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篇1

孔雀石綠（Malachite green，MG） 化學式為C23H25N2Cl，相對分子質量為364.92，曾在水產養殖中常用來預防和治療受精卵和成魚的水霉病、腮霉病和小瓜蟲病等，以及用于活魚運輸、池塘暫養過程和環境的消毒[1～2]。自從20世紀80年現孔雀石綠具有潛在的致癌性，美國、日本以及英國等許多國家已禁止其用于水產養殖業。我國農業行業標準NY5071—2002《無公害食品漁用藥物使用準則》中已將孔雀石綠列為禁用藥物。雖然MG 在水產養殖中的違禁使用情況越來越少，但由于其曾經被廣泛應用，已對環境造成了嚴重污染，水產品中被查出含有MG 的事件也時有發生。水體中存在的痕量MG 有可能引起了水產品的二次污染[3～5]，因此建立水體中MG及其代謝物LMG的檢測方法是很有必要的。

1 實驗部分

1.1 主要儀器設備和試劑

Acquity UPLC-XEVO TQ MS型超高效液相色譜串聯質譜儀（美國Waters公司）；A120S型萬分之一天平（德國Sartorius公司）。

孔雀石綠（MG）和隱性孔雀石綠（LMG）標準品均購自德國Dr. Ehrenstorfer公司；乙腈、甲醇、甲酸均為色譜純（美國Fisher公司）；乙酸銨為優級純（天津科密歐）；Oasis MCX固相萃取小柱（ 美國Waters 公司，150 mg/6mL）；實驗用水為美國Milli-Q去離子水發生器制備的高純水。

1.2 標準溶液的制備

準確稱取孔雀石綠（MG） 和隱性孔雀石綠（LMG）標準品適量，用乙腈溶解，配制成質量濃度為100μg/mL 的標準儲備液，根據需要用流動相將混合中間標準溶液稀釋成濃度為0.25μg/L、0.50μg/L、1.00μg/L、2.00μg/L、5.00μg/L、10.00μg/L、25.00μg/L的混合標準工作溶液，現用現配。

1.3 儀器分析條件

1.3.1 液相色譜條件

色譜柱：Waters BEH C18（1.7 ?m，50mm×2.1mm）；柱溫：30℃；流速：0.5mL/min；進樣量：10?L；流動相A：乙腈；流動相B：含0. 1%甲酸的5mmol/L的乙酸銨水溶液。梯度洗脫程序：0～1.0min，10% A～60% A；1. 0～3. 0min，60%～100% A；3.0 ～4.0min，100%A，4 ～4.1min，100% A～10% A，4.1～5.0min 10% A。

1.3.2 質譜條件

離子源：電噴霧離子源（ESI+）；掃描方式：正離子掃描；檢測方式：多反應監測（MRM）；毛細管電壓：3.2kV；離子源溫度：150℃；去溶劑氣溫度：500℃；去溶劑氣流量：1000L/h；定性、定量離子對及碰撞能量見表1。

1.4 樣品處理

1.4.1 水樣采集

分別從水面表層、水面下約0.5m 、水面下約1.5m處采集養殖區池塘水，水樣采集后，混合均勻，24h內測定。

1.4.2 水樣凈化

準確量取25mL待測水樣，過0.45?m水系濾膜除去固體懸浮物后轉入100mL錐形瓶中，加入0.5mL甲酸使水樣甲酸體積分數為1%，搖勻。將酸化后的水樣全部通過已活化好的MCX固相萃取小柱（使用前用5mL甲醇、5mL水活化），待水樣全部過完后，依次用3mL 2%（V/V）甲酸、3mL水、3mL甲醇淋洗，棄去淋洗液。真空抽干后，用5mL乙酸乙酯-甲醇-氨水（體積比為50：45：5）洗脫進行洗脫，收集洗脫液于40℃條件下用氮氣吹干，用初始流動相定容至1.0mL，過0.22?m有機系濾膜后，上機進行分析檢測。

2 結果與討論

2.1 色譜和質譜條件的優化

MG和LMG屬于三苯基甲烷類化合物，具有弱堿性，因此選擇ESI正離子模式，加入0.1%的甲酸有助于目標物離子化。色譜條件摸索中發現，只加入0.1%甲酸MG和LMG的保留時間非常接近（分別為1.34min、1.42min），加入5mmol/L的乙酸銨后，LMG保留時間延長為2.17min，同時LMG離子響應強度也有所增強，因此本實驗選用含0. 1%甲酸的5mmol /L 乙酸銨水溶液和乙腈作為流動相進行梯度洗脫。

2.2 方法的線性關系與檢出限

按照1.2節標準溶液配制方法，配制系列不同濃度的混合標準溶液進行測定，取其峰面積（Y）與濃度（X）作線性回歸，線性關系和相關系數見表2。在本法測定條件下，采用3倍信噪比（S/N=3）計算水體中MG和LMG的檢出限均為0.01μg/L。

表2 MG和LMG標準曲線的線性關系和相關系數

名稱 線性范圍/（μg/L） 線性方程 相關系數r

MG

LMG 0.25～25

0.25～25 Y =3581.3X + 5.138

Y =2356.7X + 8.365 0.9990

0.9993

2.3 方法的回收率與精密度

采用在空白樣品中添加標準溶液的方法，在采集的水樣中添加一定體積的標準溶液，使水樣中MG和LMG含量分別達到0.02μg/L、0.1μg/L、0.5μg/L 3個濃度梯度，每個梯度進行6次重復試驗，按照本方法處理后進行測定。結果表明，MG和LMG 3個濃度梯度的回收率為80.6%～92.7%，相對標準偏差為3.29%～8.23%。因此，MG 和LMG在水體中的加標回收率相對標準偏差均能達到檢測要求，說明本方法具有較高的準確度和精密度。

3 結語

本文建立了超高效液相色譜串聯質譜法檢測水體中孔雀石綠（MG）和隱性孔雀石綠（LMG）殘留量的方法。該方法具有選擇性高、步驟簡單、分析快速的特點，檢出限低、回收率高、精密度良好，可作為環境水體中痕量孔雀石綠（MG）和隱性孔雀石綠（LMG）殘留量檢測的參考方法。

參考文獻

[1] 楊金蘭，陳培基，黎智廣，等.高效液相色譜法測定水產品孔雀石綠殘留量的優化研究[J].南方水產，2010，6（04）：43-48.

[2] Safark I，Safarikova M. Detection of low concentrations of malachitegreen and crystal violet in water[J]. Water research，2008（36）：196-200.

篇2

秦王朝的法律具有以下三個特點:

第一,鮮明的階級性,維護封建地主的土地所有制和封建專制制度。秦律把商鞅變法以來的土地私有制用法律的形式確定下來,凡破壞或侵犯土地私有制和私有財產者,要以盜賊論處。秦律還規定:受田之民,要按受田之數征收賦稅,強迫農民交納田賦。還要按照規定服徭役。不能按期繳納稅賦或服徭役的,要受到嚴厲的懲罰。

第二,法網嚴密,條目繁雜。秦律幾乎對人民生活的一舉一動均作出明文規定,進行嚴格限制,甚至治罪。步過六尺者,有罰,敢有挾書者,族,誹謗者族,有敢偶語者,棄市。甚至連穿鞋都作規定,致使百姓毋敢履錦履。這些無端的限制和懲治,形成赭者塞路,囹圄成市。 秦統治者認為只有用重刑才能杜絕犯罪。

第三,堅持緣法而治 的傳統。法令一經公布,包括國君在內,任何人不得更改。《韓非子》中有記載秦昭王不因百姓殺牲為自己生病祈禱而循私情的故事。國君帶頭執法,故秦民皆趨令,秦始皇繼承了祖宗的傳統,堅持緣法而治。二世時期用更加嚴酷的刑法,帶來的后果是秦王朝的迅速滅亡。

二、西漢初期對秦代法律的繼承

劉邦入關中時曾約法三章,西漢建立以后,為適應新形勢的需要,丞相蕭何參考秦代法律,制定了《九章律》,包括盜、賊、囚、捕、雜、具、興、廄、戶律。此后的統治者不斷地對《九章律》中沿襲下來的秦的苛法加以汰除,如高帝時蕭何除參夷,連坐之罪,即廢除族刑和連坐之法。惠帝四年(前191年)又除挾書律。高后元年(前187年)再次重申除三族罪、妖言令。文帝元年(前179年)盡除收帑相坐律令。文帝十三年(公元前167年)下令除肉刑,將黥、劓、刖左右趾等肉刑分別改為笞三百、五百。景帝元年(前156年)又將笞五百改為笞三百,笞三百改為笞二百。之后又將笞三百為二百,笞二百為一百,同時還規定,笞長五尺,其本大一寸。其竹也,末薄半寸,皆平其節。當笞者笞臀,毋得更人。由于漢初的法制禁罔疏闊,所以在惠帝和呂后時期刑罰用稀,至文帝時,更是刑罰大省,至于斷獄四百。雖然漢初約法省禁的記載與實際執行的情況有一定距離,但與秦的嚴刑苛法相比,畢竟在一定程度上減輕了刑罰,這對于穩定社會秩序起到了促進作用。

三、漢武帝時期以后法律制度的完備和發展

封建法制的強化和完善西漢建立之初,基于無為而治的統治思想,在法律上實行約法省禁的政策。隨著經濟的恢復和發展,到漢武帝時,客觀形勢要求統治者必須進一步強化和完善封建法制,以加強專制主義中央集權。在這種情況下,漢武帝時期進行了大規模的修改和制定法律的工作。

篇3

在《二年律令·戶律》334-336號簡寫到：民欲先令相分田宅、奴婢、財物，鄉部嗇夫身聽其令，皆參辨券書之，輒上三三四如戶籍。有爭者，以券書從事；毋券書，勿聽。所分田宅，不為戶，得有之，至八月書戶，留難先令，弗為券書，三三五罰金一兩。

從這幾枚簡的文字記錄中我們可以看出，“先令”確實是西漢初年的一項法律制度，對于規范西漢百姓的繼承問題起到了極為關鍵的作用，并且其范圍也是相當廣泛的。從張家山247號漢墓出土的竹簡中我們可以看出，它的內容不僅涉及到了田宅和財產，還有奴婢。而它的法律程序也是很嚴格的，必須由地方官來親自主持，并且還要立下書面文書，一旦出現爭議，必須有書面文書，如果沒有的話，官方將不予受理。正是由于先令制度涉及到了百姓的根本利益，這就決定了它在西漢的民事立法體系中具有極為重要的地位，這在《漢書》中也不乏記載。

《漢書·景十三王傳》中的記錄如下：病先令，令能為樂奴婢從死，迫脅自殺者凡十六人，暴虐不道。

上文中關于先令的記錄，主要是對于自己死后要求奴婢陪葬的一項遺囑，并未提及所屬財產的繼承問題，也沒有官方的人在場。可見，所謂的“先令”制度在內容上還是十分豐富的，其形式也是不拘一格的。

《漢書·楊王孫胡建朱云梅福云敞傳》中的記錄如下：楊王孫者，孝武時人也。學黃老之術，家業千金，厚自奉養生，亡所不致。及病且終，先令其子，曰：“吾欲裸葬，以反吾真，必亡易吾意。死則為布囊盛尸，入地七尺，既下，從足引脫其囊，以身親土。”其子欲默而不從，重廢父命，欲從之，心又不忍，乃往見王孫友人祁侯。祁侯與王孫書曰：“王孫苦疾，仆迫從上祠雍，未得詣前。愿存精神，省思慮，進醫藥，厚自持。竊聞王孫先令裸葬，令死者亡知則已，若其有知，是戮尸地下，將裸見先人，竊為王孫不取也。”

上文中關于先令的記載，也是交代自己的身后之事，主要是讓他兒子在他死后把他簡單下葬。兒子不想讓老父親裸葬，便征求父親好友意見，父親的好友也不贊成。此間也并未如張家山247號漢墓出土的簡牘中規定的方式立遺囑，而且內容也頗為不同。

《漢書·何并傳》中的記錄如下：疾病，召丞掾作先令書，曰：“告子恢，吾生素餐日久，死雖當得法賻，勿受。葬為小槨，亶容下棺。”

上文中記錄的是何并給兒子立的遺囑，其內容為何并死后的下葬方式。與上面兩篇不同的是，此文中出現了官方人員來作先令書，比較正式。而內容與張家山247號漢墓出土的簡文也是不同的。可見當時的“先令”制度應該是比較豐富的，這既是一種比較完整的法律形式，又具有民間的習慣性。

