引論：我們?yōu)槟砹?3篇司法與政法的區(qū)別范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫(xiě)作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
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司法賠償是司法機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)過(guò)程中侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益并造成損害，由國(guó)家承擔(dān)的賠償責(zé)任。行政賠償與司法賠償都屬于國(guó)家賠償，許多方面是一致的，如賠償損害的范圍、計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)、賠償主體等，但兩者之間也存在許多區(qū)別，表現(xiàn)在：
1、實(shí)施侵權(quán)行為的主體不同。在行政賠償中，實(shí)施侵權(quán)行為的主體是國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其工作人員，還包括法律法規(guī)授權(quán)的組織及其工作人員，受委托的組織及其公務(wù)人員以及事實(shí)上的公務(wù)員。在司法賠償中，實(shí)施侵權(quán)行為的主體是履行司法職能的國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員，包括公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)以及軍隊(duì)的保衛(wèi)部門(mén)、國(guó)家檢察機(jī)關(guān)、國(guó)家審判機(jī)關(guān)、監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)及上述機(jī)關(guān)的工作人員。
2、實(shí)施侵權(quán)行為的時(shí)間不同。行政侵權(quán)行為發(fā)生在行政管理過(guò)程中，是行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)過(guò)程中實(shí)施的。而司法侵權(quán)行為發(fā)生在司法活動(dòng)中，以司法機(jī)關(guān)及其工作人員在刑事訴訟中違法行使偵查權(quán)、檢察權(quán)、審判權(quán)、監(jiān)獄管理權(quán)以及在民事、行政審判中人民法院采取強(qiáng)制措施、保全措施以及執(zhí)行措施為構(gòu)成要件。
3、追償?shù)臈l件不同。無(wú)論是在行政賠償中還是在司法賠償中都實(shí)行追償制度，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)在履行了賠償義務(wù)后，可以責(zé)令有關(guān)責(zé)任人員承擔(dān)部分或全部賠償費(fèi)用。但是，國(guó)家賠償法對(duì)兩者的追償條件分別作了不同的規(guī)定。行政追償?shù)臈l件是行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)過(guò)程中有故意或者重大過(guò)失，這種標(biāo)準(zhǔn)具有明顯的主觀性。司法追償包括三種情形：一是司法機(jī)關(guān)工作人員刑訊逼供或者以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的；二是違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的；三是在處理案件中有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的。相比較之下，司法追償?shù)姆秶刃姓穬數(shù)姆秶?guó)家賠償法劃分這種區(qū)別，主要是因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)及其工作人員面臨的情況比較復(fù)雜，法律規(guī)定了較大的裁量權(quán)，認(rèn)定司法工作人員主觀上是否存在故意或重大過(guò)失比較困難，而且追償?shù)姆秶荒苓^(guò)寬，否則很容易挫傷司法人員的積極性。
4、程序不同。行政賠償?shù)某绦蚺c司法賠償程序差別較大。行政賠償程序分為單獨(dú)提出賠償請(qǐng)求的程序和一并提出賠償請(qǐng)求的程序。單獨(dú)提出賠償請(qǐng)求的程序?qū)嵭行姓幚砬爸玫脑瓌t，行政賠償爭(zhēng)議在行政程序不能解決的，最終可以通過(guò)行政訴訟途徑解決。司法賠償程序沒(méi)有單獨(dú)提出賠償請(qǐng)求和一并提出賠償請(qǐng)求的劃分，賠償請(qǐng)求人對(duì)賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的決定不服的，要向其上一級(jí)機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議決定不服的，向復(fù)議機(jī)關(guān)所在地的同級(jí)人民法院的賠償委員會(huì)申請(qǐng)，由其作出最終的決定。可以看出，司法賠償自始至終都是通過(guò)非訴訟途徑來(lái)解決的。
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2、行政司法制度存在的異端在司法制度改革的呼吁中,行政司法制度改革的呼聲較高,主要原因是司法地方保護(hù)主義的盛行,使司法的公正性和權(quán)威性受到嚴(yán)重挑戰(zhàn)。根據(jù)目前的司法制度,司法機(jī)關(guān)依行政區(qū)域設(shè)置,司法機(jī)關(guān)在組織人事、經(jīng)費(fèi)開(kāi)支等涉及司法活動(dòng)命脈的人、財(cái)、物方面受制于同級(jí)政府,造成了司法機(jī)關(guān)對(duì)地方政府的高度依賴(lài),地方利益在客觀上成為當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)利益的一部分,一些地方的司法機(jī)關(guān)及其司法人員成了地方利益的忠實(shí)代表。而地方行政機(jī)關(guān)在展行職能過(guò)程中需要司法權(quán)的「保駕護(hù)航,司法機(jī)關(guān)往往被要求協(xié)助當(dāng)?shù)匦姓C(jī)構(gòu)完成難以單獨(dú)完成的任務(wù)。因此,司法與行政結(jié)成的利益共同體,使統(tǒng)一的司法體制幾乎成了司法的地方自治,嚴(yán)重?fù)p害了司法機(jī)關(guān)的公正與權(quán)威。
3、司法制度改革的思路司法制度應(yīng)該任何改革?有人提出:司法制度改革的思路有兩種:一是以不改變現(xiàn)有法律制度為前提,對(duì)司法制度實(shí)行技術(shù)性改進(jìn)的‘功能化”改革思路;二是以與司法相關(guān)的社會(huì)政治制度通盤(pán)改革為前提,對(duì)司法制度進(jìn)行合理重組的“結(jié)構(gòu)化’改革思路。就前者來(lái)說(shuō),司法制度的合理性程度如何,更重要的還要依賴(lài)于現(xiàn)代政治制度的安排。就后者而言,司法改革遠(yuǎn)不是一個(gè)部門(mén)內(nèi)部的改革,在根本上是政治制度的改革,其涵義也就超出了司法制度改革的本身。
4、行政司法制度改革的思路我國(guó)國(guó)內(nèi)的公法制度,主要是憲法和行政法制度,就行政司法的憲法背景而言,需要加強(qiáng)的是整個(gè)行政司法制度的權(quán)威性、公開(kāi)性和可預(yù)測(cè)性,以及行政司法制度的統(tǒng)一性。地方行政機(jī)構(gòu)利用和依賴(lài)司法機(jī)構(gòu)來(lái)完成行政管理的任務(wù),使司法成為地方行政機(jī)構(gòu)向下推行政策和實(shí)現(xiàn)杜會(huì)控制的一部分,在這種情形下,行政訴訟難以為繼,行政訴訟制度形同虛設(shè)。從法治的角度看,政府行為模式的變革需要通過(guò)法律化、制度化的方式來(lái)進(jìn)行,因此,規(guī)范和引導(dǎo)政府行為模式變革的行政司法制度改革必將成為司法制度改革的中心問(wèn)題.從上述意義上講,行政司法制度的改革,必將涉及“功能化,和“結(jié)構(gòu)化”二個(gè)方面。
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生態(tài)犯罪是以保護(hù)生態(tài)法益為目標(biāo)的一類(lèi)犯罪，主要位于《中華人民共和國(guó)刑法典》第六章妨害社會(huì)管理秩序罪第六節(jié)破壞環(huán)境資源保護(hù)罪中。生態(tài)犯罪的立法指導(dǎo)思想將直接影響生態(tài)法益保護(hù)的效果，因此，生態(tài)犯罪的行政犯或刑事犯的立法選擇具有重要的意義。
一、我國(guó)現(xiàn)行刑法中生態(tài)犯罪屬于行政犯
談及刑事犯與行政犯的區(qū)分，我們不得不提到另外兩個(gè)相對(duì)應(yīng)的概念：自然犯與法定犯。古羅馬法中就有關(guān)于mala in se與mala prohibia的區(qū)分，被視為是自然犯與法定犯區(qū)分的原始。Mala in se指違倫理道德的違法行為，這種行為因侵害了公共秩序和善良風(fēng)俗而被社會(huì)正義所不容。Mala prohibia則屬于不違倫理道德，而僅僅是為了維護(hù)行政管理秩序而為法律所禁止的行為。百年來(lái)，隨著行政職能的不斷擴(kuò)張，行政法也不斷壯大起來(lái)，德國(guó)最先出現(xiàn)了行政犯與刑事犯的區(qū)分。關(guān)于兩者的區(qū)分學(xué)說(shuō)可謂眾多。在德國(guó)，一般學(xué)者均承認(rèn)兩者存在差別，但具體如何區(qū)分又存在以下幾種觀點(diǎn)：第一，質(zhì)的區(qū)別說(shuō)。認(rèn)為行政犯與刑事犯存在本質(zhì)上的界限，兩者并非僅是程度上的差別，兩者屬于不同類(lèi)屬的不法行為。兩者是此物與他物的區(qū)別。第二，量的區(qū)別說(shuō)。認(rèn)為行政犯也是犯罪的一種，行政犯與刑事犯并無(wú)本質(zhì)上的區(qū)別，但兩者存在量的差異，具體體現(xiàn)在行為、違法性和責(zé)任輕重程度標(biāo)準(zhǔn)上。第三，質(zhì)與量的區(qū)別說(shuō)。認(rèn)為行政犯與刑事犯在質(zhì)與量上都存在區(qū)別。刑事犯在質(zhì)上具有較深度的倫理非難性，在量上具有較高度的損害性與社會(huì)危害性。筆者贊同質(zhì)與量的區(qū)別說(shuō)。行政犯與刑事犯最本質(zhì)的區(qū)別在于行為有沒(méi)有違倫理。量的方面，行政犯是以違反行政法的規(guī)定為前提，有時(shí)直接被刑法評(píng)價(jià)，有時(shí)需要達(dá)到一定程度，才為刑法所評(píng)價(jià)，而刑事犯則直接為刑法所評(píng)價(jià)。一般認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行刑法中的生態(tài)犯罪屬于行政犯。我國(guó)刑法典中的生態(tài)犯罪，主要位于第六章第六節(jié)中。這些罪名當(dāng)中有七個(gè)罪名是“行政違反+加重情節(jié)”的類(lèi)型，三個(gè)罪名是“行政違反+行為”的類(lèi)型，另外七個(gè)是直接對(duì)行為的規(guī)定，雖然沒(méi)有“違反……規(guī)定”的字樣，但這七種行為亦屬于行政法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)的行為，因此應(yīng)歸入“行政違反+行為”的類(lèi)型中。而行政犯包括兩類(lèi)：一是不需要具備加重要素的行政犯，二是需要具備加重要素的行政犯。我國(guó)刑法中的生態(tài)犯罪基本都可以用這兩種類(lèi)型評(píng)價(jià)。因此我國(guó)現(xiàn)行刑法中生態(tài)犯罪多屬于行政犯。
然而，隨著生態(tài)犯罪倫理觀念的變遷，生態(tài)犯罪行政犯的地位已經(jīng)動(dòng)搖，人們對(duì)生態(tài)犯罪違反道德倫理的普遍認(rèn)同促使生態(tài)犯罪向刑事犯轉(zhuǎn)化，而這種轉(zhuǎn)化必然會(huì)帶來(lái)刑法適用上的變化。
二、生態(tài)犯罪從行政犯向刑事犯轉(zhuǎn)化的因由分析
（一）生態(tài)倫理觀念的變遷
生態(tài)倫理是生態(tài)刑法的倫理基礎(chǔ)，生態(tài)倫理與生態(tài)刑法之間是互動(dòng)的，生態(tài)倫理對(duì)生態(tài)刑法具有導(dǎo)向作用，生態(tài)刑法對(duì)生態(tài)倫理的變遷具有回應(yīng)和能動(dòng)作用。生態(tài)倫理的理念經(jīng)歷了人類(lèi)中心主義向非人類(lèi)中心主義的轉(zhuǎn)化。人們普遍認(rèn)為導(dǎo)致現(xiàn)代社會(huì)生態(tài)危機(jī)的最直接原因是現(xiàn)代人把自然排除在道德關(guān)懷的范圍之外，致使人類(lèi)對(duì)待自然的行為完全沒(méi)有節(jié)制，人類(lèi)為了獲取更多的利益，將自然看成自己征服和肆意攫取的對(duì)象。人類(lèi)中心主義倫理觀的核心理念是一切以人為核心，一切行為都從人的自身出發(fā)，并以自身的利益去對(duì)待其他事物，為人的利益服務(wù)。但隨著生態(tài)危機(jī)的加劇，人們親身體驗(yàn)了人類(lèi)中心主義倫理觀所帶來(lái)的不可逆的惡果，我們生存的環(huán)境從空氣、水到土壤等都在不斷的惡化中，諸如此類(lèi)的境遇使人們漸漸清醒。大自然正在用自己的方式懲罰著人類(lèi)的盲目自大。于是學(xué)者們開(kāi)始探索新的生態(tài)倫理理念，現(xiàn)代人類(lèi)中心主義應(yīng)運(yùn)而生。它不再如傳統(tǒng)人類(lèi)中心主義那樣完全漠視自然的價(jià)值，它承認(rèn)自然對(duì)人類(lèi)具有的工具價(jià)值，但它依然否定自然具有內(nèi)在價(jià)值，雖然對(duì)自然予以工具關(guān)懷，但此種程度的關(guān)懷還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，不足以避免生態(tài)危機(jī)的進(jìn)一步加劇。它與傳統(tǒng)人類(lèi)中心主義一樣，只考慮到人類(lèi)眼前的利益，人類(lèi)是永遠(yuǎn)的目的，為了人類(lèi)的利益，如何使用工具是沒(méi)有底線(xiàn)的，沒(méi)有考慮到人類(lèi)的長(zhǎng)久利益，既沒(méi)有考慮到后代人的利益，也沒(méi)有考慮到自然和其他物種所具有的內(nèi)在價(jià)值，由于人類(lèi)的行為導(dǎo)致生態(tài)環(huán)境的惡化，現(xiàn)在每天都有幾十種物種滅絕，也許有一天廣袤的地球上就只有人類(lèi)形影相吊。人類(lèi)中心主義漠視了當(dāng)代人與后代人之間的代際公平和人與自然之間的物際公平，是非正義的倫理觀。
歷史的車(chē)輪在動(dòng)，人們的價(jià)值倫理觀念也在隨著際遇而發(fā)生著變化，非人類(lèi)中心主義倫理觀誕生，它將道德關(guān)注的重心放在自然，自然本身就是目的，人類(lèi)只是自然中的一員，同其他物種同樣享受著自然的饋贈(zèng)。自然本身具有內(nèi)在價(jià)值，在自然的利益與人類(lèi)的利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)保護(hù)自然的利益。這就意味著如果現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)某種人類(lèi)之外的存在物的基本生存需要與人類(lèi)的基本生存需要發(fā)生沖突時(shí)，是否優(yōu)先保護(hù)人類(lèi)的利益存在爭(zhēng)議的局面，這樣的生態(tài)倫理觀固然具有忘我的精神，但一種倫理觀的存在本身價(jià)值有限，它更深遠(yuǎn)的意義在于作用于現(xiàn)實(shí)，指導(dǎo)人類(lèi)的實(shí)踐，只有被人類(lèi)所普遍接受，廣泛地指導(dǎo)人類(lèi)的行為，才能真正起到保護(hù)生態(tài)系統(tǒng)平衡健康有序發(fā)展的作用。而非人類(lèi)中心主義生態(tài)倫理觀，有違人類(lèi)自我保護(hù)的生物本性，因此其發(fā)展面臨困境。
面對(duì)人類(lèi)中心主義倫理觀的非正義與非人類(lèi)中心主義倫理觀的不可操作，西方現(xiàn)代生態(tài)倫理的發(fā)展出現(xiàn)了第三條路徑――可持續(xù)發(fā)展的生態(tài)倫理觀。可持續(xù)發(fā)展生態(tài)倫理觀旨在促成人類(lèi)與自然和諧共處的雙贏局面，它不僅承認(rèn)自然的工具價(jià)值，而且承認(rèn)自然具有其內(nèi)在價(jià)值。人類(lèi)與自然之間是一種互惠共生的關(guān)系。自然如果遭到破壞，生態(tài)系統(tǒng)的平衡就會(huì)被打亂，人類(lèi)作為生態(tài)系統(tǒng)中的一環(huán)也會(huì)受到損害。因此自然的利益與人類(lèi)整體的利益是一致的。而現(xiàn)存的對(duì)自然的破壞是少部分人為了謀取個(gè)人的巨額利益而發(fā)生的行為，不是自然與人類(lèi)整體的沖突。少部分人對(duì)自然的破壞行為，與其說(shuō)是對(duì)自然的破壞，不如說(shuō)是對(duì)人類(lèi)整體利益的侵害。因此為了人類(lèi)的可持續(xù)發(fā)展，人類(lèi)必須對(duì)這些少部分人的行為進(jìn)行懲罰，以預(yù)防類(lèi)似行為的再度發(fā)生。而當(dāng)某一人類(lèi)之外的存在物的基本生存需要與人類(lèi)整體的基本生存需要發(fā)生沖突時(shí)，可持續(xù)發(fā)展生態(tài)倫理觀優(yōu)先選擇人類(lèi)整體的利益。這也是人類(lèi)作為一個(gè)物種自我保護(hù)維護(hù)生存的生物本能的體現(xiàn)。可持續(xù)發(fā)展生態(tài)倫理觀與非人類(lèi)中心主義倫理觀都認(rèn)識(shí)到了自然的巨大價(jià)值，無(wú)論是對(duì)于人類(lèi)而言，還是其本身。但可持續(xù)發(fā)展生態(tài)倫理觀解決了后者所面臨的困境，是當(dāng)前最具有實(shí)踐指導(dǎo)意義和能夠被普通民眾所樂(lè)于接受的生態(tài)倫理觀念。
生態(tài)倫理觀念的變遷是人們認(rèn)識(shí)到自然的固有價(jià)值的最直接表現(xiàn)。破壞自然的生態(tài)犯罪行為為人們所深?lèi)和唇^，而非如從前一般只是為了維護(hù)行政管理秩序而設(shè)立的犯罪。人們已經(jīng)普遍認(rèn)為生態(tài)犯罪是違倫理道德的行為。生態(tài)犯罪不再具有行政犯的本質(zhì)屬性，開(kāi)始具有刑事犯的倫理非難性。
（二）行政犯向刑事犯轉(zhuǎn)化的可能性探究
