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司法賠償是司法機關及其工作人員在行使職權過程中侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益并造成損害，由國家承擔的賠償責任。行政賠償與司法賠償都屬于國家賠償，許多方面是一致的，如賠償損害的范圍、計算標準、賠償主體等，但兩者之間也存在許多區別，表現在：
1、實施侵權行為的主體不同。在行政賠償中，實施侵權行為的主體是國家行政機關及其工作人員，還包括法律法規授權的組織及其工作人員，受委托的組織及其公務人員以及事實上的公務員。在司法賠償中，實施侵權行為的主體是履行司法職能的國家機關及其工作人員，包括公安機關、國家安全機關以及軍隊的保衛部門、國家檢察機關、國家審判機關、監獄管理機關及上述機關的工作人員。
2、實施侵權行為的時間不同。行政侵權行為發生在行政管理過程中，是行政機關及其工作人員在行使職權過程中實施的。而司法侵權行為發生在司法活動中，以司法機關及其工作人員在刑事訴訟中違法行使偵查權、檢察權、審判權、監獄管理權以及在民事、行政審判中人民法院采取強制措施、保全措施以及執行措施為構成要件。
3、追償的條件不同。無論是在行政賠償中還是在司法賠償中都實行追償制度，賠償義務機關在履行了賠償義務后，可以責令有關責任人員承擔部分或全部賠償費用。但是，國家賠償法對兩者的追償條件分別作了不同的規定。行政追償的條件是行政機關及其工作人員在行使職權過程中有故意或者重大過失，這種標準具有明顯的主觀性。司法追償包括三種情形：一是司法機關工作人員刑訊逼供或者以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的；二是違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的；三是在處理案件中有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的。相比較之下，司法追償的范圍要比行政追償的范圍窄。國家賠償法劃分這種區別，主要是因為司法機關及其工作人員面臨的情況比較復雜，法律規定了較大的裁量權，認定司法工作人員主觀上是否存在故意或重大過失比較困難，而且追償的范圍不能過寬，否則很容易挫傷司法人員的積極性。
4、程序不同。行政賠償的程序與司法賠償程序差別較大。行政賠償程序分為單獨提出賠償請求的程序和一并提出賠償請求的程序。單獨提出賠償請求的程序實行行政處理前置的原則，行政賠償爭議在行政程序不能解決的，最終可以通過行政訴訟途徑解決。司法賠償程序沒有單獨提出賠償請求和一并提出賠償請求的劃分，賠償請求人對賠償義務機關的決定不服的，要向其上一級機關申請復議，對復議決定不服的，向復議機關所在地的同級人民法院的賠償委員會申請，由其作出最終的決定。可以看出，司法賠償自始至終都是通過非訴訟途徑來解決的。
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2、行政司法制度存在的異端在司法制度改革的呼吁中,行政司法制度改革的呼聲較高,主要原因是司法地方保護主義的盛行,使司法的公正性和權威性受到嚴重挑戰。根據目前的司法制度,司法機關依行政區域設置,司法機關在組織人事、經費開支等涉及司法活動命脈的人、財、物方面受制于同級政府,造成了司法機關對地方政府的高度依賴,地方利益在客觀上成為當地司法機關利益的一部分,一些地方的司法機關及其司法人員成了地方利益的忠實代表。而地方行政機關在展行職能過程中需要司法權的「保駕護航,司法機關往往被要求協助當地行政機構完成難以單獨完成的任務。因此,司法與行政結成的利益共同體,使統一的司法體制幾乎成了司法的地方自治,嚴重損害了司法機關的公正與權威。
3、司法制度改革的思路司法制度應該任何改革?有人提出:司法制度改革的思路有兩種:一是以不改變現有法律制度為前提,對司法制度實行技術性改進的‘功能化”改革思路;二是以與司法相關的社會政治制度通盤改革為前提,對司法制度進行合理重組的“結構化’改革思路。就前者來說,司法制度的合理性程度如何,更重要的還要依賴于現代政治制度的安排。就后者而言,司法改革遠不是一個部門內部的改革,在根本上是政治制度的改革,其涵義也就超出了司法制度改革的本身。
4、行政司法制度改革的思路我國國內的公法制度,主要是憲法和行政法制度,就行政司法的憲法背景而言,需要加強的是整個行政司法制度的權威性、公開性和可預測性,以及行政司法制度的統一性。地方行政機構利用和依賴司法機構來完成行政管理的任務,使司法成為地方行政機構向下推行政策和實現杜會控制的一部分,在這種情形下,行政訴訟難以為繼,行政訴訟制度形同虛設。從法治的角度看,政府行為模式的變革需要通過法律化、制度化的方式來進行,因此,規范和引導政府行為模式變革的行政司法制度改革必將成為司法制度改革的中心問題.從上述意義上講,行政司法制度的改革,必將涉及“功能化,和“結構化”二個方面。
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生態犯罪是以保護生態法益為目標的一類犯罪，主要位于《中華人民共和國刑法典》第六章妨害社會管理秩序罪第六節破壞環境資源保護罪中。生態犯罪的立法指導思想將直接影響生態法益保護的效果，因此，生態犯罪的行政犯或刑事犯的立法選擇具有重要的意義。
一、我國現行刑法中生態犯罪屬于行政犯
談及刑事犯與行政犯的區分，我們不得不提到另外兩個相對應的概念：自然犯與法定犯。古羅馬法中就有關于mala in se與mala prohibia的區分，被視為是自然犯與法定犯區分的原始。Mala in se指違倫理道德的違法行為，這種行為因侵害了公共秩序和善良風俗而被社會正義所不容。Mala prohibia則屬于不違倫理道德，而僅僅是為了維護行政管理秩序而為法律所禁止的行為。百年來，隨著行政職能的不斷擴張，行政法也不斷壯大起來，德國最先出現了行政犯與刑事犯的區分。關于兩者的區分學說可謂眾多。在德國，一般學者均承認兩者存在差別，但具體如何區分又存在以下幾種觀點：第一，質的區別說。認為行政犯與刑事犯存在本質上的界限，兩者并非僅是程度上的差別，兩者屬于不同類屬的不法行為。兩者是此物與他物的區別。第二，量的區別說。認為行政犯也是犯罪的一種，行政犯與刑事犯并無本質上的區別，但兩者存在量的差異，具體體現在行為、違法性和責任輕重程度標準上。第三，質與量的區別說。認為行政犯與刑事犯在質與量上都存在區別。刑事犯在質上具有較深度的倫理非難性，在量上具有較高度的損害性與社會危害性。筆者贊同質與量的區別說。行政犯與刑事犯最本質的區別在于行為有沒有違倫理。量的方面，行政犯是以違反行政法的規定為前提，有時直接被刑法評價，有時需要達到一定程度，才為刑法所評價，而刑事犯則直接為刑法所評價。一般認為，我國現行刑法中的生態犯罪屬于行政犯。我國刑法典中的生態犯罪，主要位于第六章第六節中。這些罪名當中有七個罪名是“行政違反+加重情節”的類型，三個罪名是“行政違反+行為”的類型，另外七個是直接對行為的規定，雖然沒有“違反……規定”的字樣，但這七種行為亦屬于行政法規規定的范圍內的行為，因此應歸入“行政違反+行為”的類型中。而行政犯包括兩類：一是不需要具備加重要素的行政犯，二是需要具備加重要素的行政犯。我國刑法中的生態犯罪基本都可以用這兩種類型評價。因此我國現行刑法中生態犯罪多屬于行政犯。
然而，隨著生態犯罪倫理觀念的變遷，生態犯罪行政犯的地位已經動搖，人們對生態犯罪違反道德倫理的普遍認同促使生態犯罪向刑事犯轉化，而這種轉化必然會帶來刑法適用上的變化。
二、生態犯罪從行政犯向刑事犯轉化的因由分析
（一）生態倫理觀念的變遷
生態倫理是生態刑法的倫理基礎，生態倫理與生態刑法之間是互動的，生態倫理對生態刑法具有導向作用，生態刑法對生態倫理的變遷具有回應和能動作用。生態倫理的理念經歷了人類中心主義向非人類中心主義的轉化。人們普遍認為導致現代社會生態危機的最直接原因是現代人把自然排除在道德關懷的范圍之外，致使人類對待自然的行為完全沒有節制，人類為了獲取更多的利益，將自然看成自己征服和肆意攫取的對象。人類中心主義倫理觀的核心理念是一切以人為核心，一切行為都從人的自身出發，并以自身的利益去對待其他事物，為人的利益服務。但隨著生態危機的加劇，人們親身體驗了人類中心主義倫理觀所帶來的不可逆的惡果，我們生存的環境從空氣、水到土壤等都在不斷的惡化中，諸如此類的境遇使人們漸漸清醒。大自然正在用自己的方式懲罰著人類的盲目自大。于是學者們開始探索新的生態倫理理念，現代人類中心主義應運而生。它不再如傳統人類中心主義那樣完全漠視自然的價值，它承認自然對人類具有的工具價值，但它依然否定自然具有內在價值，雖然對自然予以工具關懷，但此種程度的關懷還遠遠不夠，不足以避免生態危機的進一步加劇。它與傳統人類中心主義一樣，只考慮到人類眼前的利益，人類是永遠的目的，為了人類的利益，如何使用工具是沒有底線的，沒有考慮到人類的長久利益，既沒有考慮到后代人的利益，也沒有考慮到自然和其他物種所具有的內在價值，由于人類的行為導致生態環境的惡化，現在每天都有幾十種物種滅絕，也許有一天廣袤的地球上就只有人類形影相吊。人類中心主義漠視了當代人與后代人之間的代際公平和人與自然之間的物際公平，是非正義的倫理觀。
歷史的車輪在動，人們的價值倫理觀念也在隨著際遇而發生著變化，非人類中心主義倫理觀誕生，它將道德關注的重心放在自然，自然本身就是目的，人類只是自然中的一員，同其他物種同樣享受著自然的饋贈。自然本身具有內在價值，在自然的利益與人類的利益發生沖突時，應保護自然的利益。這就意味著如果現實中出現某種人類之外的存在物的基本生存需要與人類的基本生存需要發生沖突時，是否優先保護人類的利益存在爭議的局面，這樣的生態倫理觀固然具有忘我的精神，但一種倫理觀的存在本身價值有限，它更深遠的意義在于作用于現實，指導人類的實踐，只有被人類所普遍接受，廣泛地指導人類的行為，才能真正起到保護生態系統平衡健康有序發展的作用。而非人類中心主義生態倫理觀，有違人類自我保護的生物本性，因此其發展面臨困境。
面對人類中心主義倫理觀的非正義與非人類中心主義倫理觀的不可操作，西方現代生態倫理的發展出現了第三條路徑――可持續發展的生態倫理觀。可持續發展生態倫理觀旨在促成人類與自然和諧共處的雙贏局面，它不僅承認自然的工具價值，而且承認自然具有其內在價值。人類與自然之間是一種互惠共生的關系。自然如果遭到破壞，生態系統的平衡就會被打亂，人類作為生態系統中的一環也會受到損害。因此自然的利益與人類整體的利益是一致的。而現存的對自然的破壞是少部分人為了謀取個人的巨額利益而發生的行為，不是自然與人類整體的沖突。少部分人對自然的破壞行為，與其說是對自然的破壞，不如說是對人類整體利益的侵害。因此為了人類的可持續發展，人類必須對這些少部分人的行為進行懲罰，以預防類似行為的再度發生。而當某一人類之外的存在物的基本生存需要與人類整體的基本生存需要發生沖突時，可持續發展生態倫理觀優先選擇人類整體的利益。這也是人類作為一個物種自我保護維護生存的生物本能的體現。可持續發展生態倫理觀與非人類中心主義倫理觀都認識到了自然的巨大價值，無論是對于人類而言，還是其本身。但可持續發展生態倫理觀解決了后者所面臨的困境，是當前最具有實踐指導意義和能夠被普通民眾所樂于接受的生態倫理觀念。
