引論：我們為您整理了13篇規則和原則的關系范文，供您借鑒以豐富您的創作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發您的創作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

一、關于民法規則與民法原則的概述

(一)民法規則民法規則是對案件當事人民事行為以及民事行為所構成后果進行具體判斷的根本法律準則，是對某一民事行為具體的判定標準。民法規則起源于民法原則。［1］(二)民法原則即民法以及民法的經濟基礎所體現出來的本質及特征，是一種極為抽象的法律精神，是一般民事行為的價值判斷依據。民法原則在某種程度上來說具有主觀性，是法律裁判者以法律規則所賦予的判定標準為基礎，通過主觀意識上對民事行為及其所帶來的后果形成一種自我價值判斷，從而將之用于案件的審理中。民法原則一般是在案件出現實質性不公平時使用。

二、民法規則與民法原則的聯系

(一)從作用上來看，民法規則與民法原則貫穿于民事立法的始終。民法是為了保障公民的基本合法權益不受損害而制定的，而民法的制定，是基于民法原則與民法規則這兩個重要的法律要素。具體說來就是，在法官審理民事案件時，既要堅持民法規則來保障法律的公平性，又要通過民法原則來達到絕大部分群眾共同認可的社會主義核心價值觀，增強法律的公信度。(二)從內容上來看，民法規則與民法原則都沒有相關的明文規定，其運用在很大程度上是由法官個人意志所支配，具有較強的主觀性。因此應當加強對法官法律裁量權的限制，從而保證法律的公平公正，保護人們群眾的根本利益。［2］(三)從法律本質來看，民法規則與民法原則都體現著民法精神，是道德建設與社會主義核心價值觀的要求。法官對民事案件進行審理，對公民的道德行為具有一定的指導意義，能夠幫助公民樹立良好的法律意識以及道德素養。

三、民法規則與民法原則的區別

(一)從性質上來看，民法規則是貫穿于民法之中的基本準則，是統治階級對民事關系意志的表現形式，是民事立法與案件審理的特定價值判斷標準，同時也是社會生產力發展的本質要求。民法原則是適用于某一民事案件的一般準則，只對特定法律環節具有指導意義，并不適用于所有的民法案件。(二)從適用范圍來看，民法規則是具體的價值判斷標準，內容充實詳細，適用范圍較廣，能夠應用于較為復雜的民事案件，且法官能夠通過民法原則對案件進行多方位的判斷，可以進一步約束法官的行為。而民法規則由于其對法律標準的界定較為模糊，因此不適用情節復雜的案件，只能在特定的民事糾紛中加以使用，且只能作為法官對民事關系與民事行為判斷的參考依據。(三)從內容上來看，民法規則是構成要素與法律后果判定的基本標準，比民法原則更為具體，是法官進行案件審理的法律依據，對法官的裁定行為構成了客觀上的約束。相對來說，民法原則更為抽象，對構成要素與法律后果都沒有具體的判斷標準，是基于法官自身思想道德狀況、法律素養以及社會主義核心價值觀來進行案件裁定的主觀價值判斷。從這個角度來看，民法規則與民法原則具有一定的對立性。(四)從作用上來看，民法規則對法官的裁定行為具有較強的限制性，能夠保證法官的裁定依據符合法律標準，盡可能地減少因為法官主觀價值判斷而帶來的不公正，避免裁定結果偏離法律軌道。而民法原則對法官的裁定行為的約束性不如民法規則，給了法官相對自由的裁量權力，一旦法官自身價值判斷出了偏差，就很可能導致判決的不公正，違背法律的公平性。由以上觀點可以看出，民法規則是民法中“硬”的部分，是對民事關系、民事主體、民事行為進行有效規范不可缺少的元素，是民法制度得以有效實施的重要保障。而民法原則則是民法制度中“軟”的部分，是通過(法官)內在價值觀對案件結果產生影響，因此可以彌補民法規則的缺陷性，避免僵化固定的法律體系導致的判決不公，使民法更好地發揮其作用，維護民事主體的合法權益。

四、結語

民法規則與民法原則既有著性質、適用范圍、內容、作用以及使用標準上的不同，又存在著辯證的聯系，是民事立法與民事案件審理中不可或缺的兩個重要法律要素。民法原則是民法規則的起源與基礎，這是導致其存在區別的最根本的因素。

［參考文獻］

篇2

2.正式工人、職員因為生產和工作需要，改行學習別的技術和業務的時候，以及轉業軍官當學徒的時候，都應該按照內部調動工作處理，不實行學徒制度。

（二）關于學習期限的計算、休學和解除合同

1.學徒的學習期限應該自合同生效之日算起。

2.學徒在學習中途因為生產和工作需要而改變工種業務或者調換學習單位的時候，其學習期限可以合并計算。

3.學徒在學習中途因故停止學習連續在兩個月以上的，其停止學習期間不計算為學習時間；不滿兩個月的，可以計算為學習時間。但是企業停工期間可以計算為學習時間，每年停工時間長的行業在規定學徒學習期限的時候應該考慮到停工的因素。

4.志愿入伍的軍人復員后當學徒，其學習期限可以適當縮短，只要生產或工作需要，本人的技術、業務達到轉正的水平，經過考試合格，即可轉為正式工人、職員。至于學習期限是否需要一個起碼的期限，由各省、自治區、直轄市人民委員會考慮。

學徒應征服兵役復員后繼續當學徒的時候，其學習時間可以前后合并計算。

5.學徒因病和非因工負傷連續停止學習滿六個月的時候，應該休學，休學后在一年內身體復原，可以恢復學習，否則，應該解除合同。

6.學徒開始學習后半年內，如果發現患有嚴重慢性病，不能繼續學習的，應該解除合同。

（三）關于生活補貼

1.學徒的伙食費標準應該根據城市、鄉村、礦山、野外等不同的工作條件，各行業的特點，和各工種勞動強度的差別，由省、自治區、直轄市人民委員會規定幾個標準。

2.學徒學習期為四年的，其第四年的零用錢可適當提高一點，具體標準由省、自治區、直轄市人民委員會規定，報國務院備案。

3.學徒因病和非因工負傷連續停止學習不滿六個月的，生活補貼照發；超過六個月休學后，停發生活補貼。

4.企業停工期間，學徒的生活補貼照發。

5.鐵路、航運系統規定運輸部分學徒的生活補貼標準的時候，應該征求各省、自治區、直轄市人民委員會的意見；其所屬工廠中的學徒，應該同樣執行省、自治區、直轄市人民委員會規定的生活補貼標準。

6.志愿入伍的軍人復員后當學徒，其生活補貼按照學徒生活補貼標準第三年的最高標準執行，但是不能執行第四年的生活補貼標準。

7.某些個體腦力勞動者（如中醫）培養學徒，如果習慣上是由學徒自備生活費用的，仍然可以從習慣辦理，或者由師徒雙方自行協商確定。

（四）關于學徒參加計件工作

1.學徒參加計件工作的時候，他所做的那一部分工作量，原則上不計入師傅（或工組）的工作量之內，具體辦法由企業主管部門制定。

2.學徒轉為正式工人后的第一年，參加工作計件的時候，按照本單位生產工人一級（最低）工資標準計算計件工資；從事個人計件工作的時候，按照本單位生產工人一級（最低）計時工資標準執行。

（五）關于獎勵、津貼和勞保福利待遇

1.學徒可以享受合理化建議獎和不屬于工資基金開支的其他獎勵。

2.學徒可以與本企業職工同樣享受保健津貼（高溫津貼）和出差補助費。除此而外，所有野外津貼、林區津貼，生活費補貼、地區津貼、施工津貼等，學徒都不能享受。

3.學徒可以與本企業職工同樣享受生產和工作所需要的防護用品。

4.學徒本人住公家宿舍的時候，免收房租、水、電費。

5.學徒家庭生活有困難的，不適用職工的困難補助辦法，應該由當地政府按照社會救濟辦法處理。

6.學徒因病和非因工負傷醫療所需要的醫藥費、住院費和住院伙食費本人負擔有困難的時候，由所在單位酌情補助。學徒休學以后，停止享受醫療補助待遇。

7.學徒休學回家所需的路費，可由原單位酌情處理。

篇3

1.2民法原則和民法規則中都存在民法精神

民法精神主要體現在解放人性，遵守道德和追求正義幾個方面，而民法原則和民法規則要求法官審判案例時，一方面要維護當事人的合法權益，另一方面也要符合社會主義的法制觀念。法官可以通過審判案件，對公民起到一定的教育作用，從而指導公民形成正確的社會主義生活目的和健康的價值觀念。只有這樣，法律對社會的積極作用才能被激發出來，從而引導廣大人民群眾形成正確合理的社會觀和價值觀，以達到維護社會公共利益的根本目標。

1.3民法原則和民法規則在審判時的自由裁量

法律體系由于受到語言、文字等條件的限制，使其本身的意思無法清楚明白而完善的表達出來，而且民法原則和民法規則都沒有通過文字來完整記錄，這使得法官在進行案件審判時，根據原有的民法原則和民法規則，自由裁量。但是，法官在根據已經制定出來的法律，進行自由裁量時，并不是無限擴大裁量范圍的，而是要做到有理有據，根據規定中的字面意思進行審判，否則就會做出越權的審判。由于法律體系中存在的這一缺陷，立法者就要對法官的自由裁量權，在一定程度上進行限制，以期加強立法完善性，從而達到增強法律本身明確性的目的，使法官在審判案件的過程中能夠做到有法可依，有法必依。

2.民法原則與民法規則之間的區別

民法原則和民法規則在民法領域占據著極其重要的地位，因此，理解民法原則和民法規則之間的差異，不僅能夠幫助我們更好的理解民法的實質，而且能夠更好的投入到司法的運用之中。民法原則和民法規則雖然在一定程度上能夠相互聯系，但是二者還是相互獨立的，它們的區別主要體現在以下幾個方面：

2.1民法原則中的基本原則和具體原則的差異

民法基本原則能夠適用于民法的所有領域，不僅體現了民法的基本價值，而且還是民事立法、執法、守法的基本指導思想，對于我們研究民法也提供了一定的助力。其體現了統治階級對民事關系的基本政策，反映的是對社會經濟生活的根本要求。而民法具體原則只能在民法的特定領域中得到運用，它只能反映特定的基本價值，并且只能作為特定領域或特定環節的指導思想。而且，民法具體原則只能間接體現統治階級對民事關系的基本政策和社會經濟生活的根本要求。

2.2民法原則與民法規則的差異

2.2.1從內容上看，民法規則是由構成要件和法律后果兩個要素構成的，較為明確具體，對審判者的自由裁量權有更大的限制。然而，民法原則相對于民法規則來說，并沒有明確說明其構成要件和法律后果，較為概括和抽象，因此在裁量時需要審判者根據社會價值觀等予以補充。

2.2.2從適用范圍來看，民法規則的內容比較明確具體，因此只是適用于某種類型的民事關系或者民事行為。而民法原則則由于內容概括性較強，而且比較抽象，因此其適用范圍比民法規則要更為寬廣一些。

篇4

一、近因原則概述

所謂近因(proximate cause)，是指在因果關系各個原因中最接近的原因，即促成保險標的發生損害的直接原因，在效果上對損害的發生具有支配力的原因。它并非指時間或空間上與損失最接近的原因，而是指造成損失的最直接、最有效、起主導性作用的原因。近因就是在效果上對損失作用最直接、最有力的、起決定性、支配性作用的獨立因素。按照近因標準去判定數個原因中孰為近因的準則，即是近因原則。

最早規定近因原則的立法是1906年《英國海上保險法》。該法第55條第一款規定“依照本法規定，且除保險單另有約定外，保險人對于以承保危險為近因所致的損失，負有責任，但對于非由以承保危險為近因所致的損失，不負責任。”從海上保險的發展歷史來看，確定近因的標準經歷了從“時間標準”向“效力標準”的轉變。在近因原則發展初期，近因的確定標準為“時間標準”。根據這一標準，當海上保險中同時存在數個致損原因時，以在時間上最后發生的原因確定為近因。隨著時間的發展，“效力標準”被各國海上保險界接受為確定近因的標準。1918年的Leyland shipping Co. Ltd. V. Norwich Union Fire Insurance Society Ltd.一案，是“時間標準”向“效力標準”轉變的代表。在該案中法庭拒絕以時間標準來確定近因，實質上確認近因的標準在于這個原因是否有效地導致保險事故的發生。

在海上保險實踐中，近因原則可以用來分析各種致損原因，最終找出近因來解決海上保險案件的賠付問題。近因原則是一種維系海上保險合同當事人之間的利益平衡的公平歸責原則。

二、近因原則與我國民法因果關系的規則

民法因果關系理論確定因果關系的基本規則有直接原因規則、相當因果關系規則、法律原因規則、推定因果關系規則等。

1.直接原因規則，主張對原因和條件應加嚴格區別，僅承認原因與結果之間存在因果關系，條件和結果之間則沒有因果關系，法律上的原因和事實上的原因不同。其主要觀點在于，原因對結果的發生有重要貢獻的條件，而其他條件對結果的發生只起到背景作用，不具有對結果發生的原因力。該學說經過不斷發展，形成了必然因果說、直接因果關系理論等多種主張。其中必然因果關系說對責任范圍的限制最為嚴格。

2.相當因果關系說，它主張在行為與結果之間由其他介入的條件使因果關系的判斷較為困難，無法確定直接原因的，確認行為是損害結果發生的適當條件的，即認定具有相當因果關系。

