評(píng)價(jià)性思維所有的法律問(wèn)題都可以歸結(jié)為利益沖突。法律人要解決問(wèn)題，必須進(jìn)行以價(jià)值尺度為標(biāo)準(zhǔn)的利益衡量，追求和揭示反映人類價(jià)值觀、價(jià)值傾向和價(jià)值意義的社會(huì)性事實(shí)。社會(huì)性事實(shí)是一種評(píng)價(jià)性事實(shí)，因而，法律思維的展開離不開評(píng)價(jià)。法律人總會(huì)根據(jù)人們的行為做出評(píng)價(jià)，評(píng)價(jià)其行為是否合乎法律的規(guī)定。在法律的規(guī)定中，要尋求一種較為科學(xué)、正當(dāng)、合理的解釋至關(guān)重要，而科學(xué)正當(dāng)?shù)慕忉尣粌H要考慮社會(huì)效果，還要考慮法律效果或政治效果。因而，法律思維的運(yùn)作機(jī)理在于，在形而上和形而下的共同作用下，發(fā)揮價(jià)值導(dǎo)向的積極作用，正確衡量各方利益。這種正確的利益衡量要求法律人的思維能夠充分反映法律的公平、正義、秩序等價(jià)值，利益衡量的根本在于尋求一種能夠使當(dāng)事人獲得雙贏的價(jià)值，使雙方獲得最大的利益。在利益衡量中，不僅要遵循法律之善，還要考慮道德之美、倫理之德等。但不管出于何種考慮，法律思維的起點(diǎn)和終點(diǎn)以及中間的運(yùn)作過(guò)程都離不開利益衡量。所以，在一定程度上講，法律思維就是一種評(píng)價(jià)性思維，法律思維的主觀色彩注定其必須限定在以利益衡量為圭臬的價(jià)值尺度上。馬克思的至理名言早已道出了人們行為的真諦：“人們奮斗所爭(zhēng)取的一切，都同他的利益有關(guān)?！保?］法律思維的外化就是行為，法律行為必定關(guān)涉利益衡量，利益衡量必定涉及價(jià)值評(píng)判，從法律行為與法律思維的相互性來(lái)講，法律思維也必定是以利益衡量為價(jià)值尺度的評(píng)價(jià)性思維。

三、法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)中法律思維的型塑

（一）轉(zhuǎn)變教學(xué)理念，由傳授知識(shí)轉(zhuǎn)向傳授能力由于法學(xué)教育的模式、教育理念的功利主義和實(shí)用主義的熏染與影響，使法科教學(xué)漸失了應(yīng)有的理論熏陶和思維浸染，特別是近幾年來(lái)，法學(xué)專業(yè)的實(shí)踐教學(xué)飽受詬病。因?yàn)?，沒有建構(gòu)起科學(xué)系統(tǒng)的評(píng)價(jià)體系，法科畢業(yè)生的法律思維及其能力受到了質(zhì)疑，質(zhì)疑的背后就是法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)中沒有很好地型塑學(xué)生的法律思維?！笆谥贼~”的知識(shí)并沒有轉(zhuǎn)換為“授之以漁”的實(shí)踐能力，知識(shí)始終停留在紙上談兵的階段，并沒有向?qū)W生傳授真正的法律思維，而學(xué)生所理解的法律思維也只停留在理論層面，這是經(jīng)院式的教條主義。為此，要擺脫這種困境，必須轉(zhuǎn)變教學(xué)理念。其一，要從學(xué)會(huì)法律知識(shí)轉(zhuǎn)為會(huì)學(xué)法律知識(shí)，培養(yǎng)法科學(xué)生的自主學(xué)習(xí)能力。由于社會(huì)發(fā)展異常迅猛，法律的出臺(tái)和修訂始終不能做到與實(shí)踐同步，因此，法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)所傳授的教育理念必定是長(zhǎng)期的終身教育。學(xué)生在校的學(xué)習(xí)時(shí)間非常有限，更多的法律后續(xù)知識(shí)只能依靠自主學(xué)習(xí)來(lái)完成。其二，實(shí)踐教學(xué)不只是教學(xué)生學(xué)會(huì)解決幾個(gè)案例，而是要教會(huì)若干類案例的分析方法。在分析過(guò)程中，將法律思維融入案例分析之中，特別是一些復(fù)雜的案件，教師分析不能只停留在法律層面，要在實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值的基礎(chǔ)上超越法律，教會(huì)學(xué)生如何在糾紛的利益衡量中盡可能伸張正義，進(jìn)而保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。其三，法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)的場(chǎng)所應(yīng)凸顯職業(yè)性，可以到法院、檢察院、司法局等單位親身參與或旁聽，領(lǐng)悟法律知識(shí)是如何轉(zhuǎn)化為實(shí)踐能力的秘笈。同時(shí)，可以借助地方的法律援助中心，教師與學(xué)生共同案例，通過(guò)案件的實(shí)戰(zhàn)，使學(xué)生盡快熟悉法律的運(yùn)作程序，學(xué)會(huì)解決糾紛的藝術(shù)和技巧。

（二）秉承法教義學(xué)的思維模式，培養(yǎng)學(xué)生的法律認(rèn)知能力現(xiàn)有的法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)，基于理論教學(xué)的思維慣性，往往灌輸法條主義中的教條理念，這種形式意義上的法條主義教學(xué)模式固守的是法律效果。但并非所有的糾紛都可以通過(guò)法律來(lái)化解，法律也不是包打天下的良藥。事實(shí)上，針對(duì)一些疑難復(fù)雜案件，特別是一些法律公案，法官經(jīng)常會(huì)按照民意去判案，此舉會(huì)帶來(lái)一個(gè)戕害司法的結(jié)果：壓力型裁判。如劉涌案、李昌奎案等，完全是司法機(jī)關(guān)遷就、屈從民意的結(jié)果，法官的這種法律思維是基于社會(huì)效果的考慮。當(dāng)然，單純的法律效果和單純的社會(huì)效果都不是科學(xué)的法律思維模式，如何解決糾紛，兼顧法律效果與社會(huì)效果，是法律思維的應(yīng)有之義。濫觴于德國(guó)的法教義學(xué)，為法律思維的科學(xué)展開及運(yùn)行提供了理論基礎(chǔ)和實(shí)踐范本。法教義學(xué)是一種通過(guò)綜合平衡理論來(lái)實(shí)現(xiàn)法律的均碼正義［10］，以期法律的規(guī)則正義與社會(huì)正義得到實(shí)現(xiàn)。按照德國(guó)法學(xué)家阿列克西的經(jīng)典概述，法教義學(xué)包括三個(gè)層面的內(nèi)涵：一是對(duì)現(xiàn)行有效法律的描述，二是對(duì)法律之概念－體系的研究，三是提出解決法律案件的建議。法教義學(xué)也可以總結(jié)為：描述－經(jīng)驗(yàn)的維度，邏輯－分析的維度，規(guī)范－實(shí)踐的維度［11］。法教義學(xué)通過(guò)法律體系和法律論證的容慣性以及最小損害原則來(lái)解決法律問(wèn)題，力求在現(xiàn)有法律的基礎(chǔ)上，既顧及法律解釋正當(dāng)性和司法裁判可預(yù)期性所凸顯的法律效果，又顧及司法決策中利益衡量之后的社會(huì)效果［12］。

（三）推行社區(qū)法律診所教育，增強(qiáng)學(xué)生的法律實(shí)務(wù)能力法律診所教育起源于美國(guó)，是效仿醫(yī)學(xué)院學(xué)生臨床實(shí)習(xí)而創(chuàng)制的一種新型教育模式。其旨在通過(guò)“望、聞、問(wèn)、切”多元化的教學(xué)方法，突出培養(yǎng)法科學(xué)生的實(shí)踐能力。鑒于法律診所教育在法學(xué)教育中的積極作用，中國(guó)許多高校的法學(xué)院系都力推這一教學(xué)模式。但問(wèn)題在于，絕大部分高校法律診所教育的場(chǎng)所都設(shè)在學(xué)校內(nèi)部，如此一來(lái)，高度模擬化的仿真教學(xué)還是難以擺脫理論教學(xué)的諸多束縛。因?yàn)椋M化教學(xué)，即便案例是現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的，但場(chǎng)景卻在現(xiàn)實(shí)生活之外，表演得再出色也只是在表演。因而，可以嘗試推行社區(qū)法律診所教育模式，在現(xiàn)實(shí)生活中解決糾紛，用實(shí)踐能力來(lái)檢驗(yàn)理論教學(xué)。畢竟，法科學(xué)生終究要走向社會(huì)，而要更好地解決社會(huì)法律問(wèn)題，就決不能與社會(huì)生活脫離。美國(guó)大法官霍姆斯曾言：“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)?！保?3］經(jīng)驗(yàn)來(lái)自于實(shí)踐的不斷積累。推行社區(qū)法律診所教育模式，可以將實(shí)踐教學(xué)的課堂搬到社區(qū)中，近距離了解社情民意，進(jìn)而將法律知識(shí)融入社會(huì)糾紛的解決之中?；谏鐓^(qū)法律診所具有的社會(huì)性和開放性，能使學(xué)生多角度、深層次地思考法律知識(shí)的社會(huì)價(jià)值，鍛煉學(xué)生的思辨能力和識(shí)別能力，從而為步入法律職業(yè)舞臺(tái)積累社會(huì)經(jīng)驗(yàn)、增強(qiáng)實(shí)務(wù)能力奠定良好基礎(chǔ)。社區(qū)的鮮活案例為實(shí)踐教學(xué)提供了較為理想的教學(xué)平臺(tái)。一方面，解決案例教學(xué)中的案源之苦，所有的案例都是真實(shí)的；另一方面，學(xué)生親身體驗(yàn)案件處理的整個(gè)過(guò)程，可以大幅度提高學(xué)習(xí)法律知識(shí)的興趣。因?yàn)閷W(xué)生深刻地認(rèn)識(shí)到，要為當(dāng)事人提供多重法律服務(wù)，不可能只用一種法律知識(shí)。而且，在多重法律知識(shí)的綜合運(yùn)用中，學(xué)生的法律思維會(huì)不斷地彌散，并不斷地集中認(rèn)同，將法律之理、社會(huì)之情、案件之實(shí)進(jìn)行有效融合，融會(huì)貫通，最終做出盡可能雙贏的抉擇。

篇10

法律議論的學(xué)說(shuō)所設(shè)想的法庭辯論是在專業(yè)術(shù)語(yǔ)與日常語(yǔ)言、法律推理與道德評(píng)價(jià)相結(jié)合的條件下進(jìn)行的，其結(jié)果，審判的重點(diǎn)勢(shì)必不落在決定而落在說(shuō)服之上。說(shuō)服是擺事實(shí)、講道理的論證過(guò)程，其中合理的程序、“普遍的聽眾”（auditoire universel）以及形成共識(shí)是三個(gè)最關(guān)鍵的因素。合理的程序與合理的聽眾結(jié)合在一起，就構(gòu)成保障議論的合理性的制度性條件，而共識(shí)及其各種翻版（合意、承認(rèn)、妥協(xié)）則是實(shí)質(zhì)性的結(jié)果。從這個(gè)角度來(lái)審視關(guān)于法律議論的各種學(xué)說(shuō)，阿勒克希的關(guān)于程序性合理討論的觀點(diǎn)以及哈貝瑪斯的關(guān)于真理的合理性合意的觀點(diǎn)具有典型性，值得深入探討。兩者的共同點(diǎn)是都重視對(duì)話的過(guò)程。在這里，讓我們先簡(jiǎn)單介紹一下阿勒克希的見解。

阿勒克希理論的出發(fā)點(diǎn)是：“只有當(dāng)規(guī)范性判斷是按照議論規(guī)則制定的程序的結(jié)果時(shí)，該判斷才是正確的”。也就是說(shuō)，法律議論的質(zhì)量、論據(jù)的適當(dāng)性以及某一判斷或者規(guī)范是否妥善取決于合理的議論規(guī)則和程序。阿勒克希認(rèn)為，法律判斷和經(jīng)驗(yàn)判斷同樣可以有真假對(duì)錯(cuò)之分；對(duì)于司法實(shí)踐中出現(xiàn)的問(wèn)題，原則上都可以通過(guò)議論來(lái)解決；在議論中可以區(qū)別好的理由和不好的理由、適當(dāng)?shù)恼摀?jù)和不適當(dāng)?shù)恼摀?jù)；這種區(qū)別的合理性是由程序性規(guī)則——包括語(yǔ)言溝通的合理化條件、議論參加者的資格、發(fā)言者出示根據(jù)的義務(wù)、議論的責(zé)任、議論的形式等內(nèi)容——來(lái)保障的。

按照阿勒克希的說(shuō)法，法律議論是一般性實(shí)踐議論的特殊事例，包括內(nèi)部正當(dāng)化與外部正當(dāng)化（后者又可以分為一般性實(shí)踐議論和特殊法的議論）這兩個(gè)方面。法律決定的內(nèi)部正當(dāng)化的規(guī)則是：第一、作為法律判斷的根據(jù)，至少必須舉出一條普遍性規(guī)范；第二、法律判斷至少必須從一條普遍性規(guī)范和其他判斷中合乎邏輯地推導(dǎo)出來(lái)。按照這兩條規(guī)則進(jìn)行的內(nèi)部正當(dāng)化的結(jié)構(gòu)如下：

（1） （x） （Tx - ORx） 即：一切人（包括法人）x如具備規(guī)范（1）的事實(shí)前提[T]則x應(yīng)當(dāng)履行R

（2） Ta 即：自然人或法人a具備了規(guī)范（1）的事實(shí)

（3） ORa 即：a應(yīng)當(dāng)履行R

然而，大部分規(guī)范的適用必須經(jīng)過(guò)若干過(guò)渡階段，需要通過(guò)語(yǔ)言應(yīng)用規(guī)則來(lái)擴(kuò)展規(guī)范。因此，在一般情形下，上述典型結(jié)構(gòu)被修改為：

（1） （x） （Tx - ORx）

（2） （x） （M*x - Tx）

（3） （x） （M*x - M*x）

·

·

·

（4） （x） （Sx - M x） 注：S表示敘述該案件的最直接而具體的賓辭

（5） Sa

（6） ORa （1）-（5）

在這種一般性的內(nèi)部正當(dāng)化結(jié)構(gòu)之中，決定過(guò)渡階段的數(shù)量的規(guī)則如下：

「1在a是否為T有疑問(wèn)的時(shí)候，或者在a是否為M有疑問(wèn)的時(shí)候，通常必須出示回答該問(wèn)題的規(guī)則。

「2這種出示規(guī)則的過(guò)渡階段不斷追加，直到對(duì)該案件的定性不再有疑議為止。

「3過(guò)渡階段的展開是“韓信點(diǎn)兵，多多益善”。

現(xiàn)在讓我們?cè)賮?lái)看看阿勒克希關(guān)于外部正當(dāng)化的見解。外部正當(dāng)化的議論的核心部分是與傳統(tǒng)的實(shí)用法學(xué)的解釋手段相對(duì)應(yīng)的，包括涵義的解釋、淵源的解釋、目的論的解釋、歷史解釋、比較解釋以及體系解釋。在運(yùn)用這些不同形式的解釋方法時(shí)應(yīng)該遵循以下規(guī)則：

第一、屬于解釋準(zhǔn)則的任何議論形式，其中蘊(yùn)含的一切前提都應(yīng)該提示之。

第二、如果沒有特殊理由，表述法律的規(guī)定內(nèi)容或者立法者當(dāng)時(shí)意志的推論方法比其他推論方法優(yōu)先。

第三、各種各樣的形式推理方法的比重應(yīng)該按照衡平規(guī)則確定。

第四、凡屬于解釋準(zhǔn)則并能夠提出的一切推論都應(yīng)該得到考慮。

在區(qū)分內(nèi)部正當(dāng)化和外部正當(dāng)化的基礎(chǔ)上，阿勒克希主張把訴訟程序中所進(jìn)行的法庭辯論看作實(shí)踐性議論的特殊事例。雖然作為法庭程序本質(zhì)要素的訴訟指揮權(quán)有可能與議論不相適應(yīng)，雖然當(dāng)事人及其人的議論與其說(shuō)是探求真理毋寧說(shuō)是爭(zhēng)奪利益，但是同時(shí)不能不承認(rèn)即使在訴訟中當(dāng)事人也被要求進(jìn)行理性的議論，因?yàn)楫?dāng)事人所舉出的論據(jù)必須是在理想的議論狀態(tài)下有可能被對(duì)方或第三者承認(rèn)的論據(jù)。按照阿勒克希的定義，所謂合理的實(shí)踐性議論的規(guī)則或形式正是那些區(qū)別適當(dāng)?shù)睦碛珊筒贿m當(dāng)?shù)睦碛?、區(qū)別妥善的論據(jù)和不妥善的論據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。從制度化的角度來(lái)看，實(shí)踐性議論的程序有四個(gè)階段，即：（1）一般性實(shí)踐議論的程序、（2）國(guó)家法律制定的程序、（3）法律議論的程序、（4）審判過(guò)程程序，其中第（2）（4）階段在有法律規(guī)范保障其結(jié)果的確定性這一意義上是制度化了的，而第（1）（3）階段沒有制度化。

現(xiàn)在我再把阿勒克希的兩種正當(dāng)化的分類以及程序規(guī)則與托爾敏的法律議論的基本結(jié)構(gòu)結(jié)合起來(lái)看，如下圖所示：

D —— Q C （1） （x）（Tx - ORx）

法律推理（2）Ta內(nèi)部正當(dāng)化R（3）ORaSR外部正當(dāng)化

法律解釋S

在這里，法律推理、法律解釋、法律議論以及其中的正當(dāng)化機(jī)制和程序性結(jié)構(gòu)的安排等各種要素之間的相互關(guān)系十分清楚。我認(rèn)為在關(guān)于法律議論的各種學(xué)說(shuō)中，迄今為止數(shù)托爾敏和阿勒克希的學(xué)說(shuō)最接近現(xiàn)代司法的實(shí)際、其理論結(jié)構(gòu)最精致、也最有益于我們深化對(duì)于決定的主客觀性問(wèn)題的思考。在考慮涉及法律解釋的制度改革的方案時(shí)，他們的研究成果不妨作為一個(gè)合適的起點(diǎn)。

3 哈貝瑪斯的對(duì)話性論證的學(xué)說(shuō)

與阿勒克希的程序性合理討論的觀點(diǎn)相比較，哈貝瑪斯所理解的外部正當(dāng)化顯然進(jìn)一步擺脫了實(shí)證主義法律學(xué)的框架，既考慮程序合理性也考慮實(shí)質(zhì)的合意以及非正式性問(wèn)題，既考慮法律根據(jù)也考慮道德規(guī)范以及生活世界的正義問(wèn)題。雖然他的主張內(nèi)容以及所強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)有調(diào)整和變更，然而對(duì)話性論證的溝通行為的合理性這一概念始終是哈貝瑪斯法學(xué)理論中不可動(dòng)搖的基石。

哈貝瑪斯認(rèn)為，社會(huì)可以區(qū)分為系統(tǒng)和生活世界。系統(tǒng)是利用權(quán)力和貨幣這樣的非語(yǔ)言性媒體組織起來(lái)的行為領(lǐng)域，其中占優(yōu)勢(shì)的因素是合理的形式、合理的目的以及具有實(shí)效的工具和方法。與此不同，生活世界是通過(guò)語(yǔ)言來(lái)統(tǒng)合的社會(huì)性行為領(lǐng)域，其中占優(yōu)勢(shì)的因素是涵義、溝通以及相互理解。在現(xiàn)代社會(huì)中，產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)和行政機(jī)構(gòu)的擴(kuò)張導(dǎo)致了生活世界被系統(tǒng)所支配，日常的溝通實(shí)踐因此受到阻礙。為了使生活世界能夠防御系統(tǒng)的侵入，有必要重新認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)溝通行為的合理性。所謂“溝通的合理性”，是指在不受利益和強(qiáng)制的干擾的完全自由的狀況下，當(dāng)事人們通過(guò)互相提出論據(jù)的方式達(dá)成合意的對(duì)話過(guò)程中所實(shí)現(xiàn)的合理性。它在本質(zhì)上不同于形式合理性和目的合理性，而屬于價(jià)值涵義的范疇。能夠保障溝通的合理性的理想的對(duì)話狀態(tài)需要通過(guò)法律制度來(lái)實(shí)現(xiàn)。這種法律制度主要表現(xiàn)為通過(guò)調(diào)整對(duì)立而達(dá)到合意的程序。