生態倫理觀念的變遷是人們認識到自然的固有價值的最直接表現。破壞自然的生態犯罪行為為人們所深惡痛絕，而非如從前一般只是為了維護行政管理秩序而設立的犯罪。人們已經普遍認為生態犯罪是違倫理道德的行為。生態犯罪不再具有行政犯的本質屬性，開始具有刑事犯的倫理非難性。
（二）行政犯向刑事犯轉化的可能性探究
行政犯在產生之初并不違倫理，其被認定為犯罪并不被普通民眾所認同，但基于對法律的尊重及對懲罰的畏懼而被動遵守，但隨著時間的推移，行政犯作為犯罪的時間一長，法律本身就具有引導性，被刑法認定為犯罪的行為，普通民眾直覺上就會認為這種行為是壞的，這種觀念一旦形成，就會被一傳十十傳百地逐漸放大，就像在遠古時代以眼還眼以牙還牙、同態復仇的觀念是被普遍接受的，一個人被殺了，他的親屬為了復仇將殺死他的人殺死，是無罪的行為，是被普遍認同的正確的甚至是英雄的行為，但政府認識到這種行為會導致社會秩序的混亂，因此把對殺人者的懲罰權收歸國有，為復仇而殺死他人的行為被認定為犯罪，這種行為被認定犯罪的最初始階段是不被普通民眾所認同的，換言之，為復仇而殺人的人被認定為犯罪在當時就屬于行政犯，而不是刑事犯。但時至今日，故意殺人罪已經是毫無爭議的刑事犯，人們已經意識到無論基于什么原因，實施故意殺人行為都是違反倫理道德的。這就是由規則到倫理的轉變過程。行政犯所違反的規則最初是不被大眾倫理道德所普遍認同的，但由于刑法將其規定為犯罪，一旦觸犯就會被刑罰懲罰，時間一長，這種規則就變成了道德。行政犯就轉化為了刑事犯。當然并不是所有的行政犯經過一段時間都能轉變為刑事犯。某種行政犯的設立本身如果違反道德倫理，即使觸犯會遭受刑罰處罰，轉化為刑事犯也是很困難的。還有一些行政犯與倫理道德無關，也不會轉化為刑事犯。
另外，行政犯的產生是立法主導的結果，但立法并不是無緣無故的，一種行為之所以被認定為犯罪，它一定具有嚴重的社會危害性，前提是該法不是惡法。只是立法者并不是普通民眾，立法者掌握著更先進的知識和更廣大的視野，立法者經過論證認識到一種行為對社會是具有嚴重的危害性的，但是此時的普通大眾因為視野的狹窄，掌握知識的有限而無法認識，所以行政犯并不是不具有嚴重的社會危害性，而是普通大眾不知道而已。而隨著普通大眾掌握知識的廣博，以及政府有意識的引導，最終行政犯的社會危害性會被普通大眾所認同，因此行政犯也就具有了倫理違反性，這就意味著行政犯轉化為刑事犯具有某種可能性。也因為如此，行政犯與刑事犯存在界限模糊地帶，兩者的區分并非涇渭分明。
三、生態犯罪由行政犯轉化為刑事犯的益處分析
（一）生態犯罪行政犯的設置存在的弊端分析
1.行政法規定的環境標準具有局限性
我國生態犯罪的行政犯設置決定了生態犯罪的成立必須符合行政法之“行政違反”的前提標準。然而，行政法與刑法的立法宗旨和作用都不同，行政法的三大作用包括：維護行政管理秩序、限制行政權和保障人權，其中維護行政管理秩序排在首位，是行政法立法的宗旨。而刑法的作用是懲罰犯罪、保護人民。刑法調整的范圍要廣于行政法，懲罰的力度要大于行政法，預防行為再犯的能力要強于行政法。而行政法對生態環境標準的設定主要是從政府管理和維護社會秩序的角度設定的，不是為了永久的保護環境的每一個細節設定的。因此行政法設定的生態環境標準明顯制約了刑法的適用。行政法中生態環境標準的設定對于刑法而言自然具有指導意義，對于違反上述標準的行為，如果社會危害性嚴重，符合刑法條文的構成要件的規定，則按照犯罪論處，但反之，行政法中設定的生態環境標準是否就一定全面、準確，是值得質疑的，這勢必會造成沒有違反行政法上的規定但社會危害性又非常嚴重的行為無法受到刑法的制裁，會大大降低刑法對生態環境的保護力度，縮小刑罰的處罰范圍，抹殺刑法在生態環境保護方面的優勢。
2.難以避免以行政責任替代刑事責任的懲罰漏洞
在生態犯罪的案件當中，行政主體有時不僅需要判斷是否符合“行政違反”的標準，還需就是否達到“加重情節”標準進行判斷（如前文所述，我國現行刑法中有12種生態犯罪屬于“行政違反+加重情節”類型），如果達到了“加重情節”的標準才移送司法機關作為刑事案件審查。由于行政主體的插手使得生態犯罪案件被部分截留，行政主體考慮問題多牽涉經濟利益、地方發展和政治因素，不像司法機關以社會危害性是否嚴重為思考問題的出發點，因此對于生態犯罪案件行政機關往往樂于將其作為環境侵權案件搶先處以行政處罰，以行政責任替代刑事責任。而這樣的社會現實會放縱生態犯罪，放任生態環境的進一步惡化，將人類整體的利益置之不顧，大大削弱了刑法在生態犯罪中的懲罰預防作用。為避免因此造成的處罰漏洞，可以以反面規定的方式，規定若對生態環境造成嚴重程度的侵害，而法規或行政機關未明白許可，應予以處罰。
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我國行政訴訟制度的建立是在我國行政訴訟萌芽階段進行的。在開始時期,我國的行政法只能稱之為行政法制而不能稱之為行政法治。行政法治的概念在《行政訴訟法》制定之時還只是一個帶有萌芽色彩的概念,之所以這樣說是因為作為行政法治核心概念的“依法行政”第一次在我國出現是上世紀80年代中期的事情,而作為行政法治的相關概念,如自然公正、正當程序、行政行為的司法審查、公務員法治等等在當時我國的政府文件中還不曾出現。此點表明,我國行政訴訟制度在建立時就面臨著理論準備上的不足,這在后來《行政訴訟法》實施中表現得尤為突出,如行政訴訟中不審查抽象行政行為的制度、行政訴訟不調解的原則、行政訴訟僅審查合法性的原則、行政訴訟不停止具體行政行為執行的制度等等就沒有一個充分的理論支撐。在所有不能支撐行政訴訟制度的理論中,有關行政訴訟受案范圍的理論顯得更為突出。換句話說,學者們尋找不到一個非常恰當的理論對我國目前《行政訴訟法》確定的受案范圍作出合理解釋,一些學者在無法解釋的情況下只能說法律就是這樣規定的。與行政訴訟受案范圍的理論相比,我國行政訴訟理論中有關原告訴權的理論更加滯后,更加不成熟。甚至在進入21世紀后,學者們在大膽探討《行政訴訟法》修改的若干走向時,也沒有人從訴權的角度研究行政訴訟受案范圍問題和行政訴訟的其它相關問題。行政不作為訴權范疇的理論同樣非常滯后,這個滯后對于行政法中的行政不作為理論,對于《行政訴訟法》中不作為訴訟司法審查的理論和制度都造成了巨大影響,正因為如此,筆者認為在我們分析行政不作為訴權范疇時應當分析此方面理論滯后的具體表現。筆者試從下列方面予以分析。
(一)不作為訴訟與作為訴訟關系的理論滯后
我國學界關于作為的行政訴訟與不作為的行政訴訟的研究都以《行政訴訟法》第11條的規定為基礎,[1]即以該條列舉的行政訴訟受案范圍的8種情形確定作為的行政訴訟與不作為的行政訴訟的內容及其界限。依該條文的內容,學者們一般將不作為的行政訴訟歸納為三個方面:一是在行政許可中行政主體對行政相對人的請求不予答復或者拒絕頒發許可證的行政不作為訴訟;二是認為行政主體沒有依法向行政相對人發放撫恤金的行政不作為訴訟;三是申請行政主體履行保護人身權、財產權的法定職責,行政主體拒絕履行或者不予答復的。上列三種不作為訴訟的狀態與《行政訴訟法》列舉的諸如行政強制、行政處罰以及其它侵權的作為訴訟是有一定區別的,但它們之間的區別究竟在哪里,即行政不作為訴訟與行政作為訴訟質的區別究竟在哪里,我們并沒有一個理論上的闡釋,或者說沒有一個令人信服的理論將二者的基本狀態區別開來。事實上,《行政訴訟法》列舉的行政主體在行政許可中的拒絕頒發許可證和不予答復、在行政救助中的拒絕發放撫恤金、在權益保護中的拒絕履行和不予答復都不具有典型的不作為性,即其與作為的訴訟并沒有質的區別。因為二者都必須以行政相對人的特定性與行政主體的特定性為前提條件,而這兩個特定性在作為行政訴訟中亦是必備條件。因而在筆者看來,不作為訴訟的最大特點是行政相對人與行政主體在訴訟過程中關系啟動的不特定性,即行政相對人之所以有不作為的訴權其原因在于其對行政主體有著主觀上的正當預期,當這種正當預期讓他失望時他就產生了訴權。如果不是這樣,作為的行政訴訟與不作為的行政訴訟就沒有質的區別。至少可以說,我國學界關于不作為的行政訴訟與作為的行政訴訟的關系并沒有完全理順,這是不作為的訴權范疇的第一個理論滯后。
(二)不作為訴權性制質的理論滯后
行政訴訟中的訴權在西方一些行政訴訟制度比較發達的國家是一個十分關鍵的制度問題和理論問題。 [2]諸多國家的行政訴訟制度并不在法律條文中列舉行政訴訟的受案范圍,而是通過確定當事人在行政訴訟中享有訴權范疇的方式確定受案范圍。這些國家之所以采用這樣的處理方式是由其在公權與私權傳統理論的支配下而為之的。即是說,在一些法治發達國家,其行政訴訟制度的價值定位在于對私權的救濟,而不是對公權行使的維護。既然行政訴訟制度的目的在于救濟私權,那么,訴訟的受案范圍就決定于私權的狀況而不決定于公權的狀況。訴訟作為行政相對人享有的個體權利是私權的基本內容,因此,通過確定訴權而解決行政訴訟受案范圍就成了這些國家行政訴訟的一個基本邏輯。這個邏輯的最終結果有利于司法審查機關在行政訴訟過程中合理處理與原告的關系。由于我國行政訴訟的價值是雙向的,即既救濟行政相對人的權利又維護行政機關依法行使職權。因此,我國《行政訴訟法》和行政訴訟理論沒有從訴權的角度解決受案范圍問題,這便使我國行政訴訟訴權的一系列理論都相對滯后,尤其行政不作為訴權的性質基本上無人揭示。在行政作為的訴訟中,行政相對人的訴權是以行政主體的處罰權、強制權以及其它處置權為前提的,正是行政主體的這些處置權導致了行政相對人訴權的產生,在這種情況下,行政相對人訴權就具有平衡和抗拒行政處置權的屬性。那么,不作為訴權的性質究竟是什么,到目前為止還是一個巨大的理論空白。行政作為訴權性質即便已經解決,其也不足以解決不作為訴訟的訴權性質問題,因為不作為行政訴訟中當事人起動訴訟程序并不象作為訴訟中那樣主動,并不象作為訴訟中起動過程那樣具有針對性和具體性。
(三)行政不作為理論與行政訴權理論脫節的理論滯后
行政不作為理論在行政法學理論中處于何種地位,學界同樣沒有一個明確的論點。但從我國關于行政不作為研究的狀況看,學者們基本上是在行政行為理論中研究行政不作為的問題,諸多學者將不作為視為行政行為的一種不當形式。當然,行政不作為理論應當成為行政法學中的一個獨立的理論,甚至可以獨立于行政訴訟。然而,行政不作為理論的相對獨立性并不是說這個理論與行政法中的其他理論關聯性不強,恰恰相反,行政不作為理論與不當行政行為校正的理論、與行政救濟制度的理論,尤其與行政訴訟制度的理論關系非常密切,以致于如果我們離開了這些理論去研究行政不作為理論就會失去研究的某種層面上的意義。我國學界對行政不作為理論與行政訴訟受案范圍理論的關系給予了一定的注意,行政不作為違法、行政不作為訴訟等問題有學者已經作過專門研究。但是,有關行政不作為理論與行政訴權的關系卻沒有專門研究。這是我國行政不作為訴權理論滯后的又一表現。此一理論滯后使我們無法將不作為理論與行政訴權統一起來,無法澄清不作為訴權的邏輯前提,無法在行政不作為研究中得出后續的結論。行政不作為必然會影響行政相對人的權益,行政相對人在不作為的影響中究竟在多大程度上和在多大范圍內產生訴權,這些問題對于不作為訴訟乃至于不作為行政救濟都是至關重要的。