以上幾條都是《漢書》中關于“先令”的記載，對于這幾條，顏師古注曰：“先令者，預為遺令也。”而江蘇省儀征胥浦一零一號漢墓出土有《先令券書》。可見，“先令”是死者生前對于死后的安排，也就是遺囑。而這幾條記載與張家山247漢墓出土的簡文中的先令制度有所不同。《漢書》中的記載比《二年律令》要晚，在法律形式上，《二年律令》的規定比較嚴格，而《漢書》中記載的并不那么嚴格。從內容上來看，《二年律令》也遠比《漢書》中出現的案例要豐富的多。筆者認為，法律形式上嚴格程度和內容上豐富程度的對比，極有可能是統治階級與普通百姓的差別。也就是說，統治階級的法律程序可以簡化，而普通百姓則不行。在遺產繼承上，統治階級自有其千百年來相傳的一套繼承體系。從張家山漢簡《二年律令》和《漢書》中關于“先令”制度的記載，我們可以看出“先令”制度在西漢前期已經非常成熟了。這也體現了西漢初年對于遺囑的專項立法已經很完整了，也是漢代民事法律制度完善的一種力證。接下來筆者將主要就張家山漢簡《二年律令》中關于“先令”制度的記載進行分析。

在《二年律令·戶律》334-336號簡中，關于“先令”的記載總共出現兩次。其意均為預為遺令也。作為一項遺囑制度已經可以肯定了。而在簡文中我們可以發現，對于“先令”制度的法律規定是非常嚴格的，也是非常完備的。其規定如下：如果大漢臣民想要立下遺囑，分自己所有的田宅、奴婢、財物等，需要由鄉部嗇夫親自來聽你自己說遺囑，并且將遺囑用三份券記錄，各拿一份，以作憑證。如果到時候，為了遺產而起爭執，則以券書記錄為準進行遺產分割；如果沒有券書，則不予受理。分了的田宅，先不立戶，到了八月再立戶，如果沒有制作券書，則罰金一兩。

從張家山漢簡《二年律令》中對于“先令”制度的規定，我們可以知道，作為一項關于遺囑的民事法律制度，這個時期已經非常成熟了。書面憑證已經得到法律獨特的保護。假如沒有券書，則官方將不受理爭執。這個時期，對于書面憑證的特殊要求也是有一定范圍的。大漢臣民立遺囑需要書面憑證，這是由法律明文規定的，而西漢前期的皇帝，并沒有立下遺詔，他們仍然以生前指定或死后由大臣們決定作為皇帝繼承的方式。而后世的皇帝基本上都立有遺詔，可見書面憑證比口頭管用。而西漢歷史上最具爭議的便是漢武帝遺詔，對于漢武帝是否立有遺詔，從一開始便有許多人懷疑。尤以燕王等一大批劉姓諸侯王為甚。而1977年甘肅玉門花海漢簡的出土，又使漢武帝遺詔問題重新成為學術界探討的重點。這次出土的漢簡中有一枚觚，其內容如下：“制詔皇太子……慎毋敢妄……”從其內容來看，確實是以皇帝口吻立下的遺詔。對于此文的研究，張小鋒先生研究頗為深入。對于此遺詔，結合張家山247號漢墓出土的《二年律令》來看，這份遺詔是霍光等人仿武帝口吻偽造的可能性是極大的。從《漢書》的記載來看，武帝確實留有遺詔，張小鋒先生認為是口頭詔書，筆者認為這應當是符合當時情況的。但“偽造”這個字眼未免有失偏頗。在當時的歷史背景下，作為武帝臨終時的幾個托孤大臣，按照武帝臨終遺愿用書面形式表現出來是相當有必要的。這也就從另一個側面反應了當時書面遺囑的重要性，已經為廣大人民所認同。而學術界對遺詔的真偽問題一直存在著很大的爭議。在本文中，筆者認為，與武帝遺詔的真偽問題關系不大，而真正實質問題應當是書面遺詔的出現。這也就意味著“先令”制度法律形式上的重要性。也說明了一個更為本質的問題，即“先令”制度作為正式的法律已經為絕大多數人所認同。

民間情況的復雜性決定了其立法必定走在皇家的前面，而作為遺囑的“先令”制度，勢必先要在民間得以實行，才將慢慢的引入皇家。漢武帝遺詔的出土不正說明了這一問題嗎？可見，任何法律都應當有一定的本土化基礎，而這便是法律的實行者——人民。只有在民間有了一定的基礎，才會慢慢的影響到統治階級。唯有如此，法律才是最穩固的。

參考文獻：

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[2]班固.漢書[M].北京：中華書局，1962.

[3]甘肅省文物工作隊.漢簡研究文集[M].甘肅：甘肅人民出版社，1984.

篇4

一、里吏的設置

秦代，作為一個標準的里，其里吏的職位和數量設置情況為：二十名伍長、十名什長；二名里監門；田典、里典各一人；一至二名里佐；社宰、里治中從事各一人。在秦代里吏中還設有里佐，數量為一里一人，其地位僅次于里典。但是漢代沒有設置這一職位。漢代里吏在秦代的基礎上增設了里祭酒和里祭尊兩種職位，數量通常為一到兩個。里正（里典、里魁）、田典、里佐、秦代的伍老、漢代的里祭酒、里祭尊等是核心里吏，他們構成里部政權的中心力量。什長、伍長、里監門、社宰、里治中從事等是里吏，他們受核心里吏領導，性質上屬半民半吏。而對于里吏職位和數量的設置，地方政府可以根據里具體的戶數來靈活確定，并非是一成不變的。

二、里的行政職能

（一）戶籍管理

首先，民籍的填報。戶籍是封建國家行政管理的基本環節，是國家賦稅征收、徭役征發、以及軍事政治、經濟文化政策制定和實施的重要依據。秦漢時期不同層級的政府組織在戶籍管理中承擔著不同的職責。其中，里級組織在戶籍管理工作中承擔了重頭角色，各家各戶基本狀況的報表、以及各種統計匯總數據，都是通過里級相關里吏的收集整理上報的。里典和伍老是向鄉級組織提供戶籍信息的最后責任人，這從《秦律雜抄》載：“匿敖童，及占癃不審，典、老贖耐。百姓不當老，至老時不用請，敢為詐偽者，貲二甲；典、老弗告，貲各一甲；伍人，戶一盾，皆遷之。”可以看出來。這有力說明了戶籍草稿是由他們負責填寫的。

其次、基礎管理。戶籍的基礎工作主要是由鄉吏來完成，但是里吏提供重要的輔助和配合。第一、配合鄉部按時組織民眾參加年度案比；第二、配合鄉級分管官吏開展戶籍的遷移、拆分等日常工作；第三、配合鄉級吏辦理新生兒的入籍手續。

（二）治安管理

首先、教化民眾。秦朝崇尚法家思想，統一天下后更是焚書坑儒，獨尊法家，推行以法為教、以吏為師，強調通過官吏對百姓進行教化，而在這一過程中與百姓接觸最為直接、最為密切的里吏就充當了秦代教化民眾的先鋒角色。這種以教化百姓為基礎的治安管理模式，從治本的角度出發，不僅有效減少了治安案件的發生，還有利于促進人民文化素養的提高。在漢代，基層增設了老、孝者、悌者、貞婦等對民眾進行教化、各級官吏也被要求使自己的言行作為百姓的榜樣。

其次、建立里部門衛制度。秦漢為強化基層治安管理建立了里部門衛制度。以里監門負主責任，其他里吏負連帶責任，民眾人人參與、人人有責，共同保障基層居民的生活安全。《二年律令?戶律》：“令不更以下更宿門。（簡號：309）”注釋：“更，輪值。”從這一記載中我們不難看出，這一時期的里部門衛制度已經比較完善和成熟。是當時維護基層社會治安的重要制度。

再次、什伍與里吏連坐制度。對于連坐制度，稍有歷史知識的人都不會感到陌生，這一制度起源于商鞅變法，后來被歷代統治者所沿用，劉邦為了收買人心曾經短暫廢除。為了強化對民眾的控制和懲治各種犯罪行為，秦漢以里部作為基礎建立了嚴格的什伍連坐制度。這一嚴格的連坐制度主要包括：同居連坐、誣告連坐、家族連坐、里部全民連坐、伍人連坐、以及里吏連坐等。這一嚴格的治安管理制度的實行，雖然廣受后世詬病，但是在維護當時基層社會治安，保證國家整體穩定方面起到了極大的積極作用。

最后、對基層治安事件進行初步處理。在漢代鄉、亭、里具有一定的司法管轄權，例如：秩、嗇夫……亭長，《史記?高祖本紀》《史記?高祖本紀》正義云秦法：‘亭長，主亭之吏。……民有訟諍，吏留平辨，得成其政。’”但需要注意的是，雖然里部具有一定的司法管轄權，但是并沒有司法處置權，只能按照上級官吏的要求，參與處理里部中的各類治安案件。具體來說這種對基層治安案件進行初步處理的職能主要表現為：上級官吏到里部辦理案件、或者是開展與司法相關的工作時，里吏必須參與配合；如果里中有刑事、民事案件發生，里部要協助上級官吏開展調查取證工作，并在按照上級要求對現場進行妥善保護的基礎上先行進行簡單的處理。

（三）賦稅征收

首先、口賦征收。從文獻來看，秦漢時期的算賦和口賦又統稱為口賦，而對其是如何征收的，傳世文獻沒有明確的記載。直到上個世紀七八十年代，在湖北江陵鳳凰山10號漢墓出土的木牘、竹簡才解開這一謎團。從出土簡牘的內容來看，算賦的征收是以里為單位，先由里正統一收齊，再上交鄉部。在上交鄉吏時，必須要有秩（或嗇夫）和鄉佐共同核對簽名，方可進行記錄存檔。而關于獻費和戶賦的征收，出土文獻則沒有記載，但是可以假定應當與口賦相同。

其次、田租征收。《云夢龍崗秦簡》：“租者且出，以律告典、田典，典、田典令黔首皆知之。（簡號：196）”按照這一記載內容，國家在征收田租之前會將法令先通知里典和田典，再通過他們告知編戶民。但是對于田租征收的方式，文獻卻沒有記載，但是從由里吏轉發法令的記載來看，征收也必然會有里吏的參與。

再次、芻藁征收。根據《田律》以及鳳凰山10號漢墓簡牘的內容，我們可以看出芻藁征收是這樣一個過程，由縣先預算一縣的總量，再分攤到各鄉、各鄉根據下轄各里的人口和土地等情況分配各里應交的數額，而里正負責核算每戶應交數額，并負責征收。里正征收完成以后上交鄉，上交時由秩（或嗇夫）和鄉佐共同核對無誤后簽名存檔。

（四）勞役征發

眾所周知，秦代勞役征發非常頻繁，各種各樣的大型工程建設需要大量的勞動力征發，秦為保證勞役征發的開展制定了相應的法律，并且依托里部開展勞役征發。有秦一朝，里部成為勞役征發的主要執行者和責任人。秦簡《秦律雜抄》：“匿敖童，及占癃不審，典、老贖耐。百姓不當老，至老時不用請，敢為詐偽者，貲二甲；典老弗告，貲各一甲；伍人，戶一盾，皆遷之。”從這一記載中我們發現，在勞役征發中里吏是主要的責任人，里部承擔著為國家進行徭役征發的職能。而在漢代無論是國家、還是郡、縣的勞役征發最終都和秦代大同小異，都是由里部來具體負責實施，不同之處在于漢代的勞役征發相對于秦代要輕、且對百姓的要求不是特別殘酷。

三、自治功能

（一）鄰里生產生活自治

秦漢時期里的自治功能在鄰里生產生活自治方面主要表現為：鄰里經濟自治、無償施與、自由結合鑿井、合伙從事商業活動、婚喪嫁娶自治、安全互救、友好往來、內部矛盾解決等形式，《漢書 》《后漢書》《史記》《鳳凰山10號漢墓簡牘》《九章算術》等文獻有相應記載。

（二）宗族親戚自治

宗族親戚自治主要表現為：宗族親戚發生困難時予以無償經濟援助、收養宗族孤弱，救恤宗族。對于宗族親戚自治的形式《后漢書》《東觀漢紀》以及漢代碑文等都有記載。

（三）里吏參與組織的自治活動

首先、生產生活自治。主要表現為農業生產自治和其它經濟自治。秦漢時期、耕牛、耬車等生產工具價格昂貴，普通的單個農戶難以負擔這些農具的購置和租用，因此里部常常協調農用工具的購買和互通有無。保證農戶按照時間順利耕作。而在收獲季節，里部通常以什伍組織為基本單位，里吏組織民眾共同整理場圃。通過里吏參與生產生活自治，有效解決了農業生產中的蓄力不足、生產工具缺乏、勞動力不足等問題，保證了農業生產的順利進行