從法律解釋和法律議論的角度來(lái)看，哈貝瑪斯的主張的特點(diǎn)是承認(rèn)規(guī)范具有真理性，并把基于實(shí)踐理性的相互主觀的合意而不是主觀判斷與客觀現(xiàn)實(shí)的對(duì)應(yīng)關(guān)系作為檢驗(yàn)真理的標(biāo)準(zhǔn)，即一切他者的潛在性同意就是某一法律判斷的真理性的條件。對(duì)這種真理合意論，有人或許要提出如下質(zhì)問(wèn)：如果把議論參加者在實(shí)際上獲得的一致意見作為真理的標(biāo)準(zhǔn)，那么怎樣才能把真理與集體的錯(cuò)誤區(qū)分開呢？哈貝瑪斯的回答是，當(dāng)人們要求對(duì)于更好的論據(jù)所具備的無(wú)需強(qiáng)制的強(qiáng)制力必須根據(jù)議論的形式上的性質(zhì)加以說(shuō)明的時(shí)候，這種區(qū)分就是成為可能。換言之，不是一切的合意而是只有經(jīng)過(guò)了充分論證的合意才能當(dāng)作真理的標(biāo)準(zhǔn)。在追求更好的論據(jù)的過(guò)程中實(shí)現(xiàn)了充分論證的合意是理性的合意，它通過(guò)論據(jù)的質(zhì)量把自己與虛偽的合意或者集體的錯(cuò)誤區(qū)分開來(lái)。而經(jīng)過(guò)充分論證的合理的合意可以看作關(guān)于理想的對(duì)話狀態(tài)的程序性規(guī)則的一種函數(shù)。有關(guān)的程序性規(guī)則可以表述如下：

（1）具有語(yǔ)言能力和行為能力的一切主體都可以參加議論；

（2）a.每個(gè)人可以懷疑一切主張；

b.每個(gè)人可以把一切主張?zhí)嵘献h論的日程；

c.每個(gè)人可以表明自己的立場(chǎng)、愿望和欲求；

（3）一切發(fā)言者在行使上述規(guī)則所賦予的權(quán)利時(shí)，都不得受到支配議論場(chǎng)所內(nèi)部和外部的強(qiáng)制力的妨礙。

可以看出，哈貝瑪斯從合意的角度來(lái)理解規(guī)范的真理性，關(guān)鍵的理論支撐點(diǎn)有兩個(gè)：一是理想的程序條件，二是嚴(yán)格的理由論證。不過(guò)，在哈貝瑪斯的學(xué)說(shuō)中，由于法律議論的目標(biāo)是合意或者說(shuō)社會(huì)妥當(dāng)性，因此程序和論證并不具有法律實(shí)證主義那樣的封閉性系統(tǒng)論的特征。在通過(guò)程序追求更好的論據(jù)的過(guò)程中，只有得到了或者可能得到參加者一致同意的規(guī)范才是妥當(dāng)?shù)摹@樣一種論證命題顯然帶有道德原理的色彩，不同于形式合理性命題以及目的合理性命題。在1983年出版的《道德意識(shí)與溝通行為》一書中哈貝瑪斯之所以把自己的學(xué)說(shuō)稱為“論證倫理學(xué)”，其理由也正在這里。

哈貝瑪斯的論證倫理學(xué)所標(biāo)榜的道德被定義為“普遍化原理”，即：被承認(rèn)具有普遍正確性的有效規(guī)范都必須滿足這樣的條件——為實(shí)現(xiàn)個(gè)人的利益的該規(guī)范因?yàn)榈玫狡毡樽袷囟a(chǎn)生的結(jié)果以及附隨結(jié)果均能得到一切有關(guān)個(gè)人的承認(rèn)。這種強(qiáng)調(diào)承認(rèn)的普遍化原理，頗有幾分“從群眾中來(lái)，到群眾中去”的意思，所不同的是更強(qiáng)調(diào)自由論證。因此，哈貝瑪斯把這種道德的普遍化原理又稱為“論證規(guī)則”。作為論證規(guī)則，道德的普遍化原理難免帶有程序性特征。到1987年，哈貝瑪斯更明確宣言自己的正義理論就是“程序性正義論”，體現(xiàn)了道德和法的交錯(cuò)。他說(shuō)：道德和法之間出現(xiàn)交錯(cuò)，“是因?yàn)樵诜ㄖ螄?guó)家要分配論證的責(zé)任、使與道德論證相連貫的引據(jù)活動(dòng)制度化，就必須采取法律上的方式方法?！赖虏⒉皇亲兂煞傻囊徊糠郑菨B透到法律中去。不限于與法律分庭抗禮而是要在法律的內(nèi)部安營(yíng)扎寨的這種道德，當(dāng)然具有純程序的性質(zhì)”。

但是，哈貝瑪斯在承認(rèn)通過(guò)論證達(dá)成合意的過(guò)程的純程序性的同時(shí)，仍然堅(jiān)持要追求對(duì)于合意內(nèi)容的理解——即使未被說(shuō)服也需要有的理解，全體一致的理解。其結(jié)果只有兩種選擇，要么采取傳統(tǒng)的立法優(yōu)越的立場(chǎng)，要么承認(rèn)不同道德觀念的妥協(xié)或者并存以及相應(yīng)的契約關(guān)系，因?yàn)榉审w系實(shí)際上只有通過(guò)立法和契約才能對(duì)外部社會(huì)開放。如果哈貝瑪斯要堅(jiān)持他反對(duì)法律決定論的立場(chǎng)，那就必須承認(rèn)妥協(xié)。在這樣的背景之下，到1992年出版法學(xué)專著《在事實(shí)與規(guī)范之間——為法和民主的對(duì)話性論證的理論而作》時(shí)，哈貝瑪斯在把道德與法律、政治重新加以區(qū)分的基礎(chǔ)上，提出了多元化的法律議論模型。根據(jù)這種模型，合理的論證既包括在程序中進(jìn)行的普遍主義道德的實(shí)踐理性的議論，也包括關(guān)于自我理解和人生意義的存在主義道德的議論，還包括互相競(jìng)爭(zhēng)的個(gè)別利害關(guān)系的調(diào)整、交涉以及妥協(xié)。

于是，對(duì)于哈貝瑪斯而言，剩下的最大問(wèn)題就是在這樣的多元的復(fù)雜性中怎樣才能獲得理性的統(tǒng)一性。為了解決該問(wèn)題，他曾經(jīng)把理性的統(tǒng)一性定義為在過(guò)程中獲得偶然的理解和暫時(shí)的合意的一種原理上的可能性，就像提供一張沒有標(biāo)明終點(diǎn)站的長(zhǎng)途汽車票似的。這顯然對(duì)他的真理合意論和關(guān)于普遍主義道德原理的命題的重大修正。同時(shí)，該定義也給對(duì)話性論證的理論帶來(lái)了新的麻煩，即：合理的合意有可能在無(wú)限反復(fù)的過(guò)程中越來(lái)越陷入相對(duì)主義的泥潭而難以自拔。

4 建構(gòu)法學(xué)所指出的方向

在考慮如何避免哈貝瑪斯理論中出現(xiàn)的合意容易流于無(wú)限反復(fù)之類的弱點(diǎn)的問(wèn)題時(shí)，值得重視的是德國(guó)的建構(gòu)法學(xué)（Strukturierende Rechtslehre）新近提出的一系列主張。為了梳理有關(guān)的論述，讓我們先回到本文所討論的問(wèn)題的原始狀態(tài)。

由于社會(huì)流動(dòng)性、復(fù)雜性的日益增強(qiáng)，嚴(yán)格按照條文規(guī)定來(lái)處理具體問(wèn)題這一現(xiàn)代法的基本原則很難完全落實(shí)，法官們?yōu)榱俗鞒鲞m當(dāng)?shù)呐袛嗪蜎Q定，不得不大膽地進(jìn)行法律解釋。其結(jié)果，司法中的法律創(chuàng)制活動(dòng)逐步活躍，至今已經(jīng)到了司空見慣的地步。問(wèn)題是：當(dāng)法官們可以根據(jù)自己的主觀能動(dòng)性來(lái)形成規(guī)范時(shí)，怎樣才能防止恣意呢？司法性立法的正當(dāng)性根據(jù)究竟何在？

對(duì)于這個(gè)基本問(wèn)題的各種解答，似乎都在朝著兩個(gè)主要方向收斂。一個(gè)方向是注重文本與作者以及讀者之間的客觀與主觀的互動(dòng)關(guān)系，另一個(gè)方向是注重作者與讀者以及讀者之間的主觀與主觀的互動(dòng)關(guān)系。前者的方法是解釋，后者的方法是議論。前者的代表可以舉出德沃金，后者的集大成者則是哈貝瑪斯。德沃金把解釋的整合性推到極致，認(rèn)為即使規(guī)范文本不明確或有缺陷，其背后還是存在一個(gè)完美無(wú)缺的法律秩序，一切司法決定、權(quán)利義務(wù)均以此為源泉。這種見解其實(shí)與法律決定論只有一紙之隔。相反，哈貝瑪斯把議論的自由度推到極致，強(qiáng)調(diào)規(guī)范的真理性取決于合意，有關(guān)當(dāng)事人全體接受的司法決定才是正當(dāng)?shù)?。為了達(dá)到一致同意，論證需要無(wú)限反復(fù)。只是在這一無(wú)限的過(guò)程中，真理既可能越辯越明，也可能被反反覆覆相對(duì)化。

可以說(shuō)，建構(gòu)法學(xué)的著眼點(diǎn)正好在德沃金與哈貝瑪斯之間。根據(jù)村上淳一教授的介紹和分析，我把建構(gòu)法學(xué)的主要論點(diǎn)歸納如下：

（1）根據(jù)文本制作規(guī)范

建構(gòu)法學(xué)把法律稱作“規(guī)范文本”，把實(shí)際上的“法律規(guī)范”理解為法官?gòu)奈谋境霭l(fā)又并不拘泥于文本的能動(dòng)性創(chuàng)造的成果，認(rèn)為法律實(shí)證主義的主要錯(cuò)誤是混淆了立法者所提供的“規(guī)范文本”與司法者完成其制作工序的“法律規(guī)范”之間的關(guān)系。對(duì)于建構(gòu)法學(xué)而言，文本只是一種記號(hào)或者語(yǔ)言資料，法律家們有必要通過(guò)語(yǔ)法解釋、體系解釋、歷史解釋、目的論解釋等等方法對(duì)這些記號(hào)或者語(yǔ)言資料進(jìn)行加工和造型，從而編排出“規(guī)范程序”（規(guī)范的基本觀念）以及劃分出相應(yīng)的經(jīng)驗(yàn)性“規(guī)范領(lǐng)域”。只有在確定了規(guī)范程序和規(guī)范領(lǐng)域的基礎(chǔ)上才能制作法律規(guī)范，進(jìn)而把具體案件的事實(shí)關(guān)系包攝到規(guī)范之中。上述活動(dòng)當(dāng)然也屬于溝通行為的范疇。然而，一般的溝通行為只要服從語(yǔ)言規(guī)則并且不把語(yǔ)言規(guī)則本身作為溝通的主題就可以順利進(jìn)行，但法律領(lǐng)域的溝通行為卻不同。在司法案件里，當(dāng)事人爭(zhēng)執(zhí)的主題往往涉及法言法語(yǔ)、契約條款的語(yǔ)言涵義，而法官的使命正是要宣示語(yǔ)言規(guī)則，不可能囿于既存的語(yǔ)言規(guī)則體系的單純認(rèn)知。

（2）規(guī)范結(jié)構(gòu)與論據(jù)序列

按照建構(gòu)法學(xué)的觀點(diǎn)，法官創(chuàng)制法律規(guī)范的活動(dòng)不能率性而為，其界限、其正當(dāng)性的根據(jù)都必須到法治國(guó)家的原理當(dāng)中去尋求。在形成法律規(guī)范的過(guò)程中，法官必須尊重從規(guī)范結(jié)構(gòu)中抽取出來(lái)的各種各樣的造型因素或者論據(jù)的序列，按照它們與規(guī)范文本的距離來(lái)決定其效力等級(jí)，使最接近規(guī)范文本的論據(jù)具有最優(yōu)越的地位。所謂規(guī)范結(jié)構(gòu)，就是與法治國(guó)家原理相對(duì)應(yīng)的一種上下有序的縱向關(guān)系。在這個(gè)結(jié)構(gòu)中，與現(xiàn)行規(guī)范文本直接相聯(lián)系的因素比與舊的規(guī)范文本相聯(lián)系的歷史因素優(yōu)越，歷史因素比經(jīng)驗(yàn)性規(guī)范領(lǐng)域的論據(jù)優(yōu)越，而規(guī)范領(lǐng)域的論據(jù)比非規(guī)范性學(xué)說(shuō)的因素優(yōu)越。在這里，建構(gòu)法學(xué)其實(shí)包含著一種內(nèi)在的矛盾心理：一方面要把法官?gòu)囊?guī)范文本中解放出來(lái)，另一方面又要能把法官隨時(shí)收回到規(guī)范文本的魔瓶之中。至于到底能不能通過(guò)論據(jù)序列的概念讓有權(quán)創(chuàng)制規(guī)范的法官們“隨心所欲不逾矩”，還有待實(shí)驗(yàn)和推敲。

（3）法律論證的整合性

建構(gòu)法學(xué)一方面批判法律實(shí)證主義，另一方面又強(qiáng)調(diào)法治國(guó)家原理的制約，在這一點(diǎn)上與德沃金關(guān)于法律、先例以及原理的論據(jù)序列的整合性主張非常相似。但是，建構(gòu)法學(xué)不認(rèn)為在法律規(guī)范的背后存在著一個(gè)先驗(yàn)的完美無(wú)缺的規(guī)范文本，也不認(rèn)為一切權(quán)利義務(wù)都是按照規(guī)范文本的既定方針來(lái)決定的，因此，在承認(rèn)法官創(chuàng)制規(guī)范的主觀能動(dòng)性方面，建構(gòu)法學(xué)比德沃金理論更堅(jiān)決。但是，建構(gòu)法學(xué)更不像哈貝瑪斯那樣把法律規(guī)范的真理性完全寄托在相互主觀的合意上。所謂規(guī)范結(jié)構(gòu)與論據(jù)序列的預(yù)設(shè)，其實(shí)還是要求法官在創(chuàng)制規(guī)范的過(guò)程中必須始終致力于論證適用規(guī)范文本的根據(jù)以及這種論證本身的整合性。

總而言之，迄今為止的法學(xué)理論的發(fā)展趨勢(shì)表明：在復(fù)雜化的現(xiàn)代社會(huì)中，法律解釋必須在程序、議論、合意等“函三為一”的多元結(jié)構(gòu)中來(lái)把握。用法治國(guó)家原理以及程序性條件來(lái)限制法官的專斷，用議論以及對(duì)話性論證來(lái)實(shí)現(xiàn)理想意義上的合意，通過(guò)各種論據(jù)之間的整合性和序列性來(lái)協(xié)調(diào)主觀和客觀的關(guān)系并限制合意的無(wú)限反復(fù)，這的確是一種巧妙的彈性結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)。

三、怎樣解釋中國(guó)的法律解釋？

1 四個(gè)話語(yǔ)位相和兩種解釋方式

在我國(guó)的傳統(tǒng)制度中，關(guān)于法律解釋的技術(shù)和學(xué)說(shuō)一直得不到重視和充分的發(fā)展。從云夢(mèng)秦簡(jiǎn)記載的“法律問(wèn)答”、漢代的“引經(jīng)注律”和私家“章句”、魏晉的“集解”一直到唐律的“疏議”、宋代的“書判”、明律的“箋釋”以及清代的律例輯注，我們都可以看到，律令詮釋的基本原則是“審名分、忍小理”。不言而喻，這種抓大放小的做法完全是立足于政策性思考，與德沃金在其“權(quán)利命題”中所提出的在法律和先例之外進(jìn)行的原理的而又非政策性的議論有著根本的不同。所謂“審名分、忍小理”，在具體的審判過(guò)程中則體現(xiàn)為法官“量事之大小、推情之輕重”的自裁量權(quán)，可見在帝制中國(guó)的歷史中，關(guān)于法律解釋的主流學(xué)說(shuō)的出發(fā)點(diǎn)基本上不是法律決定論而是主觀主義，或者更準(zhǔn)確地說(shuō)，是通過(guò)輕重區(qū)分的制度設(shè)計(jì)把機(jī)械的法律適用與臨機(jī)應(yīng)變的權(quán)衡結(jié)合在一起的統(tǒng)籌處理。正因?yàn)樗痉ǖ那疤釛l件是對(duì)主觀性的承認(rèn)，所以嚴(yán)格的解釋技術(shù)難以發(fā)達(dá)。而對(duì)于“操兩可之說(shuō)、設(shè)無(wú)窮之辭”式的法律相對(duì)論的戒備又進(jìn)一步導(dǎo)致了不容解釋的偏向。

篇11

（一）訴訟程序改革

要問(wèn)路在何方，先問(wèn)去往何處。言及司法改革，無(wú)論什么樣的路徑選擇，總是根植于人們對(duì)法律價(jià)值的理解和追求而展開?！? 〕具體到訴訟程序的改革，應(yīng)該怎么改？往哪兒改？說(shuō)來(lái)說(shuō)去，總是圍繞著公正與效率的平衡，這幾乎關(guān)系到訴訟程序改革的所有目標(biāo)——公正與效率的法律效果實(shí)現(xiàn)了，司法裁判的公信力自然就出來(lái)了；人們服判息訟了，司法活動(dòng)的社會(huì)效果也就水到渠成了。司法現(xiàn)代化的重要指征，則在于主要依靠規(guī)范化的技術(shù)方式來(lái)實(shí)現(xiàn)前述目標(biāo)，尤其是運(yùn)用制度設(shè)計(jì)以在個(gè)案中實(shí)現(xiàn)公正的法理追求與效率的經(jīng)濟(jì)追求之兼顧。換言之，在司法現(xiàn)代化、司法民主化和司法權(quán)威性的語(yǔ)境下，訴訟程序的改革主要是一個(gè)程序正義的衡平問(wèn)題。

（二）程序正義

正義是關(guān)于正當(dāng)性的話語(yǔ)，與關(guān)切于結(jié)果和內(nèi)容之正當(dāng)性的實(shí)質(zhì)正義相對(duì)，程序正義所關(guān)切的是達(dá)致結(jié)果的程序和過(guò)程的正當(dāng)性，它要求必須依據(jù)一種公正的程序來(lái)作出某個(gè)決定，并在此過(guò)程中對(duì)該決定所涉及的各方利害關(guān)系人之主張與訴求均予以公平的對(duì)待，以排除決定過(guò)程中的專斷和肆意。

在西方，程序正義源自英美法傳統(tǒng)中的“自然正義”，如“兼聽對(duì)方之詞”、“任何人均不得就自己的事案擔(dān)當(dāng)法官”等，后來(lái)又進(jìn)一步以“正當(dāng)程序”等觀念為基礎(chǔ)而得到發(fā)展。時(shí)至現(xiàn)代，那種認(rèn)為程序正義是實(shí)質(zhì)正義的手段、而目的可以使得手段正當(dāng)化的傳統(tǒng)觀念得以扭轉(zhuǎn)，轉(zhuǎn)而一般主張：程序正義具有其獨(dú)立的固有價(jià)值，不論某種決定的結(jié)果是否正當(dāng)，在決定過(guò)程中，必須首先符合程序正義的要求，否則其結(jié)果（決定）必然就是不正義的。〔2 〕