二、行政不作為訴權范疇的法律設定
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1、最常見是法官習慣使用原告某某不服被告行政處罰一案，或者有的干脆統稱原告某某不服被告具體行政行為。在確定行政案由使用“不服”一詞，存在很多問題，混同行政復議案由，不能反映案件的訴訟法律關系，而且案件名稱顯得冗長。
2、確立行政案由混亂性，還表現在同一案件有不同的案由，如原告因對被告某房地產管理局在房屋查封期間，將房屋過戶第三人提起行政訴訟，有的法官將案由定為不服被告頒證案，也有法官將案由定為不服房屋產權登記案和違法頒證侵權案，三個案由，各說各有理，缺乏統一性；再有，案由反映同一個意思，怎樣使用全憑法官偏好，如原告要求被告履行法定職責案與原告不服被告行政不作為案。
3、案由過份抽象，不能反映案件性質，不同案件使用同一案由。如原告不服被告具體行政行為案，原告訴被告違法行政案，還有些案由已經偏離行政案件屬性，更象民事案由，如上述，原告訴被告違法頒證侵僅案，原告訴被告行政侵權糾紛案。
（二）司法統計填寫存在混亂性。最高人民法院“關于行政案件結案管理卡”，未明確案件案由，全憑法官想象填寫。為了了解行政行為類型，該卡片作了劃分，即行政處罰、行政許可、行政裁決，要求履行義務，行政強制措施，其他，此劃分標準顯然存在問題，與管理上行政行為劃分不同一，而且很多方面未涉及，不全面，如行政確認，行政程序違法，行政合同履行糾紛等，雖然有其他作為兜底條款，但過于沉雜兜底是不科學的。行政案由存在的混亂，首先造成法官不能把握行政案件性質；其次不利于司法統計信息真實有效；第三，不利于司法文書規范統一，影響司法文書質量。
二、規范行政案由的價值
（一）有利于行政審判走向規范化和標準化。
1、有利于法官正確把握案件涉及的行政法律關系，行政案件門類復雜，涉及法律法規及有關法律規范廣泛，涉及被告多，法官很難將復雜的法律關系全部弄清。案由就象一把鑰匙一樣，找對鑰匙，法官就很容易打開案件之鎖。在正確確立行政案由后，法官就能澄清案件所涉及行政法律關系，正確指導法官對案件的審理。
2、有利于整理當事人訴訟焦點，確立雙方當事人舉證范圍及辯訟重點。當事人包括很多委托人，在訴訟中很難把握正確的訴訟意見，他們基于自身利益角度，在訴訟意見表達方面并不符合行政訴訟法的有關規定。如被告某民政局在發放原告最低生活保障金時，發現原告前妻冒領最低生活保障金，即在發放原告最低生活保障金時予以抵扣，原告訴訟到法院，其訴訟請求表述為：返還抵扣款，這其實是一種民事責任方式。在行政訴訟中，應當審查被告抵扣低保金的具體行政行為是否合法，如合法，則應維持，否則應撤銷。在確立行政行為撤銷后，才可能要求被告返還抵扣款。又如，原告某某認為被告某某統籌處在征收基本養老金統籌時，征收標準過低致其退休工資減少，到法院訴訟，要求被告按其所提供標準征收基本養老保險金，并要求獲得被告確立征收費用標準的知情權，顯然，按原告訴訟請求是很難把握審判思路的，但經過整理，將案由定為原告某某訴被告某某統籌處基本養老保險金征收審查一案，問題就解決了，即被告當時確立基本養老保險金征收標準是否合法，是否有依據，有依據就應維持，否則應撤銷。而不是圍繞原告是提出征收標準是否合法，是否應該給予支持這一訴訟請求來進行審理，在舉證范圍和辯論重點上是不同的。原告第二訴訟請求知情權的問題，應當歸納行政行為理由的告之程序，即是否有告知的規定，被告是否應當履行告之程序，如此很容易將此案審理清楚。正確確立行政案由，有利于整理訴訟焦點，提高訴訟效益。
3、有利于司法文書規范統一。法院裁判文書是全部審判活動的記錄載體，而行政案由是文書中必須表述的，行政案由規范后，就會避免案由不統一的情況出現，提高司法文書質量，顯示司法文書應有的嚴謹與權威。
（二）有利于提高司法統計質量。
司法統計的目的在于為立法部門、決策機構、理論研究部門，在宏觀上提供有價值的數據和信息，定性定量分析審判所遇到的問題，為立法部門或決策部門作出正確決策理論提供依據，從而指導審判工作。統計數據與信息是否有價值，取決于統計所設計的表格內容是否具有精確性和有效性，取決于數據是否真實。行政案由是反映案件最本質的東西，是司法統計最基本最有價值的信息資料。在司法統計中，不能把握審理行政案件的名稱信息，則很難在宏觀上了解行政案件審理所遇到的基本問題。由于存在行政案由混亂、 目前司法統計很難提供有用的信息與數據，未能充分發揮司法統計所應有的作用。
三、行政案由確定的原則與要求
這是保證行政案由規范的起碼條件，遵循這些原則與要求，才能規范行政案由。
（一）行政案由確定應遵循二個原則。
1、案由應體現行政法的核心及《行政訴訟法》的目的，這是行政案由與民事案由的區別。民事案由制定側重 于民事權利的保護，而行政案由應體現行政法的控權理論，行政權極易膨脹，很容易侵犯相對人的合法權益，這就需要司法權介入進行制約。行政法定義的第一個涵義“就是關于控制政府權力的法”控制政府權利的辦法，就是允許相對人在行政權侵犯其權益時有獲得司法救濟權利，由法院對行政行為進行審查。《行政訴訟法》第五條規定“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”。控權理論及《行政訴訟法》的目的，直接指導法官對行政訴訟案件審理重心的把握，所以，行政案由表述使用“審查”是非常恰當的。“審查”可以讓法官及當事人對訴訟焦點一目了解。其次，中國加入WTO很多貿易爭端案件納入行政訴訟，也是對政府行政行為進行司法審查。第三，已經有很多學者提出抽象行政行為具有可訴性，對行政機關抽象性行政行為應進行審查。行政案由表述使用“審查”能夠恰當表達行政案件的屬性、 并與民事案由相區別。
2、注重行政案由原則性與靈活性相結合。原則性是指確定行政案由一定要遵循行政案由所確立的程式結構，是相對固定，一般不得輕易變動。 靈活性是對程式結構的具體行政行為表述是靈活的、開放性的，主要因具體行政行為難以窮盡，行政管理規范越來越多； 第二是可訴的具體行政行為朝著越來越多的趨勢發展，納入司法審查的范圍在擴大。
（二）確立行政案由的基本要求。
1、行政案由反映的行政法律關系應準確。首先要找到爭議的某種具體行政行為，如果不是具體行政行為，就不能反映特定的行政法律關系，如行政指導行為或抽象行政行為。任何具體行政行為只有依法產生于行政機關與相對人之間的權利義務關系，才能納入訴訟審查。如依照《城市居民最低社會保障辦法》規定，城市居民符合低保條件向有關機關提出申請，有關機關就應當作出低保金發放決定，就形成了行政法律關系，案由可定為發放低保金決定審查一案。
2、劃分具體行政行為規范，保證邏輯統一。行政案由確定的難點是確定爭議具體行政行為的分類，建立具體行政行為分類體系。具體行政行為可以進行多層次劃分，而劃分標準就應遵守邏輯規定。根據劃分規劃，越是抽象的表述，其類別之間相互區別屬性就越少，反之，越是具體的表述則類別之間相互區別屬性就越多。為了能夠準確確立行政案由，就必須找到爭議具體行政行為最小分類，唯有此，才能夠把眾多行政案件相互區別，體現行政案由的指導意義。
四、行政案由程式結構及體系建構設想
（一）案由程式結構及方法
所謂程式指用抽象的形式概括表達事物的基本模式，行政案由的程式結構是指用抽象而簡煉的法律術語表達行政案由構成的基本模式。依據行政案由確立原則，行政案由程式結構大致可以確定以下兩種。
1、普通式，最常見的一種，即：原告（姓名）訴+被告（名稱）+具體行政行為+審查一案，此模式確定難點在于鑒別并確定爭議的具體行政行為。具體行政行為確定，首先應從當事人訴訟中尋找爭議的具體行政行為；其次確定該具體行政行為屬于邏輯體系哪一類。通常，從原告訴訟中可能了解原告汲取 提起訴訟的原因，在分析原因后可以找到被告作出了什么行為或不作為；第三，分析該行為是否屬于具體行政行為，例如：原告某某與第三人共同居住某房屋，第三人以各種理由干擾原告居住，原告后到被告某房管局了解該房屋產權情況，發現該房屋原產權人系其父親，后被告卻將產權更換為他人，原告不服提出訴訟。顯然，被告將產權登記為他人并頒證是一種具體行政行為，案由如定原告某某訴被告某某產權轉移登記審查一案并不妥當，應定為原告某某訴被告某房管局頒發房屋產權證書審查一案，即審查被告頒證行為是否合法，因頒證行為根據產權登記而來，撤銷被告頒證行為則有關登記應予改變。
2、特別式，主要針對行政合同與行政立法方面的訴訟案件。行政合同不同于民事合同，其解決途徑應通過行政訴訟程序審查其內容及處理依據，訴訟請求及承擔責任方式與審理具體行政行為不同，故案由應有所不同。其程式結構為原告（姓名）訴被告（名稱）+（行政合同名稱）+糾紛案。如公共廁所管理承包引起糾紛，則應表述原告某某訴被告某某公共廁所管理承包糾紛一案。關于行政立法涉及對抽象行政行為審查，由于我國未解決抽象行政行為納入受案范圍，故不宜討論。
（二）行政案由體系建構
行政案由主要依據具體行政行為分類而建立，鑒于有關行政法律法規門繁雜，而且隨社會需要在不斷變化，同時，具體行政行為受案范圍并不確定，所以，依照行政法規分類來建立行政案由是困難的。依據具體行政行為分類建立行政案由具有可操作性，主要方法是對具體行政行為進行多層次劃分，第一類就是行政行為類別最大的分類，即行政處理，行政處罰，行政強制，行政合同，行政程序五大類，其次對上述五大類每大類再次進行分類，如行政處理有行政征收、行政許可、行政給付、行政確認。行政強制有對財產的措施、對人身自由強制措施、對行為的強制措施等。在作出上述分類后進行第三次分類。以列表說明：
五、確立行政案由的有關問題
（一）一個案件涉及多重具體行政行為的案由確定問題
以上就行政案由體系作了大致概述，一般來講，一個具體行政行為就會涉及一個行政案由。往往一個案件涉及多種行政具體行為，或多個訴訟請求，在此種情況下，是一案并列多種案由還是分案各自單列案由來審理，還涉及行政案件合并與分開審理法律問題。本文討論的是審理某一件案件時具體行政行為涉及多種行為或多個訴訟請求的情況下，如何確定案由。主要有以下幾種情況：
1、一個案件中具體行政行為有程序性和實體性二種具體行政行為時，應以實體性具體行政行為作為行政案由的依據。如原告李某某不服某交警大隊交通事故責任認定，認為被告未依法定程序取證，導致證據不全，影響其交通事故責任認定，這涉及到行政程序中行政調查審查案。原告請求認為，交通事故認定無依據，要求撤銷，對此情況，應以處理決定的具體行政行為作為行政案由依據。因為行政程序是行政處理決定的從行為，行政程序運行是服務于行政處理決定，同理在行政處罰、行政征收、行政許可、行政確認等亦是如此。
2、雙重具體行政行為均涉及實體行政處理的，如頒發房屋產權證審查案即涉及頒證，又涉及產權證的登記，在此情況下，應以頒證為定案由依據，因頒證比登記之具體行政行為效力范圍及對當事人利益構成損害的可能性要大一些。一個案件涉及多重具體行政行為時，對多重具體行政行為的效力范圍，及對當事人利益損害的可能性進行比較，應以主要具體行政行為作為確定案由依據。
3、行政案件當事人要求一并提出國家賠償的，如交通行政在征收規費時扣押車輛，要求予以賠償的，案由應定為原告某某訴被告某某規費征收審查附帶賠償一案。當事人訴訟請求要求解決民事訴訟時，如當事人對土地使用權確認不服，并要求解決民事糾紛的，案由應為原告某某訴被告某某土地使用權審查附帶民事訴訟一案。