其次、其它經濟自治。漢碑中記載有里吏倡導里中經濟條件較為寬裕的上戶、中戶捐款治井的內容。這些內容印證了農業生產以外的經濟自治活動。

再次、勞役自治。從漢代碑文、簡牘、漢印、封泥等的研究中學者們發現了許多關于當時里吏參與組織里中勞役自治活動的證據。其中有里部富裕上戶通過捐款修建公共工程，從而減免里部勞役調發、減少額外征收工程費用投入的內容。以及上級支持里吏提出的關于勞役的合理建議等內容。這些都佐證了秦漢里吏參與組織勞役自治的觀點。

（四）祭祀文化自治

在漢代里吏設置中出現了祭尊這一職位，其主要作用就是主持里部的祭祀活動。在漢代里部祭祀實際上已經比較普遍了。《史記?封禪書》載：“高祖十年春，有司請令縣常以春〔二〕月及臘祠社稷以羊豕，民里社各自財以祠。制曰：‘可。’”漢書?郊祀志》亦云：“高祖十年春，有司請令縣常以春二月及臘祠稷以羊彘。民里社，各自裁以祠。制曰：‘可’。”師古注曰：“隨其祠具之豐儉也。”當時鄉級社祭屬于官方活動，費用由官方承擔。而里部級則屬于民眾自發活動，費用由民眾自理。國家對里部祭祀以詔令的形式加以承認，以使之規范和制度化，以法律形式確定每年春秋兩祭的形式。

（五）父老單與孝悌單

有學者認為父老單是里部自治團體。團體中的里祭尊具體負責求雨、止雨、社祭等活動，以及祭祀活動經費的籌措。漢代里中每年的春秋兩次祭祀，每個家庭約要出三百錢，這對于一些困難家庭來說是巨大的經濟負擔，往往無力承擔。設立父老單的目的之一就在于解決資金籌措這一問題。

孝悌單和父老單一樣是一種里部內宗法性團體。“祭尊”由宗族長擔任，孝悌單的成員，至少應當包括本宗族所有守法男性成員。建立“孝悌單”的目的，在于祭尊督促調動其家族成員接受孝文化。漢代崇尚以孝治天下，特別是尊儒以后這種思想更是得到推崇和接受，“孝悌單”組織在里部內的普遍建立是漢代以孝治天下的最主要的措施之一。

四、結語

秦代里行政由于沿襲了秦國嚴厲的刑罰思想，缺乏教化功能和人文關懷意識，更多的是在于強化對百姓的控制上。漢興以來，一反秦嚴刑峻法的苛政，提倡與民休息，里行政制度在繼承秦代的基礎上不斷完善，內容不斷豐富，里組織從以往相對單一的行政功能向行政功能與自治功能兼而有之的方向演變，在基層管理中越來越體現出人文關懷的精神。成為漢代國家治理體系走向成熟的一個重要表現。在強調社會主義新農村建設的今天，這一制度中的自治功能仍然有較高的借鑒價值。

（作者單位：貴州工程應用技術學院人文學院）

參考文獻：

[1]仝晰綱：《中國古代鄉里制度研究》，濟南：山東人民出版社，1999 年版

[2]萬昌華，趙興斌：《秦漢以來基層行政研究》，濟南：齊魯書社，2008 年版

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中國古代的契約制度可謂源遠流長，它與中國的法律文化同步發展，有著悠久的歷史。早在西周時期，契約行為就開始活躍。

一、契約的形式

1.判書

《周禮》中就有許多關于契約制度的記載。《周禮·天官·小宰》：“聽稱責（債）以傅別、聽取予以書契、聽賣買以質劑。”其中傅別、書契、質劑都是券書的一種形式。其用途或有不同，但均采用將契文分成兩半的形式，雙方各執一半，這種雙方各執一半的契約形式，表示了雙方對合意行為的承諾與信證。東漢鄭眾注：“傅別，謂券書也”，傅即附，指附著并約束于文書；別指分別，即將文書分別為二，當事人雙方各執一半。當時的傅別主要用竹木簡牘，故容易分割。傅別主要用于借貸之債。“質劑”據鄭眾注謂：“兩書一札，同而別之。長曰質，短曰劑。”另在《周·地官·質人》：“質人掌市之貨賄、人民、牛馬、兵器、珍異，凡賣 （鬻）者，質劑焉。大市以質，小市以劑。”鄭玄注：“質劑者，為之券，藏之也。大市人民、牛馬用長券，小市兵器、珍異之物用短券。”主要適用于買賣之債。“書券”可泛指所使用的文書憑證，狹義上則指官府所使用的契約。

西周時期以契約形式調整民事行為，在奴隸社會經濟不發達的狀態下表現出了相對成熟性，并且對封建社會的契約形式，產生了十分巨大的影響。在春秋戰國秦漢時代，傅別、質劑與書契仍廣泛使用。但到漢代，契約形式出現了新的變化，進入其歷史發展的第二時期。

2.分支契、單契

自漢代開始，由判書逐漸發展出分支契，至唐代開始又出現單契。

分支契的最初形式為下手書，后又有畫指券、合同、和同等名稱。均是指兩份相同的文書，當事人各執其一。其中下手書出現于漢代。《周禮·地官·司市》鄭玄注：“質劑謂兩書一札而別之，若今下手書”。至唐進一步發展為“畫指券”，下手書指雙方當事人須在質劑文書上按捺手印，畫指券則須在質劑文書上畫指模。

合同形式出現較晚，兩晉時，在買賣借貸之債中開始使用“合同契”，隋唐時廣泛使用。《唐律》中稱為“和同”或“兩和”，習慣上也稱為“分支合同”，由于“合同”使用極為普遍，這時“契約”往往就指合同。其主要特征在于必須在兩支契約押縫處共書一個“同”或在兩支契書上分別書寫相同的“和同”或“合同”。

而單契雖也是契約，但卻與分支契有重大區別，分支契為雙方各執一契，驗證時必須復合；而單契只是一方出具給他方，他方收執，驗證時不發生合券問題，但它仍是以雙方意思表示一致為基礎。

唐代開始，不動產絕賣關系中單契與合同契并用；因為單契在立契、轉移權利手續上比較簡便，故采用日益增多；到宋代，單契發展成為官印契約，由官府出賣；元明清各代均采用此法，以官契印賣，可以達到兩個目的：要求和效力明確，防止爭訟；保證契稅（即交易稅）的征收。官契有印，印為紅色，故官契又稱紅契，立契未紅官授印者為私契。

另外，在婚姻問題上，可分為兩類，一為婚書和私約，可視為合同；二為休書，是夫方單方面的意思表示，并未征得妻方的同意。即使為“和離”，也仍須采用休書形式，不過是丈夫給妻子的休棄憑證，使妻子被休后可以改嫁，不表示休書即為單契。

二、中國古代契約的特點

1.以自給自足的自然經濟為基礎

在中國古代，自然經濟如大海，商品經濟不過是是涓涓細流。這必然限制了契約關系的發展。因為契約這種法律形式主要是商品流通過程的反映。進入商品流通過程的商品越多，契約關系就會越發展，但是中國契約主要是在土地所有制的基礎上圍繞著租佃關系、田宅、農產品、手工產品的轉讓展開的。它缺少一個得到充分發展的社會經濟前提。

2.在反映經濟關系的同時，被用來維護等級特權

奴隸社會和封建社會都是等級森嚴的社會。尊卑貴賤分明的等級關系人身依附關系也滲透到契約關系中。除奴隸、奴婢買賣、妻妾買賣、佃客買賣外，在田宅貨物的買賣租賃中，當事人之間的不平等也是相當普遍的。雇傭關系帶有長期的人身依附性，租佃關系也有很多人身依附關系的殘余。

各種等級關系如宗法關系、強制從屬關系、男尊女卑關系、行會特權關系等等，在契約關系上都有表現。如田宅買賣要受宗法關系的制約。例如要先問親鄰，由親鄰批價，若購買條件相同，親鄰有先買權，這一法律要求有便利親鄰，方便田宅轉讓，便利田宅的使用保護的積極作用，又有妨礙業主隨意處分權，妨礙田宅權利流轉，鞏固宗法關系的消極作用。

同時，婦女不能面對契約的他方當事人，是宗法關系在契約關系中一個鮮明的表現。《宋刑統》戶婚律引雜令后有文：“臣等參詳，應典賣物業或指名質舉，須是家主尊長對錢主人或錢主人親信人當面署契帖，或婦女難于面對者，須隔簾幕親聞商量，方成交易。”在男女授受不親的封建禮教約束下，婦女如與契約對方當面對話，是有失禮法的，但這種要求實際上僅適用于富有之家。

古代契約本身由于等級關系的滲透，必然有維護等級的作用，如利用契約買賣奴隸、奴婢、婦女，利用契約來限制佃戶的人身自由，利用契約把債務人變為奴婢等等。但是特權在一定情況下也不得不服從商品關系的內在要求，它要求交易的雙方平等相待。要求商品貴賤相當，要求按契約履行，反映了一定商品經濟的要求。

三、國家的管榷制度和重農抑商的政策，使契約關系受到嚴重影響

在中國奴隸制時代，商業主要由國家經營。至封建時代，國家仍經營一部分商業。

封建時代，自秦漢到清末都實行管榷制度，差別只是范圍的寬窄。所謂管榷，就是國家對某種物品進管制專賣，其主要對象是鹽、鐵、酒、茶。管榷制度主要是帶有行政性質的經濟法規，有一部分為民事法規。管榷制度本身有積極因素，但是其對自由商品經濟的排斥和在實行管榷時產生的弊端，如強制攤購，帶有國家的強制性，不利于契約關系的發展。

在中國封建社會，強調土地所有權，重農抑商，認為農為本、商為末，重本輕末。這一觀點在中國一直占有優勢，而且歷來被統治階級奉為基本國策。在這種政策的影響下，契約可以發揮作用的范圍大大減小了。

四、受禮教的影響，調解為解決契約糾紛的重要行為；另一方面，用刑事手段處理違約行為，使得當事人不輕易打官司，也阻礙了契約的發展

在中國古代，契約糾紛通常在鄉里解決，不向縣府。由里老社長調解解決契約糾紛，是由來已久的習慣。《元史·刑法志》：“訴諸婚姻、家財、田宅、債務、若不系違法重事，并聽社長以理事解決，免使荒廢農務，煩擾官司。”明《日知錄》卷八“鄉亭之職”：洪武二十七年四月命有司擇民間高年老人公正可任事者理其鄉之詞訟；若戶婚田宅斗毆者，則會里胥解決之；事涉重者，始白于官。

鄉里在解決有關田宅買賣、婚約、債務糾紛時，適用封建法律，也適用鄉約、民俗，這三者無一不受禮制的影響。契約糾紛提交官府后，官府也注意調解，甚至“再三勸諭，使之從和”、“令兩家在外和對”。契約官司打到官府后，敗訴也可能受刑事制裁。中國古代“民刑不分”，對民事糾紛往往采用刑事手段處分，使得當時人很少打官司，同時也阻礙了契約的發展。

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隨后，刑法隨著朝代的變遷而變化，并產生了奴隸制五刑和封建制五刑。同時，也形成了一系列有關刑法的法律規范，如《禹刑》、《周禮》、《唐律疏議》等。總的來說，中國古代的法律具有“刑起于兵”、“以刑為主”、“出禮入刑”等基本特點。而中國古代刑法則具有維護皇權、夫權與父權，定紛止爭，維護社會秩序等功能。

法律淵源就是資源、進路、動因三項基本要素所構成的綜合事物。 筆者將從這三個方面試論中國古代刑事法律淵源的特征。

一、中國古代刑事法律淵源的資源性要素特征

所謂資源，指法是基于什么樣的原料形成的。 中國古代刑法正是來源于習慣、禮、道德。

中國古代刑法源于堯舜時代而完成于夏代。在夏代之前，原始社會各成員之間都遵循著一套絕對公平的行為規范。尤其是在母系社會時期，所有人都享有相同的權利，要履行相同的義務。對于有關氏族的一切重要事務，每個人都有權參與決定。由于物資匱乏、生產力低下，只有土地共有、絕對公平，才能維持氏族的存活與延續。每個成員都自愿自覺地遵循著氏族內部的行為規范——習慣。這種習慣體現在生活的方方面面，比如婚姻制度、祭祀等。祭祀是氏族中最為重要的事：每個成員都必須參加并遵守祭祀的禮儀，他們有特定的儀式程序、分工、舞步和祭品，由祭祀這一禮儀衍生出了一系列的習慣約束著氏族內的每個人。遵守習慣才能維護氏族的共同利益，個人才得以生存。如果有人違背了這套行為規范，破壞這樣的秩序就將遭到氏族的懲處，最嚴重的會被驅逐。個人的生存是完全依賴于氏族群體的，一旦被驅逐失去群體的保護，就很可能意味著無法生存下去。因此，對于氏族成員來說，驅逐是最為嚴厲的懲處。這也成為了后來“流刑”的起源。