基于羅爾斯在《正義論》中提出的程序正義三分法，Jerry Mashaw提出過(guò)一種程序正義的參與模式。參與模式的要點(diǎn)在于，是過(guò)程中的參與而不是結(jié)果界定了程序正義與否。參與模式的觀點(diǎn)以政治道德為背景權(quán)利，將程序的獨(dú)立價(jià)值與受到法律程序影響者之尊嚴(yán)聯(lián)系在一起，并以每個(gè)人都有資格參與自己的審判過(guò)程為其典型范例，以此作為程序的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。〔3 〕

不惟如此，哈貝馬斯的真理“共識(shí)論”也認(rèn)為，真理是通過(guò)所有的人的共識(shí)來(lái)加以確定的，基于談話者各方最初既定的規(guī)范性確信、愿望、需求解釋以及經(jīng)驗(yàn)性信息構(gòu)成了論辯的出發(fā)點(diǎn)。根據(jù)其商談理論，在價(jià)值趨于多元化、實(shí)體性的價(jià)值判斷難以獲得一致的現(xiàn)代社會(huì)，不同價(jià)值觀點(diǎn)之間的對(duì)話、討論或商談具有重要意義，而要保障討論的這種效果，則須保障討論程序的公正性。就此，他在其論辯理論中提出了一種基于“超驗(yàn)語(yǔ)用學(xué)”的理想言談情境，認(rèn)為理性的討論需要如下一些理想的條件，主要可概括為：（1）所有的人都有資格參與論辯，且均須誠(chéng)實(shí)地表明自己認(rèn)為正確的看法；（2）任何主張都可以被問(wèn)題化并交付考量，且均須加以說(shuō)明和正當(dāng)化，或提出異議和進(jìn)行反駁；（3）任何被主張之事都能夠加以評(píng)論，主張和反駁的機(jī)會(huì)均對(duì)等地得到保障，等等。

由上觀之，可以發(fā)現(xiàn)，程序正義并不同于純形式的形式正義，它明顯地包含著實(shí)質(zhì)性的價(jià)值取向，即對(duì)人格和人權(quán)的關(guān)切與尊重?，F(xiàn)代的程序正義觀念主要以如下三種程序性要求為核心：（1）程序的公正性：當(dāng)事人的對(duì)等化與公正的機(jī)會(huì)保障；（2）程序的中立性：第三者的公平性和中立性；（3）程序的合理性：賦予討論與決定的理由?！? 〕其基本要求是：處于平等地位的個(gè)人參加決定過(guò)程，發(fā)揮各自的角色作用，具有充分而對(duì)等的自由發(fā)言機(jī)會(huì)，從而使決定更加集思廣益、更容易獲得人們的共鳴和支持。〔5 〕

（三）當(dāng)事人的程序主體性

從程序正義的角度出發(fā)，訴訟程序的構(gòu)架和運(yùn)作均應(yīng)確立當(dāng)事人的主體性地位。事實(shí)上，英美法系下的“當(dāng)事人主義”也正是出于以當(dāng)事人為中心的原則來(lái)進(jìn)行訴訟程序的設(shè)計(jì)和構(gòu)架的。畢竟，準(zhǔn)確查清事實(shí)也好，正確適用法律也罷，其所指向的都是當(dāng)事人，受其影響的也是當(dāng)事人。確立當(dāng)事人（受裁判者）的程序主體權(quán)，而不是將其當(dāng)成程序的客體來(lái)予取予奪，給予其充分的尊重和參與權(quán)；凡是關(guān)涉當(dāng)事人之權(quán)益的司法活動(dòng)，當(dāng)事人均應(yīng)有權(quán)參與司法過(guò)程，有權(quán)要求實(shí)體利益和程序利益之充分保護(hù)，有權(quán)享有攻擊、防御、陳述、辯論之充分機(jī)會(huì)，且該等權(quán)利是法院作出裁判的前置性程序基礎(chǔ)，不得遭受任何形式之侵害，這既是對(duì)當(dāng)事人的基本人權(quán)之保障，也是程序正義的必然要求。

因此，在承認(rèn)法官對(duì)于審判程序之運(yùn)作的主導(dǎo)權(quán)的同時(shí)，也應(yīng)同時(shí)保障當(dāng)事人充分參與法官認(rèn)定事實(shí)和適用法律之心證過(guò)程的權(quán)利地位，使當(dāng)事人通過(guò)陳述意見、提出資料等方式參與到具體正當(dāng)之裁判的形成過(guò)程中，讓當(dāng)事人協(xié)同法官尋求我們所應(yīng)遵循的“法”之所在，而不致于淪為純粹受程序支配的客體。如此，不僅有益于防止恣意與專斷之發(fā)生，也有助于司法民主化，還有利于發(fā)揮民眾之于法治的主體性精神。所以，當(dāng)事人的程序主體性乃系訴訟制度的基本要素和法治建設(shè)的基本原理，不僅應(yīng)成為司法活動(dòng)具體開展的指導(dǎo)原則，也應(yīng)成為司法活動(dòng)正當(dāng)與否的評(píng)價(jià)規(guī)范。進(jìn)一步而言，當(dāng)事人的程序主體性也應(yīng)當(dāng)作為我們考察現(xiàn)今訴訟程序之不足和提出相應(yīng)解決方案的基本理?yè)?jù)。

二、法官心證的不可排除性和天然不足性

（一）法官心證的不可排除性

作為社會(huì)生活最明確強(qiáng)硬的規(guī)則，法律的客觀性、確定性和可預(yù)測(cè)性越強(qiáng)，其社會(huì)效果就越穩(wěn)定。因此，無(wú)論是民眾的心理期待，還是學(xué)術(shù)的理論追求，都希望法官在案件的審理過(guò)程中，應(yīng)該盡可能地摒除心證，完全依照原被告雙方在法庭上所展開的證據(jù)鏈條和法律解讀來(lái)認(rèn)定事實(shí)和判定輸贏。問(wèn)題是，這樣完全的客觀主義可能實(shí)現(xiàn)嗎？法官的心證可能摒除嗎？

無(wú)論是在法律運(yùn)行的哪個(gè)環(huán)節(jié)，法律活動(dòng)的核心都是一種判斷行為，司法權(quán)的本質(zhì)則更加體現(xiàn)為一種判斷權(quán)。從認(rèn)識(shí)論的角度來(lái)看，包括法律判斷在內(nèi)，任何判斷均是認(rèn)知行為的結(jié)果，任何認(rèn)知行為的基礎(chǔ)都是理解——無(wú)論是對(duì)事實(shí)的理解還是對(duì)法律的理解，任何理解的開端通常都是一種意義期待，任何意義期待都是基于和憑借前見而獲得的，可以說(shuō)，前見（又被稱為先見、前理解、先前理解）是法律判斷的前奏。

哲學(xué)詮釋學(xué)的一項(xiàng)基本原理是：任何解釋者均有價(jià)值立場(chǎng)，任何觀察者都不可能做到價(jià)值無(wú)涉的絕對(duì)客觀中立——這種價(jià)值立場(chǎng)根深蒂固地存在于前見之中，無(wú)法徹底排除；而“傳統(tǒng)方法論的解釋學(xué)的致命弱點(diǎn)是將一切先見、前理解看做是正確理解的障礙，要求判斷者心地?zé)o私，這既是誤解又是苛求” 〔6 〕。因此，前見是不可逾越的，而前見是心證的起點(diǎn)和背景。

在法律領(lǐng)域中，前見體現(xiàn)為一種直觀感知意義上的職業(yè)能力，這種可以稱之為“法感”的東西構(gòu)成了法官心證的基礎(chǔ)，其法律判斷很大程度上便是在“法感”的驅(qū)使下作出的。歷史主義科學(xué)哲學(xué)“觀察負(fù)載理論”的基本原理告訴我們，法律判斷雖是從事實(shí)出發(fā)，但事實(shí)認(rèn)定卻必須基于法感而方能展開，因?yàn)槿魏螌?duì)事實(shí)的理解和評(píng)價(jià)都不可能從虛無(wú)中開始，而只能在法感的基礎(chǔ)上進(jìn)行——從法感開始、并受法感引導(dǎo)。法感告訴判斷者，何種事實(shí)或者事實(shí)要件的特點(diǎn)可能是據(jù)以作出判斷的關(guān)鍵因素，從而為判斷者提供尋找問(wèn)題答案的可能方向，指引其查找原因的努力方向。因此，法感是不可跨越的，而法感是心證的基礎(chǔ)和動(dòng)因。

既然前見和法感是心證的關(guān)鍵要素，而前見和法感是不可排除的，那么，有可能通過(guò)引導(dǎo)和規(guī)范等方式對(duì)法官的心證進(jìn)行最大程度的限定嗎？對(duì)此，不妨稍微考量一下自由裁量權(quán)存在的理由和法律解釋的不確定性：一方面，是法律語(yǔ)言的不足性、規(guī)范結(jié)構(gòu)的未完成性；另一方面，是法律文本與生活事實(shí)的必然矛盾、與案件事實(shí)的必然脫節(jié)。由此可見，由于規(guī)范與事實(shí)的天然罅隙，加之認(rèn)知活動(dòng)本身的相對(duì)性和主觀性，決定了心證的消除是永遠(yuǎn)不可能實(shí)現(xiàn)的。

尤其是在涉及很多無(wú)法定量的問(wèn)題時(shí)，很難形成一致的“公共知識(shí)”。比如，就事實(shí)認(rèn)定而言，《合同法》中經(jīng)常規(guī)定“依據(jù)交易慣例”而為判斷，那么，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定何謂“交易慣例”？就法律理解而言，如果法律規(guī)定不允許帶動(dòng)物進(jìn)入公園，那么，這條規(guī)定是否能夠適用于一個(gè)帶著導(dǎo)盲犬的盲人？就法律推理而言，證據(jù)要強(qiáng)到多大的程度，對(duì)相應(yīng)事實(shí)的認(rèn)定才可以被支持，或者能夠被認(rèn)定為“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”？這個(gè)時(shí)候，每個(gè)法官可能都會(huì)有不同的標(biāo)準(zhǔn)。換句話說(shuō)，法官的自由裁量權(quán)與其自由心證的不可排除性其實(shí)是直接相關(guān)的一體兩面。因此，無(wú)論對(duì)法官的自由心證如何予以縮小和限制，它都會(huì)存在。

（二）法官心證的天然不足性

如前所述，法官心證是不可排除的，那么，法官的自由心證都包括哪些內(nèi)容呢？概括地說(shuō)，可以將心證大致切分為三部分：一部分是背景知識(shí)，一部分是價(jià)值立場(chǎng)，一部分是可能影響認(rèn)知的其他因素。

就背景知識(shí)而言，主要在于其所學(xué)得的法學(xué)專業(yè)知識(shí)和所習(xí)得的法律專業(yè)技能，但是，人的理性終究是有限的，任何人都無(wú)法保證其知識(shí)、技能和經(jīng)驗(yàn)是正確無(wú)誤的。比如，調(diào)查取證的方法及其取舍就會(huì)因?yàn)榉ü賯€(gè)人的知識(shí)水平和經(jīng)驗(yàn)技能的差別而有所不同；就價(jià)值立場(chǎng)而言，主要在于其所秉持的法律理念和所信奉的認(rèn)知原則。但是，理念也好，原則也罷，終究是主觀的論斷，不可避免地帶有一定的偏頗性；就可能影響認(rèn)知的其他因素而言，更具有更多復(fù)雜而難以言述的非理性因素。

德沃金說(shuō)：“好的法官往往把類推、技巧、政治智慧和自己的職責(zé)感融合在一起，作出直覺判斷；他‘領(lǐng)會(huì)’法律，更甚于他能解釋法律；所以，無(wú)論怎樣仔細(xì)思索推敲，也總是不能將自己領(lǐng)會(huì)到的東西充分地形諸文字。” 〔7 〕基于這種“直覺”和“領(lǐng)會(huì)”，“在審判的過(guò)程中，法官的確是進(jìn)行了價(jià)值判斷的，而且這種作為審判依據(jù)的價(jià)值判斷往往與審判的邏輯說(shuō)明同時(shí)或先于邏輯說(shuō)明進(jìn)行，兩者在現(xiàn)實(shí)中相互交錯(cuò)，相互影響” 〔8 〕。

而且，在司法實(shí)踐中，“法官必須經(jīng)常地對(duì)相互沖突的利益加以權(quán)衡，并在兩個(gè)或兩個(gè)以上可供選擇的、在邏輯上可以接受的判決中作出抉擇。在作這種抉擇時(shí)，法官必然會(huì)受到其固有的本能、傳統(tǒng)的信仰、后天的信念和社會(huì)需要觀念的影響” 〔9 〕。所以，“如今，人們普遍承認(rèn)，法官的人格和信仰對(duì)于法律的實(shí)現(xiàn)有重大的影響。它們不僅影響法官對(duì)法律規(guī)則進(jìn)行解釋，而且影響對(duì)當(dāng)事人所提出的證據(jù)如何進(jìn)行認(rèn)定” 〔10 〕。

同時(shí)，由于人的社會(huì)性，因此法官的自由心證不但是個(gè)人的，還是團(tuán)體的和階層的、民族的和時(shí)代的；由于人認(rèn)知能力的有限性和相對(duì)性，因此法官的心證極大地受限于認(rèn)識(shí)手段的時(shí)空限制和歷史局限；由于心證的形成并不是天然的而是被塑造的，因此心證是開放的、可培育的、可修正的；由于心證中難以避免地存在著許多不科學(xué)甚至非理性的因素，因此心證是必須經(jīng)過(guò)檢驗(yàn)的、不斷加以修正的。

歸納而言，法官的心證不是確定不移的，而是和其他人一樣，總是不可避免地在樣態(tài)上具有參差不齊性，在過(guò)程上具有非單調(diào)性，在結(jié)論上具有可廢止性。所謂參差不齊性，意指由于人理性的有限性和前見的多樣性，作為個(gè)體的法官之間的心證常常是各不相同而難以統(tǒng)一的；所謂非單調(diào)性，意指如果法官的心證和推理被增加了新的前提，則其原有結(jié)論有可能被推翻；所謂可廢止性，即指可辯駁性、可證偽性和可改寫性，即使是某一推論或概念的適用存在必要且充分的條件，也可因某個(gè)變量的出現(xiàn)或某個(gè)要素的增減而變得無(wú)效，從而使其結(jié)論發(fā)生變化。法官的自由心證本身就是難以固化的，其運(yùn)用所依賴的事實(shí)條件和規(guī)范要素又是流轉(zhuǎn)變動(dòng)的，再加上推論過(guò)程中往往受到太多非邏輯因素（如個(gè)人的知識(shí)結(jié)構(gòu)、價(jià)值傾向、認(rèn)知能力、經(jīng)驗(yàn)程度、外力干預(yù)甚至情緒狀態(tài)等）的影響，其有效性往往不甚可靠。

說(shuō)到底，法官是人，不是神，有認(rèn)識(shí)能力上的局限，有人性上的弱點(diǎn)。法官心證的形成是否存在謬誤及其程度，法官在程序要求下能夠利用的事實(shí)材料的質(zhì)與量，法官所能憑借的認(rèn)定事實(shí)的認(rèn)識(shí)手段的充分和有效程度，法官勤勉盡責(zé)程度和推理論證能力，諸如此類的因素都會(huì)影響到法律判斷而導(dǎo)向完全不同的結(jié)論。

因此，應(yīng)隨時(shí)審視該等局限和弱點(diǎn)在司法審判中究竟會(huì)產(chǎn)生什么樣的影響，并在正視心證的不可排除和天然不足的基礎(chǔ)上，提出能夠滿足時(shí)代之進(jìn)步與需求的應(yīng)對(duì)方案。

三、“心證黑箱”下的突襲性裁判

（一）司法神秘化與心證黑箱

如前所述，既然在司法實(shí)踐中，法官心證的固有存在是無(wú)法避免的，法官心證的天然不足是無(wú)法回避的，那么，我們就必須認(rèn)真考量這一問(wèn)題對(duì)司法審判所帶來(lái)的影響。

首當(dāng)其沖的，當(dāng)然是法官心證的統(tǒng)一性和正確性問(wèn)題。概而言之：如果法官的心證是不統(tǒng)一的，就很可能導(dǎo)致類案不同判甚至同案不同判；如果法官的心證是不正確的，就很容易產(chǎn)生誤斷和錯(cuò)判。無(wú)論是類案不同判還是誤斷錯(cuò)判，對(duì)于包括明確性、一致性、穩(wěn)定性等原則在內(nèi)的法律的內(nèi)在道德 〔11 〕都是一種根本性的傷害。

問(wèn)題是，如欲改善這一先天的不足性，無(wú)論是對(duì)心證統(tǒng)一性進(jìn)行歸并，還是對(duì)心證正確性予以校驗(yàn)，都有一個(gè)共同的邏輯前提，即法官心證的公開，不公開則難以歸并，不公開則無(wú)從校驗(yàn)。與心證公開相反，如若法官的心證深藏于訴訟活動(dòng)的重重帷幕之后秘而不宣，則仍很難擺脫“天威不可測(cè)”的司法神秘化特性。

在控制論中，通常把所不知的區(qū)域或系統(tǒng)稱為“黑箱”，而把全知的系統(tǒng)和區(qū)域稱為“白箱”，介于“黑箱”和“白箱”之間或部分可察黑箱稱為“灰箱”。換言之，所謂“黑箱”，就是指那些既不能打開、又不能從外部直接觀察其內(nèi)部狀態(tài)，從而使得認(rèn)知主體對(duì)其內(nèi)部情況全然不知的對(duì)象，比如人們的大腦，我們只能確定其信息的輸入和輸出，但現(xiàn)在還無(wú)法探知其運(yùn)行的具體參數(shù)。借用“黑箱”這一概念，筆者用“心證黑箱”來(lái)指稱這種由于法官的心證過(guò)程不公開而使當(dāng)事人及外界所產(chǎn)生的對(duì)司法裁判的具體準(zhǔn)據(jù)無(wú)從觀察和知曉的認(rèn)識(shí)狀態(tài)。

雖然無(wú)論是成文法還是判例法都是向社會(huì)公開和有據(jù)可查的，但是如前所述，除了專業(yè)壁壘所造成的天然鴻溝之外，司法裁判畢竟不是“自動(dòng)售貨機(jī)”，許多關(guān)鍵而微妙的問(wèn)題只能依賴于法官的自由心證。比如，關(guān)于類似于權(quán)利濫用、公序良俗這樣的不確定概念之認(rèn)定，由于通常無(wú)法在法條中以量化的方式明確此等概念的具體內(nèi)容或要件事實(shí)，而只能在個(gè)案中依據(jù)其特定的事實(shí)關(guān)系來(lái)具體問(wèn)題具體分析，這便涉及到作出判斷之法官的判準(zhǔn)和價(jià)值傾向問(wèn)題；又如，對(duì)許多新型案件，由于尚無(wú)具體的實(shí)施細(xì)則出臺(tái)，這便在事實(shí)上擴(kuò)大了法官的自由裁量權(quán)；再如，對(duì)哪些主張會(huì)有更高的證據(jù)要求和論證要求，間接事實(shí)之復(fù)合應(yīng)至何種程度方能推認(rèn)要件事實(shí)或者因果關(guān)系之存在，等等。在前述情形下，因?yàn)榉ü傩淖C的秘而不宣，便對(duì)當(dāng)事人形成了事實(shí)上的黑箱狀態(tài)。