（二）關于行政不作為或不履行法定職責案由確定問題
行政不作為和不履行法定職責其含義在很大程度上是相同的意思，所以本文也僅討論行政不作為案由確定問題。前面已涉及行政案由確定的主要難點是分析并概括案件的涉及的具體行政行為，只要歸納出案件所涉及的具體行政行為內容，則該案件的案由確定問題就迎刃而解了。一般來說，行政機關作出了什么具體行政行為比較容易歸納出行政行為內容，但被告不作為，由于涉及義務和職責范圍較廣，則很難概括其行政行為內容。為了準確把握行政不作為內容，筆者認為，應分清二個問題。
1、分清行政行為性質系程序性的還是實體性的。程序性不作為行政行為指行政機關不依法受理或拖延辦理相對人要求其履行法定職責，違反程序法有關規定的行政行為。如原告要求取得城市居民最低生活保障金，有關部門不受理申請，就是一種程序性不作為行政行為。實體性不作為行政行為是指行政機關依法予以受理申請，但在實體處理上作出拒絕或否定性意見，如行政機關受理原告要求獲得城市最低生活保障金待遇之申請，但經審查認為，原告不符合規定，決定不予發放最低生活保障金決定，該決定就是實體性行政不作為。
篇7
1.刑法與行政法的性質相同
公法與私法的劃分是當今整個法秩序的基礎，公法調整國家與公民之間、政府與社會之間的法律關系，按照公私法的劃分，刑法與行政法都屬于公法的范疇。刑法的公法屬性為刑法學者所熟知，刑法學者認為刑罰權系直接以社會倫理價值觀念為運用準據，所以刑法是公法體系中最富倫理性格的部門法。
2.刑法與行政法的調整對象有重疊
我國各部分法區分的依據是調整對象以及調整方法的不同，其中調整對象是主要的區分標準，但由于刑法與行政法都是調整國家與公民之間、政府與社會之間的法律關系，所以二者之間存在著重疊。刑法學家認為，“刑法所保護的是所有受到犯罪侵害的社會關系，這些社會關系涉及社會生活的各個方面，既涉及經濟基礎，也涉及上層建筑。”[1]而從行政法律規范來看，其中的《治安管理處罰法》所涉及四大類違反治安管理行為的行政處罰，包括擾亂公共秩序、妨害公共安全、侵犯公民的人身權利和財產權利、妨害社會管理秩序的行為，這與刑法第二、四、五、六章罪名所保護的法益具有同質性。上述行為尚未構成犯罪的，在治安管理處罰法中加以規定，構成犯罪的則規定在刑法之中，二者的區別一般只在于行為危害量的差異上。刑法與行政法調整范圍的廣泛性，決定了二者在調整對象上難免有競合。
3.犯罪與行政違法行為的分界線未明確
雖然在刑法與行政法中對于犯罪以及行政違法都有具體的界定，但具體到個案而言，兩者之間只有量的差異，學界一般認為嚴重的違法構成犯罪，但是這種量的差異怎么導致質的飛躍，在實踐當中，由于社會生活的豐富多彩和刑事政策的改變都會導致行政違法與刑事違法界別標準的變化，從而導致犯罪化、非犯罪化現象的發生。
二、刑法與行政法銜接的必要性
刑法之所以必須與行政法相銜接，就是因為刑法中的犯罪需要依賴行政規范來進行解釋以及依賴行政程序的完成，具體而言包括三個方面：
1.需借助行政法的規定
刑法中相關某些概念術語內涵的界定需要借助行政法規范的規定。刑法危險駕駛罪，何謂“醉酒”、“機動車”，必須依賴相關行政法規范的規定。目前行政法規將“醉酒”的標準規定為每百毫升血液酒精含量超過80毫克，而不論駕駛者的神智狀態實際是否適宜駕駛。
2.需以行政程序為前置程序或前提條件
司法實踐中有行政處置程序是犯罪認定的前置程序，雖沒有明確的司法解釋為依據，但在實際的追訴過程中，也都是先由安監等行政機關組織責任認定，然后再據責任認定結論指控犯罪。
3.需要借助行政機關的行政許可
凡是取得行政許可的行為應當阻卻構成要件符合性。行政許可分為兩種：一是控制性許可，該類許可行為本身并不具有法益侵害性，而是用以審查具體事件是否符合實體法的規定。二是特別許可，法律對某種具有法益侵害性的行為予以普遍禁止，但在特殊情況下，賦予當事人從事法律禁止行為的權利。該種行政許可的作用是控制風險，取得許可后實施的行為仍是一種符合構成要件的行為，但可阻卻違法性[2]。
三、刑法與行政法銜接過程中相關難點解析
正是由于刑法與行政法的調整對象存在著重疊，因此，對于某一行為是構成犯罪還是行政違法，如何劃清界限，就成為了司法實踐中必須解決的難題。
按照行為類型決定是行政違法還是犯罪，由此可能產生的犯罪擴大化，通過其他配套措施予以削減。現行法律中二者界分的實然狀態，為理論深入研究的基礎。
1.刑法與行政法未出現競合時的處理
(1)刑法對某些重要法益的保護，排斥行政責任的適用。某些行政犯罪由于涉及法益的重要性，行政違法的結果只有刑事責任，行政法的禁止性規定僅起刑法適用的導引作用。該類行政犯的行政違法行為即是犯罪的實行行為，行政違法同時意味著犯罪的成立，只能追究刑事責任，排斥行政處罰的適用。
(2)對某些次要法益，只需行政法的調整，而排斥刑法的適用。刑罰的嚴厲性決定了刑罰的適用是最后的選擇，對某些次要法益的保護不得動用刑罰手段。現代社會為了行政管理，需要對公民個體采取相應的識別措施。
2.刑法與行政法出現競合時的處理
第一，犯罪與行政違法行為的界定標準。犯罪與行政違法界分的立法例大致有如下兩種情形：
(1)以構成要件的差異作為界分的標準。凡是聚眾進行的擾亂行為，予以刑罰處罰，個人實施的擾亂行為，原則上給予行政處罰。從一般意義上講，聚眾進行的違法活動社會危害性要大于個人實施的違法活動，以此作為犯罪與行政違法的界分具有合理性。
(2)情節犯、數額犯以犯罪情節、數額作為界分標準。情節犯要求危害行為造成的危害結果達到一定的嚴重程度，違法行為才可以入罪，在罪狀描述中多以“情節嚴重”、“情節惡劣”造成嚴重后果的形式出現。數額犯則是以違法金額達到一定數額作為入罪的標準。
第二，當犯罪與行政違法行為的構成要件完全相同時的法律規范適用，如何區分行政違法與犯罪是個難題。二者競合又無司法解釋時，司法人員應對刑法進行實質解釋，優先適用治安管理處罰法，當行為的危害程度達到應受刑罰處罰時，才動用刑法。
第三，空白罪狀情形下的行為性質的界定。行政違法僅是行政犯罪實行行為的前提，而不是行政犯罪實行行為本身。只有那些對刑法所保護的法益造成實害或危險狀態的行為才能進入刑法的視野，否則所有的普通行政違法行為皆可視為行政犯罪的未遂犯而加以懲處。
第四，刑法未作列舉的危害行為如何認定。對于刑法沒有規定但又與已規定為犯罪的行為有關聯性的行為，是堅持罪刑法定排除在犯罪之外，還是可運用幫助犯理論認定為已有犯罪的共犯，值得思考。
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一、行政法中“抵抗權”之定義探析
行政法上“抵抗權”的法理基礎來源于憲法上“抵抗權”，只是二者的內涵、外延和作用的領域有些許的區別。因此我們可以將行政法意義上抵抗權視為前者的變換形式似乎也未嘗不可。同時，由于中國是一個統制型國家而非市民社會國家，行政組織擁有極強的行政強制力量，相反的，公民或社會組織的力量還很弱小，因此，行政法上的“抵抗權”不可能通過法律外的其他途徑進行，而只能在法律內通過行政救濟方式行使。所以筆者認為，行政法中的“抵抗權”是指公民或組織在行政行為中，對行政組織的違法行政行為不服，而通過行政救濟程序予以救濟的權利。
二、我國行政法律規范中關涉“抵抗權”之規定及維護現狀
（一）我國行政法律規范中關涉“抵抗權”之規定
首先，從憲法學上看，“抵抗權”主要是公民針對國家的違法行為行使的權利。因此，抵抗權主要發生在公民與國家之間。而內部行政行為主要發生在于行政組織具有隸屬性關系的組織或公務人員與行政組織之間，那么，這些組織或公民是否也具有“抵抗權”呢？筆者認為，他（它）們是有“抵抗權”的，原因有二：第一，他（它）們雖然與行政組織形成了隸屬性的關系，但他（它）仍然還是國家的公民或社會組織；第二，他（它）們與行政組織之間的關系，從本質上看，是屬于國家職務的委托關系，這種關系的存在，并不能改變他（它）們的公民或社會組織的身份。綜上，筆者認為，在基于內部行政行為所形成的內部行政關系中，公民或組織是享有抵抗權的。目前在法律中有相類似的規定的主要有《中華人民共和國人民警察法》和《中華人民共和國公務員法》。1995年頒布的《中華人民共和國人民警察法》第32條規定：“ 人民警察必須執行上級的決定和命令。人民警察認為決定和命令有錯誤的，可以按照規定提出意見，但不得中止或者改變決定和命令的執行；提出的意見不被采納時，必須服從決定和命令；執行決定和命令的后果由作出決定和命令的上級負責。” 第33條：“ 人民警察對超越法律、法規規定的人民警察職責范圍的指令，有權拒絕執行，并同時向上級機關報告。”而根據公務員法的相關規定，“公務員執行公務時，認為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執行的，公務員應當執行該決定或者命令，執行的后果由上級負責，公務員不承擔責任；但是，公務員執行明顯違法的決定或者命令的，應當依法承擔相應的責任。”
其次，在外部行政行為中，行政相對人作為行政行為的對象，當然是享有“抵抗權”的。所謂外部行政行為中的“抵抗權”即是指發生在行政組織與行政相對人之間的行政行為中，行政相對人所享有的抵抗行政機關不法行為的權利。綜觀我國的法律規范可知，目前已有很多的法律對抵抗權作了一些比較零散的規定，主要見之于一些比較專門的法律規范當中，如《中華人民共和國行政處罰法》、《中華人民共和國稅收征收管理法》和《中華人民共和國土地管理法》等。根據《行政處罰法》第56條規定：“行政機關對當事人進行處罰不使用罰款、沒收財物單據或者使用非法定部門制發的罰款、沒收財物單據的，當事人有權拒絕處罰，并有權予以檢舉”。2001年修正的《稅收征收管理法》第59條則規定：“稅收機關派出的人員進行稅務檢查時，應當出示稅務檢查證和稅務檢查通知書，并有責任為被檢查人保守秘密；未出示稅務檢查證和稅務檢查通知書的，被檢查人員有權拒絕檢查。”而《土地管理法》第78條也規定：“無權批準征收、使用土地的單位或者個人非法批準占用土地的，超越批準權限非法批準占用土地的，不按照土地利用總體規劃確定的用途批準用地的，或者違反法律規定的程序批準占用、使用土地的，其批準文件無效，……”。
以上即是目前在行政法律規范所規定的公民的“抵抗權”的一些例子，雖然還比較零散，用語也不是很規范，但是，它們對于維護公民的合法權益卻相當的重要，對于促進依法行政的意義也相當深遠。
（二）權利的維護現狀
從現行的《行政訴訟法》及其司法解釋和《行政復議法》來看，我國目前司法機關對違法行政行為在行政訴訟法上主要有撤銷判決、履行判決、變更判決和確認判決幾種；而在行政復議中，行政復議機關對違法行政行為也可以做出相似的決定。然而，問題主要集中于對“違法行政行為”不加區分，實行簡單的“一刀切”，其結果則是，就違法行政行為中，一方面，對于出現“主要事實不清，證據不足的；使用依據錯誤的；違反法定程序的；超越或濫用職權的；具體行政行為明顯不當的”等情形時，法院可以直接依照行政訴訟法第54條之規定作出撤銷或部分撤銷的判決，但是其后果雖然使得行政組織的“依法行政”原則得到貫徹，卻又很可能在授益行政行為中侵犯行政相對人的“信賴保護利益”；另一方面，對于一般違法行政行為和嚴重違法行為，則會依照法律及司法解釋，不加區分的作出確認違法判決或確認無效判決，從而以至將一般違法行政行為和嚴重的違法行政行為在事實上等量齊觀，使得行政相對人的程序權利得不到完整保護，并且也可能大大削弱了行政行為的效力，浪費行政成本。因此有待于對違法行政行為加以區分并以此作出相應的有區別的裁決。同時，作為內部行政行為相對人的公務人員，如上述，雖然法律規定他們對違法行政行為享有“抵抗權”，但事實上，由于缺少救濟途徑，單一的“申訴”途徑使得這些規定幾乎形同虛設。