行政犯在產(chǎn)生之初并不違倫理，其被認(rèn)定為犯罪并不被普通民眾所認(rèn)同，但基于對(duì)法律的尊重及對(duì)懲罰的畏懼而被動(dòng)遵守，但隨著時(shí)間的推移，行政犯作為犯罪的時(shí)間一長(zhǎng)，法律本身就具有引導(dǎo)性，被刑法認(rèn)定為犯罪的行為，普通民眾直覺(jué)上就會(huì)認(rèn)為這種行為是壞的，這種觀念一旦形成，就會(huì)被一傳十十傳百地逐漸放大，就像在遠(yuǎn)古時(shí)代以眼還眼以牙還牙、同態(tài)復(fù)仇的觀念是被普遍接受的，一個(gè)人被殺了，他的親屬為了復(fù)仇將殺死他的人殺死，是無(wú)罪的行為，是被普遍認(rèn)同的正確的甚至是英雄的行為，但政府認(rèn)識(shí)到這種行為會(huì)導(dǎo)致社會(huì)秩序的混亂，因此把對(duì)殺人者的懲罰權(quán)收歸國(guó)有，為復(fù)仇而殺死他人的行為被認(rèn)定為犯罪，這種行為被認(rèn)定犯罪的最初始階段是不被普通民眾所認(rèn)同的，換言之，為復(fù)仇而殺人的人被認(rèn)定為犯罪在當(dāng)時(shí)就屬于行政犯，而不是刑事犯。但時(shí)至今日，故意殺人罪已經(jīng)是毫無(wú)爭(zhēng)議的刑事犯，人們已經(jīng)意識(shí)到無(wú)論基于什么原因，實(shí)施故意殺人行為都是違反倫理道德的。這就是由規(guī)則到倫理的轉(zhuǎn)變過(guò)程。行政犯所違反的規(guī)則最初是不被大眾倫理道德所普遍認(rèn)同的，但由于刑法將其規(guī)定為犯罪，一旦觸犯就會(huì)被刑罰懲罰，時(shí)間一長(zhǎng)，這種規(guī)則就變成了道德。行政犯就轉(zhuǎn)化為了刑事犯。當(dāng)然并不是所有的行政犯經(jīng)過(guò)一段時(shí)間都能轉(zhuǎn)變?yōu)樾淌路浮Ｄ撤N行政犯的設(shè)立本身如果違反道德倫理，即使觸犯會(huì)遭受刑罰處罰，轉(zhuǎn)化為刑事犯也是很困難的。還有一些行政犯與倫理道德無(wú)關(guān)，也不會(huì)轉(zhuǎn)化為刑事犯。
另外，行政犯的產(chǎn)生是立法主導(dǎo)的結(jié)果，但立法并不是無(wú)緣無(wú)故的，一種行為之所以被認(rèn)定為犯罪，它一定具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，前提是該法不是惡法。只是立法者并不是普通民眾，立法者掌握著更先進(jìn)的知識(shí)和更廣大的視野，立法者經(jīng)過(guò)論證認(rèn)識(shí)到一種行為對(duì)社會(huì)是具有嚴(yán)重的危害性的，但是此時(shí)的普通大眾因?yàn)橐曇暗莫M窄，掌握知識(shí)的有限而無(wú)法認(rèn)識(shí)，所以行政犯并不是不具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，而是普通大眾不知道而已。而隨著普通大眾掌握知識(shí)的廣博，以及政府有意識(shí)的引導(dǎo)，最終行政犯的社會(huì)危害性會(huì)被普通大眾所認(rèn)同，因此行政犯也就具有了倫理違反性，這就意味著行政犯轉(zhuǎn)化為刑事犯具有某種可能性。也因?yàn)槿绱耍姓概c刑事犯存在界限模糊地帶，兩者的區(qū)分并非涇渭分明。
三、生態(tài)犯罪由行政犯轉(zhuǎn)化為刑事犯的益處分析
（一）生態(tài)犯罪行政犯的設(shè)置存在的弊端分析
1.行政法規(guī)定的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)具有局限性
我國(guó)生態(tài)犯罪的行政犯設(shè)置決定了生態(tài)犯罪的成立必須符合行政法之“行政違反”的前提標(biāo)準(zhǔn)。然而，行政法與刑法的立法宗旨和作用都不同，行政法的三大作用包括：維護(hù)行政管理秩序、限制行政權(quán)和保障人權(quán)，其中維護(hù)行政管理秩序排在首位，是行政法立法的宗旨。而刑法的作用是懲罰犯罪、保護(hù)人民。刑法調(diào)整的范圍要廣于行政法，懲罰的力度要大于行政法，預(yù)防行為再犯的能力要強(qiáng)于行政法。而行政法對(duì)生態(tài)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定主要是從政府管理和維護(hù)社會(huì)秩序的角度設(shè)定的，不是為了永久的保護(hù)環(huán)境的每一個(gè)細(xì)節(jié)設(shè)定的。因此行政法設(shè)定的生態(tài)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)明顯制約了刑法的適用。行政法中生態(tài)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定對(duì)于刑法而言自然具有指導(dǎo)意義，對(duì)于違反上述標(biāo)準(zhǔn)的行為，如果社會(huì)危害性嚴(yán)重，符合刑法條文的構(gòu)成要件的規(guī)定，則按照犯罪論處，但反之，行政法中設(shè)定的生態(tài)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)是否就一定全面、準(zhǔn)確，是值得質(zhì)疑的，這勢(shì)必會(huì)造成沒(méi)有違反行政法上的規(guī)定但社會(huì)危害性又非常嚴(yán)重的行為無(wú)法受到刑法的制裁，會(huì)大大降低刑法對(duì)生態(tài)環(huán)境的保護(hù)力度，縮小刑罰的處罰范圍，抹殺刑法在生態(tài)環(huán)境保護(hù)方面的優(yōu)勢(shì)。
2.難以避免以行政責(zé)任替代刑事責(zé)任的懲罰漏洞
在生態(tài)犯罪的案件當(dāng)中，行政主體有時(shí)不僅需要判斷是否符合“行政違反”的標(biāo)準(zhǔn)，還需就是否達(dá)到“加重情節(jié)”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷（如前文所述，我國(guó)現(xiàn)行刑法中有12種生態(tài)犯罪屬于“行政違反+加重情節(jié)”類(lèi)型），如果達(dá)到了“加重情節(jié)”的標(biāo)準(zhǔn)才移送司法機(jī)關(guān)作為刑事案件審查。由于行政主體的插手使得生態(tài)犯罪案件被部分截留，行政主體考慮問(wèn)題多牽涉經(jīng)濟(jì)利益、地方發(fā)展和政治因素，不像司法機(jī)關(guān)以社會(huì)危害性是否嚴(yán)重為思考問(wèn)題的出發(fā)點(diǎn)，因此對(duì)于生態(tài)犯罪案件行政機(jī)關(guān)往往樂(lè)于將其作為環(huán)境侵權(quán)案件搶先處以行政處罰，以行政責(zé)任替代刑事責(zé)任。而這樣的社會(huì)現(xiàn)實(shí)會(huì)放縱生態(tài)犯罪，放任生態(tài)環(huán)境的進(jìn)一步惡化，將人類(lèi)整體的利益置之不顧，大大削弱了刑法在生態(tài)犯罪中的懲罰預(yù)防作用。為避免因此造成的處罰漏洞，可以以反面規(guī)定的方式，規(guī)定若對(duì)生態(tài)環(huán)境造成嚴(yán)重程度的侵害，而法規(guī)或行政機(jī)關(guān)未明白許可，應(yīng)予以處罰。
篇5
我國(guó)行政訴訟制度的建立是在我國(guó)行政訴訟萌芽階段進(jìn)行的。在開(kāi)始時(shí)期,我國(guó)的行政法只能稱(chēng)之為行政法制而不能稱(chēng)之為行政法治。行政法治的概念在《行政訴訟法》制定之時(shí)還只是一個(gè)帶有萌芽色彩的概念,之所以這樣說(shuō)是因?yàn)樽鳛樾姓ㄖ魏诵母拍畹摹耙婪ㄐ姓钡谝淮卧谖覈?guó)出現(xiàn)是上世紀(jì)80年代中期的事情,而作為行政法治的相關(guān)概念,如自然公正、正當(dāng)程序、行政行為的司法審查、公務(wù)員法治等等在當(dāng)時(shí)我國(guó)的政府文件中還不曾出現(xiàn)。此點(diǎn)表明,我國(guó)行政訴訟制度在建立時(shí)就面臨著理論準(zhǔn)備上的不足,這在后來(lái)《行政訴訟法》實(shí)施中表現(xiàn)得尤為突出,如行政訴訟中不審查抽象行政行為的制度、行政訴訟不調(diào)解的原則、行政訴訟僅審查合法性的原則、行政訴訟不停止具體行政行為執(zhí)行的制度等等就沒(méi)有一個(gè)充分的理論支撐。在所有不能支撐行政訴訟制度的理論中,有關(guān)行政訴訟受案范圍的理論顯得更為突出。換句話(huà)說(shuō),學(xué)者們尋找不到一個(gè)非常恰當(dāng)?shù)睦碚搶?duì)我國(guó)目前《行政訴訟法》確定的受案范圍作出合理解釋,一些學(xué)者在無(wú)法解釋的情況下只能說(shuō)法律就是這樣規(guī)定的。與行政訴訟受案范圍的理論相比,我國(guó)行政訴訟理論中有關(guān)原告訴權(quán)的理論更加滯后,更加不成熟。甚至在進(jìn)入21世紀(jì)后,學(xué)者們?cè)诖竽懱接憽缎姓V訟法》修改的若干走向時(shí),也沒(méi)有人從訴權(quán)的角度研究行政訴訟受案范圍問(wèn)題和行政訴訟的其它相關(guān)問(wèn)題。行政不作為訴權(quán)范疇的理論同樣非常滯后,這個(gè)滯后對(duì)于行政法中的行政不作為理論,對(duì)于《行政訴訟法》中不作為訴訟司法審查的理論和制度都造成了巨大影響,正因?yàn)槿绱?筆者認(rèn)為在我們分析行政不作為訴權(quán)范疇時(shí)應(yīng)當(dāng)分析此方面理論滯后的具體表現(xiàn)。筆者試從下列方面予以分析。
(一)不作為訴訟與作為訴訟關(guān)系的理論滯后
我國(guó)學(xué)界關(guān)于作為的行政訴訟與不作為的行政訴訟的研究都以《行政訴訟法》第11條的規(guī)定為基礎(chǔ),[1]即以該條列舉的行政訴訟受案范圍的8種情形確定作為的行政訴訟與不作為的行政訴訟的內(nèi)容及其界限。依該條文的內(nèi)容,學(xué)者們一般將不作為的行政訴訟歸納為三個(gè)方面:一是在行政許可中行政主體對(duì)行政相對(duì)人的請(qǐng)求不予答復(fù)或者拒絕頒發(fā)許可證的行政不作為訴訟;二是認(rèn)為行政主體沒(méi)有依法向行政相對(duì)人發(fā)放撫恤金的行政不作為訴訟;三是申請(qǐng)行政主體履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé),行政主體拒絕履行或者不予答復(fù)的。上列三種不作為訴訟的狀態(tài)與《行政訴訟法》列舉的諸如行政強(qiáng)制、行政處罰以及其它侵權(quán)的作為訴訟是有一定區(qū)別的,但它們之間的區(qū)別究竟在哪里,即行政不作為訴訟與行政作為訴訟質(zhì)的區(qū)別究竟在哪里,我們并沒(méi)有一個(gè)理論上的闡釋,或者說(shuō)沒(méi)有一個(gè)令人信服的理論將二者的基本狀態(tài)區(qū)別開(kāi)來(lái)。事實(shí)上,《行政訴訟法》列舉的行政主體在行政許可中的拒絕頒發(fā)許可證和不予答復(fù)、在行政救助中的拒絕發(fā)放撫恤金、在權(quán)益保護(hù)中的拒絕履行和不予答復(fù)都不具有典型的不作為性,即其與作為的訴訟并沒(méi)有質(zhì)的區(qū)別。因?yàn)槎叨急仨氁孕姓鄬?duì)人的特定性與行政主體的特定性為前提條件,而這兩個(gè)特定性在作為行政訴訟中亦是必備條件。因而在筆者看來(lái),不作為訴訟的最大特點(diǎn)是行政相對(duì)人與行政主體在訴訟過(guò)程中關(guān)系啟動(dòng)的不特定性,即行政相對(duì)人之所以有不作為的訴權(quán)其原因在于其對(duì)行政主體有著主觀上的正當(dāng)預(yù)期,當(dāng)這種正當(dāng)預(yù)期讓他失望時(shí)他就產(chǎn)生了訴權(quán)。如果不是這樣,作為的行政訴訟與不作為的行政訴訟就沒(méi)有質(zhì)的區(qū)別。至少可以說(shuō),我國(guó)學(xué)界關(guān)于不作為的行政訴訟與作為的行政訴訟的關(guān)系并沒(méi)有完全理順,這是不作為的訴權(quán)范疇的第一個(gè)理論滯后。
(二)不作為訴權(quán)性制質(zhì)的理論滯后
行政訴訟中的訴權(quán)在西方一些行政訴訟制度比較發(fā)達(dá)的國(guó)家是一個(gè)十分關(guān)鍵的制度問(wèn)題和理論問(wèn)題。 [2]諸多國(guó)家的行政訴訟制度并不在法律條文中列舉行政訴訟的受案范圍,而是通過(guò)確定當(dāng)事人在行政訴訟中享有訴權(quán)范疇的方式確定受案范圍。這些國(guó)家之所以采用這樣的處理方式是由其在公權(quán)與私權(quán)傳統(tǒng)理論的支配下而為之的。即是說(shuō),在一些法治發(fā)達(dá)國(guó)家,其行政訴訟制度的價(jià)值定位在于對(duì)私權(quán)的救濟(jì),而不是對(duì)公權(quán)行使的維護(hù)。既然行政訴訟制度的目的在于救濟(jì)私權(quán),那么,訴訟的受案范圍就決定于私權(quán)的狀況而不決定于公權(quán)的狀況。訴訟作為行政相對(duì)人享有的個(gè)體權(quán)利是私權(quán)的基本內(nèi)容,因此,通過(guò)確定訴權(quán)而解決行政訴訟受案范圍就成了這些國(guó)家行政訴訟的一個(gè)基本邏輯。這個(gè)邏輯的最終結(jié)果有利于司法審查機(jī)關(guān)在行政訴訟過(guò)程中合理處理與原告的關(guān)系。由于我國(guó)行政訴訟的價(jià)值是雙向的,即既救濟(jì)行政相對(duì)人的權(quán)利又維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。因此,我國(guó)《行政訴訟法》和行政訴訟理論沒(méi)有從訴權(quán)的角度解決受案范圍問(wèn)題,這便使我國(guó)行政訴訟訴權(quán)的一系列理論都相對(duì)滯后,尤其行政不作為訴權(quán)的性質(zhì)基本上無(wú)人揭示。在行政作為的訴訟中,行政相對(duì)人的訴權(quán)是以行政主體的處罰權(quán)、強(qiáng)制權(quán)以及其它處置權(quán)為前提的,正是行政主體的這些處置權(quán)導(dǎo)致了行政相對(duì)人訴權(quán)的產(chǎn)生,在這種情況下,行政相對(duì)人訴權(quán)就具有平衡和抗拒行政處置權(quán)的屬性。那么,不作為訴權(quán)的性質(zhì)究竟是什么,到目前為止還是一個(gè)巨大的理論空白。行政作為訴權(quán)性質(zhì)即便已經(jīng)解決,其也不足以解決不作為訴訟的訴權(quán)性質(zhì)問(wèn)題,因?yàn)椴蛔鳛樾姓V訟中當(dāng)事人起動(dòng)訴訟程序并不象作為訴訟中那樣主動(dòng),并不象作為訴訟中起動(dòng)過(guò)程那樣具有針對(duì)性和具體性。
(三)行政不作為理論與行政訴權(quán)理論脫節(jié)的理論滯后
行政不作為理論在行政法學(xué)理論中處于何種地位,學(xué)界同樣沒(méi)有一個(gè)明確的論點(diǎn)。但從我國(guó)關(guān)于行政不作為研究的狀況看,學(xué)者們基本上是在行政行為理論中研究行政不作為的問(wèn)題,諸多學(xué)者將不作為視為行政行為的一種不當(dāng)形式。當(dāng)然,行政不作為理論應(yīng)當(dāng)成為行政法學(xué)中的一個(gè)獨(dú)立的理論,甚至可以獨(dú)立于行政訴訟。然而,行政不作為理論的相對(duì)獨(dú)立性并不是說(shuō)這個(gè)理論與行政法中的其他理論關(guān)聯(lián)性不強(qiáng),恰恰相反,行政不作為理論與不當(dāng)行政行為校正的理論、與行政救濟(jì)制度的理論,尤其與行政訴訟制度的理論關(guān)系非常密切,以致于如果我們離開(kāi)了這些理論去研究行政不作為理論就會(huì)失去研究的某種層面上的意義。我國(guó)學(xué)界對(duì)行政不作為理論與行政訴訟受案范圍理論的關(guān)系給予了一定的注意,行政不作為違法、行政不作為訴訟等問(wèn)題有學(xué)者已經(jīng)作過(guò)專(zhuān)門(mén)研究。但是,有關(guān)行政不作為理論與行政訴權(quán)的關(guān)系卻沒(méi)有專(zhuān)門(mén)研究。這是我國(guó)行政不作為訴權(quán)理論滯后的又一表現(xiàn)。此一理論滯后使我們無(wú)法將不作為理論與行政訴權(quán)統(tǒng)一起來(lái),無(wú)法澄清不作為訴權(quán)的邏輯前提,無(wú)法在行政不作為研究中得出后續(xù)的結(jié)論。行政不作為必然會(huì)影響行政相對(duì)人的權(quán)益,行政相對(duì)人在不作為的影響中究竟在多大程度上和在多大范圍內(nèi)產(chǎn)生訴權(quán),這些問(wèn)題對(duì)于不作為訴訟乃至于不作為行政救濟(jì)都是至關(guān)重要的。
二、行政不作為訴權(quán)范疇的法律設(shè)定
篇6
1、最常見(jiàn)是法官習(xí)慣使用原告某某不服被告行政處罰一案，或者有的干脆統(tǒng)稱(chēng)原告某某不服被告具體行政行為。在確定行政案由使用“不服”一詞，存在很多問(wèn)題，混同行政復(fù)議案由，不能反映案件的訴訟法律關(guān)系，而且案件名稱(chēng)顯得冗長(zhǎng)。
2、確立行政案由混亂性，還表現(xiàn)在同一案件有不同的案由，如原告因?qū)Ρ桓婺撤康禺a(chǎn)管理局在房屋查封期間，將房屋過(guò)戶(hù)第三人提起行政訴訟，有的法官將案由定為不服被告頒證案，也有法官將案由定為不服房屋產(chǎn)權(quán)登記案和違法頒證侵權(quán)案，三個(gè)案由，各說(shuō)各有理，缺乏統(tǒng)一性；再有，案由反映同一個(gè)意思，怎樣使用全憑法官偏好，如原告要求被告履行法定職責(zé)案與原告不服被告行政不作為案。
3、案由過(guò)份抽象，不能反映案件性質(zhì)，不同案件使用同一案由。如原告不服被告具體行政行為案，原告訴被告違法行政案，還有些案由已經(jīng)偏離行政案件屬性，更象民事案由，如上述，原告訴被告違法頒證侵僅案，原告訴被告行政侵權(quán)糾紛案。
（二）司法統(tǒng)計(jì)填寫(xiě)存在混亂性。最高人民法院“關(guān)于行政案件結(jié)案管理卡”，未明確案件案由，全憑法官想象填寫(xiě)。為了了解行政行為類(lèi)型，該卡片作了劃分，即行政處罰、行政許可、行政裁決，要求履行義務(wù)，行政強(qiáng)制措施，其他，此劃分標(biāo)準(zhǔn)顯然存在問(wèn)題，與管理上行政行為劃分不同一，而且很多方面未涉及，不全面，如行政確認(rèn)，行政程序違法，行政合同履行糾紛等，雖然有其他作為兜底條款，但過(guò)于沉雜兜底是不科學(xué)的。行政案由存在的混亂，首先造成法官不能把握行政案件性質(zhì)；其次不利于司法統(tǒng)計(jì)信息真實(shí)有效；第三，不利于司法文書(shū)規(guī)范統(tǒng)一，影響司法文書(shū)質(zhì)量。
二、規(guī)范行政案由的價(jià)值
（一）有利于行政審判走向規(guī)范化和標(biāo)準(zhǔn)化。