在司法審判中，當(dāng)事人為了使法官相信和支持自己的主張，必須通過(guò)舉證和發(fā)表意見來(lái)說(shuō)服法官，證據(jù)的證明力大小則只能由法官依據(jù)其自由心證予以評(píng)斷，而法官的心證之形成是具有高度的內(nèi)在性的。在“心證黑箱”之下，由于法官為了盡量避免被當(dāng)事人得知或推知其形成判斷的心證過(guò)程，常常在判決之前刻意地隱藏其心證，導(dǎo)致當(dāng)事人無(wú)從知曉法官包括判準(zhǔn)在內(nèi)的心證過(guò)程，對(duì)司法活動(dòng)的走向和預(yù)期失去了可預(yù)測(cè)性，往往只能摸著石頭過(guò)河，憑借摸索和試探來(lái)進(jìn)行主張和舉證活動(dòng)，從而使得當(dāng)事人對(duì)司法審判的參與常常脫離依賴于論證的解題活動(dòng)，而成為一種依賴于運(yùn)氣的猜謎活動(dòng)，很有可能僅僅由于如對(duì)“公共知識(shí)”的理解偏差或者對(duì)法官心證的估計(jì)錯(cuò)誤之類的法外因素而致其落敗，或者出現(xiàn)雙方當(dāng)事人的庭辯焦點(diǎn)與法官的裁判要點(diǎn)之間缺少關(guān)聯(lián)性從而使得言詞辯論淪為各說(shuō)各話的擺設(shè)之怪現(xiàn)狀，這就很容易在實(shí)質(zhì)上形成突襲性裁判的結(jié)果。

例如，在筆者曾經(jīng)辦理過(guò)的一起案件中，涉及對(duì)“惡意串通”的認(rèn)定，因?yàn)樵骐m有此主張，但未有相關(guān)舉證，故筆者在被告時(shí)并未就此進(jìn)行專門闡述。在庭后簽署庭審筆錄的過(guò)程中與法官閑聊時(shí)，筆者不經(jīng)意中得知，承辦法官的心證認(rèn)為，被告與第三人之間上下級(jí)的身份關(guān)系就足以推定其間必然存在惡意串通，于是，筆者立刻就此展開辯論并在第二次開庭時(shí)進(jìn)行了專門的論述，終于說(shuō)服法官同意：客觀上的身份關(guān)系并不能必然推出其主觀上的意圖狀況，如無(wú)針對(duì)主觀意圖的相應(yīng)證據(jù)，則不能認(rèn)定惡意串通的存在。可見，在本案中，筆者認(rèn)為理所當(dāng)然而無(wú)需專門論證的問(wèn)題，反而剛好落在法官的心證盲區(qū)中，如若不是筆者無(wú)意中及時(shí)獲知法官在該問(wèn)題上的心證，并通過(guò)有針對(duì)性的充分論證對(duì)其及時(shí)予以修正，一起誤判就很有可能發(fā)生。

在法治意識(shí)還很落后且很不平衡的我國(guó)，很多當(dāng)事人并未受過(guò)基本的法律思維范式的熏陶，而僅憑借其對(duì)證據(jù)效力和論證強(qiáng)度想當(dāng)然的樸素理解參與訴訟活動(dòng)，這種突襲性裁判的效應(yīng)可能更加明顯，而訴訟參與人對(duì)出乎意料的裁判結(jié)果的不服，既會(huì)引起上訴率的提高和司法資源的浪費(fèi)，也會(huì)削弱司法裁判的既判力和權(quán)威性，從而造成對(duì)訴訟制度和法治建設(shè)的根本傷害。

（二）突襲性裁判的主要形態(tài)

如前所述，在“心證黑箱”之下，極易在實(shí)質(zhì)上形成突襲性裁判的結(jié)果。臺(tái)灣大學(xué)的邱聯(lián)恭教授認(rèn)為，突襲性判決的產(chǎn)生主要是由于當(dāng)事人未被賦予及時(shí)提出較充分之攻擊防御機(jī)會(huì)而造成的。具體而言，即“隱存于形成心證過(guò)程及判決的一定謬誤及不完全，原可經(jīng)由當(dāng)事人及時(shí)提出較充分的攻擊防御方法，或陳述必要的意見（包括證據(jù)分析），而適時(shí)予以治愈或補(bǔ)全，籍以避免經(jīng)濟(jì)上浪費(fèi)或錯(cuò)誤、不完全的發(fā)生時(shí)，則因未適時(shí)賦予當(dāng)事人或律師提出攻擊防御方法或陳述意見，以促使治愈或補(bǔ)全該謬誤或不完全的機(jī)會(huì)，將終致該謬誤或不完全仍然殘存。在此情形，當(dāng)事人為謀補(bǔ)該殘存謬誤或不完全之裁判，乃不得不更付出原可節(jié)省之勞力時(shí)間費(fèi)用。此種隱含謬誤或不完全之裁判，是在未賦予當(dāng)事人上述機(jī)會(huì)下做成，屬所謂突襲性裁判?！?〔12 〕

根據(jù)邱聯(lián)恭教授的研究，突襲性裁判的主要形態(tài)主要可以分為以下兩類 〔13 〕：

1.發(fā)現(xiàn)真實(shí)的突襲

發(fā)現(xiàn)真實(shí)的突襲是指因“未使當(dāng)事人在言詞辯論終結(jié)以前，充分認(rèn)識(shí)、預(yù)測(cè)法院有關(guān)發(fā)現(xiàn)真實(shí)之心證形成活動(dòng)，致當(dāng)事人就發(fā)現(xiàn)真實(shí)（確定某事實(shí)之存否），未盡充分攻擊防御或陳述意見之能事”而造成的突襲性裁判。此種突襲性裁判還可以細(xì)分為下列兩種：

第一，認(rèn)定事實(shí)的突襲。即因“未使當(dāng)事人在言詞辯論終結(jié)以前，充分認(rèn)識(shí)、預(yù)測(cè)法院所要認(rèn)定之事實(shí)或該事實(shí)之具體內(nèi)容，致當(dāng)事人在未能就不利己之事實(shí)為充分攻擊防御之情況下，受法院之裁判”而造成的突襲性裁判。換言之，是否為認(rèn)定事實(shí)的突襲，主要是看法官據(jù)以裁判的基礎(chǔ)事實(shí)是否超出當(dāng)事人的一般預(yù)期，如果法官以其認(rèn)定的不為當(dāng)事人所預(yù)料和提出的事實(shí)為依據(jù)進(jìn)行裁判，則使當(dāng)事人失去了就此進(jìn)行攻防的機(jī)會(huì)。對(duì)于司法審判而言，認(rèn)定事實(shí)的突襲，其實(shí)就是認(rèn)定證據(jù)的突襲，也就是當(dāng)事人由于未能預(yù)測(cè)法官所要認(rèn)定的證據(jù)或證據(jù)內(nèi)容而未能就不利于己方之證據(jù)進(jìn)行充分之攻防而導(dǎo)致的突襲。

需要特別指出的是，此處雖名為“認(rèn)定事實(shí)的突襲”，但并非僅指與法官之法律見解無(wú)涉的案件基本事實(shí)，也包括相關(guān)的法律問(wèn)題——事實(shí)問(wèn)題與法律問(wèn)題往往不可分割地糾纏在一起。法律判斷是一個(gè)目光在事實(shí)和法律間流轉(zhuǎn)往復(fù)的過(guò)程，法官對(duì)事實(shí)要素和規(guī)范要素的理解并不是兩分的，而是被關(guān)聯(lián)起來(lái)理解的，法官如何對(duì)事實(shí)和規(guī)范作關(guān)聯(lián)性之理解，往往決定了法律事實(shí)和證明事實(shí)是否出現(xiàn)以及如何出現(xiàn)。尤其是，當(dāng)法官?zèng)]有賦予當(dāng)事人關(guān)于法律解釋和法律適用的攻防機(jī)會(huì)時(shí)，更可能造成對(duì)當(dāng)事人的突襲。

第二，推理過(guò)程的突襲。即因“未在言詞辯論終結(jié)以前，使當(dāng)事人充分預(yù)測(cè)法院就某事實(shí)存否之判斷過(guò)程（對(duì)于有關(guān)某事實(shí)存否或真?zhèn)尾幻髦淖C形成資料，法院所得之理解、判斷），致當(dāng)事人在未能適時(shí)提出充分之資料或陳述必要之意見（含證據(jù)分析）等情況下，受法院之裁判”而造成的突襲性裁判。這種突襲性裁判通常發(fā)生在法官的三種判斷過(guò)程之中，即就某事實(shí)存在與否而言，法官（1）“關(guān)于心證度之判斷或其過(guò)程”，即一定事實(shí)被認(rèn)為實(shí)際上已經(jīng)達(dá)到何種程度之真實(shí)；（2）“證明度之判斷或其過(guò)程”，即某一事實(shí)存在與否的心證應(yīng)該達(dá)到何種程度；（3）“心證度已否達(dá)到證明度之判斷或其過(guò)程”，即某一事實(shí)存在與否的實(shí)然的心證度是否已達(dá)到應(yīng)然的證明度的要求。

2.促進(jìn)訴訟的突襲

促進(jìn)訴訟的突襲是指因“未適時(shí)使當(dāng)事人預(yù)測(cè)法院之裁判內(nèi)容或判斷過(guò)程，致當(dāng)事人在不及提出有利資料或意見，以避免程序上造成勞力、時(shí)間、費(fèi)用之不必要的支出或不該有之節(jié)省等情況下，受法院之裁判”而造成的突襲性裁判。換言之，“因未使當(dāng)事人適時(shí)預(yù)測(cè)法院之裁判內(nèi)容或判斷過(guò)程之結(jié)果，致當(dāng)事人因未能及時(shí)促使法院節(jié)省不必要之支出或使其為必要之支出，而遭受程序上不利益或?qū)嶓w上不利益（即由于未為程序上之支出致未能實(shí)現(xiàn)之實(shí)體利益）”。

如果當(dāng)事人有機(jī)會(huì)預(yù)測(cè)法官的心證判斷，就有可能及早達(dá)成和解或調(diào)解，或者及時(shí)提出相關(guān)的材料或陳述，從而避免程序上和人財(cái)物力上的無(wú)謂浪費(fèi)。法諺有云：遲來(lái)的正義為非正義。如果因?yàn)闆]有這樣的機(jī)會(huì)而導(dǎo)致當(dāng)事人在前述方面的不必要之浪費(fèi)，則不僅會(huì)造成當(dāng)事人程序上的不利益，還會(huì)影響裁判本身的正當(dāng)性，進(jìn)而削弱民眾對(duì)訴訟制度的信任和依賴程度。

四、走向“心證白箱”，防止裁判突襲

（一）防止突襲性裁判的意義

就保障司法活動(dòng)的正當(dāng)性而言，與來(lái)自于對(duì)方當(dāng)事人的訴訟突襲不同，來(lái)自法院的裁判突襲不被視為訴訟欺詐的手段之一，而由于其本身就決定了最后的實(shí)質(zhì)性結(jié)果，無(wú)論是對(duì)個(gè)案還是對(duì)法治，無(wú)論是對(duì)當(dāng)事人的基本權(quán)利還是對(duì)程序本身的正當(dāng)性，負(fù)面影響都更加嚴(yán)重。可以說(shuō)，突襲性裁判其實(shí)就是基于司法神秘化的理念，由于法院的自由裁量權(quán)之膨脹而形成的司法專斷，與司法現(xiàn)代化、司法民主化、司法權(quán)威性的發(fā)展方向背道而馳，斯圖加特模式之父Rolf Bender甚至稱其為“司法之癌癥損害”。因此，在德、日、法等國(guó)學(xué)界及審判實(shí)務(wù)上，防止突襲性裁判，都是訴訟法上最基本的要求，并得到了普遍的認(rèn)同和奉行。

就維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益而言，與突襲性裁判的主要類型相對(duì)應(yīng)，防止突襲性裁判的意義可以集中地體現(xiàn)在實(shí)體利益和程序利益兩個(gè)方面：

第一，若能對(duì)當(dāng)事人提供較為嚴(yán)密的程序，賦予其接受較為慎重之審理的充分機(jī)會(huì)，使其得以提出有利于達(dá)成慎重而正確之裁判的攻防方法和意見陳述，有助于發(fā)現(xiàn)真實(shí)，作出更加公正和正確的裁判，從而保障當(dāng)事人因?qū)崿F(xiàn)實(shí)體權(quán)利而可獲得之利益。

第二，若能對(duì)當(dāng)事人提供可以節(jié)省人財(cái)物力之機(jī)會(huì)或程序，賦予其獲得迅速、便捷而有效率之審理過(guò)程的充分機(jī)會(huì)，使其得以提出有利于節(jié)省訴訟成本或者避免付出不必要或不經(jīng)濟(jì)之代價(jià)的攻防方法和意見陳述，有助于促進(jìn)訴訟程序，達(dá)成更加迅速和經(jīng)濟(jì)的裁判，從而保障當(dāng)事人獲得相應(yīng)的程序上利益或者避免相應(yīng)的程序上不利益。

歸納而言，突襲性裁判之防止可以保證程序的正當(dāng)性和可接受性，從而樹立司法的權(quán)威性；可以維護(hù)當(dāng)事人的程序主體性，從而確保公民的基本權(quán)利和人性尊嚴(yán)；可以衡平訴訟的公正價(jià)值和效益價(jià)值，從而促進(jìn)司法的現(xiàn)代化和民主化。

（二）“心證白箱”的功能

文至此處，可以確認(rèn)：若可經(jīng)由法官以外的人，尤其是訴訟參與人，在司法審判的過(guò)程中得以知曉法官心證，并通過(guò)及時(shí)提出充分資料和陳述有效意見的方式，以適當(dāng)方法介入法官的心證過(guò)程，則可在一定程度上改善法官心證中可能存在之不足和防止突襲性裁判之產(chǎn)生。如欲達(dá)致這一點(diǎn)，法官心證的披露是其邏輯前提。換言之，必須讓法官的心證狀態(tài)從“黑箱”走向“白箱”。

從司法價(jià)值上看，法官向訴訟參與人披露自己的心證，盡可能地實(shí)現(xiàn)“心證白箱”，不僅必要，而且重要：

其一，有助于擴(kuò)大司法公開。司法公開的本質(zhì)，是司法活動(dòng)的去神秘化，其題中應(yīng)有之義，不僅應(yīng)該包括向社會(huì)公眾公開庭審過(guò)程等形式過(guò)程上的公開，也應(yīng)該包括向原被告雙方公開法官的心證過(guò)程和內(nèi)心判準(zhǔn)等實(shí)質(zhì)內(nèi)容上的公開。同時(shí)，法官的“心證白箱”還可以提高訴訟活動(dòng)的可預(yù)測(cè)性，從而提高司法的指引性。

其二，有助于促進(jìn)司法公正。一方面，法官的心證白箱可以將法官的心證置于可客觀檢視和充分驗(yàn)證之地，使之保持一個(gè)開放的樣態(tài)，給訴訟當(dāng)事人提供針對(duì)法官心證進(jìn)行充分之攻防和有針對(duì)性之辯論的機(jī)會(huì)，從而通過(guò)訴訟參與人的介入，及時(shí)補(bǔ)正或完善其中潛存的謬誤或不足，隨時(shí)修正和提高法官判準(zhǔn)的確信度，健全法官自由心證的運(yùn)用，同時(shí)緩解當(dāng)事人的舉證及主張主觀化的現(xiàn)象，更好地保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)益，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的程序主體性地位；另一方面，法官在當(dāng)事人因?yàn)槔斫馄罨蚍ㄍ庖蛩囟l(fā)生舉證不足或者重點(diǎn)偏移，以致不能滿足法定的確實(shí)充分之要求時(shí)，及時(shí)公開對(duì)某一問(wèn)題的判準(zhǔn)，啟發(fā)、提醒當(dāng)事人及時(shí)補(bǔ)充或修正，可以消除辯論主義的僵化現(xiàn)象，幫助法官發(fā)現(xiàn)真實(shí)——符合證據(jù)規(guī)則、經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯規(guī)律的法律真實(shí)，作出正確裁判。

其三，有助于提升司法公信。司法活動(dòng)的價(jià)值實(shí)現(xiàn)，不僅依賴于其合法性，還依賴于其可信賴性。故此，司法裁判不僅需要滿足法律判斷的正當(dāng)性，還需要達(dá)成法律判斷的可接受性，而法官心證的白箱化，則可以消除人們對(duì)一些不合理的審判過(guò)程所普遍容易產(chǎn)生的“非正義感”。正如羅卡斯所指出的那樣：“正義不僅要得到實(shí)現(xiàn)，而且要以人們能看得見的方式得到實(shí)現(xiàn)，只要遵守了自然正義原則，人們作出決定的程序過(guò)程就能達(dá)到最低的公正性：使那些受決定直接影響的人親自參與決定的產(chǎn)生過(guò)程，向他證明決定的的根據(jù)和理由，從而使他成為一種理性的主體。經(jīng)過(guò)這種正當(dāng)?shù)某绦蜻^(guò)程，人們所作出的決定就具有了正當(dāng)性和合理性?！?〔14 〕就此，“心證白箱”可以滿足程序正義的要求，在程序上使得處于兩可地帶的問(wèn)題得到控辯審三方充分的注意和討論，避免訴訟參與人在法官作出裁判之后才知曉裁判理由而導(dǎo)致未能在審判程序過(guò)程中就及時(shí)采取措施，隨時(shí)檢視審理程序和心證過(guò)程中是否存在謬誤或不足，加強(qiáng)裁判的中立性，避免突襲性裁判的產(chǎn)生，從而提高司法活動(dòng)的可接受性，有效引導(dǎo)訴訟參與人服判息訟。

其四，有助于提高司法效率。法官心證的“白箱化”，可以讓訴訟參與人了解該法官在該案某具體問(wèn)題下的判準(zhǔn)，使當(dāng)事人準(zhǔn)確地預(yù)測(cè)案件的審理走向和裁判結(jié)果，可以推動(dòng)當(dāng)事人提出有助于迅速達(dá)成裁判的資料和意見，并可糾正和消解當(dāng)事人錯(cuò)誤和不適當(dāng)?shù)男睦眍A(yù)期，從而促成當(dāng)事人徑行達(dá)成調(diào)解、和解或撤訴。

其五，有助于帶動(dòng)普法教育。通過(guò)法官的“心證白箱”，可以向訴訟參與人充分地解惑答疑，加強(qiáng)法律的教育功能，并通過(guò)個(gè)案的擴(kuò)散效應(yīng)，帶動(dòng)整個(gè)社會(huì)的普法工作和法治教育。

其六，有助于推進(jìn)法學(xué)進(jìn)步。法官心證的白箱化，其積極效應(yīng)不僅有益于個(gè)案的公正和效率，還有助于法律共同體對(duì)特定法律問(wèn)題的交流研討，從而在商談?wù)x的意義上不斷實(shí)現(xiàn)共識(shí)性真理的擴(kuò)大和法學(xué)學(xué)科的進(jìn)步。

（三）一個(gè)典范：斯圖加特模式 〔15 〕

在德國(guó)的審判方式改革中，德國(guó)斯圖加特Stuttgart地方法院審判長(zhǎng)Bender于1967年創(chuàng)制了一種著名的審理方式，被稱之為“斯圖加特模式”（Stuttgarter Model）。該模式針對(duì)重復(fù)開庭、訴訟遲延等問(wèn)題，以集中審理為原則和特點(diǎn)，將訴訟程序分為準(zhǔn)備程序和主辯論程序兩個(gè)階段，經(jīng)過(guò)前期的充分溝通和書面準(zhǔn)備之后，使裁判盡可能地經(jīng)一次言詞辯論后作出。

在這一模式之下，在判決之前會(huì)公開合議庭的心證并聽取當(dāng)事人的意見成為必要的程序內(nèi)容，具體操作方式為：在經(jīng)以要件事實(shí)為中心的法庭審理之后，在律師及當(dāng)事人在場(chǎng)的情況下，合議庭暫先退庭評(píng)議，在形成心證后即刻出來(lái)當(dāng)庭公開其法律見解，作為法庭上的討論對(duì)象，以防止發(fā)生突襲性裁判。