三、改善措施
針對目前對“違法行政行為”實行“一刀切”的做法，正如上述，有必要加以區分。目前，學界將違法行政行為主要區分為三種，即“瑕疵的行政行為”、“可撤銷的行政行為”和“無效行政行為”，其中“瑕疵的行政行為”是指“一個行政行為沒有明顯與重大的瑕疵造成無效的后果，雖然構成違法，而且在多數的情形是在形式或程序上沒有完全符合法令的規定。”［2］“可撤銷的行政行為是指一個行政行為無明顯且重大的違法，但是一合法性原則來檢驗，卻又違法的情形。”［3］而“無效行政行為”則是指一個行政行為明顯且重大的瑕疵，從而使它自始不具有法律效力。
在此，有必要確定“明顯且重大的瑕疵”的界限。“確定明顯瑕疵的標準既不是相對人的主觀想象，也不是受過訓練的法學家的認識能力，而是一個典型的、理智的公民的認識。盡管如此，明顯瑕疵并不總是‘明顯’，在具體案件中，關于行政行為是否明顯并且嚴重違法，完全可能發生爭議。”［4］因此對于無效行政行為的界定可以采取概括式和列舉式兩種方法，因為無效行政行為有可能是“一個典型的、理智的公民所能認識”到的，因此，對于這類違法行政行為可以采用概括式方法，而對于那些不易認識的違法行政行為，如違反社會善良習俗違反有關地域管轄規定作出等等，則可以采用列舉式。
轉貼于 將違法行政行為加以上述的區分以后，就必須對不同的違法性行為加以區別對待。
（1）就“瑕疵的行政行為”而言，國外大都通過瑕疵的治愈和轉換來加以補救。所謂的“治愈”是指“行政行為作出后，進行追加、補充其所欠缺的要件——通常是程序性及形式性的要件，其結果確實使瑕疵消除的情況”；［5］而“轉換”則是指“某種行政行為雖然沒有滿足法令的要件，但是，作為另外的行政行為來看，卻滿足了法令的要件時，作為另外的行政行為來維持其效力的技術。”［6］筆者認為，我國行政法在應對“瑕疵的行政行為”時，在實踐中，可以借鑒西方國家的做法，對這些瑕疵的行政行為進行補救，讓此類瑕疵行政行為獲得合法效力，而沒有必要一律以“確認違法判決”的形式使其歸于無效。具體來說，行政相對人可以通過行政復議程序或行政訴訟程序進行，而行政復議機關或司法機關在受理后，如果認為該違法行政行為屬于“瑕疵的行政行為”，則可以對之進行補救，從而使它合法化，以降低行政成本。但是，筆者認為，由于對瑕疵的行政行為進行“轉換”有可能導致行政主體規避法律責任，因此，從依法行政原則來說，“轉換”方式的運用應當加以嚴格的限制。
（2）而對于“可撤銷的行政行為”來說，也可以通過行政復議和行政訴訟進行。主要涉及以下幾方面：①如果該違法的可撤銷行政行為屬“授益行政行為”時，無論是行政復議機關還是法院，從保護行政相對人的“信賴利益”出發，則應當維持該違法的可撤銷的行政行為的效力；②當然，從“比例原則”來講，如果維持該違法的可撤銷的授益行政行為有可能對公共利益造成相對于行政相對人所得的利益而言更為巨大的損失的話，則應當對該可撤銷的授益行政行為加以撤銷，以維護公共利益。③但是，如果該可撤銷的違法行政行為是“負擔行政行為”，那么在行政復議中，行政復議機關在進行全面審查時，如果申請符合法定要求的，并且有理由認為該行為會侵犯相對人的權益的，應當撤銷）。而在行政訴訟中，則應允許相對人提起撤銷之訴，法院經審查認為該行政行為符合撤銷標準的，可以做出撤銷判決。
（3）對于無效行政行為來說，由于無效行政行為自始不發生預期的法律效果，沒有法律約束力，因此行政機關不得執行，公民或組織也不必服從，且在任何時間都可以直接向行政機關或法院請求確認其無效，而且行政機關的確認對法院不具有約束力，必要時，法院可以應公民或組織的申請予而對行政機關的確認行為予以撤銷。
那么，撤銷判決與確認判決又有什么區別呢？筆者認為可以得出下列的一些要點：
①如上述，它們所針對的對象不同，前者針對可撤銷的違法行政行為，而后者則主要針對無效行政行為；②由于無效行政行為自始無效，因此，“確認無效判決”只是對這種無效行政行為的事實進行法律上的確認，而可撤銷的行政行為是否需要撤銷，還需要法院依照法律進行法律上的判斷，然后根據判斷結論作出判決，只有在作出撤銷的決定之后，違法的行政行為才喪失效力。③行政行為分為授益行政行為和負擔行政行為，因此，可撤銷的行政行為也可能分為相應的兩種，而“依法行政”的原則要求撤銷一切違法的行政行為，因此凡是可撤銷的違法行政行為，都應當遵守依法行政原則而予以撤銷。但是近幾十年來在行政法學中發展起來的“信賴利益保護原則”又要求行政機關應當保護行政相對人對授益行政行為所造成的狀態的信任，維持違法的行政行為。因此，對于違法的授益行政行為，無論是行政復議機關，還是法院，都不能徑行作出撤銷判決，而必須予以裁量，以作出維持決定或撤銷的決定。至于負擔行政行為，則適用撤銷判決。
因此，對于無效行政行為來說，行政相對人可以根據該無效行政行為的性質，而相應的申請行政復議機關或法院作出確認裁決或者撤銷裁決或者維持裁決。通過行政機關或司法機關綜合運用確認判決、撤銷判決、維持判決和履行判決等形式以改變目前對“撤銷判決”與“確認判決”不加區別的狀況。從而切實保護行政相對人或行政受益人的合法權益。
至于內部行政行為的相對人“抵抗權”的保護，筆者認為，既然將之納入行政訴訟的范疇可能導致司法權干預行政權的現象，那么，我們大可以將之納入行政復議的范圍并完善行政申訴制度等，從而拓展公務人員合法權益的保護渠道。
四、結語
以上即是本文對行政法中的“抵抗權”所作的一些膚淺的討論，“抵抗權”問題是一個比較深奧的問題，它關涉著公民或組織在瑕疵的行政行為、可撤銷的行政行為和無效行政行為中的權利與義務，因此，它也是一個有待于進一步研究的理論問題。
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參考文獻
［1］ 陳新民《德國公法學基礎理論》（M） 山東人民出版社2001年版P603
［2］ 陳新民《中國行政法學原理》（M） 中國政法大學出版社2002年版P171
［3］ 同上 P168
篇9
一、行政刑法的產生
18世紀，行政犯罪作為一個實體的法律概念或法律術語出現在德國。當時，警察的權力范圍不斷擴大，產生了由警察官廳行使刑罰權的必要性，而這種實際需求，恰恰形成了作為警察官廳的刑罰權對象的“警察犯”概念的誕生（即行政犯），與“刑事犯”相區別。德國的學者普遍認為，刑事犯事對法益造成現實的侵害的犯罪，而警察犯則是對法益產生危險的行為。此后學者們對行政犯與刑事犯進行廣泛深入探討，至19世紀時，德國法學基本上形成了“警察刑法”的概念，而且有的州還制定了“警察刑法典”。進入20世紀后，公民的違法行為逐漸增多，數量上已經大大超出傳統的刑事犯罪，類型上也呈現出多樣化的情形，各國便開始尋找和思考新的法律對策，傳統的刑法體系在諸多領域日漸衰落，各國刑法紛紛改制或轉型。尤其面對行政犯罪這一新型犯罪，世界各國刑法學界和刑事立法者幾乎都在構筑新的刑罰堤防。
二、外國的行政刑法概念
（一）德國
警察刑法是德國早期行政刑法的雛形, 這種意義上的警察刑法依據的是行政權。20世紀以后, 德國學者郭特希密特關于行政刑法隸屬于行政法的觀點，成為了以德國為代表的歐陸國家行政刑法的主要觀點。郭特希密特、弗蘭克、沃爾夫、麥耶等均主張行政犯與刑事犯本質相異。德國學者認為行政犯與刑事犯存在本質上的區別，是概念上的差別，兩者屬于不同類的不法行為。也就是說，兩者不容混淆，也無交流的可能性，兩者的差別非在“較少對較多”的關系上，而是在“他物對他物”的關系上。德國行政刑法中的“行政不法”和“行政罰”與我國行政刑法中的“行政犯罪”和“行政刑罰”是不同的。
（二）日本
在日本，行政刑法有廣義和狹義之分。廣義的行政刑法指在行政法規中所附加規定的有關犯罪與刑罰的刑法規范的總稱；狹義的行政刑法則是指行政法中有關刑罰方法的法律規范的總稱，目前占主導地位的學說是指狹義上的行政刑法。如日本學者福田平認為“行政刑法是國家為達到行政上的目的，課人民以作為或不作為的義務，而于其違反義務時，課以刑罰制裁的行政刑事法規的總稱。”日本把行政刑法作為特別刑法或附屬刑法來進行研究。
三、我國的行政刑法概念
（一）臺灣地區
受日本的影響，我國臺灣地區的一些學者也持與日本相同或近似的觀點，少見有突破性的見解。也將行政刑法區分為廣義和狹義之說，廣義的代表人物如臺灣學者林紀東，他認為，行政刑法是關于行政罰的法律規范的總稱，包括刑法典中的刑罰方法，也包括行政制裁方法。
（二）大陸地區
我國大陸地區對于行政刑法理論接觸較晚，對行政犯的研究基本還處于引介、評述階段，屬于一種非常態發展狀態，既有德國等大陸法系國家的歷史與現實，也有與日本相同法律文化傳統的前提與過程，對行政犯的不同界定不過是在德日以及我國臺灣地區觀點間的周旋。如郭潤生、劉東生認為：“所謂行政犯罪就是指破壞行政管理秩序情節嚴重，尚未構成犯罪，而行政刑法規定應受到行政刑罰制裁的行政違法行為。”這一概念即主張行政刑法隸屬于行政法。更多的學者則主張從刑事法的角度去看待行政刑法。如張明楷教授認為:“行政犯罪危害了正常的行政管理活動，它首先是一種行政違法行為；由于它情節嚴重，行為的社會危害性達到了應當追究刑事責任的程度，因而構成了行政犯罪。認定行政犯罪要以刑事法律為依據，包括刑法典及其他特別刑事法律，尤其不可忽視行政法律中的刑事條款。”
四、定性不明的原因
爭論的原因雖然是多方面的，也是極其復雜的，甚至也與其各自的主張及觀點依據有關。但我們認為，這同時也與一個國家的法律文化背景、法律體系構架及國家類型的發展與定位等不同有著相當的密切聯系。
（一）法律文化的背景不同
大陸法系國家關于行政刑法代表性的觀點，源于大陸法系法律文化背景。大陸法系又稱羅馬法系，秉承羅馬法的傳統，“法律至上”的觀念深入人心。其法律文化傳統側重于公法，受“三權分立”思想的影響，刑罰權只能由立法機關規定，由司法機關執行，行政權中不能包含刑罰權，行政處罰權是行政機關份內的事，司法權不得干涉。在中國，不是所有違反法律的禁止性規定或命令性規定的行為都是犯罪，只有具有嚴重社會危害性的行為才構成犯罪，由刑法調整，其余的則由行政法調整。因此，德國的行政刑法只相當于中國的行政處罰法。二戰前日本學陸法系，二戰后日本將大陸法系和英美法系相互融合，尤其表現在行政刑法方面，日本從刑事法角度將行政刑法作為特別刑法，在訴訟程序上適用刑事訴訟法。
（二）法律體系構架不同
大陸法系國家的行政刑法是建立在大陸法系現實法律體系基礎上的，進入20世紀后，公法和私法之間互相滲透，即公法的私法化和私法的公法化。日本二戰后將行政刑法特別刑法的形式出現，既不同于英美等普通法系國家，也不同于德法等大陸法系國家。
（三）國家類型的發展與定位不同
德國、日本的近現代史上國家的初級形態大都是警察國家、行政國家，行政刑法也大都以警察刑法的面目出現，而且是推行其行政政策的主要工具。行政刑法產生于行政國家，成熟、完善于福利國家，而我國處于法治國家，這也導致了我國的對于行政刑法的性質界定的模糊。