1、有利于法官正確把握案件涉及的行政法律關(guān)系，行政案件門(mén)類(lèi)復(fù)雜，涉及法律法規(guī)及有關(guān)法律規(guī)范廣泛，涉及被告多，法官很難將復(fù)雜的法律關(guān)系全部弄清。案由就象一把鑰匙一樣，找對(duì)鑰匙，法官就很容易打開(kāi)案件之鎖。在正確確立行政案由后，法官就能澄清案件所涉及行政法律關(guān)系，正確指導(dǎo)法官對(duì)案件的審理。
2、有利于整理當(dāng)事人訴訟焦點(diǎn)，確立雙方當(dāng)事人舉證范圍及辯訟重點(diǎn)。當(dāng)事人包括很多委托人，在訴訟中很難把握正確的訴訟意見(jiàn)，他們基于自身利益角度，在訴訟意見(jiàn)表達(dá)方面并不符合行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定。如被告某民政局在發(fā)放原告最低生活保障金時(shí)，發(fā)現(xiàn)原告前妻冒領(lǐng)最低生活保障金，即在發(fā)放原告最低生活保障金時(shí)予以抵扣，原告訴訟到法院，其訴訟請(qǐng)求表述為：返還抵扣款，這其實(shí)是一種民事責(zé)任方式。在行政訴訟中，應(yīng)當(dāng)審查被告抵扣低保金的具體行政行為是否合法，如合法，則應(yīng)維持，否則應(yīng)撤銷(xiāo)。在確立行政行為撤銷(xiāo)后，才可能要求被告返還抵扣款。又如，原告某某認(rèn)為被告某某統(tǒng)籌處在征收基本養(yǎng)老金統(tǒng)籌時(shí)，征收標(biāo)準(zhǔn)過(guò)低致其退休工資減少，到法院訴訟，要求被告按其所提供標(biāo)準(zhǔn)征收基本養(yǎng)老保險(xiǎn)金，并要求獲得被告確立征收費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)的知情權(quán)，顯然，按原告訴訟請(qǐng)求是很難把握審判思路的，但經(jīng)過(guò)整理，將案由定為原告某某訴被告某某統(tǒng)籌處基本養(yǎng)老保險(xiǎn)金征收審查一案，問(wèn)題就解決了，即被告當(dāng)時(shí)確立基本養(yǎng)老保險(xiǎn)金征收標(biāo)準(zhǔn)是否合法，是否有依據(jù)，有依據(jù)就應(yīng)維持，否則應(yīng)撤銷(xiāo)。而不是圍繞原告是提出征收標(biāo)準(zhǔn)是否合法，是否應(yīng)該給予支持這一訴訟請(qǐng)求來(lái)進(jìn)行審理，在舉證范圍和辯論重點(diǎn)上是不同的。原告第二訴訟請(qǐng)求知情權(quán)的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)歸納行政行為理由的告之程序，即是否有告知的規(guī)定，被告是否應(yīng)當(dāng)履行告之程序，如此很容易將此案審理清楚。正確確立行政案由，有利于整理訴訟焦點(diǎn)，提高訴訟效益。
3、有利于司法文書(shū)規(guī)范統(tǒng)一。法院裁判文書(shū)是全部審判活動(dòng)的記錄載體，而行政案由是文書(shū)中必須表述的，行政案由規(guī)范后，就會(huì)避免案由不統(tǒng)一的情況出現(xiàn)，提高司法文書(shū)質(zhì)量，顯示司法文書(shū)應(yīng)有的嚴(yán)謹(jǐn)與權(quán)威。
（二）有利于提高司法統(tǒng)計(jì)質(zhì)量。
司法統(tǒng)計(jì)的目的在于為立法部門(mén)、決策機(jī)構(gòu)、理論研究部門(mén)，在宏觀上提供有價(jià)值的數(shù)據(jù)和信息，定性定量分析審判所遇到的問(wèn)題，為立法部門(mén)或決策部門(mén)作出正確決策理論提供依據(jù)，從而指導(dǎo)審判工作。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)與信息是否有價(jià)值，取決于統(tǒng)計(jì)所設(shè)計(jì)的表格內(nèi)容是否具有精確性和有效性，取決于數(shù)據(jù)是否真實(shí)。行政案由是反映案件最本質(zhì)的東西，是司法統(tǒng)計(jì)最基本最有價(jià)值的信息資料。在司法統(tǒng)計(jì)中，不能把握審理行政案件的名稱(chēng)信息，則很難在宏觀上了解行政案件審理所遇到的基本問(wèn)題。由于存在行政案由混亂、 目前司法統(tǒng)計(jì)很難提供有用的信息與數(shù)據(jù)，未能充分發(fā)揮司法統(tǒng)計(jì)所應(yīng)有的作用。
三、行政案由確定的原則與要求
這是保證行政案由規(guī)范的起碼條件，遵循這些原則與要求，才能規(guī)范行政案由。
（一）行政案由確定應(yīng)遵循二個(gè)原則。
1、案由應(yīng)體現(xiàn)行政法的核心及《行政訴訟法》的目的，這是行政案由與民事案由的區(qū)別。民事案由制定側(cè)重 于民事權(quán)利的保護(hù)，而行政案由應(yīng)體現(xiàn)行政法的控權(quán)理論，行政權(quán)極易膨脹，很容易侵犯相對(duì)人的合法權(quán)益，這就需要司法權(quán)介入進(jìn)行制約。行政法定義的第一個(gè)涵義“就是關(guān)于控制政府權(quán)力的法”控制政府權(quán)利的辦法，就是允許相對(duì)人在行政權(quán)侵犯其權(quán)益時(shí)有獲得司法救濟(jì)權(quán)利，由法院對(duì)行政行為進(jìn)行審查。《行政訴訟法》第五條規(guī)定“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”。控權(quán)理論及《行政訴訟法》的目的，直接指導(dǎo)法官對(duì)行政訴訟案件審理重心的把握，所以，行政案由表述使用“審查”是非常恰當(dāng)?shù)摹！皩彶椤笨梢宰尫ü偌爱?dāng)事人對(duì)訴訟焦點(diǎn)一目了解。其次，中國(guó)加入WTO很多貿(mào)易爭(zhēng)端案件納入行政訴訟，也是對(duì)政府行政行為進(jìn)行司法審查。第三，已經(jīng)有很多學(xué)者提出抽象行政行為具有可訴性，對(duì)行政機(jī)關(guān)抽象性行政行為應(yīng)進(jìn)行審查。行政案由表述使用“審查”能夠恰當(dāng)表達(dá)行政案件的屬性、 并與民事案由相區(qū)別。
2、注重行政案由原則性與靈活性相結(jié)合。原則性是指確定行政案由一定要遵循行政案由所確立的程式結(jié)構(gòu)，是相對(duì)固定，一般不得輕易變動(dòng)。 靈活性是對(duì)程式結(jié)構(gòu)的具體行政行為表述是靈活的、開(kāi)放性的，主要因具體行政行為難以窮盡，行政管理規(guī)范越來(lái)越多； 第二是可訴的具體行政行為朝著越來(lái)越多的趨勢(shì)發(fā)展，納入司法審查的范圍在擴(kuò)大。
（二）確立行政案由的基本要求。
1、行政案由反映的行政法律關(guān)系應(yīng)準(zhǔn)確。首先要找到爭(zhēng)議的某種具體行政行為，如果不是具體行政行為，就不能反映特定的行政法律關(guān)系，如行政指導(dǎo)行為或抽象行政行為。任何具體行政行為只有依法產(chǎn)生于行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，才能納入訴訟審查。如依照《城市居民最低社會(huì)保障辦法》規(guī)定，城市居民符合低保條件向有關(guān)機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，有關(guān)機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)作出低保金發(fā)放決定，就形成了行政法律關(guān)系，案由可定為發(fā)放低保金決定審查一案。
2、劃分具體行政行為規(guī)范，保證邏輯統(tǒng)一。行政案由確定的難點(diǎn)是確定爭(zhēng)議具體行政行為的分類(lèi)，建立具體行政行為分類(lèi)體系。具體行政行為可以進(jìn)行多層次劃分，而劃分標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)遵守邏輯規(guī)定。根據(jù)劃分規(guī)劃，越是抽象的表述，其類(lèi)別之間相互區(qū)別屬性就越少，反之，越是具體的表述則類(lèi)別之間相互區(qū)別屬性就越多。為了能夠準(zhǔn)確確立行政案由，就必須找到爭(zhēng)議具體行政行為最小分類(lèi)，唯有此，才能夠把眾多行政案件相互區(qū)別，體現(xiàn)行政案由的指導(dǎo)意義。
四、行政案由程式結(jié)構(gòu)及體系建構(gòu)設(shè)想
（一）案由程式結(jié)構(gòu)及方法
所謂程式指用抽象的形式概括表達(dá)事物的基本模式，行政案由的程式結(jié)構(gòu)是指用抽象而簡(jiǎn)煉的法律術(shù)語(yǔ)表達(dá)行政案由構(gòu)成的基本模式。依據(jù)行政案由確立原則，行政案由程式結(jié)構(gòu)大致可以確定以下兩種。
1、普通式，最常見(jiàn)的一種，即：原告（姓名）訴+被告（名稱(chēng)）+具體行政行為+審查一案，此模式確定難點(diǎn)在于鑒別并確定爭(zhēng)議的具體行政行為。具體行政行為確定，首先應(yīng)從當(dāng)事人訴訟中尋找爭(zhēng)議的具體行政行為；其次確定該具體行政行為屬于邏輯體系哪一類(lèi)。通常，從原告訴訟中可能了解原告汲取 提起訴訟的原因，在分析原因后可以找到被告作出了什么行為或不作為；第三，分析該行為是否屬于具體行政行為，例如：原告某某與第三人共同居住某房屋，第三人以各種理由干擾原告居住，原告后到被告某房管局了解該房屋產(chǎn)權(quán)情況，發(fā)現(xiàn)該房屋原產(chǎn)權(quán)人系其父親，后被告卻將產(chǎn)權(quán)更換為他人，原告不服提出訴訟。顯然，被告將產(chǎn)權(quán)登記為他人并頒證是一種具體行政行為，案由如定原告某某訴被告某某產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記審查一案并不妥當(dāng)，應(yīng)定為原告某某訴被告某房管局頒發(fā)房屋產(chǎn)權(quán)證書(shū)審查一案，即審查被告頒證行為是否合法，因頒證行為根據(jù)產(chǎn)權(quán)登記而來(lái)，撤銷(xiāo)被告頒證行為則有關(guān)登記應(yīng)予改變。
2、特別式，主要針對(duì)行政合同與行政立法方面的訴訟案件。行政合同不同于民事合同，其解決途徑應(yīng)通過(guò)行政訴訟程序?qū)彶槠鋬?nèi)容及處理依據(jù)，訴訟請(qǐng)求及承擔(dān)責(zé)任方式與審理具體行政行為不同，故案由應(yīng)有所不同。其程式結(jié)構(gòu)為原告（姓名）訴被告（名稱(chēng)）+（行政合同名稱(chēng)）+糾紛案。如公共廁所管理承包引起糾紛，則應(yīng)表述原告某某訴被告某某公共廁所管理承包糾紛一案。關(guān)于行政立法涉及對(duì)抽象行政行為審查，由于我國(guó)未解決抽象行政行為納入受案范圍，故不宜討論。
（二）行政案由體系建構(gòu)
行政案由主要依據(jù)具體行政行為分類(lèi)而建立，鑒于有關(guān)行政法律法規(guī)門(mén)繁雜，而且隨社會(huì)需要在不斷變化，同時(shí)，具體行政行為受案范圍并不確定，所以，依照行政法規(guī)分類(lèi)來(lái)建立行政案由是困難的。依據(jù)具體行政行為分類(lèi)建立行政案由具有可操作性，主要方法是對(duì)具體行政行為進(jìn)行多層次劃分，第一類(lèi)就是行政行為類(lèi)別最大的分類(lèi)，即行政處理，行政處罰，行政強(qiáng)制，行政合同，行政程序五大類(lèi)，其次對(duì)上述五大類(lèi)每大類(lèi)再次進(jìn)行分類(lèi)，如行政處理有行政征收、行政許可、行政給付、行政確認(rèn)。行政強(qiáng)制有對(duì)財(cái)產(chǎn)的措施、對(duì)人身自由強(qiáng)制措施、對(duì)行為的強(qiáng)制措施等。在作出上述分類(lèi)后進(jìn)行第三次分類(lèi)。以列表說(shuō)明：
五、確立行政案由的有關(guān)問(wèn)題
（一）一個(gè)案件涉及多重具體行政行為的案由確定問(wèn)題
以上就行政案由體系作了大致概述，一般來(lái)講，一個(gè)具體行政行為就會(huì)涉及一個(gè)行政案由。往往一個(gè)案件涉及多種行政具體行為，或多個(gè)訴訟請(qǐng)求，在此種情況下，是一案并列多種案由還是分案各自單列案由來(lái)審理，還涉及行政案件合并與分開(kāi)審理法律問(wèn)題。本文討論的是審理某一件案件時(shí)具體行政行為涉及多種行為或多個(gè)訴訟請(qǐng)求的情況下，如何確定案由。主要有以下幾種情況：
1、一個(gè)案件中具體行政行為有程序性和實(shí)體性二種具體行政行為時(shí)，應(yīng)以實(shí)體性具體行政行為作為行政案由的依據(jù)。如原告李某某不服某交警大隊(duì)交通事故責(zé)任認(rèn)定，認(rèn)為被告未依法定程序取證，導(dǎo)致證據(jù)不全，影響其交通事故責(zé)任認(rèn)定，這涉及到行政程序中行政調(diào)查審查案。原告請(qǐng)求認(rèn)為，交通事故認(rèn)定無(wú)依據(jù)，要求撤銷(xiāo)，對(duì)此情況，應(yīng)以處理決定的具體行政行為作為行政案由依據(jù)。因?yàn)樾姓绦蚴切姓幚頉Q定的從行為，行政程序運(yùn)行是服務(wù)于行政處理決定，同理在行政處罰、行政征收、行政許可、行政確認(rèn)等亦是如此。
2、雙重具體行政行為均涉及實(shí)體行政處理的，如頒發(fā)房屋產(chǎn)權(quán)證審查案即涉及頒證，又涉及產(chǎn)權(quán)證的登記，在此情況下，應(yīng)以頒證為定案由依據(jù)，因頒證比登記之具體行政行為效力范圍及對(duì)當(dāng)事人利益構(gòu)成損害的可能性要大一些。一個(gè)案件涉及多重具體行政行為時(shí)，對(duì)多重具體行政行為的效力范圍，及對(duì)當(dāng)事人利益損害的可能性進(jìn)行比較，應(yīng)以主要具體行政行為作為確定案由依據(jù)。
3、行政案件當(dāng)事人要求一并提出國(guó)家賠償?shù)模缃煌ㄐ姓谡魇找?guī)費(fèi)時(shí)扣押車(chē)輛，要求予以賠償?shù)模赣蓱?yīng)定為原告某某訴被告某某規(guī)費(fèi)征收審查附帶賠償一案。當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求要求解決民事訴訟時(shí)，如當(dāng)事人對(duì)土地使用權(quán)確認(rèn)不服，并要求解決民事糾紛的，案由應(yīng)為原告某某訴被告某某土地使用權(quán)審查附帶民事訴訟一案。
（二）關(guān)于行政不作為或不履行法定職責(zé)案由確定問(wèn)題
行政不作為和不履行法定職責(zé)其含義在很大程度上是相同的意思，所以本文也僅討論行政不作為案由確定問(wèn)題。前面已涉及行政案由確定的主要難點(diǎn)是分析并概括案件的涉及的具體行政行為，只要?dú)w納出案件所涉及的具體行政行為內(nèi)容，則該案件的案由確定問(wèn)題就迎刃而解了。一般來(lái)說(shuō)，行政機(jī)關(guān)作出了什么具體行政行為比較容易歸納出行政行為內(nèi)容，但被告不作為，由于涉及義務(wù)和職責(zé)范圍較廣，則很難概括其行政行為內(nèi)容。為了準(zhǔn)確把握行政不作為內(nèi)容，筆者認(rèn)為，應(yīng)分清二個(gè)問(wèn)題。
1、分清行政行為性質(zhì)系程序性的還是實(shí)體性的。程序性不作為行政行為指行政機(jī)關(guān)不依法受理或拖延辦理相對(duì)人要求其履行法定職責(zé)，違反程序法有關(guān)規(guī)定的行政行為。如原告要求取得城市居民最低生活保障金，有關(guān)部門(mén)不受理申請(qǐng)，就是一種程序性不作為行政行為。實(shí)體性不作為行政行為是指行政機(jī)關(guān)依法予以受理申請(qǐng)，但在實(shí)體處理上作出拒絕或否定性意見(jiàn)，如行政機(jī)關(guān)受理原告要求獲得城市最低生活保障金待遇之申請(qǐng)，但經(jīng)審查認(rèn)為，原告不符合規(guī)定，決定不予發(fā)放最低生活保障金決定，該決定就是實(shí)體性行政不作為。
篇7
1.刑法與行政法的性質(zhì)相同
公法與私法的劃分是當(dāng)今整個(gè)法秩序的基礎(chǔ)，公法調(diào)整國(guó)家與公民之間、政府與社會(huì)之間的法律關(guān)系，按照公私法的劃分，刑法與行政法都屬于公法的范疇。刑法的公法屬性為刑法學(xué)者所熟知，刑法學(xué)者認(rèn)為刑罰權(quán)系直接以社會(huì)倫理價(jià)值觀念為運(yùn)用準(zhǔn)據(jù)，所以刑法是公法體系中最富倫理性格的部門(mén)法。
2.刑法與行政法的調(diào)整對(duì)象有重疊
我國(guó)各部分法區(qū)分的依據(jù)是調(diào)整對(duì)象以及調(diào)整方法的不同，其中調(diào)整對(duì)象是主要的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，但由于刑法與行政法都是調(diào)整國(guó)家與公民之間、政府與社會(huì)之間的法律關(guān)系，所以二者之間存在著重疊。刑法學(xué)家認(rèn)為，“刑法所保護(hù)的是所有受到犯罪侵害的社會(huì)關(guān)系，這些社會(huì)關(guān)系涉及社會(huì)生活的各個(gè)方面，既涉及經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，也涉及上層建筑。”[1]而從行政法律規(guī)范來(lái)看，其中的《治安管理處罰法》所涉及四大類(lèi)違反治安管理行為的行政處罰，包括擾亂公共秩序、妨害公共安全、侵犯公民的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利、妨害社會(huì)管理秩序的行為，這與刑法第二、四、五、六章罪名所保護(hù)的法益具有同質(zhì)性。上述行為尚未構(gòu)成犯罪的，在治安管理處罰法中加以規(guī)定，構(gòu)成犯罪的則規(guī)定在刑法之中，二者的區(qū)別一般只在于行為危害量的差異上。刑法與行政法調(diào)整范圍的廣泛性，決定了二者在調(diào)整對(duì)象上難免有競(jìng)合。
3.犯罪與行政違法行為的分界線(xiàn)未明確
雖然在刑法與行政法中對(duì)于犯罪以及行政違法都有具體的界定，但具體到個(gè)案而言，兩者之間只有量的差異，學(xué)界一般認(rèn)為嚴(yán)重的違法構(gòu)成犯罪，但是這種量的差異怎么導(dǎo)致質(zhì)的飛躍，在實(shí)踐當(dāng)中，由于社會(huì)生活的豐富多彩和刑事政策的改變都會(huì)導(dǎo)致行政違法與刑事違法界別標(biāo)準(zhǔn)的變化，從而導(dǎo)致犯罪化、非犯罪化現(xiàn)象的發(fā)生。
二、刑法與行政法銜接的必要性
刑法之所以必須與行政法相銜接，就是因?yàn)樾谭ㄖ械姆缸镄枰蕾?lài)行政規(guī)范來(lái)進(jìn)行解釋以及依賴(lài)行政程序的完成，具體而言包括三個(gè)方面：
1.需借助行政法的規(guī)定
刑法中相關(guān)某些概念術(shù)語(yǔ)內(nèi)涵的界定需要借助行政法規(guī)范的規(guī)定。刑法危險(xiǎn)駕駛罪，何謂“醉酒”、“機(jī)動(dòng)車(chē)”，必須依賴(lài)相關(guān)行政法規(guī)范的規(guī)定。目前行政法規(guī)將“醉酒”的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為每百毫升血液酒精含量超過(guò)80毫克，而不論駕駛者的神智狀態(tài)實(shí)際是否適宜駕駛。
2.需以行政程序?yàn)榍爸贸绦蚧蚯疤釛l件
司法實(shí)踐中有行政處置程序是犯罪認(rèn)定的前置程序，雖沒(méi)有明確的司法解釋為依據(jù)，但在實(shí)際的追訴過(guò)程中，也都是先由安監(jiān)等行政機(jī)關(guān)組織責(zé)任認(rèn)定，然后再據(jù)責(zé)任認(rèn)定結(jié)論指控犯罪。
3.需要借助行政機(jī)關(guān)的行政許可
凡是取得行政許可的行為應(yīng)當(dāng)阻卻構(gòu)成要件符合性。行政許可分為兩種：一是控制性許可，該類(lèi)許可行為本身并不具有法益侵害性，而是用以審查具體事件是否符合實(shí)體法的規(guī)定。二是特別許可，法律對(duì)某種具有法益侵害性的行為予以普遍禁止，但在特殊情況下，賦予當(dāng)事人從事法律禁止行為的權(quán)利。該種行政許可的作用是控制風(fēng)險(xiǎn)，取得許可后實(shí)施的行為仍是一種符合構(gòu)成要件的行為，但可阻卻違法性[2]。
三、刑法與行政法銜接過(guò)程中相關(guān)難點(diǎn)解析
正是由于刑法與行政法的調(diào)整對(duì)象存在著重疊，因此，對(duì)于某一行為是構(gòu)成犯罪還是行政違法，如何劃清界限，就成為了司法實(shí)踐中必須解決的難題。
按照行為類(lèi)型決定是行政違法還是犯罪，由此可能產(chǎn)生的犯罪擴(kuò)大化，通過(guò)其他配套措施予以削減。現(xiàn)行法律中二者界分的實(shí)然狀態(tài)，為理論深入研究的基礎(chǔ)。
1.刑法與行政法未出現(xiàn)競(jìng)合時(shí)的處理
(1)刑法對(duì)某些重要法益的保護(hù)，排斥行政責(zé)任的適用。某些行政犯罪由于涉及法益的重要性，行政違法的結(jié)果只有刑事責(zé)任，行政法的禁止性規(guī)定僅起刑法適用的導(dǎo)引作用。該類(lèi)行政犯的行政違法行為即是犯罪的實(shí)行行為，行政違法同時(shí)意味著犯罪的成立，只能追究刑事責(zé)任，排斥行政處罰的適用。
(2)對(duì)某些次要法益，只需行政法的調(diào)整，而排斥刑法的適用。刑罰的嚴(yán)厲性決定了刑罰的適用是最后的選擇，對(duì)某些次要法益的保護(hù)不得動(dòng)用刑罰手段。現(xiàn)代社會(huì)為了行政管理，需要對(duì)公民個(gè)體采取相應(yīng)的識(shí)別措施。
2.刑法與行政法出現(xiàn)競(jìng)合時(shí)的處理
第一，犯罪與行政違法行為的界定標(biāo)準(zhǔn)。犯罪與行政違法界分的立法例大致有如下兩種情形：
(1)以構(gòu)成要件的差異作為界分的標(biāo)準(zhǔn)。凡是聚眾進(jìn)行的擾亂行為，予以刑罰處罰，個(gè)人實(shí)施的擾亂行為，原則上給予行政處罰。從一般意義上講，聚眾進(jìn)行的違法活動(dòng)社會(huì)危害性要大于個(gè)人實(shí)施的違法活動(dòng)，以此作為犯罪與行政違法的界分具有合理性。
(2)情節(jié)犯、數(shù)額犯以犯罪情節(jié)、數(shù)額作為界分標(biāo)準(zhǔn)。情節(jié)犯要求危害行為造成的危害結(jié)果達(dá)到一定的嚴(yán)重程度，違法行為才可以入罪，在罪狀描述中多以“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”造成嚴(yán)重后果的形式出現(xiàn)。數(shù)額犯則是以違法金額達(dá)到一定數(shù)額作為入罪的標(biāo)準(zhǔn)。
第二，當(dāng)犯罪與行政違法行為的構(gòu)成要件完全相同時(shí)的法律規(guī)范適用，如何區(qū)分行政違法與犯罪是個(gè)難題。二者競(jìng)合又無(wú)司法解釋時(shí)，司法人員應(yīng)對(duì)刑法進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋?zhuān)瑑?yōu)先適用治安管理處罰法，當(dāng)行為的危害程度達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰時(shí)，才動(dòng)用刑法。
第三，空白罪狀情形下的行為性質(zhì)的界定。行政違法僅是行政犯罪實(shí)行行為的前提，而不是行政犯罪實(shí)行行為本身。只有那些對(duì)刑法所保護(hù)的法益造成實(shí)害或危險(xiǎn)狀態(tài)的行為才能進(jìn)入刑法的視野，否則所有的普通行政違法行為皆可視為行政犯罪的未遂犯而加以懲處。
第四，刑法未作列舉的危害行為如何認(rèn)定。對(duì)于刑法沒(méi)有規(guī)定但又與已規(guī)定為犯罪的行為有關(guān)聯(lián)性的行為，是堅(jiān)持罪刑法定排除在犯罪之外，還是可運(yùn)用幫助犯理論認(rèn)定為已有犯罪的共犯，值得思考。
篇8
一、行政法中“抵抗權(quán)”之定義探析
行政法上“抵抗權(quán)”的法理基礎(chǔ)來(lái)源于憲法上“抵抗權(quán)”，只是二者的內(nèi)涵、外延和作用的領(lǐng)域有些許的區(qū)別。因此我們可以將行政法意義上抵抗權(quán)視為前者的變換形式似乎也未嘗不可。同時(shí)，由于中國(guó)是一個(gè)統(tǒng)制型國(guó)家而非市民社會(huì)國(guó)家，行政組織擁有極強(qiáng)的行政強(qiáng)制力量，相反的，公民或社會(huì)組織的力量還很弱小，因此，行政法上的“抵抗權(quán)”不可能通過(guò)法律外的其他途徑進(jìn)行，而只能在法律內(nèi)通過(guò)行政救濟(jì)方式行使。所以筆者認(rèn)為，行政法中的“抵抗權(quán)”是指公民或組織在行政行為中，對(duì)行政組織的違法行政行為不服，而通過(guò)行政救濟(jì)程序予以救濟(jì)的權(quán)利。
二、我國(guó)行政法律規(guī)范中關(guān)涉“抵抗權(quán)”之規(guī)定及維護(hù)現(xiàn)狀
（一）我國(guó)行政法律規(guī)范中關(guān)涉“抵抗權(quán)”之規(guī)定
首先，從憲法學(xué)上看，“抵抗權(quán)”主要是公民針對(duì)國(guó)家的違法行為行使的權(quán)利。因此，抵抗權(quán)主要發(fā)生在公民與國(guó)家之間。而內(nèi)部行政行為主要發(fā)生在于行政組織具有隸屬性關(guān)系的組織或公務(wù)人員與行政組織之間，那么，這些組織或公民是否也具有“抵抗權(quán)”呢？筆者認(rèn)為，他（它）們是有“抵抗權(quán)”的，原因有二：第一，他（它）們雖然與行政組織形成了隸屬性的關(guān)系，但他（它）仍然還是國(guó)家的公民或社會(huì)組織；第二，他（它）們與行政組織之間的關(guān)系，從本質(zhì)上看，是屬于國(guó)家職務(wù)的委托關(guān)系，這種關(guān)系的存在，并不能改變他（它）們的公民或社會(huì)組織的身份。綜上，筆者認(rèn)為，在基于內(nèi)部行政行為所形成的內(nèi)部行政關(guān)系中，公民或組織是享有抵抗權(quán)的。目前在法律中有相類(lèi)似的規(guī)定的主要有《中華人民共和國(guó)人民警察法》和《中華人民共和國(guó)公務(wù)員法》。1995年頒布的《中華人民共和國(guó)人民警察法》第32條規(guī)定：“ 人民警察必須執(zhí)行上級(jí)的決定和命令。人民警察認(rèn)為決定和命令有錯(cuò)誤的，可以按照規(guī)定提出意見(jiàn)，但不得中止或者改變決定和命令的執(zhí)行；提出的意見(jiàn)不被采納時(shí)，必須服從決定和命令；執(zhí)行決定和命令的后果由作出決定和命令的上級(jí)負(fù)責(zé)。” 第33條：“ 人民警察對(duì)超越法律、法規(guī)規(guī)定的人民警察職責(zé)范圍的指令，有權(quán)拒絕執(zhí)行，并同時(shí)向上級(jí)機(jī)關(guān)報(bào)告。”而根據(jù)公務(wù)員法的相關(guān)規(guī)定，“公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時(shí)，認(rèn)為上級(jí)的決定或者命令有錯(cuò)誤的，可以向上級(jí)提出改正或者撤銷(xiāo)該決定或者命令的意見(jiàn)；上級(jí)不改變?cè)摏Q定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級(jí)負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任；但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”
其次，在外部行政行為中，行政相對(duì)人作為行政行為的對(duì)象，當(dāng)然是享有“抵抗權(quán)”的。所謂外部行政行為中的“抵抗權(quán)”即是指發(fā)生在行政組織與行政相對(duì)人之間的行政行為中，行政相對(duì)人所享有的抵抗行政機(jī)關(guān)不法行為的權(quán)利。綜觀我國(guó)的法律規(guī)范可知，目前已有很多的法律對(duì)抵抗權(quán)作了一些比較零散的規(guī)定，主要見(jiàn)之于一些比較專(zhuān)門(mén)的法律規(guī)范當(dāng)中，如《中華人民共和國(guó)行政處罰法》、《中華人民共和國(guó)稅收征收管理法》和《中華人民共和國(guó)土地管理法》等。根據(jù)《行政處罰法》第56條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行處罰不使用罰款、沒(méi)收財(cái)物單據(jù)或者使用非法定部門(mén)制發(fā)的罰款、沒(méi)收財(cái)物單據(jù)的，當(dāng)事人有權(quán)拒絕處罰，并有權(quán)予以檢舉”。2001年修正的《稅收征收管理法》第59條則規(guī)定：“稅收機(jī)關(guān)派出的人員進(jìn)行稅務(wù)檢查時(shí)，應(yīng)當(dāng)出示稅務(wù)檢查證和稅務(wù)檢查通知書(shū)，并有責(zé)任為被檢查人保守秘密；未出示稅務(wù)檢查證和稅務(wù)檢查通知書(shū)的，被檢查人員有權(quán)拒絕檢查。”而《土地管理法》第78條也規(guī)定：“無(wú)權(quán)批準(zhǔn)征收、使用土地的單位或者個(gè)人非法批準(zhǔn)占用土地的，超越批準(zhǔn)權(quán)限非法批準(zhǔn)占用土地的，不按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途批準(zhǔn)用地的，或者違反法律規(guī)定的程序批準(zhǔn)占用、使用土地的，其批準(zhǔn)文件無(wú)效，……”。
以上即是目前在行政法律規(guī)范所規(guī)定的公民的“抵抗權(quán)”的一些例子，雖然還比較零散，用語(yǔ)也不是很規(guī)范，但是，它們對(duì)于維護(hù)公民的合法權(quán)益卻相當(dāng)?shù)闹匾瑢?duì)于促進(jìn)依法行政的意義也相當(dāng)深遠(yuǎn)。
（二）權(quán)利的維護(hù)現(xiàn)狀
從現(xiàn)行的《行政訴訟法》及其司法解釋和《行政復(fù)議法》來(lái)看，我國(guó)目前司法機(jī)關(guān)對(duì)違法行政行為在行政訴訟法上主要有撤銷(xiāo)判決、履行判決、變更判決和確認(rèn)判決幾種；而在行政復(fù)議中，行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)違法行政行為也可以做出相似的決定。然而，問(wèn)題主要集中于對(duì)“違法行政行為”不加區(qū)分，實(shí)行簡(jiǎn)單的“一刀切”，其結(jié)果則是，就違法行政行為中，一方面，對(duì)于出現(xiàn)“主要事實(shí)不清，證據(jù)不足的；使用依據(jù)錯(cuò)誤的；違反法定程序的；超越或?yàn)E用職權(quán)的；具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)摹钡惹樾螘r(shí)，法院可以直接依照行政訴訟法第54條之規(guī)定作出撤銷(xiāo)或部分撤銷(xiāo)的判決，但是其后果雖然使得行政組織的“依法行政”原則得到貫徹，卻又很可能在授益行政行為中侵犯行政相對(duì)人的“信賴(lài)保護(hù)利益”；另一方面，對(duì)于一般違法行政行為和嚴(yán)重違法行為，則會(huì)依照法律及司法解釋?zhuān)患訁^(qū)分的作出確認(rèn)違法判決或確認(rèn)無(wú)效判決，從而以至將一般違法行政行為和嚴(yán)重的違法行政行為在事實(shí)上等量齊觀，使得行政相對(duì)人的程序權(quán)利得不到完整保護(hù)，并且也可能大大削弱了行政行為的效力，浪費(fèi)行政成本。因此有待于對(duì)違法行政行為加以區(qū)分并以此作出相應(yīng)的有區(qū)別的裁決。同時(shí)，作為內(nèi)部行政行為相對(duì)人的公務(wù)人員，如上述，雖然法律規(guī)定他們對(duì)違法行政行為享有“抵抗權(quán)”，但事實(shí)上，由于缺少救濟(jì)途徑，單一的“申訴”途徑使得這些規(guī)定幾乎形同虛設(shè)。
三、改善措施
針對(duì)目前對(duì)“違法行政行為”實(shí)行“一刀切”的做法，正如上述，有必要加以區(qū)分。目前，學(xué)界將違法行政行為主要區(qū)分為三種，即“瑕疵的行政行為”、“可撤銷(xiāo)的行政行為”和“無(wú)效行政行為”，其中“瑕疵的行政行為”是指“一個(gè)行政行為沒(méi)有明顯與重大的瑕疵造成無(wú)效的后果，雖然構(gòu)成違法，而且在多數(shù)的情形是在形式或程序上沒(méi)有完全符合法令的規(guī)定。”［2］“可撤銷(xiāo)的行政行為是指一個(gè)行政行為無(wú)明顯且重大的違法，但是一合法性原則來(lái)檢驗(yàn)，卻又違法的情形。”［3］而“無(wú)效行政行為”則是指一個(gè)行政行為明顯且重大的瑕疵，從而使它自始不具有法律效力。
在此，有必要確定“明顯且重大的瑕疵”的界限。“確定明顯瑕疵的標(biāo)準(zhǔn)既不是相對(duì)人的主觀想象，也不是受過(guò)訓(xùn)練的法學(xué)家的認(rèn)識(shí)能力，而是一個(gè)典型的、理智的公民的認(rèn)識(shí)。盡管如此，明顯瑕疵并不總是‘明顯’，在具體案件中，關(guān)于行政行為是否明顯并且嚴(yán)重違法，完全可能發(fā)生爭(zhēng)議。”［4］因此對(duì)于無(wú)效行政行為的界定可以采取概括式和列舉式兩種方法，因?yàn)闊o(wú)效行政行為有可能是“一個(gè)典型的、理智的公民所能認(rèn)識(shí)”到的，因此，對(duì)于這類(lèi)違法行政行為可以采用概括式方法，而對(duì)于那些不易認(rèn)識(shí)的違法行政行為，如違反社會(huì)善良習(xí)俗違反有關(guān)地域管轄規(guī)定作出等等，則可以采用列舉式。
轉(zhuǎn)貼于 將違法行政行為加以上述的區(qū)分以后，就必須對(duì)不同的違法性行為加以區(qū)別對(duì)待。
（1）就“瑕疵的行政行為”而言，國(guó)外大都通過(guò)瑕疵的治愈和轉(zhuǎn)換來(lái)加以補(bǔ)救。所謂的“治愈”是指“行政行為作出后，進(jìn)行追加、補(bǔ)充其所欠缺的要件——通常是程序性及形式性的要件，其結(jié)果確實(shí)使瑕疵消除的情況”；［5］而“轉(zhuǎn)換”則是指“某種行政行為雖然沒(méi)有滿(mǎn)足法令的要件，但是，作為另外的行政行為來(lái)看，卻滿(mǎn)足了法令的要件時(shí)，作為另外的行政行為來(lái)維持其效力的技術(shù)。”［6］筆者認(rèn)為，我國(guó)行政法在應(yīng)對(duì)“瑕疵的行政行為”時(shí)，在實(shí)踐中，可以借鑒西方國(guó)家的做法，對(duì)這些瑕疵的行政行為進(jìn)行補(bǔ)救，讓此類(lèi)瑕疵行政行為獲得合法效力，而沒(méi)有必要一律以“確認(rèn)違法判決”的形式使其歸于無(wú)效。具體來(lái)說(shuō)，行政相對(duì)人可以通過(guò)行政復(fù)議程序或行政訴訟程序進(jìn)行，而行政復(fù)議機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)在受理后，如果認(rèn)為該違法行政行為屬于“瑕疵的行政行為”，則可以對(duì)之進(jìn)行補(bǔ)救，從而使它合法化，以降低行政成本。但是，筆者認(rèn)為，由于對(duì)瑕疵的行政行為進(jìn)行“轉(zhuǎn)換”有可能導(dǎo)致行政主體規(guī)避法律責(zé)任，因此，從依法行政原則來(lái)說(shuō)，“轉(zhuǎn)換”方式的運(yùn)用應(yīng)當(dāng)加以嚴(yán)格的限制。
（2）而對(duì)于“可撤銷(xiāo)的行政行為”來(lái)說(shuō)，也可以通過(guò)行政復(fù)議和行政訴訟進(jìn)行。主要涉及以下幾方面：①如果該違法的可撤銷(xiāo)行政行為屬“授益行政行為”時(shí)，無(wú)論是行政復(fù)議機(jī)關(guān)還是法院，從保護(hù)行政相對(duì)人的“信賴(lài)?yán)妗背霭l(fā)，則應(yīng)當(dāng)維持該違法的可撤銷(xiāo)的行政行為的效力；②當(dāng)然，從“比例原則”來(lái)講，如果維持該違法的可撤銷(xiāo)的授益行政行為有可能對(duì)公共利益造成相對(duì)于行政相對(duì)人所得的利益而言更為巨大的損失的話(huà)，則應(yīng)當(dāng)對(duì)該可撤銷(xiāo)的授益行政行為加以撤銷(xiāo)，以維護(hù)公共利益。③但是，如果該可撤銷(xiāo)的違法行政行為是“負(fù)擔(dān)行政行為”，那么在行政復(fù)議中，行政復(fù)議機(jī)關(guān)在進(jìn)行全面審查時(shí)，如果申請(qǐng)符合法定要求的，并且有理由認(rèn)為該行為會(huì)侵犯相對(duì)人的權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)）。而在行政訴訟中，則應(yīng)允許相對(duì)人提起撤銷(xiāo)之訴，法院經(jīng)審查認(rèn)為該行政行為符合撤銷(xiāo)標(biāo)準(zhǔn)的，可以做出撤銷(xiāo)判決。
（3）對(duì)于無(wú)效行政行為來(lái)說(shuō)，由于無(wú)效行政行為自始不發(fā)生預(yù)期的法律效果，沒(méi)有法律約束力，因此行政機(jī)關(guān)不得執(zhí)行，公民或組織也不必服從，且在任何時(shí)間都可以直接向行政機(jī)關(guān)或法院請(qǐng)求確認(rèn)其無(wú)效，而且行政機(jī)關(guān)的確認(rèn)對(duì)法院不具有約束力，必要時(shí)，法院可以應(yīng)公民或組織的申請(qǐng)予而對(duì)行政機(jī)關(guān)的確認(rèn)行為予以撤銷(xiāo)。
那么，撤銷(xiāo)判決與確認(rèn)判決又有什么區(qū)別呢？筆者認(rèn)為可以得出下列的一些要點(diǎn)：
①如上述，它們所針對(duì)的對(duì)象不同，前者針對(duì)可撤銷(xiāo)的違法行政行為，而后者則主要針對(duì)無(wú)效行政行為；②由于無(wú)效行政行為自始無(wú)效，因此，“確認(rèn)無(wú)效判決”只是對(duì)這種無(wú)效行政行為的事實(shí)進(jìn)行法律上的確認(rèn)，而可撤銷(xiāo)的行政行為是否需要撤銷(xiāo)，還需要法院依照法律進(jìn)行法律上的判斷，然后根據(jù)判斷結(jié)論作出判決，只有在作出撤銷(xiāo)的決定之后，違法的行政行為才喪失效力。③行政行為分為授益行政行為和負(fù)擔(dān)行政行為，因此，可撤銷(xiāo)的行政行為也可能分為相應(yīng)的兩種，而“依法行政”的原則要求撤銷(xiāo)一切違法的行政行為，因此凡是可撤銷(xiāo)的違法行政行為，都應(yīng)當(dāng)遵守依法行政原則而予以撤銷(xiāo)。但是近幾十年來(lái)在行政法學(xué)中發(fā)展起來(lái)的“信賴(lài)?yán)姹Ｗo(hù)原則”又要求行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保護(hù)行政相對(duì)人對(duì)授益行政行為所造成的狀態(tài)的信任，維持違法的行政行為。因此，對(duì)于違法的授益行政行為，無(wú)論是行政復(fù)議機(jī)關(guān)，還是法院，都不能徑行作出撤銷(xiāo)判決，而必須予以裁量，以作出維持決定或撤銷(xiāo)的決定。至于負(fù)擔(dān)行政行為，則適用撤銷(xiāo)判決。
因此，對(duì)于無(wú)效行政行為來(lái)說(shuō)，行政相對(duì)人可以根據(jù)該無(wú)效行政行為的性質(zhì)，而相應(yīng)的申請(qǐng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)或法院作出確認(rèn)裁決或者撤銷(xiāo)裁決或者維持裁決。通過(guò)行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)綜合運(yùn)用確認(rèn)判決、撤銷(xiāo)判決、維持判決和履行判決等形式以改變目前對(duì)“撤銷(xiāo)判決”與“確認(rèn)判決”不加區(qū)別的狀況。從而切實(shí)保護(hù)行政相對(duì)人或行政受益人的合法權(quán)益。
至于內(nèi)部行政行為的相對(duì)人“抵抗權(quán)”的保護(hù)，筆者認(rèn)為，既然將之納入行政訴訟的范疇可能導(dǎo)致司法權(quán)干預(yù)行政權(quán)的現(xiàn)象，那么，我們大可以將之納入行政復(fù)議的范圍并完善行政申訴制度等，從而拓展公務(wù)人員合法權(quán)益的保護(hù)渠道。
四、結(jié)語(yǔ)
以上即是本文對(duì)行政法中的“抵抗權(quán)”所作的一些膚淺的討論，“抵抗權(quán)”問(wèn)題是一個(gè)比較深?yuàn)W的問(wèn)題，它關(guān)涉著公民或組織在瑕疵的行政行為、可撤銷(xiāo)的行政行為和無(wú)效行政行為中的權(quán)利與義務(wù)，因此，它也是一個(gè)有待于進(jìn)一步研究的理論問(wèn)題。
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參考文獻(xiàn)
［1］ 陳新民《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（M） 山東人民出版社2001年版P603
［2］ 陳新民《中國(guó)行政法學(xué)原理》（M） 中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版P171
［3］ 同上 P168
篇9
一、行政刑法的產(chǎn)生
18世紀(jì)，行政犯罪作為一個(gè)實(shí)體的法律概念或法律術(shù)語(yǔ)出現(xiàn)在德國(guó)。當(dāng)時(shí)，警察的權(quán)力范圍不斷擴(kuò)大，產(chǎn)生了由警察官?gòu)d行使刑罰權(quán)的必要性，而這種實(shí)際需求，恰恰形成了作為警察官?gòu)d的刑罰權(quán)對(duì)象的“警察犯”概念的誕生（即行政犯），與“刑事犯”相區(qū)別。德國(guó)的學(xué)者普遍認(rèn)為，刑事犯事對(duì)法益造成現(xiàn)實(shí)的侵害的犯罪，而警察犯則是對(duì)法益產(chǎn)生危險(xiǎn)的行為。此后學(xué)者們對(duì)行政犯與刑事犯進(jìn)行廣泛深入探討，至19世紀(jì)時(shí)，德國(guó)法學(xué)基本上形成了“警察刑法”的概念，而且有的州還制定了“警察刑法典”。進(jìn)入20世紀(jì)后，公民的違法行為逐漸增多，數(shù)量上已經(jīng)大大超出傳統(tǒng)的刑事犯罪，類(lèi)型上也呈現(xiàn)出多樣化的情形，各國(guó)便開(kāi)始尋找和思考新的法律對(duì)策，傳統(tǒng)的刑法體系在諸多領(lǐng)域日漸衰落，各國(guó)刑法紛紛改制或轉(zhuǎn)型。尤其面對(duì)行政犯罪這一新型犯罪，世界各國(guó)刑法學(xué)界和刑事立法者幾乎都在構(gòu)筑新的刑罰堤防。
二、外國(guó)的行政刑法概念
（一）德國(guó)
警察刑法是德國(guó)早期行政刑法的雛形, 這種意義上的警察刑法依據(jù)的是行政權(quán)。20世紀(jì)以后, 德國(guó)學(xué)者郭特希密特關(guān)于行政刑法隸屬于行政法的觀點(diǎn)，成為了以德國(guó)為代表的歐陸國(guó)家行政刑法的主要觀點(diǎn)。郭特希密特、弗蘭克、沃爾夫、麥耶等均主張行政犯與刑事犯本質(zhì)相異。德國(guó)學(xué)者認(rèn)為行政犯與刑事犯存在本質(zhì)上的區(qū)別，是概念上的差別，兩者屬于不同類(lèi)的不法行為。也就是說(shuō)，兩者不容混淆，也無(wú)交流的可能性，兩者的差別非在“較少對(duì)較多”的關(guān)系上，而是在“他物對(duì)他物”的關(guān)系上。德國(guó)行政刑法中的“行政不法”和“行政罰”與我國(guó)行政刑法中的“行政犯罪”和“行政刑罰”是不同的。
（二）日本
在日本，行政刑法有廣義和狹義之分。廣義的行政刑法指在行政法規(guī)中所附加規(guī)定的有關(guān)犯罪與刑罰的刑法規(guī)范的總稱(chēng)；狹義的行政刑法則是指行政法中有關(guān)刑罰方法的法律規(guī)范的總稱(chēng)，目前占主導(dǎo)地位的學(xué)說(shuō)是指狹義上的行政刑法。如日本學(xué)者福田平認(rèn)為“行政刑法是國(guó)家為達(dá)到行政上的目的，課人民以作為或不作為的義務(wù)，而于其違反義務(wù)時(shí)，課以刑罰制裁的行政刑事法規(guī)的總稱(chēng)。”日本把行政刑法作為特別刑法或附屬刑法來(lái)進(jìn)行研究。
三、我國(guó)的行政刑法概念
（一）臺(tái)灣地區(qū)
受日本的影響，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的一些學(xué)者也持與日本相同或近似的觀點(diǎn)，少見(jiàn)有突破性的見(jiàn)解。也將行政刑法區(qū)分為廣義和狹義之說(shuō)，廣義的代表人物如臺(tái)灣學(xué)者林紀(jì)東，他認(rèn)為，行政刑法是關(guān)于行政罰的法律規(guī)范的總稱(chēng)，包括刑法典中的刑罰方法，也包括行政制裁方法。
（二）大陸地區(qū)
我國(guó)大陸地區(qū)對(duì)于行政刑法理論接觸較晚，對(duì)行政犯的研究基本還處于引介、評(píng)述階段，屬于一種非常態(tài)發(fā)展?fàn)顟B(tài)，既有德國(guó)等大陸法系國(guó)家的歷史與現(xiàn)實(shí)，也有與日本相同法律文化傳統(tǒng)的前提與過(guò)程，對(duì)行政犯的不同界定不過(guò)是在德日以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)觀點(diǎn)間的周旋。如郭潤(rùn)生、劉東生認(rèn)為：“所謂行政犯罪就是指破壞行政管理秩序情節(jié)嚴(yán)重，尚未構(gòu)成犯罪，而行政刑法規(guī)定應(yīng)受到行政刑罰制裁的行政違法行為。”這一概念即主張行政刑法隸屬于行政法。更多的學(xué)者則主張從刑事法的角度去看待行政刑法。如張明楷教授認(rèn)為:“行政犯罪危害了正常的行政管理活動(dòng)，它首先是一種行政違法行為；由于它情節(jié)嚴(yán)重，行為的社會(huì)危害性達(dá)到了應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的程度，因而構(gòu)成了行政犯罪。認(rèn)定行政犯罪要以刑事法律為依據(jù)，包括刑法典及其他特別刑事法律，尤其不可忽視行政法律中的刑事條款。”
四、定性不明的原因
爭(zhēng)論的原因雖然是多方面的，也是極其復(fù)雜的，甚至也與其各自的主張及觀點(diǎn)依據(jù)有關(guān)。但我們認(rèn)為，這同時(shí)也與一個(gè)國(guó)家的法律文化背景、法律體系構(gòu)架及國(guó)家類(lèi)型的發(fā)展與定位等不同有著相當(dāng)?shù)拿芮新?lián)系。
（一）法律文化的背景不同
大陸法系國(guó)家關(guān)于行政刑法代表性的觀點(diǎn)，源于大陸法系法律文化背景。大陸法系又稱(chēng)羅馬法系，秉承羅馬法的傳統(tǒng)，“法律至上”的觀念深入人心。其法律文化傳統(tǒng)側(cè)重于公法，受“三權(quán)分立”思想的影響，刑罰權(quán)只能由立法機(jī)關(guān)規(guī)定，由司法機(jī)關(guān)執(zhí)行，行政權(quán)中不能包含刑罰權(quán)，行政處罰權(quán)是行政機(jī)關(guān)份內(nèi)的事，司法權(quán)不得干涉。在中國(guó)，不是所有違反法律的禁止性規(guī)定或命令性規(guī)定的行為都是犯罪，只有具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為才構(gòu)成犯罪，由刑法調(diào)整，其余的則由行政法調(diào)整。因此，德國(guó)的行政刑法只相當(dāng)于中國(guó)的行政處罰法。二戰(zhàn)前日本學(xué)陸法系，二戰(zhàn)后日本將大陸法系和英美法系相互融合，尤其表現(xiàn)在行政刑法方面，日本從刑事法角度將行政刑法作為特別刑法，在訴訟程序上適用刑事訴訟法。
（二）法律體系構(gòu)架不同
大陸法系國(guó)家的行政刑法是建立在大陸法系現(xiàn)實(shí)法律體系基礎(chǔ)上的，進(jìn)入20世紀(jì)后，公法和私法之間互相滲透，即公法的私法化和私法的公法化。日本二戰(zhàn)后將行政刑法特別刑法的形式出現(xiàn)，既不同于英美等普通法系國(guó)家，也不同于德法等大陸法系國(guó)家。
（三）國(guó)家類(lèi)型的發(fā)展與定位不同
德國(guó)、日本的近現(xiàn)代史上國(guó)家的初級(jí)形態(tài)大都是警察國(guó)家、行政國(guó)家，行政刑法也大都以警察刑法的面目出現(xiàn)，而且是推行其行政政策的主要工具。行政刑法產(chǎn)生于行政國(guó)家，成熟、完善于福利國(guó)家，而我國(guó)處于法治國(guó)家，這也導(dǎo)致了我國(guó)的對(duì)于行政刑法的性質(zhì)界定的模糊。
篇10
外觀設(shè)計(jì)作為一類(lèi)特殊的保護(hù)對(duì)象，在整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系中具有邊緣性特征，因此，在保護(hù)方式的選擇上，很難單純適用工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)相同的保護(hù)方法。就外觀設(shè)計(jì)的性質(zhì)而言，是針對(duì)特定的產(chǎn)品所做出的適用于工業(yè)領(lǐng)域的設(shè)計(jì)。另外，外觀設(shè)計(jì)作為一種創(chuàng)造性的表達(dá)，受到著作權(quán)法的保護(hù)。除此之外，當(dāng)外觀設(shè)計(jì)通過(guò)依附于產(chǎn)品，從而具有可識(shí)別性時(shí)，又能夠作為商標(biāo)獲得商標(biāo)法的保護(hù)，以及作為商品的外包裝受到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)。本文擬從行政法角度探討外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利的保護(hù)，為外觀設(shè)計(jì)提供完善的制度保護(hù)。
一、我國(guó)外觀設(shè)計(jì)的涵義及界定標(biāo)準(zhǔn)
外觀設(shè)計(jì)，是針對(duì)工業(yè)領(lǐng)域產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或者其結(jié)合所作出的富有美感的設(shè)計(jì)。關(guān)于外觀設(shè)計(jì)涵義的界定，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域中存在著許多“一分為二”的現(xiàn)象，目前，在理論界最常見(jiàn)的二分法有以下三類(lèi)：“智力成果與商業(yè)標(biāo)記二分法”，“思想與表達(dá)二分法”以及“實(shí)用與非實(shí)用二分法”。“智力成果與商業(yè)標(biāo)記二分法”將知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)對(duì)象一分為二。從二元結(jié)構(gòu)的權(quán)利屬性來(lái)看，設(shè)計(jì)一詞作動(dòng)詞時(shí)可以解釋為一種智力勞動(dòng)，因此外觀設(shè)計(jì)屬于智力成果的范疇；“思想與表達(dá)二分法”則是從效力范圍上進(jìn)行的劃分。外觀設(shè)計(jì)以其外在的形狀、色彩及圖案作為表達(dá)的方式，是一種外在形式的表達(dá)而不僅僅存在思想領(lǐng)域；“實(shí)用與非實(shí)用二分法”則是從功能上進(jìn)行的劃分。作品的功能在于讓人獲得美的感受，而外觀設(shè)計(jì)作為工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對(duì)象最主要的還是其實(shí)用功能。外觀設(shè)計(jì)本身也必須依靠特定的載體才能存在通過(guò)該載體才能發(fā)揮其實(shí)用功效。更確切地說(shuō)，外觀設(shè)計(jì)是一種依附在產(chǎn)品上的以美感表達(dá)為目的的智力成果表現(xiàn)形式。
二、我國(guó)外觀設(shè)計(jì)行政法保護(hù)的特點(diǎn)及立法現(xiàn)狀
外觀設(shè)計(jì)的行政法保護(hù)是指具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理職能的行政機(jī)關(guān)依照法定程序，運(yùn)用行政職權(quán)處理各種外觀設(shè)計(jì)糾紛和查處各種違法行為、有效保護(hù)權(quán)利主體合法權(quán)益的一種法律保護(hù)方式。這一定義包含了外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利行政法保護(hù)的所有基本特征，具體表現(xiàn)在以下方面：第一，主動(dòng)性。行政權(quán)的主動(dòng)性區(qū)別于司法保護(hù)手段，使得外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利能夠獲得更加充分有效的保護(hù)。一方面可以由權(quán)利人提出申請(qǐng)，請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)予以保護(hù)；另一方面行政機(jī)關(guān)能夠充分運(yùn)用其職權(quán)主動(dòng)采取相關(guān)措施。行政機(jī)關(guān)進(jìn)行主動(dòng)查處，能夠及時(shí)維護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益。行政查處作為外觀設(shè)計(jì)行政法保護(hù)最為有效的手段，也是行政法保護(hù)體系中最核心的內(nèi)容，與遵循“不告不理”原則的司法保護(hù)形成鮮明對(duì)比。第二，專(zhuān)業(yè)性。行政機(jī)關(guān)處理外觀設(shè)計(jì)糾紛的專(zhuān)業(yè)性體現(xiàn)在處理復(fù)雜的技術(shù)問(wèn)題時(shí)具有一定的專(zhuān)業(yè)優(yōu)勢(shì)。另外，行政法保護(hù)的手段更為多樣，如行政查處、行政處罰、行政確認(rèn)等，比單純的司法救濟(jì)途徑更為全面。第三，高效性。行政法對(duì)外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)還體現(xiàn)在執(zhí)法的快捷高效。在價(jià)值目標(biāo)的追求上，行政保護(hù)更注重效率，而司法保護(hù)更注重于公平。兩者在程序上相比，行政法保護(hù)程序相對(duì)簡(jiǎn)化，在案件的處理上更加及時(shí)，使權(quán)利獲得更為有效的保護(hù)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，外觀設(shè)計(jì)的侵權(quán)表現(xiàn)各不相同。行政法保護(hù)是外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利保護(hù)的有效手段，其合理存在的法律依據(jù)如下：《專(zhuān)利法》第60條的規(guī)定，專(zhuān)利權(quán)人針對(duì)未經(jīng)其允許而實(shí)施其專(zhuān)利的行為，有權(quán)向?qū)＠芾頇C(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，要求提供行政法的救濟(jì)。此外，2008年修改的《專(zhuān)利法》中多處直接規(guī)定了專(zhuān)利權(quán)的行政法保護(hù)方法，加大了行政法保護(hù)的比重。實(shí)踐中行政法對(duì)外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)力度也不斷加大，方法和程序也日益完善。2010年出臺(tái)的《專(zhuān)利行政執(zhí)法辦法》，體現(xiàn)了國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局對(duì)外觀設(shè)計(jì)保護(hù)的重視，并以專(zhuān)章規(guī)定了保護(hù)措施。2015年通過(guò)的《國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局關(guān)于修改〈專(zhuān)利行政執(zhí)法辦法〉的決定》強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)專(zhuān)利行政執(zhí)法力量建設(shè)，落實(shí)行政執(zhí)法責(zé)任制；2016年通過(guò)的《專(zhuān)利行政執(zhí)法證件與執(zhí)法標(biāo)識(shí)管理辦法（試行）》加強(qiáng)行政執(zhí)法人員資格管理，進(jìn)一步規(guī)范了專(zhuān)利行政執(zhí)法行為。除此之外，在中央立法精神的指導(dǎo)下，各級(jí)地方政府也陸續(xù)出臺(tái)了地方性法規(guī)、規(guī)章等對(duì)外觀設(shè)計(jì)的行政法保護(hù)予以細(xì)化。
三、我國(guó)外觀設(shè)計(jì)行政法保護(hù)存在的挑戰(zhàn)及完善建議
我國(guó)目前尚未出臺(tái)民法典，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法典的構(gòu)想也還停留在理論研究階段。在缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的情況下，外觀設(shè)計(jì)的行政法保護(hù)只能散見(jiàn)于不同的法律法規(guī)或者部門(mén)規(guī)章中。這種分散立法的形式無(wú)法實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的目的，如行政法保護(hù)的內(nèi)容、方式目前都沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，使得外觀設(shè)計(jì)的行政法保護(hù)存在一定的挑戰(zhàn)，只有選擇合理的路徑才能走出行政執(zhí)法困境，從根本上解決問(wèn)題。
（一）外觀設(shè)計(jì)行政法保護(hù)存在的挑戰(zhàn)
首先，外觀設(shè)計(jì)行政法保護(hù)缺乏成熟的程序設(shè)計(jì)。建立一套切實(shí)可行的程序制度，是加強(qiáng)外觀設(shè)計(jì)的行政法保護(hù)重要途徑。根據(jù)《專(zhuān)利法》第60條的規(guī)定，因?qū)＠謾?quán)引起的糾紛，可由當(dāng)事人自行協(xié)商解決，協(xié)商不成的，認(rèn)為自身權(quán)益受到侵害的一方既可以申請(qǐng)專(zhuān)利管理部門(mén)采用行政法途徑解決，也可以向人民法院提訟。在此基礎(chǔ)上，《專(zhuān)利法實(shí)施細(xì)則》第79條進(jìn)一步明確了有權(quán)處理專(zhuān)利侵權(quán)糾紛的專(zhuān)利管理機(jī)關(guān)是指由省、自治區(qū)、直轄市人民政府以及專(zhuān)利工作量較大、又有實(shí)際處理能力的設(shè)區(qū)的市人民政府設(shè)立的管理專(zhuān)利工作的部門(mén)。可以看出，上述兩個(gè)法條分別規(guī)定了外觀設(shè)計(jì)行政法保護(hù)的啟動(dòng)程序以及對(duì)外觀設(shè)計(jì)糾紛有權(quán)處理的相關(guān)主體，但這些規(guī)定過(guò)于原則，對(duì)專(zhuān)利侵權(quán)糾紛處理的具體程序并無(wú)規(guī)定，在實(shí)踐中缺乏可以操作性，往往也導(dǎo)致矛盾難以及時(shí)得到解決。其次，外觀設(shè)計(jì)行政保護(hù)與司法保護(hù)之間的矛盾。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，專(zhuān)利管理機(jī)關(guān)在收到權(quán)利人的請(qǐng)求后，可以組織雙方當(dāng)事人先行調(diào)解，就相關(guān)賠償數(shù)額等事項(xiàng)進(jìn)行協(xié)商，調(diào)解不成的，當(dāng)事人可以進(jìn)一步采取民事訴訟方式解決糾紛。從中可以看出，在專(zhuān)利管理機(jī)關(guān)認(rèn)定專(zhuān)利侵權(quán)行為成立的情況下，只是因?yàn)榭铑~問(wèn)題無(wú)法達(dá)成一致的，權(quán)利人可以通過(guò)民事救濟(jì)途徑，向有管轄權(quán)的人民法院提訟，解決糾紛。但這樣體現(xiàn)出了兩者之間的矛盾，如《最高人民法院關(guān)于審理專(zhuān)利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》第25條的規(guī)定，即使專(zhuān)利管理部門(mén)已經(jīng)對(duì)行為作出侵權(quán)或者不侵權(quán)的認(rèn)定，人民法院受理案件后，仍然可以對(duì)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行全面審查，重新作出認(rèn)定。也就是說(shuō)，在行政部門(mén)已經(jīng)作出侵權(quán)認(rèn)定時(shí)，原告僅是針對(duì)侵權(quán)人所造成的損失提起的賠償請(qǐng)求，法院仍然可對(duì)全案進(jìn)行“全面審查”。因此，侵權(quán)行為的成立與否的認(rèn)定只是行政機(jī)關(guān)作出的初步證據(jù)，并不能作為既定證據(jù)直接被法庭采納，法官可以依據(jù)其自由心證，甚至是作出完全相反的判決。如此一來(lái)，就使得侵權(quán)行為的行政認(rèn)定流于形式，被認(rèn)定的結(jié)果也極有可能在民事訴訟中被。針對(duì)同一行為，卻作出兩份完全不同的法律文書(shū)，使得文書(shū)公信力降低。最后，外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利侵權(quán)判定的模糊性。在外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利侵權(quán)糾紛的訴訟中，是否構(gòu)成侵權(quán)的認(rèn)定是關(guān)鍵問(wèn)題，外觀設(shè)計(jì)的侵權(quán)判斷與發(fā)明和實(shí)用新型相比，尤其是在技術(shù)方案的認(rèn)定上，存在許多不同之處。因此，在侵權(quán)判斷過(guò)程中，應(yīng)該以不同的標(biāo)準(zhǔn)作為判斷的基礎(chǔ)。從立法上看，由于判斷思路和方法都不同，《專(zhuān)利法》中規(guī)定的三種不同的侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)了立法技術(shù)上的缺失，不利于法的規(guī)范化。從實(shí)踐上看，外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)的認(rèn)定主要是從整體上把握，區(qū)別于發(fā)明創(chuàng)造和實(shí)用新型依據(jù)技術(shù)特征的對(duì)比所作出的認(rèn)定。外觀設(shè)計(jì)的構(gòu)成要素與技術(shù)方案不同導(dǎo)致判斷方法也不同。如判斷發(fā)明和實(shí)用新型侵權(quán)是通過(guò)某個(gè)技術(shù)特征的比較，而外觀設(shè)計(jì)則看在整體上是否相似。外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利侵權(quán)判定的相關(guān)規(guī)則在法律中并沒(méi)有明確規(guī)定，而是在司法審判的實(shí)踐中逐步累積經(jīng)驗(yàn)得出的方法。判斷標(biāo)準(zhǔn)的不確定不利于法官把握判定侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，全靠法官的自由裁量，容易出現(xiàn)同案不同判的情形。
（二）外觀設(shè)計(jì)行政法保護(hù)的完善建議
首先，針對(duì)外觀設(shè)計(jì)的行政法保護(hù)缺乏程序設(shè)計(jì)的問(wèn)題，我國(guó)現(xiàn)行的法律法規(guī)無(wú)法完全涵蓋外觀設(shè)計(jì)行政法保護(hù)的所有程序。因此，在明確立法原則的前提下，針對(duì)沒(méi)有規(guī)定的程序內(nèi)容，一些地方出臺(tái)了地方性法規(guī)或政府規(guī)章，在不違反上位法的規(guī)定和立法精神的前提下對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行細(xì)化，是必要的，但是需要注意的是，在實(shí)踐中，個(gè)別地方在處理外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利侵權(quán)糾紛時(shí)，將管理權(quán)授予縣級(jí)專(zhuān)利行政管理部門(mén)，這與《專(zhuān)利法實(shí)施細(xì)則》中規(guī)定的處理專(zhuān)利侵權(quán)糾紛的工作部門(mén)所應(yīng)具備的條件不符，是無(wú)效的授權(quán)，應(yīng)及時(shí)撤銷(xiāo)。其次，如何處理行政保護(hù)和司法保護(hù)之間的矛盾，有學(xué)者就認(rèn)為在司法審判中要遵循“司法尊重”的原則。該原則起源于西方國(guó)家，是司法審查的一項(xiàng)最基本的原則。根據(jù)這一原則，法院在審理外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)糾紛時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重行政機(jī)關(guān)在專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域內(nèi)所作的侵權(quán)認(rèn)定，而不能直接以判決取代行政機(jī)關(guān)的認(rèn)定，不然有越俎代庖之嫌，除非行政機(jī)關(guān)存在嚴(yán)重違法行為，人民法院可以直接宣布該行為無(wú)效。事實(shí)上，“司法尊重”原則的適用對(duì)象為利復(fù)審委員會(huì)作出的是否侵權(quán)認(rèn)定，也就是說(shuō)，即使法官認(rèn)為專(zhuān)利復(fù)審委員會(huì)所做的宣告是無(wú)效的，只能責(zé)令專(zhuān)利復(fù)審委員會(huì)重新審理，不能直接作出變更判決。最后，外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)的不確定，使法官在侵權(quán)判定的過(guò)程中感到無(wú)所適從，對(duì)司法的權(quán)威性也產(chǎn)生了消極的影響，不利于外觀設(shè)計(jì)糾紛的實(shí)質(zhì)解決。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)以一般消費(fèi)者為基礎(chǔ)，對(duì)外觀設(shè)計(jì)的產(chǎn)品的整體構(gòu)造和創(chuàng)新點(diǎn)進(jìn)行綜合判斷。判斷是否構(gòu)成侵權(quán)主要考慮以下兩點(diǎn)：一是對(duì)被控侵權(quán)產(chǎn)品整體構(gòu)成的判斷，即在視覺(jué)效果上是否相同或近似，是否容易引起一般消費(fèi)者的混淆。二是對(duì)被控侵權(quán)產(chǎn)品創(chuàng)新要件的判斷，即在創(chuàng)新部分是否存在模仿、抄襲的現(xiàn)象。
篇11
一、民法規(guī)范在行政法中適用的涵義
如何在行政法中發(fā)揮民法規(guī)范所具有的積極作用，是大陸法系中行政法學(xué)關(guān)注的重要課題。這里的民法規(guī)范通常指的是民法制定法中的法律規(guī)則和法律原則，不包括在民法規(guī)范中所體現(xiàn)的個(gè)別公法規(guī)范。所謂民法規(guī)范在行政法中的適用，指的是民法規(guī)范在解決行政爭(zhēng)議中的適用，其強(qiáng)調(diào)的是通過(guò)民法規(guī)范來(lái)有效解決行政爭(zhēng)議［2］（P98）。
二、民法規(guī)范在行政法中適用的必然性
首先，民法規(guī)范在行政法中的適用有利于司法精神的貫徹。從我國(guó)現(xiàn)有國(guó)情來(lái)看，過(guò)多強(qiáng)調(diào)行政法中體現(xiàn)的國(guó)家觀念會(huì)削弱普通群眾的社會(huì)作用，通過(guò)民法規(guī)范的適用，可以在行政法中貫徹司法精神，進(jìn)而提高群眾所具有的社會(huì)作用。尤其是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的背景下，只有公民的社會(huì)作用得到體現(xiàn)，才是尊重市場(chǎng)發(fā)展規(guī)律的表現(xiàn)。其次，民法規(guī)范在行政法中的適用貫徹了行政法所強(qiáng)調(diào)的服務(wù)和合作的理論。從行政法的發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，行政主體服務(wù)和行政合作是行政法理論發(fā)展的結(jié)果。行政主體服務(wù)和行政合作的出現(xiàn)，減少了“行政命令”或“行政服從”對(duì)公民的影響，推動(dòng)了司法方式在行政任務(wù)中的運(yùn)用，如行政合同、行政指導(dǎo)等的出現(xiàn)。這類(lèi)理念的應(yīng)用進(jìn)一步體現(xiàn)了民法規(guī)范適用范圍的擴(kuò)大，也為民法規(guī)范在行政法中的適用奠定了基礎(chǔ)。最后，民法規(guī)范在行政法中的適用避免了尋租行為的存在。部分行政部門(mén)為了使自身利益最大化，制定了一些對(duì)自身有利的特別行政法，這種現(xiàn)象就是常說(shuō)的尋租行為。這類(lèi)行為的存在具有強(qiáng)烈的專(zhuān)制性，給依法行政帶來(lái)了負(fù)面影響。以行政審批制度為例，其存在一定的不合理因素，在處理行政爭(zhēng)議的過(guò)程中，應(yīng)優(yōu)先適用《民法通則》，即強(qiáng)調(diào)民法規(guī)范在行政法中的適用。
三、民法規(guī)范在行政法中的適用
（一）民法規(guī)范在行政法中適用的基礎(chǔ)
首先，民法規(guī)范在行政法中應(yīng)依法適用。行政法的核心原則是行政法治，這就要求民法規(guī)范在行政法的適用中也應(yīng)堅(jiān)持依法適用［3］（P201）。民法規(guī)范在行政法中的適用強(qiáng)調(diào)依據(jù)行政法，這是因?yàn)樾姓ㄕ{(diào)整的是行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人之間的行政法律關(guān)系，行政法律關(guān)系被劃入行政法的調(diào)整范圍后，民法規(guī)范是不具有第一順位適用效力的。其次，民法規(guī)范在行政法中的適用應(yīng)是補(bǔ)充適用。依法適用與補(bǔ)充適用兩者是結(jié)合的，民法規(guī)范是補(bǔ)充適用，也就是說(shuō)，只有在行政法缺位或行政法存在問(wèn)題的基礎(chǔ)上，民法規(guī)范才能適用。在補(bǔ)充適用中，通過(guò)民法規(guī)范的適用來(lái)實(shí)現(xiàn)法律優(yōu)位和法律保留，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)行政法治。最后，民法規(guī)范在行政法中的適用還應(yīng)做到有序適用。也就是說(shuō)，民法規(guī)范在行政法的適用過(guò)程中，除了要堅(jiān)持貫徹前文提到的依法適用與補(bǔ)充適用外，還應(yīng)明確民法規(guī)范自身所具有的優(yōu)先順位［4］。民法規(guī)范在行政法的適用中應(yīng)貫徹有規(guī)則應(yīng)優(yōu)先適用規(guī)則，沒(méi)有規(guī)則或規(guī)則規(guī)定不明確時(shí)應(yīng)適用民法原則，而在民法規(guī)則和民法原則缺失的情況下，民法理念可以得到適用。
（二）民法規(guī)范在行政法中的直接適用
民法規(guī)范在行政法中的直接適用是指在處理行政爭(zhēng)議的過(guò)程中，直接援引民法中的民法規(guī)范。從我國(guó)現(xiàn)有情況來(lái)看，民法規(guī)范在行政法中的直接適用主要包含以下幾種情況。1.民法規(guī)范在行政法中直接適用的內(nèi)容民法規(guī)范在行政法中的直接適用主要包含三方面內(nèi)容。首先，民法法律技術(shù)性規(guī)定在行政法中的適用。如在法律適用過(guò)程中，行政法在確定當(dāng)事人住處及年齡等內(nèi)容時(shí)，會(huì)參照《民法通則》中所規(guī)定的內(nèi)容。需要強(qiáng)調(diào)的是，這些直接引用的法律技術(shù)性規(guī)定只能作為判斷準(zhǔn)繩存在，是不能確定當(dāng)事人所具有的實(shí)體權(quán)利與實(shí)體義務(wù)的。其次，民法中的一般法律原則在行政法中的適用。這類(lèi)法律原則的適用通常指的是誠(chéng)實(shí)信用及禁止自己裁判等在法律領(lǐng)域中所存在的通用法律原則［5］。以誠(chéng)實(shí)信用原則為例，其在行政法的法律適用過(guò)程中是可以直接適用的，而從誠(chéng)實(shí)信用原則的法律規(guī)定來(lái)看，該原則并沒(méi)有被規(guī)定在行政法的相關(guān)規(guī)定中，但是，法院在處理行政爭(zhēng)議時(shí)，是可以將誠(chéng)實(shí)信用原則作為判斷案件的依據(jù)的。最后，民法中一般法律制度在行政法中的適用［6］。這里指的是可以在行政法領(lǐng)域直接適用民法規(guī)范制度，如行政爭(zhēng)議中存在的不當(dāng)?shù)美闆r就可以適用民法中與此相關(guān)的法律制度，這些法律制度能夠適用的原因是其法理具有共同性，與此類(lèi)似的還有緊急避險(xiǎn)等內(nèi)容。2.民法規(guī)范在行政法中直接適用的判斷標(biāo)準(zhǔn)目前，我國(guó)并沒(méi)有明確規(guī)定民法規(guī)范在行政法中直接適用的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，民法規(guī)范在行政法中的直接適用應(yīng)符合一定的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在行政爭(zhēng)議解決的過(guò)程中，如果行政法的相關(guān)規(guī)定存在欠缺，則可以引用民法規(guī)范，但不是任意民法規(guī)范都可以引用，直接適用的應(yīng)是民法規(guī)范體現(xiàn)出來(lái)的法律技術(shù)、法律制度及法律原則。以此為判斷標(biāo)準(zhǔn)主要是因?yàn)樾姓ㄅc民法規(guī)范兩者之間存在一致性。以上文提到誠(chéng)信原則為例，該法律原則在解決行政爭(zhēng)議過(guò)程中，需要滿(mǎn)足直接適用的條件，也就是說(shuō)，在行政爭(zhēng)議的解決過(guò)程中，應(yīng)關(guān)注直接適用該原則的具體理由［7］。需要強(qiáng)調(diào)的是，人民法院在應(yīng)用行政強(qiáng)制性規(guī)定時(shí)，不能適用民法規(guī)范，這是由行政法中的強(qiáng)制性規(guī)范所體現(xiàn)的行政特征決定的。也就是說(shuō)，行政主體不能通過(guò)民法規(guī)范的法律適用來(lái)規(guī)避自身應(yīng)履行的法定職責(zé)。簡(jiǎn)而言之，民法規(guī)范在行政法中的適用應(yīng)避免隨意性。
（三）民法規(guī)范在行政法中的類(lèi)推適用
民法規(guī)范在行政法中的適用除直接適用外，還有類(lèi)推適用。類(lèi)推適用指的是當(dāng)行政法缺少解決相應(yīng)行政爭(zhēng)議的法律規(guī)范時(shí)，可以采用準(zhǔn)用民法規(guī)范的方式，在準(zhǔn)用民法規(guī)范時(shí)，需要以行政法自身的特別需求為基礎(chǔ)進(jìn)行修正，進(jìn)而在修正的基礎(chǔ)上適用民法規(guī)范。民法規(guī)范在行政法中的類(lèi)推適用也有一定的標(biāo)準(zhǔn)。民法規(guī)范在行政法中的類(lèi)推適用所類(lèi)推的是法律效果而不是法律原因［8］。如依法行使行政權(quán)力扣押公民私有財(cái)產(chǎn)時(shí)，如何進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保管與財(cái)產(chǎn)返還等的行政爭(zhēng)議，行政法并沒(méi)有明確規(guī)定，這種情況下，可以類(lèi)推適用民法規(guī)范中與其相關(guān)的內(nèi)容。民法規(guī)范在行政法中的類(lèi)推適用應(yīng)遵守行政法所規(guī)定的一般原則，在解決行政爭(zhēng)議的過(guò)程中，若行政法規(guī)范中存在類(lèi)似的法律規(guī)范，則應(yīng)首先類(lèi)推適用行政法規(guī)范。
四、結(jié)語(yǔ)
民法規(guī)范與行政法兩者之間具有的區(qū)別和聯(lián)系，決定了民法規(guī)范在行政法中適用的必要性。值得強(qiáng)調(diào)的是，民法規(guī)范在行政法中的適用，無(wú)論是直接適用還是類(lèi)推適用，都應(yīng)符合一定的條件，只有這樣，才能充分發(fā)揮民法規(guī)范在行政法適用中所具有的積極作用。
參考文獻(xiàn)
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篇12
（一）經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的概念及特征
“責(zé)任”一詞在現(xiàn)代漢語(yǔ)中表示雙重含義：一是指分內(nèi)應(yīng)做的事；二是指因沒(méi)有做好分內(nèi)應(yīng)做的事而應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的過(guò)失。由此可見(jiàn)，在責(zé)任的雙重含義中，前一種含義表示責(zé)任的積極方面，具有肯定性，后一種含義表示責(zé)任的消極方面，具有否定性，但它們兩者又是相互聯(lián)系的。法律責(zé)任雖然是責(zé)任中的一種，但其本身不具有責(zé)任中的積極含義，它屬于消極責(zé)任。它是指由特定法律事實(shí)所引起的對(duì)損害予以賠償、補(bǔ)償或接受懲罰的特殊義務(wù)，亦即由于違反第一性義務(wù)而引起的第二性義務(wù)。筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任是指在國(guó)家干預(yù)和調(diào)控社會(huì)經(jīng)濟(jì)過(guò)程中因主體違反經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)而依法應(yīng)強(qiáng)制承擔(dān)的否定性、單向性、因果性經(jīng)濟(jì)義務(wù)。經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任具有以下特征：
1.經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任是一種消極的、否定的法律義務(wù)，具有否定性。法律責(zé)任是一種法律義務(wù)，但并非所有的法律義務(wù)都是法律責(zé)任，因?yàn)榉闪x務(wù)既有積極的，又有消極的，既有肯定的，又有否定的。法律責(zé)任只是一種消極的、否定的法律義務(wù)，而不能同時(shí)包含積極的、肯定的法律義務(wù)。經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任也同樣具有這種消極性和否定性。
2.經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任是一種單向的、非對(duì)等的法律義務(wù)，具有單向性。從法律上講，權(quán)利和義務(wù)是對(duì)等的，義務(wù)和義務(wù)也是對(duì)等的，但經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任只是違法主體的單向義務(wù)，不存在對(duì)等性。
3.經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任是一種法定的強(qiáng)制性義務(wù)，具有法定性、強(qiáng)制性。純粹法學(xué)派創(chuàng)始人凱爾森認(rèn)為：“法律責(zé)任的概念是與法律義務(wù)相關(guān)的概念。一個(gè)人在法律上對(duì)一定行為負(fù)責(zé)，或者他在此承擔(dān)法律責(zé)任，意思就是，如果作相反行為，他應(yīng)受到制裁。”從現(xiàn)代漢語(yǔ)上看，義務(wù)一詞主要表示按法律規(guī)定應(yīng)盡的責(zé)任。從一定意義上講，責(zé)任和義務(wù)是相通的。因此，經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任同其他法律責(zé)任一樣，從本質(zhì)上講，它們都是一種法定的強(qiáng)制性義務(wù)。它是法律明文規(guī)定的義務(wù)，具有法定性；同時(shí)，它是由國(guó)家強(qiáng)制行為人接受的，又具有強(qiáng)制性、不可替代性。此外，行為人也是不能放棄履行這種強(qiáng)制性義務(wù)的。
4.經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任是因經(jīng)濟(jì)法主體的違法行為所引起的因果性、后續(xù)性義務(wù)，具有因果性。經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任不是憑空產(chǎn)生的消極義務(wù)，而是與經(jīng)濟(jì)法主體的先前行為存在因果關(guān)系。它既是后續(xù)義務(wù)，又是因果義務(wù)，沒(méi)有經(jīng)濟(jì)法主體的違法行為，就不可能產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任。因此經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的消極性和否定性是因其經(jīng)濟(jì)違法行為的消極性和否定性所決定的。同時(shí)，經(jīng)濟(jì)法主體違反經(jīng)濟(jì)義務(wù)產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任，而經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任又必然使違法者產(chǎn)生了法定的第二義務(wù)或后續(xù)性義務(wù)。
5.經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任是在國(guó)家進(jìn)行宏觀調(diào)控和經(jīng)濟(jì)管理過(guò)程中產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)義務(wù)，具有經(jīng)濟(jì)性。經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任同其他法律責(zé)任的主要區(qū)別或者根本區(qū)別就在于它是在國(guó)家干預(yù)和調(diào)節(jié)社會(huì)經(jīng)濟(jì)過(guò)程中產(chǎn)生的責(zé)任。這決定了經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的內(nèi)容具有經(jīng)濟(jì)性。
（二）經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任與其它法律責(zé)任的區(qū)別
法律責(zé)任一般可以分為經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任、民商法律責(zé)任、行政法律責(zé)任和刑事法律責(zé)任等。經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任與其他法律責(zé)任既相互聯(lián)系，又相互區(qū)別。
1.產(chǎn)生的依據(jù)不同。經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任產(chǎn)生的直接依據(jù)是行為主體的經(jīng)濟(jì)違法行為。經(jīng)濟(jì)違法行為是指經(jīng)濟(jì)法主體在國(guó)家干預(yù)和調(diào)控經(jīng)濟(jì)的過(guò)程中故意或者過(guò)失地違反經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)，并依法應(yīng)承擔(dān)經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的行為。民商法律責(zé)任產(chǎn)生的直接依據(jù)是平等的民商事主體的民商事違法行為。民商事違法行為是指民事主體、商事主體在民事、商事活動(dòng)中故意或者過(guò)失地違反民商事法律、法規(guī)，并依法應(yīng)承擔(dān)民商法律責(zé)任的行為。行政法律責(zé)任產(chǎn)生于行政法主體的行政違法行為。行政違法行為是行為主體違反了國(guó)家行政法律、法規(guī)的行為。刑事法律責(zé)任產(chǎn)生于刑事違法行為。雖然有些經(jīng)濟(jì)違法行為具有經(jīng)濟(jì)違法和刑事違法雙重屬性，但一般經(jīng)濟(jì)違法行為和嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)違法行為（刑事違法行為）的界限應(yīng)當(dāng)是明確的。只有刑事違法行為才會(huì)產(chǎn)生刑事責(zé)任，同時(shí)，刑事違法行為也并非只能產(chǎn)生于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。
2.產(chǎn)生的過(guò)程不同。經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任產(chǎn)生于國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控和管理的過(guò)程中。在市場(chǎng)運(yùn)行過(guò)程中由于市場(chǎng)調(diào)節(jié)而產(chǎn)生的法律責(zé)任，不能歸結(jié)為經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任。民商法律責(zé)任則是產(chǎn)生于民商事主體在進(jìn)行平等的民商事活動(dòng)過(guò)程中。兩種活動(dòng)過(guò)程的區(qū)別主要在于需不需要國(guó)家直接或間接進(jìn)行干預(yù)和調(diào)控。刑事法律責(zé)任除了可以在此領(lǐng)域和過(guò)程產(chǎn)生之外，還可以在其他非國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的過(guò)程和領(lǐng)域內(nèi)產(chǎn)生。只要發(fā)生嚴(yán)重侵犯國(guó)家、社會(huì)、個(gè)人權(quán)益，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的行為，就可以產(chǎn)生刑事法律責(zé)任。
3.內(nèi)容不盡相同。雖然經(jīng)濟(jì)違法行為造成的后果具有多樣性和非財(cái)產(chǎn)性，雖然經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式也并非都具有經(jīng)濟(jì)性，但經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任應(yīng)主要是一種經(jīng)濟(jì)責(zé)任，這是因?yàn)槠洚a(chǎn)生的依據(jù)具有經(jīng)濟(jì)性。民商法律責(zé)任雖然也具有經(jīng)濟(jì)性，但因民商事違法行為的多重性，也就決定了其法律責(zé)任的內(nèi)容必然具有多樣性，其中，非經(jīng)濟(jì)性的人身責(zé)任就是重要的民事責(zé)任形式。雖然經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任和行政法律責(zé)任都是在國(guó)家機(jī)關(guān)進(jìn)行行政管理和監(jiān)督過(guò)程中產(chǎn)生的，但其活動(dòng)的內(nèi)容存在較大區(qū)別，因而由此活動(dòng)所產(chǎn)生的法律責(zé)任也必然存在很大差異。經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任主要是一種經(jīng)濟(jì)責(zé)任，而行政法律責(zé)任則是非經(jīng)濟(jì)性或者說(shuō)主要是非經(jīng)濟(jì)性的。
4.實(shí)現(xiàn)的方式不同。經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式是經(jīng)濟(jì)制裁、行政制裁和刑事制裁，但以經(jīng)濟(jì)制裁和行政制裁為主。民商法律責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式是民事制裁和刑事制裁，但以民事制裁為主。行政法律責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式包括行政制裁和刑事制裁，但以行政制裁為主。其中行政制裁又可以分為行政處罰和行政處分兩種。刑事法律責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式包括刑罰處罰和非刑罰處罰，但以刑罰處罰為主。
5.追究責(zé)任的程序不同。經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的追究程序主要是行政訴訟程序和刑事訴訟程序，此外還包括行政復(fù)議、國(guó)家賠償?shù)瘸绦颉Ｃ裆谭韶?zé)任的追究程序是民事訴訟程序和仲裁程序等。刑事法律責(zé)任的追究程序主要是刑事訴訟。
二、經(jīng)濟(jì)法的法律實(shí)施機(jī)制
（一）我國(guó)現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)法的法律實(shí)施機(jī)制
法律實(shí)施機(jī)制是指法律實(shí)施系統(tǒng)中各要素的相互關(guān)系及其對(duì)法律實(shí)施系統(tǒng)所起作用，尤其指法律實(shí)施系統(tǒng)各構(gòu)成要素間相互作用的過(guò)程和方式。法律實(shí)施機(jī)制構(gòu)成有四個(gè)要素，即守法、執(zhí)法、司法和法律監(jiān)督。
我國(guó)現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)法的法律實(shí)施機(jī)制是沿用民商法、行政法的實(shí)施機(jī)制。對(duì)于違反經(jīng)濟(jì)法的社會(huì)組織和個(gè)人，受損害的個(gè)體可以向人民法院提訟，但對(duì)于社會(huì)公共利益造成損害的卻沒(méi)有辦法提訟，即只有對(duì)特定主體造成損害的才能提訟，如對(duì)處罰不服可以提起行政訴訟，對(duì)于犯罪的可以追究刑事責(zé)任。總之，對(duì)于違反經(jīng)濟(jì)法的社會(huì)組織和個(gè)人應(yīng)追究民事責(zé)任適用民法的法律實(shí)施機(jī)制，追究行政責(zé)任適用行政法的法律實(shí)施機(jī)制，追究刑事責(zé)任適用刑法的法律實(shí)施機(jī)制，沒(méi)有自己的特色，所以也就沒(méi)有自己獨(dú)立的實(shí)施機(jī)制。
我國(guó)現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)法沒(méi)有獨(dú)立的法律實(shí)施機(jī)制的原因主要有兩個(gè)方面：其一，忽視了經(jīng)濟(jì)法以社會(huì)為本位。法之本位，即蘊(yùn)含于法的基本出發(fā)點(diǎn)、基本目的和基本功能之中的精神或理念。私法奉行個(gè)人本位，公法奉行國(guó)家本位，社會(huì)法所奉行的則是個(gè)人社會(huì)化、行政社會(huì)化和法律社會(huì)化過(guò)程中由個(gè)人本位和國(guó)家本位演化而來(lái)的社會(huì)本位。經(jīng)濟(jì)法的社會(huì)本位觀集中體現(xiàn)在：1.崇尚社會(huì)公共利益。一個(gè)國(guó)家內(nèi)的利益體系由既彼此沖突又相互依存的個(gè)人利益、集團(tuán)利益、國(guó)家利益和社會(huì)公共利益所構(gòu)成，其中個(gè)人利益、集團(tuán)利益寓于社會(huì)公共利益之中，社會(huì)公共利益最大化應(yīng)是大多數(shù)個(gè)人利益的最大化和不同集團(tuán)利益的協(xié)調(diào)化。國(guó)家利益與社會(huì)公共利益則既可能吻合也可能不一致。經(jīng)濟(jì)法把社會(huì)公共利益（該利益體系中的各種利益形式）都納入經(jīng)濟(jì)法的利益結(jié)構(gòu)，而社會(huì)公共利益則被置于其中的最高地位。例如，反壟斷法就是通過(guò)限制占市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位的企業(yè)的利益來(lái)實(shí)現(xiàn)以公平競(jìng)爭(zhēng)秩序?yàn)閮?nèi)容的社會(huì)公共利益；國(guó)民經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定增長(zhǎng)法就是要實(shí)現(xiàn)以經(jīng)濟(jì)持續(xù)增長(zhǎng)、物價(jià)穩(wěn)定、充分就業(yè)、國(guó)際收支平衡為內(nèi)容的社會(huì)公共利益。2.追求社會(huì)公平。現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的社會(huì)公平，既包括基本利益層次上無(wú)差別意義的公平，又包括非基本利益層次上有判別意義的公平。這兩個(gè)層次的公平都受到經(jīng)濟(jì)法的重視。例如，競(jìng)爭(zhēng)法通過(guò)反壟斷和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)保障實(shí)力不同的競(jìng)爭(zhēng)都有公平的競(jìng)爭(zhēng)權(quán)；產(chǎn)業(yè)政策法通過(guò)有選擇性的限制、扶持、鼓勵(lì)等措施，來(lái)保障強(qiáng)質(zhì)產(chǎn)業(yè)和弱質(zhì)產(chǎn)業(yè)、傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)和新興產(chǎn)業(yè)都有公平的發(fā)展機(jī)會(huì)；消費(fèi)者權(quán)益保障法通過(guò)偏重保護(hù)消費(fèi)者，來(lái)保障消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者的公平交易。由于現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)法的實(shí)施機(jī)制沒(méi)有重視經(jīng)濟(jì)法以社會(huì)為本位，所以也就與民法、行政法產(chǎn)生了混同，致使其沒(méi)有獨(dú)立的實(shí)施機(jī)制。其二，忽視了經(jīng)濟(jì)法保護(hù)的權(quán)利與民法、行政法保護(hù)的權(quán)利的區(qū)別。由于經(jīng)濟(jì)法以社會(huì)為本位，所以經(jīng)濟(jì)法主要保護(hù)社會(huì)權(quán)利，而民法主要保護(hù)個(gè)體的權(quán)利，行政法則主要保護(hù)國(guó)家的權(quán)力。
（二）我國(guó)現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)法法律實(shí)施機(jī)制的完善與創(chuàng)新
1.實(shí)行獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)訴訟的必要性。經(jīng)濟(jì)法作為實(shí)體法多年來(lái)一直受到學(xué)者們的重視，但對(duì)作為其實(shí)施支撐的程序法則重視不夠，所以本人認(rèn)為作為經(jīng)濟(jì)法實(shí)施機(jī)制的完善和創(chuàng)新中最重要的一點(diǎn)就是完善它的救濟(jì)機(jī)制———實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)訴訟。“有權(quán)利必有救濟(jì)”，“沒(méi)有救濟(jì)的權(quán)利不是真正的權(quán)利”。經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)有權(quán)利義務(wù)而無(wú)訴權(quán)，判斷傾向于行政而不是司法，導(dǎo)致了行政與司法的混同現(xiàn)象，使法律判斷偏離了司法軌道。盡管經(jīng)濟(jì)生活中離不開(kāi)行政管理，并可能引發(fā)行政糾紛，最后導(dǎo)入行政復(fù)議和行政訴訟程序，但行政訴訟爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)不是經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，而是行政管理關(guān)系；同時(shí)行政訴訟的受案范圍是極受限制的，無(wú)法涵蓋經(jīng)濟(jì)糾紛的全部?jī)?nèi)容；另外，由于經(jīng)濟(jì)糾紛案件的被告人多非國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其工作人員，顯然處理經(jīng)濟(jì)糾紛案件是不能完全適用行政訴訟程序的。我國(guó)《民事訴訟法》中也極少有反映經(jīng)濟(jì)法特殊性的程序法規(guī)范，造成一直以來(lái)經(jīng)濟(jì)糾紛案件在本質(zhì)上是民事糾紛案件的錯(cuò)覺(jué)。另外，經(jīng)濟(jì)審判庭的職能事實(shí)上與民事審判庭的職能也別無(wú)二致。造成這種現(xiàn)象的根本原因是經(jīng)濟(jì)訴權(quán)理論的不發(fā)達(dá)或者根本就沒(méi)有被重視。經(jīng)濟(jì)訴訟，是一種復(fù)合型訴訟，獨(dú)具特色。由于經(jīng)濟(jì)關(guān)系的日益復(fù)雜化，經(jīng)濟(jì)沖突越來(lái)越趨于綜合性，同一經(jīng)濟(jì)沖突往往兼具民事、行政及刑事諸方面的不同性質(zhì)。要對(duì)這種沖突按照人們主觀劃定的框框逐一分解，然后依不同程序加以解決，不僅成本甚高，而且?guī)缀鯖](méi)有可能和必要。如果在單一的經(jīng)濟(jì)訴訟程序中，同時(shí)從民事、刑事和行政三方面解決經(jīng)濟(jì)沖突中的有關(guān)問(wèn)題，作出三種不同制裁和處理，可以保證糾紛解決的徹底性和有效性。
2.實(shí)行經(jīng)濟(jì)訴訟應(yīng)注意的問(wèn)題。在經(jīng)濟(jì)訴訟中，一要擴(kuò)大原告的范圍，不僅受害人有權(quán)，而且其他一切無(wú)直接利害關(guān)系的組織和個(gè)人也享有權(quán)，經(jīng)濟(jì)訴訟帶有公眾之訟的特性。二是要把被告的范圍也擴(kuò)大，包括一切對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)整體、全面及長(zhǎng)遠(yuǎn)利益構(gòu)成威脅或造成損害的組織和個(gè)人。它不同于行政訴訟只將被告嚴(yán)格限定在作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)。三是案件性質(zhì)多樣化。既有自訴案件，即受害人向法院提起的經(jīng)濟(jì)案件，也有公訴案件，即監(jiān)督檢查部門(mén)依職權(quán)向法院提起的經(jīng)濟(jì)案件，還有共同訴訟案件，即公訴人和自訴人共同參加的訴訟，多個(gè)自訴人或多個(gè)公訴人共同提起的訴訟。四是調(diào)解原則的適度適用。這一原則一般僅適用于請(qǐng)求損害賠償?shù)淖栽V案件。由于公訴案件直接涉及國(guó)家和社會(huì)公共利益，所以不能適用調(diào)解原則。五是舉證責(zé)任應(yīng)主要由被告承擔(dān)。原告只需列舉發(fā)生經(jīng)濟(jì)沖突的現(xiàn)象，法院即可立案并責(zé)成被告舉證。若被告舉不出反證，則可判定被告行為違法，并依法追究法律責(zé)任。因?yàn)樽鳛橐话愎駛€(gè)人自身能力有限，要求其舉出被告違法的充分證據(jù)顯然不切實(shí)際，否則就會(huì)使許多案件因缺乏證據(jù)不能成訴，從而導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)基訴權(quán)的落空。六是對(duì)勝訴原告實(shí)行獎(jiǎng)勵(lì)，尤其是對(duì)其中勝訴的與案件無(wú)直接利害關(guān)系的個(gè)人原告給予重獎(jiǎng)，以資鼓勵(lì)其檢舉揭發(fā)控告經(jīng)濟(jì)違法行為，從而把人民是國(guó)家的主人這一原則落到實(shí)處。
參考文獻(xiàn)：
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篇13
一、罪與非罪的區(qū)別
本文前面列舉了多種危險(xiǎn)駕駛行為，但是并不是所有的行為都是犯罪行為，酒后駕駛、無(wú)證駕駛、超速駕駛、疲勞駕駛、吸毒駕駛、服用某些鎮(zhèn)靜藥后駕駛、超載駕駛和駕駛明知有安全隱患的車(chē)輛，這些行為雖然也具有很大的危險(xiǎn)性，但是目前仍不是犯罪行為，行為人如有其中行為之一，觸犯的仍是交通行政法規(guī)，對(duì)其也只能實(shí)施行政處罰，如果發(fā)生交通事故，則可能構(gòu)成交通肇事罪。在空間上，上述行為必須在公共交通的道路上實(shí)施才能構(gòu)成行政違法，而危險(xiǎn)駕駛罪并沒(méi)有這方面的要求，只要是道路上，如校園、小區(qū)里的交通道路，都可以構(gòu)成本罪。其中超速駕駛和危險(xiǎn)駕駛罪中的追逐競(jìng)駛，酒后駕駛和醉酒駕駛很容易混淆，本文將作如下分析：
（一）超速駕駛和追逐競(jìng)駛的區(qū)別
首先是速度上的區(qū)別，超速駕駛指違反有關(guān)法律、法規(guī)的限速規(guī)定，如我國(guó)大部分城市的街道限速規(guī)定，違反了這種規(guī)定便構(gòu)成行政違法。超速駕駛有兩種：一種是絕對(duì)的超速，俗稱(chēng)飆車(chē)，速度達(dá)到賽車(chē)場(chǎng)里的賽車(chē)那么快，讓人心驚肉跳，如果長(zhǎng)時(shí)間持續(xù)這種行為，則有可能構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，例如在鬧市人群里這樣開(kāi)車(chē)；另一種是相對(duì)的超速，也就是一般的超速行駛而已；而追逐競(jìng)駛并沒(méi)有速度上的要求，強(qiáng)調(diào)的是一種行為，而不論行為人有沒(méi)有超速，也不論行為人是以什么目的競(jìng)駛。其次是人數(shù)上的不同，追逐競(jìng)駛必須有兩人以上參與，要不然就談不上什么追逐了；再次是時(shí)間上的區(qū)別，追逐競(jìng)駛必須要經(jīng)過(guò)一段時(shí)間，而超速駕駛則是一種短暫的行為。值得注意的是，追逐競(jìng)駛可能會(huì)超速駕駛，雖然在表現(xiàn)形式上是一樣，但是前者觸犯的是刑法，而后者一般觸犯的是行政法。至于如何理解“情節(jié)惡劣”，結(jié)合該條最后一款“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定處罰”，根據(jù)整體解釋原則，筆者認(rèn)為，這里的“情節(jié)惡劣”以沒(méi)有構(gòu)成其他更重的犯罪為前提，如果構(gòu)成了犯罪則危險(xiǎn)駕駛罪被后面的重罪所吸收。在情節(jié)上，追逐競(jìng)駛比超速駕駛更為嚴(yán)重，前者在道路上追逐嬉戲，是一種對(duì)生命漠視的態(tài)度，而后者則是偶然的違章駕駛。
以下情形可以認(rèn)定為情節(jié)惡劣，如造成大面積交通堵塞，損害數(shù)量較大的公私財(cái)物，造成群眾恐慌、場(chǎng)面混亂等情形。
（二）酒后駕駛和醉酒駕駛的區(qū)別
在交通行政法規(guī)上，我國(guó)采取的是血液中酒精含量的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)區(qū)分兩者，即當(dāng)血液中的酒精含量在每100毫升為20—80毫克時(shí)，構(gòu)成酒后駕駛，當(dāng)這個(gè)數(shù)值大于80毫克時(shí)，則構(gòu)成醉酒駕駛。在刑法中，是否采取同樣標(biāo)準(zhǔn)，還有待于法律進(jìn)一步作出明確規(guī)定。但是這種方法還是值得借鑒的，因?yàn)閲?guó)外許多國(guó)家也采用這種標(biāo)準(zhǔn)，而且這種方法在實(shí)踐中容易操作。筆者認(rèn)為，采用血液中酒精含量的標(biāo)準(zhǔn)是可取的，當(dāng)然標(biāo)準(zhǔn)值可以根據(jù)我國(guó)的刑事政策和法治狀況作一些修改，毋庸忌諱，這的確有客觀歸罪之嫌，但這也是刑法的價(jià)值取向使然。“法律絕不可能一種既約束所有人同時(shí)對(duì)每個(gè)人都真正最有利的命令。”駕駛員個(gè)人的利益與不特定群體的生命與財(cái)產(chǎn)的安全，何者為重？顯而易見(jiàn)。既然法律不能兼顧全部人的利益，那么只好退而求其次，當(dāng)然選擇不特定的人們的生命與財(cái)產(chǎn)的安全。
二、危險(xiǎn)駕駛罪與其他罪的區(qū)別
（一）與交通肇事罪的區(qū)別
危險(xiǎn)駕駛罪和交通肇事罪都是危害公共安全類(lèi)的犯罪，因此，他們有相同的犯罪客體，一是侵犯了我國(guó)的交通秩序，二是侵犯了我國(guó)的公共安全。他們也存在以下區(qū)別：
1.主觀方面的內(nèi)容不同
分析這個(gè)問(wèn)題首先要理解刑法中的“危害結(jié)果”的含義，在現(xiàn)實(shí)中很多人把危害結(jié)果和實(shí)害結(jié)果混為一談，張明楷教授認(rèn)為危害結(jié)果既包括實(shí)害結(jié)果也包括危險(xiǎn)結(jié)果。危險(xiǎn)駕駛罪主觀方面主觀上為故意，只要認(rèn)識(shí)到了自己的行為可能會(huì)導(dǎo)致人員的傷亡或者公私財(cái)產(chǎn)會(huì)產(chǎn)生危險(xiǎn)即可，對(duì)實(shí)害結(jié)果的認(rèn)識(shí)不是危險(xiǎn)駕駛罪的構(gòu)要件。交通肇事罪的主觀方面為過(guò)失，過(guò)失的內(nèi)容為對(duì)實(shí)害結(jié)果的認(rèn)識(shí)，即對(duì)實(shí)害結(jié)果是應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)而沒(méi)有預(yù)見(jiàn)，或者是已經(jīng)預(yù)見(jiàn)但輕信可以避免。值得強(qiáng)調(diào)的是，在已經(jīng)預(yù)見(jiàn)但輕信可以避免的情形下，交通肇事罪也有對(duì)危險(xiǎn)性的認(rèn)識(shí)，因?yàn)樾袨槿思热活A(yù)見(jiàn)到了實(shí)害結(jié)果，那么也意味著行為人認(rèn)識(shí)到了行為具有危險(xiǎn)性，有了危險(xiǎn)性的認(rèn)識(shí)才可能知道是否會(huì)發(fā)生危害結(jié)果，只是行為人輕信可以避免罷了。
2.犯罪主體不同
危險(xiǎn)駕駛罪的主體要求的是從事駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的人員，而交通肇事罪除了駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的人員外，非駕駛?cè)藛T也可以構(gòu)成，關(guān)鍵是行為人在交通事故中所負(fù)責(zé)任的大小。在上海的陸某、張某以危險(xiǎn)方法危害公共安全、交通肇事罪一案中，被告人張某乘坐公交車(chē)，上車(chē)后一直站在門(mén)口影響其他乘客上車(chē)，被告人公交司機(jī)陸某叫張某往車(chē)廂內(nèi)走，但張某對(duì)此不予理睬。后來(lái)乘客越來(lái)越多，陸某再次叫張某往里走，張某以陸某出言不遜為由揮拳毆打正在駕駛的陸某，并擊中陸某臉部。陸某被毆打后，置行駛中的公交車(chē)于不顧，和張某扭打起來(lái)，造成被害人龔某死亡，撞壞一輛出租車(chē)，撞毀一段小區(qū)圍墻，公交車(chē)也有一定程度的損壞。本案中張某最終被判為交通肇事罪。
3.犯罪客觀方面不同
危險(xiǎn)駕駛罪是危險(xiǎn)犯，只要實(shí)施了追逐競(jìng)駛或醉酒駕駛兩種行為之一，出現(xiàn)了危險(xiǎn)狀態(tài)，就構(gòu)成犯罪既遂，當(dāng)然追逐駕駛還要求達(dá)到情節(jié)惡劣的程度，是否造成了實(shí)害結(jié)果則在所不問(wèn)。而交通肇事罪是一種結(jié)果犯，該罪在結(jié)果上要求出現(xiàn)了人員的傷亡和財(cái)產(chǎn)的重大損失。此外，危險(xiǎn)駕駛罪在空間上要求是在道路上，此外沒(méi)有其他的限制適用條件，而交通肇事罪則在實(shí)行公共交通管理的范圍內(nèi)適用，如果在機(jī)關(guān)、學(xué)校、小區(qū)等沒(méi)有實(shí)行公共管理的范圍內(nèi)，則按《刑法》第134、135、233條處理。此外，交通肇事罪以違反交通行政法規(guī)為前提條件，危險(xiǎn)駕駛罪則沒(méi)有這方面的要求。
（二）與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的聯(lián)系與區(qū)別
同交通肇事罪一樣，他們都是危害公共安全類(lèi)的犯罪，因此，他們有相同的犯罪客體，一是侵犯了我國(guó)的交通秩序，二是侵犯了我國(guó)的公共安全。危險(xiǎn)駕駛罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪非常相似，尤其與《刑法》第114條，但細(xì)心審視，它們也存在以下區(qū)別：
1.主觀方面的內(nèi)容不同
危險(xiǎn)駕駛罪主觀方面上與《刑法》第114條規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪在主觀方面都是故意，但是故意的內(nèi)容不同。前者要求對(duì)自己的行為意識(shí)到有危害性即可，而后者還要求認(rèn)識(shí)到這種危險(xiǎn)與放火、決水、爆炸具有相當(dāng)?shù)奈：π浴Q言之，行為人對(duì)危險(xiǎn)程度的認(rèn)識(shí)是不一樣的，危險(xiǎn)駕駛罪行為人主觀上意識(shí)到了危險(xiǎn)，對(duì)于行為人來(lái)說(shuō)這種危險(xiǎn)是一種比較泛泛的感覺(jué)，并且認(rèn)為這種條危險(xiǎn)不會(huì)帶來(lái)嚴(yán)重的后果，具體會(huì)發(fā)生什么實(shí)害結(jié)果心理是比較模糊的。以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的行為人在認(rèn)識(shí)因素上已經(jīng)清楚意識(shí)到行為與放火、決水、爆炸具有相當(dāng)?shù)奈：π浴！缎谭ā返?15條第1款規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪在主觀方面故意的內(nèi)容則是：行為人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等行為將帶來(lái)的實(shí)害結(jié)果，在意志因素上是積極地追求或放任。而《刑法》第115條第2款犯罪的主觀方面是過(guò)失。
2.犯罪主體的范圍不同
兩罪的犯罪主體都是一般主體，危險(xiǎn)駕駛罪要求的是從事駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的人員，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪則除了從事駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的人員可以成為犯罪主體外，非駕駛?cè)藛T也可以構(gòu)成。