這一模式在司法實(shí)踐中一個(gè)非常顯著的成效，便是在此審理方式之下，和解率非常之高。數(shù)據(jù)顯示，在該模式的運(yùn)用過(guò)程中，和解結(jié)案的比例高達(dá)70%至90%不等；同時(shí)，也幾乎沒有發(fā)生過(guò)因?yàn)樾淖C公開而導(dǎo)致發(fā)生當(dāng)事人申請(qǐng)法官回避的情況。不得不說(shuō)，這是個(gè)非常了不起的成就。

究其原因，蓋因心證的公開，不僅使得訴訟參與人可以就此進(jìn)行盡情的辯論，同時(shí)也使得訴訟參與人對(duì)于司法審判的過(guò)程和結(jié)果更加信服和信賴。在這種信任之下，極大地減少了無(wú)謂的紛爭(zhēng)，于是和解率大幅上升，而上訴率大幅降低，最終極大地減輕了法院的負(fù)荷，提高了司法的權(quán)威性。

也正因?yàn)槿绱耍箞D加特模式不僅得到了法律實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界的普遍贊成——有文章稱德國(guó)有80%的律師贊成此種審理方式，也影響了很多法院，并最終得到了立法的認(rèn)可。1976年12月，德國(guó)通過(guò)了《簡(jiǎn)易司法程序法》，對(duì)其民事訴訟制度進(jìn)行了全面深入的修改，該法典除對(duì)部分細(xì)節(jié)略有改動(dòng)外，基本整體采用了斯圖加特模式。

五、心證透明化的制度設(shè)計(jì)

如前所述，法官的心證黑箱是對(duì)法治價(jià)值的根本傷害，通過(guò)規(guī)范化的程序手段和技術(shù)方式來(lái)推動(dòng)法官的心證狀態(tài)從“黑箱”走向“白箱”，是實(shí)現(xiàn)司法的權(quán)威性、現(xiàn)代化和民主化的必要保障。因此，如何行之有效地在審判程序中引入心證透明化的制度設(shè)計(jì)，就成為了訴訟程序改革必須予以考量的重要議題。

為“使當(dāng)事人在言辭辯論終結(jié)前，充分認(rèn)識(shí)、預(yù)測(cè)法院有關(guān)發(fā)現(xiàn)真實(shí)之心證形成活動(dòng)，盡充分攻擊防御或陳述必要意見之能事” 〔16 〕，法官應(yīng)在必要的庭審階段適時(shí)將應(yīng)當(dāng)和能夠公開的心證因素及其在現(xiàn)階段已達(dá)到的心證程度予以公布，并且判準(zhǔn)的公開須同時(shí)向原被告雙方及其他訴訟參與人進(jìn)行。

依據(jù)審判程序的階段劃分和權(quán)責(zé)設(shè)置，參考?xì)W美的法庭辯論和競(jìng)賽辯論經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，法官將心證過(guò)程透明化的主要渠道及要點(diǎn)至少應(yīng)包括以下幾個(gè)方面：

第一，庭前準(zhǔn)備和爭(zhēng)點(diǎn)整理的充分利用。

在庭前證據(jù)交換階段，法官就應(yīng)當(dāng)召集當(dāng)事人進(jìn)行庭前聽證，與當(dāng)事人共同整理出有異議和無(wú)異議的證據(jù)，篩選出理解一致和不一致的材料，過(guò)濾掉無(wú)關(guān)聯(lián)的事實(shí)與爭(zhēng)議，明確雙方當(dāng)事人各自的主張和理由，歸納爭(zhēng)議焦點(diǎn)，集中庭審重心，將法律上、事實(shí)上和證據(jù)上的爭(zhēng)點(diǎn)告知當(dāng)事人，使當(dāng)事人能夠圍繞著爭(zhēng)點(diǎn)進(jìn)行有針對(duì)性的陳述、舉證和辯論，對(duì)己方的舉證情況有一定的認(rèn)識(shí)，使當(dāng)事人知曉是否需要補(bǔ)充陳述相關(guān)的事實(shí)和應(yīng)當(dāng)提出哪些相應(yīng)的證據(jù)。

這一工作不僅是在指導(dǎo)舉證和預(yù)熱庭審，也使得當(dāng)事人對(duì)之后的庭審走向能有一定程度的預(yù)見和心理準(zhǔn)備。在此階段，法官的心證會(huì)得到初步的展露，若當(dāng)事人認(rèn)為其心證存在不當(dāng)之處，即有機(jī)會(huì)就此提出充分的抗辯、舉證和說(shuō)服；若無(wú)不當(dāng)之處，則可提高后續(xù)訴訟進(jìn)程的正確度與經(jīng)濟(jì)性。故，此為法官心證透明化的必要環(huán)節(jié)。

第二，法官釋明權(quán)的恰當(dāng)行使。

制度意義上的釋明權(quán)（源于德語(yǔ)“Aufklarung”）源于1877年的德國(guó)民事訴訟法，是以當(dāng)事人主義為前提、同時(shí)又帶有一定職權(quán)主義色彩的法院訴訟指揮之權(quán)能，具體是指法官在訴訟進(jìn)程中，若發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人的主張或陳述的意思不明確、不充分或有不當(dāng)?shù)脑V訟主張和陳述，或其所舉的證據(jù)材料不夠而誤認(rèn)為已足夠，在這些情形下，法官?gòu)氖聦?shí)和法律的角度對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行發(fā)問(wèn)或指示其不完全、不明確、不充足的地方，提醒、啟發(fā)當(dāng)事人把不明確的予以澄清，把不充足的予以補(bǔ)充，把不當(dāng)?shù)挠枰耘懦?、修正?/p>

雖然我國(guó)現(xiàn)行的法律規(guī)范中并未對(duì)法官在訴訟中如何行使釋明權(quán)作出明確和統(tǒng)一的規(guī)定，但在最高人民法院的若干司法解釋和部分省市的高院指導(dǎo)意見中已經(jīng)對(duì)此有所涉及和體現(xiàn)，如《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問(wèn)題的若干規(guī)定》中采用的“導(dǎo)引”制度，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第3條第1款、第8條、第33條第1款、第35條、第79條第1款，《最高人民法院關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第20條，《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第5條第2款，等等。

法官行使釋明權(quán)的過(guò)程，不僅是對(duì)涉訟法律關(guān)系進(jìn)行必要的解釋說(shuō)明以促使當(dāng)事人正確理解法律規(guī)定從而避免因?qū)I(yè)壁壘和認(rèn)識(shí)誤區(qū)而產(chǎn)生的不必要的矛盾和浪費(fèi)的過(guò)程，也是法官在案件中的經(jīng)驗(yàn)、邏輯、價(jià)值和判斷得以展現(xiàn)的過(guò)程。在法官主動(dòng)釋明的過(guò)程中，法官的看法得以發(fā)表，當(dāng)事人得以進(jìn)一步明確自己的主張和舉證是否會(huì)被法官充分認(rèn)同和接受及其相應(yīng)的理由，從而有機(jī)會(huì)采取有針對(duì)性的行動(dòng)和處分。

為使法官客觀、公正、公平、中立地行使釋明權(quán)，應(yīng)考慮在立法層面上建立合理的釋明權(quán)制度，對(duì)必須行使釋明權(quán)的情形和限制行使釋明權(quán)的范圍，法官釋明的原則、時(shí)間、場(chǎng)合、條件、方式、范圍、類型、程度、約束等作出明確的規(guī)定。就此，不僅學(xué)術(shù)界進(jìn)行了諸多頗有裨益的理論探討，實(shí)務(wù)界也對(duì)此進(jìn)行了不少卓有成效的積極探索。例如，《上海市高級(jí)人民法院民事訴訟釋明指南》（2006年5月31日通過(guò)）便對(duì)法官行使釋明的原則、范圍、限制、方式及時(shí)間進(jìn)行了初步的規(guī)范。對(duì)此，我們應(yīng)繼續(xù)深入研究、完善制度，并最終實(shí)現(xiàn)立法意義上的釋明權(quán)制度之構(gòu)建。

同時(shí)，還應(yīng)注重庭審詢問(wèn)功能的強(qiáng)化，使之與法官釋明權(quán)之行使兩相結(jié)合，形成相輔相成的良性循環(huán)。具體而言，法官應(yīng)注意提高詢問(wèn)技巧，建立詢問(wèn)規(guī)則，保持不偏不倚之態(tài)度，本著不遺漏的方針，對(duì)于原被告雙方均未注意和充分展開但確有必要予以厘清的問(wèn)題，均主動(dòng)予以提示、糾問(wèn)和釋明，要求雙方當(dāng)事人就此進(jìn)行舉證、意見陳述和辯論。

第三，法官的告知義務(wù)與當(dāng)事人的問(wèn)詢辯論權(quán)的確立。

一方面，在言詞辯論終結(jié)之前，法官應(yīng)在法庭上就影響訴訟勝敗之事實(shí)認(rèn)定與法律見解，及時(shí)向雙方當(dāng)事人公開其心證的過(guò)程、理由和結(jié)果，以便當(dāng)事人有針對(duì)性地調(diào)整訴訟方案，自行決定是否需要補(bǔ)充舉證和質(zhì)證、加強(qiáng)辯論和陳述，充分保障其辯論權(quán)。同時(shí)，既然法官的心證是開放的、可修正的，那么其初步的心證自然有可能隨著當(dāng)事人不斷地補(bǔ)充舉證和加強(qiáng)意見陳述而出現(xiàn)相應(yīng)的變化和調(diào)整。因此，法官的心證公開不能是一次性的，而是應(yīng)該覆蓋司法審判活動(dòng)的全過(guò)程的，當(dāng)其心證出現(xiàn)修正時(shí)，即應(yīng)當(dāng)主動(dòng)向當(dāng)事人說(shuō)明原因并予以改變。

另一方面，作為法官公開心證的直接相對(duì)方和利害關(guān)系人，應(yīng)在法律上明確地確立當(dāng)事人對(duì)法官心證的問(wèn)詢權(quán)與辯論權(quán)，即對(duì)于處于兩可地帶的特定爭(zhēng)議點(diǎn)，應(yīng)允許原被告雙方就此征詢法官的心證，且可要求法官當(dāng)場(chǎng)作出個(gè)別性的認(rèn)定并闡明理由，同時(shí)允許原被告雙方就該個(gè)別性的認(rèn)定展開互相辯論或者與法官進(jìn)行討論。這樣，既是法官主動(dòng)公開心證之補(bǔ)強(qiáng)，也可以與法官的主動(dòng)公開心證形成有效互動(dòng)和良性循環(huán)。

第四，裁判文書說(shuō)理內(nèi)容的加強(qiáng)。

審判過(guò)程的公開和裁判文書的公開是司法公開的主要方式，裁判文書不僅是對(duì)于整個(gè)審判過(guò)程的書面總結(jié)和整體體現(xiàn)，也是法官心證過(guò)程的濃縮提煉和集中展露，還承擔(dān)著向社會(huì)宣示法治的使命。其中，裁判文書的說(shuō)理部分因?yàn)樯婕皩?duì)原被告主要爭(zhēng)議點(diǎn)的評(píng)議，是全面反映法官確立內(nèi)心確信之過(guò)程及其專業(yè)活動(dòng)之創(chuàng)造性的核心內(nèi)容，是法官的職業(yè)成果中最主要和最重要的部分。因此，加強(qiáng)裁判文書的說(shuō)理性，也是法官心證透明化的重要組成部分。

具體而言，裁判文書的說(shuō)理部分應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)加強(qiáng)以下幾個(gè)方面的工作：（1）盡量準(zhǔn)確地歸納雙方當(dāng)事人的訴辯主張和爭(zhēng)議焦點(diǎn)，對(duì)雙方的各個(gè)觀點(diǎn)是否采納、各個(gè)主張是否支持，一一作出詳盡說(shuō)明；（2）盡量完整地反映雙方當(dāng)事人各自舉證、互相質(zhì)證、法官認(rèn)定的過(guò)程，對(duì)法官采信相關(guān)證據(jù)的推理論證過(guò)程進(jìn)行詳盡說(shuō)明，對(duì)法官采納相關(guān)觀點(diǎn)的理由進(jìn)行嚴(yán)格分析；（3）不僅要正確適用法律，更要作好具體法條的法律解釋和適用理由的法律論證工作；（4）如需運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定，則必須更加充分注意推論的嚴(yán)謹(jǐn)性和合理性；（5）在修辭上需注意裁判文書的可接受性，可適當(dāng)引入道德溝通部分。

篇12

一般認(rèn)為，裁判文書是對(duì)案件審判過(guò)程的客觀反映和理性總結(jié)；是保障當(dāng)事人合法權(quán)益的基本手段和終極宣示；是法官水平的集中展現(xiàn)和案件評(píng)查的重要內(nèi)容；也是樹立法院形象的重要窗口和法制教育的生動(dòng)教材。但是，無(wú)論在理論界或?qū)崉?wù)界，裁判文書尚有一項(xiàng)重要功能被長(zhǎng)期忽視，即裁判文書對(duì)法官審判思維活動(dòng)的現(xiàn)實(shí)反映和監(jiān)督檢驗(yàn)功能。自1999年第一個(gè)人民法院五年改革綱要提出“文書改革”要求以來(lái)，裁判文書的改革已經(jīng)成為整個(gè)司法制度改革的重要組成部分，各地法院均在不同程度上對(duì)裁判文書改革進(jìn)行著探索和嘗試，并取得了一些可資借鑒的成果，但總的說(shuō)來(lái)，裁判文書的質(zhì)量始終未能得到社會(huì)大眾的普遍贊許，也并未完全發(fā)揮其樹立司法公信力之功能作用。究其道理，是因?yàn)槲覀兊母母锸冀K浮于文書的形式層面，而未深入到訴訟之精神實(shí)質(zhì)，換言之，我們并沒有將裁判文書作為法官審判思維活動(dòng)及其成果的重要載體來(lái)認(rèn)識(shí)，也未意識(shí)到要改革裁判文書必須先改變法官的思維方法。從更深層次考究，我們甚至對(duì)審判思維方法都少有系統(tǒng)和深入的研究，又何以用科學(xué)的審判思維方法引領(lǐng)裁判文書的制作。因此，筆者說(shuō)，法律文書改革的成功與否，不在于文書形式要求的具體化與否，而在法官審判思維方法的改變與否。

（二）檢察監(jiān)督實(shí)質(zhì)是對(duì)法官審判思維活動(dòng)及其成果的監(jiān)督

正如德國(guó)學(xué)者拉倫茨所說(shuō)，“我們不能輕率地接收法官的裁判，特別是當(dāng)他們包含有價(jià)值判斷時(shí)，我們必須審查他們與其他裁判以及一般承認(rèn)的原則是否相符，他們?cè)谑吕砩鲜欠袂‘?dāng)。然而，這些要求全都無(wú)法達(dá)成，假使我們不尊重一定的方法的話。”[1]由此可知，對(duì)裁判結(jié)論的認(rèn)可來(lái)自于一種為法律人所共同體認(rèn)的方法，即法律思維的方法，它是排除個(gè)人主觀的感情，依循法律邏輯，合理地從法律之立場(chǎng)，去思考問(wèn)題、處理問(wèn)題的思維方式。[2]具體到訴訟，法律思維方法即為審判思維方法。法律思維是法律人之間進(jìn)行論辯活動(dòng)的對(duì)象，是法律人職業(yè)共同體形成的基石。民事檢察監(jiān)督，在我國(guó)，雖然理論界對(duì)監(jiān)督時(shí)點(diǎn)（事前、事中、事后）、監(jiān)督方式（、參訴、抗訴）和監(jiān)督范圍（判決、調(diào)解、執(zhí)行）等展開了積極探討，但實(shí)務(wù)中的主要方式仍為檢察機(jī)關(guān)對(duì)法院生效民事裁判提出抗訴，其實(shí)質(zhì)是在檢察官和法官兩方法律人之間展開的法律論辯活動(dòng)，是由具有共同語(yǔ)言和共同知識(shí)結(jié)構(gòu)的檢察官對(duì)法官裁判的監(jiān)督，其成敗在于考察法官裁判結(jié)論的作出是否遵循了一種達(dá)成共識(shí)的審判思維方法。由于審判思維活動(dòng)伴隨著訴訟程序的進(jìn)行而流變，對(duì)思維活動(dòng)的監(jiān)督實(shí)質(zhì)也是包含對(duì)審判程序的監(jiān)督，當(dāng)法官遵循了這種程序和方法，所推導(dǎo)出的裁判結(jié)論即被認(rèn)為是理性的和正當(dāng)?shù)摹?/p>

（三）裁判文書在審判活動(dòng)和檢察監(jiān)督之間搭建溝通的紐帶和對(duì)話的平臺(tái)

檢察官與法官之間就法律思維展開的論辯活動(dòng)不能憑空進(jìn)行，內(nèi)心思維的隱蔽性，必然要求將其外化為法律人所能感知和認(rèn)同的形態(tài)，裁判文書即是法律思維最為完整和權(quán)威的物化載體。裁判文書的寫作是法官思維過(guò)程的邏輯性和自洽性的文字論證，由此將法官的思維活動(dòng)公開化和透明化，便于外界感知和檢驗(yàn)，在審判活動(dòng)和檢察監(jiān)督二者間搭建起溝通的橋梁和對(duì)話的平臺(tái)。正是由于缺乏在裁判文書平臺(tái)上進(jìn)行的法律思維的交集和對(duì)話，使得我國(guó)現(xiàn)階段的民事檢察監(jiān)督始終不得其法，難破瓶頸。因此說(shuō)，審判思維方法是裁判文書的靈魂，檢察監(jiān)督是對(duì)審判思維方法的檢驗(yàn)，沒有靈魂的裁判文書只是一堆散亂而無(wú)序的文字，自然缺乏說(shuō)服當(dāng)事人的魅力，更難以使監(jiān)督者從內(nèi)心體認(rèn)法官的裁判。

二、規(guī)范出發(fā)型民事裁判文書的制作方法

那么，在當(dāng)代中國(guó)，應(yīng)當(dāng)以一種什么樣的審判思維方法來(lái)引領(lǐng)民事裁判文書的寫作呢？近年來(lái)，漸有學(xué)者認(rèn)識(shí)到審判思維方法的重要性并對(duì)其展開體系探討，如有學(xué)者提出“要件事實(shí)論”、“要件審判九步法”和“規(guī)范出發(fā)型民事判決構(gòu)造論”等等[3]，這些研究均啟迪了筆者對(duì)文書制作的思考。本文中，筆者主張以規(guī)范出發(fā)型民事審判思維方法引領(lǐng)裁判文書制作的改革。即是說(shuō)，裁判文書的寫作應(yīng)當(dāng)在司法三段論的整體框架下，沿著從法律向事實(shí)這一思維路徑層層展開：固定訴訟請(qǐng)求+明確事實(shí)理由特定訴訟標(biāo)的檢索基礎(chǔ)規(guī)范分解法律要件構(gòu)建攻擊防御體系（要件事實(shí)之主張證明責(zé)任分配）認(rèn)定案件事實(shí)作出裁判結(jié)論。具體而言，民事裁判文書的制作應(yīng)遵循一個(gè)邏輯框架，五項(xiàng)事實(shí)構(gòu)成，六步判決理由。

（一）裁判文書應(yīng)遵循司法三段論的演繹推理框架

司法三段論被視為法學(xué)方法論的精髓和法律裁判得出的正當(dāng)性基礎(chǔ)。“經(jīng)典的三段論推理模式在今天仍然占據(jù)主導(dǎo)地位。”[4]三段論的推論形式為：大前提是T（指能夠引起法律效果的法律規(guī)范）；小前提是S（指特定案件的事實(shí)）；如果T有法律效果R，則當(dāng)S與T相對(duì)應(yīng)時(shí)，也能夠產(chǎn)生R的效果。規(guī)范出發(fā)型裁判文書的制作亦反映上述推理模式：

TR（如果具備T的構(gòu)成要件，則適用R的法律效果）

S=T（特定的案件事實(shí)S符合T的要件）

D1、D2、D3……=S1、S2、S3（證據(jù)證明的事實(shí)D構(gòu)成特定案件的要件事實(shí)S）

S1、S2、S3……=T1、T2、T3（特定案件要件事實(shí)符合法律規(guī)范的構(gòu)成要件）

SR（得出結(jié)論S即適用R的法律效果）[5]