禮最初源自祭祀時的一系列行為規則，隨著祭祀行為的規范化、模式化演變，以及氏族首領在祭祀時的領導、分工，由此逐漸發展成為了禮——主要被理解為宗教等級制度。它調整著人與人之間的行為。“禮”的精神就是親親、尊尊，即維護“父子有親、君臣有義夫婦有別、長幼有序、朋友有信”的人倫關系。 中國古代“出禮入刑”：凡禮所調整的對象也為刑所調整。禮維護了古代中國的等級制度，是古代統治者鞏固利益的工具。禮與現代的“法律”不同，現代的法律進約束人們的行為，而禮是從思想觀念到行為，由內向外進行約束的。禮對社會關系的調整更為深入。

道德與禮相比更為虛化。禮可以是一種行為或儀式，而道德完全就是精神層面的。由禮而形成的道德觀念，幫助古代君王進一步鞏固自身的統治。比如漢代的“以孝治天下”，“孝”是源自于“禮”的一種道德觀念，使人們從內心順應其要求。于小“家”而言，“孝”是維護夫權、維護父權；于大“家”而言，天下百姓都是天子的子民，子民對天子盡“孝”就是維護皇權。若違背這一道德要求，有損君王的統治，將由刑法進行懲治，從而達到維護皇權的目的。因此，道德也成為了中國古代刑法的資源性要素。

二、中國古代刑事法律淵源的進路性要素特征

所謂進路，指法是基于什么樣的途徑形成的。 中國古代刑法一般基于立法、行政與司法而形成。

立法是統治階級制定或者認可行為規范，使之上升為統治階級意志的行為。《左傳·昭公六年》有“夏有亂政，而作禹刑；商有亂政，而作湯刑”的記載。所謂“禹刑”、“湯刑”，作為“亂政”亦即社會矛盾與階級沖突的產物，是夏商兩代刑事法律的統稱，屬習慣法性質。 習慣法的形成要經過漫長的過程，在一定區域內反復適用并為人們所普遍接受而形成，然后由統治階級予以認可并上升為國家意志，進而成為習慣法。刑法也經歷了這樣的過程。而制定法在夏商以后就逐漸發展起來，由統治階級主持開展的法律編纂活動就是立法行為的典型。隨著立法程序和立法技術的日趨成熟，每朝每代都形成了各具代表性的刑事法律規范。如戰國初年魏國的《法經》、戰國后期秦國的《秦律》、秦朝的《法律問答》等。

中國古代君王兼任了立法、司法與行政之職。君王在行使管理的職權時，常常也會“造法”。比如，在秦朝就有命（制）與令（詔）這樣的法律形式。命（制）與令（詔）是專制君主以國家名義的政令或文告。 漢朝時有“令”，令是皇帝針對具體事件的政令，具有最高的法律效力，可以對律起到增補、修改的作用；同時，令具有很強的靈活性，適用范圍極為廣泛，使整個法律體系具有適應社會變化的靈活性。 總之，在中國古代，皇帝通過行政的手段創制了相當多的刑事法律規范。

在中國古代也存在判例法，判例法正是在司法的過程中形成的。比如秦朝有“廷行事”，相當于判例。“廷”指各級官府，“行事”指業已判決生效的事例或案例。在秦朝的司法實踐中，判例也可以作為審理判決案件的法律依據。 漢朝時的法律形式之一“比”又稱“決事比”，是指在法律沒有明文規定的情況下，比附援引以往典型案例作為裁判依據。由于決事比具有較強的直觀性，更便于援引，因此西漢中期以后，司法官吏援引決事比就變得極為普遍。 比這一法律形式在魏晉南北朝時期仍被沿用。

三、中國古代刑事法律淵源的動因性要素特征

所謂動因，指法是基于什么樣的動力和原因形成的。 在中國古代刑法形成之初，刑起于兵。

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收錄日期：2012年5月9日

中國是世界著名的法制文明古國，中華法系博大精深。在漫長的歷史長河中，傳統法律繼承發展，代代相傳，具有鮮明的民族特色，自成體系，在世界民族之林中可謂獨樹一幟，而這一過程最突出的特點就是受到儒家倫理思想的深刻影響，儒家中的基本法律思想與傳統法律逐漸滲透融合，肇始于兩漢，發展于魏晉，形成于隋唐。因而，法律儒家化成為中國傳統法律形成發展中最重要的特點。

一、中國法律儒家化的歷程

自漢代春秋決獄開始，中國法律走上了儒家化的道路。所謂法律的儒家化，是指將儒家的道德精神注入法律、法令，使封建法律具有了倫理法的性質，即以儒家思想為立法、注律以及司法實踐中定罪、量刑的指導思想和基本原則。中國法律的儒家化從總體而言，就是通過引經決獄，引禮入律的方式，將儒家思想貫徹到立法、司法、守法的整個法律實施過程中，使儒家思想成為刑事的、民事的、婚姻家庭的、行政的、訴訟的等各個法律部門的基本原則和靈魂，也就是說，儒家倫理道德獲得法律上的效力和權威。中國法律的儒家化，形成了禮法合一的特色，影響深遠。中國法律的儒家化運動由董仲舒等人發起，大體可分為三個階段：

1、開始階段（兩漢時期）。自漢代春秋決獄開始，中國法律走上了儒家化道路。西漢武帝“罷黜百家、獨尊儒術”以后“引禮入法”便成為了法律儒家化的萌芽。所謂“禮”，是中國古代社會長期存在、旨在維護宗法血緣關系和等級制度的一系列精神原則和言行規范的總稱。用“禮法”二字來描述儒家傳統思想與中國傳統法律彼此之間的關系可謂是點睛之語。禮與法的相互滲透和融合構成中華法系最本質的特征，并形成了特有的中華法律文化。

2、深入階段（魏晉南北朝時期）。從魏晉時期開始，儒家學說與法律的聯系更加緊密起來，儒家經典逐步取得了與法律并駕齊驅的重要地位，其突出標志就是禮、律并重。儒家思想開始滲透到立法領域，掀起了引經注律的。中國法律的儒家化向縱深邁出了具有實質意義的一步。到曹魏后期，人們已常把刑與禮相提并論，《三國志·魏志·劉庚傳》載：劉庚“與丁儀共論刑禮，皆傳于世”。由此可見，此時，禮刑已被人并提。

3、完成階段（隋唐時期）。經過魏晉南北朝至唐，中國封建社會進入全盛時期。唐律無論結構、內容均已蔚為大觀。禮與法的結合也臻于成熟和定型，可以說一整套體現封建宗法等級思想與制度的禮，基本上法律化了。唐律是中國古代禮法結合的典范。“引禮入法”開始于戰國末期，形成于秦漢之際，確立于漢武帝時期，成熟于隋唐時期，這是中國法律儒家化的最后完成階段。

中國法律的儒家化過程，至隋唐已基本完成，儒家思想對中國法律的影響，被全面地反映在一部作為中國古代法典的代表作——《唐律疏議》中，《唐律》使儒家思想和封建法律融為一體，從而也形成了儒法合流的法律體系。另外，從兩漢至隋唐，儒家思想對中國法律的影響是逐步深入到最后完成的過程。

二、中國法律儒家化的歷史根源

中國法律儒家化之所以由兩漢發起，經三國兩晉南北朝的發展至隋唐最終定型，之所以要經歷這樣一個漫長曲折的演變過程，其原因在于中國法律儒家化實為歷代統治階級對于一個龐大封建帝國運作方式的具體、深遠、長久的試驗和探索的過程。

在百家爭鳴的春秋戰國，各學派對于如何治國、采取什么樣的思想治國有過很大的爭論。儒家思想基本上繼承和發展了西周以來的“禮治”和“明德慎罰”思想。墨家的思想以“兼相愛、交相利”為核心。他們還要求“賞當賢、罰當報，不殺無辜，不失有罪”。道家的《老子》堅持道法自然、無為而治：《莊子》則更宣揚了一種法律虛無主義。這諸子百家唯有堅持以法為本，奉法令為巖性準則、嚴明賞罰的法家以“法、勢、術”結合，在統治者的支持下完成了中國歷史上第一次的統一、建立了第一個封建帝國。但遺憾的是，法家的嚴刑峻法難以長久地、合理地維持帝國的正常運轉。有了長期的歷史實踐，我們得出這樣的結論：先秦之子百家的學說，我們很難找出可以放之四海皆準的真理。每一種學說都難以始終維持封建帝國的長治久安。而中國法律的儒家化難以單獨依靠先秦的儒家思想。如史家所言，漢武帝乃至中國歷代許多君主所實行的策略可稱為“外儒內法”。所謂中國法律儒家化本質上是以儒家思想為主加之法家、道家、陰陽家的部分觀點，并從理論上將君權神化的思想固化，從具體操作上將儒家思想以法律形式固定下來以達成二者的統一，從思想根源上將“宇宙觀與現實政治混為一談”。而這一龐大而深遠的實踐在中國古代的法律演變和政治發展中不斷進化、發展、完善、最終成為維護封建社會等級制度與專制主義中央集權相適應的有力工具。

三、儒家思想影響下中國法律的特征

在儒家文化的影響下，中國古代法律與西方宗教影響下的法律有著明顯不同的特征，主要表現在：

1、禮法思想融合。儒家的禮法思想的一個很明顯的特征便是融禮于法、融法于禮，因此，很多時候法律和禮是很難區分或者說相互融合的，但是法律于禮在本質上應該是有所區別的，起碼來說法律應該普遍是強制性的、成文的、規范的，而禮則應該是任意性的、不成文的，也不具有嚴格的規范性。但是，儒家的禮法思想將二者進行融合，也就導致法律在形式上很難不受禮的不成文、不完全規范性的影響。

2、突出重刑輕民。如前所述，禮在中國歷史上有著重要的地位和影響。不管是上到皇帝、大臣、百官，還是下到普通的民眾，都嚴格遵守著封建的禮教關系，因此，在中國古代，違反禮的行為為法律所嚴格禁止，導致很多本應屬于民法、行政法調整的對象最后也落入刑法的管制范圍內，因此有“禮之所去，刑之所取。失禮則入刑，相為表里者也”（《尚書·康誥》）的說法，最終形成重刑輕民的特點。

3、禮法界限模糊。儒家將法引入政治學說中，并未將法與禮完全并列或對立，更未將法律規范置于道德規范之前，而是以法作為禮的補充，建立一種相輔相成的關系。事實上，那個時代的人恐怕都很難分清哪是道德禮教，哪是法律規范，更多的時候，違反道德禮教的行為便是違反法律的行為，同時法律規定的違反法律的行為也都被認為是違反道德禮教的行為。法律與道德禮教的界限非常模糊。

四、中國法律儒家化對中國社會的影響

在中國法律儒家化從開端到發展再到完成的過程中，儒家思想對中國法律的影響也逐步深入，這種影響是全面的，主要表現為禮法合流、德禮并用、德主刑輔等法律思想的確定，儒家基本法律原則和具體法律觀點的形成，以及儒家思想在法律儒家化過程中對司法實踐領域的影響等等，不一而足。

1、封建特權思想的影響。我國現行憲法規定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，“任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權”，這就要求我們執法必須嚴肅、公正和無私，不管是誰違反了憲法和法律，都應同樣受到法律的制裁，不允許任何人有超越憲法、法律之上的特權。但在現實生活中，常常出現一些和憲法規定相悖的現象：違法行為、犯罪事實相同，由于違法者身份的不同，在懲治上就大不相同。

2、“無訟”思想的影響。中國傳統法律的儒家化主要是以儒家思想為指導的，所以作為儒家學派創始人孔子的思想就不免滲入到傳統法律思想之中，其中“無訟”思想就是這樣一個具有兩面性的例子。一方面“無訟”思想與今天的“以德治國”有著某些相通之處，另外，儒家倡導維護和諧的人際關系，通過調解方式解決社會糾紛，也有其合理之處。可是從另外一方面講，它也否定了通過制度化、法律化的司法訴訟程序來解決各種社會糾紛的必要性。從司法制度上講，訴訟是依法治國基本方針得以實現的重要保證，但儒家的無訟思想將許多糾紛排除在司法管轄的范圍之外，這就為人治留下了廣闊的空間，會使行政權力的濫用和腐敗得不到法律的有效制約。

3、“仁政”思想的影響。自從傳統法律儒家化之后，“仁政”思想也隨之走進了歷史舞臺。“仁政”思想里就有許多許多值得我們今天拿來借鑒的地方。春秋戰國時期孔子所提出的“仁政”思想，指出當政者必須以仁愛之心待民。他說：“仁者，莫大于愛民”。儒家思想中關于加強人的道德修養、實現人的價值與尊嚴的思想對我們現代人仍然有著巨大的現實意義。而其中“孝梯”、“仁義”等道德標準仍應為現代人所遵循，無論歷史發展到什么時代，孝敬長輩、尊重他人、重承諾、守信義等美德都將是衡量一個人人格完善與否的標準。

4、“人治”理念的影響。儒家化的法律形成了“人冶”的理念。儒家主張“為政在人”，這就決定了中國封建社會所實行的是君主一人之治，以一人代替上天治理國家。然而，人治往往具有很多弊端，最終也是人亡政熄。中國儒家化法律所確立的人治觀念對當今推行依法治國仍然還有很大的破壞力。另外，儒家化的法律維護形成了中國的倫理道德社會秩序。中國的倫理道德在儒家的提倡中逐漸形成，并經過政治上升到法律予以貫徹實施，法律推動和促進了倫理道德的形成，并最終形成了穩定的封建倫理道德秩序，對后世產生了深遠影響。

總之，中國古代法律的儒家化，為中國封建社會國家法律的形成，為后世法律的演變做出了重要貢獻，也形成了獨特的中華法系。同時，對我們今天推進法治改革具有重要的參考借鑒意義。

五、結語

儒家思想對中國社會的影響既是全方位的又是深層次的，體現在法律方面，便是傳統法律儒家化的過程，自從西漢武帝“罷黜百家、獨尊儒術”以后，“引禮入法”便成為了法律儒家化的萌芽，歷經了魏晉南北朝的發展和完善，到隋唐時期《唐律疏議》的頒布，標志著禮法結合的全面完成，儒家思想遂成為了封建法律的正統思想，將中國法律史推向一個具有劃時代意義的階段。自此以后歷朝歷代均沿襲不變，并對后世封建傳統法制產生了深刻而廣泛的影響。時至今日，我們依然能從現實生活中找到這些影響的影子。

從上面一系列的分析中可見漢代法律儒家化的歷史選擇的全過程，我們可以很清楚地看到，這一歷史選擇的過程不是隨便完成的，也不是一蹴而就的，而是一個循序漸進的，充滿著歷史必然性的選擇。我們應該從中國法律儒家化的這一歷史選擇過程中看到歷史發展的必然性，并利用這一規律去指導我們探索歷史上的其他各種問題，從而更好地從歷史中獲得對我們有益的經驗教訓。

主要參考文獻：

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篇9

我國在改革開放的同時也在努力推動法現代化進程，引入了自由人權、程序正義、非法證據排除等現代法治理念，但是這種現代化實質上是一種立法主導型法的現代化，立法可以在較短的時間內完成，立法到觀念的普及、社會主義法治與法治文化之間的鴻溝卻難以在短時間內得以彌合。我國要融入世界市場，在貿易與金融方面與國際接軌，一定程度上借鑒和引入西方先進法律及其理念是必不可少的，但是，我國是一個有著兩千多年封建歷史的文明古國，在文化上有著鮮明的特殊性，古代法律傳統在中關于法的認識在一般民眾中有很大影響，如果我們一味地去抄襲、引進外國法律理念只能是邯鄲學步，收不到預想中的效果，唯有更加關注內生性因素，充分考慮我國國情，充分研究和分析古代傳統法律思想并進行合理的 揚棄與科學的繼承，才能真正推動有中國特色法治文化的建構與完善。

一、我國傳統法律文化的主要表現

（一）在秩序的規范基礎方面，禮法結合，德主刑輔。

禮法結合即禮與法的相互滲透與結合，構成了中華法系最本質的特征。禮的主要功能就是建立和維護森嚴的宗法等級制度；德主刑輔，強調道德教化為先刑罰處罰為后，教化為先是儒家治國平天下的方略。他們認為，教化可以使犯罪消失，達到社會和諧的狀態。孔子有言：“道之以政，齊之以刑，民免而；道之以德，齊之以禮，有恥且格”。孔子認為，單純消滅犯罪并非是社會和諧的最高境界，教化百姓使他們擁有榮辱之心才是治國之本。雖然教化花費的時間較長，但教化一旦形成，人心已正，只要心術不變，便可永不為惡。所以，教化是一種恒久的回報。教化可以使得社會長治久安，而不像法律只會有暫時的功效。

（二）在法律的適用方面，恭行天理，執法原情。

具體表現為：其一，“以德配天，明德慎罰”的刑罰指導思想，這一思想由西周初期統治者創立，對后世的法制思想影響深遠，典型的如《書經》講：“與其殺不辜，寧失不經”（為避免無辜的人冤枉受罰，寧可錯放有罪）以及漢文帝時期廢除肉刑；其二，春秋決獄和秋冬行刑。前者由漢初儒學家董仲舒提出，是法律儒家化在司法領域中的發展和反映，指以《春秋》的“微言大義”作為司法審判的依據，它的最主要的原則是“論心定罪”，即以犯罪者的主觀動機是否符合儒家的“忠”、“孝”思想，如果符合，即使其行為構成犯罪，也可以免責。后者是古代死刑執行制度，發端于漢代，指根據天人感應的理論，一般不在萬物生長的春夏季節執行死刑，而是在萬物肅殺的秋天霜降以后、冬至以前執行，這一制度一直影響至明清。其三，矜老恤幼與“親親相隱”。前者是貫徹儒家矜老恤幼的恤刑思想，即年80以上的老人，8歲以下的幼童，以及懷孕未產的婦女、老師、侏儒等，在有罪監禁期間，給予不戴刑具的優待，老人、幼童及連坐婦女，除犯大逆不道詔書指明追捕的犯罪外，一律不再拘捕監禁；后者來源于儒家“父為子隱，子為父隱，直在其中”的理論，是漢律儒家化的重要表現，規定卑幼親屬首匿尊長親屬犯罪行為的，不追究刑事責任，尊長親屬首匿卑幼親屬，罪該處死的，可上請皇帝寬貸，這一主張一直影響著后世封建立法。

（三）在秩序的價值追求方面，追求“無訟”，注重和諧。

最早提出“無訟”理念的時孔子，他在《論語?顏淵》中提到“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎” 。深受儒家影響的中國傳統法律文化以追求秩序和諧為其理想目標，即“天理、國法、人情”的統一，強調人與自然之間、國家民族之間、社會家庭之間的和諧，社會交往講究和解精神與協調一致。這要求國法必須考慮“天理人情”因素。在中國法律傳統中，“法”只是較低層次的規范，“法”上有禮、德，最高有“道”，“道”出于人們共識的理則和共有的情感，人們可以很自然地了解并接受，因而可以適用于人們的一切行為，人們也心悅誠服，所以被稱為“天道”或“大道”。公正的法律應符合“天理人情”。這對國家權力起到一定的制約作用。

二、傳統法律文化對我國法治文化建設實踐路徑的啟示

（一）消極方面的啟示。

首先，法治文化應堅決摒棄“人治”觀念。在中國古代，封建統治者大都宣揚“君權神授”，鼓吹“朕即法律”，忽視法律在治國安民中的作用，主張“其人存，則其政舉；其人亡，則政息”，強調人在治國安邦中的主導作用，并且將儒家的“禮”當作調節社會生活的主要工具，國家長治久安的靈丹妙藥，認為“事無禮不成，國無禮不寧”，使道德禮儀成為人民行為的最高準則，法律則是道德的附庸。司法實踐中，以道德判斷代替法律判斷乃至以上級意志決定判決結果的現象并不鮮見，這種輕視法律的現象是對應于法治文化的建設有著極其深刻的反面教訓。這就使權力制約與監督成為奢望，法治文化首先要樹立“法律至上”理念，宣揚對權力的監督。

其次，法治文化應明確反對“等級特權”。古代法律文化注重長幼有序、等級有別的等級制度，封建統治階級往往享有區別與百姓的優待輕罰特權，例如“上請”、“官當”、“八議”制度等，現代“平等”、“公平”、“權利本位”根本無從談起。現代法治不僅要求人們普遍守法，而且要求人們服從的法律必須是制定得良好的法律。良法應該體現人民原則，能夠保障公民的民主、政治、權利、人身權利與自由，做到權利與義務平等，體現權利本位。法治文化建設也應宣傳“權利平等”理念，堅決反對任何形式的“等級特權”。

（二）積極方面的啟示。

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(二)司法判決可接受性的含義

司法裁判是法院對當事人具體爭議的判斷和處理，其標志著法庭審判活動的終結。司法判決可接受性是指依法作出的司法判決在社會民眾之中的認可程度。當然這里的社會民眾既包括法律人又包括普通民眾。法官通過司法判決的方式表達對當事人雙方爭議的理性判斷，并且法官作出的每一判斷都是有法律作為依據的。但是，一個完全依照法律作出的裁判在現實中卻并不一定得到普通民眾的接受。諸如幾年前的藥家鑫案，從法律人角度看，藥家鑫的卻有從輕情節，殺人手段也并不殘忍，筆者當時也認為最多會判到死緩。可是當事情在網上鬧的沸沸揚揚，網民情緒異常憤怒的情況下民意將藥家鑫送上了死亡之路。試想，在風口浪尖上的藥家鑫案如果沒有按所謂的民意處理，會不會產生諸如上訪，鬧事等惡劣的社會后果。總之，司法判決可接受性需要兼顧法律和社會兩個層面。

(三)研究司法判決可接受性的意義

現代公權力的運作，不管司法、立法還是行政中，都應考慮可接受性，公權力運作中應充分建立在商談理性的基礎之上，司法審判也應朝這個方向發展，這適應了國際法律發展的潮流。從現實來看，很多當事人對司法判決的不滿意并非處在合法性、公正性的問題，當事人多次上訪或申訴，這也要求不得不研究判決的可接受性問題。從理論上看，雖然合法性、公正性是司法重要的價值目標，但不是司法惟一的目標。良善司法應當具有多面向性。隨著社會的發展，文明程度的進一步提高，司法要回應這種要求，必須研究司法審判的可接受性問題。合法性、公正性不能涵蓋司法的所有價值，合法的前提是嚴格依法辦事，更多的適應了法律形式正義的要求。法律本身是不完善的，立法的優點和缺點是聯系在一起的，缺點是優點的延長。如果僅僅以合法性為標準很難使一個案件做到盡善盡美。公正性不能涵蓋可接受性，公正本身也具有不確定性，不同的人有不同的看法，帶有很強的主觀性。公正只是公眾最大的公約數而己。

二、修辭在我國古代司法判決中的發展及其對判決可接受性的影響

在我國，司法判決中修辭手法的使用可以追訴到古代。從漢代的司法實踐上來看，司法者在進行判斷時，不僅依據法律對當事人的行為進行判斷，更是引入儒家經典來進行斷案，甚至經義與法律沖突的時候優先適用儒家經義。同樣的案件，根據當事人的主觀心態不一樣會產生完全不同的判決結果。這種引經入律的形式也對后世的司法裁判活動產生了重大影響，特別是在疑難案件的處理上。根據筆者的推斷，這種風格影響者司法判決的說理手法，增加其可接受性。

真正有史料記載的在司法判決中出現修辭的是在唐代時期，只是最初在司法判決中出現的種種說理性修辭是出于對上級匯報的目的。南宋之后的古代中國的司法實踐中，修辭的受眾開始面向普通民眾。特別是在婚姻家庭和鄰里糾紛案件中，司法者在作出裁判時更加考慮普通民眾對裁判的接受和服從程度。

南宋時期是我國司法判決說理性修辭技巧發展的巔峰時期，在延續唐判的重分析、說理的技巧外，南宋判決在注重對案件基本情節和事實的描述前提下，注重對現有證據的分析和運用輔以推理論證以及強化對不同情節的說明，來增加其判決的可接受性。其次，南宋判決在法條援引上避免了生搬硬套的引用方式，將法條的援引與司法判決說理相結合，達到情理法三者結合。再者，南宋的司法判決注重寓教化于判決。其不僅使司法判決在文本表述上顯得更合理，使民眾更易接受，同時也在司法判決履行過程中教化民眾。所謂動之以情曉之以理，民眾在理解和接受判決不僅僅是懼怕法律的強制力，而是認可法律，知曉自己的行為的不當之處，自愿服從法律的處罰。

三、影響司法判決可接受性的修辭技巧

修辭是關于話語者、受眾和話語方式的問題。修辭方法己然成為了一種重要的法律方法，在法律領域話語者是固定的國家審判機關，所以在選擇修辭方法的適用時主要考慮兩個方面，首先是話語的受眾，也就是言辭的接收者:而后是言辭所處的語境，也即言辭在什么情形下表達。

(一)根據受眾的差異選擇不同的表達形式

亞里士多德是古典修辭學的創立者，其修辭學說很注重根據聽眾的年齡、財富等不同情況的劃分，對其采取不同的對話形式。這里我們所說的聽眾就相當于司法判決書中的受眾。對于司法判決書來說，要提高司法判決書的可接受性必須從把握司法判決書的受眾上做起。

首先從案件的雙方當事人來看。在判決書中，法官需要通過當事人出具的證據來認定事實，同時決定支持還是駁回當事人的訴訟請求。但是當事人出具的證據或者主張的事實是大量且復雜的，這些信息并不是都與案件爭議密切聯系，審判者必須經過分析和總結，將必要的信息挑選出來，將復雜的事實情節轉化成簡單的法律關系。這種化繁為簡，化事實問題為法律問題的過程本身就是一種對判決敘事的修辭。審判者在這種裁剪修辭中，可以通過控制裁剪的內容從而控制受眾的信息獲知，以影響受眾對案件的判斷，最終使受眾更加容易接受審判者對案件的解讀和裁判。但是法官在對案件事實分析和總結的裁剪修辭中必須以案件基本事實為準，不能故意將有利于一方的事實刪去。在一些案件中，審判者片面地壓制一方的有利證據的出示，只顧為自己的言論做說客，而絲毫不立足于案件的事實。這種企圖利用裁剪修辭達到其他目的的行為于法于理都說不通，必然會遭到當事人的強烈反對，自然不是有效的修辭方式，達不到使當事人服從和接受的目的。

其次，案件的關注群體也是影響司法判決修辭的重要受眾因素。受眾可以依據年齡、智力、文化程度、職業和個人修養等等各個因素劃分，對不同的受眾應當選擇不同的修辭技巧。信息時代的案件的關注群體己經完全不同于傳統關注群體，一個重大案件的關注群體甚至涉及各個層級的受眾，司法判決想要讓每一類受眾都接受認可是不可能達成的任務。所以裁判者必須判斷不同受眾對案件的影響能力，關注受眾本身在社會中的話語權問題。意思很簡單，裁判者在不能說服所以受眾的情形下，挑選出那些關注案件且經常性表看法和意見的民眾，特別是在社會上有一定影響力的話語者，比如微博名人，著名評論家等等。所以在司法判決的行文過程中必須注重對判決受眾的分析，來獲得法律和社會共同的接受，達到司法判決合情于理法，集制裁與教育一體的目標。

(二)根據語境的不同選擇不同的修辭方式

語境分析是修辭的重中之重，說服的有效性也主要體現為語境的價值關注。所謂說服就是在話語者與受眾之間產生共鳴，并且這種共識可以在受眾差異化的情形下依然存在。這種體現語境的修辭情景對司法實踐來說具有重要的現實意義。

在法律修辭領域，修辭情境可以體現出一定的語境，這種修辭情境可以表現為案件之中各種事實的變化情況，同樣也可以表現為涉及聽眾的行為與決定的影響修辭者將特定觀點展現于聽眾的那些特殊因素。由此可見，這種情境關注不代表無休止的對現實進行遷就，而是拋棄了既定的客觀事實，進而將大部分的表達傾向于用語言描述可以解決的部分。就像是漢克斯曼和范愛莫倫提出的理論所描述的那樣:修辭論證是一種言辭的、社會的、理性的活動，其目的是通過一系列的陳述來證成某一立場并使理性批判者相信這一立場的可接受性。所以，要使用修辭來說服一方的時候，修辭雖然并不像直入主題的分析那樣具有強烈的目的性，但是在具體的論辯場合，要說服聽眾最有效的手段還是通過使用修辭情境來加強自己的語境。好比在判決最終形成的時候，傳統邏輯和經典邏輯僅僅通過分析推理與論證的結構形式，相比之下新修辭學主張的非形式邏輯更加傾向于實質要求中推理的語境等相關方面。

在修辭學中，成功說服聽眾的標示就是使其都達到一個共識，是所有演說者的最終目的，當然修辭學的目的也是如此。盡管根據特點不同的依據會產生不同的分類，但當這些應用適用于司法過程中時，都必須在具體的情境中體現出證據、事實、標的等，所有主體達成的共識必須有一定的關聯，可以是互相的理解、對知識的共享、或者雙方完全達成一致。由此可見，在判決中若是希望清楚明了的對法律進行講解，通過特定的情境來表達是十分必要的，首先分析受眾的情況而達成共識，再使用各種修辭論辯的方式，并且合理的衡量價值因素在司法中的體現。

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1.1箋札類箋最早出現于東漢時期，早期的箋同表相類似，主要用于臣下向皇帝陳述政事。南北朝時期，箋便成為了臣下呈給皇后、太子、諸王文書的統稱，宋朝時期，箋專用于上書太子，明清時期，箋不再用于陳述政事，而是變成了臣下向皇后、太子慶賀時使用的文書，乾隆六十年，皇帝下詔停止使用箋文。札又稱作札子，唐朝時被稱為簡札，是臣下向皇帝奏事文書的一種，其文體介于表和狀之間。然而札真正得到廣泛應用還是要等到宋朝，宋朝時期除了呈給皇帝的札子，還有呈給宰相的白札子，主要用于議論政事用。札雖然在宋朝得到了極大的重視和普及，但元朝建立以后，札子被徹底廢止。

1.2其他類牒最早出現于唐朝時期，唐朝時用做官府間的上行文書，宋朝時稱作“公牒”，也改為平行文書的一種，元朝時期牒得到了極大的發展和進步，元朝的牒分為牒上和牒呈上，二者的區別就在于前者用于官員的逐級上報，后者應用于品級差別大的官員間使用。隨著元朝的滅亡，牒也被廢止不用。

2.日常禮儀性文書在皇權至上的封建社會，臣下呈送皇帝的文書不僅僅涉及行政事務，也包含著陳情、謝恩、請安等禮儀性內容。這些禮儀性文書不僅反映了君臣間的政務往來，也從側面反映了當時的等級制度和君臣關系，按照文種性質的不同，可以將其分為以下兩種類型。

2.1章啟類章又稱作謝章，最早出現于西漢時期，是百官受封、受賞后向皇帝謝恩的上行文書。東漢以后章有時也用于諫言和慶賀，唐代之后廢止不用。章的書寫格式比較固定，文辭也比較華麗。啟始用于三國時期的魏國，但到了晉朝時期才得以普及和規范。啟的書寫格式非常規范，文首通常為“啟聞”而以“謹啟”作為結束語。

2.2賀表類表始創于西漢時期，創建之初僅用于臣下向皇帝陳述事情或表達情感，后來兼具推薦、慶賀、彈劾等其他作用，這也使得表一度成為了用途最為廣泛的上行文書。魏晉南北朝出現了專門用于慶賀國家重大事情的賀表，賀表多用駢偶文體，隋唐以后逐漸退出歷史舞臺。

3.百姓議政性文書筆者在研究古代上行文的過程中發現了一個值得我們關注的現象，在等級觀念如此森嚴的封建社會，竟然出現平民百姓向皇帝上奏政事的文書。無論這種的行文制度貫徹落實的效果如何，對維護封建統治起到多大作用，至少從文書檔案工作角度來講，這的確是我國古代文書檔案工作的一大特色。議是我國最早的上行文書之一，它和奏一樣始創于秦朝，它同時也是我國最早的百姓議政上行文書。秦朝之后的百姓專用文書被廢止不用，直到隋唐時期出現了新的文種———辭，然而辭的用途比較多樣，既用于百姓議政也用于下級官府的政事上報。此后關于百姓議政文書的記載則要等到元朝，元朝時期出現了百姓議政的新文書———狀，狀雖然在宋朝以后便不再作為官方政務文書，但元朝建立以后出于維護封建統治的目的，將其作為百姓議政文書使用，元朝滅亡以后，便再無有關百姓議政文書的文獻記載。

二、中國古代上行文書發展特點

1.以服務皇權統治為基本出發點無論是司馬遷的《史記》還是王充的《論衡》，其中都有關于文書重要作用的論述，最著名的便是“蕭何入秦，收拾文書。漢所以能制九州者，文書之力也。”由此可見在封建社會早期，統治者就已經認識到文書對于維護其統治所起到的重要作用。縱觀我國古代上行文書的發展歷程，其中最顯著的特點便是所有文書的產生及變遷都是為了更好的維護皇權統治，其本質都是“資治襄政”的工具，這一點從文書內容和文書種類便可知一二。從文書內容來看，政務文書構成了上行文書的主體，在文書種類方面，除了賀表、謝章等少量的禮儀性文書以外，其余的都是向皇帝和上級官員呈報政事的文書，這與文書創建的最初目的———維護封建統治也是相互吻合的。

2.文種和體例日益豐富自秦朝創建奏和議兩種上行文書開始，上行文書在文種和體例方面在后來的朝代中得到了不斷豐富和完善。漢代出現了用于陳情的表、用于謝恩的章、用于彈劾官員的疏等諸多新的文種，這些專用文書的出現不僅豐富了文書種類，更使得文書工作變得更加嚴謹規范。除此之外，文書內容也不再拘泥于政事，禮儀性文書和百姓議政性開始出現。西漢以后的歷朝歷代都結合本朝統治思想、文化傳統等或創建新的文書種類，或對前朝文書加以改革，致使整個封建社會時期，我國上行文書形成了種類繁多、內容規范的局面。例如在政務文書方面就有奏、議、疏、箋、札、牒等近二十余種，禮儀性文書也有賀表、啟、章等文種。正是得益于此，我國古代上行文書才取得了無可比擬的成就，也形成了獨特的文書文化。

3.事務性文書的核心地位從未改變文書創建時的最初目的便在于解決行政事務，提高管理效率，此論斷之于古代上行文書同樣適用，在我國古代上行文書發展的兩千多年間，歷朝歷代都進行了不同程度的文書改革，但無論文書的名稱、種類、內容和性質發生怎樣的改變，事務性文書都一直居于核心地位，自秦朝創建奏和議兩種文書開始，以后的各朝各代雖在體例和內容上進行了豐富和發展，但這些禮儀性文書只能居于從屬地位，事務性文書才是改革的重點。這一點從各類文書的數量便可以管窺一二。

4.注重對前朝的繼承和發展我國的文化傳統既講究提陳出新也同樣重視繼承發展，新王朝建立以后既要前朝的現有制度，又注重保留其中的合理之處，正所謂“取其精華去其糟粕”，這一點在上行文書的發展歷程中體現的尤為明顯。在諸多的上行文書中有一些文書的名稱和性質從未發生改變例如奏、疏等，也有一些文書的名字未改變但性質和作用卻在不同朝代有所不同，例如表、狀等。這種“名不副實”的情況一方面為古代公文的研究者帶來了諸多困擾，另一方面也體現了我國古代公文的繼承性和發展性。

三、中國古代上行文書演變的內在動因

1.政治環境是文書改革的主導因素在政治權利高度集中、皇權至上的封建社會，一切管理活動的最終目的都是為了維護皇權統治。正如前文所述上行文書的出現便是為了解決政務問題、提高管理效率，換而言之自文書產生之初便是政治產物，因此任何朝代的文書改革都要受制于當時的政治環境，都是封建統治主導下的文書改革。各個朝代的政治環境也對當時的文書改革產生了直接影響，例如在我國封建社會鼎盛時期的唐朝，文書制式和文書種類得到了極大的豐富，并用法律形式對公文的使用范圍和等級制度加以明確，特別是當時出現的公文用紙制度，直觀的體現了當時的等級森嚴，凡此種種一方面由于當時的經濟文化高度發達，另一方面也是出于體現皇權思想和統治意圖的考慮。

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中華傳統文化博大精深,傳統法律文化更是獨樹一幟。自然經濟的禁錮,等級制度的藩籬,使得傳統民事制度處于夾縫之中,高度發達的刑事法律制度,更使其顯得蒼白無力。以至有學者認為,中國傳統法律是以刑法為中心的法律模式,民事法律是一個空白。不可否認,中國古代確實沒有西方意義上的民法,也沒有形成獨立的民法體系。但不論從客觀存在的需要調整的民事關系,還是保存下來的法律文本,我們都可以窺見民法之一斑。而中國傳統社會的保守性與封閉性、宗法性與倫理性也深深烙印于民事制度之上,形成了獨具特色的中國古代民法文化。

一、中國古代民法文化的特征

發達的農耕文明孕育了中國古代民法文化的獨特氣質。雖然中國古代沒有形成獨立的民法體系,但透過多樣的法律形式,我們仍可以發現隱于其中的民法精神和獨特之處。中國古代民法文化的特征大致可以歸納為以下幾個方面:

(一)內容簡單化

與羅馬法以及后來的大陸法系相比,中國古代的民法極不發達。民事法律制度調整的權利義務內容多集中在婚姻、家庭關系方面,而有關物權制度、法人制度、訴訟制度這些在羅馬法上發達的制度內容卻很少涉及。

中國古代還沒有現代民法中的自然人、法人的觀念。在民事活動中,多不以自然人為民事主體,而是將宗族團體看作一個獨立的實體。家庭事務多以家長為代表,“在家從父”、“即嫁從夫”、“夫死從子”,婦女沒有民事主體地位。有尊長在,子孫不具有獨立的民事權利,不是獨立的民事主體,這種情況一直持續到清末變法修律。公元前594年,魯國實行“初稅畝”,“溥天之下,莫非王土;率土之濱,莫非王臣”的局面被打破,國家開始承認土地的私有現象。但中國長期的封建專制統治,使得物權的規定僅涉及所有權、典權,并且極不發達。《清稗類鈔》:“典質業者,以物質錢之所也。最大者為典,次曰質,又次曰押。”[1]這說明當時僅以典質物的大小區分不同的物權現象。

與中國古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的內容也極其簡單。中國古代刑法的發達程度在世界上可謂首屈一指。從戰國李悝著《法經》起,到《大清律例》都以刑法為主。中國古代自夏朝建立即開始制定行政法律規范。現存的《周官》是中國最早的一部行政法性質的法典。《唐六典》是中國最早的一部真正意義上的行政法典。明清《會典》,內容涉及行政體制、官僚機構、行政管理體制等諸多方面。而民事關系一直被視為無關緊要的“細故”,國家很少干預。

(二)私法公法化

在中國古代社會中,客觀上存在著財產關系、商品交換關系、婚姻關系和家庭關系,然而傳統法律對上述私法關系的調整卻采取了公法的制裁手段,即違法違制都毫無例外地規定了刑法性后果———刑罰。以契約法為例,古代法典中雖也不乏有關合同的條文,但制裁手段幾乎只限于刑罰。至于合同本身的效力問題,則長期以來聽任習慣法支配。例如,唐律關于“行濫短狹而賣者,杖六十”的規定,就“行濫短狹而賣”而言,無疑是有關商品買賣關系中的合同履行問題,因而該規范是民事規范,但是,對這樣一種“行濫短狹”行為給予杖六十的刑罰處罰,則顯然屬于刑法性后果,故而該規范又完全是刑事規范[2]。再如,《唐律疏議·雜律》規定,債務人不履行契約,違契不償、負債不還的,要受笞二十至杖六十的處理,債權人向債務人索取財物超出契約規定數量,或債務人向債權人給付數量不足的,均應以“坐贓論”。

民事規范的刑法化也充分表現在婚姻家庭關系領域。《唐律疏議·戶婚》規定:“諸同姓為婚者,各徒二年。”若卑幼不依家長而私自婚娶者,要受杖一百的處罰。“諸祖父母、父母在,而子孫別籍、異財者,徒三年”。明律規定:“凡同居卑幼不由尊長私擅用本家財物者,二十貫笞二十,每二十貫加一等,罪止杖一百。”又規定:“立嫡子違法者,杖八十。”[3]很顯然,這些純屬婚姻家庭關系的民事違法行為,在中國古代法律中卻被認定為犯罪,并處以較為苛重的刑罰。

(三)法律倫理化

縱觀中國歷代封建法典,可以發現,法所調整的社會各個領域和各種社會關系,都被籠罩上了一層綱常倫理關系,倫理關系代表古代中國人身關系的全部,一切的人身關系都被納入君臣、父子、兄弟、夫婦、朋友這五倫之中,并以綱常倫理為出罪入罪、輕重緩急的準則,民事領域也不例外。古代中國,貴賤、上下決定每個人在社會上的地位和行為;尊卑、長幼、親疏則決定每個人在家族以內的地位和行為。個人地位不同,彼此間的權利義務關系也不一致。在君臣關系中,“禮樂征伐自天子出”、“君要臣死,臣不得不死”。在《居家雜儀》有關于父子關系的內容:“凡諸卑幼,事大小,勿得專行,必咨稟于家長”,家長有家庭財產的最高支配權,有家政的最高決策權,同時,父又有將子女作為財產出賣之權,父還有主婚權。在夫妻關系中,是一家之主,有決策之全權,婦只可順從,《禮記·郊特性》:“婦人,從人者也,幼從父兄,嫁從夫,夫死從子。”夫妻之間是極為不平等的。如《大清律例》規定:妻沒有家庭財產的支配權,必須從夫,妻不得有私財,甚至改嫁時不但不能帶走夫之財產部分,并且連其從娘家帶來的嫁妝亦由夫家作主[4]。

(四)均衡觀

中國古代有大量關于均衡的議論。如《尚書·洪范》有:“無偏無黨,王道蕩蕩;無黨無偏,王道平平;無反無側,王道正直。”《老子》稱:“天之道,損有余而補不足。”孔子說:“不患寡而患不均,不患貧而患不安,蓋均無貧,和無寡,安無傾。”[5]“尚中庸,求和諧”在中國傳統文化中占據核心地位,并成為傳統價值體系中最高的價值原則。在民事領域,更是主張公允適應、不偏不倚、崇尚穩定,注重調和,反對走極端。

例如,中國古代在債權關系方面相當注重對于債務人的保護。很早就有明確限制債務利息的法律,唐宋時法律原則上不保護計息借貸債權。均衡觀在財產繼承方面反映的尤為顯著。自秦漢以后,在財產繼承方面一直貫徹“諸子均分”的原則,無論嫡庶、長幼,在繼承財產方面一律平等。遺囑繼承在中國民法史上一直被忽視,在被繼承人有子女時,遺囑尤其是份額不均的遺囑完全不被認可。

(五)多種形式間的脫節

在中國古代社會,習慣法是有適用余地的。習慣法具有屬人、屬地的特性,而且反映了歷史的延續性和濃厚的親情、鄉情,因此,中國古代歷代對習慣法都采取默認的態度[6]38。但錯雜而不統一的各種民法淵源必然存在矛盾之處,兩者若即若離。例如,古代社會主張“同姓不婚”。《大清律例·戶律·婚姻》:“凡同姓為婚者(主婚與男女)各仗六十,離異,婦女歸宗,財禮入官。”但在山西清源,陜西長安、直隸、甘肅、湖北等地都流行同姓為婚,以至迫使官府認可其合法。再如,“尊卑為婚”,按規定“若娶己之姑舅,兩姨姊妹者,杖八十,并離異”,也迫于民間禁而不止,最后在附例中不得不規定:“其姑舅,兩姨姊妹為婚者,聽從民便。”在清代的立法和司法實踐中,除上述民事習慣法與國家制定法存在矛盾外,由于立法技術不高和法理上的疏漏,即使在制定法之間,也存在著許多沖突。例如,為養父母服喪問題,《大清律例》與《大清會典》規定為“斬衰三年”,《禮部則例》則規定為“齊衰不杖期”[6]39。

二、中國古代民法不發達的原因分析

中國古代民法忽視個人,不講平等,如果用一個詞來概括中國古代民法文化的特征,那就是“不發達”。而造成這種局面的原因是多方面的,既有經濟的原因也有政治、文化的原因,具體分析如下:

(一)經濟上:商品經濟的落后

古今中外,凡是商品經濟發達地區,其民法也較發達,凡是商品經濟落后地區,其民法也較落后。商品經濟是民法產生的土壤和前提條件。中國封建社會自秦朝以來,一直是一家一戶、男耕女織的自然經濟,生產僅用于自我消費,消費也基本上可以從自然經濟中得到滿足,個別物品的交換往往以物物相易的方式實現,貨幣交換與商品經濟極不發達。封建統治階級依靠對土地的所有權對農民進行殘酷的剝削、壓迫,農民被迫依附于地主的土地忍受剝削、壓迫,雙方根本沒有平等、交換可言。自然經濟具有封閉性、孤立性、單一性和自足性的特點,它造成了生產者之間的隔離,而不是相互依賴和相互交往,由于這種生產方式在一定程度上不依賴于市場,因此,以交換為紐帶的商品經濟也就無從發展。商品經濟的落后,束縛了調整平等主體間財產關系和人身關系的民法的發展。

(二)政治上:專制主義的束縛

中國古代的政體是專制主義政體。從秦統一天下建立皇帝制度起,兩千年來專制皇權不斷膨脹。為了維護專制制度,封建統治者極力維護其賴以生存的自然經濟基礎,嚴厲打擊一切危及國家統治和皇帝安全的行為。歷代統治者都極為重視能直接產出生活或戰爭所需物質的農業,認為“農業是立國之根本”,而把發展商品生產認為是本末倒置。如商鞅認為:“國之所以興者,農戰也”、“國待農戰而富,主待農戰而尊”。唐太宗李世民也認為:“凡事皆須務農,國以人為本,人以衣食為本。”歷代統治者對商品生產的發展多方加以限制,阻礙了民事關系的產生。一方面,對有利可圖的鹽、鐵、絲稠、瓷器、茶葉、酒、礦山等重要的手工業生產和貿易實行國家壟斷,還頒布《鹽法》、《茶律》限制私人經營;另一方面,對于民間手工業和商業的發展給予種種限制和打擊。如漢高祖劉邦對富商課以重稅,不允許其子孫為吏,唐朝時將工商之人列為百工雜流,同巫師相提并論,宋朝時定商稅以比較,明代禁止出境營商,禁止官宦家庭經營商業,否則子孫累世不得為吏,對宦官經商者處罪[7]。

中國古代社會強調“家國一體”。在中國傳統法律文化中,到處充斥著君權、父權、夫權,強調家族主義,向來忽視“個人”。在家族時代,家族組織在社會中具有相當重要的地位。它是社會中最基本的組織形式,有著極為廣泛的社會職能,包括宗教、教育、經濟以及現在專屬國家的行政、司法等方面的職能。個人被束縛在家族的身份網絡之中。一個人最基本的身份首先是某個家的成員,在家這樣一個倫理實體中,個人主義意義上的個人是根本不存在的。

(三)文化上:重義輕利的觀念

儒家傳統文化歷來推崇“重義輕利”的思想。孔子說:“君子喻于義,小人喻于利。”孟子也有這樣的看法,他對梁惠王說:“王何必言利,亦有仁義而已矣。”秦代以后,董仲舒又進一步提出:“正其誼(義)不謀其利,明其道不謀其功”的反功利主義觀點。“貴義賤利”的價值觀,肯定了“義”是處理人與人之間關系的首要準則。孟子說:“仁之實,事親是也。義之實,從兄是也。”孟子把義作為與仁等同的概念處理。義的概念,就孟子看來,其實是宗親關系的引申。從漢代“罷黜百家,獨尊儒術”開始,儒家思想即成為封建正統思想。因此,在中國傳統社會“義”成為普遍的道德要求,是儒家學說中人之所以為人的準則而加于人們的職責和義務。“重義輕利”的觀念,深深植根于中國傳統文化中,歷經兩千年而不衰。由于傳統文化強調重義輕利,法律自然就排拒個人對私人利益和個人權利的追求,進而不斷壓抑商品經濟的發展,而這與自給自足的自然經濟也正好契合。

近些年來,民法學界將較多的精力放在對大陸法系民法典的研究上,取得了豐富的理論成果,為中國民法的繼受性法文化打下了厚實的基礎。

但關于中國民法如何與民族傳統文化溝通連接、繼承認同這一重要理論區域卻沒有得到應有的重視。“法與文化是不可分割的。”[8]每一個民族的法律文化,都有其不同于其他民族的特征,表現出不同的民族地域性風格。在任何一個國家,法律制度的形成和變革總是取決于自身特定文化背景。因此,中國傳統文化是中國民法法典化的社會基礎,在完善民事立法和制定民法典的過程中,在研究移植羅馬法時,應注意到對傳統文化的吸收,要以科學、理性的態度來把握。我們必須看到,中國傳統文化雖然否定了自由、平等、權利,中國民法文化先天不足,后天不良;但是也應該看到,中國傳統法律文化作為中華民族長期社會實踐的成果之一,其中諸如集體本位觀念、德法并重的思想、和諧觀念、善良風俗等內容在中國民法法典化的進程中仍然具有積極的正面效應和古為今用的實踐價值。

參考文獻

[1]中華文化通志編委會.法學志[M].上海:上海人民出版社,1998:280.

[2]孔慶明.中國民法史[M].長春:吉林人民出版社,1996:255.

[3]蘇亦工.明清律典與條例[M].北京:中國政法大學出版社,2000:282.

[4]大清律例[M].田濤,鄭秦,點校.北京:法律出版社,1999:775.

[5]韓延龍.法律史論集:第2卷[M].北京:法律出版社,1999:51.

篇13

與羅馬法以及后來的大陸法系相比,中國古代的民法極不發達。民事法律制度調整的權利義務內容多集中在婚姻、家庭關系方面,而有關物權制度、法人制度、訴訟制度這些在羅馬法上發達的制度內容卻很少涉及。

中國古代還沒有現代民法中的自然人、法人的觀念。在民事活動中,多不以自然人為民事主體,而是將宗族團體看作一個獨立的實體。家庭事務多以家長為代表,“在家從父”、“即嫁從夫”、“夫死從子”,婦女沒有民事主體地位。有尊長在,子孫不具有獨立的民事權利,不是獨立的民事主體,這種情況一直持續到清末變法修律。公元前594年,魯國實行“初稅畝”,“溥天之下,莫非王土;率土之濱,莫非王臣”的局面被打破,國家開始承認土地的私有現象。但中國長期的封建專制統治,使得物權的規定僅涉及所有權、典權,并且極不發達。《清稗類鈔》:“典質業者,以物質錢之所也。最大者為典,次曰質,又次曰押。”[1]這說明當時僅以典質物的大小區分不同的物權現象。

與中國古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的內容也極其簡單。中國古代刑法的發達程度在世界上可謂首屈一指。從戰國李悝著《法經》起,到《大清律例》都以刑法為主。中國古代自夏朝建立即開始制定行政法律規范。現存的《周官》是中國最早的一部行政法性質的法典。《唐六典》是中國最早的一部真正意義上的行政法典。明清《會典》,內容涉及行政體制、官僚機構、行政管理體制等諸多方面。而民事關系一直被視為無關緊要的“細故”,國家很少干預。

(二)私法公法化

在中國古代社會中,客觀上存在著財產關系、商品交換關系、婚姻關系和家庭關系,然而傳統法律對上述私法關系的調整卻采取了公法的制裁手段,即違法違制都毫無例外地規定了刑法性后果———刑罰。以契約法為例,古代法典中雖也不乏有關合同的條文,但制裁手段幾乎只限于刑罰。至于合同本身的效力問題,則長期以來聽任習慣法支配。例如,唐律關于“行濫短狹而賣者,杖六十”的規定,就“行濫短狹而賣”而言,無疑是有關商品買賣關系中的合同履行問題,因而該規范是民事規范,但是,對這樣一種“行濫短狹”行為給予杖六十的刑罰處罰,則顯然屬于刑法性后果,故而該規范又完全是刑事規范[2]。再如,《唐律疏議·雜律》規定,債務人不履行契約,違契不償、負債不還的,要受笞二十至杖六十的處理,債權人向債務人索取財物超出契約規定數量,或債務人向債權人給付數量不足的,均應以“坐贓論”。

民事規范的刑法化也充分表現在婚姻家庭關系領域。《唐律疏議·戶婚》規定:“諸同姓為婚者,各徒二年。”若卑幼不依家長而私自婚娶者,要受杖一百的處罰。“諸祖父母、父母在,而子孫別籍、異財者,徒三年”。明律規定:“凡同居卑幼不由尊長私擅用本家財物者,二十貫笞二十,每二十貫加一等,罪止杖一百。”又規定:“立嫡子違法者,杖八十。”[3]很顯然,這些純屬婚姻家庭關系的民事違法行為,在中國古代法律中卻被認定為犯罪,并處以較為苛重的刑罰。

(三)法律倫理化

縱觀中國歷代封建法典,可以發現,法所調整的社會各個領域和各種社會關系,都被籠罩上了一層綱常倫理關系,倫理關系代表古代中國人身關系的全部,一切的人身關系都被納入君臣、父子、兄弟、夫婦、朋友這五倫之中,并以綱常倫理為出罪入罪、輕重緩急的準則,民事領域也不例外。古代中國,貴賤、上下決定每個人在社會上的地位和行為;尊卑、長幼、親疏則決定每個人在家族以內的地位和行為。個人地位不同,彼此間的權利義務關系也不一致。在君臣關系中,“禮樂征伐自天子出”、“君要臣死,臣不得不死”。在《居家雜儀》有關于父子關系的內容:“凡諸卑幼,事大小,勿得專行,必咨稟于家長”,家長有家庭財產的最高支配權,有家政的最高決策權,同時,父又有將子女作為財產出賣之權,父還有主婚權。在夫妻關系中,是一家之主,有決策之全權,婦只可順從,《禮記·郊特性》:“婦人,從人者也,幼從父兄,嫁從夫,夫死從子。”夫妻之間是極為不平等的。如《大清律例》規定:妻沒有家庭財產的支配權,必須從夫,妻不得有私財,甚至改嫁時不但不能帶走夫之財產部分,并且連其從娘家帶來的嫁妝亦由夫家作主[4]。

(四)均衡觀

中國古代有大量關于均衡的議論。如《尚書·洪范》有:“無偏無黨,王道蕩蕩;無黨無偏,王道平平;無反無側,王道正直。”《老子》稱:“天之道,損有余而補不足。”孔子說:“不患寡而患不均,不患貧而患不安,蓋均無貧,和無寡,安無傾。”[5]“尚中庸,求和諧”在中國傳統文化中占據核心地位,并成為傳統價值體系中最高的價值原則。在民事領域,更是主張公允適應、不偏不倚、崇尚穩定,注重調和,反對走極端。

例如,中國古代在債權關系方面相當注重對于債務人的保護。很早就有明確限制債務利息的法律,唐宋時法律原則上不保護計息借貸債權。均衡觀在財產繼承方面反映的尤為顯著。自秦漢以后,在財產繼承方面一直貫徹“諸子均分”的原則,無論嫡庶、長幼,在繼承財產方面一律平等。遺囑繼承在中國民法史上一直被忽視,在被繼承人有子女時,遺囑尤其是份額不均的遺囑完全不被認可。

(五)多種形式間的脫節

在中國古代社會,習慣法是有適用余地的。習慣法具有屬人、屬地的特性,而且反映了歷史的延續性和濃厚的親情、鄉情,因此,中國古代歷代對習慣法都采取默認的態度[6]38。但錯雜而不統一的各種民法淵源必然存在矛盾之處,兩者若即若離。例如,古代社會主張“同姓不婚”。《大清律例·戶律·婚姻》:“凡同姓為婚者(主婚與男女)各仗六十,離異,婦女歸宗,財禮入官。”但在山西清源,陜西長安、直隸、甘肅、湖北等地都流行同姓為婚,以至迫使官府認可其合法。再如,“尊卑為婚”,按規定“若娶己之姑舅,兩姨姊妹者,杖八十,并離異”,也迫于民間禁而不止,最后在附例中不得不規定:“其姑舅,兩姨姊妹為婚者,聽從民便。”在清代的立法和司法實踐中,除上述民事習慣法與國家制定法存在矛盾外,由于立法技術不高和法理上的疏漏,即使在制定法之間,也存在著許多沖突。例如,為養父母服喪問題,《大清律例》與《大清會典》規定為“斬衰三年”,《禮部則例》則規定為“齊衰不杖期”[6]39。

二、中國古代民法不發達的原因分析

中國古代民法忽視個人,不講平等,如果用一個詞來概括中國古代民法文化的特征,那就是“不發達”。而造成這種局面的原因是多方面的,既有經濟的原因也有政治、文化的原因,具體分析如下:

(一)經濟上:商品經濟的落后

古今中外,凡是商品經濟發達地區,其民法也較發達,凡是商品經濟落后地區,其民法也較落后。商品經濟是民法產生的土壤和前提條件。中國封建社會自秦朝以來,一直是一家一戶、男耕女織的自然經濟,生產僅用于自我消費,消費也基本上可以從自然經濟中得到滿足,個別物品的交換往往以物物相易的方式實現,貨幣交換與商品經濟極不發達。封建統治階級依靠對土地的所有權對農民進行殘酷的剝削、壓迫,農民被迫依附于地主的土地忍受剝削、壓迫,雙方根本沒有平等、交換可言。自然經濟具有封閉性、孤立性、單一性和自足性的特點,它造成了生產者之間的隔離,而不是相互依賴和相互交往,由于這種生產方式在一定程度上不依賴于市場,因此,以交換為紐帶的商品經濟也就無從發展。商品經濟的落后,束縛了調整平等主體間財產關系和人身關系的民法的發展。

(二)政治上:專制主義的束縛

中國古代的政體是專制主義政體。從秦統一天下建立皇帝制度起,兩千年來專制皇權不斷膨脹。為了維護專制制度,封建統治者極力維護其賴以生存的自然經濟基礎,嚴厲打擊一切危及國家統治和皇帝安全的行為。歷代統治者都極為重視能直接產出生活或戰爭所需物質的農業,認為“農業是立國之根本”,而把發展商品生產認為是本末倒置。如商鞅認為:“國之所以興者,農戰也”、“國待農戰而富,主待農戰而尊”。唐太宗李世民也認為:“凡事皆須務農,國以人為本,人以衣食為本。”歷代統治者對商品生產的發展多方加以限制,阻礙了民事關系的產生。一方面,對有利可圖的鹽、鐵、絲稠、瓷器、茶葉、酒、礦山等重要的手工業生產和貿易實行國家壟斷,還頒布《鹽法》、《茶律》限制私人經營;另一方面,對于民間手工業和商業的發展給予種種限制和打擊。如漢高祖劉邦對富商課以重稅,不允許其子孫為吏,唐朝時將工商之人列為百工雜流,同巫師相提并論,宋朝時定商稅以比較,明代禁止出境營商,禁止官宦家庭經營商業,否則子孫累世不得為吏,對宦官經商者處罪[7]。

中國古代社會強調“家國一體”。在中國傳統法律文化中,到處充斥著君權、父權、夫權,強調家族主義,向來忽視“個人”。在家族時代,家族組織在社會中具有相當重要的地位。它是社會中最基本的組織形式,有著極為廣泛的社會職能,包括宗教、教育、經濟以及現在專屬國家的行政、司法等方面的職能。個人被束縛在家族的身份網絡之中。一個人最基本的身份首先是某個家的成員,在家這樣一個倫理實體中,個人主義意義上的個人是根本不存在的。

(三)文化上:重義輕利的觀念

儒家傳統文化歷來推崇“重義輕利”的思想。孔子說:“君子喻于義,小人喻于利。”孟子也有這樣的看法,他對梁惠王說:“王何必言利,亦有仁義而已矣。”秦代以后,董仲舒又進一步提出:“正其誼(義)不謀其利,明其道不謀其功”的反功利主義觀點。“貴義賤利”的價值觀,肯定了“義”是處理人與人之間關系的首要準則。孟子說:“仁之實,事親是也。義之實,從兄是也。”孟子把義作為與仁等同的概念處理。義的概念,就孟子看來,其實是宗親關系的引申。從漢代“罷黜百家,獨尊儒術”開始,儒家思想即成為封建正統思想。因此,在中國傳統社會“義”成為普遍的道德要求,是儒家學說中人之所以為人的準則而加于人們的職責和義務。“重義輕利”的觀念,深深植根于中國傳統文化中,歷經兩千年而不衰。由于傳統文化強調重義輕利,法律自然就排拒個人對私人利益和個人權利的追求,進而不斷壓抑商品經濟的發展,而這與自給自足的自然經濟也正好契合。

近些年來,民法學界將較多的精力放在對大陸法系民法典的研究上,取得了豐富的理論成果,為中國民法的繼受性法文化打下了厚實的基礎。

但關于中國民法如何與民族傳統文化溝通連接、繼承認同這一重要理論區域卻沒有得到應有的重視。“法與文化是不可分割的。”[8]每一個民族的法律文化,都有其不同于其他民族的特征,表現出不同的民族地域性風格。在任何一個國家,法律制度的形成和變革總是取決于自身特定文化背景。因此,中國傳統文化是中國民法法典化的社會基礎,在完善民事立法和制定民法典的過程中,在研究移植羅馬法時,應注意到對傳統文化的吸收,要以科學、理性的態度來把握。我們必須看到,中國傳統文化雖然否定了自由、平等、權利,中國民法文化先天不足,后天不良;但是也應該看到,中國傳統法律文化作為中華民族長期社會實踐的成果之一,其中諸如集體本位觀念、德法并重的思想、和諧觀念、善良風俗等內容在中國民法法典化的進程中仍然具有積極的正面效應和古為今用的實踐價值。

摘要:關于中國古代有無民法這個論題,自清末變法修律至80年代法學復蘇一直多有爭論,但肯定者也極少論及中國古代民法文化的特征。在今天制定民法典的征途上,透視傳統民法文化的特征,汲取傳統文化的積淀,對于制定一部具有真正中國意義的民法典有重要的意義。

關鍵詞:中國古代;民法文化;形成原因

參考文獻

[1]中華文化通志編委會.法學志[M].上海:上海人民出版社,1998:280.

[2]孔慶明.中國民法史[M].長春:吉林人民出版社,1996:255.

[3]蘇亦工.明清律典與條例[M].北京:中國政法大學出版社,2000:282.

[4]大清律例[M].田濤,鄭秦,點校.北京:法律出版社,1999:775.

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