3.法律原因規則，主張確定行為是否構成損害的事實原因，其次確定行為是否為損害的法律原因。行為對于損害既是事實原因又是法律原因的，即可確定因果關系。

4.推定因果關系規則，即是在原被告之間分配舉證責任的理論。

近因原則是尋找因果關系的一種方法，民法上確立因果關系的基本規則可以作為確立保險法上近因的借鑒。筆者認為，上述四種確定因果關系的規則，并不都適合照搬到海上保險法中來。海上保險中近因是在效果上對損失作用最直接、最有力的、起決定性、支配性作用的獨立因素。近因一般來說是直接原因和主要原因，體現為保險事故和損害結果之間的內在、本質和必然的聯系。筆者認為，在判斷近因時直接原因規則中的必然因果關系和直接因果關系理論，可以為確定近因提供幫助。在保險理賠中，保險人的賠償責任范圍，不能是保險標的發生的全部損失，而是一定范圍內的原因危險，即承保風險造成的直接損失，損失具有直接性不能任意擴大，損失的發生與原因具有必然性。此外，英美法系國家對近因原則的解釋和使用存在相當大的分歧。丹寧勛爵曾提出，密切起因應通過常識來尋找。何為常識？如何界定常識的標準？存在不同的意見。民法中客觀的相當因果關系說認為確定適當條件是基于法官的立場，法官依社會一般人對行為及結果能否預見為標準。筆者認為客觀的相當因果關系說，可以為判斷常識提供些許借鑒，即特別是在多個原因引起損失，存在介入因素的情況下，客觀的相當因果關系可以提供一些判斷的思路。

三、近因原則在實踐中的具體應用

在保險實踐中，引起保險事故的情況較多，大致有以下幾種:

(一)單一原因引起的損失

單一原因造成損失，保險人的責任較易確定。如果該原因是承保危險，保險人必須賠償。如果該原因是除外危險或者是保險單中未提及的危險，保險人無需賠償。

(二)多個原因引起的損失

1.連續的前后的多個原因引起的損失

如果因果關系沒有新的因素介入，最初的原因是承保風險時，保險人負責賠償，新的因素不是承保風險時，保險人不負責賠償。如果因果關系被新的因素打斷，如果新的因素是承保風險時，保險人負責賠償，新的因素不是承保風險時，保險人無須賠償。

2.多個原因同時并存引起的損失

四、我國海上保險立法確立近因原則的意義

我國的《保險法》以及《海商法》沒有采用“近因”這個概念。但是，我國《保險法》和《海商法》都有一些條款體現了因果關系。筆者認為，在我國保險立法應確立近因原則，其意義在于：

（一）有利于與國際接軌，完善我國保險法律體系

眾所周知，英國海上保險法確立的近因原則是經過長期實踐總結的成果，具有一定的合理性和科學性。同時，近因原則為許多國家海上保險法所采納，已成為保險理賠的一項基本原則。從建設上海國際航運中心法律環境考慮，我國立法應當確立近因原則。

（二）有助于使理賠有章可循，降低保險保險公司理賠成本，提高保險公司抗風險能力，增強其競爭能力

目前我國實踐中，對涉及因果關系的保險事故采用了近因原則。通過近因原則在海上保險法法中的應用，保險人可以避免承擔過濫的保險責任，保險人的賠償責任范圍，不可能是保險標的發生的全部損失，只能是一定范圍內的原因風險。能有效減低保險公司理賠成本，提高保險公司競爭能力。

我國2009年保險法的修改，明確了保險利益、損失補償、最大誠信原則，唯獨對近因原則未作規定，而實踐中的保險理賠均遵循了近因原則。在建設上海國際航運中心的大背景下，筆者建議適時在保險法、海商法中確立近因原則，以規范理賠活動。我國雖然不是判例法國家，但最高法院公布的典型案例無疑具有較高的權威性及指導性。當前，各地法院在推行案例指導制度，考慮到實踐中采用近因原則尋找損失的直接原因較為復雜，同時給裁判人員留下了較多的自由裁量空間，除了通過司法解釋完善近因原則外，筆者建議相關部門重視案例指導制度，以典型案例增強近因原則的可操作性，防止其濫用。

參考文獻：

[1]楊召南、徐國平、李文湘.海上保險法[M].北京：法律出版社，2009.

篇5

第二、憲法規則由于本身內容的具體明確和規則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經驗抽象和價值預設，它要貫徹于整個立憲、行憲和司憲、護憲的全過程，并統攝憲法權力和憲法權利兩大規范體系，因而其適用范圍要比憲法規則寬廣得多。

第三、在實踐中經常產生憲事關系中的原則與規則竟合問題，因而產生憲法適用中規則與原則的選擇優位問題。既往很多學者基于對原則的價值預設和憲法規范內部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優先適用于憲法規則。

但和法治作為一種理想的社會秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對秩序的威脅，而規則的穩定性適用正好是滿足這一追求的最關鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結果，立法的民主化已完成法律正當性表達情況下，法律的適用不應該舍棄明確的規則而另外追求原則涵蘊的價值。而且根據美國學者德沃金的研析，法律原則和法律規則的適用進路是頗不相同的：法律規則是以“全有或全無的方式”應用在個案當中，即如果一條規則所規定的事實是既定的，或者這條規則是有效的，在這種情況下，必須接受該規則所提供的解決方法，或者該規則是無效的，在這種情況下，該規則對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應用于個案當中，因為不同的原則是有不同強度的，而且這些不同強度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規則本身是一種或多種憲法原則所體現的價值的輻射，優先適用憲法規則并不意味著對憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關系中發生了特定憲法原則與憲法規則的沖突，而導致優先適用了憲法規則。但因為憲法原則的相互關聯性，該憲法規則背后的其他憲法原則價值實現之時，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實現。

憲法原則的效力指涉三個層面：憲法原則效力的緯度，指憲法原則的效力空間范圍；憲法原則效力的向度，指憲法原則的拘束對象和作用領域；憲法原則的權威，指憲法原則的正當性和合法性。

憲法作為公法而在國家公域發生效力，是近現代法治的基本要義所在，正如著名學者夏勇所言：“法治既是一個公法問題，也是一個私法問題。但是，歸根結底，是一個公法問題。”[5]所以憲法原則規范直接對公權行為和公域立法產生拘束力，具有理論上的該當性和事實上的證成性。不過由于法治對形式主義的追求和法治本身體系化的需要，憲法原則規范應該盡量通過公權立法具體化的路徑來貫徹實施。

憲法原則規范能否直接對社會私域立法產生效力在學界卻存有分歧。一種意見是：因為憲法具有根本法、高級法的屬性，所以推論憲法原則當然對社會私域產生法律效力。另外一種則以為不可一概而論：其理據為：

第一，從法的發生時態而言，私域法制發生在公域法制之前，民法產生于憲法之前。雖然近代成文憲法出現后為了保持法制的統一，而有將萬法歸宗于憲法之勢，但因為憲法和民法所調整的領域并非完全疊合，所以憲法原則不能完全覆蓋民法領域[6]。

第二，憲法乃公法的身份性，決定了即便是憲法原則也無法超越自身局限。比如權力的分立與制約是具有共識性的憲法原則。它有關權力配置和權力行使的規定在公權領域都是強行性的、剛性的。所有公權組織都要遵守授權有據、禁止有據的準則，不得超越法定權限的范圍，也不得悖于憲法和國家機關組織法之規定，而自行決定機關的組織形式和組織權限。但民事法人的組織和權限通常是由自治性原則決定的。我們不可以說因為憲法上權力分立原則的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理結構。

第三，憲法原則存在的功用之一在于彌補憲法規則的局限性。通常只有在規則較少或規則完全缺失的時候，才可以直接發揮憲法原則的作用。而根據學界的研究結論，即便是憲法規則規范也不能斷言對民事立法、民事司法有直接效力，與之相應的，我們也可以說憲法原則規范并不完全有對民事立法和民事司法的直接效力。

在民事立法領域，臺灣學者蘇永欽認為：憲法的自由權利規范包括生命、財產、自由、安全等傳統的天賦人權，是公民享有的針對國家的防衛權，應該在民事立法中具備直接效力。憲法中的受益權包括生存權、工作權、休息權、受教育權等，是公民享有的要求國家提供一定給付或服務的權利。它體現了憲法權利權規范為適應時代變遷而所作的功能轉型。這樣民法也應配合這種轉型，既要關注個人利益的實現，更要注重個人利益與國家利益的協調。由于受益權要求以具體化的法律實現國家資源的重新分配，而立法者在借由何種途徑實現受益權方面享有自由裁量權，因此，受益權不可以直接約束立法者，其對于民事立法的效力，“只限于其蘊含的尊嚴生存、社會連帶等等客觀原則及扶持弱者的利益衡量標準”，同時考慮到民法所承擔的“保障自由，激發生產力創造生活資源、以最低交易成本達到互通有無等主要的社會功能”，受益權對民事立法的影響宜采取間接效力為必要。[7]在民事司法領域，盡管經由最高法院2001年關于齊玉玲案的批復而引發了學界對憲法在民事司法領域有無直接法律效力的接連討論，學界對這一問題也遠未達致共識。[8]但多數學者都指出了將憲法泛私法化，在民事案件中直接援引憲法規則裁判案件所蘊藏的危險。誠如德國學者沙茲衛伯所言：“硬將國家力量注入私人生活，造成私人關系之平等……無疑敲起自由之喪鐘。”[9]承認憲法的直接效力實際上就是允許國家權力深入私域，允許國家權力對于本應保持自治的市民社會領域進行干涉。為了保障公民的基本權利而允許國家任意的對私人之間的法律行為進行干預，其結果可能是導致國家權力對于公民基本權利的更深程度的侵犯，這一代價將是深遠的。

憲法權威是憲法正當性的表征，也是區分法治政府和人治政府的重要基準。憲法權威是憲法的法律強制力和社會公信力的集成。近代成文憲法產生以后，憲法作為國家實定法的一部分，當然被賦予國家強制力。只是這種強制力并不限于普通法的司法強制力和行政強制力，它還包括賦予立法者一種行憲的責任，強調立法貫徹憲法的作為義務。憲法的公信力來自于多個層面：通過宗教賦予憲法神圣性，使人們真誠地崇奉憲法；通過社會大眾的共同約定，產生一種自律性的義務，而自覺遵守憲法；通過憲法制定的民主性和憲法內容設定的正當性，使人們心悅誠服地接受憲法。憲法不能沒有強制力，但憲法又不能只有強制力。強制力能保證憲法行之一時，不能保證憲法行之一世。憲法原則設定的權威性除了它本身要普適性的實體正義觀相契合，與社會現實保持適度的張力外，更重要的是體現憲法原則設定的交互性和參與性。要把原則的設定的過程表現為多元利益的正當博弈過程，要通過民眾對原則設定過程的參與而親自感受憲法的寬容精神和民主精神，并通過這些精神的洗禮使民眾對憲法永保親和性。

注釋：

[1]曹繼明、黃基泉：《關于憲法基本原則的探討》，《理論與改革》2002年第2期。

[2]李龍：《憲法基礎理論》，武漢大學出版社1999年版，第125頁。

[3]參見韓大元：《論憲法規范的至上性》，《法學評論》1999年第4期。

[4]參見吳傳毅：《論法律原則》，《湖南政法干部管理學院學報》，第18卷第2期。（美）羅納德·德沃金，《論規則的模式》，《法學譯叢》1982年第1期。

[5]夏勇：《法治與公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601頁。

[6]從邏輯對稱的角度，公域與私域相對應，民事領域似應與官事領域相對應，但在我國學界通常把民事領域視同于社會私域。為了話語對接的需要我們在這里遵守了這一學理約定。

篇6

按照現代企業理論，企業制度作為企業合約的外化，本質上代表了企業各要素產權主體間就如何配置企業產權（主要是剩余索取權和剩余控制權）而通過某種再談判機制達成的動態博弈均衡。可見，現代企業理論仍主要沿襲了個體主義方法論的傳統，把制度看作是企業利益相關者之間交易的博弈產生的“內生變量”。內生性的企業制度也可理解為哈耶克意義上的“內部規則”。

在哈耶克那里，“內部規則”作為其“社會秩序二元觀”的基本范疇而與“外部規則”相對應。在給定知識分散化和經濟人有限理性的前提下，哈耶克證明：（1）規則本身是一種共同知識，社會成員通過遵守規則來彌補理性的不足，從而盡可能減少不確定性世界中決策的失誤。制度可視為規則的具體化，因而規則是一個更為根本的概念；（2）內部規則是分散的個體在追求自身利益最大化的相互作用過程中自發形成和彼此認同的制度，外部規則是與“個人”相對應的“組織”（如政府）通過命令——服從關系來貫徹某種特定目的（往往是自身利益）而推行的制度。內部規則并非總是最好的，外部規則并非總是壞的；（3）與此對應，社會秩序演化存在兩條主線：一方面，當事人在遵守內部規則的前提下自主行動，通過當事人之間的互動以及當事人與規則之間的互動形成一種自發的“人類合作的擴展秩序”，另一方面，組織為了特定目的，通過政治行為實施外部規則，形成一種圍繞外生制度的外生秩序；（4）個人和組織之間、內部規則與外部規則之間普遍存在的互動關系，是社會演進的源動力，自發秩序和人為秩序的相互交織和具體關系格局構成現實的社會秩序；（5）由此，社會秩序的切入點是自發秩序和人為秩序的二元觀，但由于組織同樣要在一個更大的自發秩序范圍內活動，因而內部規則和自發秩序比較外部規則和人為秩序而言更具有根本性的意義。［5］