依循“司法三段論”的基本框架制作民事裁判文書，既能清晰反映和理性控制法官的審判思維活動(dòng)，又有利于增強(qiáng)裁判文書的邏輯性和說(shuō)服力。同時(shí)，遵循一定的分析框架，為法官裁判結(jié)論的檢驗(yàn)和法律文書的評(píng)查提供了客觀標(biāo)準(zhǔn)。

（二）裁判文書事實(shí)構(gòu)成部分的五項(xiàng)具體內(nèi)容

1.原告的訴訟請(qǐng)求和原因事實(shí)。裁判的首要功能是對(duì)原告訴訟請(qǐng)求的回答，因此，在裁判文書中必須首先擺明原告的訴訟請(qǐng)求及其變化。需要強(qiáng)調(diào)的是，此處的“原因事實(shí)”并非是原告主張的所有生活事實(shí)，而應(yīng)是特定訴訟標(biāo)的所需的最低限度的必要事實(shí)且屬于要件事實(shí)。

2.被告對(duì)應(yīng)性的答辯。關(guān)于被告答辯的敘述應(yīng)是針對(duì)原告主張的實(shí)體權(quán)利的回應(yīng)，或是對(duì)原因事實(shí)的承認(rèn)或否認(rèn)，或是對(duì)原告主張之法律效果的抗辯，但均須“對(duì)應(yīng)”于原告之主張。

3.圍繞要件事實(shí)的爭(zhēng)點(diǎn)整理。在排除雙方無(wú)爭(zhēng)議之要件事實(shí)后，圍繞原告請(qǐng)求原因事實(shí)或被告抗辯要件事實(shí)發(fā)生的爭(zhēng)議即形成爭(zhēng)點(diǎn)，爭(zhēng)點(diǎn)的整理必須精煉和準(zhǔn)確。

4.圍繞爭(zhēng)點(diǎn)進(jìn)行的舉證、質(zhì)證和認(rèn)證。即是圍繞爭(zhēng)議的要件事實(shí)對(duì)證據(jù)分組進(jìn)行主張、證明和認(rèn)證，如此有利于爭(zhēng)點(diǎn)證據(jù)的組織梳理和訴訟攻擊防御框架的構(gòu)建。

5.圍繞要件事實(shí)進(jìn)行的事實(shí)認(rèn)定。法官認(rèn)定的案件事實(shí)雖不限于要件事實(shí)，但應(yīng)以要件事實(shí)為重心進(jìn)行，過(guò)于寬泛的缺乏重點(diǎn)的事實(shí)的認(rèn)定會(huì)模糊法官的視線，削弱裁判針對(duì)性且影響審判效率。

（三）裁判文書理由部分的六步推導(dǎo)任務(wù)

第一步，從原告的訴訟請(qǐng)求和原因事實(shí)推導(dǎo)出案件訴訟標(biāo)的。訴訟標(biāo)的既是當(dāng)事人訟爭(zhēng)的對(duì)象，也是法院審理和裁判的對(duì)象，它是始于、終于判決的現(xiàn)實(shí)存在的連續(xù)體。裁判文書應(yīng)以訴訟標(biāo)的為核心生成、展開和終結(jié)。按照傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論，訴訟標(biāo)的是原告在訴訟中提出的特定的、具體的實(shí)體權(quán)利或法律關(guān)系的主張。需要說(shuō)明的是，我國(guó)學(xué)界多將訴訟標(biāo)的界定為“雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的民事法律關(guān)系”[6]并與傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論等同，仔細(xì)考察，此種提法并不準(zhǔn)確，因?yàn)闄?quán)利是法律關(guān)系的內(nèi)容而非關(guān)系本身，由于一個(gè)民事法律關(guān)系內(nèi)部一般都包含多組權(quán)利和義務(wù)，具體權(quán)利不同，訴訟標(biāo)的即案件審判范圍因此不同。這種大而化之的“法律關(guān)系說(shuō)”會(huì)誤導(dǎo)法官在案件審理過(guò)程中將整個(gè)民事法律關(guān)系所涉及之事實(shí)而非權(quán)利涉及的事實(shí)作為審理對(duì)象，進(jìn)而造成認(rèn)定事實(shí)范圍的擴(kuò)大，甚至導(dǎo)致法官的裁判結(jié)果超出當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求。

第二步，從訴訟標(biāo)的推導(dǎo)出權(quán)利請(qǐng)求基礎(chǔ)并分解法律要件（要件事實(shí)）。所謂權(quán)利請(qǐng)求基礎(chǔ)，指可供支持一方當(dāng)事人得向他方當(dāng)事人有所主張的法律規(guī)范。尋找和分解權(quán)利請(qǐng)求基礎(chǔ)是緊密圍繞訴訟標(biāo)的所承載之實(shí)體權(quán)利或民事法律關(guān)系是否存在法律依據(jù)并受法律保護(hù)的審理目標(biāo)而展開，也是將抽象訴訟標(biāo)的轉(zhuǎn)換為具體要件事實(shí)審判的必由之路。由此抽象的法律規(guī)范分解而來(lái)的法律要件在訴訟中轉(zhuǎn)化事實(shí)形態(tài)，即要件事實(shí)，它是與發(fā)生某一法律效果（權(quán)利的發(fā)生、妨礙、消滅、阻止）所必須的法律要件之構(gòu)成要素相對(duì)應(yīng)的具體事實(shí)。

第三步，從被告的對(duì)應(yīng)性答辯推導(dǎo)出權(quán)利抗辯基礎(chǔ)并分解法律要件（要件事實(shí)）。法官在審理中所須考察的基礎(chǔ)規(guī)范，不能僅限于原告主張所依據(jù)的請(qǐng)求基礎(chǔ)規(guī)范，被告亦有依據(jù)相應(yīng)法律規(guī)范提出抗辯的權(quán)利，這兩種權(quán)利及其規(guī)范均是圍繞案件訴訟標(biāo)的的審理而展開的處于同一層級(jí)的對(duì)應(yīng)規(guī)范，據(jù)此應(yīng)強(qiáng)調(diào)法官在審理過(guò)程中“找法”的完整性，二者兼得才能體現(xiàn)當(dāng)事人訴訟地位的平等性、攻擊防御體系的對(duì)應(yīng)性和法官裁判結(jié)果的公正性。

第四步，從原因事實(shí)和抗辯事實(shí)的對(duì)應(yīng)性和對(duì)抗性推導(dǎo)出爭(zhēng)點(diǎn)要件事實(shí)，即整理爭(zhēng)點(diǎn)。“爭(zhēng)點(diǎn)整理”是法官庭審活動(dòng)的“焦點(diǎn)”，是法官進(jìn)行有效的訴訟指揮的關(guān)鍵，把握爭(zhēng)點(diǎn)整理的方法既是法官必須掌握的一項(xiàng)基本技能，也是裁判文書寫作的基本構(gòu)成方法。如果被告就原告所主張之要件事實(shí)發(fā)生爭(zhēng)議，雙方當(dāng)事人將在訴訟進(jìn)程中利用主張、證明和證據(jù)等方法展開攻擊和防御，此攻防活動(dòng)的焦點(diǎn)就是爭(zhēng)議的要件事實(shí)，每一個(gè)爭(zhēng)議的要件事實(shí)構(gòu)成一個(gè)爭(zhēng)點(diǎn)，對(duì)所有爭(zhēng)點(diǎn)進(jìn)行提煉和歸納的工作即是爭(zhēng)點(diǎn)的整理。

第五步，圍繞事實(shí)爭(zhēng)點(diǎn)的舉證、質(zhì)證、認(rèn)證推導(dǎo)出認(rèn)定的案件事實(shí)。此步驟的核心是要件事實(shí)主張責(zé)任和證明責(zé)任的分配問(wèn)題。關(guān)于大陸法系證明責(zé)任分配的諸多學(xué)說(shuō)中，最具影響力的應(yīng)為法律要件分類說(shuō)，其基礎(chǔ)學(xué)說(shuō)是羅森貝克的規(guī)范說(shuō)，即主張權(quán)利（法律關(guān)系）存在的當(dāng)事人，需對(duì)產(chǎn)生該權(quán)利（法律關(guān)系）的要件事實(shí)負(fù)擔(dān)證明責(zé)任，否認(rèn)權(quán)利存在的對(duì)方當(dāng)事人對(duì)存在妨礙該權(quán)利（法律關(guān)系）發(fā)生或消滅權(quán)利的事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。日本學(xué)者在此基礎(chǔ)上建立“法律要件分類說(shuō)”，主張分配證明責(zé)任時(shí)，在以實(shí)體法條文之文義和結(jié)構(gòu)形式為解釋基礎(chǔ)的同時(shí)還應(yīng)顧及證明責(zé)任負(fù)擔(dān)層面的公平性與妥當(dāng)性。法律要件分類說(shuō)具有分配標(biāo)準(zhǔn)明確、便于司法實(shí)務(wù)操作以及與民法體系相銜接等優(yōu)點(diǎn)，可作為我國(guó)法官在實(shí)務(wù)中分配主張和證明責(zé)任的依據(jù)。

第六步，將完整的案件事實(shí)歸入權(quán)利基礎(chǔ)規(guī)范推導(dǎo)出裁判結(jié)論。作出裁判結(jié)論是法官對(duì)其法律思維歷程的總結(jié)，亦是裁判文書制作的終點(diǎn)，于此階段，也可反向驗(yàn)證裁判結(jié)論的邏輯性和合法性。如果案件事實(shí)（要件事實(shí)）該當(dāng)全部法律要件，法律要件完備歸入基礎(chǔ)規(guī)范，則產(chǎn)生權(quán)利后果，原告的訴訟請(qǐng)求將得到支持，反之則被駁回。

綜上所述，規(guī)范出發(fā)型裁判文書制作是從規(guī)范出發(fā)，將處分主義和辯論主義、訴訟標(biāo)的和要件事實(shí)等民事訴訟的基本理論和思維方法融入到文書內(nèi)容之中的一種文書制作方法，它以增強(qiáng)裁判文書的說(shuō)理性為重點(diǎn)，提高了司法的透明度和客觀性，符合文書改革的發(fā)展要求和歷史趨勢(shì)；同時(shí)它也為法官的審判思維活動(dòng)提供了實(shí)質(zhì)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，有利于檢察監(jiān)督的具體落實(shí)，促進(jìn)司法公開、公正。

注釋：

[1][德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第20頁(yè)。

[2]參見王澤鑒：《民法實(shí)例研習(xí)叢書第一冊(cè)：基礎(chǔ)理論》，三民書局1982年版，第1頁(yè)。

[3]詳見許可著：《民事審判方法——要件事實(shí)引論》，法律出版社2009年版；鄒碧華著：《要件審判九步法》，中國(guó)法律出版社2010年版；段文波著：《規(guī)范出發(fā)型民事判決構(gòu)造論》，法律出版社2012年版。

篇13

論法教義學(xué)與價(jià)值判斷.1

 

中文摘要.2

 

引言.3

 

一、法教義學(xué).3

 

（一）概念與功能.4

 

（二）法教義學(xué)與價(jià)值判斷的關(guān)系.6

 

1．法教義學(xué)與價(jià)值判斷的聯(lián)系.7

 

2．區(qū)分價(jià)值判斷與法教義學(xué)的必要性.7

 

3．價(jià)值判斷的論證規(guī)則.9

 

（三）應(yīng)用：以驢友案為例.10

 

1．案情與審判要旨.10

 

2．法教義學(xué)分析.11

 

（1）合同解釋與免責(zé)條款.11

 

（2）侵權(quán)行為的違法性.11

 

3．價(jià)值判斷分析.12

 

二、價(jià)值判斷的依據(jù).13

 

（一）社會(huì)科學(xué)：以法律史和法律經(jīng)濟(jì)分析為例.14

 

1．法律史.14

 

2．法和經(jīng)濟(jì)分析.15

 

（二）倫 理學(xué) ：以功利主義和先驗(yàn)倫理哲學(xué)為例.16

 

1．功利主義哲學(xué).16

 

2．先驗(yàn)倫理.18

 

（三）應(yīng)用：以實(shí)際履行為例.20

 

1．信賴?yán)胬碚撆c功利主義哲學(xué).20

 

2．效率違約.21

 

3．先驗(yàn)倫理.21

 

4．小結(jié).22

 

三、結(jié)論.22

 

abstract23

 

引言

從最初影印和轉(zhuǎn)述 臺(tái)灣 地區(qū)的 文獻(xiàn) 到完成了《擔(dān)保法》、《合同法》和《物權(quán)法》的制定，短短二十多年的時(shí)間里，我國(guó)民法學(xué)研究取得了巨大的進(jìn)步。在筆者看來(lái)，其中研究方法方面的重要成就是逐漸形成了可以互相溝通的討論平臺(tái)。主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：（1）認(rèn)識(shí)到了立法論和解釋論的差異[1]，強(qiáng)調(diào)二者服務(wù)于不同的目的，應(yīng)采用不同的方法加以研究[2]；（2）明確區(qū)分了價(jià)值判斷問(wèn)題和法律規(guī)則組織、適用和解釋（本文中稱為法教義學(xué)）的問(wèn)題。[3]本文的思考圍繞后一項(xiàng)區(qū)分展開。

 

對(duì)此，目前的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，價(jià)值判斷是民法問(wèn)題的核心[4]，理由包括：（1）民法的基本功能是對(duì)各種利益進(jìn)行權(quán)衡和調(diào)整，因此其終極工具只能是價(jià)值判斷。[5]（2）強(qiáng)調(diào)法教義學(xué)有陷入“法條主義”的危險(xiǎn)，導(dǎo)致“價(jià)值”與“事實(shí)”的分離，排斥諸如好壞、善惡、正義與不正義等道德的選擇及原則，甚至“導(dǎo)致虛無(wú)主義和庸俗市儈之風(fēng)盛行”[6]；（3）法教義學(xué)中的諸多方法是不可靠甚至不可能的。[7]例如，法教義學(xué)的重要組成部分——司法中的解釋問(wèn)題，“就其根本來(lái)看……是一個(gè)（價(jià)值）判斷問(wèn)題”。[8]

 

本文以下的分析建立在價(jià)值判斷與法教義學(xué)的區(qū)別之上，與上述觀點(diǎn)不同的是，筆者認(rèn)為法教義學(xué)自身具有獨(dú)立性，與價(jià)值判斷同等重要，二者的區(qū)分具有重要的制度意義。[9]就價(jià)值判斷而言，文章區(qū)別價(jià)值判斷本身與“價(jià)值判斷的論證規(guī)則”。后者是將價(jià)值判斷本身納入法律應(yīng)用過(guò)程的規(guī)則，是法教義學(xué)的重要部分。而前者的解決，最終只能落腳于哲學(xué)上的思辯。本文并將在第二部分進(jìn)一步論證：無(wú)論是揚(yáng)棄 自然 法的先驗(yàn)倫理哲學(xué)，還是結(jié)果導(dǎo)向的功利主義哲學(xué)或經(jīng)濟(jì)分析，都可以被用作價(jià)值判斷的基準(zhǔn)。以此作為對(duì)當(dāng)下日益流行的“法律和社會(huì)科學(xué)”的一點(diǎn)反思。

一、法教義學(xué)

德國(guó)法學(xué)家耶林在在其演講“法學(xué)是一門科學(xué)么”中強(qiáng)調(diào)，法教義學(xué)（dogmatik）、哲學(xué)（philosophie）和 歷史 （geschichte）是法學(xué)的三大支柱，將法教義學(xué)放在和哲學(xué)（價(jià)值判斷的最終依據(jù)）相同的位置上：

 

“如果我現(xiàn)在對(duì)我的論述作一個(gè) 總結(jié) ，我所說(shuō)的法學(xué)是一種關(guān)于法律的科學(xué)認(rèn)識(shí)，這種認(rèn)識(shí)應(yīng)當(dāng)從法律哲學(xué)中尋找其終極的論證，這也是法律的原初的起點(diǎn)以及法律效力的來(lái)源；這種認(rèn)識(shí)應(yīng)當(dāng)從歷史的逐級(jí)發(fā)展中完善自己；這種認(rèn)識(shí)應(yīng)當(dāng)通過(guò)法教義學(xué)，將為實(shí)際應(yīng)用的需要而發(fā)展出來(lái)的對(duì)全部經(jīng)驗(yàn)與事實(shí)的科學(xué)表達(dá)——包括我們對(duì)法律的全部理解與認(rèn)知——整合起來(lái)。”[10]

（一）概念與功能

如何翻譯“dogmatik”（ 英文 ：doctrine[11]）這個(gè)詞，頗須斟酌。[12]按筆者理解，“dogmatik”在立法和司法兩方面均有所體現(xiàn)，本質(zhì)上指運(yùn)用法律自身的原理，按照邏輯的要求，以原則、規(guī)則、概念等基本要素制定、編纂與發(fā)展法律以及通過(guò)適當(dāng)?shù)慕忉屢?guī)則運(yùn)用和闡釋法律的做法。其核心在于強(qiáng)調(diào)權(quán)威的法律規(guī)范和學(xué)理上的主流觀點(diǎn)。[13]嚴(yán)格意義上的“dogmatik”并不直接關(guān)注價(jià)值判斷，因此，翻譯為與“人情”或“哲理”等概念相對(duì)的“法理”（法律上的道理）最為合適。可惜中文中的“法理”一詞在法學(xué)研究中常常被理解為“法理學(xué)”的縮寫，因此直接用“法理”一詞也不妥。[14]鑒于此，文中仍遵從習(xí)慣，繼續(xù)使用目前最廣泛的譯法——法教義學(xué)[15]，并將在容易引起歧義的地方標(biāo)明原文。[16]

 

法教義學(xué)的功能主要有以下幾點(diǎn)：

 

（1）維護(hù)裁判統(tǒng)一，確保相同事實(shí)相同對(duì)待。

 

例如，在這樣一個(gè)案件中：王先生駕車前往某酒店就餐，將轎車停在酒店停車場(chǎng)內(nèi)。飯后駕車離去時(shí)，停車場(chǎng)工作人員告知王先生：“已經(jīng)給你洗了車，請(qǐng)付洗車費(fèi)5元?！蓖跸壬硎尽拔也⑽醋屇銈儙臀蚁窜嚒保p方發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。問(wèn)：王先生應(yīng)否付洗車費(fèi)？[17]似乎普通人根據(jù)常識(shí)（commonsense）當(dāng)場(chǎng)就會(huì)得出無(wú)須支付洗車費(fèi)的結(jié)論，而無(wú)須經(jīng)過(guò)復(fù)雜的推理。與此相比，司法過(guò)程中用法教義學(xué)的基本方法——請(qǐng)求權(quán)檢索分析，則要分別檢索合同（雙方無(wú)洗車合同或類似約定）、準(zhǔn)合同（無(wú)準(zhǔn)合同關(guān)系）、無(wú)因管理（酒店非依本人明示或可推知的意思進(jìn)行管理）、物上請(qǐng)求權(quán)（王某并未曾獲得酒店之物品）、侵權(quán)損害（王某并無(wú)侵權(quán)行為）、不當(dāng)?shù)美ɑ谑軗p人自愿的行為而獲利，不視為無(wú)合法根據(jù)）等請(qǐng)求權(quán)，最終得出王先生無(wú)須支付洗車費(fèi)的結(jié)論。[18]是法教義學(xué)讓簡(jiǎn)單的事項(xiàng)變復(fù)雜了？

 

答案是否定的。

 