篇10
外觀設計作為一類特殊的保護對象，在整個知識產權法律體系中具有邊緣性特征，因此，在保護方式的選擇上，很難單純適用工業品外觀設計相同的保護方法。就外觀設計的性質而言，是針對特定的產品所做出的適用于工業領域的設計。另外，外觀設計作為一種創造性的表達，受到著作權法的保護。除此之外，當外觀設計通過依附于產品，從而具有可識別性時，又能夠作為商標獲得商標法的保護，以及作為商品的外包裝受到反不正當競爭法的保護。本文擬從行政法角度探討外觀設計專利的保護，為外觀設計提供完善的制度保護。
一、我國外觀設計的涵義及界定標準
外觀設計，是針對工業領域產品的形狀、圖案、色彩或者其結合所作出的富有美感的設計。關于外觀設計涵義的界定，知識產權法領域中存在著許多“一分為二”的現象，目前，在理論界最常見的二分法有以下三類：“智力成果與商業標記二分法”，“思想與表達二分法”以及“實用與非實用二分法”。“智力成果與商業標記二分法”將知識產權保護對象一分為二。從二元結構的權利屬性來看，設計一詞作動詞時可以解釋為一種智力勞動，因此外觀設計屬于智力成果的范疇；“思想與表達二分法”則是從效力范圍上進行的劃分。外觀設計以其外在的形狀、色彩及圖案作為表達的方式，是一種外在形式的表達而不僅僅存在思想領域；“實用與非實用二分法”則是從功能上進行的劃分。作品的功能在于讓人獲得美的感受，而外觀設計作為工業產權保護的對象最主要的還是其實用功能。外觀設計本身也必須依靠特定的載體才能存在通過該載體才能發揮其實用功效。更確切地說，外觀設計是一種依附在產品上的以美感表達為目的的智力成果表現形式。
二、我國外觀設計行政法保護的特點及立法現狀
外觀設計的行政法保護是指具有知識產權管理職能的行政機關依照法定程序，運用行政職權處理各種外觀設計糾紛和查處各種違法行為、有效保護權利主體合法權益的一種法律保護方式。這一定義包含了外觀設計專利行政法保護的所有基本特征，具體表現在以下方面：第一，主動性。行政權的主動性區別于司法保護手段，使得外觀設計專利能夠獲得更加充分有效的保護。一方面可以由權利人提出申請，請求行政機關予以保護；另一方面行政機關能夠充分運用其職權主動采取相關措施。行政機關進行主動查處，能夠及時維護權利人的合法權益。行政查處作為外觀設計行政法保護最為有效的手段，也是行政法保護體系中最核心的內容，與遵循“不告不理”原則的司法保護形成鮮明對比。第二，專業性。行政機關處理外觀設計糾紛的專業性體現在處理復雜的技術問題時具有一定的專業優勢。另外，行政法保護的手段更為多樣，如行政查處、行政處罰、行政確認等，比單純的司法救濟途徑更為全面。第三，高效性。行政法對外觀設計的保護還體現在執法的快捷高效。在價值目標的追求上，行政保護更注重效率，而司法保護更注重于公平。兩者在程序上相比，行政法保護程序相對簡化，在案件的處理上更加及時，使權利獲得更為有效的保護。市場經濟條件下，外觀設計的侵權表現各不相同。行政法保護是外觀設計專利保護的有效手段，其合理存在的法律依據如下：《專利法》第60條的規定，專利權人針對未經其允許而實施其專利的行為，有權向專利管理機關提出申請，要求提供行政法的救濟。此外，2008年修改的《專利法》中多處直接規定了專利權的行政法保護方法，加大了行政法保護的比重。實踐中行政法對外觀設計的保護力度也不斷加大，方法和程序也日益完善。2010年出臺的《專利行政執法辦法》，體現了國家知識產權局對外觀設計保護的重視，并以專章規定了保護措施。2015年通過的《國家知識產權局關于修改〈專利行政執法辦法〉的決定》強調應當加強專利行政執法力量建設，落實行政執法責任制；2016年通過的《專利行政執法證件與執法標識管理辦法（試行）》加強行政執法人員資格管理，進一步規范了專利行政執法行為。除此之外，在中央立法精神的指導下，各級地方政府也陸續出臺了地方性法規、規章等對外觀設計的行政法保護予以細化。
三、我國外觀設計行政法保護存在的挑戰及完善建議
我國目前尚未出臺民法典，知識產權的法典的構想也還停留在理論研究階段。在缺乏統一標準的情況下，外觀設計的行政法保護只能散見于不同的法律法規或者部門規章中。這種分散立法的形式無法實現統一的目的，如行政法保護的內容、方式目前都沒有統一的標準，使得外觀設計的行政法保護存在一定的挑戰，只有選擇合理的路徑才能走出行政執法困境，從根本上解決問題。
（一）外觀設計行政法保護存在的挑戰
首先，外觀設計行政法保護缺乏成熟的程序設計。建立一套切實可行的程序制度，是加強外觀設計的行政法保護重要途徑。根據《專利法》第60條的規定，因專利侵權引起的糾紛，可由當事人自行協商解決，協商不成的，認為自身權益受到侵害的一方既可以申請專利管理部門采用行政法途徑解決，也可以向人民法院提訟。在此基礎上，《專利法實施細則》第79條進一步明確了有權處理專利侵權糾紛的專利管理機關是指由省、自治區、直轄市人民政府以及專利工作量較大、又有實際處理能力的設區的市人民政府設立的管理專利工作的部門。可以看出，上述兩個法條分別規定了外觀設計行政法保護的啟動程序以及對外觀設計糾紛有權處理的相關主體，但這些規定過于原則，對專利侵權糾紛處理的具體程序并無規定，在實踐中缺乏可以操作性，往往也導致矛盾難以及時得到解決。其次，外觀設計行政保護與司法保護之間的矛盾。根據相關規定，專利管理機關在收到權利人的請求后，可以組織雙方當事人先行調解，就相關賠償數額等事項進行協商，調解不成的，當事人可以進一步采取民事訴訟方式解決糾紛。從中可以看出，在專利管理機關認定專利侵權行為成立的情況下，只是因為款額問題無法達成一致的，權利人可以通過民事救濟途徑，向有管轄權的人民法院提訟，解決糾紛。但這樣體現出了兩者之間的矛盾，如《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第25條的規定，即使專利管理部門已經對行為作出侵權或者不侵權的認定，人民法院受理案件后，仍然可以對當事人的訴訟請求進行全面審查，重新作出認定。也就是說，在行政部門已經作出侵權認定時，原告僅是針對侵權人所造成的損失提起的賠償請求，法院仍然可對全案進行“全面審查”。因此，侵權行為的成立與否的認定只是行政機關作出的初步證據，并不能作為既定證據直接被法庭采納，法官可以依據其自由心證，甚至是作出完全相反的判決。如此一來，就使得侵權行為的行政認定流于形式，被認定的結果也極有可能在民事訴訟中被。針對同一行為，卻作出兩份完全不同的法律文書，使得文書公信力降低。最后，外觀設計專利侵權判定的模糊性。在外觀設計專利侵權糾紛的訴訟中，是否構成侵權的認定是關鍵問題，外觀設計的侵權判斷與發明和實用新型相比，尤其是在技術方案的認定上，存在許多不同之處。因此，在侵權判斷過程中，應該以不同的標準作為判斷的基礎。從立法上看，由于判斷思路和方法都不同，《專利法》中規定的三種不同的侵權判斷標準，體現了立法技術上的缺失，不利于法的規范化。從實踐上看，外觀設計侵權的認定主要是從整體上把握，區別于發明創造和實用新型依據技術特征的對比所作出的認定。外觀設計的構成要素與技術方案不同導致判斷方法也不同。如判斷發明和實用新型侵權是通過某個技術特征的比較，而外觀設計則看在整體上是否相似。外觀設計專利侵權判定的相關規則在法律中并沒有明確規定，而是在司法審判的實踐中逐步累積經驗得出的方法。判斷標準的不確定不利于法官把握判定侵權的標準，全靠法官的自由裁量，容易出現同案不同判的情形。
（二）外觀設計行政法保護的完善建議
首先，針對外觀設計的行政法保護缺乏程序設計的問題，我國現行的法律法規無法完全涵蓋外觀設計行政法保護的所有程序。因此，在明確立法原則的前提下，針對沒有規定的程序內容，一些地方出臺了地方性法規或政府規章，在不違反上位法的規定和立法精神的前提下對其內容進行細化，是必要的，但是需要注意的是，在實踐中，個別地方在處理外觀設計專利侵權糾紛時，將管理權授予縣級專利行政管理部門，這與《專利法實施細則》中規定的處理專利侵權糾紛的工作部門所應具備的條件不符，是無效的授權，應及時撤銷。其次，如何處理行政保護和司法保護之間的矛盾，有學者就認為在司法審判中要遵循“司法尊重”的原則。該原則起源于西方國家，是司法審查的一項最基本的原則。根據這一原則，法院在審理外觀設計侵權糾紛時，應當尊重行政機關在專業領域內所作的侵權認定，而不能直接以判決取代行政機關的認定，不然有越俎代庖之嫌，除非行政機關存在嚴重違法行為，人民法院可以直接宣布該行為無效。事實上，“司法尊重”原則的適用對象為利復審委員會作出的是否侵權認定，也就是說，即使法官認為專利復審委員會所做的宣告是無效的，只能責令專利復審委員會重新審理，不能直接作出變更判決。最后，外觀設計專利侵權判斷標準的不確定，使法官在侵權判定的過程中感到無所適從，對司法的權威性也產生了消極的影響，不利于外觀設計糾紛的實質解決。對此，應當以一般消費者為基礎，對外觀設計的產品的整體構造和創新點進行綜合判斷。判斷是否構成侵權主要考慮以下兩點：一是對被控侵權產品整體構成的判斷，即在視覺效果上是否相同或近似，是否容易引起一般消費者的混淆。二是對被控侵權產品創新要件的判斷，即在創新部分是否存在模仿、抄襲的現象。
篇11
一、民法規范在行政法中適用的涵義
如何在行政法中發揮民法規范所具有的積極作用，是大陸法系中行政法學關注的重要課題。這里的民法規范通常指的是民法制定法中的法律規則和法律原則，不包括在民法規范中所體現的個別公法規范。所謂民法規范在行政法中的適用，指的是民法規范在解決行政爭議中的適用，其強調的是通過民法規范來有效解決行政爭議［2］（P98）。
二、民法規范在行政法中適用的必然性
首先，民法規范在行政法中的適用有利于司法精神的貫徹。從我國現有國情來看，過多強調行政法中體現的國家觀念會削弱普通群眾的社會作用，通過民法規范的適用，可以在行政法中貫徹司法精神，進而提高群眾所具有的社會作用。尤其是在市場經濟的背景下，只有公民的社會作用得到體現，才是尊重市場發展規律的表現。其次，民法規范在行政法中的適用貫徹了行政法所強調的服務和合作的理論。從行政法的發展趨勢來看，行政主體服務和行政合作是行政法理論發展的結果。行政主體服務和行政合作的出現，減少了“行政命令”或“行政服從”對公民的影響，推動了司法方式在行政任務中的運用，如行政合同、行政指導等的出現。這類理念的應用進一步體現了民法規范適用范圍的擴大，也為民法規范在行政法中的適用奠定了基礎。最后，民法規范在行政法中的適用避免了尋租行為的存在。部分行政部門為了使自身利益最大化，制定了一些對自身有利的特別行政法，這種現象就是常說的尋租行為。這類行為的存在具有強烈的專制性，給依法行政帶來了負面影響。以行政審批制度為例，其存在一定的不合理因素，在處理行政爭議的過程中，應優先適用《民法通則》，即強調民法規范在行政法中的適用。
三、民法規范在行政法中的適用
（一）民法規范在行政法中適用的基礎
首先，民法規范在行政法中應依法適用。行政法的核心原則是行政法治，這就要求民法規范在行政法的適用中也應堅持依法適用［3］（P201）。民法規范在行政法中的適用強調依據行政法，這是因為行政法調整的是行政機關和行政相對人之間的行政法律關系，行政法律關系被劃入行政法的調整范圍后，民法規范是不具有第一順位適用效力的。其次，民法規范在行政法中的適用應是補充適用。依法適用與補充適用兩者是結合的，民法規范是補充適用，也就是說，只有在行政法缺位或行政法存在問題的基礎上，民法規范才能適用。在補充適用中，通過民法規范的適用來實現法律優位和法律保留，進而實現行政法治。最后，民法規范在行政法中的適用還應做到有序適用。也就是說，民法規范在行政法的適用過程中，除了要堅持貫徹前文提到的依法適用與補充適用外，還應明確民法規范自身所具有的優先順位［4］。民法規范在行政法的適用中應貫徹有規則應優先適用規則，沒有規則或規則規定不明確時應適用民法原則，而在民法規則和民法原則缺失的情況下，民法理念可以得到適用。
（二）民法規范在行政法中的直接適用
民法規范在行政法中的直接適用是指在處理行政爭議的過程中，直接援引民法中的民法規范。從我國現有情況來看，民法規范在行政法中的直接適用主要包含以下幾種情況。1.民法規范在行政法中直接適用的內容民法規范在行政法中的直接適用主要包含三方面內容。首先，民法法律技術性規定在行政法中的適用。如在法律適用過程中，行政法在確定當事人住處及年齡等內容時，會參照《民法通則》中所規定的內容。需要強調的是，這些直接引用的法律技術性規定只能作為判斷準繩存在，是不能確定當事人所具有的實體權利與實體義務的。其次，民法中的一般法律原則在行政法中的適用。這類法律原則的適用通常指的是誠實信用及禁止自己裁判等在法律領域中所存在的通用法律原則［5］。以誠實信用原則為例，其在行政法的法律適用過程中是可以直接適用的，而從誠實信用原則的法律規定來看，該原則并沒有被規定在行政法的相關規定中，但是，法院在處理行政爭議時，是可以將誠實信用原則作為判斷案件的依據的。最后，民法中一般法律制度在行政法中的適用［6］。這里指的是可以在行政法領域直接適用民法規范制度，如行政爭議中存在的不當得利情況就可以適用民法中與此相關的法律制度，這些法律制度能夠適用的原因是其法理具有共同性，與此類似的還有緊急避險等內容。2.民法規范在行政法中直接適用的判斷標準目前，我國并沒有明確規定民法規范在行政法中直接適用的標準。筆者認為，民法規范在行政法中的直接適用應符合一定的判斷標準。在行政爭議解決的過程中，如果行政法的相關規定存在欠缺，則可以引用民法規范，但不是任意民法規范都可以引用，直接適用的應是民法規范體現出來的法律技術、法律制度及法律原則。以此為判斷標準主要是因為行政法與民法規范兩者之間存在一致性。以上文提到誠信原則為例，該法律原則在解決行政爭議過程中，需要滿足直接適用的條件，也就是說，在行政爭議的解決過程中，應關注直接適用該原則的具體理由［7］。需要強調的是，人民法院在應用行政強制性規定時，不能適用民法規范，這是由行政法中的強制性規范所體現的行政特征決定的。也就是說，行政主體不能通過民法規范的法律適用來規避自身應履行的法定職責。簡而言之，民法規范在行政法中的適用應避免隨意性。
（三）民法規范在行政法中的類推適用
民法規范在行政法中的適用除直接適用外，還有類推適用。類推適用指的是當行政法缺少解決相應行政爭議的法律規范時，可以采用準用民法規范的方式，在準用民法規范時，需要以行政法自身的特別需求為基礎進行修正，進而在修正的基礎上適用民法規范。民法規范在行政法中的類推適用也有一定的標準。民法規范在行政法中的類推適用所類推的是法律效果而不是法律原因［8］。如依法行使行政權力扣押公民私有財產時，如何進行財產保管與財產返還等的行政爭議，行政法并沒有明確規定，這種情況下，可以類推適用民法規范中與其相關的內容。民法規范在行政法中的類推適用應遵守行政法所規定的一般原則，在解決行政爭議的過程中，若行政法規范中存在類似的法律規范，則應首先類推適用行政法規范。
四、結語
民法規范與行政法兩者之間具有的區別和聯系，決定了民法規范在行政法中適用的必要性。值得強調的是，民法規范在行政法中的適用，無論是直接適用還是類推適用，都應符合一定的條件，只有這樣，才能充分發揮民法規范在行政法適用中所具有的積極作用。
參考文獻
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篇12
（一）經濟法律責任的概念及特征
“責任”一詞在現代漢語中表示雙重含義：一是指分內應做的事；二是指因沒有做好分內應做的事而應承擔責任的過失。由此可見，在責任的雙重含義中，前一種含義表示責任的積極方面，具有肯定性，后一種含義表示責任的消極方面，具有否定性，但它們兩者又是相互聯系的。法律責任雖然是責任中的一種，但其本身不具有責任中的積極含義，它屬于消極責任。它是指由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務，亦即由于違反第一性義務而引起的第二性義務。筆者認為，經濟法律責任是指在國家干預和調控社會經濟過程中因主體違反經濟法律、法規而依法應強制承擔的否定性、單向性、因果性經濟義務。經濟法律責任具有以下特征：
1.經濟法律責任是一種消極的、否定的法律義務，具有否定性。法律責任是一種法律義務，但并非所有的法律義務都是法律責任，因為法律義務既有積極的，又有消極的，既有肯定的，又有否定的。法律責任只是一種消極的、否定的法律義務，而不能同時包含積極的、肯定的法律義務。經濟法律責任也同樣具有這種消極性和否定性。
2.經濟法律責任是一種單向的、非對等的法律義務，具有單向性。從法律上講，權利和義務是對等的，義務和義務也是對等的，但經濟法律責任只是違法主體的單向義務，不存在對等性。
3.經濟法律責任是一種法定的強制性義務，具有法定性、強制性。純粹法學派創始人凱爾森認為：“法律責任的概念是與法律義務相關的概念。一個人在法律上對一定行為負責，或者他在此承擔法律責任，意思就是，如果作相反行為，他應受到制裁。”從現代漢語上看，義務一詞主要表示按法律規定應盡的責任。從一定意義上講，責任和義務是相通的。因此，經濟法律責任同其他法律責任一樣，從本質上講，它們都是一種法定的強制性義務。它是法律明文規定的義務，具有法定性；同時，它是由國家強制行為人接受的，又具有強制性、不可替代性。此外，行為人也是不能放棄履行這種強制性義務的。
4.經濟法律責任是因經濟法主體的違法行為所引起的因果性、后續性義務，具有因果性。經濟法律責任不是憑空產生的消極義務，而是與經濟法主體的先前行為存在因果關系。它既是后續義務，又是因果義務，沒有經濟法主體的違法行為，就不可能產生經濟法律責任。因此經濟法律責任的消極性和否定性是因其經濟違法行為的消極性和否定性所決定的。同時，經濟法主體違反經濟義務產生經濟法律責任，而經濟法律責任又必然使違法者產生了法定的第二義務或后續性義務。
5.經濟法律責任是在國家進行宏觀調控和經濟管理過程中產生的經濟義務，具有經濟性。經濟法律責任同其他法律責任的主要區別或者根本區別就在于它是在國家干預和調節社會經濟過程中產生的責任。這決定了經濟法律責任的內容具有經濟性。
（二）經濟法律責任與其它法律責任的區別
法律責任一般可以分為經濟法律責任、民商法律責任、行政法律責任和刑事法律責任等。經濟法律責任與其他法律責任既相互聯系，又相互區別。
1.產生的依據不同。經濟法律責任產生的直接依據是行為主體的經濟違法行為。經濟違法行為是指經濟法主體在國家干預和調控經濟的過程中故意或者過失地違反經濟法律、法規，并依法應承擔經濟法律責任的行為。民商法律責任產生的直接依據是平等的民商事主體的民商事違法行為。民商事違法行為是指民事主體、商事主體在民事、商事活動中故意或者過失地違反民商事法律、法規，并依法應承擔民商法律責任的行為。行政法律責任產生于行政法主體的行政違法行為。行政違法行為是行為主體違反了國家行政法律、法規的行為。刑事法律責任產生于刑事違法行為。雖然有些經濟違法行為具有經濟違法和刑事違法雙重屬性，但一般經濟違法行為和嚴重經濟違法行為（刑事違法行為）的界限應當是明確的。只有刑事違法行為才會產生刑事責任，同時，刑事違法行為也并非只能產生于經濟領域。
2.產生的過程不同。經濟法律責任產生于國家對經濟進行宏觀調控和管理的過程中。在市場運行過程中由于市場調節而產生的法律責任，不能歸結為經濟法律責任。民商法律責任則是產生于民商事主體在進行平等的民商事活動過程中。兩種活動過程的區別主要在于需不需要國家直接或間接進行干預和調控。刑事法律責任除了可以在此領域和過程產生之外，還可以在其他非國家干預經濟的過程和領域內產生。只要發生嚴重侵犯國家、社會、個人權益，嚴重擾亂社會秩序的行為，就可以產生刑事法律責任。
3.內容不盡相同。雖然經濟違法行為造成的后果具有多樣性和非財產性，雖然經濟法律責任的實現方式也并非都具有經濟性，但經濟法律責任應主要是一種經濟責任，這是因為其產生的依據具有經濟性。民商法律責任雖然也具有經濟性，但因民商事違法行為的多重性，也就決定了其法律責任的內容必然具有多樣性，其中，非經濟性的人身責任就是重要的民事責任形式。雖然經濟法律責任和行政法律責任都是在國家機關進行行政管理和監督過程中產生的，但其活動的內容存在較大區別，因而由此活動所產生的法律責任也必然存在很大差異。經濟法律責任主要是一種經濟責任，而行政法律責任則是非經濟性或者說主要是非經濟性的。
4.實現的方式不同。經濟法律責任的實現方式是經濟制裁、行政制裁和刑事制裁，但以經濟制裁和行政制裁為主。民商法律責任的實現方式是民事制裁和刑事制裁，但以民事制裁為主。行政法律責任的實現方式包括行政制裁和刑事制裁，但以行政制裁為主。其中行政制裁又可以分為行政處罰和行政處分兩種。刑事法律責任的實現方式包括刑罰處罰和非刑罰處罰，但以刑罰處罰為主。
5.追究責任的程序不同。經濟法律責任的追究程序主要是行政訴訟程序和刑事訴訟程序，此外還包括行政復議、國家賠償等程序。民商法律責任的追究程序是民事訴訟程序和仲裁程序等。刑事法律責任的追究程序主要是刑事訴訟。
二、經濟法的法律實施機制
（一）我國現行經濟法的法律實施機制
法律實施機制是指法律實施系統中各要素的相互關系及其對法律實施系統所起作用，尤其指法律實施系統各構成要素間相互作用的過程和方式。法律實施機制構成有四個要素，即守法、執法、司法和法律監督。
我國現行經濟法的法律實施機制是沿用民商法、行政法的實施機制。對于違反經濟法的社會組織和個人，受損害的個體可以向人民法院提訟，但對于社會公共利益造成損害的卻沒有辦法提訟，即只有對特定主體造成損害的才能提訟，如對處罰不服可以提起行政訴訟，對于犯罪的可以追究刑事責任。總之，對于違反經濟法的社會組織和個人應追究民事責任適用民法的法律實施機制，追究行政責任適用行政法的法律實施機制，追究刑事責任適用刑法的法律實施機制，沒有自己的特色，所以也就沒有自己獨立的實施機制。
我國現行經濟法沒有獨立的法律實施機制的原因主要有兩個方面：其一，忽視了經濟法以社會為本位。法之本位，即蘊含于法的基本出發點、基本目的和基本功能之中的精神或理念。私法奉行個人本位，公法奉行國家本位，社會法所奉行的則是個人社會化、行政社會化和法律社會化過程中由個人本位和國家本位演化而來的社會本位。經濟法的社會本位觀集中體現在：1.崇尚社會公共利益。一個國家內的利益體系由既彼此沖突又相互依存的個人利益、集團利益、國家利益和社會公共利益所構成，其中個人利益、集團利益寓于社會公共利益之中，社會公共利益最大化應是大多數個人利益的最大化和不同集團利益的協調化。國家利益與社會公共利益則既可能吻合也可能不一致。經濟法把社會公共利益（該利益體系中的各種利益形式）都納入經濟法的利益結構，而社會公共利益則被置于其中的最高地位。例如，反壟斷法就是通過限制占市場優勢地位的企業的利益來實現以公平競爭秩序為內容的社會公共利益；國民經濟穩定增長法就是要實現以經濟持續增長、物價穩定、充分就業、國際收支平衡為內容的社會公共利益。2.追求社會公平。現代市場經濟中的社會公平，既包括基本利益層次上無差別意義的公平，又包括非基本利益層次上有判別意義的公平。這兩個層次的公平都受到經濟法的重視。例如，競爭法通過反壟斷和反不正當競爭保障實力不同的競爭都有公平的競爭權；產業政策法通過有選擇性的限制、扶持、鼓勵等措施，來保障強質產業和弱質產業、傳統產業和新興產業都有公平的發展機會；消費者權益保障法通過偏重保護消費者，來保障消費者與經營者的公平交易。由于現行經濟法的實施機制沒有重視經濟法以社會為本位，所以也就與民法、行政法產生了混同，致使其沒有獨立的實施機制。其二，忽視了經濟法保護的權利與民法、行政法保護的權利的區別。由于經濟法以社會為本位，所以經濟法主要保護社會權利，而民法主要保護個體的權利，行政法則主要保護國家的權力。
（二）我國現行經濟法法律實施機制的完善與創新
1.實行獨立的經濟訴訟的必要性。經濟法作為實體法多年來一直受到學者們的重視，但對作為其實施支撐的程序法則重視不夠，所以本人認為作為經濟法實施機制的完善和創新中最重要的一點就是完善它的救濟機制———實現經濟訴訟。“有權利必有救濟”，“沒有救濟的權利不是真正的權利”。經濟法律、法規有權利義務而無訴權，判斷傾向于行政而不是司法，導致了行政與司法的混同現象，使法律判斷偏離了司法軌道。盡管經濟生活中離不開行政管理，并可能引發行政糾紛，最后導入行政復議和行政訴訟程序，但行政訴訟爭執的焦點不是經濟利益關系，而是行政管理關系；同時行政訴訟的受案范圍是極受限制的，無法涵蓋經濟糾紛的全部內容；另外，由于經濟糾紛案件的被告人多非國家行政機關及其工作人員，顯然處理經濟糾紛案件是不能完全適用行政訴訟程序的。我國《民事訴訟法》中也極少有反映經濟法特殊性的程序法規范，造成一直以來經濟糾紛案件在本質上是民事糾紛案件的錯覺。另外，經濟審判庭的職能事實上與民事審判庭的職能也別無二致。造成這種現象的根本原因是經濟訴權理論的不發達或者根本就沒有被重視。經濟訴訟，是一種復合型訴訟，獨具特色。由于經濟關系的日益復雜化，經濟沖突越來越趨于綜合性，同一經濟沖突往往兼具民事、行政及刑事諸方面的不同性質。要對這種沖突按照人們主觀劃定的框框逐一分解，然后依不同程序加以解決，不僅成本甚高，而且幾乎沒有可能和必要。如果在單一的經濟訴訟程序中，同時從民事、刑事和行政三方面解決經濟沖突中的有關問題，作出三種不同制裁和處理，可以保證糾紛解決的徹底性和有效性。
2.實行經濟訴訟應注意的問題。在經濟訴訟中，一要擴大原告的范圍，不僅受害人有權，而且其他一切無直接利害關系的組織和個人也享有權，經濟訴訟帶有公眾之訟的特性。二是要把被告的范圍也擴大，包括一切對社會經濟整體、全面及長遠利益構成威脅或造成損害的組織和個人。它不同于行政訴訟只將被告嚴格限定在作出具體行政行為的行政機關。三是案件性質多樣化。既有自訴案件，即受害人向法院提起的經濟案件，也有公訴案件，即監督檢查部門依職權向法院提起的經濟案件，還有共同訴訟案件，即公訴人和自訴人共同參加的訴訟，多個自訴人或多個公訴人共同提起的訴訟。四是調解原則的適度適用。這一原則一般僅適用于請求損害賠償的自訴案件。由于公訴案件直接涉及國家和社會公共利益，所以不能適用調解原則。五是舉證責任應主要由被告承擔。原告只需列舉發生經濟沖突的現象，法院即可立案并責成被告舉證。若被告舉不出反證，則可判定被告行為違法，并依法追究法律責任。因為作為一般公民個人自身能力有限，要求其舉出被告違法的充分證據顯然不切實際，否則就會使許多案件因缺乏證據不能成訴，從而導致經濟基訴權的落空。六是對勝訴原告實行獎勵，尤其是對其中勝訴的與案件無直接利害關系的個人原告給予重獎，以資鼓勵其檢舉揭發控告經濟違法行為，從而把人民是國家的主人這一原則落到實處。
參考文獻：
[1]張文顯主編。法理學。北京：法律出版社，1999.10。
[2]楊紫煊主編。經濟法。北京：法律出版社，1999.11。
篇13
一、罪與非罪的區別
本文前面列舉了多種危險駕駛行為，但是并不是所有的行為都是犯罪行為，酒后駕駛、無證駕駛、超速駕駛、疲勞駕駛、吸毒駕駛、服用某些鎮靜藥后駕駛、超載駕駛和駕駛明知有安全隱患的車輛，這些行為雖然也具有很大的危險性，但是目前仍不是犯罪行為，行為人如有其中行為之一，觸犯的仍是交通行政法規，對其也只能實施行政處罰，如果發生交通事故，則可能構成交通肇事罪。在空間上，上述行為必須在公共交通的道路上實施才能構成行政違法，而危險駕駛罪并沒有這方面的要求，只要是道路上，如校園、小區里的交通道路，都可以構成本罪。其中超速駕駛和危險駕駛罪中的追逐競駛，酒后駕駛和醉酒駕駛很容易混淆，本文將作如下分析：
（一）超速駕駛和追逐競駛的區別
首先是速度上的區別，超速駕駛指違反有關法律、法規的限速規定，如我國大部分城市的街道限速規定，違反了這種規定便構成行政違法。超速駕駛有兩種：一種是絕對的超速，俗稱飆車，速度達到賽車場里的賽車那么快，讓人心驚肉跳，如果長時間持續這種行為，則有可能構成以危險方法危害公共安全罪，例如在鬧市人群里這樣開車；另一種是相對的超速，也就是一般的超速行駛而已；而追逐競駛并沒有速度上的要求，強調的是一種行為，而不論行為人有沒有超速，也不論行為人是以什么目的競駛。其次是人數上的不同，追逐競駛必須有兩人以上參與，要不然就談不上什么追逐了；再次是時間上的區別，追逐競駛必須要經過一段時間，而超速駕駛則是一種短暫的行為。值得注意的是，追逐競駛可能會超速駕駛，雖然在表現形式上是一樣，但是前者觸犯的是刑法，而后者一般觸犯的是行政法。至于如何理解“情節惡劣”，結合該條最后一款“有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定處罰”，根據整體解釋原則，筆者認為，這里的“情節惡劣”以沒有構成其他更重的犯罪為前提，如果構成了犯罪則危險駕駛罪被后面的重罪所吸收。在情節上，追逐競駛比超速駕駛更為嚴重，前者在道路上追逐嬉戲，是一種對生命漠視的態度，而后者則是偶然的違章駕駛。
以下情形可以認定為情節惡劣，如造成大面積交通堵塞，損害數量較大的公私財物，造成群眾恐慌、場面混亂等情形。
（二）酒后駕駛和醉酒駕駛的區別
在交通行政法規上，我國采取的是血液中酒精含量的標準來區分兩者，即當血液中的酒精含量在每100毫升為20—80毫克時，構成酒后駕駛，當這個數值大于80毫克時，則構成醉酒駕駛。在刑法中，是否采取同樣標準，還有待于法律進一步作出明確規定。但是這種方法還是值得借鑒的，因為國外許多國家也采用這種標準，而且這種方法在實踐中容易操作。筆者認為，采用血液中酒精含量的標準是可取的，當然標準值可以根據我國的刑事政策和法治狀況作一些修改，毋庸忌諱，這的確有客觀歸罪之嫌，但這也是刑法的價值取向使然。“法律絕不可能一種既約束所有人同時對每個人都真正最有利的命令。”駕駛員個人的利益與不特定群體的生命與財產的安全，何者為重？顯而易見。既然法律不能兼顧全部人的利益，那么只好退而求其次，當然選擇不特定的人們的生命與財產的安全。
二、危險駕駛罪與其他罪的區別
（一）與交通肇事罪的區別
危險駕駛罪和交通肇事罪都是危害公共安全類的犯罪，因此，他們有相同的犯罪客體，一是侵犯了我國的交通秩序，二是侵犯了我國的公共安全。他們也存在以下區別：
1.主觀方面的內容不同
分析這個問題首先要理解刑法中的“危害結果”的含義，在現實中很多人把危害結果和實害結果混為一談，張明楷教授認為危害結果既包括實害結果也包括危險結果。危險駕駛罪主觀方面主觀上為故意，只要認識到了自己的行為可能會導致人員的傷亡或者公私財產會產生危險即可，對實害結果的認識不是危險駕駛罪的構要件。交通肇事罪的主觀方面為過失，過失的內容為對實害結果的認識，即對實害結果是應當預見而沒有預見，或者是已經預見但輕信可以避免。值得強調的是，在已經預見但輕信可以避免的情形下，交通肇事罪也有對危險性的認識，因為行為人既然預見到了實害結果，那么也意味著行為人認識到了行為具有危險性，有了危險性的認識才可能知道是否會發生危害結果，只是行為人輕信可以避免罷了。
2.犯罪主體不同
危險駕駛罪的主體要求的是從事駕駛機動車的人員，而交通肇事罪除了駕駛機動車的人員外，非駕駛人員也可以構成，關鍵是行為人在交通事故中所負責任的大小。在上海的陸某、張某以危險方法危害公共安全、交通肇事罪一案中，被告人張某乘坐公交車，上車后一直站在門口影響其他乘客上車，被告人公交司機陸某叫張某往車廂內走，但張某對此不予理睬。后來乘客越來越多，陸某再次叫張某往里走，張某以陸某出言不遜為由揮拳毆打正在駕駛的陸某，并擊中陸某臉部。陸某被毆打后，置行駛中的公交車于不顧，和張某扭打起來，造成被害人龔某死亡，撞壞一輛出租車，撞毀一段小區圍墻，公交車也有一定程度的損壞。本案中張某最終被判為交通肇事罪。
3.犯罪客觀方面不同
危險駕駛罪是危險犯，只要實施了追逐競駛或醉酒駕駛兩種行為之一，出現了危險狀態，就構成犯罪既遂，當然追逐駕駛還要求達到情節惡劣的程度，是否造成了實害結果則在所不問。而交通肇事罪是一種結果犯，該罪在結果上要求出現了人員的傷亡和財產的重大損失。此外，危險駕駛罪在空間上要求是在道路上，此外沒有其他的限制適用條件，而交通肇事罪則在實行公共交通管理的范圍內適用，如果在機關、學校、小區等沒有實行公共管理的范圍內，則按《刑法》第134、135、233條處理。此外，交通肇事罪以違反交通行政法規為前提條件，危險駕駛罪則沒有這方面的要求。
（二）與以危險方法危害公共安全罪的聯系與區別
同交通肇事罪一樣，他們都是危害公共安全類的犯罪，因此，他們有相同的犯罪客體，一是侵犯了我國的交通秩序，二是侵犯了我國的公共安全。危險駕駛罪和以危險方法危害公共安全罪非常相似，尤其與《刑法》第114條，但細心審視，它們也存在以下區別：
1.主觀方面的內容不同
危險駕駛罪主觀方面上與《刑法》第114條規定的以危險方法危害公共安全罪在主觀方面都是故意，但是故意的內容不同。前者要求對自己的行為意識到有危害性即可，而后者還要求認識到這種危險與放火、決水、爆炸具有相當的危害性。換言之，行為人對危險程度的認識是不一樣的，危險駕駛罪行為人主觀上意識到了危險，對于行為人來說這種危險是一種比較泛泛的感覺，并且認為這種條危險不會帶來嚴重的后果，具體會發生什么實害結果心理是比較模糊的。以危險方法危害公共安全罪的行為人在認識因素上已經清楚意識到行為與放火、決水、爆炸具有相當的危害性。《刑法》第115條第1款規定的以危險方法危害公共安全罪在主觀方面故意的內容則是：行為人已經認識到了放火、決水、爆炸、投放危險物質等行為將帶來的實害結果，在意志因素上是積極地追求或放任。而《刑法》第115條第2款犯罪的主觀方面是過失。
2.犯罪主體的范圍不同
兩罪的犯罪主體都是一般主體，危險駕駛罪要求的是從事駕駛機動車的人員，以危險方法危害公共安全罪則除了從事駕駛機動車的人員可以成為犯罪主體外，非駕駛人員也可以構成。