盡管社會秩序必然是二元的，但正常社會狀態下，其內部規則必定占據基礎性的地位并發揮主導性的作用。不過，由于內部規則具有自發性質，而外部規則多依托于組織而發揮作用，結果內部規則的形成和演進很容易會受到外部規則的影響。因此，為了維護社會的正常秩序，需要設定一系列的制度條件來保證內部規則的演化不會因外部規則的干擾而被異化。企業制度的創新及其演化也是如此。

（二）企業制度持續演進的基本制度條件

企業制度本質上是一種“內部規則”意味著：企業制度創新及其演進主要是一個企業基本邏輯自然展開和拓展的過程，而不是一個任何其它主體（包括政府）在替代性思維支配下進行主觀設計的問題。從企業制度作為產權主體間通過再談判機制達成的動態博弈均衡之代表的角度來看，企業制度創新及其演進需要三大基本制度條件。

1、產權原則

產權原則是說：各生產要素必須有其人格化的代表，或者，社會財富必須在社會成員之間進行明確的和排他性的分配。

產權原則是整個企業制度賴以成立并發揮作用的隱含前提。（1）企業所有權主要強調的是對財產實體的動態經營過程和價值的動態實現，資本所有權則側重于對財產歸屬的靜態占有和法律上的確認。因此，企業所有權主要是一個權利交易的概念，資本所有權是這種交易所以能夠進行的前提條件。（2）產權原則決定了要素產權主體的經濟理性是尋求其要素產權的經濟價值實現的最大化，這為企業內各人格化要素之間交易的博弈提供了基本的動力來源。（3）產權原則也是企業內剩余權利配置方式進而企業制度的決定性因素。企業制度的具體狀況取決于企業各利益相關者的談判實力的對比格局，而其談判實力則在很大程度上取決于其所占有的生產要素的特性。可見，產權原則不僅是企業制度運行的邏輯前提，也是企業制度設置的重要決定性因素。所謂“有恒產者有恒心”，在此基礎上，獲利的預期才會變成確切可把握的現實，經濟人理性才得以確立，產權交易才成為可能，企業制度創新也才獲得了堅實的微觀基礎。張維迎曾提出“國家所有制下的企業家不可能定理”，認為企業家是一種特定的財產關系（即私有財產關系）的產物，沒有這樣的財產關系，就不可能有真正的企業家，即是對產權原則的一種表述。因此在一定意義上可以說，忽視了企業制度的產權原則前提，就等于忽視了企業制度建設本身。

不同產權約束條件對應著不同的外部規則與內部規則的均衡與演化路徑（進而不同的經濟績效）：（1）產權主體缺位的情況下，內部規則變遷遭受外部規則的異化；（2）產權主體到位的情況下，內部規則變遷牽引外部規則的變遷；（3）產權主體不完全到位的情況下，內部規則、外部規則相互牽制，內部規則可能會逐漸發揮主導作用。

2、法治原則

產權原則是企業制度作為一種內部規則而言的邏輯起點，但一個沒有良好執行和保護機制的產權制度安排，可能比沒有這種產權制度本身更糟糕。因此對產權的保護至關重要。產權保護作為一種公共品主要是通過以國家“暴力潛能”為后盾的法律來實現的。這就是“法治原則”。

如果說產權原則是內部規則自然演進的動力源泉，那么法治原則則是確保內部規則演進不被異化的根本保障。法治原則包含兩重相輔相成的含義。（1）雖然法律是一個社會至關重要的制度架構或平臺，但法律本身并不是我們刻意而為的主觀設計，相反而只應該是對以產權原則為起點自發衍生出來的內部規則亦即既存社會秩序的發現和確認，否則法律本身即失去了其存在的“合法性”；（2）雖然法律看來是出自于立法者之手并由國家來掌控，但既然其內容在本質上即是“人之行動而不是人之設計的結果”，那么作為其表現和實現形式的法律其立法和執法過程也理所當然只應當具有形式和程序性的意義。這喻示著：一方面，“法律先于立法”（哈耶克），亦即法律是立法者“發現”而不是立法者“發明”的；另一方面，統治的實施必須根據普遍的法規（亦即對內部規則的發現和確認）而不是專斷的命令。這正是所謂“守法的統治”（亞里士多德）。

可見，堅持法治原則，不僅應當將基于產權原則的“權利”納入法治化的軌道，更應當將國家或者政府的“權力”也納入法治化的軌道。

3、合約原則

合約原則是企業制度作為一種內部規則而言的最直接體現。合約原則是一個古老的價值追求，內含有合意、正義、自由選擇、自然秩序等理念。在博弈論的框架下，企業代表一種合作博弈的內生均衡過程，“契約為一種合意”［6］，合意亦即“一致性同意”，是指簽約當事人意見一致的狀態。合約的簽訂必須依據各方的意志一致同意而成立，締約各方必須同時受到合約的約束。無論任何一方接受了特定的企業合約，就意味著它認為這個合約所規定的要素行為和利益，優于其它可能的合約。如果其中任何一方不滿意合約條件，企業合約就不能達成。反過來說，以產權的明確界定和充分保護為前提，將企業合約視為利益相關者自由選擇的結果，并且存在自由退出機制，則只要企業“存在”，它必然是“一致同意的”，即實現了給定約束條件下交易各方的最優選擇，特定的企業合約或產權安排處于納什均衡狀態。

合約原則是企業制度的深層精神實質。當產權界定明晰且有法律的有效保護時，產權的平等交易就會取代產權的異化流動方式甚至產權的侵蝕和掠奪而成為產權主體面臨約束條件下的必然選擇，資本所有權才可能以一種被揚棄了的產權形式（企業所有權），從簡單人與物關系的領域進入到人與人關系的領域，作為一種制度工具發揮著規制交易關系和促進激勵兼容的功能。與此相適應，“平等”、“自由選擇”、“合意”和“共贏”等普遍主義的理念，應當是得到大多數人認同并遵循的社會精神。

與合約原則相對應的是“身份”原則。從古代到近、現代，社會發展遵循了從“身份治理”向“契約治理”過渡的邏輯。一般來說，身份原則的必然后果是“政治資本主義”［7］或“裙帶資本主義”，這與合約原則所對應的一般“企業資本主義”相比而言是“反現代”的，與現代企業制度是背道而馳的，是一種必然會遭到淘汰命運的發展方向。因此，企業制度演進要趨向于現代的方向，也必須遵循“從身份到契約”的社會發展基本趨勢。

（三）獨特制度環境下中國企業制度變遷的獨特路徑

分析表明，與西方社會不同，古代中國的制度環境在產權原則、法治原則和合約原則三方面均存在致命或嚴重的缺陷，結果現代企業制度未從中國歷史自發創新而不得不在近現代走上了一條政府主導和制度模仿的強制性制度變遷道路。

1、產權原則狀況及其后果

同西方國家從18世紀初就逐步形成并長期延續下來的產權制度不同，中國歷史上一直比較缺乏明確界定且穩定的產權關系。從最一般的意義上講，所謂“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”，社會財產從來都是屬于當權者的私有之物，而種種人身依附關系的存在也導致了一般民眾獨立人格的缺乏。即使在每朝開國伊始，人們可能會獲得土地或其它形式的財產，并具有某種形式和某種程度上的剩余權利，但隨著國家初期政策的“無為”、“休養生息”色彩的逐漸淡化，產權關系不斷受到權力的侵蝕，產權邊界不斷進行重新界定，資本所有權分布逐漸呈現兩極分化的態勢（僅占有同質性人力資本的分散的民眾——占有物質資本和異質性人力資本的官僚階層），“均貧富”、“耕者有其田”等口號被一再的提出，以大規模社會沖突為表現形式的產權關系重新安排的過程一次再一次的復制，于是，社會也就一次再一次的退回到最初的起點。當然，以產權交易為基礎的企業組織，雖然也可能曾經創新出過原始的制度形式，卻終究難以獲得可持續的演進。

2、法治原則狀況及其后果

諾思（North）、泰格（Tigar）和利維（Levy）等人的研究［8］表明，產權結構和法律制度一同奠定了西歐資本主義發展的基礎。可是，古代中國歷史上幾乎不存在旨在保護產權和調整經濟生活的法律框架，這嚴重不利于作為內部規則的企業制度的創新和演進。布迪（Bodde）的研究［9］表明，中國古代的法律（成文法）完全以刑法為重點。對于民事行為的處理，要么不作任何規定，要么以刑法加以調整。保護個人或團體的利益，尤其是經濟利益免受其它個人或團體的損害，并不是法律的主要任務。而對于受到國家損害的個人或團體的利益，法律則根本不予保護。也可以說，在古代中國，法律的基本任務是政治性的，是社會本位而非個人本位的，是國家對社會和個人施行嚴格政治控制的手段。事實上，在“均田制”、“均貧富”的普遍理想和改朝換代之際常對土地等生產要素進行大規模重新分配的實踐背后，掩蓋的是沒有保護裝置的產權結構。既然產權缺乏法律的有效保護，既然國家是一種超越于法律之上的存在，那么社會的技術進步、投資愿望就會受到遏制，“小富即安”就成為一種普遍的理想，企業組織拓展和企業制度演進的內生驅動力量不僅大大打了折扣，而且也很容易受到政府組織所供給外部規則的影響而被異化。

3、合約原則狀況及其后果

西歐國家自古以來就普遍奠定了基于產權原則和法律原則之上的平等契約關系和理念。但在中國，如費正清（Fairbank）和賴肖爾（Reischauer）等人的研究［10］所指出的，取而代之的是普遍存在的身份原則以及與此相適應的強調尊卑上下、帶有濃厚“親親色彩”的禮治社會秩序和精神。與此適應，中國社會成為分散的個人的集合而與中國獨特的官僚政治體系相對應，形成一種獨特的官民二重結構，并一直持續許多個世紀。

篇7

一、企業制度演進的一般邏輯

企業理論發展不過是對企業實踐的主觀反映，企業組織和制度演進又隨時代不同而表現出不同的特征。這意味著，在理解企業內涵的方面應遵循歷史與邏輯相統一的原則。

（一）企業組織演進與企業內涵的拓展

歷史地考察發現，在企業治理的角度，企業組織形式及其內涵經歷了一個單邊治理雙邊治理三邊治理利益相關者共同治理的拓展過程。（1）所謂單邊治理，主要是就古典企業所遵循的物質資本邏輯而言，個人業主制企業是其典型代表，合伙制企業是物質資本邏輯一種形式上的拓展。企業單邊治理的最顯著特征，是企業契約中物質資本所有者對于雇傭工人的絕對優勢和支配地位。（2）所謂雙邊治理，是就企業作為物質資本與人力資本的合約性質而言，但這里的人力資本仍僅限于“異質性”人力資本。錢德勒所說的企業所有權和管理權的分離，就是人力資本職能開始從古典企業家當中分離出來而開始成為企業重要制度要素的一種表現。雙邊治理的顯著特征，是企業股東和經理人員之間“委托—”的博弈關系。（3）所謂三邊治理，主要是就企業“員工參與”，也就是說企業內“同質性”人力資本擁有者參與企業的治理以及剩余的分享而言。“員工參與”的邏輯起點，是企業員工對其自身人力資本的產權；“員工參與”的根本原因，在于企業員工“勞動努力”對其勞動能力的雙重能動作用；“員工參與”的現實狀況，取決于企業契約中其人力資本所決定的談判實力。在不同的制度環境中，“員工參與”還可能具有不同的內涵和實現程度。三邊治理的顯著特征，是企業員工、經理人員、股東之間的博弈制衡關系。（4）所謂共同治理，是就企業利益相關者共同參與企業的治理而言。共同治理已成為現代世界各國企業制度演進的共同趨勢。企業不同組織形式之間并非全然的縱向替代關系，也大量并存于現代經濟社會當中。

（二）企業制度的邏輯

可以看出，企業制度邏輯是一個隨企業組織演進而不斷豐富的過程。按照現代企業理論，企業制度作為企業合約的外化，本質上代表了企業各要素產權主體間就如何配置企業所有權（企業剩余權利）而通過某種再談判機制達成的動態博弈均衡；企業制度是企業利益相關者［3］對企業“共同治理”和特殊“相機治理”的統一。

按照現代產權理論，在企業契約達成之前的“產權”，還主要是那種傳統意義上“物權”，側重反映人和物之間的關系；而在企業契約達成之后的“產權”即“企業所有權”，則是對各產權主體間責權利的界定，主要反映了人與人之間的關系，具有相對性和有限性。既然企業產權本質上是對人與人之間利益關系的界定，那么其契約簽約人并不必然由傳統的物的所有者充當，具有人力資本的勞動者也應當是產權主體，這與人力資本客觀上存在的作為未來滿足或者未來收入源泉的“投資品”屬性是相一致的。也正因此，周其仁把企業看作為人力資本與非人力資本之間的合約。更廣泛的意義上，科斯把影響他人損益的行為也視為生產要素和權利［5］，從而隱含地指出：凡是能給企業帶來損益或其行為受企業行為直接影響的行為人均有可能參與或影響企業契約、企業所有權的分配進而企業制度的設定，也就是說成為了企業的利益相關者。由此可以推論，企業制度就是在企業利益相關者之間對企業剩余權利的合理配置，利益相關者的共同治理反映了企業制度的一般。

但是，“共同治理”并不等于在企業利益相關者之間對企業剩余權利進行“平等”的分配，也不等于“所有”利益相關者的企業治理權利都可以在現實當中得到實現。觀察表明，由于技術特征和生產要素特性（比如相對稀缺性，決定談判實力）、企業運營狀態（不同成本—收益的動態對比格局）以及宏觀制度環境（外在影響因素）等因素的具體不同，現實企業治理遵循的是特殊“相機治理”的原則。也就是說，由于某些特定原因總有若干利益相關者并沒有參與到企業治理當中來，不同情境下參與企業治理的利益相關者其在企業剩余權利配置當中的地位和對比格局也各自不同，也可以說是不同條件下企業“共同治理”一般原則的實現程度和實現形式是不同的。由于絕對意義上的“共同治理”從來沒有也不大可能在現實的企業中得到完全實現，我們也可以把企業“共同治理”的一般原則看作為研究現實企業制度安排的理想“參照系”，而遵循“相機治理”原則的現實企業制度，則是企業制度一般在特定條件下的特殊表現形式，也就是說都是同企業制度一般相對應的“企業制度特殊”。這一觀點可對歷史和現實中存在過的多種企業制度形式作出邏輯統一的解釋。

（三）企業制度本質上是一種“內部規則”

從上可知：現代企業理論仍主要沿襲了個體主義方法論的傳統，把制度看作是企業利益相關者之間交易的博弈產生的“內生變量”。內生性的企業制度也可理解為哈耶克意義上的“內部規則”。

在哈耶克那里，“內部規則”作為其社會秩序二元觀的基本范疇而與“外部規則”相對應。哈耶克認為，在給定知識分散化和經濟人有限理性的前提下：（1）規則本身是一種共同知識，社會成員通過遵守規則來彌補理性的不足，從而盡可能減少不確定性世界中決策的失誤。制度可視為規則的具體化，因而規則是一個更為根本的概念；（2）內部規則是分散的個體在追求自身利益最大化的相互作用過程中自發形成和彼此認同的制度，外部規則是與“個人”相對應的“組織”（如政府）通過命令——服從關系來貫徹某種特定目的（往往是自身利益）而推行的制度。內部規則并非總是最好的，外部規則并非總是壞的；（3）與此對應，社會秩序演化存在兩條主線：一方面，當事人在遵守內部規則的前提下自主行動，通過當事人之間的互動以及當事人與規則之間的互動形成一種自發的“人類合作的擴展秩序”，另一方面，組織為了特定目的，通過政治行為實施外部規則，形成一種圍繞外生制度的外生秩序；（4）個人和組織之間、內部規則與外部規則之間普遍存在的互動關系，是社會演進的源動力，自發秩序和人為秩序的相互交織和具體關系格局構成現實的社會秩序；（5）由此，社會秩序的切入點是自發秩序和人為秩序的二元觀，由于組織同樣要在一個更大的自發秩序范圍內活動，因而內部規則和自發秩序比較外部規則和人為秩序更具有根本性的意義。

盡管社會秩序必然是二元的，但正常社會狀態下，其內部規則必定占據基礎性的地位并發揮主導性的作用。不過，由于內部規則具有自發性質，而外部規則多依托于組織而發揮作用，結果內部規則的形成和演進很容易會受到外部規則的影響或異化。因此，為了維護社會的正常秩序，需要設定一系列的制度條件來保證內部規則的演化不會因外部規則的干擾而被異化。企業制度的創新及其演化也是如此。

二、企業制度持續演進的基本條件

企業制度本質上是一種“內部規則”意味著：企業制度創新及其演進主要是一個企業基本邏輯自然展開和拓展的過程，而不是一個任何其它主體（包括政府）在替代性思維支配下進行主觀設計的問題。分析表明，從企業制度作為產權主體間通過再談判機制達成的動態博弈均衡之代表的角度來看，企業制度創新及其演進內在地隱含了產權原則、法治原則和合約原則的三大基礎性制度條件。

（一）產權原則

靜態的看，企業是個人之間交易財產權的一種方式，是一系列契約的聯結；動態的看，企業是利益相關者之間憑借要素產權所決定的談判實力通過長期再談判機制進行博弈的動態均衡過程。這就是說，企業契約隱含的前提是簽約人必須對自己投入企業的要素擁有明確的所有權，這種產權交易的結果形成了企業所有權。顯然資本所有權和企業所有權是不同的概念，資本所有權是經濟主體對投入企業的生產要素或資源的初始所有權，與財產權（property rights）是等價的概念，指的是對給定財產的占有、使用、收益和轉讓等的權利；而企業所有權則是指的企業剩余索取權（residual righes of claimancy）和剩余控制權（residual rights of control）。企業產權原則主要是說：企業各生產要素必須存在其人格化的代表，或者說企業利益相關者要對特定生產要素擁有資本所有權。

產權原則是整個企業制度賴以成立并發揮作用的隱含前提。（1）企業所有權主要強調的是對財產實體的動態經營過程和價值的動態實現，資本所有權則側重于對財產歸屬的靜態占有和一般觀念上的認知。如果說企業所有權主要是一個權利交易的概念，那么資本所有權則是這種交易所以能夠進行的前提條件。（2）產權原則決定了要素產權主體的經濟理性是尋求其要素產權的經濟價值實現的最大化，這為企業內各人格化要素之間交易的博弈提供了基本的動力來源。（3）產權原則也是企業內剩余權利配置方式進而企業制度的決定性因素。企業制度的具體狀況取決于企業各利益相關者的談判實力的對比格局，而其談判實力則在很大程度上取決于其所占有的生產要素的特性。可見， 產權原則是企業制度運行的邏輯前提，也是企業制度設置的重要決定性因素，不可或缺。

從企業作為內部規則的方面看，不同產權狀況對應著不同的外部規則與內部規則的均衡與演化路徑：（1）產權主體缺位的情況下，內部規則變遷服從于外部規則的變遷；（2）產權主體到位的情況下，內部規則變遷牽引外部規則的變遷；（3）產權主體不完全到位的情況下，內部規則、外部規則相互作用，內部規則可能會逐漸發揮主導作用。進而，不同產權約束條件也對應著不同的經濟績效。實證考察表明：在不同所有制類型的企業之間，私營個體企業效率最高，三資企業其次，股份制和集體企業再次，國有企業效率最低；在不同國家之間，那些資源稟賦條件較為優越的國家并不一定可以取得最好的可持續的經濟績效（如前蘇聯）；那些一味注重引進外資而忽視自身改革的國家，同樣未能擺脫困境（如70年代的印度和南美的一些國家）；而取得令人矚目發展成就的，恰恰往往是那些雖然資源稟賦薄弱但注重建立明晰產權制度的國家或地區。這說明，“良好界定的產權帶來競爭的繁榮。” 因此一定意義上可以說，忽視了企業制度的產權原則前提，就等于忽視了企業制度建設本身。

（二）法治原則

產權很容易受到掠奪、侵害或者侵蝕，一個沒有良好執行和保護機制的產權制度安排，可能比沒有這種產權制度本身更糟糕。這意味著，作為一種競爭性的排他性權利，產權的界定尤其保護是最關鍵的。產權的有效保護至少需要滿足以下三個條件：（1）要保護產權免受盜竊、暴力和其它掠奪行為之害；（2）要保護產權不受政府隨意之害；（3）存在比較公正的和可以預見的司法體系。這正是政府無可推卸的責任。“……具有這種特征的制度安排——更確切地講，在產品、生產要素和思想方面清楚界定并良好執行的產權系統——本來就是公共貨品。它不可能由誘致性制度創新過程建立，沒有政府的一心一意的支持，社會上不會存在這樣的制度安排。”這就是說，政府不僅要在超脫于產權之外的立場上界定產權，還要利用自身的“暴力潛能”對產權進行有效的保護。產權的保護主要是通過以國家強制力為后盾的法律來實現的。這就是我們所說的法治原則。

如果說產權原則是企業制度形成和運行的邏輯起點，那么法治原則則是維系企業這樣一個立足于競爭基礎上的合作框架的根本。如果產權得不到法律的有效保護，企業內部生產性的努力則會下降，而交易或分配性的努力則會上升，結果交易成本上升，同時企業績效下降。在完全失去法律屏障的情況下，純粹掠奪的情況也會發生，那時企業就將不再成其為企業。可見，從企業作為內部規則的角度來看，如果說產權原則是內部規則自然演進的動力源泉，那么法治原則則是確保內部規則演進不被異化的根本保障。前者注重的是內容，后者注重的是形式；前者要求并衍生后者，后者表現并保障前者。

法治原則包含兩重相輔相成的含義。（1）雖然法律是一個社會至關重要的制度架構或平臺，但法律本身并不是我們刻意而為的主觀設計，相反而只應該是對以產權原則為起點自發衍生出來的內部規則亦即既存社會秩序的發現和確認，否則法律本身即失去了其存在的“合法性”；（2）雖然法律看來是出自于立法者之手并由國家來掌控，但既然其內容在本質上即是“人之行動而不是人之設計的結果”，那么作為其表現和實現形式的法律其立法和執法過程也理所當然只應當具有形式和程序性的意義。這潛在地說明，一方面，“法律先于立法”（哈耶克），亦即法律是立法者“發現”而不是立法者“發明”的；另一方面，統治的實施必須根據普遍的法規而不是專斷的命令，這里所謂普遍的法規，主要就是指的對內部規則的發現和確認。這正是所謂“守法的統治”（亞里士多德）。

可見，堅持法治原則，不僅應當將基于產權原則的“權利”納入法治化的軌道，更應當將國家或者政府的“權力”也納入法治化的軌道。

（三）合約原則

合約原則是一個古老的價值追求，內含有合意、正義、自由意志、自主選擇、自然秩序等理念。合約原則既是企業制度的深層次根源，也是企業制度作為一種內部規則而言的最直接體現。在博弈論的框架下，企業代表一種合作博弈的內生均衡過程，“契約為一種合意”，合意亦即“一致性同意”，是指合約的簽訂必須依據各方的意志一致同意而成立，締約各方必須同時受到合約的約束。無論任何一方接受了特定的企業合約，就意味著它認為這個合約所規定的要素行為和利益，優于其它可能的合約。如果其中任何一方不滿意合約條件，企業合約就不能達成。反過來說，以產權的明確界定和充分保護為前提，將企業合約視為利益相關者自由選擇的結果，并且存在自由退出機制，則只要企業“存在”，它必然是“一致同意的”，即實現了給定約束條件下交易各方的最優選擇，特定的企業合約或產權安排處于納什均衡狀態。

與契約型企業相對應的是單位化企業，進而，與合約原則相對應的是“身份”原則。單位化企業不是通過公司治理結構或者剩余權利配置，而是通過與身份、地位相關聯的差序化的權威來治理企業的；或可以說，單位化企業的運行遵循“身份”原則。何謂“身份”？T.H.Marshall的定義是：身份是一種地位，在那上面附著一系列的權利和責任，特權和義務，法定的特許或禁止，這是為社會所認可并為國家所規定和推行的。經濟學對身份的關注主要是從效率追求的角度出發的。那么，從企業制度的角度來看，身份原則和合約原則誰會帶來更高的經濟績效？我們贊同關于身份治理會節約特定交易成本的觀點，但觀察表明，總體上身份治理不僅在宏觀經濟發展方面會導致低效率的資源配置，在微觀方面也只能獲得相對較差的經濟績效。這是因為，不同于契約型企業內部那種建立于產權合約基礎上的“權威”，身份原則不僅缺乏正式的激勵制度，也缺乏正式的約束機制。這種特殊制度結構的后果是，由意識形態所節省的交易成本相比效率的流失而言微不足道，而且這種意識形態的效力自身也在不斷地衰減。

梅因關于社會發展從“身份到契約”的著名論斷表明：從古代到近代，社會發展是從“身份治理”向“契約治理”過渡的過程。因此在企業制度演進的角度，身份原則所蘊含的特殊主義理念與合約原則所蘊含的普遍主義理念相比，比效率損失更嚴重的后果可能是，身份原則對應著“政治資本主義”或者“裙帶資本主義”，這與合約原則所對應的一般“企業資本主義”相比而言是“反現代”的，與現代企業制度是背道而馳的，是一種必然會遭到淘汰命運的發展方向。因此，企業制度演進要趨向于現代的方向，也必須遵循“從身份到契約”的社會發展基本趨勢。

三、現代企業制度未從中國歷史自發創新的具體原因

在中國歷史上，“企業資本主義”一貫難以生存，更無法得到可持續性的拓展。史實表明，在中國，商人和企業家如果得不到官方支持就無法興旺發達，即使發了財的人，也寧將財富用于購置地產和興辦教育，而不投資發展早期產業。結果，雖然在歷史上的許多時期原始企業不可勝數，但現代意義上的企業制度，畢竟沒有從中國歷史中自發創新出來。原因何在？

根據上文給出的分析框架，我們嘗試進行一個較系統的解釋。

（一）產權原則狀況

如前述，雖然剩余權利配置是企業所有權和企業制度的核心內容，但資本所有權才是企業制度賴以成立的真正前提。也就是說，各生產要素必須有其人格化的代表，或者，社會財富必須在社會成員之間進行明確的和排他性的分配。所謂“有恒產者有恒心”，在此基礎上，獲利的預期才會變成確切可把握的現實，經濟人理性才得以確立，產權交易才成為可能，企業制度創新也才獲得了堅實的微觀基礎。張維迎曾提出“國家所有制下的企業家不可能定理”，認為企業家是一種特定的財產關系（即私有財產關系）的產物，沒有這樣的財產關系，就不可能有真正的企業家，即是對產權原則的一種表述。

同西方國家從18世紀初就逐步形成并長期延續下來的產權制度不同，中國歷史上一直比較缺乏明確界定且穩定的產權關系。從最一般的意義上講，所謂“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”，社會財產從來都是屬于當權者的私有之物，而種種人身依附關系的存在也導致了一般民眾獨立人格的缺乏。即使在每朝開國伊始，人們可能會獲得土地或其它形式的財產，并具有某種形式和某種程度上的剩余權利，但隨著國家初期政策的“無為”、“休養生息”色彩的逐漸淡化，產權關系不斷受到權力的侵蝕，產權邊界不斷進行重新界定，資本所有權分布逐漸呈現兩極分化的態勢（僅占有同質性人力資本的分散的民眾——占有物質資本和異質性人力資本的官僚階層），“均貧富”、“耕者有其田”等口號被一再的提出，以大規模社會沖突為表現形式的產權關系重新安排的過程一次再一次的復制，于是，社會也就一次再一次的退回到最初的起點。當然，以產權交易為基礎的企業組織，雖然也可能曾經創新出過原始的制度形式，卻終究難以獲得可持續的演進。

（二）法治原則狀況

如前述，法律最基本的任務之一，就是要對產權實施切實的保護。法治原則包含有兩重相互聯系的含義，其一是指產權的保護是以國家強制力為后盾的法律來實現的；其二是指國家也必須在法律的框架內活動。

根據諾思（North）的考察，古代西方經濟史的核心就是發展中的政治結構和納入羅馬法的產權的相應演變。這種傳統在歐洲大陸一直保留到現在。他認為：“伴隨著這種政治轉變的是羅馬法的發展與日益完善，這種法律是確立在要素和產品市場的排他性個人產權基礎上的。”［13］泰格（Tigar）和利維（Levy）在專門研究法律與資本主義興起之間的關系時發現，商人階級隨著實力的不斷壯大，其拓展活動領域的要求也日益強烈，特別是其產權保護需求迅速擴大，相應的法律體系也就應運而生。結果，產權結構和法律制度一同奠定了西歐資本主義發展的基礎。

可是，我國傳統就缺乏對個人權益的尊重，法律價值偏重于社會本位而非個人本位。與此對應古代中國歷史上幾乎不存在旨在保護產權和調整經濟生活的法律框架，這嚴重不利于作為內部規則的企業制度的創新和演進。布迪（Bodde）的研究表明，中國古代的法律（成文法）完全以刑法為重點。對于民事行為的處理，要么不作任何規定，要么以刑法加以調整。保護個人或團體的利益，尤其是經濟利益免受其它個人或團體的損害，并不是法律的主要任務。而對于受到國家損害的個人或團體的利益，法律則根本不予保護。也可以說，在古代中國，法律的基本任務是政治性的，是國家對社會和個人施行嚴格政治控制的手段。事實上，在“均田制”、“均貧富”的普遍理想和改朝換代之際常對土地等生產要素進行大規模重新分配的實踐背后，掩蓋的是沒有保護裝置的產權結構。既然產權缺乏法律的有效保護，既然國家是一種超越于法律之上的存在，那么社會的技術進步、投資愿望就會受到遏制，“小富即安”就成為一種普遍的理想，企業組織拓展和企業制度演進的內生驅動力量不僅大大打了折扣，而且也很容易受到政府組織所供給外部規則的影響而被異化。

（三）合約原則狀況

如前述，合約原則是企業制度的深層精神實質。當產權界定明晰且有法律的有效保護時，產權的平等交易就會取代產權的異化流動方式甚至產權的侵蝕和掠奪而成為產權主體面臨約束條件下的必然選擇，資本所有權才可能以一種被揚棄了的產權形式（企業所有權），從簡單人與物關系的領域進入到人與人關系的領域，作為一種制度工具發揮著規制交易關系和促進激勵兼容的功能。與此相適應，“平等”、“自由選擇”、“合意”和“共贏”等普遍主義的理念，應當是得到大多數人認同并遵循的社會精神。

與西歐不同，中國自古以來就缺乏那種基于產權原則和法律原則之上的平等契約關系和理念。恰恰相反，取而代之的，是普遍存在的身份關系以及與此相適應的強調尊卑上下、帶有濃厚“親親色彩”的禮治社會秩序和精神。如費正清（Fairbank）和賴肖爾（Reischauer）所指出的，西周的封建主義與西方的封建主義確有某些相似之處，但實際內涵可能相差甚遠，它主要依靠血緣的和非血緣的親屬關系紐帶來進行有效的控制，其次才依靠封建的法律準則”。之后，中國社會經過迅速的分化整合，社會開始成為分散的個人的集合而與中國獨特的官僚政治體系相對應，形成一種獨特的官民二重結構，并一直持續許多個世紀。

與此適應，一方面，獲益機會主要分布于社會身份上層的狀況，再加上缺乏法律保護的產權結構，決定了社會成員（士農工商）的行為選擇理性與社會資源的流向。史實表明，在歷史上擁有異質性人力資本的“士”和擁有物質資本的“商”，它們都少有將自有資源投向經濟方向的激勵，而是主要用之于與身份上層結構有關的各種渠道（如科舉、紅頂子商人對官府庇護的尋求等）。另一方面，在特殊主義大行其道的社會中，人們彼此認定的都是具體的人，而不是什么一般性的原則或法律條文。作為一切買賣關系之基礎的信賴，大多是建立在親緣或類似親緣的純個人關系的基礎之上的。結果政治與經濟組織形式的性質完全依賴于個人的關系，以至于所有的共同行為都受純粹個人關系尤其是親緣關系的包圍與制約。這暗喻著：（1）身份是決定廣義上剩余控制權和剩余索取權配置結構的關鍵變量；（2）縱向的身份導向和聯系而不是橫向的經濟（狹義）導向和聯系；（3）分配性的努力大于生產性的努力。顯然，身份原則事實上主要起到了阻礙組織拓展和制度變遷的消極作用。

（四）總體評價

根據對古代中國產權原則、法治原則和合約原則狀況的考察可以判斷，中國古代的歷史：（1）在很大程度上是一個外部規則統御整個社會的歷史，外部規則和內部規則對比一直是一種非常不對稱的狀態。借助于國家所壟斷的至高無上的“暴力潛能”，外部規則可以輕而易舉的得到推行、貫徹甚至泛濫，無處不在；同時由于產權原則、法治原則和合約原則的欠缺，人們不僅在經濟上失去了賴以獨立的基礎，而且也很難擁有獨立的人格，這就使內部規則的創新和演化失去了必需的微觀基礎和基本的動力源泉。（2）制度演進路徑雖然是歷史上的客觀存在，制度也通常表現為人們行為規范的外在約束力量，但是制度本身從終極意義上講應當是內生的。更考慮到制度變遷的財富效用和溢出效應，我們有充分的理由相信，在制度變遷背后必然存在著更深層次的有關利益博弈的因素。在現代社會，制度變遷過程往往是一個在政治市場上發生的公共選擇過程；而在古代中國，制度變遷過程主要是一個社會與國家之間的利益博弈過程。分析表明，與“紡錘型”的社會結構不同，中國社會自古以來就是一種二重結構：一方是壟斷了暴力潛能的國家及其規模龐大的官僚體制，另一方是分散且沒有完全獨立的民眾階層。由于缺乏一個中間階層，這種嚴重不對稱的社會格局就必然會造成外部規則嚴重扭曲內部規則的非均衡制度格局。由于非均衡能量長期不斷積累且得不到中間階層的有效中和，結果，遵循同樣的邏輯，從一個極端振蕩到另外一個極端，大規模的社會變遷過程周而復始，制度復制而不是制度創新的過程反復上演，因而中國歷史長期停滯不前。

由上可知，在古代中國，企業制度最基本的外部制度基礎或者前提條件無法得到充分的滿足。因而，企業成長、企業組織演進面臨來自內、外部的諸多約束，作為內生規則的企業制度創新的“內生過程”無法獲得堅實的微觀基礎，不可能進行可持續的演進和拓展，并且也經常受到外部規則的干擾和異化。其結果，在周期性的社會動蕩中，企業組織生生滅滅；在一次又一次的制度復制過程中，很少有新制度增量的產出和積累，原始企業制度低水平循環，現代企業制度無從創新。

四、啟 示

篇8

[文獻標識碼]A

[文章編號]1009-9646(2010)08-0046-02

近因原則是保險法的基本原則之一。所有的保險合同都規定了由該保險合同承擔的責任是哪些危險或者事故。然而,在實際生活中,保險合同中所規定的保險事故或事件的發生及其產生的后果往往由多種原因導致。而被保險人能否獲得保險賠償或獲得給付,則取決于造成保險事故發生的原因是否屬于保險責任。如何判斷造成保險事故發生的原因是否屬于保險責任,就要依據近因原則了。

一、何為近因原則

雖然各國都將近因原則作為保險法的基本原則,但各國、不同的學者對近因原則的理解各不相同。

1907年波塞訴蘇格蘭聯盟與國民保險案中,給近因作了以下定義:

“近因”是指引起一系列事件發生,由此出現某種后果的能動性。起決定性作用的因素,在以因素的作用過程中,沒有來自新的獨立渠道的能動力量的介入。在這一定義中,近因既非第一因素,也不是最后的因素,而是有支配力的、起決定作用的或有效的因素。英國海上保險法學者VictorDover在考慮諸多判例和各種情形后,將近因原則綜合歸納為:損失的近接原因,乃是在效率而非時間上所近接于損失的原因。我國法律將近因原則稱為因果關系。保險法上的因果關系,通常認為是保險事故與損害結果之間引起與被引起的關系。

二、近因原則認定的發展演變

我們所見到的法諺“只看近因,不看遠因”就是通常所說的近因原則。“近因”(proximate case)與“遠因”(remote case)相對。然而,“近”與“遠”如何界定?美國著名侵權法教授Prosser認為,Proximate一詞,系謂時間上與空間上最近。而《布萊克法學詞典》認為:“這里所說的最近,不必是時間上或空間上的最近,而是一種因果關系的最近。損害的近因是主因或動因或有效原因。”從歷史上近因的發展演變來看,近因的認定經過了從“時空標準”到“效力標準”的轉變。

(一)“時空標準”規則

1819年以前,對近因的認定多從排除遠因著手,往往簡單、直觀的從時間空間距離的角度排除較遠的原因,從而認定時空最接近損失的原因就是近因。這個時期。有所謂的“過遠的原因不能構成近因”和“間隔時間過長的原因不能構成近因”的規則。

“過遠的原因不能構成近因”的規則認為,標的受損害距離事故發生地較遠時,不能構成近因。

“間隔時間過長的原因不能構成近因”的規則認為,起初發生的危險事故雖然對損害結果有一定的影響,但并沒有引起進一步的損害,時間間隔長了之后,又有新的因素介入,并導致危害進一步擴大。那么就可以認為,隨著時間的推移,起初的初始原因越來越不起作用,只能視為遠因,而新介入的原因視為近因。

(二)“效力標準”規則

1918年英國上議院對LeylandShipping Co.Ltd v Norwich Union Fire Insurance Society Ltd一案的判決中,是近因的認定開始轉向“效力標準”,即認為只有在導致損失發生過程中起決定作用的原因才是近因。

該案的大法官Lord Shaw在此案例中,指出“近因不是時間上的接近,真正的近因是指效果上的接近,是導致承保損失的真正有效的原因。近因所表示的是對結果產生作用最有效的因素。如果各種因素或原因同時存在,要選擇一個作為近因,必須選擇可以將損失歸因于那個具有現實性、決定性和有效性的原因。”在這里,近因原則中“時間”概念被“有效性”概念所取代。“效力標準”規則開始逐漸被確立起來。

三、非一般意義的近因

篇9

一、民事訴訟證據規則概述

證據規則，是指關于證據資格、證據效力等的原則和規范，是證據制度的重要組成部分，它決定著證據能力的有無，證明力的大小。[1]所謂民事訴訟證據規則，是指反映民事訴訟證據運作規律，調整民事訴訟證據運用過程的法律規范。[2]

二、當前我國民事訴訟證據規則存在的不足

（一）未設置可適用于整個民事訴訟的舉證責任分配原則

《證據規則》第五條對合同案件舉證責任的分配作出了具體規定。第一款確立了舉證責任分配的原則“在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任”。第二款明確了“負有履行義務的一方當事人應對履行合同的事實負舉證責任。”第三款則規定“對權發生爭議的，由主張有權一方當事人承擔舉證責任”。《證據規則》關于舉證責任分配原則的規定存在一個缺憾和留下一個懸而未決的問題，僅對合同案件舉證責任的分配原則作出規定，未設置可適用于整個民事訴訟的舉證責任分配原則，是其不足之處。

（二）新證據的認定存在標準偏差

《證據規則》第41一46條所規定的“新證據”是指“新發現的證據”，目的是為防止當事人“突襲”舉證。然而《證據規則》對何為新發現的證據沒有具體的解釋，未解決什么是新證據這個在司法實踐中的實際操作問題，只是在發現證據的時間上作出劃分并以此來判斷“新證據”，導致在司法實踐中存在認定偏差。

（三）證人出庭作證的規定很難實現

《證據規則》第55條規定：“證人應當出庭作證，接受當事人的質詢”，這實際上采取了直言證據規則，但規則并沒有進一步規定證人不出庭的法律后果，現實中大量的案件證人不到庭，客觀上加大了當事人舉證的困難，也給案件的及時審理、案件事實的查明以及公正裁判造成困難。

三、完善民事訴訟證據規則的對策建議

（一）制定統一的民事訴訟分配舉證責任的標準

筆者主張將法律要件分類說作為我國民事訴訟中分配舉證責任的原則，并參照其他分配舉證責任的學說，對按此原則不能獲得公正結果的少數例外情形實行舉證責任倒置。按照法律要件分類說，我國民事訴中分配舉證責任的原則應當是：1、凡主張權利或法律關系存在的當事人，只需對產生權利或法律關系的特別要件事實（如訂立合同、遺囑存在構成侵權責任的要件事實）負舉證責任，阻礙權利或法律關系發生的事實（如欺詐、脅迫及損害國家利益等）則作為一般要件事實，由否認權利或法律關系存在的對方當事人負舉證責任。（2）凡主張己發生的權利或法律關系變更或消滅的當事人，只需就存在變更或消滅權利的特別要件事實（如變更合同的補充協議、修改遺囑、債務的免除等）負舉證責任，妨礙權利或法律關系變更或消滅的一般要件事實由否認變更或消滅的對方當事人負舉證責任。

（二）明確新證據的認定標準

民事證據規則確認的“新證據”應該是指庭審過程發現的新證據，即新發現的證據是指原來己經存在的而后來才發現的證據，一是當事人客觀上沒有發現；二是證據雖然出現，但在通常情況下當事人無法知道其出現的。當事人提供的證據是否屬于新證據，應由法官在庭審時根據案情的具體情況確認。

關于新證據的確定應當采用客觀判斷的排除法。只要是基于有義務提供證據，一方當事人在正常的情況下能提供而不提供的證據不能視為新發現證據。[3]因為只有主觀意志之外的原因導致不能提供的證據可以認為是新發現的證據。《證據規則》第42條規定“當事人經人民法院準許延期舉證，但因客觀原因未能在準許的期限內提供且不審理該證據可能導致裁判明顯不當的，其提供的證據可視為新的證據”。在庭審中，一方才知悉另一方所提供證據的內容，而要求對該證據進行鑒定，或者對該證據進行反駁提供新的證據。按《證據規則》的要求，此時舉證雖然已經超過期限，但這種情況下逾期舉證的責任往往并不在當事人，如果不允許舉證，則有違公平原則。對未經庭前證據交換的案件，在庭審中反駁對方主張的新證據的，應當予以準許。凡屬于對案件處理有重要影響的證據，應當予以采納。

（三）完善證人出庭作證制度

為解決司法實踐中證人很少出庭的問題，應當以法律的形式明確出庭作證是證人的一項公共義務，法院有權力要求任何證人出庭作證。提高證人出庭作證率，還應從以下兩方面著手：首先，要解決證人出庭費用的承擔問題，保障證人及與證人有特殊關系的人的人身、財產安全；其次，規范證人出庭作證的程序，設定證人證言效力確認規則，建立證人傳喚制度，對非因客觀事由拒不出庭作證的證人，實行強制性的傳喚。再者，如果證人不出庭履行作證的義務，則應當采取相應的強制措施，如記錄個人誠信檔案、罰款等。

四、結語

民事訴訟證據關系到民事訴訟中案件事實認定，最終決定當事人在訴訟中的權利能否實現。《證據規則》的實施有一定的進步意義，是我國民事訴訟公平、透明價值實現的關鍵一步。但其在司法實踐中暴露出的種種問題是不容忽視的，我們要進一步在法學理論研究與司法實踐中將基加以完善，建立更加科學的證據制度。

參考文獻：

篇10

謝文斌，湖南師范大學法學院博士研究生（湖南 長沙 410081）

由于傳統跨國侵權案件法律適用規則各自具有自身的正當性和缺陷，晚近各國和區域性立法都注重綜合運用傳統沖突規則，對傳統連結點進行更加明確的界定并賦予新的含義，以便更加周延地為跨國侵權案件指引最為適當的準據法。相對而言，我國的《涉外民事關系法律適用法》關于涉外侵權的法律適用規范雖然已經實現了質的飛躍，但是仍然存在過于單一剛性的問題，相比其他國家的立法而言仍然還存在有待提升的空間。

一、《涉外民事關系法律適用法》對《民法通則》在調整涉外民事關系方面的承繼與完善

1. 《涉外民事關系法律適用法》的突破與發展

（1）正式確立了涉外民事關系法律適用中的意思自治原則

該法第3條規定了當事人可以協議選擇涉外民事關系適用的法律，確立了當事人意思自治原則在涉外民事關系法律適用上的基本原則地位，①同時又通過第4條和第5條的規定，當事人選擇的法律違背我國公共利益時，直接適用我國法律。在賦予了當事人意思自由的同時，也維護了我國的公共秩序和公共利益。保障當事人選擇與案件具有適當聯系地區法律，使案件得以公平合理地處理。

具體到侵權領域，第44條規定，共同經常居所地法優先于侵權行為地法適用，當事人在侵權行為發生后，協議選擇的法律優先于共同經常居所地法和侵權行為地法的適用。沒有要求當事人選擇與案件具有某種聯系的法律，只是要求強制性規范的直接適用并不得損害公共利益，充分保障了當事人的意思自由，順應了時代進步的要求。②

（2）確立了最密切聯系原則作為確定準據法的重要方法

《涉外民事關系法律適用法》第2條規定：“在本法沒有具體規定時，適用具有最密切聯系地的法律作為準據法。”也就是說，最密切聯系原則應當是整部《涉外民事關系法律適用法》的一般規定和一般性原則。③但是，《法律適用法》在侵權領域并沒有采納最密切聯系原則作為一般原則。這一做法是否適當是值得商榷的，盡管“最密切聯系”的確定有時的確是比較難以把握，④但是并不能因為最密切聯系原則存在這種弊端就完全排除最密切聯系原則在侵權領域的適用，這種做法過于絕對。實際上因為相對更加密切聯系難以確定而很大程度上可能會忽略沖突規則的靈活性和某些個案中的實質正義。⑤

（3）針對不同類型的侵權行為制定了相應法律適用規則

在《涉外民事關系法律適用法》出臺之前，我國只有《海商法》和《民用航空法》等少數幾部法律規定了特殊侵權行為的法律適用規則，絕大部分的涉外侵權行為的法律適用都在《民法通則》的第146條之下適用侵權行為地法。當然，在當事人擁有共同國籍和共同住所地的，也可以適用其共同屬人法。除此之外，都適用侵權行為地法。《涉外民事關系法律適用法》則針對產品責任、人格權和知識產權等侵權類型，制定了不同的侵權規則。一般情況下的產品侵權適用被侵權人的經常住所地法，被侵權人選擇適用或者侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關營業活動的，也可以適用侵權人主營業地法或損害發生地法；侵害人格權的，適用被侵權人經常居所地法；知識產權的歸屬、內容和侵權責任，適用被請求保護地的法律，當事人也可以在侵權行為發生后約定適用法院地法。在知識產權方面，我國對當事人的協議選擇做出了限制，即只能在侵權行為發生后選擇，且只能選擇法院地法。當然，如果存在知識產權的轉讓和許可使用合同，則可以在合同中協議選擇適用的法律，沒有約定的，適用合同有關的規定。可見，《法律適用法》區別當事人選擇追究合同責任還是侵權責任，分別規定了不同的法律適用規則，是比較科學的。

2. 《涉外民事法律關系適用法》存在的缺陷

相比我國過去以《民法通則》為主的涉外侵權民事關系法律適用規則體系而言，《涉外民事關系法律適用法》已經實現了質的飛躍。意思自治原則的確立、侵權行為法律適用規則的細化和適用位階的明確，使得有關沖突規則相對而言更有操作性。但是，對比國際社會涉外侵權規則的晚近發展和實踐，我國的《涉外民事關系法律適用法》仍然存在諸多缺陷。

（1）有關法律術語的含義不明確

侵權行為地往往具有模糊性和不確定性，侵權行為發生地和侵權損害發生地之間有時并不一致，⑥《涉外民事關系法律適用法》第44條確立了侵權行為地法作為一般規則。但是，對于到底是適用侵權行為發生地法還是侵權行為結果發生地法卻沒有明確，也沒有規定任何確認標準，而是交由人民法院選擇，但是法院應當遵循何種標準選擇則沒有明確，這就有可能增加法院選擇的隨意性。侵權行為地這一概念模糊性的存在將給司法實踐帶來諸多問題。例如在跨國環境污染侵權案件中，環境污染侵權案件并非《涉外民事關系法律適用法》所規定的特殊侵權類型，根據第44條的規定，在當事人沒有共同居所地且無法達成法律適用協議時，就只能適用侵權行為地法。那么，類似于巴布科克訴杰克遜的案件就可能得不到公平處理，而動輒運用公共秩序保留和強行性規范排除外國法的適用也并非最為理想的做法。而且處在連續狀態或者存在針對一人實施的幾個侵權行為可能會涉及多個行為地，⑦此時侵權行為地的確定就應當求助于某些輔助手段或方法。⑧我國法律并沒有明確如何選擇侵權行為發生地法和結果發生地法，⑨如何確定準據法就是個難題。又如第44條在確立當事人屬人法的連結點時，既不是采用大陸法系的“國籍”，也不是采用英美法系的“住所地”，而是采用了“經常住所地”這一新的連結點。但是如何確定“經常住所地”，是否適用《民法通則》的規定來確定，我國立法并沒有明確的標準。⑩對于在華外國人的屬人法的確定具有較大的模糊性，這也可能導致案件處理的實體結果存在重大分歧。

（2）最密切聯系原則在侵權法律適用上缺位

從《涉外民事關系法律適用法》有關規定來看，我國對一般侵權案件法律適用的位階是當事人協議選擇（優先安排）——當事人共同經常居所地法（特殊例外）——侵權行為地法（一般規則）。也就是說，大部分涉外侵權仍會落入侵權行為地法的調整范圍，這三種法律的適用是剛性的、不可損抑的。但是，眾所周知，當今世界已經有太多案件與侵權行為地沒有必然聯系了。把大多數侵權案件由侵權行為地法調整，使得侵權案件的準據法確定實際上還是具有較大的封閉性和機械性，很有可能導致案件處理失去實質正義。

而《涉外民事關系法律適用法》在侵權領域并沒有采用最密切聯系原則，這種過度依賴侵權行為地的安排盡管相對而言較為容易確定案件的準據法，但是畢竟與沖突規則立法的發展趨勢背道而馳。因此，完全排除最密切聯系原則似乎不妥。

（3）過分夸大了當事人意思自治的作用

第44條規定，侵權責任，在當事人沒有共同經常居所地的情況下，適用侵權行為地法，當事人在侵權行為發生后以協議選擇法律，可以適用其協議選擇的法律。從這個規定來看，我國《法律適用法》賦予了侵權人和被侵權人共同協議選擇法律的優先地位，事實上賦予了當事人自由選擇的法律優先于侵權行為地法和當事人共同經常居所地法的地位。

雖然晚近沖突規范立法的發展將意思自治納入到了侵權規則體系當中，在有限的領域如侵犯知識產權和與合同責任存在競合的情況下，允許當事人協議選擇適用法律，正在成為一種發展趨勢。但是侵權領域畢竟不同于合同法領域，侵權案件多為意外事件和偶發事件，侵權行為發生后，作為當事人的加害方和受害方所追求的利益根本對立，很難達成法律選擇協議。{11}當事人意思自治在侵權領域的廣泛適用是不現實的。一方面，在一般侵權領域，侵權行為發生以前當事人一般不會考慮法律適用問題，而且往往侵權人和被侵權人事實上的法律訴訟能力并不平等，對法律熟悉程度和談判能力也有較大差異，很難保證當事人的意思自治得以真正實現，某些時候，尤其在非商事合同的人身侵權領域，當事人意思自治的象征意義更加大于實際意義，最終只能適用侵權行為地法；另一方面侵權事故發生以后，侵權人和被侵權人往往都會傾向選擇對自己有利的法律而將自己的利益最大化，要在法律適用方面達成合意難度也較大。況且相比而言，侵權領域更多地體現了各個國家的公共政策和公平價值理念，能夠允許當事人自由選擇準據法的空間相對狹窄。

因此，僅僅指望采用意思自治原則與侵權行為地原則相結合可以選擇最為合適的侵權準據法是不周延的，而應當對適用當事人意思自治的領域限制在商事或者是合同領域，對于其他類型的侵權仍應有其他輔助原則。

（4）有關特殊侵權的規定不夠細致

《涉外民事關系法律適用法》在第44條規定的一般侵權規則以外，僅僅對產品責任、人格權和知識產權的法律適用做出了類型化規定。也就是說，對于其他類型侵權如環境侵權、醫療侵權、不正當競爭行為的侵權等等的法律適用應當都是根據第44條的規定確定準據法。但是這種規定在實踐中的可操作性可能產生諸多問題，容易導致許多具體類型的案件根據第44條的規定難以確定應當適用的準據法，甚至無法確定。

上文所列舉的環境侵權即是一例。如果位于不同國家的侵權人和被侵權人無法達成選擇法律的協議，同時又沒有共同經常居所地，那么就只能適用侵權行為發生地法，那么到底是適用侵權行為發生地法還是適用侵權結果發生地法就難以確定，如果中國企業污染多國環境，適用行為地法或者結果發生地法都難以取得公平合理的責任分擔結果，在立法沒有明確侵權行為地的具體選擇方法的情況下，甚至可能出現無法確定準據法的局面，法院自由裁量權限沒有參考標準而變得難以駕馭；{12}在醫療侵權案件中，當事人也許可以根據消費者合同的沖突規則確定準據法，但是，法律也應當允許當事人以侵權責任選擇準據法，畢竟侵權責任和合同責任在構成要件、歸責原則、免責情形、舉證責任、賠償數額等諸多方面存在重大差異，應該允許當事人選擇追究合同責任還是侵權責任；此外，還有不正當競爭行為侵權、侵犯公司股東權益等等的法律適用亦然。

二、關于完善我國涉外民事法律關系法律適用立法的建議

1. 明確有關法律概念的含義

侵權行為地可以被理解為侵權行為實施地和侵權結果發生地，即使是侵權結果發生地也因為法律主體的流動性存在多種可能性。因此有必要在立法上對不同案件的“侵權行為地”予以明確。或者針對不同類型的侵權案件采用侵權行為實施地、侵權結果發生地、受害原告當事人選擇權、或者授權法院依據一定的標準進行選擇等等方法，從而使得沖突規范在確立準據法時具有可操作性、維護成文法的嚴謹性和權威性的同時，取得案件處理的公平結果。

2. 確立最密切聯系原則的補充地位

晚近沖突規則立法的新發展仍然將侵權行為地作為確立準據法的基本原則，最密切聯系原則不適合作為侵權沖突規則的一般原則，以免損害成文法的安全價值。這本身是符合國際私法立法規律的。但是關鍵是在確立基本原則的同時，還應當考慮到諸多例外情形，針對不同案件的具體情況確立合理的沖突規則的位階順序。畢竟沖突規則的一個重要任務就是選擇真正適當法律的適用。但是由于沖突規則本身的缺陷，應當確立侵權行為地作為侵權效果和侵權成立的基本系屬公式的同時，借鑒英美法系制定一系列參照因素和大陸法系將不同類型的侵權行為類型化的做法確立最密切聯系，綜合運用兩大法系的合理經驗確立案件真正應當適用的法律，尤其是在一些特殊案件中作為補充手段，以實現法律的確定性與靈活性。{13}盡管這種方式并不必然使沖突規則盡善盡美，但相對而言能夠將準據法選擇的方法錯誤降到最低。{14}

3. 意思自治原則的適當限制

從《法律適用法》的規定來看，不能說我國對當事人的意思自治沒有限制，但限制也僅僅是局限在與強行性規定和公共利益條款相沖突的情形中。但是，在許多侵權案件中，當事人并不處在平等的協商地位，侵權人和受害人對有關法律的熟悉程度存在差異。如果侵權人利用受害人的劣勢地位和急于獲得賠償的心態強迫其“達成協議”，使得所謂的意思自治并非當事人在平等基礎上的真實意思表達，而在立法上不對“契約自由”的范圍有所限制的話，僅僅依賴目前缺乏可操作性的“侵權行為地法”，案件的處理很難取得實質公平，而這也不是依賴民法上的不得乘人之危和顯失公平條款可以立即察覺和解決的顯性問題。

晚近的國際社會的立法實踐普遍都對在擴大意思自治保障當事人意思自由的同時也做出了多種限制以體現立法者的多重立法意圖。如歐盟的《關于非合同債權關系的法律適用2007/864號條例》第14條規定，選擇適用法律的當事人必須從事的是商業活動，且選擇是明示的或者是以確定的方式選擇，且不得損害第三人利益；在損害賠償案件中，如果損害的原因事實發生時，案情的全部因素均位于被選擇法律體系所屬國以外的另一國家，則雙方當事人的選擇不得妨礙該另一國家的、不得以協議加以損抑的規定的適用；如果在損害的原因事實發生時，案情的全部要素均位于一個或一個以上成員國，有必要時，雙方當事人對第三國法律的選擇，不得妨礙不得以協議加以損抑、且已被法院地成員國實施的共同體法規定的適用。{15}也就是說，這兩條的規定分別旨在保障侵權行為發生地國家和歐共體強制性法律的適用。可見，歐盟對于當事人在侵權環境下自由選擇法律的限制是較為明確和嚴格的。{16}歐盟認識到，意思自治在侵權領域能夠適用的范圍是有限的。又如德國的立法允許受害原告可以選擇，而不是由當事人共同選擇；再如瑞士《國際私法》允許原告在適用其他法律明顯不公平的情況下，僅允許原告選擇法院地法作為準據法。{17}實際上能夠比較明確的反應立法者的意圖。即歐盟考慮到一般侵權案件中當事人在法律選擇上的能力是存在差別的，僅規定在商事活動中適用意思自治；德國則重視對受害人的保護允許受害人選擇；而瑞士希望通過法院地法限制當事人的意思自治防止當事人之間權利義務的過度失衡，相比《法律適用法》，這些立法對意思自治的限制條件更為明確和具體，在更有利于保護受害人合法利益的同時并沒有給侵權人增加過分的不公平負擔，都體現出較為明確的立法目的和理念傾向。

而我國卻沒有針對商事性合同中的侵權和非商事權存在的差別，沒有體現對弱勢當事人的人文關懷，字面上似乎合乎國際私法的立法趨勢，順應了歷史潮流，實際上與國際社會的這種趨勢相去甚遠。

4. 進一步將侵權行為類型化，細化特殊侵權案件的沖突規則

在不同類型的侵權案件中，應當適用的法律與侵權事實具有最密切聯系的判斷標準并不盡然相同。例如環境侵權不論是簡單適用侵權行為發生地還是侵權結果發生地都難以取得案件的實質公平，應當考慮對被害人有利的法律或者賦予被害人的自由選擇權。總之，應當針對不同類型侵權案件的具體情況，靈活運用不同的法律選擇方法，最終確定與案件具有最實質聯系的恰當法律作為處理侵權案件的準據法，實現損失和風險在當事人之間的合理分配與跨國侵權案件的實體正義。

三、結 語

跨國民商事的發展使得晚近侵權行為的特征日趨復雜化，新的侵權類型不斷出現。傳統的簡單適用單一的沖突規則在過去就已經暴露出諸多弊端，而在國際民商事交往日益密切的今天，單一沖突規則顯然不能滿足確定涉外侵權案件適當準據法的需要。沖突規范中的侵權行為地、當事人意思自治、最密切聯系等連結點本身也各自存在先天不足，我國的國際私法立法起步較晚，要制定完備侵權沖突規則以確定最應當適用的準據法，應當正確理解這些連結點的真實內涵及其優勢和弊端，靈活運用不同的方法確立侵權案件的最應當適用的法。

注釋：

①：《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法條文理解與適用》（最高人民法院民事審判第四庭編著），北京：中國法制出版社，2011年，第26頁。

②齊湘泉：《原理與精要》，北京：法律出版社，2011年，第68頁。

③方杰：《最密切聯系原則適用方式探析——為背景》，《南陽師范學院學報》（社會科學版）2011年第8期。

④針對現實中可能存在多個侵權行為地的案件，許多國家都采取了不同的準據法確定方法，如德國允許受害人在幾個國家中自由選擇，或者是具有決定意義的行為地作為侵權行為地，而《美國法律沖突規則匯纂》則規定侵權行為地是“使行為人負責所必需的最后一個事實發生”的地方。但是我國沒有明確規定確定方法。

⑤杜新麗、王克玉：《論涉外侵權法律適用法的價值目標及實現路徑》，《法學雜志》2010年第2期。

⑥呂巖峰、王彥志：《國際侵權關系法律適用之適當法評論》，《吉林大學社會科學學報》2011年第4期。

⑦馬丁·沃爾夫：《國際私法》，李浩培、湯宗舜譯，北京：北京大學出版社，2009年，第536頁。

⑧有學者提出各種連結點本身往往就是最密切聯系的具體化，任何一種沖突規則的目的都是要指引與案件具有最密切聯系法律予以適用，這實際上這種泛化理解忽略了“密切聯系”的相對性和這一連結點的彌補與兜底功能。

⑨李雙元：《國際私法》，北京：北京大學出版社，2011年，第268頁。

⑩霍政欣：《涉外侵權之債的法律適用——以“7.23”重大鐵路交通事故中外籍傷亡乘客的賠償為視角》，《法商研究》2011年第6期。

{11}齊湘泉：《涉外民事關系法律適用法·侵權論》，北京：法律出版社，2006年，第47頁。

{12}Fach Gómez， Katia：“Law Applicable to Cross-Border Environmental Damage： From the European Autonomous Systems to Rome II（September 11， 2010）”，Available at SSRN：http：///abstract=1675549 or http：///10.2139/ssrn.1675549.

{13}王承志：《美國沖突法重述對我國的啟示》，北京：法律出版社，2006年，第260頁。

{14}當然最密切聯系原則在理論上也因為存在諸多不確定性為諸多學者所詬病，許多學者開始嘗試探索新的方法以解決最密切聯系的不足，但是相比單一采取侵權行為地原則還有一定的回旋余地和兜底功能，并且可以在今后的判例和學說中予以不斷豐富和發展。

篇11

從法理上說，法律原則是法律上規定的用以進行法律推理的準則。原則源于規則又高于規則，體現著規則的精神實質。法律原則雖然沒有規定確定的事實狀態，也沒有規定具體的法律后果，但在創制法律、理解法律或適用法律的過程中，卻是不可或缺的。

作為國際經濟法的基本原則之一，公平互利原則不公可以指引國際經濟法律關系主體如何正確地適用規則，而且在沒有相應的法律規則時，可以代替規則來作為國際經濟交往的準則，并且可以有把握地應付沒有現成規則可適用的新情況，具有靈活性。

公平互利原則貫穿于調整國際經濟關系的法律規范始終，體現著國際經濟法的基本精神和價值取向，是國際經濟法基本原則的基本判斷標準。因為不可能有一種強制力作為后盾，只能用一種公平互利的原則來衡量國際經濟關系的公正性，與國內法相比較，它的作用較為完整地體現在對守法的指導上。

在現實中，許多經濟大國為了一己之利，要么在創制國際經濟法律文件的過程中作損人利已的規定，要么對國際經濟法律文件中的有些條款作合乎已身的解釋。由于國家經濟實力的差距，許多發展中國家有時在創制中吃虧有時在事后的補救中吃虧。因而，在現階段，堅持公平互利的原則，使大國在“理”上有屈，促使其考慮發展中國家的利益。發展中國家在參與國際經濟法律文件的制定和修改中，也要充分利用這一原則，維護自己的現實利益和長遠利益。

一、從公平互利原則與國際經濟法的其他基本原則的關系來說

國際經濟法有一系列的基本原則，其中經濟主權原則是基礎原則，還有全球合作原則，有約必守原則。公平互利原則與經濟主權原則是密切相關的，二者是不可分離的，決不能割裂對待。經濟主權原則是基礎，離開這個基礎，就無公平互利可言；另一方面，也只有實行真正的公平互利原則，才能保證國家的經濟獨立和主權完整。現實中，許多借主權平等，而實行表面上的平等地，使許多經濟弱國都難以實現真正的經濟主權，因而現實中正確堅持公平互利原則十分必要。對于全球合作，和有約必守，都是要在公平的前提下，才能實行的，不然，在吃虧中合作，守不公平的約，都是不合理的。

從公平互利原則在國際經濟法中存在的意義和作用上說首先，作為國際社會的成員，雙贏是最為理想的，最大利益是每個國家都追求的，不吃虧是各個國家的底線。互利的存在，恰好是為了創造一個雙贏的環境；而公平的存在，則是對于不吃虧這一底線的保障。所以，公平互利原則在現實中，對于在雙邊中的國際經濟具有的吸引力，對于雙方的整體發展乃至各方的發展都是有得而無害的，對于國際經濟的發展有重要的意義。

其次，公平互利的原則對于原有的經濟實力相當、國際地位基本平等的國家，具有落實和鞏固原有的平等關系的作用；對于原來經濟實力懸殊、國際地位不平等的國家，具有糾正原有的不平等關系，確立實質平等互利的關系的作用。

最后，公平互利原則貫穿于國際經濟法的各個領域，在國際貿易、投資、稅收、金融等方面，公平互利原則不但可以促進它們規模的擴大，而且對于它們的良性發展亦有重要的作用和意義。

二、從公平互利原則實踐效果上說

在國際經濟關系中，公平互利原則的最好實踐，莫過于在國際貿易中發展中國家斗爭得來的普遍優惠制。雖然實行普遍優惠待遇制度尚未規定在國際條約中，被認為是根據發達國家“自行選擇”而實行的一種臨時措施。不過，由于該制度已有許多發達國家付諸實踐并在一些重要的國際文件中得到反映，我們不妨認為該制度已成為國際慣例。

當然，目前普惠制僅僅是在稅收上的待遇，隨著關稅的一再降低，普惠制對發展中國家的意義將越來越小，發展中國家應爭取更多的非關稅方面的“普惠制”，關稅與貿易總協定中第四部分已體現了這一點。目前最為迫切的，是將這些優惠措施穩定下來，并進一步的明確具體化，將這些優惠落在實處。

普遍優惠制的實行，把從表面的平等，真正的落實到實質的公平層面上，對于發展中國家的平等發展有了一定的作用。不過，從上面也可以看出，就是普遍優惠制也有一些問題，因而，堅持公平互利的原則，在國際經濟的實踐中，應當進一步加強，從而，在更多的層面上實現公平互利。

三、從我國的國情上來說

在我國有關國際經濟法律文件中，公平互利原則基本都是立法和司法的指導思想，中國現今正處于改革開放的重要階段，國際經濟交往是對外開放的重要方面。

我國是國際社會最早提出并推行平等互利原則的國家之一。2004年4月剛修訂的《對外貿易法》第五條規定：“中華人民共和國根據平等互利的原則，促進和發展同其他國家和地區的貿易關系，締結或者參加關稅同盟協定、自由貿易區協定等區域經濟貿易協定，參加區域經濟組織。”2001年修訂的《中外合資經營企業法》第一條規定：“中華人民共和國為了擴大國際經濟合作和技術交流，允許外國公司、企業和其它經濟組織或個人(以下簡稱外國合營者)，按照平等互利的原則，經中國政府批準，在中華人民共和國境內，同中國的公司、企業或其它經濟組織(以下簡稱中國合營者)共同舉辦合營企業。”……國家把公平互利原則作為對外經濟交往法律的基本原則，由此可見，在現階段，堅持公平互利原則在國內立法中的指導地位。

四、從公平互利的宗旨來說

在國際經濟交往中強調公平互利和平等，究其主要宗旨，在于樹立和貫徹新的平等觀。

對于經濟實力相當的同類國家說來，公平互利落實于原有平等關系的維持；對于經濟實力懸殊的不同類國家說來，公平互利落實于原有形式平等關系或虛假平等關系的糾正以及新的實質平等關系的創設。就應當讓經濟上貧弱落后的發展中國家有權單方面享受特殊優惠待遇。

貫徹公平互利原則不僅對發展中國家有利，從世界戰略全局和發達國家本身利益出發，在發達國家和發展中國家之間建立公平互利關系，有助于緩和發達國家的經濟困難，也有利于世界的和平與穩定。

總的來說，現在公平互利原則不僅適用于發達國家之間的關系，而且也適用于發達國家和發展中國家之間的經濟關系，適用于不同社會，經濟，和法律制度國家之間的關系。所以國家從立法上確立了公平互利的原則，堅持公平互利原則在對外經濟關系中，是十分有必要的。

參考文獻：

篇12

作為國際經濟法的基本原則之一，公平互利原則不公可以指引國際經濟法律關系主體如何正確地適用規則，而且在沒有相應的法律規則時，可以代替規則來作為國際經濟交往的準則，并且可以有把握地應付沒有現成規則可適用的新情況，具有靈活性。

公平互利原則貫穿于調整國際經濟關系的法律規范始終，體現著國際經濟法的基本精神和價值取向，是國際經濟法基本原則的基本判斷標準。因為不可能有一種強制力作為后盾，只能用一種公平互利的原則來衡量國際經濟關系的公正性，與國內法相比較，它的作用較為完整地體現在對守法的指導上。

在現實中，許多經濟大國為了一己之利，要么在創制國際經濟法律文件的過程中作損人利已的規定，要么對國際經濟法律文件中的有些條款作合乎已身的解釋。由于國家經濟實力的差距，許多發展中國家有時在創制中吃虧有時在事后的補救中吃虧。因而，在現階段，堅持公平互利的原則，使大國在“理”上有屈，促使其考慮發展中國家的利益。發展中國家在參與國際經濟法律文件的制定和修改中，也要充分利用這一原則，維護自己的現實利益和長遠利益。

一、從公平互利原則與國際經濟法的其他基本原則的關系來說

國際經濟法有一系列的基本原則，其中經濟原則是基礎原則，還有全球合作原則，有約必守原則。公平互利原則與經濟原則是密切相關的，二者是不可分離的，決不能割裂對待。經濟原則是基礎，離開這個基礎，就無公平互利可言；另一方面，也只有實行真正的公平互利原則，才能保證國家的經濟獨立和完整。現實中，許多借平等，而實行表面上的平等地，使許多經濟弱國都難以實現真正的經濟，因而現實中正確堅持公平互利原則十分必要。對于全球合作，和有約必守，都是要在公平的前提下，才能實行的，不然，在吃虧中合作，守不公平的約，都是不合理的。

從公平互利原則在國際經濟法中存在的意義和作用上說首先，作為國際社會的成員，雙贏是最為理想的，最大利益是每個國家都追求的，不吃虧是各個國家的底線。互利的存在，恰好是為了創造一個雙贏的環境；而公平的存在，則是對于不吃虧這一底線的保障。所以，公平互利原則在現實中，對于在雙邊中的國際經濟具有的吸引力，對于雙方的整體發展乃至各方的發展都是有得而無害的，對于國際經濟的發展有重要的意義。

其次，公平互利的原則對于原有的經濟實力相當、國際地位基本平等的國家，具有落實和鞏固原有的平等關系的作用；對于原來經濟實力懸殊、國際地位不平等的國家，具有糾正原有的不平等關系，確立實質平等互利的關系的作用。

最后，公平互利原則貫穿于國際經濟法的各個領域，在國際貿易、投資、稅收、金融等方面，公平互利原則不但可以促進它們規模的擴大，而且對于它們的良性發展亦有重要的作用和意義。

二、從公平互利原則實踐效果上說

在國際經濟關系中，公平互利原則的最好實踐，莫過于在國際貿易中發展中國家斗爭得來的普遍優惠制。雖然實行普遍優惠待遇制度尚未規定在國際條約中，被認為是根據發達國家“自行選擇”而實行的一種臨時措施。不過，由于該制度已有許多發達國家付諸實踐并在一些重要的國際文件中得到反映，我們不妨認為該制度已成為國際慣例。

當然，目前普惠制僅僅是在稅收上的待遇，隨著關稅的一再降低，普惠制對發展中國家的意義將越來越小，發展中國家應爭取更多的非關稅方面的“普惠制”，關稅與貿易總協定中第四部分已體現了這一點。目前最為迫切的，是將這些優惠措施穩定下來，并進一步的明確具體化，將這些優惠落在實處。

普遍優惠制的實行，把從表面的平等，真正的落實到實質的公平層面上，對于發展中國家的平等發展有了一定的作用。不過，從上面也可以看出，就是普遍優惠制也有一些問題，因而，堅持公平互利的原則，在國際經濟的實踐中，應當進一步加強，從而，在更多的層面上實現公平互利。

三、從我國的國情上來說

在我國有關國際經濟法律文件中，公平互利原則基本都是立法和司法的指導思想，中國現今正處于改革開放的重要階段，國際經濟交往是對外開放的重要方面。

我國是國際社會最早提出并推行平等互利原則的國家之一。2004年4月剛修訂的《對外貿易法》第五條規定：“中華人民共和國根據平等互利的原則，促進和發展同其他國家和地區的貿易關系，締結或者參加關稅同盟協定、自由貿易區協定等區域經濟貿易協定，參加區域經濟組織。”2001年修訂的《中外合資經營企業法》第一條規定：“中華人民共和國為了擴大國際經濟合作和技術交流，允許外國公司、企業和其它經濟組織或個人(以下簡稱外國合營者)，按照平等互利的原則，經中國政府批準，在中華人民共和國境內，同中國的公司、企業或其它經濟組織(以下簡稱中國合營者)共同舉辦合營企業。”……國家把公平互利原則作為對外經濟交往法律的基本原則，由此可見，在現階段，堅持公平互利原則在國內立法中的指導地位。

四、從公平互利的宗旨來說

在國際經濟交往中強調公平互利和平等，究其主要宗旨，在于樹立和貫徹新的平等觀。

對于經濟實力相當的同類國家說來，公平互利落實于原有平等關系的維持；對于經濟實力懸殊的不同類國家說來，公平互利落實于原有形式平等關系或虛假平等關系的糾正以及新的實質平等關系的創設。就應當讓經濟上貧弱落后的發展中國家有權單方面享受特殊優惠待遇。

貫徹公平互利原則不僅對發展中國家有利，從世界戰略全局和發達國家本身利益出發，在發達國家和發展中國家之間建立公平互利關系，有助于緩和發達國家的經濟困難，也有利于世界的和平與穩定。

總的來說，現在公平互利原則不僅適用于發達國家之間的關系，而且也適用于發達國家和發展中國家之間的經濟關系，適用于不同社會，經濟，和法律制度國家之間的關系。所以國家從立法上確立了公平互利的原則，堅持公平互利原則在對外經濟關系中，是十分有必要的。

參考文獻：

[1]謝邦宗，張勁草.國際經濟法原理.世界圖書出版社，1992.

[2]郭琳佳.論國際經濟法基本原則在我國法中的體現.

篇13

來源:（）在現實中，許多經濟大國為了一己之利，要么在創制國際經濟法律文件的過程中作損人利已的規定，要么對國際經濟法律文件中的有些條款作合乎已身的解釋。由于國家經濟實力的差距，許多發展中國家有時在創制中吃虧有時在事后的補救中吃虧。因而，在現階段，堅持公平互利的原則，使大國在“理”上有屈，促使其考慮發展中國家的利益。發展中國家在參與國際經濟法律文件的制定和修改中，也要充分利用這一原則，維護自己的現實利益和長遠利益。

一、從公平互利原則與國際經濟法的其他基本原則的關系來說

國際經濟法有一系列的基本原則，其中經濟原則是基礎原則，還有全球合作原則，有約必守原則。公平互利原則與經濟原則是密切相關的，二者是不可分離的，決不能割裂對待。經濟原則是基礎，離開這個基礎，就無公平互利可言；另一方面，也只有實行真正的公平互利原則，才能保證國家的經濟獨立和完整。現實中，許多借平等，而實行表面上的平等地，使許多經來源:（）濟弱國都難以實現真正的經濟，因而現實中正確堅持公平互利原則十分必要。對于全球合作，和有約必守，都是要在公平的前提下，才能實行的，不然，在吃虧中合作，守不公平的約，都是不合理的。

從公平互利原則在國際經濟法中存在的意義和作用上說首先，作為國際社會的成員，雙贏是最為理想的，最大利益是每個國家都追求的，不吃虧是各個國家的底線。互利的存在，恰好是為了創造一個雙贏的環境；而公平的存在，則是對于不吃虧這一底線的保障。所以，公平互利原則在現實中，對于在雙邊中的國際經濟具有的吸引力，對于雙方的整體發展乃至各方的發展都是有得而無害的，對于國際經濟的發展有重要的意義。

其次，公平互利的原則對于原有的經濟實力相當、國際地位基本平等的國家，具有落實和鞏固原有的平等關系的作用；對于原來經濟實力懸殊、國際地位不平等的國家，具有糾正原有的不平等關系，確立實質平等互利的關系的作用。

最后，公平互利原則貫穿于國際經濟法的各個領域，在國際貿易、投資、稅收、金融等方面，公平互利原則不但可以促進它們規模的擴大，而且對于它們的良性發展亦有重要的作用和意義。

二、從公平互利原則實踐效果上說

在國際經濟關系中，公平互利原則的最好實踐，莫過于在國際貿易中發展中國家斗爭得來的普遍優惠制。雖然實行普遍優惠待遇制度尚未規定在國際條約中，被認為是根據發達國家“自行選擇”而實行的一種臨時措施。不過，由于該制度已有許多發達國家付諸實踐并在一些重要的國際文件中得到反映，我們不妨認為該制度已成為國際慣例。

當然，目前普惠制僅僅是在稅收上的待遇，隨著關稅的一再降低，普惠制對發展中國家的意義將越來越小，發展中國家應爭取更多的非關稅方面的“普惠制”，關稅與貿易總協定中第四部分已體現了這一點。目前最為迫切的，是將這些優惠措施穩定下來，并進一步的明確具體化，將這些優惠落在實來源:（）處。

普遍優惠制的實行，把從表面的平等，真正的落實到實質的公平層面上，對于發展中國家的平等發展有了一定的作用。不過，從上面也可以看出，就是普遍優惠制也有一些問題，因而，堅持公平互利的原則，在國際經濟的實踐中，應當進一步加強，從而，在更多的層面上實現公平互利。

三、從我國的國情上來說

在我國有關國際經濟法律文件中，公平互利原則基本都是立法和司法的指導思想，中國現今正處于改革開放的重要階段，國際經濟交往是對外開放的重要方面。

我國是國際社會最早提出并推行平等互利原則的國家之一。2004年4月剛修訂的《對外貿易法》第五條規定：“中華人民共和國根據平等互利的原則，促進和發展同其他國家和地區的貿易關系，締結或者參加關稅同盟協定、自由貿易區協定等區域經濟貿易協定，參加區域經濟組織。”2001年修訂的《中外合資經營企業法》第一條規定：“中華人民共和國為了擴大國際經濟合作和技術交流，允許外國公司、企業和其它經濟組織或個人(以下簡稱外國合營者)，按照平等互利的原則，經中國政府批準，在中華人民共和國境內，同中國的公司、企業或其它經濟組織(以下簡稱中國合營者)共同舉辦合營企業。”……國家把公平互利原則作為對外經濟交往法律的基本原則，由此可見，在現階段，堅持公平互利原則在國內立法中的指導地位。

四、從公平互利的宗旨來說

在國際經濟交往中強調公平互利和平等，究其主要宗旨，在于樹立和貫徹新的平等觀。