第一，若讓普通人根據(jù)日常理性進(jìn)行判斷，難免會(huì)有人得出“王先生需要支付洗車費(fèi)”的結(jié)論，法教義學(xué)的則能夠提供一系列相對(duì)穩(wěn)定的法律解釋和適用規(guī)范（此處：請(qǐng)求權(quán)檢索的技術(shù)），確保法律的基本精神得到準(zhǔn)確的貫徹，避免不確定、不統(tǒng)一后果的發(fā)生。當(dāng)然，法教義學(xué)不等于形式邏輯。恰恰相反，形式邏輯在法學(xué)論證中的作用非常有限。在傳統(tǒng)的三段論推理中，法律人最重要的工作是概括事實(shí)（小前提）與尋找最合適的法律規(guī)則（大前提）。前者的核心是事實(shí)認(rèn)定；后者的核心是在以概念、類型等為基本構(gòu)成要素的法律制度中尋找恰當(dāng)?shù)姆梢?guī)則，二者在性質(zhì)上都不是純粹的邏輯推理。[19]至于推理的第三步——在相互對(duì)應(yīng)的大小前提被找到后，推理不過(guò)是“自動(dòng)的過(guò)程[20]”而已。[21]當(dāng)然，就像審美也不是邏輯過(guò)程，而且人人都有自己的審美觀點(diǎn)，但大家大體上還是可以在“美”或“丑”上達(dá)成一致一樣，不是純邏輯性的過(guò)程，并不意味著法教義學(xué)就“無(wú)法構(gòu)成一種抽象化的獲得確定法律結(jié)論并保證法律適用的方法”[22]，也不意味著法律無(wú)法被解釋。其實(shí)蘇力教授自己也承認(rèn)：

 

“大量的現(xiàn)實(shí)都表明，無(wú)論是話語(yǔ)交流還是文本閱讀，理解、解釋都是可能的，并且是成功的?！诖罅康默F(xiàn)實(shí)案件中，法官 參考 法律，在考慮到諸多因素的情況下，已經(jīng)正確地解決了許多案件，作出了很好的判決；盡管有些判決中，法律解釋的文字表述和論證在當(dāng)時(shí)可能有很大爭(zhēng)議，甚至長(zhǎng)期有爭(zhēng)議，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看其判決結(jié)果仍然得到了認(rèn)可，成為法律實(shí)踐確立的原則?！盵23]

 

可以說(shuō)，法教義學(xué)就是這些“大量的現(xiàn)實(shí)案件”（在筆者看來(lái)，是絕大多數(shù)案件）背后的支撐。

 

第二，即使“常識(shí)”可以被用來(lái)解決常識(shí)性的案件，在法律事實(shí)和法律規(guī)范內(nèi)容復(fù)雜，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)“常識(shí)”的范疇時(shí)，普通人可能根本無(wú)法準(zhǔn)確作出裁斷，或即使能夠裁斷，也要耗費(fèi)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間以對(duì)各種因素進(jìn)行權(quán)衡。法教義學(xué)的分析可以減輕裁判者價(jià)值衡量的負(fù)擔(dān)，而直接得出契合法律背后基本價(jià)值要求的結(jié)論。注意，這并不是說(shuō)裁判者完全不進(jìn)行價(jià)值衡量，只是其在學(xué)習(xí)有關(guān)法教義學(xué)的規(guī)則時(shí)便掌握了規(guī)則設(shè)計(jì)過(guò)程中所考量的諸項(xiàng)價(jià)值，并或多或少已經(jīng)區(qū)分不同情況進(jìn)行過(guò)模擬的價(jià)值衡量，從而在遇到實(shí)際案例時(shí)，可以熟練地運(yùn)用法教義學(xué)的規(guī)則迅速找出裁量時(shí)需要考察的要點(diǎn)。[24]在這個(gè)意義上，也可以認(rèn)為法教義學(xué)是價(jià)值判斷的“口訣”。

 

（2）輔助權(quán)利人維護(hù)自身的利益。還以請(qǐng)求權(quán)檢索的技術(shù)為例，如王澤鑒先生所言，其“有序可循，可以避免遺漏”，利于當(dāng)事人在多種選擇中求得最優(yōu)解。[25]

 

（3）使法律體系化。

 

體系化的價(jià)值是無(wú)須過(guò)多論證的。體系化有助于知識(shí)和規(guī)則的表達(dá)和傳授：部門法的劃分、法典的編纂、案例的整理、法學(xué)院課程的安排，都要在一定的體系下進(jìn)行。體系化讓法律的各個(gè)部分相互依存，“牽一發(fā)而動(dòng)全身”，迫使人們?cè)谛抻喓蛻?yīng)用法律時(shí)必須整體考慮，謹(jǐn)慎為之，從而最大限度地維護(hù)法律的確定性。體系化也意味著法律的各部分之間有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬯P(guān)聯(lián)，意味著不同規(guī)則有一致的價(jià)值選擇，意味著制度整體的透明性，從而有助于貫徹作為體系基礎(chǔ)的基本價(jià)值。[26]

 

法教義學(xué)有助于在作為法律基礎(chǔ)的基本價(jià)值之上，符合邏輯地安排法律概念與法律規(guī)則，盡量減少規(guī)則、概念以及它們相互之間的體系沖突。[27]正如德國(guó)民法學(xué)者埃塞爾（esser）所言：“如果把法教義學(xué)理解為概念性的方法，其本身是不具有創(chuàng)造性的（produktiv），但其有助于將那些從基本價(jià)值發(fā)展出來(lái)的法律規(guī)則穩(wěn)定化，即，法教義學(xué)具有再創(chuàng)造性（reproduktiv），只有通過(guò)它，法律政策、公平的觀念才能最終有形化、實(shí)在化、法律化?！盵28]

 

體系化與法教義學(xué)是相互促進(jìn)的。法教義學(xué)促進(jìn)體系化，體系化反過(guò)來(lái)也讓法教義學(xué)更易、更好應(yīng)用。在這方面，美國(guó)法可以說(shuō)是一個(gè)反面例證——如卡拉布雷西所言，美國(guó)法上混雜多樣的判例法、成文法、憲法規(guī)范、州法、聯(lián)邦法等，沒有讓美國(guó)的法教義學(xué)與其前輩、與歐陸的法教義學(xué)有本質(zhì)的差別，但讓美國(guó)人的法律工作面臨更多的困難。[29]

 

（4）擔(dān)當(dāng)法學(xué) 教育 的載體。強(qiáng)調(diào)法教義學(xué)并不等于主張法學(xué)教育只傳授抽象枯燥的技術(shù)，而無(wú)視公平、正義等道德要求。恰恰相反：透徹了解法律規(guī)則背后的價(jià)值權(quán)衡，是真正掌握法教義學(xué)的前提。筆者這里所要指出的只是教育者必須結(jié)合法律規(guī)則來(lái)傳授價(jià)值的權(quán)衡，而不能只作單純的價(jià)值說(shuō)教。畢竟價(jià)值是多元的，流動(dòng)的，而法律看中穩(wěn)定性與一致性

 

在法學(xué)教育中強(qiáng)調(diào)法教義學(xué)，將有助于形成尊重法律的良性循環(huán)。德國(guó)法學(xué)教育是典型的例子。[30]德國(guó)法律人的法律學(xué)習(xí)以法典、法條和法律解釋為基礎(chǔ)，從一開始便強(qiáng)調(diào)體系化思維和對(duì)法條的尊重，因此在法律實(shí)踐中，無(wú)論是律師還是法官，都強(qiáng)調(diào)基于現(xiàn)行法的推理和論證，而立法者在制定和發(fā)展新規(guī)則時(shí)，除了遵循統(tǒng)計(jì)和社會(huì)實(shí)際的基本需求外，也注意體系安排上的邏輯考慮。[31]這反過(guò)來(lái)也讓法律好學(xué)易懂，進(jìn)一步促進(jìn)法學(xué)的發(fā)展和傳承。[32]

（二）法教義學(xué)與價(jià)值判斷的關(guān)系

盡管法教義學(xué)至今一直占主導(dǎo)地位，自1847年以來(lái)，德國(guó)的法律人，尤其是法學(xué)家，一直非常認(rèn)真地對(duì)待馮·克希曼（juliusvonkirchmann）的下述警示：

 

“法律人被實(shí)在法變成了蠕蟲，他們避開健康的木頭，而以腐爛的木頭為生，在其中做窩，繁衍。按照這樣的方式，法學(xué)將本屬偶然性的（規(guī)則）作為自己研究的對(duì)象，使法學(xué)本身變成了“偶然性的事物”——立法者改正法律規(guī)則的三個(gè)詞，就能使整個(gè)圖書館變成廢紙?！盵33]

 

這段“警示”的提醒以及1860年前后黑克（heck）、耶林等“利益法學(xué)”學(xué)者對(duì)“概念法學(xué)”的批判，讓德國(guó)法學(xué)界很早就和“概念法學(xué)”決裂。當(dāng)前德國(guó)法雖然仍然有高度強(qiáng)調(diào)法教義學(xué)的“對(duì)外形象”，但其實(shí)際上從未排斥過(guò)價(jià)值判斷。[34]以下著重分析法教義學(xué)與價(jià)值判斷的關(guān)系，希望對(duì)正確理解我國(guó)當(dāng)前被某些學(xué)者“批判”的“法條主義”[35]有所助益。

1．法教義學(xué)與價(jià)值判斷的聯(lián)系

在法律的制定和應(yīng)用的各個(gè)環(huán)節(jié)，法教義學(xué)與價(jià)值判斷通常都是互相關(guān)聯(lián)，共同作用的。具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

 

首先，大陸法系的成文法中廣泛使用的一般條款往往包含直接的價(jià)值判斷因素，在適用這些規(guī)則時(shí)，雖然法典頒布以來(lái)的類型化努力有助于為裁判者提供依據(jù)，但在類型之間的選擇本身常常仍需要價(jià)值權(quán)衡，而且類型畢竟有限，實(shí)踐中難免還會(huì)有裁判者必須直接進(jìn)行價(jià)值判斷的情形。

 

其次，并不是所有的法律規(guī)則都明確而具有可操作性。正如阿里克西所言[36]，法律語(yǔ)言難免有模糊，法律規(guī)范難免相互沖突，法律規(guī)則難免存在漏洞，都需要我們適時(shí)地運(yùn)用價(jià)值判斷加以補(bǔ)充。

 

第三，法律制度的設(shè)計(jì)與體例安排本身，常常會(huì)采取價(jià)值判斷“優(yōu)于”通行的法教義原理的路徑。例如，對(duì)因受欺詐而訂立的合同，如果純粹按法教義學(xué)的路徑，應(yīng)當(dāng)是無(wú)效的，因?yàn)楹贤?dāng)事人的意思表示不真實(shí)。但是，《合同法》并沒有遵循這項(xiàng)看起來(lái)更符合“邏輯”的安排，而是規(guī)定合同并不因受欺詐而無(wú)效，以保護(hù)那些雖受欺詐但實(shí)質(zhì)上從中受益的合同當(dāng)事人。又如，民法上強(qiáng)調(diào)權(quán)授予的行為是一項(xiàng)單方法律行為而不是雙方法律行為，在本質(zhì)上也是出于對(duì)第三人信賴的保護(hù)，以及維護(hù)制度本身的更有效運(yùn)作的考慮，而不是基于單方、雙方法律行為概念本身而做出的推演。再如，懸賞廣告是被作為單方法律行為還是作為要約，本質(zhì)上也是一種價(jià)值判斷上的選擇。所有這些，法律適用者必須加以注意。

 

第四，如前所述，一般的法律適用過(guò)程也離不開價(jià)值判斷。在三段論推理中，因?yàn)榉沙３？梢詾槟稠?xiàng)糾紛的解決提供多種途徑，找法（明確大前提）的過(guò)程本身常常需要借助價(jià)值判斷；因?yàn)槭聦?shí)通常比較復(fù)雜，選擇事實(shí)和認(rèn)定事實(shí)的法律意義也需要借助價(jià)值判斷。

2．區(qū)分價(jià)值判斷與法教義學(xué)的必要性

盡管價(jià)值判斷與法教義學(xué)存在各種關(guān)聯(lián)，對(duì)二者進(jìn)行區(qū)分還是非常必要的。筆者的論證建立在“規(guī)則的正當(dāng)性”與“依規(guī)則所從事的行為的正當(dāng)性”的差異上。以下的論述將表明，前者在于價(jià)值選擇，而后者則在于規(guī)則本身。

 

其一，在將需要事后判斷的標(biāo)準(zhǔn)如功利等作為最終價(jià)值時(shí)，如果不作這種區(qū)分，人們將無(wú)所適從，無(wú)法行為。

 

功利主義哲學(xué)的主要代表人之一邊沁是不作這種區(qū)分的代表。他的“行為功利主義”理論（handlungsutilitarismus）強(qiáng)調(diào)以行為為中心，行為人行為的唯一依據(jù)就是該行為對(duì)其所帶來(lái)的功用。按照這項(xiàng)觀念組織法律的規(guī)則，將形成“單層”的推理模式——規(guī)則的合理性和行為的合理性都取決于是否有助于增加功利的判斷。也就是說(shuō)，在行為人按照法律規(guī)定行為時(shí)，只要中途發(fā)現(xiàn)不符合功利最大化的要求，就可以拒絕繼續(xù)行為，因?yàn)閾?jù)以行為的規(guī)則在行為的過(guò)程中同時(shí)也被檢驗(yàn)為是不符合功利，因而是不需要遵循的。顯然，在這項(xiàng)規(guī)則下，人們是無(wú)法行為和交易的：第一，由于客觀不確定性的存在，行為人在行為前無(wú)法準(zhǔn)確預(yù)估后果，因此很難作出是否行為的決定；第二，對(duì)方當(dāng)事人也隨時(shí)可能以不合功利為由而中斷交易，從而加劇這種不確定性；第三，在大多數(shù)情況下，行為人的時(shí)間有限，往往沒有時(shí)間評(píng)估行為的后果。

 

以合同應(yīng)否遵守為例，如果簡(jiǎn)單地以“效率”這樣一個(gè)價(jià)值判斷衡量具體案件中某個(gè)合同是否應(yīng)當(dāng)被遵守，表面上符合法和經(jīng)濟(jì)學(xué)上追求福利最大化的目標(biāo)，但仔細(xì)考量會(huì)發(fā)現(xiàn)，這種規(guī)定在結(jié)果上會(huì)產(chǎn)生負(fù)面的事先（exante）影響：因?yàn)椴恢贤淖罱K效果是否符合效率的要求，當(dāng)事人在締約前便會(huì)懷疑未來(lái)合同的約束力，從而可能導(dǎo)致交易的輕易放棄。即使當(dāng)事人訂立了合同，在對(duì)合同是否有效率這個(gè)需要事后（expost）判斷的事項(xiàng)缺乏信心或抱有僥幸時(shí)，一方當(dāng)事人可能會(huì)拒絕進(jìn)行先履行。兩種結(jié)果最終都將造成更大的福利損害。[37]

 

針對(duì)邊沁的缺陷，密爾（j.s.mill）發(fā)展了功利主義哲學(xué)的論證，提出人行為的倫理價(jià)值要根據(jù)這一行為是否與某類具有普遍意義的次級(jí)原則具有一致性來(lái)確定。[38]之后jamesurmson[39]和richardbrandt[40]明確提出了規(guī)則功利主義（ruleutilitarianism）的概念，主張區(qū)分功利的判斷與行為的準(zhǔn)則。用到法學(xué)上來(lái)，即強(qiáng)調(diào)法律規(guī)則的合理性應(yīng)當(dāng)建立在有助于實(shí)現(xiàn)最大幸福的這一基本價(jià)值之上，但法律規(guī)則本身的約束力則具有絕對(duì)性。用前述合同是否應(yīng)被遵守的例子，法律適用者在面對(duì)是否應(yīng)當(dāng)執(zhí)行合同的判斷時(shí)，只能在合同法關(guān)于成立、生效等法律規(guī)則中尋找依據(jù)，而不是直接求諸于價(jià)值判斷。也就是要區(qū)別“規(guī)則的正當(dāng)性”（即法律規(guī)范本身的正當(dāng)性）和“行為的正當(dāng)性”（合同是否應(yīng)遵守）。[41]用羅爾斯的話講，如果一個(gè)人在作出合同承諾后同時(shí)保留在事后的履約過(guò)程中進(jìn)一步權(quán)衡的權(quán)利，那是“荒謬”（absurd）的，“因?yàn)樗緵]有理解承諾的意義”。[42]

 

其二，在將自由等倫理性觀念作為終極價(jià)值時(shí)，雖然不再有事后判斷的需要，但人們自由約定的局限（這也是民法尤其是合同法上推定性規(guī)則大量存在的原因）、法律上為了更好地保護(hù)自由而對(duì)其所作的適當(dāng)約束（如物權(quán)法上的大部分規(guī)則）以及必要的法定責(zé)任規(guī)范（如侵權(quán)規(guī)則），也為將人們行為所依賴的規(guī)則與規(guī)則的價(jià)值基礎(chǔ)作必要區(qū)分提供了依據(jù)。

 

作為總結(jié)，在規(guī)則與價(jià)值判斷二元區(qū)分的必要性上，拉茨（raz）的觀點(diǎn)深值贊同：從價(jià)值判斷到判決結(jié)論，須經(jīng)過(guò)兩層推理。第一層推理是通過(guò)立法或司法活動(dòng)（考慮到判例法或權(quán)威判決之影響力）將價(jià)值判斷轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范，并通過(guò)法教義學(xué)將這些規(guī)范整合為完整一致的體系；第二層次再通過(guò)法教義學(xué)將這些規(guī)范具體適用到案件審理中。[43]法律義務(wù)本身便是其應(yīng)當(dāng)被遵守的唯一理由（exclusionaryreasons），在此以外，法律適用者無(wú)須再搜尋其他理由。在此種情形下，當(dāng)然存在嚴(yán)格按照法律規(guī)范裁判導(dǎo)致有違價(jià)值判斷的可能，但必須要認(rèn)識(shí)到“規(guī)則應(yīng)無(wú)條件遵守”的要求正是規(guī)則得以實(shí)行的基本條件，而其本身也是一個(gè)重要的價(jià)值。[44]

 

規(guī)則與價(jià)值判斷的二元區(qū)分的必要性，也是我們理解法律適用過(guò)程中“禁止向一般條款逃避”這一規(guī)則的關(guān)鍵。如果沒有規(guī)則與價(jià)值判斷的二元區(qū)分，法律中的具體性規(guī)則的效力將隨時(shí)受到懷疑；沒有這種二元區(qū)分，甚至“禁止向一般條款逃避”這一規(guī)則本身也難以實(shí)行。

3．價(jià)值判斷的論證規(guī)則

強(qiáng)調(diào)價(jià)值判斷與法教義學(xué)區(qū)分的必然結(jié)果是：價(jià)值判斷可以對(duì)法律及法律適用發(fā)生影響，但必須遵循適當(dāng)?shù)囊?guī)則。這在立法與司法過(guò)程中有不同表現(xiàn)。

 

盡管成文法的制定需要遵循必要的立法程序，需要滿足基本的體系與邏輯要求，必須承認(rèn)的是，立法過(guò)程本質(zhì)上是價(jià)值選擇的過(guò)程。[45]在立法機(jī)關(guān)的成員對(duì)某個(gè)事項(xiàng)有不同的價(jià)值判斷時(shí)，可以直接通過(guò)投票而不是邏輯或“科學(xué)性”的辯論來(lái)解決（當(dāng)然，價(jià)值判斷問(wèn)題有無(wú)科學(xué)性可言，又值得討論，見下文詳述）。[46]這一命題對(duì)本文主題的意義在于：承認(rèn)這一點(diǎn)，同時(shí)也就意味著承認(rèn)現(xiàn)行法是到目前為止人們?cè)趦r(jià)值判斷問(wèn)題上所能達(dá)成的最大妥協(xié)和共識(shí)。因此，在此之后至法律被修訂以前，任何超越現(xiàn)行法及現(xiàn)行法律教義的價(jià)值論證，都必須有足夠充分的理由。

 

在司法過(guò)程中，裁判者可能需要在適用法律的每一個(gè)環(huán)節(jié)都處理價(jià)值判斷問(wèn)題。但在強(qiáng)調(diào)價(jià)值判斷與法教義學(xué)二元區(qū)分的情況下，價(jià)值判斷必須通過(guò)特定的程序和論證過(guò)程才能作為裁判的依據(jù)。至于是什么樣的程序和論證，王軼教授的進(jìn)路是“論證責(zé)任”規(guī)則：先確立兩項(xiàng)“兩個(gè)最低限度的價(jià)值共識(shí)”——平等和自由，同時(shí)說(shuō)明這兩項(xiàng)價(jià)值可以被限制，但主張限制者必須“按照論證負(fù)擔(dān)規(guī)則承擔(dān)論證責(zé)任，必須提出足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，?lái)支持自己的價(jià)值取向”。[47]該觀點(diǎn)有兩方面值得討論：第一，為什么限制論者要承擔(dān)論證責(zé)任？即，為什么平等和自由是“共識(shí)”，而諸如“效率”、“福利”不是共識(shí)？如下文所述，追問(wèn)到最后，只能是一種先驗(yàn)倫理的認(rèn)定。既然是先驗(yàn)的，我們自然也就不能否定他人選擇其他先驗(yàn)價(jià)值的選擇。第二，退一步，假設(shè)限制論者要承擔(dān)論證責(zé)任的規(guī)則成立，在論者主張以“平等”限制“自由”或以“自由”限制“平等”時(shí)，誰(shuí)承擔(dān)論證責(zé)任？

 

筆者的思路是遵循法教義學(xué)與價(jià)值判斷二分的原理發(fā)展而來(lái)：法律，而不是抽象的價(jià)值，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是人們目前為止所能達(dá)成的最低共識(shí)，在面臨一個(gè)案件時(shí)，裁判者應(yīng)當(dāng)首先遵守法律所確立的規(guī)則以及體現(xiàn)在其中價(jià)值，從法教義學(xué)的角度進(jìn)行裁斷。超出法教義學(xué)范圍的價(jià)值判斷是允許的，但應(yīng)受到以下幾方面的限制：

 

其一，為維護(hù)前文所強(qiáng)調(diào)的法律的確定性以及法律的約束力，必須規(guī)定價(jià)值判斷不能直接用于裁判，只有通過(guò)法教義學(xué)上的“連結(jié)點(diǎn)”如一般條款、法律解釋（尤其是目的解釋[48]）、法律漏洞補(bǔ)充等才能將其引入法律論證。需要特別明確的一條法律適用規(guī)則是：一旦通過(guò)一般條款將價(jià)值判斷訂入法律，這些條款便也不能再被等同于倫理上的或日常的價(jià)值判斷。也就是說(shuō)，像自由、公序良俗等規(guī)定[49]，應(yīng)通過(guò)案例的類型化形成法律上的特定理解，而不能僅憑其字面含義將其等同于社會(huì)倫理規(guī)范。當(dāng)然，相比其他法律條文，一般條款具有更大的開放性，一般的道德觀念和公眾認(rèn)識(shí)可以經(jīng)過(guò)充分的論證，通過(guò)判例或立法的發(fā)展而取得法律上的約束力。

 

其二，鑒于現(xiàn)行法本身是人們目前為止所達(dá)成的最低共識(shí)，是目前為止最周全的價(jià)值衡量的產(chǎn)物，超越法教義學(xué)的“新一輪”的價(jià)值判斷應(yīng)僅僅是一種對(duì)法教義學(xué)的補(bǔ)充與檢驗(yàn)規(guī)則（或“驗(yàn)算”規(guī)則）：在通過(guò)法教義分析得出某項(xiàng)結(jié)論后，如果價(jià)值判斷的分析明確支持法教義分析的結(jié)論，則說(shuō)明該論理可以獲得充分的支持；如果價(jià)值判斷本身無(wú)法下定論，例如以成本收益等分析無(wú)法得出確切的結(jié)論，或者哲學(xué)的思辯無(wú)法得出大體可被接受的不同觀點(diǎn)，則同樣應(yīng)當(dāng)維持依法教義分析所得出的結(jié)論。如果價(jià)值判斷的分析與法教義分析的結(jié)論不一致，則應(yīng)當(dāng)檢討法律本身以及——更重要的——現(xiàn)行法背后的價(jià)值是否應(yīng)當(dāng)被修正。但這也不意味著裁判者可以直接改變剛性的法律規(guī)則，如果裁判者無(wú)法找到恰當(dāng)?shù)慕忉屢?guī)則或一般條款等法教義學(xué)與價(jià)值判斷之間的連結(jié)點(diǎn)——雖然這種情況非常少見——?jiǎng)t裁判者只能依法教義學(xué)下的結(jié)論裁斷，留由立法面向?qū)?lái)進(jìn)行最終的變更。

 

其三，解決前述“平等對(duì)自由”情形下論證責(zé)任分配的困境，有兩個(gè)辦法，一是先驗(yàn)地認(rèn)定唯一一項(xiàng)價(jià)值，如康德哲學(xué)或哈耶克尊自由為最高價(jià)值；二是修正論證責(zé)任理論，承認(rèn)多重價(jià)值，并在價(jià)值判斷的討論中給各種不同的價(jià)值同樣的權(quán)重。筆者認(rèn)為，鑒于人們不可避免在終極價(jià)值上會(huì)有所分歧，承認(rèn)價(jià)值的多元性更為合適。具體到民法的討論中，自由、平等、效率、社會(huì)整體福利等都應(yīng)是可供參考的價(jià)值。在論者提價(jià)值判斷方面的論辯時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡可能提供足夠充分的依據(jù)，單純的經(jīng)濟(jì)分析或單純的自然法觀念都不能作為最終決斷的依據(jù)。

其四，必須認(rèn)識(shí)到不同價(jià)值的不可比性。

 

終極的價(jià)值倫理一定是超驗(yàn)的，而基于超驗(yàn)的認(rèn)識(shí)是無(wú)法被用來(lái)論辯的。[50]因此，價(jià)值的判斷僅在其體系內(nèi)部有意義，跨越體系的價(jià)值比較如“公平對(duì)效率”、“自由對(duì)福利”等爭(zhēng)議只會(huì)陷入“關(guān)公戰(zhàn)秦瓊”的困境。

（三）應(yīng)用：以驢友案為例

1．案情與審判要旨

2006年7月7日，被告梁某在網(wǎng)上發(fā)帖，召集網(wǎng)友到戶外探險(xiǎn)，帖中說(shuō)明了費(fèi)用aa及集合的時(shí)間、地點(diǎn)。受被告陳某邀請(qǐng)，受害人駱某（21歲）與陳某一同前往參與活動(dòng)。7月8日上午，共有12名成員乘坐由梁某提供的車輛前往。當(dāng)晚，因活動(dòng)區(qū)域周圍地勢(shì)險(xiǎn)峻，該團(tuán)隊(duì)在趙江河谷裸露的較為平坦的石塊上露營(yíng)休息。駱某與被告陳某同住一個(gè)帳篷。當(dāng)夜，該團(tuán)隊(duì)露營(yíng)地區(qū)連下幾場(chǎng)大暴雨。次日晨，連場(chǎng)大暴雨導(dǎo)致山洪爆發(fā)，駱某被沖走并死亡。駱某的父母認(rèn)為梁某及同行的其他成員對(duì)駱某之死負(fù)有責(zé)任，提起訴訟，請(qǐng)求法院判決被告連帶賠償死亡賠償金、精神撫恤金等共計(jì)35萬(wàn)余元。

 

2006年11月22日，廣西南寧市青秀區(qū)人民法院作出一審判決。法院酌定受害人死者、被告梁某（召集人）與其余11名被告按2.5︰6︰1.5的責(zé)任比例承擔(dān)賠償責(zé)任。主要的理由包括：其一，我國(guó)尚未建立戶外探險(xiǎn)活動(dòng)相關(guān)的制度和 法律 規(guī)定，如發(fā)生人身?yè)p害事故，沒有責(zé)任認(rèn)定機(jī)制。而事后責(zé)任追究制度的缺失，會(huì)造成戶外探險(xiǎn)活動(dòng)事前的輕率化、盲目化。其二，參與人雖約定相互間不對(duì)活動(dòng)中因個(gè)人因素和不可抗 自然 因素造成的事故和傷害承擔(dān)責(zé)任，但根據(jù)我國(guó)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，造成對(duì)方人身傷害的免責(zé)條款是無(wú)效的，不受法律保護(hù)。其三，應(yīng)根據(jù)各參與人在有關(guān)戶外活動(dòng)中的主觀過(guò)錯(cuò)大小、事發(fā)當(dāng)時(shí)的客觀條件及其行為與損害后果之間的因果關(guān)系來(lái)確定本案的民事責(zé)任。其中組織者要盡較重的注意義務(wù)，要承擔(dān)較多的責(zé)任。其他參與人盲目跟組織者前往，既沒有任何人提出防范風(fēng)險(xiǎn)的建議，也沒有采取安全防范措施，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識(shí)不足，均存在過(guò)于自信或疏忽大意的過(guò)失，主觀上亦有一定過(guò)錯(cuò)。第四，對(duì)于死者而言，在團(tuán)隊(duì)中既未完成自救的義務(wù)，也未完成救助他人的義務(wù)，故其在本案中應(yīng)承擔(dān)比除梁某之外的11名被告更重的責(zé)任。[51]

2．法教義學(xué)分析

（1）合同解釋與免責(zé)條款

法院沒有說(shuō)明《合同法》的哪一條規(guī)定否認(rèn)了當(dāng)事人自愿簽訂的免責(zé)條款的效力，只是泛泛地“依據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定”，所指的似乎是《合同法》第53條第1項(xiàng)。其實(shí)該條文寫得很清楚：“下列免責(zé)條款無(wú)效：（一）造成對(duì)方人身傷害的……”。特別強(qiáng)調(diào)的是一方“造成”他方的損害，而不是一方要為他方所遭受的來(lái)自第三方的損害負(fù)賠償責(zé)任。也就是說(shuō)，這一條免責(zé)條款的適用對(duì)象主要是風(fēng)險(xiǎn)來(lái)自對(duì)方當(dāng)事人的故意或過(guò)失而不是來(lái)自外部環(huán)境的情形，即主要適用于雙方合同而不是協(xié)同合同。協(xié)同合同中的各方當(dāng)事人系共同面對(duì)某項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)，或共同完成某項(xiàng)事業(yè)，其所面臨的風(fēng)險(xiǎn)主要來(lái)自外部，不存在一方免除對(duì)另一方責(zé)任的問(wèn)題。而且，從判決書的描述上看，各方的所約定的是“相互間不須對(duì)因個(gè)人因素和不可抗自然因素造成的事故和傷害承擔(dān)責(zé)任”[52]，其中的不可抗力甚至是法定的免責(zé)事由，原本就無(wú)可非議。

 

裁判者另外的選擇是將免責(zé)條款解釋為對(duì)結(jié)伙出游活動(dòng)中彼此照顧和保護(hù)義務(wù)（合同法第60條）的限制。但對(duì)于因違反附隨義務(wù)造成的人身?yè)p害可否免責(zé)，是值得討論的。例如，商店某部分地面因臨時(shí)保潔而較濕滑時(shí)，在相關(guān)地面樹立“小心地滑、禁止打鬧”的標(biāo)志，可以解釋為是附隨義務(wù)的履行；如果其在相關(guān)地面樹立“地面濕滑，摔倒自負(fù)”的標(biāo)志，雖然看起來(lái)是免責(zé)條款，但實(shí)際上同時(shí)也能得出其履行了附隨義務(wù)的解釋。在這兩種情況中，若有購(gòu)物者不顧警告在地面上奔跑打鬧而滑倒受傷，再以商店無(wú)權(quán)免責(zé)為理由而要求其承擔(dān)責(zé)任便有失妥當(dāng)。類推到本案，各方關(guān)于免責(zé)的約定本身也可以被看作是對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的提示或各方履行附隨義務(wù)的證明。裁判者當(dāng)然可以走遠(yuǎn)一步，從“局外者清”的角度認(rèn)定當(dāng)事人的自由約定不符合其本意，其附隨義務(wù)的內(nèi)容應(yīng)另作其他解釋。只是這種嚴(yán)重背離一般合同法原理（法教義學(xué)）的見解需要充分的價(jià)值判斷上的論證。

 

法院也還可以走得更遠(yuǎn)，搬出吉爾莫在《契約的死亡》一文中的“爆炸性”觀點(diǎn)：當(dāng)代社會(huì)中，在合同當(dāng)事人面臨一項(xiàng)不幸或?yàn)?zāi)難時(shí)，法院常常不太傾向于遵守傳統(tǒng)的合同法甚至當(dāng)事人在合同中對(duì)處理有關(guān)事項(xiàng)的約定，而是——像他們處理其他的意外一樣——法院傾向于通過(guò)其他類侵權(quán)規(guī)則來(lái)處理有關(guān)糾紛并對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)作出處理。[53]且不論這類論述本身太過(guò)抽象、其在具體案件中的作用有限的缺陷，實(shí)際上，下文的論述表明，即使是按照侵權(quán)法的規(guī)則，也未必可以得出所有參與人都應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的結(jié)論。

（2）侵權(quán)行為的違法性

法院在否定了當(dāng)事人的之間的免責(zé)條款后，緊接著便轉(zhuǎn)而討論“侵害生命權(quán)”的責(zé)任，而沒有給出任何棄合同而取侵權(quán)的理由。這是法教義學(xué)所不能容忍的典型錯(cuò)誤。的確，合同規(guī)則容易引發(fā)不公，畢竟當(dāng)事人的協(xié)商能力不同，而且從行為 經(jīng)濟(jì) 學(xué)的角度上看，人們常常會(huì)低估所可能遇到的風(fēng)險(xiǎn)而夸大收益，如在本案中同行的人顯然是低估或忽略了山洪的危險(xiǎn)。相比而言，侵權(quán)法規(guī)則更有彈性，而且更接近公平。但裁判者同樣不能毫無(wú)邊際地隨意改變責(zé)任構(gòu)成要件。

 

本案中當(dāng)事人的行為屬于一種自甘冒險(xiǎn)（handelnaufeigenegefahr,einwilligunginsrisiko）的行為。法教義學(xué)上通過(guò)在成立默示免除責(zé)任、違法阻卻事由、與有過(guò)失[54]等不同角度的分析，通常都會(huì)得出排除侵權(quán)責(zé)任的結(jié)果。例如在將其理解為違法性阻卻的事由時(shí)，當(dāng)事人所簽的免責(zé)協(xié)議便可以被認(rèn)為是排除他方行為違法性的依據(jù)，如武術(shù)和拳擊比賽中的免責(zé)協(xié)議；即使不存在這樣的協(xié)議，也可以和人在參與足球比賽時(shí)受到了競(jìng)賽規(guī)則允許范圍內(nèi)的傷害[55]相類比：由于登山會(huì)導(dǎo)致傷害是一種一般人可以預(yù)見到的日常風(fēng)險(xiǎn)，因此而受到損害，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是出于當(dāng)事人的自愿，從而排除其他參與者行為的違法性。[56]如果強(qiáng)辯其他參與者應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，裁判者必須能充分論證露營(yíng)遭遇山洪不是日常風(fēng)險(xiǎn)，受害人未能預(yù)見，同時(shí)其他共同參與人因故意或過(guò)失而低估了風(fēng)險(xiǎn)并疏于提醒受害人。而在受害人和包括組織者在內(nèi)的其他參與者之間作這種風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識(shí)上的區(qū)分是非常不易的。到這一步，法院所面臨的問(wèn)題——本案中“驢友”活動(dòng)中的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)如何定性以及各當(dāng)事人對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)程度——便已不再單純地是法教義學(xué)上侵權(quán)行為構(gòu)成要件（過(guò)錯(cuò)）的確定，而更多地成為價(jià)值判斷的問(wèn)題。

3．價(jià)值判斷分析

法教義學(xué)上區(qū)分侵權(quán)與違約背后的價(jià)值判斷是降低人們?cè)谏鐣?huì)中生活的風(fēng)險(xiǎn)，以最大限度地保護(hù)人們的自由。在侵權(quán)法上，人通常只為自己過(guò)錯(cuò)致他人不法損害負(fù)責(zé)，因?yàn)橐粋€(gè)人一般性地注意身邊的所有事情和讓每個(gè)人自己照管好自己的財(cái)產(chǎn)相比，后者是更容易做到的安排，也更符合效率原則（在兩可時(shí)，讓成本最小的一方承擔(dān)義務(wù)）。沒有這樣的規(guī)則，將會(huì)使社會(huì)中人人自危，時(shí)時(shí)擔(dān)心自己的某項(xiàng)行為會(huì)損害他人的權(quán)益。相反，如果不是要人一般性地注意自己的行為，而是要求人們?cè)谂c他人有某種特殊關(guān)系（比如締約關(guān)系或合同）時(shí)為必要的注意，便不再是苛刻的要求，因?yàn)檫@種情況下，已經(jīng)不再有責(zé)任爆炸的危險(xiǎn)。[57]也就是說(shuō)，合同約定的存在，讓當(dāng)事人之間的義務(wù)更進(jìn)一層，比如在沒有合同約定時(shí)，一人通常不負(fù)有保護(hù)他人生命健康的義務(wù)，而在“保鏢”合同中，一方就負(fù)有盡全力保護(hù)他方生命健康的義務(wù)，甚至以犧牲個(gè)人生命為代價(jià)——后者的全部基礎(chǔ)，其實(shí)就在于當(dāng)事人之間所建立的特殊聯(lián)系。[58]如果想在個(gè)案中“推翻”侵權(quán)法與合同法的這項(xiàng)差異，論者也必須能從其他角度給出充分的價(jià)值判斷上的理由。

 

本案價(jià)值衡量的另外一項(xiàng)可選的思路是考察公權(quán)力有沒有必要以限制自由為代價(jià)，通過(guò)管制個(gè)人自發(fā)的探險(xiǎn)活動(dòng)來(lái)保護(hù)個(gè)別遇險(xiǎn)、遇難者的利益。對(duì)當(dāng)前的這個(gè)判決，裁判者至少應(yīng)回答以下問(wèn)題：既然個(gè)人的 旅游 、探險(xiǎn)活動(dòng)法律不予限制，為什么要限制兩個(gè)以上個(gè)體的自愿的活動(dòng)（用判決的原話是“建立起戶外探險(xiǎn)活動(dòng)相關(guān)的制度和法律規(guī)定”）？在多人一起旅行探險(xiǎn)時(shí)，為什么如果是熟人的組合（比如夫妻、兄弟）法律不會(huì)“追究”（判決中的用語(yǔ)）某一方的責(zé)任，而在陌生人組合時(shí)就要“追究”？一審法院認(rèn)為追究了就可以讓戶外探險(xiǎn)活動(dòng)不再輕率化、盲目化，隱含的命題是這樣就保護(hù)了所有（潛在）探險(xiǎn)者的利益。果真如此么？法院有能力決定什么是探險(xiǎn)者的利益么？部分少數(shù)的、不幸、但小概率的當(dāng)事人的利益和數(shù)量龐大的絕大多數(shù)其他探險(xiǎn)愛好者的探險(xiǎn)自由相比哪個(gè)更重要？如果在這個(gè)判決之后，那些本來(lái)熱心組織探險(xiǎn)活動(dòng)的“帶頭人”（“頭驢”）不愿再出面組織有關(guān)的探險(xiǎn)活動(dòng)，對(duì)全體探險(xiǎn)愛好者的自由是不是更大的限制？[59]

 

對(duì)于所有這些問(wèn)題，法院可能都無(wú)法給出令人信服的回答。因此，按照前文提出的處理法教義學(xué)與價(jià)值判斷關(guān)系的規(guī)則，在本案中新的價(jià)值選擇（避免戶外探險(xiǎn)活動(dòng)的輕率化和盲目化）并不能推翻作為當(dāng)前法教義學(xué)基礎(chǔ)的既有價(jià)值（自由）的情況下，最好的選擇應(yīng)當(dāng)是專注于法教義學(xué)的論證——法教義學(xué)的思考已經(jīng)是目前為止人們所能找到的最周全的價(jià)值衡量了。

注釋: