引論：我們?yōu)槟砹?3篇法定繼承規(guī)則范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

美國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師的法律責(zé)任主要源自習(xí)慣法和成文法:下面主要分別介紹習(xí)慣法和成文法下注冊(cè)會(huì)計(jì)師對(duì)第三者的法律責(zé)任

一、習(xí)慣法下注冊(cè)會(huì)計(jì)師對(duì)于第三者的民事責(zé)任

(一)注冊(cè)會(huì)計(jì)師對(duì)受益第三者的民事責(zé)任

所謂受益第三者是指各方所簽訂合同(業(yè)務(wù)約定書)中所指明的人，此人既非要約人，又非承諾人。例如，注冊(cè)會(huì)計(jì)師知道被審計(jì)單位委托他對(duì)會(huì)計(jì)報(bào)表進(jìn)行審計(jì)的目的是為了獲得某家銀行的貸款，那么這家銀行就是受益第三者。

委托單位之所以能夠取得由于注冊(cè)會(huì)計(jì)師普通過(guò)失所造成損失的賠償?shù)臋?quán)利，源自習(xí)慣法下有關(guān)合同的判例。受益第三者同樣地具有委托單位和會(huì)計(jì)師事務(wù)所所訂合同中的權(quán)利，因而也享有同等的追索權(quán)。也就是說(shuō)，如果注冊(cè)會(huì)計(jì)師的過(guò)失〔包括普通過(guò)失)給依賴審定會(huì)計(jì)報(bào)表的受益第三者造成了損失.受益第三者也可以指控注冊(cè)會(huì)計(jì)師具有過(guò)失而向法院提訟，追回遭受的損失。

(二)注冊(cè)會(huì)計(jì)師對(duì)其他第三者的民事責(zé)任

委托單位和受益第三者對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師的過(guò)失具有損失賠償?shù)淖匪鳈?quán)，這是因?yàn)樗鼈兙哂泻蜁?huì)計(jì)師事務(wù)所所訂合同中的各項(xiàng)權(quán)利那么其他許多依賴審定會(huì)計(jì)報(bào)表卻無(wú)合同定權(quán)利的第三者是否也有追索權(quán)呢?也就是說(shuō)，注冊(cè)會(huì)計(jì)師對(duì)于其他第三者是否也負(fù)有責(zé)任呢?這在習(xí)慣法下和成文法下有些不同首先看一下習(xí)慣法下注冊(cè)會(huì)計(jì)師的責(zé)任。

1931年美國(guó)厄特馬斯公司對(duì)杜羅斯會(huì)計(jì)師事務(wù)所一案，是關(guān)于注冊(cè)會(huì)計(jì)師對(duì)于第三者責(zé)任的一個(gè)劃時(shí)代的案例，它確立了‘厄特馬斯主義”的傳統(tǒng)做法。在這個(gè)案件中，被告杜羅斯會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)一家經(jīng)營(yíng)橡膠進(jìn)口和銷售的公司進(jìn)行審計(jì)并出具了無(wú)保留意見(jiàn)的審計(jì)報(bào)告，但其后不久這家公司宣告破產(chǎn)。厄特馬斯公司是這家公司的應(yīng)收賬款商(企業(yè)將應(yīng)收賬款直接賣給商以期迅速獲得現(xiàn)金)，根據(jù)注冊(cè)會(huì)計(jì)師的審計(jì)意見(jiàn)曾給予了該公司幾次貸款。厄特馬斯公司以未能查出應(yīng)收賬款中有70萬(wàn)美元欺詐為由，指控會(huì)計(jì)師事務(wù)所具有過(guò)失。紐約上訴法庭(即紐約州最高法院)的判定意見(jiàn)是犯有普通過(guò)失的注冊(cè)會(huì)計(jì)師不對(duì)未曾指明的第三者負(fù)責(zé);但同時(shí)法庭也認(rèn)為，如果注冊(cè)會(huì)計(jì)師犯有重大過(guò)失或欺詐行為，則應(yīng)當(dāng)對(duì)未指明的第三者負(fù)責(zé)。

可見(jiàn)，注冊(cè)會(huì)計(jì)師對(duì)于未指明的第三者是否負(fù)有責(zé)任，厄特馬斯主義的關(guān)鍵在于要看注冊(cè)會(huì)計(jì)師過(guò)失程度的大小一普通過(guò)失不負(fù)有責(zé)任，而重大過(guò)失和欺詐則應(yīng)當(dāng)負(fù)有責(zé)任但是自世紀(jì)年代以來(lái)，許多法院擴(kuò)大了厄特馬斯主義的含義，判定具有普通過(guò)失的注冊(cè)會(huì)計(jì)師對(duì)可合理預(yù)期的第三者負(fù)有責(zé)任所謂可合理預(yù)期的第三者.是指注冊(cè)會(huì)計(jì)師在正常情況下能夠預(yù)見(jiàn)到將要依賴會(huì)計(jì)報(bào)表的人。例如資產(chǎn)負(fù)債表日有大額未歸還的銀行貸款，那么銀行就是可合理預(yù)期的第三者在美國(guó)，目前關(guān)于習(xí)慣法下注冊(cè)會(huì)計(jì)師對(duì)于第三者的責(zé)任仍然處于不確定狀態(tài)，一些司法權(quán)威仍然承認(rèn)厄特馬斯主義的優(yōu)先地位，認(rèn)為具有重大過(guò)失和欺詐的注冊(cè)會(huì)計(jì)師才對(duì)第三者負(fù)有責(zé)任;但同時(shí)也有些州的法院堅(jiān)持認(rèn)為.具有普通過(guò)失的注冊(cè)會(huì)計(jì)師對(duì)可以合理預(yù)期的第三者也有責(zé)任:

習(xí)慣法下注冊(cè)會(huì)計(jì)師對(duì)于第三者的責(zé)任案中，舉證的責(zé)任也在原告，即當(dāng)原告(第三者)提訟時(shí)，他必須向法院證明:(1)他本身受到了損失;(2)他依賴了令人誤解的已審會(huì)計(jì)報(bào)表;(3)這種依賴是他受到損失的直接原因;(4)注冊(cè)會(huì)計(jì)師具有某種程度的過(guò)失;作為被告的注冊(cè)會(huì)計(jì)師仍處于反駁原告所做指控的地位。

二、成文法下注冊(cè)會(huì)計(jì)師對(duì)第三者的民事責(zé)任

在美國(guó)，涉及注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的成文法主要有‘、1933年證券法》和《1934年證券交易法》。當(dāng)受害第三者指控注冊(cè)會(huì)計(jì)師時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)選擇其指控是根據(jù)習(xí)慣法，還是根據(jù)成文澎如果有適用的法律的話)提出的。由于聯(lián)邦證券法和證券交易法允許集團(tuán)訴訟(即某一類人，如全體股東作為原告)，并要求注冊(cè)會(huì)計(jì)師應(yīng)按照嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)行事，因此大多數(shù)指控注冊(cè)會(huì)計(jì)師的公開(kāi)發(fā)行公司的股東或債券持有人，大多都根據(jù)聯(lián)邦成文法提出的。

一殘1933年證券法中關(guān)于注冊(cè)會(huì)計(jì)師對(duì)第三者民事責(zé)任的有關(guān)規(guī)定《1933年證券法芬規(guī)定:凡是公開(kāi)發(fā)行證券(包括股票和債券)的公司，必須向證券交易委員會(huì)呈送登記表，其中包括由注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)過(guò)的會(huì)計(jì)報(bào)表。如果登記表中有重大的誤述或遺漏事項(xiàng)，那么呈送登記表的公司和它的注冊(cè)會(huì)計(jì)師對(duì)于證券的原始購(gòu)買人負(fù)有責(zé)任，注冊(cè)會(huì)計(jì)師僅對(duì)登記表中經(jīng)他審核和報(bào)告的誤述或遺漏負(fù)責(zé)。

1933年證券法飛對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師的要求頗為嚴(yán)格，表現(xiàn)在:其一是只要注冊(cè)會(huì)計(jì)師具有普通過(guò)失，就對(duì)第三者負(fù)有責(zé)任;其二是將不少舉證責(zé)任由原告轉(zhuǎn)往被告，原告(證券購(gòu)買人)僅須證明他遭受了損失以及登記表是令人誤解的，而不需證明他依賴了登記表或注冊(cè)會(huì)計(jì)師具有過(guò)失。這方面的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)往被告〔注冊(cè)會(huì)計(jì)師)但1933年證券法將有追索權(quán)的第三者限定在一組有限的投資人、證券的原始購(gòu)買人

在、1933年證券法里.注冊(cè)會(huì)計(jì)師如欲避免承擔(dān)原告損失的責(zé)任，他必須向法院正面證明:他本身并無(wú)過(guò)失或他的過(guò)失并非原告受損的直接原因因此，1933年證券法建立了注冊(cè)會(huì)計(jì)師責(zé)任的最高水準(zhǔn)，他不但應(yīng)當(dāng)對(duì)其普通過(guò)失行為造成的損失負(fù)責(zé).而且必須證明他的無(wú)辜，而非單單反駁原告的非難或指控

(二)1934年證券交易法少中關(guān)于注冊(cè)會(huì)計(jì)師對(duì)第三者民事責(zé)任的有關(guān)規(guī)定

1934年證券交易法少規(guī)定，每個(gè)在證券交易委員會(huì)管轄下的公開(kāi)發(fā)行公司(具有100萬(wàn)美元以上的總資產(chǎn)和500位以上的股東).均須向證券交易委員會(huì)呈送經(jīng)注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)過(guò)的年度會(huì)計(jì)報(bào)表。如果這些年度會(huì)計(jì)報(bào)表令人誤解，呈送公司和它的注冊(cè)會(huì)計(jì)師對(duì)于買賣公司證券的任何人負(fù)有責(zé)任，除非被告確能證明他本身行為出于善意，且并不知道會(huì)計(jì)報(bào)表是虛偽不實(shí)或令人誤解的。

與1933年證券法矛相比，心1934年證券交易法咨涉及的會(huì)計(jì)報(bào)表和投資者數(shù)目要多幾1933年證券法少將注冊(cè)會(huì)計(jì)師的責(zé)任限定在登記表中的會(huì)計(jì)報(bào)表和那些原始購(gòu)買公司證券的投資者，但在眾1934年證券交易法中，注冊(cè)會(huì)計(jì)師要對(duì)上市公司每年的年度會(huì)計(jì)報(bào)表和買賣公司證券的任何人負(fù)責(zé)。

不過(guò)，1934年證券交易法對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師的責(zé)任有所減輕。由于《1934年證券交易法》規(guī)定“除非被告確能證明他本身行為出諸善意，且并不知道會(huì)計(jì)報(bào)表是虛偽不實(shí)或令人誤解的”。這就將注冊(cè)會(huì)計(jì)師的責(zé)任限定在重大過(guò)失或欺詐行為，而眾1933年證券法、則涉及注冊(cè)會(huì)計(jì)師的普通過(guò)失。

《1934年證券交易法、將大部分的舉證責(zé)任也轉(zhuǎn)往被告。但與《1933年證券法戶不同的是，原告應(yīng)當(dāng)向法院證明他依賴了令人誤解的會(huì)計(jì)報(bào)表，也就是說(shuō)要證明這是其受損的直接原因二另一方面，戈1933年證券法》要求注冊(cè)會(huì)計(jì)師證明他并無(wú)過(guò)失。而氣1934年證券交易法、比較寬大，只要求注冊(cè)會(huì)計(jì)師證明其行為“出諸善意”(即無(wú)重大過(guò)失和欺詐)就可以了。

三、習(xí)慣法與成文法下注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的主要特點(diǎn)

從美國(guó)以上成文法和習(xí)慣法對(duì)于注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的有關(guān)法律規(guī)定，可以看出，美國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任主要有以下幾個(gè)特點(diǎn):

(一)明確規(guī)定了注冊(cè)劊十師法律責(zé)任的確定依據(jù)

在美國(guó)，明確確定注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的主要依據(jù)是成文法和習(xí)慣法通過(guò)兩者的相互作用，使得法庭不斷重新認(rèn)定注冊(cè)會(huì)計(jì)師的作用和法律責(zé)任自從英國(guó)會(huì)計(jì)師遠(yuǎn)涉重洋將獨(dú)立審計(jì)引進(jìn)美國(guó)之后，獨(dú)立審計(jì)便在美國(guó)從無(wú)到有、從落后到先進(jìn)，迅速得到了發(fā)展迄今為止，美國(guó)的獨(dú)立審計(jì)已近百年，并且其水平在國(guó)際范圍內(nèi)處于領(lǐng)先地位。相應(yīng)地，美國(guó)獨(dú)立審計(jì)法律責(zé)任在這百年的歷史過(guò)程中也逐步得以完善，在其法律責(zé)任的確定依據(jù)方面有著巨大的優(yōu)勢(shì)，成文法一般具有前瞻性不夠的缺點(diǎn)，并且不便于及時(shí)加以修改，但習(xí)慣法則比較靈活，通過(guò)成文法和習(xí)慣法的相互配合，互為補(bǔ)充，使得美國(guó)獨(dú)立審計(jì)法律責(zé)任的有關(guān)規(guī)定較為嚴(yán)密

(二)明確規(guī)定了注冊(cè)會(huì)計(jì)師承擔(dān)法律責(zé)任的形式在美國(guó)，明確規(guī)定了注冊(cè)會(huì)計(jì)師和會(huì)計(jì)師事務(wù)所承擔(dān)法律責(zé)任的形式包括民事責(zé)任與刑事責(zé)任，而沒(méi)有行政責(zé)任。這主要是由于美國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師的管理體制所決定的。行政責(zé)任是指違反國(guó)家行政管理法規(guī)，以及單位行政管理章程所承擔(dān)的法律后果，其方式分為行政處分和行政處罰兩種。行政處分主要是指國(guó)家機(jī)關(guān)和單位對(duì)具有行政隸屬關(guān)系的違法人員的處罰;行政處罰是指特定的國(guó)家行政機(jī)關(guān)對(duì)違法單位和個(gè)人的處罰。美國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師的管理體制為注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)自我管理，因而不存在行政責(zé)任這一法律責(zé)任形式。在涉及注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的民事訴訟案件中，原告一般都希望注冊(cè)會(huì)計(jì)師及事務(wù)所承擔(dān)賠償其經(jīng)濟(jì)損失的民事責(zé)任。如果注冊(cè)會(huì)計(jì)師、事務(wù)所的刑事訴訟成立，則連帶的民事訴訟常常使得注冊(cè)會(huì)計(jì)師及事務(wù)所要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，有時(shí)甚至使會(huì)計(jì)師事務(wù)所陷入了破產(chǎn)的境地。

(三)明確規(guī)定了注冊(cè)會(huì)計(jì)師對(duì)第三者的法律責(zé)任的對(duì)象、范圍和程度。

篇2

關(guān)于股東資格的取得，公司法學(xué)理論通常是從直接取得和間接取得兩個(gè)方面進(jìn)行分析闡述的。這種分析方式，雖然有利于揭示在股東資格的取得過(guò)程中形成的相關(guān)主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，能夠反映股東資格取得與公司資本變化與否之間的聯(lián)系，但卻無(wú)助于揭示未成年人取得股東資格路徑的正當(dāng)性及法理依據(jù)所在。其實(shí)，股東資格的取得意味著一種新的法律關(guān)系的產(chǎn)生，即形成了該股東與公司及其他相關(guān)主體之間的法律關(guān)系。按照法學(xué)基本原理，能夠?qū)е路申P(guān)系產(chǎn)生、變化和消滅的原因是法律事實(shí)。[1]因此，從法律事實(shí)入手才能揭示未成年人取得股東資格路徑的正當(dāng)性。

法律事實(shí)包括自然事實(shí)和行為事實(shí)兩大類，[2]行為事實(shí)又可再分為適法行為和不法行為，[3]適法行為包括表示行為和事實(shí)行為。法律事實(shí)的種類很多，這表明能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生的原因是多種多樣的。因此，并不是只有行為事實(shí)才能引起法律關(guān)系的產(chǎn)生，也并不是只有適法的行為才是法律事實(shí)中的行為。表示行為雖然是取得股東資格的主要路徑，但不是唯一路徑。主體表示行為的法律事實(shí)能引起股東資格的取得，其他相關(guān)法律事實(shí)也會(huì)引起股東資格取得現(xiàn)象的發(fā)生。所以，即便未成年人在行為能力上有缺陷，其也可以通過(guò)自然事實(shí)和其他行為事實(shí)取得股東資格。

從總體上看，未成年人可由自己或通過(guò)其法定人取得公司股東資格，其具體方式主要包括受贈(zèng)、繼承、購(gòu)買股份、作為發(fā)起人設(shè)立公司等四種。本文通過(guò)對(duì)未成年人取得股東資格的這四條路徑進(jìn)行分析，揭示未成年人取得股東資格的正當(dāng)性，以期有利于相關(guān)法律制度的完善。

一、未成年人因受助股份取得股東資格

未成年人受贈(zèng)股份取得股東資格，有兩個(gè)問(wèn)題需要解決：一是未成年人能否自己受贈(zèng)股份而取得股東資格；二是其他股東對(duì)贈(zèng)與的股份能否行使優(yōu)先權(quán)。

(一)未成年人自己受贈(zèng)股份

贈(zèng)與行為雖然具有單務(wù)屬性，但卻屬于雙方法律行為。自優(yōu)帝一世以后的國(guó)外立法都將贈(zèng)與行為視為諾成合同，在我國(guó)“無(wú)論何種形式贈(zèng)與，贈(zèng)與合同均為諾成合同”。[4]因此，股份的贈(zèng)與應(yīng)當(dāng)有贈(zèng)與人和受贈(zèng)人雙方當(dāng)事人的意思表示才能成立，這就要求受贈(zèng)人具有行為能力。但是，未成年人不具有行為能力，如果法律因未成年人欠缺行為能力而否認(rèn)其受贈(zèng)股份的法律效力，實(shí)質(zhì)上就是限制未成年人接受他人的贈(zèng)與，這顯然不妥。所以，各國(guó)法律在制定行為能力規(guī)則時(shí)，都特別規(guī)定當(dāng)未成年人在純粹接受他人贈(zèng)與時(shí)不適用行為能力規(guī)則，以避免行為能力規(guī)則的普遍適用對(duì)未成年人帶來(lái)不利的結(jié)果，由此形成了未成年人的“純收益”規(guī)則。在未成年人受贈(zèng)股份情形中適用“純收益”規(guī)則，需要正確理解和把握“純收益”的內(nèi)涵以及“純收益”規(guī)則適用的主體。

1。“純收益”應(yīng)為“純獲法律利益”。對(duì)“純收益”內(nèi)涵的界定，與受贈(zèng)股份行為能否有效取得股東資格具有直接關(guān)系。如果未成年人的受贈(zèng)行為與“純收益”規(guī)則的內(nèi)涵要求相吻合，則該受贈(zèng)行為便會(huì)產(chǎn)生法律效力，未成年人可取得股東資格；否則該行為不構(gòu)成有效的受贈(zèng)行為，未成年人也就不能以此行為取得股東資格。

“純收益”規(guī)則實(shí)質(zhì)上是對(duì)行為能力要求的例外，而這一規(guī)則的有效適用，取決于對(duì)“純收益”內(nèi)涵的界定。因此，相關(guān)民事立法在制定這一規(guī)則時(shí)，大都對(duì)“純收益”內(nèi)涵有所規(guī)定。例如，《德國(guó)民法典》第107條規(guī)定，未成年人為取得法律上的利益所作出的意思表示，不需要得到法定人的同意。[5]《日本民法典》第4條規(guī)定：“未成年人實(shí)施法律行為，應(yīng)經(jīng)其法定人同意。但是，可以單純?nèi)〉脵?quán)利或免除義務(wù)的行為，不在此限。”我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第77條規(guī)定：“限制行為人為意思表示及受意思表示，應(yīng)得法定人之允許。但純獲法律上之利益，或依其年齡及身份、日常生活所必需者，不在此限。”縱觀相關(guān)立法實(shí)踐可見(jiàn)，雖然有關(guān)國(guó)家和地區(qū)立法對(duì)“純收益”內(nèi)涵的具體文字表述不盡相同，但都包含著一個(gè)實(shí)質(zhì)性內(nèi)涵，即純獲法律利益。

所謂“純獲法律利益”，就是未成年人與他人進(jìn)行的行為屬于單純地享有權(quán)利，而不負(fù)有履行義務(wù)之要求。我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為“純收益”的內(nèi)涵是指純獲經(jīng)濟(jì)利益，以最終是否使未成年人獲取經(jīng)濟(jì)利益為最重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。[6]這一觀點(diǎn)是非常值得商榷的，因?yàn)槲闯赡耆私邮堋凹兪找妗钡馁?zèng)與只能限于其享有接受利益的權(quán)利，謂之“法律上的利益”；而不能有附加義務(wù)，謂之不能有負(fù)擔(dān)。這兩方面的內(nèi)容合而為一，構(gòu)成了“純獲法律利益”的基本內(nèi)涵。如果將“純獲法律利益”誤解為“最終獲得經(jīng)濟(jì)利益”，在經(jīng)濟(jì)屬性上會(huì)使這一行為混淆于一般的營(yíng)利行為(都是最終要獲利)；在法律屬性上，有可能會(huì)造成對(duì)未成年人的義務(wù)負(fù)擔(dān)，而義務(wù)負(fù)擔(dān)會(huì)導(dǎo)致對(duì)行為人行為能力的要求，從而形成與“純收益”規(guī)范所具有的“對(duì)行為能力規(guī)則之例外”功能的矛盾。正是基于這一原理，《日本民法典》明確規(guī)定，“未成年者可處為獲權(quán)利及免義務(wù)之行為。如承受無(wú)負(fù)擔(dān)之贈(zèng)與，及債務(wù)之免除等。”[7]可見(jiàn)，在界定“純收益”的內(nèi)涵時(shí)，應(yīng)當(dāng)著重考量未成年人是否有“負(fù)擔(dān)義務(wù)”，而不應(yīng)以最終獲取經(jīng)濟(jì)利益為界定“純收益”的內(nèi)涵標(biāo)準(zhǔn)。

基于對(duì)“純收益”內(nèi)涵的分析，筆者認(rèn)為，在界定未成年人受贈(zèng)股份是否產(chǎn)生法律效力而取得股東資格時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)。

首先，未成年人受贈(zèng)股份取得股東資格，不負(fù)擔(dān)任何附加義務(wù)。只要對(duì)未成年人贈(zèng)與股份附有負(fù)擔(dān)義務(wù)的，無(wú)論對(duì)該負(fù)擔(dān)義務(wù)履行的結(jié)果是否有可能給未成年人帶來(lái)最終的獲利，都不能適用“純收益”規(guī)則。這時(shí)，未成年人“受贈(zèng)股份”應(yīng)當(dāng)經(jīng)其法定人同意。

值得討論的是，如果法定人對(duì)其未成年子女進(jìn)行股份贈(zèng)與且附有義務(wù)負(fù)擔(dān)時(shí)，這實(shí)際上屬于自己，是否應(yīng)當(dāng)歸于無(wú)效呢？雖然我國(guó)現(xiàn)行《民法通則》和《合同法》均未對(duì)此作出規(guī)定，但根據(jù)法學(xué)基本原理，自我和多方有可能形成行為人的自己利益與被人的利益相沖突，所以立法應(yīng)當(dāng)予以限制。如《法國(guó)民法典》第15%條、《德國(guó)民法典》第181條、《日本民法典》第108條以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第106條都作了這方面的規(guī)定。不過(guò)相關(guān)立法對(duì)自己的贈(zèng)與合同并未予以一概禁止，而是“予以必要的彈性，肯認(rèn)例外情況”。[8]尤其是作為法定人的未成年人的父母對(duì)其子女的贈(zèng)與合同，在不引起新的利害關(guān)系沖突時(shí)，可以進(jìn)行自己。[9]當(dāng)然，如果法定人對(duì)其未成年子女的股份贈(zèng)與是出于隱匿財(cái)產(chǎn)之目的，則為“有害”行為，顯然不能視為例外。

其次，未成年人受贈(zèng)股份取得股東資格，如需要進(jìn)行股東名冊(cè)登記時(shí)，登記行為一般不影響未成年人受贈(zèng)股份所產(chǎn)生的法律效力。誠(chéng)然，在公司制度中，除無(wú)記名股份外，股份登記是主體取得股份以及享有股東資格所應(yīng)當(dāng)履行的必要手續(xù)。通過(guò)登記，公司將股東基本信息記載于公司置備的股東名冊(cè)中，股東則取得相應(yīng)的法律憑證(股票或出資證明書)以證明其享有股份所有權(quán)并成為股東。因此，僅就登記行為本身而言，要求登記主體應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的行為能力，以滿足對(duì)登記事項(xiàng)進(jìn)行審慎甄別之需要。但是，在未成年人受贈(zèng)股份中，登記行為實(shí)質(zhì)上是未成年人受贈(zèng)股份的輔助行為，不屬于贈(zèng)與本身所包含的義務(wù)負(fù)擔(dān)行為。從法律屬性上來(lái)看，受贈(zèng)行為具有債權(quán)屬性，而登記則具有財(cái)產(chǎn)權(quán)變動(dòng)的程序?qū)傩裕缤餀?quán)變動(dòng)程序一樣。因此，登記的程序行為不影響未成年人受贈(zèng)股份的效力。

最后，未成年人受贈(zèng)瑕疵股份不產(chǎn)生法律效力。一般來(lái)說(shuō)，未成年人受贈(zèng)的股份權(quán)利，會(huì)對(duì)未成年人帶來(lái)利益而不會(huì)帶來(lái)負(fù)擔(dān)。但是，如果未成年人受贈(zèng)的是出資不足的有瑕疵股份，他就有可能因此而承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)足出資義務(wù)和承擔(dān)其他相關(guān)出資不足之責(zé)任，形成未成年人受贈(zèng)股份的義務(wù)負(fù)擔(dān)。[10]所以，當(dāng)未成年人受贈(zèng)的是瑕疵股份并有可能要承擔(dān)出資不足的責(zé)任時(shí)，不應(yīng)當(dāng)適用“純收益”規(guī)則，而應(yīng)當(dāng)經(jīng)未成年人的法定人同意或由其法定人代為進(jìn)行。

2。“純收益”規(guī)則適用的主體。值得注意的是，我國(guó)《民法通則》沒(méi)有對(duì)“純收益行為規(guī)則”作出規(guī)定，1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》第6條規(guī)定：“無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬，他人不得以行為人無(wú)民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無(wú)效。”這一規(guī)定在一定程度上彌補(bǔ)了《民法通則》的缺憾，并將“純收益”規(guī)則適用的主體范圍規(guī)定為無(wú)行為能力者和限制行為能力者。然而，1999年《合同法》第47條規(guī)定則將這一規(guī)則的適用主體限定于限制行為能力的未成年人，那么，“純收益”規(guī)則是否應(yīng)當(dāng)適用于無(wú)行為能力未成年人的股份受贈(zèng)呢？筆者認(rèn)為，在我國(guó)法律制度中，“純收益”規(guī)則應(yīng)當(dāng)適用于包括無(wú)行為能力在內(nèi)的所有未成年人，其理由主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面。

第一，“純收益”規(guī)則適用于無(wú)行為能力的未成年人，符合這一規(guī)則的本質(zhì)精神。“純收益”規(guī)則的本質(zhì)精神在于維護(hù)行為能力欠缺者的利益，避免發(fā)生與行為能力規(guī)則初衷相反的結(jié)果。在受贈(zèng)股份時(shí)，無(wú)行為能力的未成年人與限制行為能力的未成年人一樣，要維護(hù)其利益，都必須避免行為能力規(guī)則不良結(jié)果的發(fā)生。既然“純收益”的內(nèi)涵要求是受贈(zèng)人不負(fù)擔(dān)義務(wù)，那么，無(wú)論是限制行為能力還是無(wú)行為能力的未成年人受贈(zèng)股份都不應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)義務(wù)，也就沒(méi)有必要對(duì)這兩類主體區(qū)別對(duì)待了。

第二，“純收益”規(guī)則適用于無(wú)行為能力的未成年人，已被實(shí)踐證明是行得通的。盡管有的國(guó)家沒(méi)有規(guī)定“純收益”規(guī)則可適用于無(wú)行為能力人，如德國(guó)(《德國(guó)民法典》第107條)；但是也有國(guó)家明確規(guī)定“純收益”規(guī)則可以適用于無(wú)行為能力的未成年人，如日本(《日本民法典》第4條)。[11]既然立法上無(wú)論是否將未成年人區(qū)分為限制行為能力和無(wú)行為能力兩種情形，“純收益”規(guī)則都可以行得通，那么就立法政策的選擇來(lái)說(shuō)，更應(yīng)當(dāng)選擇不加區(qū)分的立法政策，因?yàn)樵谒綑?quán)領(lǐng)域更少的區(qū)別意味著更多的平等。選擇更少的主體區(qū)分歸類，追求簡(jiǎn)單化規(guī)范方式，應(yīng)當(dāng)成為“純收益”規(guī)則適用對(duì)象立法政策選擇的價(jià)值取向。

第三，將無(wú)行為能力的未成年人納入可適用“純收益”規(guī)則的主體范疇，會(huì)相對(duì)增加股份轉(zhuǎn)移有效性的幾率，有利于保持經(jīng)濟(jì)生活秩序的穩(wěn)定，有利于為更多的財(cái)產(chǎn)流向生產(chǎn)領(lǐng)域提供法律通道。

(二)未成年人受贈(zèng)股份時(shí)其他股東的優(yōu)先權(quán)問(wèn)題

未成年人“純收益”地受贈(zèng)股份實(shí)質(zhì)上是股份的零價(jià)格受讓，那么在有限責(zé)任公司中，其他股東能否對(duì)這種“零價(jià)格”轉(zhuǎn)讓的股份享有《公司法》第72條所規(guī)定的優(yōu)先權(quán)？筆者認(rèn)為答案應(yīng)當(dāng)是否定的，因?yàn)樵谖闯赡耆耸苜?zèng)股份過(guò)程中當(dāng)事人之間的關(guān)系與一般股份轉(zhuǎn)讓中當(dāng)事人之間的關(guān)系是不一樣的。股份轉(zhuǎn)讓過(guò)程中的當(dāng)事人關(guān)系是建立在交易利益基礎(chǔ)上的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而在未成年人受贈(zèng)股份過(guò)程中，受贈(zèng)的未成年人與贈(zèng)與人之間是一種建立在非物質(zhì)利益基礎(chǔ)上的特殊的親情關(guān)系。這種特殊的親情關(guān)系的密切程度超乎一般當(dāng)事人之間的關(guān)系，是未成年人受贈(zèng)股份的基礎(chǔ)。這兩種股份權(quán)利主體變動(dòng)的基礎(chǔ)不同，形成的原因和條件也不相同。由于在未成年人受贈(zèng)股份中，其他股東不具備未成年人與股份贈(zèng)與人之間那種特殊親情關(guān)系的“同等條件”，所以不能適用《公司法》第72條規(guī)定的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。不過(guò)，應(yīng)當(dāng)指出的是，雖然有限責(zé)任公司的其他股東對(duì)未成年人的受贈(zèng)股份不享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，但作為制度構(gòu)建仍應(yīng)充分考慮到有限責(zé)任公司的人合性因素，充分尊重其他股東的權(quán)益，注重公司財(cái)產(chǎn)關(guān)系的穩(wěn)定。為此，筆者認(rèn)為贈(zèng)與人向未成年人贈(zèng)與股份，應(yīng)當(dāng)事先經(jīng)其他股東過(guò)半數(shù)同意，否則未成年人受贈(zèng)股份無(wú)效，未成年人不得藉此取得股東資格。當(dāng)然，基于有限責(zé)任公司的人合性因素以及公司的自治規(guī)則，有限責(zé)任公司章程對(duì)股份贈(zèng)與有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵循章程的規(guī)定，但章程規(guī)定違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的除外。

二、未成年人因繼承股份取得股東資格

未成年人可以通過(guò)繼承股份取得股東資格。[12]繼承的具體方式可分為法定繼承和遺囑繼承兩種。繼承方式不同，其法律屬性會(huì)有所差異。法定繼承屬于“事件事實(shí)”范疇，而遺囑繼承則屬于“行為事實(shí)”范疇。

未成年人以法定繼承方式成為公司股東，實(shí)質(zhì)上是基于被繼承人死亡這一事件而發(fā)生的股份所有權(quán)關(guān)系的變化，未成年人依法繼承了被繼承人的股份，并由此取得了股東資格。可見(jiàn)，在法定繼承中，作為繼承人的未成年人，不需要意思表示行為即可依法取得被繼承人的股份，導(dǎo)致法律關(guān)系的有效變更。在這里需要討論的是，股份登記是否應(yīng)當(dāng)成為未成年人繼承股份取得股東資格的生效要件？繼承人取得被繼承人股東地位的有效時(shí)間如何界定？筆者認(rèn)為，由于財(cái)產(chǎn)的繼承關(guān)系實(shí)質(zhì)上是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)關(guān)系在繼承人與被繼承人之間的自然延續(xù)，并由此體現(xiàn)著被繼承人的財(cái)產(chǎn)權(quán)意志，[13]因此，未成年人無(wú)需登記即可當(dāng)然享有被繼承人的股份。當(dāng)然，如果被繼承人持有的是記名股份，應(yīng)當(dāng)由其法定人辦理股份登記。不過(guò)，除法律另有規(guī)定外，繼承人自繼承開(kāi)始時(shí)承受被繼承人財(cái)產(chǎn)上之一切權(quán)利義務(wù)，“不以其效力確定為必要。”[14]所以，繼承人對(duì)被繼承人股份的繼承效力應(yīng)當(dāng)從被繼承人死亡之時(shí)起發(fā)生，并以此避免繼承人與被繼承人之間因不能直接相連而造成股份所有權(quán)主體缺失現(xiàn)象的發(fā)生。對(duì)此，《日本公司法》第608條第2項(xiàng)規(guī)定，雖然公司章程對(duì)股東的加人有變更生效的規(guī)定，但在繼承時(shí)，繼承人繼承享有的股份不依此章程規(guī)定即可生效。這一規(guī)定值得我國(guó)立法借鑒。

與法定繼承不同，遺囑繼承不屬于事件事實(shí)，而屬于行為事實(shí)，是贈(zèng)與的一種類型—死因贈(zèng)與。[15]未成年人基于遺囑繼承被繼承人的股份具有正當(dāng)?shù)姆ɡ砘A(chǔ)，并符合繼承法的基本原理。所以，只要公司章程不予以繼承禁止，按遺囑繼承股份權(quán)益時(shí)不負(fù)擔(dān)義務(wù)，未成年人就可以自行繼承被繼承人的股份，取得股東資格。

或許有人會(huì)擔(dān)心未成年人對(duì)有限責(zé)任公司股份的繼承，會(huì)影響到有限責(zé)任公司的人合性因素，給公司的穩(wěn)定性造成不利影響。的確，有限責(zé)任公司因其享有獨(dú)立法人人格，經(jīng)營(yíng)運(yùn)作適用“兩權(quán)分離”規(guī)則[16]而具有資合性的特性；同時(shí)，又因其股東人數(shù)有限且往往兼具經(jīng)營(yíng)管理者身份而具有濃重的人合性因素。針對(duì)有限責(zé)任公司的這種雙重特性，我國(guó)《公司法》規(guī)定：“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”這一規(guī)定采用缺省性立法技術(shù)，賦予了公司章程對(duì)死亡股東的股份繼承規(guī)定的優(yōu)先適用地位，充分考慮到了有限責(zé)任公司的人合性因素。如果公司章程規(guī)定股東死亡后其股份不可繼承的，則包括未成年人在內(nèi)的死亡股東的繼承人均不可繼承死亡股東的股份。當(dāng)然，公司章程沒(méi)有對(duì)股份繼承作出規(guī)定的，死亡股東的股份則可以依法被繼承。[17]公司法對(duì)股份繼承的規(guī)定，并未涉及對(duì)繼承人行為能力的特殊要求，因而這一規(guī)定同樣應(yīng)當(dāng)適用于未成年人。

三、未成年人因購(gòu)買股份取得股東資格

在現(xiàn)實(shí)生活中，購(gòu)買股份是取得股東資格的主要途徑。購(gòu)買股份包括向公司購(gòu)買和向公司的其他股東購(gòu)買，前者實(shí)質(zhì)上是直接向公司投資，后者實(shí)質(zhì)上是受讓公司股份。與受贈(zèng)股份行為不同，購(gòu)買股份“行為”屬于“表示行為”，是“以行為人的意思表示或一定精神內(nèi)容的表達(dá)為要素‘的適法行為”，[18]要求行為人必須具有行為能力。未成年人沒(méi)有行為能力，所以不能以自己的行為購(gòu)買股份，而只能通過(guò)其法定人的行為來(lái)購(gòu)買股份以取得股東資格。法定人以未成年人的名義購(gòu)買股份，可分為兩種具體情況：一是法定人用自己的財(cái)產(chǎn)為未成年人購(gòu)買股份；二是法定人用未成年人的財(cái)產(chǎn)為未成年人購(gòu)買股份。這兩種的具體內(nèi)容不同，其正當(dāng)性的法理基礎(chǔ)也不盡相同。

未成年人的法定人用自己的財(cái)產(chǎn)以未成年人的名義購(gòu)買股份，實(shí)質(zhì)上是將自己的財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與未成年人，然后未成年人用這一財(cái)產(chǎn)購(gòu)買股份。這不同于法定人將自己的股份贈(zèng)與未成年人，因此，在有限責(zé)任公司中不適用股份贈(zèng)與規(guī)則。但需要注意的是，如果未成年人是受讓公司其他股東的股份，其他股東依法享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。

未成年人的法定人用未成年人的財(cái)產(chǎn)購(gòu)買股份，其實(shí)質(zhì)是未成年人購(gòu)買公司股份。一般情況下，未成年人的法定人有權(quán)未成年人處分未成年人的財(cái)產(chǎn)，所以購(gòu)買股份的行為依法具有法律效力。但問(wèn)題是，未成年人的法定人能隨意處分未成年人的財(cái)產(chǎn)來(lái)購(gòu)買股份嗎？從法定制度[19]的基本原理來(lái)看，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)法定人用未成年人財(cái)產(chǎn)購(gòu)買股份的行為有所規(guī)范。因?yàn)榉ǘㄈ藢?duì)未成年人的財(cái)產(chǎn)管理應(yīng)當(dāng)“以財(cái)產(chǎn)價(jià)值之保存或增加為目的”，[20]以確保未成年人財(cái)產(chǎn)的價(jià)值安全，除非為了子女的利益和需要，“一般不享有處分權(quán)”。[21]為了切實(shí)保障未成年人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，國(guó)外立法大都在法定人的財(cái)產(chǎn)管理方面有專門規(guī)定，限制法定人對(duì)未成年人財(cái)產(chǎn)的處分行為，如《德國(guó)民法典》第1807條規(guī)定人對(duì)未成年人的金錢投資只限于風(fēng)險(xiǎn)極小的相關(guān)債權(quán)。為了防止法定人隨意處分未成年人的財(cái)產(chǎn)而給未成年人造成損害，立法通常對(duì)法定人處分未成年人的財(cái)產(chǎn)設(shè)定完備的監(jiān)督制度，其內(nèi)容包括設(shè)置監(jiān)督機(jī)構(gòu)(在德國(guó)為法院，在瑞士為監(jiān)護(hù)官署，在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)是親屬會(huì)議)、法定人處分財(cái)產(chǎn)時(shí)的申請(qǐng)批準(zhǔn)手續(xù)(《法國(guó)民法典》第389-3條，《德國(guó)民法典》第1643條)、訴訟保護(hù)(《法國(guó)民法典》第388一2條)等。顯然，這些制度是未成年人取得股東資格并能有效獲得由此帶來(lái)相應(yīng)收益的基礎(chǔ)性制度，是非常必要的。在我國(guó)相關(guān)現(xiàn)行制度尚不健全的情況下，我們不主張法定人用未成年人的財(cái)產(chǎn)隨意購(gòu)買股份進(jìn)行投資。否則，法定人隨意用未成年人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行投資，就可能使未成年人的利益遭到自己最親近的人的“損害”。由此看來(lái)，對(duì)某些地方性政策法規(guī)允許未成年人充任股東以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的舉措，[22]實(shí)在不應(yīng)當(dāng)予以褒揚(yáng)。

由于法定人以未成年人的名義購(gòu)買股份，并由法定人實(shí)際行使股東權(quán)利，使法定人成為此類股份的實(shí)際控制人，于是有人認(rèn)為，以未成年人名義購(gòu)買的股份，法定人是隱名股東。[23]關(guān)于法定人以未成年人名義購(gòu)買的股份，究竟誰(shuí)應(yīng)當(dāng)是公司股東的問(wèn)題，首先涉及到所購(gòu)買股份的所有權(quán)是應(yīng)屬未成年人所有還是歸于法定人名下？顯然，法定人是未成年人購(gòu)買股份，其所購(gòu)買的股份自然歸被的未成年人所有，公司股東名冊(cè)以及股份憑證均應(yīng)當(dāng)記載未成年人姓名，相應(yīng)的股東資格也應(yīng)當(dāng)由未成年人享有。所以，不能因法定人“實(shí)際控制”就認(rèn)為法定人為隱名股東，更不能藉此將該股份歸屬于法定人。的確，現(xiàn)實(shí)生活中有些法定人不正當(dāng)?shù)乩梦闯赡耆嗣x來(lái)運(yùn)作自己所控制的財(cái)產(chǎn)，這實(shí)質(zhì)上是蔑視了未成年人的人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。其實(shí)，法定人之所以能濫用“未成年人的股東資格”，其重要根源之一在于我國(guó)對(duì)未成年人財(cái)產(chǎn)的保護(hù)制度存在缺陷。目前我國(guó)法律尚無(wú)對(duì)未成年人財(cái)產(chǎn)管理具有可操作性的基本規(guī)范。[24]因此，要有效防止法定人隨意用未成年人的財(cái)產(chǎn)投資，從而侵犯未成年人利益現(xiàn)象的發(fā)生，必須建立未成年人獨(dú)立財(cái)產(chǎn)保護(hù)制度，包括未成年人的財(cái)產(chǎn)登記制度、對(duì)法定人的監(jiān)督制約制度等。

另外，值得檢討的是，未成年人未經(jīng)其法定人同意購(gòu)買股份的行為應(yīng)當(dāng)發(fā)生何種法律效力才是正當(dāng)?shù)哪兀课覈?guó)《合同法》第47條規(guī)定：“限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定人追認(rèn)后，該合同有效。”該條規(guī)定是有關(guān)未成年人表示行為效力的基本法律規(guī)范。該規(guī)定未對(duì)無(wú)行為能力未成年人的行為效力作出規(guī)定。雖然學(xué)界普遍認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將其視同限制行為能力者行為的待定效力，但按照我國(guó)《民法通則》第12條和第13條的規(guī)定，其購(gòu)買股份的行為應(yīng)當(dāng)歸于無(wú)效。另外，按照我國(guó)《合同法》第47條規(guī)定，限制行為能力的未成年人購(gòu)買股份處于效力待定狀態(tài)，其法定人追認(rèn)的方產(chǎn)生法律效力，而未追認(rèn)或不予以追認(rèn)的均不產(chǎn)生法律效力。筆者認(rèn)為，如果將僅對(duì)限制行為能力的未成年人行為予以“追認(rèn)”的規(guī)范修改為對(duì)包括無(wú)行為能力者在內(nèi)的未成年人行為的撤銷規(guī)范，會(huì)使對(duì)未成年人購(gòu)買股份的制度設(shè)計(jì)更為合理、正當(dāng)。

首先，對(duì)行為能力欠缺的未成年人購(gòu)買股份行為的效力判斷，不區(qū)分其為無(wú)行為能力或是限制行為能力，將更有利于平等、公平地保護(hù)未成年人的利益。其一，無(wú)論是無(wú)行為能力的未成年人還是限制行為能力的未成年人，在與有行為能力的成年人進(jìn)行交易時(shí)都處于意志控制力相對(duì)弱勢(shì)的地位，都有可能被成年人所侵害，法律正是通過(guò)認(rèn)定行為能力欠缺的表示不產(chǎn)生法律效力的“行為能力規(guī)則”來(lái)保護(hù)未成年人利益的。其二，法律設(shè)計(jì)限制行為能力規(guī)則，只是賦予限制行為能力人可以在與其行為能力相應(yīng)的情況下進(jìn)行有效的表示行為，并不意味著限制行為能力的未成年人超出能力范圍的行為與無(wú)行為能力的未成年人的行為有什么質(zhì)的區(qū)別。因此，無(wú)論是否是限制行為能力人，只要有超出了與其行為能力相應(yīng)的行為，都應(yīng)當(dāng)予以平等規(guī)范。換言之，無(wú)論限制行為能力還是無(wú)行為能力的未成年人，均是沒(méi)有購(gòu)買股份的完全行為能力的，應(yīng)當(dāng)受到法律的相同保護(hù)，而不應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分。

其次，將未成年人的法定人之追認(rèn)權(quán)修改為撤銷權(quán)，有利于公司秩序的穩(wěn)定和對(duì)未成年人利益的保護(hù)。按照我國(guó)法律的規(guī)定，在法定人行使追認(rèn)權(quán)之前，未成年人的行為處于效力不確定狀態(tài)，這對(duì)公司經(jīng)營(yíng)和財(cái)產(chǎn)關(guān)系都帶來(lái)了不確定因素。如果將法定人的追認(rèn)權(quán)改為撤銷權(quán)，那么在法定人沒(méi)有行使撤銷權(quán)之前，未成年人的行為處于有效狀態(tài)，這有利于公司。保持穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)管理秩序和股份權(quán)益關(guān)系。當(dāng)法定人認(rèn)為未成年人購(gòu)買股份的行為不利于未成年人時(shí)，其可以通過(guò)行使撤銷權(quán)來(lái)消滅該行為的法律效力，進(jìn)而保護(hù)未成年人的利益。當(dāng)然，作為一種制度的完善，在確立撤銷權(quán)規(guī)則的同時(shí)，規(guī)定相對(duì)人的催告權(quán)或者法定人行使撤銷權(quán)的期限也是需要的。[25]其實(shí)，追認(rèn)權(quán)與撤銷權(quán)兩種權(quán)利的不同設(shè)計(jì)，實(shí)質(zhì)上反映出的是對(duì)制度本質(zhì)精神認(rèn)識(shí)的差異。顯然，追認(rèn)權(quán)制度是以行為不發(fā)生效力為前提，更多地表現(xiàn)出對(duì)未成年人行為自由限制的效果；而撤銷權(quán)制度是以行為發(fā)生效力為前提，更多地表現(xiàn)出對(duì)未成年人利益保護(hù)的關(guān)懷。

四、未成年人因設(shè)立公司取得股東資格

設(shè)立公司是取得公司股東資格的基本途徑之一。未成年人能否通過(guò)充任公司發(fā)起人取得股東資格，[26]學(xué)界的觀點(diǎn)并不一致。持肯定觀點(diǎn)的理由主要是，禁止未成年人設(shè)立公司，會(huì)阻礙更多的社會(huì)生活資料轉(zhuǎn)化為擴(kuò)大社會(huì)再生產(chǎn)所需的生產(chǎn)資料，不利于促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；禁止未成年人獲得股份這一經(jīng)營(yíng)性財(cái)產(chǎn)，不符合民事權(quán)利主體平等原則；未成年人設(shè)立公司與交易風(fēng)險(xiǎn)并無(wú)必然的聯(lián)系；未成年人是否參與設(shè)立公司的交易，應(yīng)當(dāng)按市場(chǎng)規(guī)則由當(dāng)事人自己決定。[27]持否定觀點(diǎn)的理由主要是，未成年人缺乏行為能力和責(zé)任能力，不宜充任發(fā)起人；未成年人不能充任發(fā)起人并不構(gòu)成對(duì)其投資權(quán)利的影響，他可以通過(guò)購(gòu)買股份行使投資權(quán)利并成為股東。[28]筆者認(rèn)為，從權(quán)利能力方面來(lái)看，未成年人與成年人的法律地位平等，應(yīng)當(dāng)有資格成為設(shè)立公司的發(fā)起人；從行為能力方面來(lái)看，未成年人不是適格的行為能力人，不能以自己的行為履行發(fā)起人的義務(wù)，但“制度的存在早已使其不成為間題”。[29]然而，需要討論的是，法定人能當(dāng)然未成年人發(fā)起設(shè)立公司的行為嗎？國(guó)家對(duì)未成年人充任設(shè)立公司的發(fā)起人應(yīng)當(dāng)采取何種立法政策？因此，有關(guān)未成年人通過(guò)設(shè)立公司取得股東資格的問(wèn)題，實(shí)際上是關(guān)于法定人未成年人進(jìn)行公司設(shè)立行為的正當(dāng)性問(wèn)題。要解答這一問(wèn)題，首先應(yīng)當(dāng)解析發(fā)起人設(shè)立公司行為的實(shí)質(zhì)。

在我國(guó)公司法上，設(shè)立公司的行為實(shí)質(zhì)上包含了兩方面內(nèi)容的行為：一是有關(guān)投資方面的行為；二是代表設(shè)立中公司執(zhí)行公司事務(wù)方面的行為。[30]這兩種行為的法律屬性不同，對(duì)行為能力的要求以及行為的法律后果也不一樣，對(duì)未成年人的具體要求也會(huì)有所差別。在發(fā)起人行為中有關(guān)投資方面的行為性質(zhì)，與其他一般的投資行為沒(méi)有質(zhì)的區(qū)別，實(shí)質(zhì)上都是進(jìn)行一種購(gòu)買股份的交易行為，是行為人處分自己財(cái)產(chǎn)的行為。只要行為有利于未成年人的利益，法定人應(yīng)當(dāng)有權(quán)未成年人進(jìn)行投資方面的行為。

作為未成年人的法定人，雖然也可以未成年人進(jìn)行投資方面的行為，但是卻不能當(dāng)然未成年人進(jìn)行創(chuàng)立公司方面的行為。這是因?yàn)楹笳咴谛袨閮?nèi)容上與前者不同，因而其關(guān)系的基礎(chǔ)也不同。法定人未成年人進(jìn)行投資行為，是基于法定的監(jiān)護(hù)職能，其行為是代表未成年人個(gè)人意志的行為，并以維護(hù)未成年人個(gè)人利益為目的，其行為具有監(jiān)護(hù)制度和法定規(guī)則的法理基礎(chǔ)。但在設(shè)立公司行為中，發(fā)起人創(chuàng)建公司的行為既要代表設(shè)立中的公司意志，這涉及設(shè)立中公司的集體利益，又要與他人進(jìn)行交易活動(dòng)而涉及他人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。代表設(shè)立中公司進(jìn)行的公司創(chuàng)建行為，不能只是某一未成年發(fā)起人的意志體現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)是全體發(fā)起人共同意志的體現(xiàn)，是設(shè)立中公司的意思表示。可見(jiàn)，未成年人的法定人沒(méi)有當(dāng)然全體發(fā)起人進(jìn)行設(shè)立公司行為的法理根據(jù)，未成年人監(jiān)護(hù)人的法定原理不適用于設(shè)立中公司事務(wù)執(zhí)行的情形。當(dāng)然，如果其他發(fā)起人同意并授權(quán)未成年人的法定人進(jìn)行設(shè)立公司的發(fā)起行為，則形成了一種新的委托關(guān)系，應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可。

需要指出的是，雖然未成年人可以因其法定人的行為而成為設(shè)立公司的發(fā)起人，但無(wú)論是其他發(fā)起人還是未成年人的法定人都應(yīng)當(dāng)慎重對(duì)待未成年人設(shè)立公司的投資行為，因?yàn)槲闯赡耆吮救藷o(wú)保護(hù)自己的能力，其法定人與未成年人在本質(zhì)上仍是兩個(gè)利益主體，投資的風(fēng)險(xiǎn)最終是由未成年人承受的。因此，為了保護(hù)來(lái)成年人的利益，相關(guān)監(jiān)督管理部門不應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)未成年人以設(shè)立公司的方式取得股東資格，既要防止其他成年人對(duì)未成年人利益的侵害，也要提防未成年人的法定人對(duì)未成年人利益的侵害，使未成年人避免來(lái)自最親近的人的傷害。

五、結(jié)語(yǔ)

未成年人受贈(zèng)股份的有效性以不負(fù)擔(dān)義務(wù)為前提；未成年人因遺囑繼承股份實(shí)質(zhì)上屬于受贈(zèng)股份范疇，可適用受贈(zèng)股份的基本規(guī)則；未成年人可以通過(guò)經(jīng)法定人同意或由其法定人購(gòu)買股份或成為公司設(shè)立的發(fā)起人等途徑取得股東資格，但立法應(yīng)當(dāng)完善對(duì)法定人行為的規(guī)范。

未成年人取得股東資格實(shí)際上并無(wú)公司法上的障礙。有關(guān)未成年人股東存在的所謂“問(wèn)題”，或由觀念誤解所致，或因相關(guān)基本制度、規(guī)則缺陷所致。如果說(shuō)對(duì)某些觀念的澄清確為必要，那么相關(guān)基本制度的建立健全就顯得更為緊迫。諸如未成年人的財(cái)產(chǎn)登記制度、對(duì)法定人監(jiān)護(hù)的監(jiān)督機(jī)制等目前在我國(guó)幾乎處于空白狀態(tài)。這些制度的欠缺不僅可能使未成年人的權(quán)益受到其最親近的人的侵害，也使公司法的發(fā)展和完善失去了必要的基礎(chǔ)制度的支持。而相關(guān)物權(quán)(或財(cái)產(chǎn)權(quán))、債權(quán)等制度和理論的發(fā)展和完善，如同對(duì)未成年人保護(hù)制度和理論的發(fā)展完善一樣，也都屬于公司法進(jìn)步與發(fā)展不可或缺的基礎(chǔ)性建設(shè)內(nèi)容。

注釋:

[1]參見(jiàn)韓忠談：《法學(xué)緒論》，北京大學(xué)出版社2009年版，第136 - 137頁(yè)；王利明、楊立新、王杖、程喃：《民法學(xué)》第2版，法律出版社2008年版，第35 - 36頁(yè)；龍衛(wèi)球：《民法總論》第2版，中國(guó)法制出版社2002年版，第149 - 150頁(yè)。

[2]法律事實(shí)是一個(gè)概括概念，它可以根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)分為各種類型，自然事實(shí)和行為事實(shí)是法律事實(shí)最為通常的一種分類。關(guān)于法律事實(shí)的種類，參見(jiàn)前注[1]，龍衛(wèi)球書，第153頁(yè)；〔日〕我妻榮：《我妻榮民法講義I新訂民法總則》，于歌譯，中國(guó)法制出版社2008年版，第218一219頁(yè)；黃安生：《民事法律行為》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第121一124頁(yè)；宋炳庸：《法律行為基袖理論研究》，法律出版社2008年版，第178-204頁(yè)。

[3]還有學(xué)者認(rèn)為在適法行為和不法行為之間還有一種失當(dāng)行為。參見(jiàn)張俊浩：《民法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第44頁(yè)。

[4]參見(jiàn)陳小君、易軍：《論我國(guó)合同法上時(shí)與合同的性質(zhì)》，《法商研究》2001年第1期。

[5]這一內(nèi)容是根據(jù)(德國(guó)民法典》第107條“未成年人并非僅為取得法律上的利益而作出的意思表示，需取得法定人的同意”的規(guī)定推斷出來(lái)的。參見(jiàn)[德]迪特爾梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社200()年版，第423頁(yè)。

[6]參見(jiàn)王利明：《民法總則研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第349頁(yè)。

[7]〔日〕富井政章：《民法原論》，陳海流、陳海超譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第96頁(yè)。

[8]同前注[3]，張俊浩書，第271頁(yè)。

[9]參見(jiàn)王澤鑒：(民法學(xué)說(shuō)與判例研究》第4冊(cè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第57頁(yè)。

[10]有學(xué)者認(rèn)為，出資瑕疵責(zé)任“應(yīng)當(dāng)專屬于出資不足的轉(zhuǎn)讓方，不能由受讓方承擔(dān)”。參見(jiàn)劉俊海：《股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)》修訂本，法律出版社2"年版，第158頁(yè)。

[11]誠(chéng)然，日本民法并未將未成年人區(qū)分為限制行為能力和無(wú)行為能力兩種。但是，在民事立法上區(qū)分限制行為能力和無(wú)行為能力的目的是允許限制行為能力的未成年人有效進(jìn)行與其行為能力相當(dāng)?shù)谋硎拘袨椋c對(duì)行為能力無(wú)要求的“純收益”行為無(wú)關(guān)。

[12]我國(guó)《公司法》第76條規(guī)定，股東死亡后其繼承人繼承的客體是“股東資格”。這一規(guī)定是十分值得檢討的。資格作為一種身份，表明的是主體的法律地位，這是不能繼承的。股東的主體資格是基于其對(duì)股份的享有而顯示的與公司關(guān)系的法律地位。因此，繼承人繼承的客體只能是被繼承人所享有的股份，繼承人依法享有了被繼承人的股份，自然就取得了與之相適應(yīng)的股東資格。

[13]關(guān)于財(cái)產(chǎn)繼承的根據(jù)有“意思說(shuō)”、“家族協(xié)同說(shuō)”、“死后扶養(yǎng)說(shuō)”、“無(wú)主說(shuō)”、“先占說(shuō)”、“人格價(jià)值說(shuō)”和“共分說(shuō)”等多種觀點(diǎn)(參見(jiàn)劉文：《繼承法比較研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社(2004年版，第4-8頁(yè)；史尚寬：《繼承法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第4-6頁(yè))。在現(xiàn)代繼承法律制度中，“意思說(shuō)”較為受到推崇，其體現(xiàn)了財(cái)產(chǎn)制度的本質(zhì)意義，財(cái)產(chǎn)關(guān)系反映著所有權(quán)主體的意志關(guān)系。

[14]同上注，史尚寬書，第150一153頁(yè)。

[15]贈(zèng)與分為死亡原因的贈(zèng)與和非死亡原因的贈(zèng)與。非死亡原因的贈(zèng)與也稱生前贈(zèng)與，于當(dāng)事人意思表示一致時(shí)生效，通常簡(jiǎn)稱為贈(zèng)與；死因贈(zèng)與是以贈(zèng)與人先于受贈(zèng)人死亡為條件、在時(shí)贈(zèng)與人死亡后才生效的時(shí)贈(zèng)與。參見(jiàn)[德卡爾拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英等譯，法律出版社2003年版，第67一68頁(yè)。

[16]我國(guó)《公司法》對(duì)有限責(zé)任公司的股東會(huì)、董事會(huì)、經(jīng)理和監(jiān)事會(huì)的職權(quán)規(guī)定與股份有限公司的規(guī)定完全一致。這表明在我國(guó)這兩種類型的公司治理均嚴(yán)格適用所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的原則。參見(jiàn)《公司法》第38條、第47條、第50條、第54條、第55條、第100條、第109條、第114條、第119條。

[17]應(yīng)當(dāng)注意的是，如果公司章程沒(méi)有對(duì)股份繼承作出規(guī)定，即便股東會(huì)一致通過(guò)形成的決議也不能否定繼承人對(duì)死亡股東股份繼承的有效性，因?yàn)椋@時(shí)的股東會(huì)缺少了死亡股東，實(shí)際上形成了一個(gè)公司組織機(jī)關(guān)對(duì)一個(gè)人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)的處分，這顯然是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

[18]同前注[1]，龍衛(wèi)球書，第155頁(yè)

[19]對(duì)未成年人的法定權(quán)源于親權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)。由于我國(guó)沒(méi)有親權(quán)制度，所以法定權(quán)只源于監(jiān)護(hù)權(quán)。不過(guò)，我國(guó)已有學(xué)者主張?jiān)O(shè)立親權(quán)制度。參見(jiàn)馬俊駒、余延滿：《民法原論》第3版，法律出版社2007年版，第四編“親屬法”。

[20]同前注[13]，史尚寬書，第671頁(yè)。

[21]同前注[19]，馬俊駒、余延滿書，第870頁(yè)。

[22]2009年2月18日，湖南省人民政府辦會(huì)廳以“湘政辦發(fā)[2009]6號(hào)”文件轉(zhuǎn)發(fā)的該省工商局《關(guān)于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快發(fā)展若干措施》，允許無(wú)民事行為能力人依法繼承、接受贈(zèng)予成為公司股東，允許“未成年人作為股東或發(fā)起人投資設(shè)立公司制企業(yè)。”參見(jiàn)http： //epeper. Voc.coin.cn/hnrb/htnL/2009 - 02/18/content-64061.him， 2009年3月10日訪問(wèn)。

[23]參見(jiàn)胡靜靜：《未成年人股東現(xiàn)象的法律分析》，《法制與社會(huì)》20(18年第6期。

[24]我國(guó)《民法通則》只有第18條原則性地規(guī)定由監(jiān)護(hù)人保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。即使在專門保護(hù)未成年人的法律《未成年人保護(hù)法》中，對(duì)未成年人的財(cái)產(chǎn)保護(hù)也未被關(guān)注。

[25]同前注[2]，我妻榮書，第82一83頁(yè)。

[26]嚴(yán)格而言，我國(guó)《公司法》將有限責(zé)任公司的創(chuàng)辦人稱為股東是不準(zhǔn)確的，因?yàn)樘囟ǖ墓蓶|是相對(duì)于特定的公司而言的，公司沒(méi)有成立何來(lái)股東。其實(shí)無(wú)論有限責(zé)任公司的創(chuàng)辦人還是股份有限公司的創(chuàng)辦人，實(shí)質(zhì)上都是公司的發(fā)起人。鑒于此并為論述方便，本文所稱發(fā)起人除在特定語(yǔ)言環(huán)境下有明確指向外，均是指包括有限責(zé)任公司在內(nèi)的公司創(chuàng)辦人。

[27]參見(jiàn)蔣大興：《公司法的展開(kāi)與評(píng)判—方法判例制度》，法律出版社2001年版，第4-14頁(yè)；茅院生：《設(shè)立中公司本體論》，人民出版社2。007年版，第117頁(yè)。

篇3

本課講授的是《婚姻家庭繼承法》中，“法定繼承的范圍與順序”的內(nèi)容，是第一章法定繼承概述內(nèi)容的延續(xù)，也是法定繼承中的具體規(guī)則的學(xué)習(xí)，是繼承法學(xué)習(xí)的重點(diǎn)內(nèi)容之一，也是日常的法律實(shí)踐中運(yùn)用較多的一項(xiàng)法律知識(shí)。

教學(xué)目標(biāo)：

知識(shí)與技能：

在深刻理解的基礎(chǔ)上對(duì)法定繼承范圍、順序和遺產(chǎn)分割原則進(jìn)行識(shí)記，并在此基礎(chǔ)上學(xué)會(huì)應(yīng)用：甄別法定繼承人與非法定繼承人；對(duì)不同法定繼承人之間繼承順序進(jìn)行排列；在法定繼承人之間進(jìn)行遺產(chǎn)分割。

過(guò)程與方法：

本課包括課前學(xué)生自學(xué)，課堂案例討論分析和課后學(xué)生鞏固與實(shí)踐三個(gè)部分。學(xué)生自學(xué)內(nèi)容要求對(duì)法定繼承的范圍和順序、法定繼承遺產(chǎn)分割原則進(jìn)行理解、識(shí)記；課上案例教學(xué)，通過(guò)角色扮演討論、法庭辯論等方法掌握對(duì)典型案例的分析步驟，針對(duì)社會(huì)真實(shí)案例掌握法定繼承規(guī)則的適用情形，提高分析應(yīng)用能力。課后學(xué)生通過(guò)微信公眾號(hào)平臺(tái)觀看微課復(fù)習(xí)鞏固本節(jié)課課上內(nèi)容，上網(wǎng)查找新案例，并在平臺(tái)上分析討論深化實(shí)踐應(yīng)用。

情感態(tài)度價(jià)值觀：

本課以小組為單位進(jìn)行案例討論，小組之間進(jìn)行辯論，在此過(guò)程中培養(yǎng)學(xué)生的組內(nèi)協(xié)作與組間競(jìng)爭(zhēng)精神；通過(guò)角色扮演、模擬法庭堂實(shí)踐過(guò)程中，感受律師、法官的職業(yè)精神，逐步培養(yǎng)“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的法律職業(yè)道德。

重點(diǎn)：法定繼承的范圍與順序、遺產(chǎn)分割原則

難點(diǎn)：遺產(chǎn)分割原則

教學(xué)策略：翻轉(zhuǎn)課堂、案例教學(xué)、角色扮演

教學(xué)資源：微信公眾號(hào)：《法律常識(shí)小講堂》視頻、學(xué)案、學(xué)習(xí)任務(wù)單等

教學(xué)過(guò)程（環(huán)節(jié)）：

一、課前選擇案例——預(yù)習(xí)

教學(xué)內(nèi)容：

結(jié)合視頻《于久琴狀告姐夫及外甥》學(xué)習(xí)法定繼承概念、法定繼承人的范圍與順序、法定繼承的遺產(chǎn)分割原則等相關(guān)知識(shí)的識(shí)記、理解。

學(xué)生活動(dòng)：

在家觀看案例視頻，自學(xué)學(xué)案內(nèi)容，完成學(xué)習(xí)任務(wù)單。

教師活動(dòng)：

課余網(wǎng)上搜集下載制作案例，編寫學(xué)案。

設(shè)計(jì)意圖：

延伸課堂容量，培養(yǎng)學(xué)生自主學(xué)習(xí)能力。

導(dǎo)入呈現(xiàn)案例（5分鐘）：

教學(xué)內(nèi)容；

播放典型案例《于久琴狀告姐夫及外甥》。

原告于久琴認(rèn)為被告，姐夫和兩個(gè)外甥侵犯了她的繼承權(quán)，請(qǐng)求法院重新分割其母親的遺產(chǎn)。

學(xué)生活動(dòng)：

再次觀看視頻，思考問(wèn)題（詳見(jiàn)學(xué)習(xí)任務(wù)單），模擬視頻內(nèi)容，按選定好的角色，分別組成合議庭組、原告組和被告組進(jìn)行學(xué)習(xí)。

教師活動(dòng)：

播放視頻，提出問(wèn)題，開(kāi)展案例教學(xué)，同學(xué)們分別作為原被告律師和法官應(yīng)該怎樣依據(jù)事實(shí)和法律做出判斷？

設(shè)計(jì)意圖；

引導(dǎo)學(xué)生分別從原告與原告律師、被告與被告律師、合議庭成員角度探討問(wèn)題。

二、講授新課——分析案例（25分鐘）

教學(xué)內(nèi)容：

分析一：（5分鐘）法定繼承視頻案例討論。學(xué)習(xí)鞏固法定繼承概念、適用的法定情形。

學(xué)生活動(dòng)：

回答問(wèn)題突破以下知識(shí)點(diǎn)：1、繼承的種類；2、遺囑繼承與法定繼承的區(qū)別。3、法定繼承適用情形。

教師活動(dòng)：

參與討論：本案屬于何種繼承方式，為什么？法定繼承適用的情形？遺囑繼承與法定繼承的區(qū)別。

設(shè)計(jì)意圖：

澄清法定繼承的概念及適用情形。

教學(xué)內(nèi)容：

分析二：（7分鐘）法定繼承視頻案例討論。關(guān)于法定繼承人的范圍與順序的復(fù)習(xí)、鞏固與應(yīng)用。法定繼承人范圍與順序參見(jiàn)學(xué)案。

學(xué)生活動(dòng)：

分組辯論發(fā)言與組內(nèi)討論：

原告律師組：

經(jīng)過(guò)組內(nèi)討論，小組代表陳述案由和訴訟請(qǐng)求：原告于久琴在母親死后沒(méi)有分得遺產(chǎn)，認(rèn)為姐夫及兩個(gè)外甥侵犯了自己的繼承權(quán)，請(qǐng)求法院依法重新分割遺產(chǎn)，保護(hù)自己的合法權(quán)益。

被告律師組：

經(jīng)過(guò)組內(nèi)討論，小組代表針對(duì)原告的訴求，作出以下答辯：第一，原告在魏淑芬（原告母親）生前沒(méi)有盡到贍養(yǎng)義務(wù)；第二，魏淑芬生前曾多次作出意思表示，將財(cái)產(chǎn)留給羅長(zhǎng)利，且將宅基地使用權(quán)更名為羅長(zhǎng)利。所以不應(yīng)分得遺產(chǎn)。

合議庭組組內(nèi)討論后，小組代表歸納爭(zhēng)議焦點(diǎn)：第一，查清本案遺產(chǎn)范圍，第二，在甄別本案近親屬之間的關(guān)系，畫家族樹(shù)后，確定本案繼承人。于久琴、于久琴之姐、葉久伶（于久琴之同母異父兄長(zhǎng)）。于久琴之姐的繼承份額由她的繼承人（于久琴姐夫和兩個(gè)外甥）繼承。魏淑敏遺產(chǎn)包括老房3間和存款若干。

教師活動(dòng)：

參與討論：

1、本案的繼承人都包括誰(shuí)，為什么？葉久伶的“贈(zèng)與行為”法律效力如何？

2、本案中魏淑敏的遺產(chǎn)有哪些？

設(shè)計(jì)意圖：

在實(shí)踐辯論中學(xué)習(xí)鞏固法定繼承人的范圍與順序的知識(shí)，并會(huì)分析、應(yīng)用。

教學(xué)內(nèi)容：

分析三：（13分鐘）法定繼承視頻案例討論。復(fù)習(xí)、鞏固、應(yīng)用法定繼承遺產(chǎn)分割原則。法定繼承遺產(chǎn)分割原則包括一般原則與特殊原則。（參見(jiàn)學(xué)案）

學(xué)生活動(dòng)：

原告律師組先組內(nèi)討論，再提出遺產(chǎn)分割方案，并說(shuō)明理由。

被告律師組先組內(nèi)討論再提出遺產(chǎn)分割方案，并說(shuō)明理由。

合議庭庭討論評(píng)議：

根據(jù)法定事實(shí)、法定理由，分割遺產(chǎn)。

教師活動(dòng)：

教師引導(dǎo)提問(wèn)：

在視頻案例中，原告的訴求與被告的主張，所根據(jù)的事實(shí)與理由是否能夠支持她的所求，為什么？

設(shè)計(jì)意圖：

引導(dǎo)學(xué)生點(diǎn)評(píng)案例，進(jìn)一步鞏固所學(xué)，體會(huì)“以事實(shí)為根據(jù)以法律為準(zhǔn)繩”的重要性。

評(píng)論案例（5分鐘）——結(jié)論：

教學(xué)內(nèi)容：

結(jié)論：

1、本案的遺產(chǎn)包括魏淑敏遺留的存款和宅基地上的房產(chǎn)。

2、本案繼承人范圍：于久琴（原告）、葉久伶、原告的姐姐。

3、于久琴、葉久伶和原告姐姐各應(yīng)分得1/3遺產(chǎn)。

學(xué)生活動(dòng)：

原告律師組討論并回答問(wèn)題，代表作出最后發(fā)言。

被告律師組討論并回答問(wèn)題，代表作出最后發(fā)言。

合議庭組討論并回答問(wèn)題，審判長(zhǎng)最后確認(rèn)繼承人并根據(jù)遺產(chǎn)分割原則作出本案判決。

教師活動(dòng)：

教師引導(dǎo)提問(wèn)：

在視頻案例中，原告的訴求與被告的主張，所根據(jù)的事實(shí)與理由是否能夠支持她的所求，為什么？

設(shè)計(jì)意圖：

引導(dǎo)學(xué)生點(diǎn)評(píng)案例，進(jìn)一步鞏固所學(xué)，體會(huì)“以事實(shí)為根據(jù)以法律為準(zhǔn)繩”的重要性。

小結(jié)（3分鐘）；

教學(xué)內(nèi)容：

法定繼承人范圍、順序和遺產(chǎn)分割原則的鞏固。

學(xué)生活動(dòng)：

學(xué)生總結(jié)法定繼承人范圍、順序和遺產(chǎn)分割原則。

教師活動(dòng)：

教師評(píng)價(jià)補(bǔ)充。

篇4

    無(wú)行為能力人和限制行為能力人的監(jiān)護(hù)人和保護(hù)人為他們的法定人；法律機(jī)關(guān)辦理的法定人。我國(guó)婚姻法第十七條規(guī)定：“父母有管理和保護(hù)未成子女的權(quán)利和義務(wù)，在未成年子女對(duì)國(guó)家、集體或他人造成損害時(shí)，父母有賠償經(jīng)濟(jì)損失的義務(wù)。”依此規(guī)定，父母是未成年子女的法定人。

篇5

《國(guó)家賠償法》第六條第二款規(guī)定：“受害的公民死亡，其繼承人和其他有扶養(yǎng)關(guān)系的親屬有權(quán)要求賠償。”根據(jù)該款規(guī)定，在受害公民死亡的情況下，其繼承人可為國(guó)家賠償請(qǐng)求人。在該款語(yǔ)境下，由于確定該種情況下的國(guó)家賠償請(qǐng)求人是以“繼承人”作為標(biāo)準(zhǔn)的，結(jié)果就使確定國(guó)家賠償請(qǐng)求人問(wèn)題變成了確定繼承人的問(wèn)題，而確定繼承人的規(guī)則是由《繼承法》規(guī)定的，于是便有了《國(guó)家賠償法》在適用上與《繼承法》的銜接問(wèn)題。但是，二者的銜接，面臨如下兩難困境：

（一）遺囑外法定繼承人的兩難處境

《繼承法》第二十七條規(guī)定：“有下列情形之一的，遺產(chǎn)中的有關(guān)部分按照法定繼承辦理：（一）遺囑繼承人放棄繼承或者受遺贈(zèng)人放棄受遺贈(zèng)的；（二）遺囑繼承人喪失繼承權(quán)的；（三）遺囑繼承人、受遺贈(zèng)人先于遺囑人死亡的；（四）遺囑無(wú)效部分所涉及的遺產(chǎn)；（五）遺囑未處分的遺產(chǎn)。”該條確定的是遺囑繼承和法定繼承的順序問(wèn)題。

而根據(jù)該條的規(guī)定，存在這樣一種情況：遺囑把全部遺產(chǎn)留給了遺囑繼承人，而又不具備第七條規(guī)定的條件，結(jié)果就使遺囑繼承人以外的其他法定繼承人不能繼承任何遺產(chǎn)。這種情況轉(zhuǎn)化為繼承規(guī)則就是：遺囑繼承人繼承全部遺產(chǎn)的，其他法定繼承人不繼承。

如果上述規(guī)則適用于《國(guó)家賠償法》確定國(guó)家賠償請(qǐng)求人，就是這樣的規(guī)則：遺囑繼承人行使國(guó)家賠償請(qǐng)求權(quán)，其他法定繼承人不行使國(guó)家賠償請(qǐng)求權(quán)。結(jié)果遺囑繼承人以外的法定繼承人不能成為國(guó)家賠償請(qǐng)求人了。這個(gè)結(jié)論顯然不合理。

為解決這個(gè)不合理的問(wèn)題，在法律上就只能在理解《國(guó)家賠償法》第六條第二款上做文章：該款只說(shuō)“繼承人”，并沒(méi)有對(duì)繼承人作任何限制，那它就可以包括所有的繼承人，不管是遺囑繼承人還是法定繼承人。按照這種理解，遺囑繼承人以外的法定繼承人也可作為國(guó)家賠償請(qǐng)求人。

結(jié)果，《國(guó)家賠償法》與《繼承法》相銜接，遺囑外法定繼承人不能作為國(guó)家賠償請(qǐng)求人；《國(guó)家賠償法》與《繼承法》不銜接，遺囑外法定繼承人就可以作為國(guó)家賠償請(qǐng)求人。到底應(yīng)否銜接，法律上并沒(méi)有明確。

（二）繼承順序中第二順序繼承人的兩難處境

《繼承法》第十條規(guī)定：“遺產(chǎn)按照下列順序繼承：第一順序：配偶、子女、父母。第二順序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。繼承開(kāi)始后，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承。沒(méi)有第一順序繼承人繼承的，由第二順序繼承人繼承。”對(duì)該條款，民法學(xué)界一般作如下理解（為了論述的方便，下文我們只是對(duì)法律的字面意思進(jìn)行推導(dǎo)，不再把這種理解按照推理思路作進(jìn)一步的分析，因?yàn)榻Y(jié)論是一樣的。）：在法定繼承中，繼承人只能按照法定的繼承順序依次參加繼承，前一順序的繼承人總是排斥后一順序繼承人繼承的。只要有前一順序的繼承人繼承，后一順序的繼承人就不能取得和實(shí)現(xiàn)繼承權(quán)，無(wú)權(quán)主張繼承遺產(chǎn)。只有在沒(méi)有前一順序的繼承人，或者前一順序的繼承人全部放棄繼承或全部喪失繼承權(quán)，或者前一順序的繼承人部分喪失繼承權(quán)，其余的繼承人全部放棄繼承權(quán)的情況下，后一順序的繼承人才有權(quán)參加繼承。[1]

根據(jù)《國(guó)家賠償法》第六條第二款“受害的公民死亡，其繼承人和其他有扶養(yǎng)關(guān)系的親屬有權(quán)要求賠償”中“繼承人”的說(shuō)法，應(yīng)該包括第一順序和第二順序繼承人，因?yàn)槠涠际恰袄^承人”。如果僅根據(jù)《國(guó)家賠償法》這樣的字面意思，而不適用《繼承法》的繼承順序規(guī)則，第二順序繼承人在無(wú)論有無(wú)第一順序繼承人的情況下都可以作為國(guó)家賠償請(qǐng)求人。

但如果適用《繼承法》的繼承順序規(guī)則來(lái)確定國(guó)家賠償請(qǐng)求人，只要有第一順序繼承人，第二順序繼承人就不能成為國(guó)家賠償請(qǐng)求人。

行政法學(xué)界在此問(wèn)題上，一般主張直接適用《繼承法》的繼承順序規(guī)則，[2]但也有人感覺(jué)到了直接適用時(shí)的某種不妥，對(duì)是否直接適用不作表態(tài)；[3]也有人從擴(kuò)大對(duì)公民權(quán)益保護(hù)和國(guó)家賠償責(zé)任的承擔(dān)角度，主張無(wú)論第一還是第二順序繼承人都可作為國(guó)家賠償請(qǐng)求人。之所以有如此分歧，根本原因還是兩部法律在銜接方面確實(shí)存在模棱兩可的空間。

（三）受遺贈(zèng)人在法理上的進(jìn)退兩難

《繼承法》第十六條規(guī)定：“公民可以依照本法規(guī)定立遺囑處分個(gè)人財(cái)產(chǎn)，并可以指定遺囑執(zhí)行人。公民可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)指定由法定繼承人的一人或者數(shù)人繼承。公民可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)給國(guó)家、集體或者法定繼承人以外的人。”

上述規(guī)則，恐怕在《國(guó)家賠償法》上適用起來(lái)遇到的問(wèn)題更不好解釋。

假設(shè)因?yàn)槭苓z贈(zèng)人不是繼承人而根據(jù)《國(guó)家賠償法》的“繼承人”標(biāo)準(zhǔn)不能作為國(guó)家賠償請(qǐng)求人，會(huì)面臨這樣的問(wèn)題：遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議中的受遺贈(zèng)人履行了協(xié)議的義務(wù)，但因國(guó)家機(jī)關(guān)的職權(quán)行為把死亡公民的財(cái)物進(jìn)行了違法扣押、查封，由于受遺贈(zèng)人不是繼承人而不具備國(guó)家賠償請(qǐng)求人資格，結(jié)果本該由他根據(jù)遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議獲得的財(cái)產(chǎn)因國(guó)家機(jī)關(guān)的違法行為而不能獲得了。這個(gè)結(jié)果似乎說(shuō)不過(guò)去—尤其是沒(méi)有其他繼承人的情況下，不僅國(guó)家逃避了責(zé)任，又使對(duì)遺贈(zèng)人履行了義務(wù)的人不能充分行使其權(quán)利，從這個(gè)角度上看，又該適用《繼承法》的規(guī)則。

而如果適用《繼承法》的規(guī)則，又會(huì)遇到這樣的困境：在公民立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)給國(guó)家的情況下，就會(huì)出現(xiàn)國(guó)家向自己提出“國(guó)家賠償”的法律空間。這顯然是不可能的，因此當(dāng)國(guó)家是受遺贈(zèng)人時(shí)，這個(gè)條款是不能適用的。

因此，使用“繼承人”概念，勢(shì)必會(huì)出現(xiàn)《國(guó)家賠償法》和《繼承法》的銜接問(wèn)題；如果概括性的銜接，不作任何區(qū)分，出現(xiàn)上述的悖論和兩難境地就不可避免。

二、國(guó)家賠償請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利：國(guó)家賠償請(qǐng)求人確定的法理基礎(chǔ)

出現(xiàn)上述兩難困境的根本原因，是由于《國(guó)家賠償法》在使用“繼承人”概念時(shí)沒(méi)有充分認(rèn)識(shí)到國(guó)家賠償請(qǐng)求權(quán)的法律特征，沒(méi)有根據(jù)請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)在要求確定賠償請(qǐng)求人，而錯(cuò)誤地使用了一個(gè)似是而非的身份概念作為賠償請(qǐng)求人確定的標(biāo)準(zhǔn)。因此，解決上述困境之前，需要我們先來(lái)認(rèn)識(shí)一下國(guó)家賠償請(qǐng)求權(quán)的基本性質(zhì)和內(nèi)在要求。

（一）國(guó)家賠償請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利結(jié)構(gòu)：基礎(chǔ)權(quán)利派生的救濟(jì)性權(quán)利

民法學(xué)界對(duì)請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)爭(zhēng)議很大，主要有四種主張：(1)有的學(xué)者認(rèn)為二者在性質(zhì)上是同一的，在內(nèi)涵和外延上是重合的（民法學(xué)前輩史尚寬先生即持該主張）。(2)有的認(rèn)為請(qǐng)求權(quán)僅僅是某種權(quán)利的權(quán)能，其本身并不是一種獨(dú)立的權(quán)利（梁彗星先生）。(3)有的認(rèn)為請(qǐng)求權(quán)分為權(quán)利性的請(qǐng)求權(quán)和救濟(jì)性的請(qǐng)求權(quán)，權(quán)利性請(qǐng)求權(quán)是主體基于對(duì)基礎(chǔ)性權(quán)利的享有而得以請(qǐng)求他人為或不為一定行為的權(quán)能，救濟(jì)性請(qǐng)求權(quán)是主體基于對(duì)基礎(chǔ)性權(quán)利的救濟(jì)而得以請(qǐng)求他人為或不為一定行為的權(quán)利。[4](4)有的學(xué)者認(rèn)為請(qǐng)求權(quán)體系區(qū)分為原權(quán)利的請(qǐng)求權(quán)與救濟(jì)權(quán)的請(qǐng)求權(quán)。[5]屬于原權(quán)利的請(qǐng)求權(quán)是基于債權(quán)產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)，即債權(quán)請(qǐng)求權(quán)；屬于救濟(jì)權(quán)的請(qǐng)求權(quán)基本有兩類：一類是基于違反債的責(zé)任而產(chǎn)生的救濟(jì)權(quán)的請(qǐng)求權(quán)，即債權(quán)的救濟(jì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)，另一類是基于侵權(quán)責(zé)任而產(chǎn)生的救濟(jì)權(quán)的請(qǐng)求權(quán)，即物權(quán)和人格權(quán)等絕對(duì)權(quán)的救濟(jì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)。本文對(duì)請(qǐng)求權(quán)性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，采用的是第二種主張。

國(guó)家賠償請(qǐng)求權(quán)是一種由基礎(chǔ)權(quán)利派生的權(quán)利。單純從請(qǐng)求權(quán)的角度看，“請(qǐng)求權(quán)系由基礎(chǔ)權(quán)利（如物權(quán)、債權(quán)等）而發(fā)生，必先有基礎(chǔ)權(quán)利之存在，而后始有請(qǐng)求權(quán)之可言”，[6]“請(qǐng)求權(quán)系權(quán)利之表現(xiàn)，而非與權(quán)利同其內(nèi)容也”，[7]“請(qǐng)求權(quán)乃權(quán)利之表現(xiàn)，而非與權(quán)利同屬一物”。[8]因此，請(qǐng)求權(quán)本身并不是一種獨(dú)立的權(quán)利，它是依附于某種基礎(chǔ)權(quán)利的一種權(quán)能，準(zhǔn)確地說(shuō)，其本身并不具有實(shí)體的權(quán)利內(nèi)容，而是與基礎(chǔ)權(quán)利相并列、相對(duì)應(yīng)的具有救濟(jì)性的權(quán)能。國(guó)家賠償請(qǐng)求權(quán)，作為一種特殊的請(qǐng)求權(quán)，并沒(méi)有改變其作為請(qǐng)求權(quán)的基本性質(zhì)，它也只能是某種基礎(chǔ)權(quán)利的派生權(quán)利，失去了基礎(chǔ)權(quán)利，便不可能有國(guó)家賠償請(qǐng)求權(quán)的存在。

請(qǐng)求權(quán)是對(duì)基礎(chǔ)權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)的權(quán)能，具有救濟(jì)性，請(qǐng)求權(quán)的設(shè)置是為了保障和實(shí)現(xiàn)基礎(chǔ)權(quán)利。請(qǐng)求權(quán)作為基礎(chǔ)權(quán)利的派生權(quán)利，只有基礎(chǔ)權(quán)利受到其它主體的阻礙時(shí)才有行使的必要，是對(duì)基礎(chǔ)權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)而形成的權(quán)利。因此，請(qǐng)求權(quán)對(duì)于基礎(chǔ)權(quán)利而言，帶有明顯的救濟(jì)性。在此點(diǎn)上，它與救濟(jì)權(quán)是交叉的，因此也把它稱為救濟(jì)請(qǐng)求權(quán)。救濟(jì)權(quán)是在基礎(chǔ)權(quán)利受到侵害或有受到侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)時(shí)發(fā)生的權(quán)利。救濟(jì)權(quán)也是基于基礎(chǔ)權(quán)利而派生出的權(quán)利，其目的在于救濟(jì)被侵害的基礎(chǔ)權(quán)利。所以，救濟(jì)權(quán)與請(qǐng)求權(quán)在一定程度是重合或交叉的，“蓋救濟(jì)權(quán)系因原權(quán)之侵害而發(fā)生，以原權(quán)之缺損為前提，故救濟(jì)權(quán)每為原權(quán)之變形，且多為請(qǐng)求權(quán)焉”。[9]我們此處把請(qǐng)求權(quán)的這種特征概括為請(qǐng)求權(quán)的救濟(jì)性。

（二）國(guó)家賠償請(qǐng)求人只能是基礎(chǔ)權(quán)利的權(quán)利主體

從國(guó)家賠償請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利結(jié)構(gòu)可看出，盡管請(qǐng)求權(quán)從基礎(chǔ)權(quán)利已派生出來(lái)，具有相對(duì)的獨(dú)立性，但它從產(chǎn)生到具體的運(yùn)作都是圍繞著基礎(chǔ)權(quán)利展開(kāi)的，更準(zhǔn)確地說(shuō)，它是基礎(chǔ)權(quán)利的一種權(quán)能。因此，請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利主體，就是基礎(chǔ)權(quán)利的權(quán)利主體。

請(qǐng)求權(quán)是在基礎(chǔ)權(quán)利受到他方的阻礙后，因排除妨害的需要而產(chǎn)生的權(quán)利，從其產(chǎn)生的過(guò)程可進(jìn)一步清晰地看到請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利主體與基礎(chǔ)權(quán)利的權(quán)利主體是重合的：一是阻礙方發(fā)現(xiàn)自己的行為可能或已經(jīng)侵犯了他人的權(quán)利，而主動(dòng)停止自己的阻礙行為，此時(shí)基礎(chǔ)權(quán)利的主體無(wú)須行使請(qǐng)求權(quán)；二是阻礙發(fā)生后，阻礙方不自動(dòng)停止自己的可能或已經(jīng)侵權(quán)的行為，而是權(quán)利人向其提出請(qǐng)求之后，其才承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任或停止阻礙行為；三是權(quán)利人提出請(qǐng)求后，對(duì)方仍不承擔(dān)責(zé)任或停止其行為，權(quán)利人提起訴訟，請(qǐng)求法院強(qiáng)制其承擔(dān)責(zé)任。從這個(gè)過(guò)程來(lái)看，第一種情況下，權(quán)利人沒(méi)有必要行使請(qǐng)求權(quán)；在第二種情況下，權(quán)利人行使請(qǐng)求權(quán)，權(quán)利得到實(shí)現(xiàn)；在第三種情況下，權(quán)利人因行使請(qǐng)求權(quán)未果而行使訴訟法上的請(qǐng)求權(quán)，請(qǐng)求法院強(qiáng)制侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。

因此，無(wú)論是權(quán)利人向阻礙方提出請(qǐng)求還是向法院提出請(qǐng)求，都是圍繞著對(duì)基礎(chǔ)權(quán)利的維護(hù)而展開(kāi)的，在權(quán)利主體上是同一的。

（三）確定國(guó)家賠償請(qǐng)求人的基礎(chǔ)權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)

從基礎(chǔ)權(quán)利和由其所派生的請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利主體的同一性可得出這樣的結(jié)論：確定國(guó)家賠償請(qǐng)求權(quán)的主體，就是確定受侵犯的基礎(chǔ)權(quán)利的權(quán)利主體，二者是一回事。因此，我們以為，國(guó)家賠償請(qǐng)求人的確定就是看其基礎(chǔ)權(quán)利是否受到了侵犯。這是一個(gè)似乎非常簡(jiǎn)單的結(jié)論，甚至是不言自明的結(jié)論，但對(duì)它的理解本身對(duì)確定國(guó)家賠償請(qǐng)求人來(lái)說(shuō)，是一個(gè)十分重要的問(wèn)題。

國(guó)家賠償請(qǐng)求人是基礎(chǔ)權(quán)利受到侵犯的人。這是根據(jù)請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利結(jié)構(gòu)得出的必然結(jié)論。例如，人身自由受到限制的人，就其人身自由來(lái)說(shuō)，他是其人身自由的權(quán)利主體；當(dāng)他因受到人身限制而請(qǐng)求國(guó)家賠償時(shí)，與賠償請(qǐng)求權(quán)相對(duì)應(yīng)，他在法律上又被稱作賠償請(qǐng)求權(quán)主體，僅僅是權(quán)利在不同的法律階段行使以及對(duì)權(quán)利的細(xì)致分化而使同一主體具備了不同的法律稱謂。因此，由于基礎(chǔ)權(quán)利與請(qǐng)求權(quán)的派生關(guān)系，決定了二者的權(quán)利主體雖在法律名稱上存在區(qū)別，而在實(shí)際上是同一主體。

有多少基礎(chǔ)權(quán)利受到侵犯，就應(yīng)該有多少相應(yīng)的請(qǐng)求權(quán)，因此也就有相應(yīng)的請(qǐng)求權(quán)主體—請(qǐng)求權(quán)人與此相對(duì)應(yīng)。我國(guó)國(guó)家賠償法在這一點(diǎn)上作了人為的限制，比如受害的公民如果沒(méi)有死亡，但因國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的暴力行為而喪失了勞動(dòng)能力或精神上的嚴(yán)重失常，其親屬或與其有權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人就不能作為國(guó)家賠償請(qǐng)求人，而是由受害的公民作為賠償請(qǐng)求人，即使涉及其所扶養(yǎng)的無(wú)勞動(dòng)能力的人的賠償，也是通過(guò)直接受害人的請(qǐng)求來(lái)實(shí)現(xiàn)，他們自己并不能提出國(guó)家賠償；再如在上述情況下，其親屬或與其有權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人卻因直接受害的人傷殘或精神失常，自己的基礎(chǔ)權(quán)利實(shí)際上也會(huì)在不同程度上受到侵犯，如丈夫的精神失常，妻子的基礎(chǔ)權(quán)利之一—精神權(quán)利是會(huì)被侵犯的，丈夫喪失勞動(dòng)能力，會(huì)導(dǎo)致家庭生活來(lái)源的減少，實(shí)際上也侵犯了妻子的財(cái)產(chǎn)權(quán)—因?yàn)榉蚱拗g的財(cái)產(chǎn)是共有的，但在我國(guó)國(guó)家賠償法上，他們都不能作為國(guó)家賠償請(qǐng)求人。

三、死亡賠償金與遺產(chǎn)的性質(zhì)沖突：權(quán)利主體的錯(cuò)位

在受害公民死亡情況下，由其繼承人作為國(guó)家賠償請(qǐng)求人的制度設(shè)置所形成的種種悖論，與立法時(shí)缺乏對(duì)國(guó)家賠償請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利性質(zhì)的清晰認(rèn)識(shí)有關(guān)。為了進(jìn)一步明確問(wèn)題的所在，下面再根據(jù)請(qǐng)求權(quán)的基本理論進(jìn)行針對(duì)性分析。

（一）“繼承人”作為國(guó)家賠償請(qǐng)求人的潛在假設(shè)：死亡賠償金與遺產(chǎn)的等同

導(dǎo)致公民死亡，由其繼承人作國(guó)家賠償請(qǐng)求人的制度設(shè)置，是建立在這樣一個(gè)潛在的前提假設(shè)之上的：國(guó)家賠償之死亡賠償金和遺產(chǎn)一樣，由死亡公民的繼承人取得。繼承人是法律設(shè)定的一種承載特定權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的身份，其設(shè)定目的是為了妥善處理死亡公民的遺產(chǎn)，以保證社會(huì)發(fā)展在物質(zhì)基礎(chǔ)利用上的連續(xù)性。[10]因此，整個(gè)繼承制度是圍繞遺產(chǎn)展開(kāi)的，它所使用的概念（如繼承人、被繼承人、遺囑、遺贈(zèng)等等）也都是因處理遺產(chǎn)的需要而由法律設(shè)定的。

正是由于這個(gè)原因，《國(guó)家賠償法》以“繼承人”身份所具備的要件確定導(dǎo)致公民死亡時(shí)的國(guó)家賠償請(qǐng)求人的資格要件，已潛在地把這種國(guó)家賠償請(qǐng)求人通過(guò)國(guó)家賠償請(qǐng)求權(quán)的行使而獲得的死亡賠償金等同于死亡公民的遺產(chǎn)了。

這個(gè)潛在假設(shè)，既不符合我國(guó)《繼承法》對(duì)遺產(chǎn)的規(guī)定，也與國(guó)家賠償死亡賠償金本身的性質(zhì)相沖突，該種做法注定會(huì)造成國(guó)家賠償制度的種種扭曲，而形成眾多的兩難困境。由此也折射出我國(guó)《國(guó)家賠償法》在立法上的不成熟。

（二）《繼承法》對(duì)“死亡賠償金”的排斥

《繼承法》第三條規(guī)定：“遺產(chǎn)是公民死亡時(shí)遺留的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、儲(chǔ)蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、圖書資料；（五）法律允許公民所有的生產(chǎn)資料；（六）公民的著作權(quán)、專利權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利；（七）公民的其他合法財(cái)產(chǎn)。”從該條對(duì)遺產(chǎn)的規(guī)定來(lái)看，并沒(méi)有死亡賠償金。

而第七項(xiàng)所規(guī)定的“公民的其他合法財(cái)產(chǎn)”也不可能包含其死亡賠償金。從該條的表述模式來(lái)看，“其他合法財(cái)產(chǎn)”也是“公民死亡時(shí)遺留的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)”，既然是其死亡時(shí)遺留的財(cái)產(chǎn)，那么這些財(cái)產(chǎn)就只能是其生存期間所獲得的財(cái)產(chǎn)，而不包括其死后的財(cái)產(chǎn)。實(shí)際上，在法律上一個(gè)人不能擁有死后財(cái)產(chǎn)。因?yàn)樵诜缮希瑱?quán)利的所有者必須具備法定的資格要件，因公民的死亡，其所擁有的權(quán)利主體資格也隨之消失，而其生前所擁有的權(quán)利也因之轉(zhuǎn)移到了其他權(quán)利主體。對(duì)于財(cái)產(chǎn)的擁有，在法律上的方式，是以財(cái)產(chǎn)權(quán)的方式實(shí)現(xiàn)的，因此，隨著死亡而發(fā)生的權(quán)利轉(zhuǎn)移，死亡公民也就不再擁有財(cái)產(chǎn)。而死亡賠償金就是發(fā)生在公民死亡之后。所以，《繼承法》關(guān)于遺產(chǎn)的規(guī)定，排斥了死亡賠償金。

（三）死亡賠償金對(duì)應(yīng)的權(quán)利主體：死亡公民的生存親屬

對(duì)于“死亡賠償金”到底是對(duì)誰(shuí)進(jìn)行的賠償，法學(xué)界的爭(zhēng)論很大。有主張是對(duì)死者本人的賠償，該主張建立在“當(dāng)然繼承說(shuō)”之上。此說(shuō)認(rèn)為，被害人從受致命傷到其生命喪失之時(shí)，理論上總有一個(gè)或長(zhǎng)或短的間隙，在這個(gè)間隙中，被害人是有民事權(quán)利能力的，故可取得損害賠償請(qǐng)求權(quán)。[11]但是，這種理論自身也存在著重大的邏輯上的難點(diǎn)，即因生命受到侵害的人喪失了權(quán)利主體性，從而從邏輯上說(shuō)，受害者不能請(qǐng)求賠償從死亡本身發(fā)生的損害，因此，這里就發(fā)生了該請(qǐng)求權(quán)不能繼承的問(wèn)題。于是，繼承肯定說(shuō)通過(guò)采用構(gòu)成對(duì)致命性傷害時(shí)的賠償請(qǐng)求權(quán)的繼承時(shí)間間隔說(shuō)，被繼承人與繼承人是同一人格的人格繼續(xù)說(shuō)等理論，試圖在邏輯上加以說(shuō)明。[12]而如否定繼承，僅對(duì)遺屬被侵害的利益予以賠償會(huì)導(dǎo)致生命侵害的損害賠償額進(jìn)一步降低的擔(dān)心，否定說(shuō)認(rèn)為，這主要是由于迄今為止的損害賠償額以已失利益為中心的做法所造成的。因而，所要改變的是傳統(tǒng)的以“死者”為中心看待損害和賠償問(wèn)題的做法。

受害公民死亡，其繼承人的繼承權(quán)是否受到了國(guó)家的侵害？由于公民在生存期間具有權(quán)利主體資格，其財(cái)產(chǎn)權(quán)在法律上是不允許任何人侵犯的，包括潛在的將在他死后成為其繼承人的人。繼承是在公民死后開(kāi)始的，繼承人的繼承權(quán)也只能在被繼承人死后產(chǎn)生。如在其生前試圖行使所謂繼承權(quán)，勢(shì)必喪失將來(lái)的真正的繼承權(quán)，這一點(diǎn)為《繼承法》第七條所明確規(guī)定。而國(guó)家機(jī)關(guān)和其工作人員導(dǎo)致公民死亡的侵權(quán)過(guò)程中，繼承權(quán)還沒(méi)有發(fā)生，因此在時(shí)間上沒(méi)有侵犯繼承人的繼承權(quán)的法律空間。

人是社會(huì)關(guān)系的總和，是生于特定的社會(huì)關(guān)系之中的。由于人來(lái)自于家庭，首先生活于家庭或家族之中，因此圍繞著其家庭或家族形成了親屬關(guān)系，這也是人類自身生產(chǎn)和延續(xù)的一種方式。基于其對(duì)人類社會(huì)的重大意義，文明社會(huì)以法律的形式確認(rèn)了在家族或家庭成員之間的關(guān)系，即親屬關(guān)系。在這種關(guān)系中，法律根據(jù)親屬關(guān)系的密切程度確定了不同親屬間的權(quán)利義務(wù)。因此，親屬的變化，會(huì)影響到其他親屬的權(quán)利義務(wù)的變化。公民的死亡，直接導(dǎo)致的是親屬的喪失，在法律上意味著其一系列的權(quán)利義務(wù)發(fā)生了重大變化，由此會(huì)給其造成權(quán)利損害。結(jié)論很明確：導(dǎo)致公民死亡，侵犯了公民生命權(quán)的同時(shí)，也侵犯了死亡公民生存親屬的特定親屬權(quán)；不僅如此，即使沒(méi)有導(dǎo)致公民死亡，實(shí)施其它侵害也會(huì)侵犯受害人親屬的親屬權(quán)，如導(dǎo)致公民殘疾等。

由于死亡公民的權(quán)利主體地位的消失，其生命權(quán)被剝奪在法律上所形成的死亡賠償金不是針對(duì)該死亡公民；又由于死亡賠償金形成于該公民死后，不是其生前財(cái)產(chǎn)，所以也不是其遺產(chǎn)；而公民的死亡導(dǎo)致的直接后果，是其在親屬關(guān)系中的缺位，引起親屬關(guān)系中權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)的變化，最終使原來(lái)與其有權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人受到了損害。因此，死亡賠償金對(duì)應(yīng)的權(quán)利主體是與死亡公民生前有權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人，其中，最重要的是其親屬（至于親屬關(guān)系的遠(yuǎn)近，在法律上應(yīng)以相互間權(quán)利義務(wù)的多少作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，并以其與死亡公民可能生存期間的權(quán)利義務(wù)的多少來(lái)確定其在死亡賠償金中分配數(shù)額，但這種具體的分配規(guī)則已不屬于國(guó)家賠償法的調(diào)整范圍）。

當(dāng)然，一個(gè)容易混淆的問(wèn)題是死亡公民除了生命權(quán)被剝奪外，如還有財(cái)產(chǎn)被國(guó)家機(jī)關(guān)扣押、查封等財(cái)產(chǎn)權(quán)被侵犯，而該公民死亡后，其繼承人無(wú)法繼承該部分財(cái)產(chǎn)，不是對(duì)繼承人繼承權(quán)的侵犯嗎？公民死亡后，其權(quán)利主體資格隨之消失，不再是權(quán)利主體，其財(cái)產(chǎn)權(quán)由其繼承人繼受，因此，在公民因死亡而喪失權(quán)利主體資格的同時(shí)，其繼承人就成為其財(cái)產(chǎn)權(quán)利的權(quán)利主體，被扣押和查封的財(cái)產(chǎn)不再是死亡公民的財(cái)產(chǎn)，而是其繼承人的財(cái)產(chǎn)。導(dǎo)致公民死亡的職權(quán)行為，侵犯的是公民的生命權(quán)，并影響到其親屬的部分親屬權(quán)，但并不是針對(duì)死亡的公民的繼承權(quán)，只要沒(méi)有進(jìn)一步剝奪繼承權(quán)的行為發(fā)生，就沒(méi)有侵犯繼承權(quán)。對(duì)于扣押、查封的財(cái)產(chǎn)，因?yàn)闄?quán)利主體資格的轉(zhuǎn)移，所侵犯的已是繼承人自身的財(cái)產(chǎn)，而非死亡公民的財(cái)產(chǎn)。因此，我國(guó)《國(guó)家賠償法》第六條第二款使用“繼承人”概念時(shí)，很容易使人產(chǎn)生一種錯(cuò)覺(jué)，似乎是繼承人作為賠償請(qǐng)求人，是其繼承權(quán)受到了侵犯；而實(shí)際上應(yīng)該是其自身的財(cái)產(chǎn)權(quán)和親屬權(quán)受到了侵犯。判斷是否侵犯公民的繼承權(quán)的法律依據(jù)是《繼承法》，而《繼承法》中并沒(méi)有導(dǎo)致公民死亡就是侵犯其繼承人繼承權(quán)的規(guī)定，也不可能有這樣的規(guī)定。

根據(jù)上面的分析，不可避免地形成了這樣的悖論：繼承人確定規(guī)則適用《繼承法》；死亡賠償金是對(duì)親屬權(quán)的賠償而不是遺產(chǎn)，不能適用《繼承法》；結(jié)果《國(guó)家賠償法》在公民死亡情況下確定賠償請(qǐng)求人時(shí)反以“繼承人”的身份標(biāo)準(zhǔn)，以繼承權(quán)未受到損害的“繼承人”來(lái)對(duì)應(yīng)非遺產(chǎn)的死亡賠償金。繼承權(quán)作為一種基礎(chǔ)權(quán)利，與其相對(duì)應(yīng)的權(quán)利主體在法律上稱作繼承人，而且繼承人稱謂也只有針對(duì)繼承權(quán)時(shí)才是有意義的。當(dāng)然，繼承權(quán)受到侵犯時(shí)，為了保證繼承權(quán)的順利實(shí)現(xiàn)，會(huì)派生出相應(yīng)的請(qǐng)求權(quán)。而在公民死亡情況下，國(guó)家賠償請(qǐng)求人請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利卻不是繼承權(quán)，而是其自身的親屬權(quán)或者其它權(quán)利（如受扶養(yǎng)的權(quán)利）。正是這種基礎(chǔ)權(quán)利以及由此所派生的請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利主體在法律概念上的混用，導(dǎo)致了現(xiàn)在的種種悖論和兩難困境。

四、結(jié)論：以基礎(chǔ)權(quán)利主體為標(biāo)準(zhǔn)，確定國(guó)家賠償請(qǐng)求人

基礎(chǔ)權(quán)利以及由此所派生的請(qǐng)求權(quán)，兩者雖然在法律稱謂上有所不同，但其所對(duì)應(yīng)的實(shí)際主體是同一的；而且二者的派生關(guān)系也決定了考察請(qǐng)求權(quán)必須從基礎(chǔ)權(quán)利開(kāi)始，如果基礎(chǔ)權(quán)利的認(rèn)識(shí)出現(xiàn)偏差，就注定在對(duì)請(qǐng)求權(quán)的認(rèn)識(shí)上也不可能準(zhǔn)確（如繼承人作為國(guó)家賠償請(qǐng)求人，就是把繼承權(quán)和請(qǐng)求人的親屬權(quán)同等的結(jié)果）。因此，以基礎(chǔ)權(quán)利的權(quán)利主體為標(biāo)準(zhǔn)，從源頭上來(lái)確定賠償請(qǐng)求人，才能在制度上理順各種法律關(guān)系，解決現(xiàn)有的困境。

從國(guó)家賠償制度的設(shè)置目的來(lái)說(shuō)，它是為了保障公民、法人和其它組織的合法權(quán)益的，而此處的合法權(quán)益，是一種基礎(chǔ)權(quán)利—財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)；反過(guò)來(lái)說(shuō)，只要是這些權(quán)利受到侵犯的人都可以提出國(guó)家賠償。這樣的思路再簡(jiǎn)單不過(guò)了，而該思路中所蘊(yùn)涵的，正是基礎(chǔ)權(quán)利的權(quán)利主體作為國(guó)家賠償請(qǐng)求人這樣的一種標(biāo)準(zhǔn)。

而這一點(diǎn)，我國(guó)《國(guó)家賠償法》上是不明確的，在公民死亡的情況下，以繼承人為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定賠償請(qǐng)求人，結(jié)果導(dǎo)致《繼承法》和《國(guó)家賠償法》二者之間的銜接出現(xiàn)種種困境和悖論。這似乎只是該點(diǎn)上的問(wèn)題，實(shí)際上這個(gè)問(wèn)題所折射的是立法中缺乏對(duì)國(guó)家賠償請(qǐng)求權(quán)性質(zhì)的清晰認(rèn)識(shí)—請(qǐng)求權(quán)以基礎(chǔ)權(quán)利為前提和基礎(chǔ)，從這種認(rèn)識(shí)出發(fā)所作的制度設(shè)置，在國(guó)家賠償法關(guān)于賠償請(qǐng)求人的確定中處處可見(jiàn)，如公民人身自由受到限制，則只有該公民可作為賠償請(qǐng)求人，而其他因該公民人身受到限制而喪失從該公民處享受權(quán)利的其他人無(wú)法獲得救濟(jì)（如佘祥林案中佘祥林的女兒，七歲時(shí)父親入獄，十八歲時(shí)父親才出獄，而她卻不能因被撫養(yǎng)權(quán)的喪失而成為國(guó)家賠償請(qǐng)求人）。

我國(guó)《國(guó)家賠償法》的這種做法，在我國(guó)民事侵權(quán)制度的設(shè)置上已于2001年《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》第七條開(kāi)始注意到這個(gè)問(wèn)題。根據(jù)該條規(guī)定，“公民因侵權(quán)行為致死的，其配偶、父母和子女可以作為精神損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)人，如果沒(méi)有配偶、父母、子女的，其他近親屬則可以作為精神損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)人”，即《繼承法》中的第一順序繼承人有優(yōu)先于其他近親屬的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)，而這種精神損害賠償是以死亡賠償金為主要內(nèi)容的。剛剛通過(guò)的《侵權(quán)行為法》第十八條規(guī)定“被侵權(quán)人死亡的，其近親屬有權(quán)請(qǐng)求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。被侵權(quán)人為單位，該單位分立、合并的，繼承權(quán)利的單位有權(quán)請(qǐng)求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。《侵權(quán)行為法》在這里根本沒(méi)有使用“繼承人”這個(gè)概念，而是直接以基礎(chǔ)權(quán)利的權(quán)利主體—近親屬和承繼權(quán)利的單位—作為賠償請(qǐng)求人來(lái)進(jìn)行制度設(shè)置，這就避免了確定賠償請(qǐng)求人的困難。相較而言，我國(guó)《國(guó)家賠償法》在此問(wèn)題上的粗放型立法明顯在法理基礎(chǔ)上缺乏根基，雖然《國(guó)家賠償法》目前正處于緊鑼密鼓的修改之中，但已經(jīng)審議的兩次草案中均未提及這個(gè)問(wèn)題。筆者以為，《國(guó)家賠償法》的修改應(yīng)該對(duì)此問(wèn)題給與關(guān)注，以使《國(guó)家賠償法》與《繼承法》以及新近通過(guò)的《侵權(quán)行為法》能夠順暢銜接。 注釋：

[1]參見(jiàn)劉明瑞等：《繼承法》（第二版），法律出版社2004年版，第107頁(yè)。See Liu Mingrui etc.. Inheritance Law (2nd edition)[M ]. Beijing: Law Press ，107 (2004).

[2]參見(jiàn)馬懷德主編：《國(guó)家賠償法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年12月版，第131-132頁(yè)。See Ma Huaide. State Compensation Law Science[ M]. Beijing: China University of Political Science and Law Press，131132 (2001）．

[3]參見(jiàn)楊臨萍：《行政損害賠償》，人民法院出版社1999年版，第220-221頁(yè)。See Yang Linping. Administrative Compensation [ M ]．Beijing: Court Press， 220-221（1999).

[4]周輝斌、宋旭明："請(qǐng)求權(quán)概念與性質(zhì)之辨析"，《時(shí)代法學(xué)》2003年第1期。Zhou Huibin， Song Xuming. Differentiation and Analysis on the Concept and Nature of Claim[J]．1 Presentday LawScience， (2003).

[5]魏振瀛："請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)和體系"，《中外法學(xué)》2003年第4期。Wei Zhenying. Nature and System of Claim[J]. 4 Peking University Law Journal， (2003).

[6]鄭玉波：《民法總則》，臺(tái)灣三民書局股份有限公司1995出版，第49-50頁(yè)。Zheng Yubo. General Rules of Civil Law［M]．Taibei: San Min Book Co.， Ltd. ，49-50（1995).

[7]梅仲協(xié)：《民法要義》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998版，第37頁(yè)。Mei Zhongxie. Main Points of Civil Law[M]. Beijing: China University of Political Science and Law Press， 37（1998)．

[8]王澤鑒：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001版，第92頁(yè)。Wang Zejian. Civil Law Pandects[M]. Beijing: China University of Political Science and Law Press，92 (2001）．

[9]李宜琛：《民法總則》，臺(tái)灣正中書局1952年版，第48頁(yè)。Li Yichen. General Rules of Civil Law[M]．Taibei: Cheng Chung Book，48（1952)

篇6

縱觀世界各國(guó)繼承法，只有我國(guó)將喪偶兒媳和女婿作為第一順序繼承人入法，這種規(guī)定在激勵(lì)兒媳和女婿對(duì)老人的贍養(yǎng)上起到了極大的積極作用，與此同時(shí)也產(chǎn)生了諸多繼承結(jié)果不公平的現(xiàn)象。

一、現(xiàn)行立法解讀

（一）喪偶兒媳或喪偶女婿繼承老人遺產(chǎn)的構(gòu)成要件

1.喪偶是兒媳、女婿享有法定繼承權(quán)的前提。我國(guó)《繼承法》第12條規(guī)定中的雙方當(dāng)事人之間是姻親關(guān)系，從權(quán)利義務(wù)方面來(lái)說(shuō)，前者并沒(méi)有贍養(yǎng)后者的義務(wù)，一般來(lái)說(shuō)，兒媳和女婿與自己的配偶一起贍養(yǎng)老人被認(rèn)為是一種美德，符合傳統(tǒng)的敬老、愛(ài)老的傳統(tǒng)和價(jià)值倫理。在發(fā)生喪偶情形時(shí)，兒媳或女婿則可以按照第12條以自己的名義作為第一順序繼承人繼承老人的遺產(chǎn)。

2.喪偶兒媳和女婿對(duì)老人盡了主要的贍養(yǎng)義務(wù)。對(duì)于盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，最高人民法院的繼承法實(shí)施意見(jiàn)規(guī)定，“對(duì)被繼承人生活提供了主要經(jīng)濟(jì)來(lái)源，或在勞務(wù)等方面給予了主要扶助的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)或主要扶養(yǎng)義務(wù)。”在實(shí)踐中，確定已盡了主要的贍養(yǎng)義務(wù)的，一般從以下三個(gè)方面來(lái)看：一是對(duì)老人進(jìn)行了生活上的照料和精神上的撫慰；二是對(duì)老人進(jìn)行了經(jīng)濟(jì)上的扶助和供養(yǎng)；三是對(duì)老人的贍養(yǎng)具有長(zhǎng)期性、經(jīng)常性和穩(wěn)定性[1]。喪偶兒媳或女婿滿足了以上三個(gè)要件，就可以認(rèn)定盡了主要的贍養(yǎng)義務(wù)。

（二）立法理由

1.為了激勵(lì)喪偶兒媳和女婿更好地贍養(yǎng)老人。喪偶兒媳和女婿承擔(dān)贍養(yǎng)老人的責(zé)任能更好地發(fā)揮家庭的社會(huì)職能，同時(shí)使老人能夠老有所養(yǎng)、老有所依，使他們能夠安享晚年，并繼承和發(fā)揚(yáng)中華民族敬老、愛(ài)老的傳統(tǒng)美德。我國(guó)《繼承法》規(guī)定喪偶兒媳和女婿享有第一順序繼承人的資格，這是對(duì)他們主動(dòng)贍養(yǎng)老人舉動(dòng)的褒獎(jiǎng)，同時(shí)也符合權(quán)利和義務(wù)相一致原則，有利于鼓勵(lì)兒媳和女婿主動(dòng)地贍養(yǎng)老人。

2.兒媳和女婿與老人在社會(huì)實(shí)踐中是聯(lián)系緊密的親屬關(guān)系。喪偶兒媳和女婿與老人之間存在著血緣得以延續(xù)的姻親關(guān)系，這是最為重要的姻親關(guān)系。在我國(guó)歷史傳統(tǒng)中，自古至今都把兒媳視為祖孫三代大家庭的主要成員，兒媳有贍養(yǎng)公、婆的習(xí)慣，特別是在父母年老無(wú)獨(dú)立生活能力時(shí)，多是兒媳承擔(dān)起照料老人的責(zé)任，對(duì)這種情況我國(guó)司法審判實(shí)際工作一直是給予肯定和鼓勵(lì)的[2]。

二、現(xiàn)行立法存在的問(wèn)題

（一）在實(shí)踐中，會(huì)導(dǎo)致繼承結(jié)果不公平

根據(jù)我國(guó)的傳統(tǒng)習(xí)慣法，父母的遺產(chǎn)是由子女按支進(jìn)行繼承的。例如，老人去世后，假如只有兩個(gè)子女作為第一順序繼承人，那么兩個(gè)子女平均分配老人的遺產(chǎn)。根據(jù)我國(guó)繼承法第12條的規(guī)定，假如其中一個(gè)子女死亡，并且其配偶盡了贍養(yǎng)老人的義務(wù)，就享有了第一順序繼承人的資格，這一支就可能享有代位繼承和第12條規(guī)定的兩個(gè)第一順序繼承人資格，從而取得三分之二的遺產(chǎn)。而老人的另外一個(gè)子女一支，同樣也盡了同等甚至更多的贍養(yǎng)義務(wù)，得到的第一順序繼承人資格只有一個(gè)，顯然對(duì)后一支來(lái)說(shuō)是不公平的。

此外，按照《繼承法》第12條，只有喪偶兒媳和女婿盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的才享有第一順序繼承人的資格，那么，其他主體對(duì)老人盡了主要的贍養(yǎng)或扶助義務(wù)，是不能享有第一順序繼承人的資格的，這些主體包括未喪偶的兒媳或女婿、老人的侄子、侄女、兄弟姐妹、鄰里、同事、朋友等等，顯然這是不妥的。良好的法律總是在維護(hù)社會(huì)公正，然而《繼承法》第12條在現(xiàn)行立法規(guī)定下，就導(dǎo)致了合法但不合理的繼承結(jié)果，而這樣的繼承結(jié)果是不公平的，必然為人們所鄙夷。針對(duì)有的學(xué)者認(rèn)為，“他們?yōu)榉ǘɡ^承人，以其盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)為前提條件，這就決定了不可能出現(xiàn)不公平的結(jié)果”[3]。筆者認(rèn)為，由以上例子可知不公平的結(jié)果是客觀存在的。

（二）從理論上說(shuō)，繼承權(quán)是基于特定身份而享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)利

繼承人享有繼承權(quán)必須與被繼承人存在一定的親屬關(guān)系，當(dāng)今世界一般有兩個(gè)確定法定繼承人的依據(jù)，第一，配偶關(guān)系。即只有具備合法婚姻關(guān)系的夫妻雙方有權(quán)相互繼承遺產(chǎn)；第二，血親關(guān)系。即基于婚姻關(guān)系和出生的事實(shí)而產(chǎn)生的子女、父母、祖父母、外祖父母間的直系血親關(guān)系和兄弟姐妹間的旁系血親關(guān)系。雖然各國(guó)關(guān)于這一親屬關(guān)系的范圍規(guī)定不盡相同，但姻親從來(lái)不在其中，這也是受到普遍遵循的繼承法規(guī)則。而第12條中的兩個(gè)主體只是姻親而非血親，原則上應(yīng)當(dāng)不發(fā)生繼承問(wèn)題，規(guī)定其為第一順序繼承人與法定繼承人以血緣關(guān)系和配偶關(guān)系為基礎(chǔ)相違背，這樣就會(huì)破壞整個(gè)繼承法的體系。

三、立法建議

在對(duì)我國(guó)《繼承法》修改的意見(jiàn)中，學(xué)者們對(duì)《繼承法》第12條提出了多種的修改意見(jiàn)。

（一）繼續(xù)堅(jiān)持喪偶兒媳和喪偶女婿第一順序繼承人資格的規(guī)定

有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)該繼續(xù)堅(jiān)持喪偶兒媳和喪偶女婿的第一順序繼承人資格的規(guī)定。認(rèn)為我國(guó)《繼承法》把對(duì)老人盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的喪偶兒媳和喪偶女婿作為第一順序繼承人的規(guī)定具有重要的意義：首先，有利于發(fā)揚(yáng)我國(guó)社會(huì)主義道德風(fēng)尚，促進(jìn)社會(huì)主義精神文明建設(shè)，具有現(xiàn)實(shí)意義。其次，有利于鞏固我國(guó)社會(huì)主義的家庭，促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)，喪偶兒媳和女婿能承擔(dān)贍養(yǎng)和照料老人的義務(wù)，既搞好了家庭的團(tuán)結(jié)互助，減輕了社會(huì)負(fù)擔(dān)，促進(jìn)了社會(huì)的安定團(tuán)結(jié)，有利于社會(huì)主義四化建設(shè)的進(jìn)行[4]。馬俊駒教授和余延滿教授在《民法原論》中也主張應(yīng)該繼續(xù)堅(jiān)持喪偶兒媳和喪偶女婿第一順序繼承人的資格。筆者基于如此規(guī)定在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中導(dǎo)致的不公平結(jié)果，不贊同此種說(shuō)法。

（二）取消喪偶兒媳和喪偶女婿第一順序繼承人資格的規(guī)定

有學(xué)者建議，取消喪偶兒媳和女婿第一順序繼承人的資格，轉(zhuǎn)而用第14條加以規(guī)范，使他們獲得適當(dāng)分得遺產(chǎn)的資格，對(duì)他們贍養(yǎng)老人的行為加以鼓勵(lì)。他們認(rèn)為，如果為了強(qiáng)調(diào)他們的特殊身份，強(qiáng)調(diào)這種贍養(yǎng)行為的特殊意義，可以規(guī)定，分給他們的遺產(chǎn)可以比照第一順序法定繼承人的應(yīng)得份額。這樣，既可堅(jiān)持繼承人資格的確定性和嚴(yán)肅性，又可堅(jiān)持權(quán)利義務(wù)的一致。”[5]

筆者認(rèn)為取消第12條的規(guī)定，以第14條代替第12條的作用是不妥當(dāng)?shù)摹＠碛扇缦拢菏紫龋瑔逝純合焙蛦逝寂鼍哂械谝豁樞蚶^承人資格已經(jīng)存在了二十多年，已經(jīng)深入人心，不宜直接取消這項(xiàng)規(guī)定，只需要技術(shù)性地避免其弊端就能達(dá)到雙重目的。其次，立法規(guī)定具有一定的政策導(dǎo)向性，不必因?yàn)槔碚撋戏ǘɡ^承人資格的確定依據(jù)是血緣關(guān)系和配偶關(guān)系就取消姻親關(guān)系作為第一順序法定繼承人的資格。立法者可以在設(shè)定的條件下，賦予存在姻親關(guān)系的喪偶兒媳和喪偶女婿第一順序法定繼承人的資格。

（三）有學(xué)者主張，該條款應(yīng)當(dāng)保留，但要做適當(dāng)調(diào)整

建議將法條修改為：“喪偶兒媳對(duì)公、婆，喪偶女婿對(duì)岳父、岳母，盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的，沒(méi)有代位繼承人時(shí)，作為第一順序法定繼承人參加繼承；有代位繼承人時(shí)，可以請(qǐng)求分得部分遺產(chǎn)。本法所稱的對(duì)公、婆或者岳父、岳母盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的喪偶兒媳或者喪偶女婿作為第一順序法定繼承人的，不論其是否再婚都享有權(quán)利。”理由在于：我國(guó)《繼承法》第12條的規(guī)定被認(rèn)為是我國(guó)《繼承法》在繼承順序上的一個(gè)重要特色。喪偶兒媳和女婿對(duì)老人盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)，就形成了事實(shí)上的扶養(yǎng)關(guān)系，可以給予適當(dāng)補(bǔ)償。但前后者之間是姻親而非血親，規(guī)定其為第一順序繼承人，從繼承法理論上來(lái)說(shuō)，以姻親關(guān)系為繼承資格的依據(jù)與法定繼承人以血緣或配偶關(guān)系為基礎(chǔ)相悖；從繼承的習(xí)慣規(guī)則來(lái)說(shuō)，也會(huì)與按支繼承的習(xí)俗不相符合。所以為平衡起見(jiàn)，規(guī)定只有在特定條件下，喪偶兒媳或女婿才可參與繼承。對(duì)于以上立法建議，也有學(xué)者認(rèn)為，“這樣一方面可以克服僅以配偶一方死亡且盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的兒媳或女婿就為第一順序繼承人而帶來(lái)的不公及與按支贍養(yǎng)、繼承的習(xí)俗不合的現(xiàn)象，另一方面也可以在一定程度上激勵(lì)喪偶兒媳或喪偶女婿贍養(yǎng)公、婆或岳父、岳母”[6]。筆者認(rèn)同對(duì)該條款進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整的立法建議。

四、結(jié)語(yǔ)

通過(guò)上述分析可以看出，我國(guó)《繼承法》第12條規(guī)定的喪偶兒媳和喪偶女婿作為第一順序繼承人的規(guī)定導(dǎo)致了一些繼承結(jié)果上的不公平現(xiàn)象，同時(shí)與繼承理論也存在著一定的偏頗，筆者贊同保留但要適當(dāng)調(diào)整第12條的立法建議。這樣一方面可以繼續(xù)堅(jiān)持喪偶兒媳和喪偶女婿有條件的獲得第一順序法定繼承人的資格，避免當(dāng)初立法所導(dǎo)致的現(xiàn)實(shí)中的不公平結(jié)果；另一方面也可以達(dá)到激勵(lì)喪偶兒媳和喪偶女婿積極主動(dòng)贍養(yǎng)老人的目的，實(shí)現(xiàn)立法的社會(huì)效果和法律效果的統(tǒng)一。

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篇7

一、有限責(zé)任公司公司章程限制或排除股權(quán)繼承規(guī)定的法理及效力依據(jù)

通過(guò)授權(quán)公司章程對(duì)死亡股東的股權(quán)繼承進(jìn)行限制或排除是各國(guó)有限責(zé)任公司的立法通例。 [1]之所以如此，是出于對(duì)有限責(zé)任公司人合性的維持，即在有限責(zé)任公司的股東之間存在信任關(guān)系，這種信賴關(guān)系是公司設(shè)立的前提，也是維持公司存在的基礎(chǔ)。人合性喪失，公司就可能解散清算。除此之外，有限責(zé)任公司對(duì)股東人數(shù)以及股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)限制性規(guī)定的法理根據(jù)也是有限責(zé)任公司的人合性維持的典型規(guī)定。在賦予公司章程對(duì)股權(quán)繼承進(jìn)行限制或排除的同時(shí)，法律也沒(méi)有忘記對(duì)股權(quán)繼承者繼承股權(quán)的關(guān)注，即在公司章程沒(méi)有限制或排除股權(quán)繼承時(shí)，法律一般承認(rèn)股權(quán)繼承者有權(quán)繼承股權(quán)。這樣就實(shí)現(xiàn)了法律既維持有限公司的人合性又保護(hù)繼承者的股權(quán)繼承權(quán)的雙重目的。由此也決定了各國(guó)股權(quán)繼承制度大致包括股權(quán)繼承的一般規(guī)定和以公司章程對(duì)股權(quán)繼承的限制性或排除性規(guī)定兩個(gè)方面的內(nèi)容。

那么，公司章程可在多大范圍內(nèi)作出限制甚至排除股權(quán)繼承的規(guī)定，或者說(shuō)公司章程規(guī)定的限制性或排除性條件有沒(méi)有邊界呢？這個(gè)問(wèn)題又涉及公司章程與公司法之間的關(guān)系。理解與把握這種關(guān)系，又以公司法的性質(zhì)界定為前提。至今對(duì)公司法為強(qiáng)行法抑或任意法仍是公司法理論界爭(zhēng)議的核心， [1]但在公司法歸屬于私法的認(rèn)識(shí)上卻是統(tǒng)一的。按照目前理論界推崇的公司合同理論的看法，公司本質(zhì)上是合同性的或者是契約性的，是許多自愿締結(jié)合約的當(dāng)事人（股東、債權(quán)人、董事、經(jīng)理、供應(yīng)商、客戶）之間的協(xié)議，是一套合同規(guī)則。 [2]因此，公司法實(shí)際上就是一個(gè)開(kāi)放式的標(biāo)準(zhǔn)合同體系，它補(bǔ)充著公司合同的種種缺漏，同時(shí)也在不斷地為公司合同所補(bǔ)充。 [3]體現(xiàn)公司合同理論的載體就是公司章程。公司章程是對(duì)公司及其成員有約束力的關(guān)于公司組織和行為的自治性規(guī)則和協(xié)議。通過(guò)這種協(xié)議安排和規(guī)制公司的設(shè)立以及公司的運(yùn)行。可以說(shuō)公司的設(shè)立和運(yùn)行就是股東意思自治的體現(xiàn)，或者說(shuō)是股東之間自由意志的結(jié)果。從這個(gè)意義上說(shuō)，公司法是任意法。而任意法與強(qiáng)行法區(qū)別之要點(diǎn)在于是否允許當(dāng)事人以自己的意思表示來(lái)預(yù)先排除法律之適用。 [4]正是由于法律肯認(rèn)公司章程可以預(yù)先限制或排除法律規(guī)范之適用而代之以當(dāng)事人之間的意思表示作為處理相互間關(guān)系的“準(zhǔn)據(jù)法”，公司章程限制或排除股權(quán)繼承當(dāng)以股東的自由意志來(lái)決定，或者說(shuō)股東意思自治的范圍決定股權(quán)繼承的范圍。《公司法》第76條“公司章程另有規(guī)定的除外”的規(guī)定就證明公司章程可以作出“另外規(guī)定”來(lái)預(yù)先排除或限制股權(quán)繼承一般規(guī)定的適用。從這個(gè)意義上說(shuō)，《公司法》第76條是任意法而非強(qiáng)行法。 [2]但眾所周知，當(dāng)事人的意思自治并不是漫無(wú)邊界的，而是有范圍的。這個(gè)范圍就是民法關(guān)于法律行為效力的規(guī)定。在法律規(guī)定的范圍內(nèi)當(dāng)事人可自由作出意思表示，超出法定范圍法律就應(yīng)認(rèn)定當(dāng)事人的意思表示無(wú)效。

二、有限責(zé)任公司章程限制或排除股權(quán)繼承規(guī)定的內(nèi)容及效力

《公司法》第76條中的“公司章程另有規(guī)定”的含義就是公司章程可以作出與本條前段“自然人死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格”的 “不同規(guī)定”。一般而言，股權(quán)中既有財(cái)產(chǎn)性權(quán)利又有人身性權(quán)利，前者主要是自益權(quán)，后者則以共益權(quán)來(lái)體現(xiàn)。對(duì)于自益權(quán)這種財(cái)產(chǎn)性權(quán)利當(dāng)然屬于繼承的客體和對(duì)象。而對(duì)于共益權(quán)這種具有人身性的權(quán)利因以人合性為基礎(chǔ)，并非當(dāng)然成為繼承的客體。這是域外立法的通例，也是我國(guó)理論界和實(shí)務(wù)界的通說(shuō)見(jiàn)解。因此，公司章程的“不同規(guī)定”應(yīng)當(dāng)僅限于對(duì)股權(quán)中的人身性權(quán)利，即共益權(quán)作出不同于本條前段的規(guī)定，不能對(duì)股權(quán)中的自益權(quán)作出限制或排除繼承的規(guī)定。如果對(duì)于財(cái)產(chǎn)性權(quán)利也作出限制或排除的規(guī)定，公司章程的這部分規(guī)定應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無(wú)效而不受法律保護(hù)。

“不同規(guī)定”一般是以限制性或排除性內(nèi)容來(lái)體現(xiàn)。公司章程基于有限責(zé)任公司人合性的考慮，可以采取對(duì)繼承人限制或排除，這種方式可稱為對(duì)繼承人的限制或排除；這種方式還可以再細(xì)分為對(duì)繼承人的限制與對(duì)繼承人的排除兩種類型。前者如《法國(guó)商事公司法》第44條第2款，章程可規(guī)定，配偶、繼承人、直系尊親屬、直系卑親屬，只有在按公司章程規(guī)定的條件獲得認(rèn)可后，才可以成為股東。后者如德國(guó)理論界的看法，“章程可以對(duì)繼承人進(jìn)行限制，比如股份不得由股東的家庭成員繼承，或者不得轉(zhuǎn)讓給其家庭成員”。 [5]

基于對(duì)繼承人排除的分類，這種情形中可能包括公司章程全部排除繼承人繼承股權(quán)的類型。由此，就派生出公司章程可以“另行規(guī)定”公司或公司現(xiàn)有股東收購(gòu)死亡股東股權(quán)的情形。這種情形可稱之為收購(gòu)方式。也可以采取對(duì)股權(quán)是否分割進(jìn)行限制或排除。這種方式可稱之為對(duì)股權(quán)分割的限制或排除方式。這種方式還可再細(xì)分為對(duì)股權(quán)分割的限制與排除兩種類型。前者如《德國(guó)有限責(zé)任公司法》第17條〔部分出資額的讓與〕第3款規(guī)定，在公司合同（相當(dāng)于我國(guó)《公司法》中規(guī)定的有限責(zé)任公司章程）中可以規(guī)定，在向其他股東讓與部分出資額時(shí)，以及在死亡股東的繼承人之間分割死亡股東的出資額時(shí)，無(wú)須得到公司的承認(rèn)。后者如同法第17條第6款規(guī)定，除讓與和繼承的情形外，不得分割出資額。即使對(duì)于第二種情形，也可以在公司合同中規(guī)定不得分割出資額。當(dāng)然也可以在公司章程中并用對(duì)繼承人和股權(quán)的分割的限制或排除兩種方式。

對(duì)于繼承人排除股權(quán)繼承的公司章程規(guī)定的效力如何？有兩種不同的意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認(rèn)為這樣規(guī)定存在問(wèn)題。因?yàn)閷?duì)繼承人股權(quán)繼承的排除就意味著對(duì)股權(quán)中的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的繼承也排除掉了，當(dāng)然侵害了繼承人繼承財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)屬于無(wú)效。另一種意見(jiàn)則相反，認(rèn)為對(duì)繼承人排除股權(quán)繼承應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。其立論根據(jù)就是有限公司人合性的維持。在筆者看來(lái)，這兩種分歧觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)還是在于對(duì)股權(quán)性質(zhì)的不同認(rèn)識(shí)以及有限公司人合性的維持與股權(quán)繼承人利益保護(hù)之間的不同價(jià)值判斷和趨向。對(duì)于前者，股權(quán)中的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利并非因繼承人被排除在股權(quán)繼承之外而當(dāng)然喪失。相反，股權(quán)繼承人可以依法向公司主張已屆期的股利分配請(qǐng)求權(quán)以及與死亡股東出資額相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值返還請(qǐng)求權(quán)等。這些財(cái)產(chǎn)性權(quán)利便成為繼承人繼承權(quán)的客體。另外，公司章程事先排除繼承人繼承股權(quán)中的人身性權(quán)利，一般也會(huì)對(duì)繼承人的財(cái)產(chǎn)利益作出設(shè)計(jì)和安排。即使沒(méi)有規(guī)定，股權(quán)繼承人也當(dāng)然可以行使上述股利分配請(qǐng)求權(quán)和財(cái)產(chǎn)價(jià)值返還請(qǐng)求權(quán)等。從這個(gè)角度上說(shuō)，承認(rèn)公司章程排除繼承人繼承股權(quán)中的人身性權(quán)利的規(guī)定有效更為合理，也符合域外立法的趨勢(shì)。同時(shí)，《公司法》第76條中的“公司章程另有規(guī)定”也包含排除繼承人繼承股權(quán)這種類型。本條并未將這種情形規(guī)定為無(wú)效，因此，認(rèn)定該情形為有效，符合本條規(guī)定的意旨。

在我國(guó)公司法理論及實(shí)務(wù)上，盡管對(duì)于繼承股權(quán)分割限制或排除的公司章程的有效性沒(méi)有爭(zhēng)議。但對(duì)于由此可能導(dǎo)致的法律后果卻有不同的觀點(diǎn)：一是對(duì)繼承股權(quán)分割限制可能導(dǎo)致有限公司股東人數(shù)超過(guò)法定人數(shù)。對(duì)此，一種意見(jiàn)認(rèn)為由于我國(guó)《公司法》第24條對(duì)有限責(zé)任公司最多人數(shù)為50人的規(guī)定，為一項(xiàng)強(qiáng)行法性質(zhì)的規(guī)定，因此這一沖突的結(jié)果，就會(huì)危及公司本身的存在，或者說(shuō)公司本身會(huì)因此而被強(qiáng)迫解散。 [6]另一種意見(jiàn)則認(rèn)為繼承人為數(shù)人時(shí)，數(shù)人可共同繼承，由繼承人共同享有股權(quán)。 [7]二是繼承股權(quán)分割排除可能導(dǎo)致數(shù)個(gè)繼承人共有股權(quán)。對(duì)此，一種觀點(diǎn)認(rèn)為數(shù)個(gè)繼承人共有所繼承股權(quán)的狀態(tài)終歸是一種臨時(shí)狀態(tài)。雖然在《公司法》中沒(méi)有明文禁止有限責(zé)任公司的一個(gè)股權(quán)可由數(shù)人共有，但是我國(guó)《公司法》所使用的有限責(zé)任公司股權(quán)概念，隱含著一個(gè)股權(quán)對(duì)應(yīng)一個(gè)股東的法律原則。在這一法律原則下，數(shù)人共有股權(quán)的狀態(tài)是不允許永遠(yuǎn)持續(xù)下去的。 [8]另一種意見(jiàn)如上述則認(rèn)為數(shù)人可以共同繼承股權(quán)。

在筆者看來(lái)，這兩種后果的實(shí)質(zhì)是：數(shù)個(gè)繼承人分割所繼承的股權(quán)可能導(dǎo)致股東人數(shù)超過(guò)法定最高限額；而數(shù)個(gè)繼承人不分割股權(quán)則會(huì)產(chǎn)生共有所繼承股權(quán)的問(wèn)題。前者可能與我國(guó)《公司法》第24條規(guī)定相沖突；后者則會(huì)導(dǎo)致共有股權(quán)結(jié)果的發(fā)生。對(duì)于這兩種情形我國(guó)《公司法》沒(méi)有設(shè)計(jì)相應(yīng)的處理規(guī)則，應(yīng)當(dāng)說(shuō)構(gòu)成法律漏洞，應(yīng)予補(bǔ)充。從法律適用的角度，妥善的解決辦法應(yīng)當(dāng)是：如果股權(quán)分割的結(jié)果不會(huì)導(dǎo)致股東人數(shù)超過(guò)法定限額，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定數(shù)繼承人分別繼承股權(quán)； [3]如果股權(quán)分割的結(jié)果致使股東超過(guò)法定人數(shù)，則應(yīng)當(dāng)建議數(shù)繼承人之間自行協(xié)商確定由其中的某些人或某個(gè)人（以符合法定人數(shù)的為限）繼承股權(quán)，如果協(xié)商未果，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定數(shù)人共有股權(quán)。在司法實(shí)踐中這種情形類似于顯名股東與隱名股東的關(guān)系， [9]可以參照有關(guān)規(guī)則予以處理。如《上海市高級(jí)人民法院關(guān)于審理涉及公司訴訟案件若干問(wèn)題的處理意見(jiàn)》第一條之（一）中規(guī)定，當(dāng)事人之間約定以一方名義出資（顯名投資）、另一方實(shí)際出資（隱名投資）的，此約定對(duì)公司并不產(chǎn)生效力；實(shí)際出資方不得向公司主張行使股東權(quán)利，只能首先提起確權(quán)訴訟。有限責(zé)任公司半數(shù)以上其他股東明知實(shí)際出資人出資，并且公司一直認(rèn)可其以實(shí)際股東的身份行使權(quán)利的，如無(wú)其他違背法律法規(guī)規(guī)定的情形，人民法院可以確認(rèn)實(shí)際出資人對(duì)公司享有股權(quán)。2007年1月15日施行的《山東省高級(jí)人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第36條第1款也有類似的規(guī)定。司法實(shí)踐中的這種做法實(shí)際上已經(jīng)突破了有限公司股東法定人數(shù)限制規(guī)則，承認(rèn)有限公司的股東人數(shù)可以不受法定人數(shù)的限制。這種做法也意味著股東人數(shù)限制的人合性基礎(chǔ)正在喪失。有限公司的人合性正在受到司法實(shí)踐的挑戰(zhàn)。從立法論上看，對(duì)于股權(quán)繼承導(dǎo)致股東人數(shù)超過(guò)法定人數(shù)限制的情形，可以借鑒《日本有限公司法》的有關(guān)規(guī)定處理。該法第8條〔股權(quán)人數(shù)的限制〕第1款規(guī)定，股東的人數(shù)不得超過(guò)50人。但在有特別事由的情形下，得到法院批準(zhǔn)時(shí)，不在此限。第2款規(guī)定，因繼承或遺贈(zèng)，股東人數(shù)發(fā)生變更的情形，不適用前款的規(guī)定。這種立法例一方面將股東人數(shù)限定作為一般規(guī)則，另一方面又兼顧因繼承或遺贈(zèng)等情形之發(fā)生作為股東人數(shù)限制的例外，是一種有限公司人合性與數(shù)繼承人股權(quán)繼承之間平衡兼得的科學(xué)立法模式，值得我國(guó)立法吸收借鑒。

三、自然人股東死亡后形成的限制或排除股權(quán)繼承的公司章程規(guī)定的效力

一般而言，對(duì)自然人股東死亡之前制定的限制或排除股權(quán)繼承的公司章程規(guī)定的效力沒(méi)有爭(zhēng)議。但對(duì)于股東死亡后形成的限制或排除股權(quán)繼承公司章程規(guī)定的效力問(wèn)題，則存在分歧。這種情形可以區(qū)分為不同類型：原公司章程規(guī)定股權(quán)可以繼承，自然人股東死亡后公司其他股東修改公司章程，限制或排除股權(quán)繼承；原公司章程規(guī)定了股權(quán)繼承的限制或排除，自然人股東死亡后其他股東修改公司章程作出了更為嚴(yán)苛的限制或排除條件；原公司章程限制或排除股權(quán)繼承，自然人股東死亡后其他股東修改公司章程，允許繼承人繼承股權(quán)；原公司章程對(duì)股權(quán)繼承未作規(guī)定，自然人股東死亡后其他股東修改公司章程允許或不允許繼承人繼承股權(quán)。對(duì)于第一種類型，司法實(shí)踐的一般做法是不認(rèn)可修改后的公司章程的效力。因章程的修改不符合原章程的規(guī)定，且是在糾紛發(fā)生后，將系爭(zhēng)的股份排除在外而表決通過(guò)的，故對(duì)其效力不予認(rèn)可。 [4]對(duì)于第二種至第四種類型還未見(jiàn)理論分析和相應(yīng)案例。

筆者以為，對(duì)于上述情形不能一概而論，而應(yīng)當(dāng)具體問(wèn)題具體分析，以認(rèn)定其效力。對(duì)于第一種情形，即原公司章程規(guī)定股權(quán)可以繼承，就意味著包括死亡股東在內(nèi)的股東之間已經(jīng)就股權(quán)可以繼承達(dá)成了協(xié)議。而在某一股東死亡后，其他股東作出限制或排除股權(quán)繼承的決議并據(jù)此修改公司章程，實(shí)際上是部分股東以其意思表示處分了死亡股東的股權(quán)，系無(wú)權(quán)處分。如果繼承人認(rèn)可，則是事后追認(rèn)，如果不予認(rèn)可，則事后作出的限制或排除股權(quán)繼承的公司章程的相關(guān)條款無(wú)效。 [5]這種意思表示行為所侵害的是法定繼承人、遺囑繼承人、受遺贈(zèng)人以及扶養(yǎng)人的股權(quán)繼承權(quán)。 [6]另外，從公司法上看，我國(guó)《公司法》對(duì)公司章程的修改采法定多數(shù)表決權(quán)制。 [7]在自然人股東已經(jīng)死亡，其繼承人未參加股東會(huì)，其股權(quán)處于無(wú)人代為行使的狀態(tài)下，限制或排除股東繼承，公司章程是否符合表決權(quán)的法定比例（三分之二以上表決權(quán)）也成為一個(gè)問(wèn)題。由此，對(duì)于司法實(shí)踐中的這種做法應(yīng)當(dāng)肯定。對(duì)于第二種情形大致應(yīng)當(dāng)作與第一種情形相同的解釋，即苛刻的限制或排除股權(quán)繼承的公司章程不應(yīng)當(dāng)對(duì)股權(quán)繼承人產(chǎn)生約束力。對(duì)于第三種情形，因?yàn)樾薷暮蟮墓菊鲁虒?duì)繼承人有利，如果繼承人同意，應(yīng)當(dāng)視為繼承人與其他股東之間達(dá)成了新的協(xié)議，但繼承人繼受股權(quán)的根據(jù)不是修改后的公司章程而是其與其他股東之間達(dá)成的協(xié)議，只不過(guò)這種協(xié)議是繼承人事后對(duì)其他股東的意思表示這種要約全部接受（承諾）而已。相反，如果繼承人不同意，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)原公司章程的規(guī)定進(jìn)行處理。對(duì)于第四種情形中其他股東修改公司章程不允許繼承人繼承股權(quán)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)作與第一種和第二種情形相同的理解，即這種事后限制或排除繼承人繼承股權(quán)的規(guī)定對(duì)繼承人不生效力，繼承人有權(quán)依據(jù)《公司法》第76條規(guī)定繼承股權(quán)；但對(duì)于其他股東修改公司章程允許繼承人繼承股權(quán)的情形，因?yàn)檫@種規(guī)定與《公司法》第76條前段規(guī)定完全相同，應(yīng)當(dāng)視為修改后的公司章程未作出與本條不同的規(guī)定。因此，繼承人亦有權(quán)依據(jù)《公司法》第76條前段規(guī)定繼承股權(quán)。

與此相關(guān)的另外一個(gè)問(wèn)題是，如果公司章程規(guī)定“繼承人是否繼承股權(quán)由股東會(huì)決議決定”這樣的表述，其效力如何？這種情形的特殊性在于公司章程有規(guī)定，但具有不確定性。只有待自然人股東死亡后通過(guò)股東會(huì)決議才能確定。其結(jié)果可能是允許股權(quán)繼承，也可能限制或排除股權(quán)繼承。這個(gè)問(wèn)題既涉及公司章程另有規(guī)定，也涉及到自然人股東死亡后才作出決議以使另有規(guī)定特定化兩個(gè)方面的問(wèn)題。這種情形與原公司章程沒(méi)有規(guī)定限制或排除股權(quán)繼承顯然不同。因?yàn)樗幸?guī)定，只是規(guī)定不明確而已。也與公司章程有規(guī)定而在自然人股東死亡后股東會(huì)另行作出決議修改公司章程有別。因?yàn)椋蓶|作出決議是根據(jù)公司章程的規(guī)定而為之。因此，從意思表示的角度看，如果沒(méi)有導(dǎo)致無(wú)效的其他方面的原因，這樣的規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。同時(shí)，因?yàn)楣菊鲁藤x予其他股東以決議形式?jīng)Q定繼承人股權(quán)繼承的命運(yùn)，與前述事后股東決議修改公司章程涉及多數(shù)表決權(quán)的問(wèn)題亦無(wú)關(guān)。只要現(xiàn)行股東或者基于股權(quán)比例表決或者人頭表決作出決議，決議內(nèi)容就直接決定股權(quán)能否由繼承人繼承。

注釋:

[1] 如《德國(guó)有限公司法》第15條、《法國(guó)商事公司法》第44條和《意大利民法典》第2479條。

[2] 在股權(quán)繼承案件中，股權(quán)繼承人是否只能選擇股權(quán)繼承，不能選擇繼承股權(quán)轉(zhuǎn)讓后的對(duì)價(jià)，確是一個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題。因?yàn)檫@個(gè)問(wèn)題不在本文的研究范圍之內(nèi)，故在本文中不涉及。但筆者會(huì)另行著文研究。

[3] 我國(guó)司法實(shí)踐中一種意見(jiàn)認(rèn)為，考慮到股權(quán)價(jià)值的確定比較困難，同一順序的繼承人所繼承的股權(quán)份額宜均等分割。“張明娣、胡某春訴鄭松菊、胡奕飛遺產(chǎn)繼承糾紛案”，參見(jiàn)陶海榮：“公司的股權(quán)繼承和收益分割”，載《人民司法.案例》2007年第18期。但筆者認(rèn)為，也不排除經(jīng)約定采取不均等分割的方案。

[4]“陶冶訴上海良代有線電視有限公司股東權(quán)糾紛案”上海市第二中級(jí)人民法院[2006]滬二中民三（商）終第243號(hào)判決書。詳細(xì)內(nèi)容和分析請(qǐng)參見(jiàn)袁秀挺：“繼承人對(duì)股權(quán)原則上可全面概括的繼承”，載《人民法院報(bào)》2006年9月7日第6版（案例指導(dǎo)）。

篇8

筆者同意第二種觀點(diǎn)，公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)受理繼承人之外的遺產(chǎn)取得人申請(qǐng)的取得遺產(chǎn)公證。 

第一，繼承人之外的遺產(chǎn)取得人取得遺產(chǎn)公證符合《繼承法》和《公證法》等法律的有關(guān)規(guī)定。首先， 繼承人之外的遺產(chǎn)取得人取得遺產(chǎn)公證的證明對(duì)象是酌分遺產(chǎn)權(quán)。我國(guó)《繼承法》第十四條規(guī)定：對(duì)繼承人以外的依靠被繼承人扶養(yǎng)的缺乏勞動(dòng)能力又沒(méi)有生活來(lái)源的人，或者繼承人以外的對(duì)被繼承人扶養(yǎng)較多的人，可以分給他們適當(dāng)?shù)倪z產(chǎn)。對(duì)此，學(xué)界通常稱之為酌給遺產(chǎn)制度，是繼承制度的有機(jī)組成部分，繼承人之外的遺產(chǎn)取得人所享有的權(quán)利被稱為酌分遺產(chǎn)權(quán)。繼承人之外的遺產(chǎn)取得人取得遺產(chǎn)的民事法律行為應(yīng)當(dāng)成為公證的證明對(duì)象。其次，繼承人之外的遺產(chǎn)取得人取得遺產(chǎn)公證符合《公證程序規(guī)則》關(guān)于公證事項(xiàng)受理?xiàng)l件的規(guī)定。根據(jù)《公證程序規(guī)則》第十九條的規(guī)定，符合下列條件的申請(qǐng)，公證機(jī)構(gòu)可以受理：（一）申請(qǐng)人與申請(qǐng)公證的事項(xiàng)有利害關(guān)系；（二）申請(qǐng)人之間對(duì)申請(qǐng)公證的事項(xiàng)無(wú)爭(zhēng)議；（三）申請(qǐng)公證的事項(xiàng)符合《公證法》第十一條規(guī)定的范圍；（四）申請(qǐng)公證的事項(xiàng)符合《公證法》第二十五條的規(guī)定和該公證機(jī)構(gòu)在其執(zhí)業(yè)區(qū)域內(nèi)可以受理公證業(yè)務(wù)的范圍。根據(jù)《公證程序規(guī)則》第十九條的規(guī)定，遺產(chǎn)取得人提出公證申請(qǐng)須符合：（1）遺產(chǎn)取得人與其所申請(qǐng)取得的遺產(chǎn)存在利害關(guān)系；（2）其他繼承人對(duì)取得遺產(chǎn)沒(méi)有爭(zhēng)椋、自愿向公證機(jī)構(gòu)申請(qǐng)辦理公證取得遺產(chǎn)。《公證法》第十一條規(guī)定了十一大項(xiàng)的公證事項(xiàng)，第一至第十大項(xiàng)有明確的法定公證事項(xiàng)名稱，第十一大項(xiàng)規(guī)定了“自然人、法人或者其他組織自愿申請(qǐng)辦理的其他公證事項(xiàng)”，由此可以看出，《公證法》的立法目的并不是將公證事項(xiàng)限定為已確定的事項(xiàng)名稱，而是相對(duì)尊重當(dāng)事人的意愿。在滿足上述條件的情況下，公證機(jī)構(gòu)沒(méi)有理由拒絕遺產(chǎn)取得人的申請(qǐng)。 

第二，繼承人之外的遺產(chǎn)取得人取得遺產(chǎn)公證可以成為遺產(chǎn)取得人取得遺產(chǎn)的有效途徑。多年實(shí)踐已經(jīng)讓房地產(chǎn)管理部門，金融部門等相關(guān)部門認(rèn)可了繼承公證書的效力，繼承公證為這些部門厘清了繼承法律關(guān)系，確定了繼承權(quán)利義務(wù)，化解了法律風(fēng)險(xiǎn)，公證書成為了繼承人繼承遺產(chǎn)的重要法律文書依據(jù)。根據(jù)《房屋登記辦法》第三十三條第一款第四項(xiàng)的規(guī)定：申請(qǐng)房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，應(yīng)當(dāng)提交證明房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移的材料。繼承人之外的遺產(chǎn)取得人想要實(shí)現(xiàn)酌分遺產(chǎn)權(quán)，就應(yīng)當(dāng)向有關(guān)部門提交證明自己享有權(quán)利的材料。取得遺產(chǎn)公證完全可以為遺產(chǎn)取得人提供證明其取得遺產(chǎn)的公證文書，幫助其實(shí)現(xiàn)權(quán)利。 

篇9

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A

[文章編號(hào)] 1006-5024(2007)08-0146-03

[作者簡(jiǎn)介] 張慶俠，河北工業(yè)大學(xué)分校副教授，研究方向?yàn)楣痉ā⒈ｋU(xiǎn)法、票據(jù)法。(河北 廊坊 065000)

在人身保險(xiǎn)實(shí)務(wù)中，由于被保險(xiǎn)人和受益人通常是夫妻關(guān)系、父母子女關(guān)系或其他密切關(guān)系，因此，在發(fā)生意外事故如車禍、飛機(jī)失事、火災(zāi)、洪災(zāi)、地震等時(shí)，他們往往會(huì)在一起，遭遇共同災(zāi)難。當(dāng)被保險(xiǎn)人與受益人在同一事件中死亡而又無(wú)法確定死亡順序時(shí)，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)如何給付被保險(xiǎn)人的身故保險(xiǎn)金，我國(guó)保險(xiǎn)法對(duì)此無(wú)明文規(guī)定。為此，本文試圖探討此種情形下死亡的推定規(guī)則及其法律精神，希望對(duì)該問(wèn)題的澄清有所裨益。

一、源于同時(shí)死亡之案例

2003年因生意需要王某向朋友劉某借了40萬(wàn)元。8月，王某為自己購(gòu)買了一份保險(xiǎn)金額為30萬(wàn)元的人身保險(xiǎn)，受益人為王妻。10月，王某買了一輛20萬(wàn)元左右的轎車并投保了車損險(xiǎn)等。2004年5月的一天，王某夫婦在一次交通意外事故中不幸遇難，車毀人亡。保險(xiǎn)公司理賠后，王某的兒子從壽險(xiǎn)公司獲得理賠款30萬(wàn)元，從財(cái)險(xiǎn)公司獲理賠款15萬(wàn)元。8月，劉某拿著王某生前給自己寫得40萬(wàn)元的借條找到王某的兒子，要求以該筆保險(xiǎn)金歸還其父生前所欠債務(wù)的本金和利息，王某的兒子以借款字據(jù)上的借款人不是自己為由拒絕了劉某。劉某于是將王某的兒子訴至法院。由于沒(méi)有證據(jù)證明被保險(xiǎn)人王某和指定受益人王妻死亡的先后順序，因此，壽險(xiǎn)合同中涉及的30萬(wàn)元保險(xiǎn)金應(yīng)當(dāng)如何給付，法院產(chǎn)生了分歧。

一種意見(jiàn)認(rèn)為，被保險(xiǎn)人王某和受益人王妻在同一事件中死亡而又無(wú)法判斷誰(shuí)先死亡，應(yīng)參照最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第2條之規(guī)定，推定王某和王妻同時(shí)死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承，即王妻的受益權(quán)歸于消滅，理賠金作為被保險(xiǎn)人王某的遺產(chǎn)由其兒子繼承，因此，王某的兒子應(yīng)以此償還其父親生前所欠債務(wù)。

另一種意見(jiàn)認(rèn)為，應(yīng)推定被保險(xiǎn)人王某先死亡，保險(xiǎn)金應(yīng)作為指定受益人王妻的遺產(chǎn)由其兒子繼承，王某的兒子因繼承的是母親的遺產(chǎn)，因此，沒(méi)有義務(wù)用該筆保險(xiǎn)金為其父親償還債務(wù)。對(duì)上述兩種意見(jiàn)筆者不敢茍同。

二、基于司法解釋的多維思考

針對(duì)上述案例及其相關(guān)分析，從司法角度看有多方面值得探討和思考的問(wèn)題。

第一，不能簡(jiǎn)單地援引最高人民法院有關(guān)繼承人死亡順序推定的司法解釋

我國(guó)《保險(xiǎn)法》A22(3)規(guī)定：“受益人是指人身保險(xiǎn)合同中由被保險(xiǎn)人或者投保人指定的享有保險(xiǎn)金請(qǐng)求權(quán)的人，投保人、被保險(xiǎn)人可以為受益人”即保險(xiǎn)受益人的受益權(quán)源于被保險(xiǎn)人和投保人的指定。而最高人民法院的司法解釋是以繼承人與被繼承人之間存在的法定權(quán)利義務(wù)關(guān)系為基礎(chǔ)，而且繼承人享有的對(duì)被繼承人遺產(chǎn)的繼承權(quán)與其對(duì)被繼承人生前所盡的義務(wù)是對(duì)等的。但是受益人不一定是繼承人，即使是繼承人，受益權(quán)也不同于繼承權(quán)，因此，不能以繼承人和被繼承人之間的關(guān)系衡量被保險(xiǎn)人與受益人之間的關(guān)系。特別是當(dāng)同時(shí)死亡的被保險(xiǎn)人與受益人不存在繼承關(guān)系時(shí)，適用該司法解釋則近乎荒唐。

第二，確立、保障被保險(xiǎn)人的人身和財(cái)產(chǎn)利益是保險(xiǎn)法的核心理念

保險(xiǎn)法以保護(hù)被保險(xiǎn)人的利益為重心來(lái)配置法律資源，分配保險(xiǎn)合同中的權(quán)利和義務(wù)，構(gòu)造保險(xiǎn)合同權(quán)利制度。在保險(xiǎn)合同中，投保人與保險(xiǎn)人在不違背保險(xiǎn)法強(qiáng)制性規(guī)定的前提下可依合同自由原則訂立保險(xiǎn)合同，投保人負(fù)有交付保險(xiǎn)費(fèi)的義務(wù)。與一般民事合同不同的是，投保人并不因投保而當(dāng)然地享有保險(xiǎn)合同利益，保險(xiǎn)合同利益實(shí)際上是為被保險(xiǎn)人或受益人而存在。《保險(xiǎn)法》A22(2)規(guī)定：“被保險(xiǎn)人是指其財(cái)產(chǎn)或人身受保險(xiǎn)合同保障，享有保險(xiǎn)金請(qǐng)求權(quán)的人。”基于保險(xiǎn)利益原則，保險(xiǎn)法強(qiáng)調(diào)投保人或被保險(xiǎn)人與危險(xiǎn)依附的載體必須具有利害關(guān)系保險(xiǎn)合同才有效。因危險(xiǎn)不發(fā)生被保險(xiǎn)人保有現(xiàn)有利益，因保險(xiǎn)危險(xiǎn)發(fā)生被保險(xiǎn)人受到經(jīng)濟(jì)、身體乃至生命的損害。因此保險(xiǎn)合同生效后真正受保險(xiǎn)保障的是被保險(xiǎn)人，他作為保險(xiǎn)危險(xiǎn)發(fā)生載體的歸屬者享有法定的保險(xiǎn)合同利益，是當(dāng)然的、絕對(duì)的第一位的保險(xiǎn)受益人，享有保險(xiǎn)金請(qǐng)求權(quán)。該請(qǐng)求權(quán)是依保險(xiǎn)法的強(qiáng)制性規(guī)定產(chǎn)生的，不受投保人與保險(xiǎn)人約定的影響。因此，從本質(zhì)上說(shuō)被保險(xiǎn)人的保險(xiǎn)金請(qǐng)求權(quán)不是基于其被保險(xiǎn)人而是基于其當(dāng)然受益人的地位而依法享有的。

第三，正確理解和把握受益人與被保險(xiǎn)人的利益關(guān)系

《保險(xiǎn)法》A22(3)規(guī)定：“受益人是指人身保險(xiǎn)合同中由被保險(xiǎn)人或投保人指定的享有保險(xiǎn)金請(qǐng)求權(quán)的人，投保人、被保險(xiǎn)人可以為受益人”；A61 (1)規(guī)定：“人身保險(xiǎn)的受益人由被保險(xiǎn)人或投保人指定，投保人指定受益人時(shí)須經(jīng)被保險(xiǎn)人同意”。從上述內(nèi)容來(lái)看，投保人似乎可以指定受益人，但投保人指定受益人時(shí)須經(jīng)被保險(xiǎn)人同意。因此，受益人的產(chǎn)生實(shí)際上是由被保險(xiǎn)人的同意權(quán)來(lái)控制的。

在人身保險(xiǎn)合同中，雖然被保險(xiǎn)人與受益人均可享有受領(lǐng)保險(xiǎn)金的權(quán)利，但二者受領(lǐng)保險(xiǎn)金的前提條件和種類不同。在通常情況下，基于保險(xiǎn)合同產(chǎn)生的利益由被保險(xiǎn)人享有。依照保險(xiǎn)原理，在單純的生存保險(xiǎn)、年金保險(xiǎn)、重大疾病保險(xiǎn)和住院醫(yī)療保險(xiǎn)中，因被保險(xiǎn)人健在且合同主要是為被保險(xiǎn)人今后養(yǎng)老、醫(yī)藥花費(fèi)和醫(yī)療診治等提供一份保障，因此受益人只能是被保險(xiǎn)人，保險(xiǎn)公司不受理其他受益人的指定。在含有死亡因素的人身保險(xiǎn)和死亡保險(xiǎn)合同中，由于保險(xiǎn)事故的發(fā)生導(dǎo)致被保險(xiǎn)人死亡，因此在法律技術(shù)處理上，保險(xiǎn)法另外單設(shè)受益人，在被保險(xiǎn)人不能或不愿享有合同利益的時(shí)候，使被保險(xiǎn)人可以按照自己的意思將合同利益處分給符合其需要的受益人。因此，受益人的受益權(quán)是為滿足被保險(xiǎn)人利益而設(shè)，是被保險(xiǎn)人按其自己意思處分合同利益的結(jié)果，為受益人利益而投保實(shí)際上是被保險(xiǎn)人按其自身意思控制、處分保險(xiǎn)合同利益的結(jié)果。受益人依據(jù)被保險(xiǎn)人的指定享有受益權(quán)，實(shí)際上是被保險(xiǎn)人利益的延伸，被保險(xiǎn)人最終控制著保險(xiǎn)合同的命運(yùn)和利益歸屬。

因此，受益人的存在是為了解決何人具有享受保險(xiǎn)合同利益的權(quán)利。被保險(xiǎn)人可以自己為受益人，亦可以他人為受益人，當(dāng)保險(xiǎn)合同未約定或無(wú)法判斷受益人時(shí)，理所應(yīng)當(dāng)推定被保險(xiǎn)人為受益人。

第四，身故保險(xiǎn)金應(yīng)界定為特設(shè)的債權(quán)，而非被保險(xiǎn)人的遺產(chǎn)

遺產(chǎn)系公民死亡時(shí)遺留的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)，具有遺留性、財(cái)產(chǎn)性、個(gè)人性與合法性。而死亡保險(xiǎn)金于被保險(xiǎn)人死亡前毋需給付，于被保險(xiǎn)人死亡且屬于保險(xiǎn)人保險(xiǎn)責(zé)任范圍時(shí)方需給付，并非被保險(xiǎn)人死亡時(shí)遺留的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)，純屬投保人或被保險(xiǎn)人為受益人之利益而設(shè)定的債權(quán)。死亡保險(xiǎn)金既非遺產(chǎn)，又何來(lái)遺產(chǎn)繼承之說(shuō)。因此，無(wú)論是繼承人受領(lǐng)的身故保險(xiǎn)金，還是指定受益人受領(lǐng)的身故保險(xiǎn)金，均非被保險(xiǎn)人的遺產(chǎn)，都是人身保險(xiǎn)合同的投保人、被保險(xiǎn)人為他人利益而設(shè)定的債權(quán)。

我國(guó)保險(xiǎn)法A64條(1)規(guī)定：“被保險(xiǎn)人死亡后，遇有下列情形之一的，保險(xiǎn)金作為被保險(xiǎn)人的遺產(chǎn)，由保險(xiǎn)人向被保險(xiǎn)人的繼承人履行給付保險(xiǎn)金的義務(wù)： (一)沒(méi)有指定受益人的； (二)受益人先于被保險(xiǎn)人死亡，沒(méi)有其他受益人的； (三)受益人依法喪失受益權(quán)或者放棄受益權(quán)，沒(méi)有其他受益人的。”筆者認(rèn)為，上述情形下將被保險(xiǎn)人的身故保險(xiǎn)金作為被保險(xiǎn)人的遺產(chǎn)既沒(méi)有理論依據(jù)，也無(wú)法真正尊重和滿足投保人和被保險(xiǎn)人的投保意愿。投保人或被保險(xiǎn)人之所以投保，一方面為了生前尋求一份保險(xiǎn)保障，更重要的是體現(xiàn)了他們對(duì)家庭的一份責(zé)任，即當(dāng)自己發(fā)生意外時(shí)不會(huì)因此給自己的親人今后的生活造成巨大的影響，因此，被保險(xiǎn)人希望自己的身故保險(xiǎn)金能夠全部留給自己的親人。但是如果上述情形下被保險(xiǎn)人的身故保險(xiǎn)金被法律視為被保險(xiǎn)人的遺產(chǎn)來(lái)對(duì)待，那么按繼承法的相關(guān)規(guī)定只有在清償完被保險(xiǎn)人生前債務(wù)后，還有剩余的才能歸被保險(xiǎn)人的家人所有。其結(jié)果不僅使被保險(xiǎn)人親人今后的生活雪上加霜，也無(wú)法滿足和了卻被保險(xiǎn)人的心愿。

第五，被保險(xiǎn)人和受益人同時(shí)死亡且無(wú)法判定先后順序時(shí)的受益權(quán)歸屬問(wèn)題的確立

依照我國(guó)保險(xiǎn)法的規(guī)定，受益人享有和行使受益權(quán)必須符合法定條件：(一)保險(xiǎn)事故已經(jīng)發(fā)生。(二)被保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)合同中指定了第三人為受益人。(三)保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)受益人仍生存。(四)受益人不存在失權(quán)、棄權(quán)的情形。失權(quán)是指受益人因故意造成被保險(xiǎn)人死亡或者傷殘的，或者故意殺害被保險(xiǎn)人未遂的，依法喪失受益權(quán)。棄權(quán)，則指受益人拒絕享有本應(yīng)享有的保險(xiǎn)金給付請(qǐng)求權(quán)的意思表示。本案中，被保險(xiǎn)人與受益人在同一事件中同時(shí)死亡又沒(méi)有證據(jù)來(lái)確定兩者之間的死亡順序，對(duì)此種情形下保險(xiǎn)人應(yīng)該適用何種規(guī)則支付保險(xiǎn)金呢?

一些法官認(rèn)為，在本案中應(yīng)推定被保險(xiǎn)人先于受益人死亡，受益權(quán)有效；因受益人也已經(jīng)死亡，保險(xiǎn)金應(yīng)作為受益人的遺產(chǎn)由其繼承人繼承。筆者認(rèn)為不妥，因?yàn)楸ｋU(xiǎn)受益權(quán)并非繼承權(quán)。由于我國(guó)保險(xiǎn)法沒(méi)有要求被保險(xiǎn)人與指定受益人必須具有保險(xiǎn)利益，所以，當(dāng)保險(xiǎn)受益人不是被保險(xiǎn)人的繼承人時(shí)，按此觀點(diǎn)勢(shì)必導(dǎo)致與被保險(xiǎn)人關(guān)系疏遠(yuǎn)甚至毫無(wú)任何利害關(guān)系的人獲得了保險(xiǎn)金，而與被保險(xiǎn)人關(guān)系更為密切的人反而不能獲得保險(xiǎn)金，其結(jié)果有違被保險(xiǎn)人參加保險(xiǎn)的初衷和保險(xiǎn)制度設(shè)立的目的。

保險(xiǎn)法的精神在于以被保險(xiǎn)人利益為重心分配權(quán)利義務(wù)，以此來(lái)設(shè)計(jì)保險(xiǎn)合同的主體及其權(quán)利。保險(xiǎn)法的宗旨在于成就被保險(xiǎn)人的生活，因此，在被保險(xiǎn)人與受益人于同一事件中死亡而不能確定死亡先后的，應(yīng)按照有利于被保險(xiǎn)人的準(zhǔn)則推定受益人先死亡。

就本案來(lái)說(shuō)，因受益人不符合在保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)仍生存的條件，因此，此種情形下指定受益人王妻的受益權(quán)應(yīng)歸于消滅，基于保險(xiǎn)合同產(chǎn)生的利益應(yīng)回歸于被保險(xiǎn)人王某。

第六，國(guó)外立法模式和司法實(shí)踐運(yùn)用類比分析

在美國(guó)，如果被保險(xiǎn)人和第一順位受益人在同一災(zāi)難中喪生，二者同時(shí)死亡，或者無(wú)法確定誰(shuí)先死亡，則多數(shù)州采1940年的《同時(shí)死亡示范法》(The Uniform Simulaneous DeathAct) 規(guī)定，人壽保險(xiǎn)或意外傷害保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人和受益人已經(jīng)死亡，但無(wú)足夠的證據(jù)可以排除其同時(shí)死亡的，則保險(xiǎn)金應(yīng)當(dāng)以被保險(xiǎn)人后于受益人死亡的原則予以分配，保險(xiǎn)金由仍生存的受益人或被保險(xiǎn)人的繼承人受領(lǐng)。除非被保險(xiǎn)人在死亡前對(duì)已指定的受益人予以變更或撤銷，否則發(fā)生保險(xiǎn)事故，保險(xiǎn)人應(yīng)向被保險(xiǎn)人的繼承人給付保險(xiǎn)金。但是，如果受益人比被保險(xiǎn)人后死，哪怕間隔時(shí)間很短，保險(xiǎn)人也不能援引《同時(shí)死亡示范法》。因?yàn)槭芤嫒艘严碛屑鹊美妫谑芤嫒怂劳鰰r(shí)，保險(xiǎn)金已成為受益人的遺產(chǎn)。

在日本人身保險(xiǎn)實(shí)務(wù)上，如果保險(xiǎn)合同沒(méi)有指定受益人，雖然按照保單條款的規(guī)定，死亡保險(xiǎn)金也是支付給被保險(xiǎn)人的法定繼承人，但日本的保險(xiǎn)立法為了保護(hù)受益人的利益，未將這種情況下的死亡保險(xiǎn)金作為被保險(xiǎn)人的遺產(chǎn)來(lái)處理，而是將死亡保險(xiǎn)金的請(qǐng)求權(quán)作為繼承人固有的權(quán)利，而死亡保險(xiǎn)金則是其固有的財(cái)產(chǎn)，這也是保險(xiǎn)合同債權(quán)不同于一般債權(quán)的地方。這樣處理的結(jié)果，被保險(xiǎn)人的法定繼承人對(duì)保險(xiǎn)公司支付的死亡保險(xiǎn)金享有完整的權(quán)利，不必用其清償被保險(xiǎn)人的生前債務(wù)。同時(shí)，根據(jù)保險(xiǎn)法的通例，權(quán)利人根據(jù)保險(xiǎn)合同獲得的保險(xiǎn)金在稅法上不征收個(gè)人所得稅，在征收遺產(chǎn)稅的國(guó)家，在保險(xiǎn)金所得上亦不征收遺產(chǎn)稅。這使得被保險(xiǎn)人或受益人根據(jù)保險(xiǎn)合同能獲得更優(yōu)越的保護(hù)。

綜上所述，不論保險(xiǎn)受益人與被保險(xiǎn)人是何種關(guān)系，也不論保險(xiǎn)受益人是否為被保險(xiǎn)人的繼承人，處理被保險(xiǎn)人與受益人于同一事件中死亡而不能確定時(shí)間先后的均應(yīng)按照有利于被保險(xiǎn)人的準(zhǔn)則推定受益人先死亡，基于保險(xiǎn)合同產(chǎn)生的利益回歸于被保險(xiǎn)人，并借鑒日本的做法，由被保險(xiǎn)人的法定繼承人作為法定受益人享有死亡保險(xiǎn)金而不是作為被保險(xiǎn)人的遺產(chǎn)來(lái)處理。即在本案中，王某投保的壽險(xiǎn)合同中涉及的30萬(wàn)元保險(xiǎn)金應(yīng)由王某的兒子作為法定受益人領(lǐng)取并且無(wú)須清償王某的生前債務(wù)。

三、進(jìn)一步完善我國(guó)保險(xiǎn)立法的啟示

我國(guó)保險(xiǎn)法沒(méi)有對(duì)被保險(xiǎn)人與受益人在同一事件中死亡而又不能確定先后順序時(shí)，如何確定其死亡先后作出規(guī)定，系法律的遺漏，在現(xiàn)行法的條件下，也不能通過(guò)法律解釋來(lái)解決，只有依賴法律修正才能予以解決。有鑒于此，筆者認(rèn)為，我國(guó)保險(xiǎn)法應(yīng)修改和增加如下內(nèi)容：

1.完善保險(xiǎn)受益人制度

為矯正我國(guó)保險(xiǎn)立法有關(guān)受益人規(guī)定的缺陷，完善保險(xiǎn)受益人制度，筆者認(rèn)為，應(yīng)借鑒日本保險(xiǎn)立法和實(shí)務(wù)的經(jīng)驗(yàn)，在人身保險(xiǎn)合同中，根據(jù)受益人產(chǎn)生的原因?qū)⑹芤嫒朔譃橹付ㄊ芤嫒撕头ǘㄊ芤嫒耍?duì)我國(guó)《保險(xiǎn)法》相關(guān)條文作出修改。現(xiàn)行《保險(xiǎn)法》A22 (3)可修改為：“受益人是指人身保險(xiǎn)合同中基于投保人、被保險(xiǎn)人的指定或法律的規(guī)定，而于被保險(xiǎn)人死亡時(shí)對(duì)保險(xiǎn)人享有身故保險(xiǎn)金請(qǐng)求權(quán)的人。”第64條可修改為：“投保人或被保險(xiǎn)人未指定受益人的；或指定受益人先于被保險(xiǎn)人死亡，或指定受益人喪失受益權(quán)、放棄受益權(quán)，又無(wú)其他指定受益人的，由被保險(xiǎn)人的法定繼承人作為法定受益人。”“法定受益人的受益順序依法定繼承人的繼承順序。”“同一順序的法定受益人為二人以上的，平均受益。”

2.堅(jiān)持科學(xué)、合理的受益權(quán)利配置原則

為貫徹保險(xiǎn)法以被保險(xiǎn)人利益為重心的權(quán)利配置原則，使保險(xiǎn)法上主體之間的權(quán)利結(jié)構(gòu)保持統(tǒng)一性，現(xiàn)行保險(xiǎn)法應(yīng)增設(shè)一條規(guī)則，其內(nèi)容如下：“當(dāng)被保險(xiǎn)人與受益人于同一事件中死亡而不能確定時(shí)間先后時(shí)，推定受益人先于被保險(xiǎn)人死亡，被保險(xiǎn)人的法定繼承人為法定受益人。如果指定受益人為多人，其中之一死亡時(shí)，則由生存的其他受益人受益保險(xiǎn)金。

篇10

關(guān)于繼承發(fā)生根據(jù)的學(xué)說(shuō)有很多種，但綜合看來(lái)，最具有影響力是死后扶養(yǎng)說(shuō)和死者意愿說(shuō)。

（1）死后扶養(yǎng)說(shuō)從家庭職能出發(fā)，認(rèn)為死者對(duì)家庭成員負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)，所以死后其財(cái)產(chǎn)仍應(yīng)用于扶養(yǎng)家庭成員，以保障他們生活所需，該說(shuō)在公民財(cái)產(chǎn)數(shù)量很少的歷史條件下具有其合理性。但是改革開(kāi)放以來(lái)，公民財(cái)產(chǎn)有了極大增加，而且財(cái)產(chǎn)已經(jīng)從單純生活資料發(fā)展為包含生產(chǎn)資料在內(nèi)的混合性財(cái)產(chǎn)。

（2）死者意愿說(shuō)認(rèn)為繼承發(fā)生的根據(jù)是死者生前處分自己身后財(cái)產(chǎn)的愿望。在公民財(cái)產(chǎn)極大增長(zhǎng)的時(shí)代，人們對(duì)身后財(cái)產(chǎn)分配的重視程度有了顯著提升，依據(jù)死者意愿說(shuō)設(shè)計(jì)繼承制度具有重要意義。忽視這個(gè)問(wèn)題，繼承制度將因違反多數(shù)人的意愿難以得到社會(huì)認(rèn)同。

綜上，從死后扶養(yǎng)說(shuō)和死者意愿說(shuō)本質(zhì)屬性上來(lái)分析，用死者意愿說(shuō)解決夫妻財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)問(wèn)題，更符合夫妻共同創(chuàng)造財(cái)產(chǎn)的表現(xiàn)形態(tài)及夫妻一方真實(shí)意愿。

二、夫妻財(cái)產(chǎn)繼承各國(guó)立法

如果說(shuō)血親繼承人繼承的根據(jù)是血緣關(guān)系，那么夫妻繼承權(quán)則來(lái)自合法婚姻關(guān)系。在正常情況下，夫妻之間關(guān)系是相互依賴程度最強(qiáng)的。當(dāng)一方死亡時(shí)，總是希望將財(cái)產(chǎn)首先留給對(duì)方，基于此，世界各國(guó)都將夫妻一方作為主要繼承人。

（一）德國(guó)

德國(guó)民法第1931條規(guī)定了配偶法定繼承權(quán)，順位不固定，在與第一順位即主要為子女一同繼承時(shí)的繼承份額為遺產(chǎn)四分之一，但這并非配偶最終可獲得之遺產(chǎn)，還須視夫妻財(cái)產(chǎn)制再做調(diào)整。該法在第1371條明確規(guī)定了死亡情形下的財(cái)產(chǎn)增加額均衡。

為防止被繼承人以遺囑形式修改法定繼承順序和份額，德國(guó)民法第2303條規(guī)定了特留份權(quán)利人的范圍，配偶乃特留份權(quán)利人之一，特留份為法定繼承份二分之一。

（二）日本

《日本民法典》第900條規(guī)定，配偶和子女一起繼承時(shí)，其應(yīng)繼份為二分之一；與直系尊親屬一起繼承時(shí)，其應(yīng)繼份為三分之二；與兄弟姐妹一起繼承時(shí)，其應(yīng)繼份為四分之三。

除此之外，為防止被繼承人以遺囑形式修改法定繼承順序和份額，該法第1028條第2款規(guī)定：配偶特留份為法定繼承權(quán)之二分之一。

（三）美國(guó)

按照美國(guó)《統(tǒng)一遺囑檢驗(yàn)法》規(guī)定：配偶和直系卑血親共同繼承時(shí)，配偶先取得5萬(wàn)美元，然后分得遺產(chǎn)的二分之一；配偶和父母共同繼承時(shí)，配偶先取得5萬(wàn)美元，然后分得遺產(chǎn)的二分之一；無(wú)父母和直系卑親屬時(shí)，配偶取得全部遺產(chǎn)。

綜上，研究上述各國(guó)關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)繼承的法律規(guī)定，我們不難發(fā)現(xiàn)，在上述各國(guó)立法中，夫妻一方在另一方死亡后，都占有更具有優(yōu)勢(shì)地位的繼承權(quán)，更甚至有先取權(quán)、特留份制度來(lái)進(jìn)行保護(hù)。

三、我國(guó)夫妻財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)現(xiàn)狀

根據(jù)我國(guó)繼承法規(guī)定：法定繼承分兩個(gè)順序，第一順序?yàn)榕渑肌⒆优⒏改浮Ｈ绻勒呱拔戳⑦z囑，其生存配偶系第一順序繼承人，可以法定繼承人身份繼承其財(cái)產(chǎn)。而在司法實(shí)踐中處理夫妻間繼承權(quán)問(wèn)題，主要關(guān)注點(diǎn)為：

（1）婚姻關(guān)系有效成立，是配偶繼承權(quán)的先決條件，也是法律確認(rèn)配偶繼承權(quán)的依據(jù)。只有在婚姻關(guān)系有效締結(jié)之后，合法終止之前，配偶一方死亡，另一方才享有繼承權(quán)。離婚后，夫妻間繼承權(quán)消滅。

（2）配偶互為第一順序法定繼承人，享有同等繼承權(quán)。除了繼承法所規(guī)定的喪失繼承權(quán)和限制遺產(chǎn)分割份額情形之外，任何人均不得以任何借口剝奪、干涉或妨礙生存配偶享有和行使繼承權(quán)。

（3）配偶繼承權(quán)與夫妻共同財(cái)產(chǎn)的分割不能相混淆。我國(guó)婚姻法以夫妻共同財(cái)產(chǎn)制為法定財(cái)產(chǎn)制，故當(dāng)配偶一方死亡.其現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)多為夫妻共有，并非全部是個(gè)人遺產(chǎn)。

（4）在夫妻一方生前已經(jīng)通過(guò)遺囑、遺贈(zèng)扶養(yǎng)的形式將遺產(chǎn)處分的情況下，如何保障共同生活的夫妻一方的繼承權(quán)。

綜上，我國(guó)夫妻財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)僅體現(xiàn)了形式平等，夫妻一方在另一方留下的遺產(chǎn)中所體現(xiàn)的功勞并未在制度設(shè)計(jì)、法律規(guī)定及司法實(shí)踐中得到體現(xiàn)。

四、夫妻財(cái)產(chǎn)繼承建議

基于夫妻關(guān)系身份性，并結(jié)合世界各國(guó)立法，將配偶作為特殊繼承人，不固定繼承順序，在世夫妻一方可以和所有或者部分血親繼承人一起繼承遺產(chǎn)，其應(yīng)繼份額根據(jù)與其一起繼承的血親繼承人的繼承順序確定的制度更合理，主要理由為：

（1）夫妻關(guān)系不同于血緣關(guān)系，其具有較大可變性。在婚姻關(guān)系穩(wěn)定性降低的社會(huì)環(huán)境下，讓配偶絕對(duì)排斥順序在后的血親繼承全部遺產(chǎn)，合理性值得商榷。

（2）將配偶作為特殊繼承人，可以根據(jù)與配偶一起繼承的血親繼承人與被繼承人血緣關(guān)系的親疏遠(yuǎn)近合理確定繼承份額，既能夠照顧血親繼承人，又不損害夫妻的利益。

根據(jù)我國(guó)如今家庭結(jié)構(gòu)現(xiàn)狀，夫妻財(cái)產(chǎn)繼承的制度設(shè)計(jì)主要為：

（1）夫妻一方死亡后，死亡方的繼承人主要為死亡方父母兩人，在世夫妻一方，夫妻雙方子女1人。故在世夫妻一方至少應(yīng)分得過(guò)世夫妻一方遺產(chǎn)的四分之一，故應(yīng)規(guī)定在夫妻財(cái)產(chǎn)繼承中，另一方應(yīng)繼承的遺產(chǎn)至少應(yīng)為遺產(chǎn)的四分之一；

（2）特留份制度規(guī)定，即使死亡方已經(jīng)通過(guò)遺囑繼承處分了遺產(chǎn)，也必須為在世方保留至少四分之一的遺產(chǎn)，如果未保留，在四分之一的范圍內(nèi)，該種處分歸于無(wú)效。

綜上，夫妻繼承權(quán)制度設(shè)計(jì)不是單純理論研究，而是實(shí)踐規(guī)則，在平衡繼承人利益基礎(chǔ)上，體現(xiàn)夫妻財(cái)產(chǎn)繼承特殊性是非常必要的。

五、結(jié)語(yǔ)

夫妻財(cái)產(chǎn)繼承是繼承制度設(shè)計(jì)上的極為重要問(wèn)題，其對(duì)整個(gè)繼承法的體系都意義重大。

法律規(guī)定應(yīng)來(lái)自于實(shí)踐，體現(xiàn)一定特殊性的夫妻財(cái)產(chǎn)繼承制度不僅對(duì)彰顯夫妻關(guān)系特殊性意義重大，更能反映被繼承人意愿，符合時(shí)代和現(xiàn)實(shí)要求。

參考文獻(xiàn)：

[1]巫昌楨.婚姻家庭法新論.中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002.

篇11

法定夫妻財(cái)產(chǎn)制，是指依法律規(guī)定直接適用的夫妻財(cái)產(chǎn)制。 我國(guó)《婚姻法》第17條規(guī)定了法定夫妻共有財(cái)產(chǎn)：“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財(cái)產(chǎn)，歸夫妻共同所有：（1）工資、獎(jiǎng)金；（2）生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的收益；（3）知識(shí)產(chǎn)權(quán)的收益；（4）繼承或贈(zèng)與所得的財(cái)產(chǎn)，但本法第十八條第三項(xiàng)規(guī)定的除外；（5）其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財(cái)產(chǎn)。”《婚姻法》第18條則規(guī)定了法定夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)：“（1）一方的婚前財(cái)產(chǎn)；（2）一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費(fèi)、殘疾人生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用；（3）遺囑或贈(zèng)與合同中確定只歸夫或妻一方的財(cái)產(chǎn)；（4）一方專用的生活用品；（5）其他應(yīng)當(dāng)歸一方的財(cái)產(chǎn)。”由上述規(guī)定可見(jiàn)，我國(guó)法定夫妻財(cái)產(chǎn)制屬于婚后所得共同制， 即婚后夫妻一方所得的財(cái)產(chǎn)，除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定外，均屬于夫妻共有。我國(guó)《物權(quán)法》頒布之后，屬于《婚姻法》調(diào)整范圍中的法定夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系產(chǎn)生了以下兩個(gè)問(wèn)題。

一、法定夫妻財(cái)產(chǎn)共有權(quán)的取得是否需要履行物權(quán)變動(dòng)之形式

研究這個(gè)問(wèn)題之前，首先應(yīng)當(dāng)明確夫妻取得法定財(cái)產(chǎn)共有權(quán)的物權(quán)法根據(jù)。公示作為物權(quán)變動(dòng)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，只適用于依法律行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的情形。 那么，在法定夫妻財(cái)產(chǎn)制中，夫妻取得財(cái)產(chǎn)共有權(quán)是不是基于法律行為呢？史尚寬先生認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將這種情形納入非法律行為致生物權(quán)變動(dòng)的范疇， 我認(rèn)為這一觀點(diǎn)是正確的。因?yàn)樵诜ǘǚ蚱挢?cái)產(chǎn)制下，只要當(dāng)事人具有夫妻身份，就當(dāng)然取得婚后財(cái)產(chǎn)之共有權(quán)。那么可否認(rèn)為結(jié)婚行為系法律行為，進(jìn)而將因締結(jié)婚姻而取得財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行為納入依法律行為取得物權(quán)的范疇中呢？我認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷。因?yàn)樵诮Y(jié)婚這一法律行為之中，當(dāng)事人的意思表示僅僅在于締結(jié)婚姻關(guān)系，即僅指向特定身份關(guān)系。而所謂依法律行為取得物權(quán)，是指當(dāng)事人以發(fā)生物權(quán)變動(dòng)之意思表示而發(fā)生的物權(quán)的取得、變更、喪失。兩者顯然不具有對(duì)等性。可見(jiàn)，在法定夫妻財(cái)產(chǎn)制下，當(dāng)事人取得財(cái)產(chǎn)共有權(quán)不是依據(jù)法律行為，無(wú)需遵循物權(quán)法上的公示原則。

我國(guó)《物權(quán)法》對(duì)物權(quán)變動(dòng)有明確規(guī)定。《物權(quán)法》第9條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。”《物權(quán)法》第23條規(guī)定：“動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時(shí)發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。”據(jù)此可知，除法律另有規(guī)定外，不動(dòng)產(chǎn)未經(jīng)登記或者動(dòng)產(chǎn)未經(jīng)交付，不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力。而《婚姻法》關(guān)于法定夫妻財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，是否屬于“法律另有規(guī)定”呢？換言之，夫妻基于其特殊身份而取得的財(cái)產(chǎn)共有權(quán)，是否需要履行物權(quán)變動(dòng)形式呢？對(duì)這個(gè)問(wèn)題，理論界和實(shí)務(wù)界均未予明確。根據(jù)上文的分析，我認(rèn)為夫妻基于其特殊身份而取得的財(cái)產(chǎn)共有權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于這里所說(shuō)的“法律另有規(guī)定”的范疇。應(yīng)予注意的是，夫妻財(cái)產(chǎn)制度不僅規(guī)定了夫妻之間的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬，也涉及到第三人的利益，而對(duì)于這兩個(gè)部分，在法律適用上理應(yīng)有所區(qū)別。

（一）在夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的對(duì)內(nèi)效力上。確定夫妻財(cái)產(chǎn)權(quán)之歸屬應(yīng)該適用《婚姻法》。析言之，夫妻一方取得法定夫妻財(cái)產(chǎn)共有權(quán)之唯一依據(jù)是夫妻的身份，而該項(xiàng)共有權(quán)的取得是否通過(guò)法律行為，是否符合物權(quán)變動(dòng)的法定形式，均無(wú)特別要求。例如依《婚姻法》第17、18條的規(guī)定，夫妻一方因繼承所得的財(cái)產(chǎn)，除非被繼承人指定財(cái)產(chǎn)只歸一方所有，則當(dāng)然屬于夫妻共有財(cái)產(chǎn)的范圍。可知如無(wú)相反的證據(jù)，夫妻一方因繼承取得的房屋，另一方當(dāng)然享有共有權(quán)，無(wú)須繼承人的處分行為，也無(wú)須進(jìn)行登記。另一方面，此時(shí)的爭(zhēng)議僅發(fā)生在事實(shí)物權(quán)人與公示物權(quán)人之間，并不涉及善意第三人的保護(hù)與交易安全的問(wèn)題，從公平正義的角度出發(fā)，法律自然應(yīng)當(dāng)保護(hù)事實(shí)物權(quán)人。至于保護(hù)的方式，從登記機(jī)構(gòu)的角度來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)允許事實(shí)物權(quán)人依法通過(guò)更正登記使其真實(shí)的物權(quán)得到法律的認(rèn)可；從司法機(jī)構(gòu)的角度來(lái)說(shuō)，法官應(yīng)當(dāng)依客觀事實(shí)而不是僅依據(jù)公示來(lái)判斷物權(quán)的歸屬。

（二）在夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的對(duì)外效力上。此種情形下，應(yīng)適用《物權(quán)法》，即未經(jīng)登記的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)無(wú)公示效力，不得對(duì)抗善意第三人。這里的第三人是指依法律行為與公示物權(quán)人發(fā)生物權(quán)變動(dòng)法律關(guān)系的當(dāng)事人。在這種情形下，即使公示的物權(quán)人并非真正的物權(quán)人，但從保護(hù)善意第三人的利益、保護(hù)交易安全的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)賦予公示的物權(quán)以權(quán)利的正確性推定效力，即承認(rèn)第三人有理由相信公示的正確性， 從而對(duì)其進(jìn)行的物權(quán)變動(dòng)予以保護(hù)。這里的物權(quán)變動(dòng)應(yīng)當(dāng)理解為登記或者交付。析言之，夫妻對(duì)共有財(cái)產(chǎn)享有平等權(quán)利，但如共有的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)只登記了夫妻一方，那么另一方的共有權(quán)就沒(méi)有對(duì)抗效力。如登記的權(quán)利人人未經(jīng)另一方同意，擅自處分共有物，在未進(jìn)行變更登記之前，共有人可提出異議并向法院，確認(rèn)自己對(duì)該房屋之共有權(quán)，買受人因此不能取得物權(quán)，買受人要彌補(bǔ)損失，只能要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任；在不動(dòng)產(chǎn)變更登記之后，買受人取得物權(quán)，此時(shí)>:請(qǐng)記住我站域名/

在現(xiàn)實(shí)生活中，法定夫妻共有財(cái)產(chǎn)與物權(quán)公示規(guī)定經(jīng)常不一致，如上文所述，依《婚姻法》而取得的夫妻財(cái)產(chǎn)共有權(quán)，應(yīng)屬《物權(quán)法》第9條所規(guī)定的“法律另有規(guī)定”的情形。為防止不動(dòng)產(chǎn)登記產(chǎn)權(quán)人擅自處分共有不動(dòng)產(chǎn)，未登記產(chǎn)權(quán)人可請(qǐng)求登記產(chǎn)權(quán)人協(xié)助自己向不動(dòng)產(chǎn)登記部門申請(qǐng)登記自己的共有權(quán)；如登記產(chǎn)權(quán)人不予以協(xié)助，未登記的一方可以請(qǐng)求法院確認(rèn)自己的登記請(qǐng)求權(quán)。

值得我們注意的是，大陸法系各國(guó)的法定夫妻財(cái)產(chǎn)制在法律適用上沖突很少，分析其原因，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：（1）基于身份所發(fā)生的財(cái)產(chǎn)變動(dòng)，與身份密切相關(guān)，大陸法系諸國(guó)一般都將其作為夫妻財(cái)產(chǎn)制的內(nèi)容直接規(guī)定在親屬法之中（即將其作為婚姻的直接效力），僅及于婚姻當(dāng)事人之間，不涉及第三人，不受財(cái)產(chǎn)法的調(diào)整。（2）多數(shù)大陸法系國(guó)家，如德國(guó)、日本、瑞士等，與我國(guó)《婚姻法》所采的婚后所得共同制不同，均以分別財(cái)產(chǎn)制作為法定夫妻財(cái)產(chǎn)制，因此可以避免發(fā)生夫妻財(cái)產(chǎn)取得與物權(quán)變動(dòng)規(guī)則沖突的問(wèn)題。而以財(cái)產(chǎn)共有制作為法定夫妻財(cái)產(chǎn)制的國(guó)家，如法國(guó)，因其物權(quán)變動(dòng)采意思主義，也不會(huì)發(fā)生夫妻財(cái)產(chǎn)取得與物權(quán)變動(dòng)規(guī)則沖突的問(wèn)題。而我國(guó)《婚姻法》以婚后所得共同制為法定夫妻財(cái)產(chǎn)制，夫妻基于身份而取得財(cái)產(chǎn)共有權(quán)，屬于身份財(cái)產(chǎn)權(quán)，受身份法調(diào)整。只有在夫妻共有財(cái)產(chǎn)涉及第三人的情況下，才適用《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定。

二、夫妻婚前財(cái)產(chǎn)的形態(tài)轉(zhuǎn)化是否適用《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定

我國(guó)《婚姻法》第18條明確規(guī)定夫妻一方的婚前財(cái)產(chǎn)屬于個(gè)人財(cái)產(chǎn)，但在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，婚前財(cái)產(chǎn)可能發(fā)生形態(tài)上的轉(zhuǎn)化。在現(xiàn)實(shí)生活中，發(fā)生形態(tài)轉(zhuǎn)化的財(cái)產(chǎn)常常導(dǎo)致歸屬上的爭(zhēng)議，其中又多為房屋產(chǎn)權(quán)的糾紛。例如，夫妻一方以婚前財(cái)產(chǎn)購(gòu)置房屋的，登記產(chǎn)權(quán)人可能是夫妻雙方、自己、配偶一方。如果適用《物權(quán)法》，登記產(chǎn)權(quán)人即為不動(dòng)產(chǎn)所有人，則對(duì)應(yīng)上述情形，房屋的產(chǎn)權(quán)應(yīng)分別歸夫妻共有、本人所有、配偶方所有。但在婚姻關(guān)系中卻不能如此簡(jiǎn)單地加以推定。

在當(dāng)事人沒(méi)有特別約定的情況下，夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系適用《婚姻法》中關(guān)于法定夫妻財(cái)產(chǎn)制的規(guī)定。判斷夫妻財(cái)產(chǎn)的歸屬，應(yīng)以現(xiàn)有的財(cái)產(chǎn)形態(tài)為依據(jù)。依據(jù)《婚姻法》中“婚后所得共有”這一規(guī)則，只要爭(zhēng)議財(cái)產(chǎn)權(quán)的取得時(shí)間是在婚后，則首先推定為夫妻共有財(cái)產(chǎn)。當(dāng)然夫妻一方有相反證據(jù)的，可以否定有關(guān)財(cái)產(chǎn)共有的推定。在上文所述的三種情況下，爭(zhēng)議財(cái)產(chǎn)的形態(tài)表現(xiàn)為

房屋所有權(quán)，由于房屋產(chǎn)權(quán)的取得時(shí)間均在婚后，故而無(wú)論登記產(chǎn)權(quán)人是夫妻一方抑或雙方，首先都應(yīng)推定為夫妻共有財(cái)產(chǎn)。至于當(dāng)事人能否共有的推定，三種情況下應(yīng)該有所區(qū)別。

（一）在登記產(chǎn)權(quán)人為夫妻雙方的情況下。因?yàn)榈怯洖榉蚱薰灿校荒芡贫ó?dāng)事人有約定共有的意思，確認(rèn)房屋屬夫妻共有財(cái)產(chǎn)。 如果登記簿中未明確該房屋是共同共有還是按份共有，由于共有人之間具有夫妻身份，基于婚姻目的產(chǎn)生夫妻關(guān)系 應(yīng)推定為共同共有。可見(jiàn)，在這種情況下，夫妻財(cái)產(chǎn)共有的推定不僅符合《婚姻法》的規(guī)定，也符合《物權(quán)法》的規(guī)定。則夫妻一方不能以個(gè)人出資為由，主張房屋屬個(gè)人所有，或要求從共有財(cái)產(chǎn)中扣除出資部分。

（二）在登記產(chǎn)權(quán)人為出資方的情況下。如果登記產(chǎn)權(quán)人可以證明房屋是以個(gè)人財(cái)產(chǎn)所購(gòu)，即可夫妻財(cái)產(chǎn)共有之推定，而視為只是婚前財(cái)產(chǎn)形態(tài)發(fā)生了變化，也就是說(shuō)只是夫妻一方將婚前所有的金錢轉(zhuǎn)變?yōu)榉慨a(chǎn)而已，因此財(cái)產(chǎn)權(quán)屬不發(fā)生變動(dòng)，仍屬于個(gè)人財(cái)產(chǎn)。從比較法上看，對(duì)單純的夫妻財(cái)產(chǎn)形態(tài)轉(zhuǎn)化是否影響財(cái)產(chǎn)性質(zhì)這一問(wèn)題，美國(guó)有關(guān)立法有明確的規(guī)定：在美國(guó)實(shí)行雙重財(cái)產(chǎn)制的州，一般均將“因個(gè)人財(cái)產(chǎn)交換所得的財(cái)產(chǎn)”認(rèn)定為個(gè)人財(cái)產(chǎn)，其依據(jù)被稱為溯源理論，即“婚姻期間所得財(cái)產(chǎn)應(yīng)推定為婚姻財(cái)產(chǎn)，但如配偶一方能夠舉證證明該財(cái)產(chǎn)系以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)的交換所得，法院即可認(rèn)定該財(cái)產(chǎn)屬于個(gè)人財(cái)產(chǎn)。” 我國(guó)現(xiàn)有法律對(duì)此并無(wú)明文規(guī)定，最高人民法院的有關(guān)司法解釋中只是明確規(guī)定：“〈婚姻法〉第18條規(guī)定為夫妻一方所有的財(cái)產(chǎn)，不因婚姻關(guān)系的延續(xù)而轉(zhuǎn)化為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。但當(dāng)事人另有約定的除外。”

篇12

和諧家庭是和諧社會(huì)的基礎(chǔ)，所謂“家和萬(wàn)事興”，“天下之本在國(guó)，國(guó)之本在家”，如果我們承認(rèn)家庭的價(jià)值，承認(rèn)家庭是社區(qū)、社會(huì)和國(guó)家賴以建立的基礎(chǔ)，是一個(gè)安全、公正和有凝聚力的社會(huì)的核心，國(guó)家和政府出臺(tái)的所有法律和公共政策，就應(yīng)當(dāng)尊重婚姻家庭的倫理價(jià)值，賦予親屬身份以特殊的意義，給予特殊的保護(hù)，從而維護(hù)家庭的價(jià)值，鼓勵(lì)家庭成員和諧相處，珍重家庭共同生活，以實(shí)現(xiàn)家庭的和諧，社會(huì)的穩(wěn)定。

遺囑自由是世界各國(guó)繼承立法普遍適用的重要原則，但許多國(guó)家在遺囑繼承中設(shè)立特留份制度對(duì)遺囑自由予以一定的限制，即遺囑人在處分其遺產(chǎn)時(shí)必須為特定近親屬保留一定的份額。通過(guò)對(duì)特定近親屬的繼承期待權(quán)的保護(hù)，維護(hù)親屬身份的倫理價(jià)值，保護(hù)近親屬的繼承權(quán)益，從而維護(hù)家庭的穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)家庭養(yǎng)老育幼的功能。

一、特留份制度及其倫理價(jià)值

特留份制度主要是大陸法系國(guó)家普遍適用的通過(guò)對(duì)特定的法定繼承人規(guī)定一定的應(yīng)繼份額來(lái)限制遺囑自由的制度。即法律規(guī)定遺囑人不得以遺囑取消特定的法定繼承人繼承的份額，遺囑人在設(shè)立遺囑時(shí)，如果沒(méi)有給特留份權(quán)利人保留法定份額，將會(huì)導(dǎo)致其相應(yīng)部分的遺囑處分無(wú)效。特留份制度淵源于羅馬法的“不合義務(wù)遺囑之告訴”，遺囑人必須為其近親屬保留法定的繼承份額，否則，因?yàn)檫z囑人嚴(yán)重地未履行自己的法定義務(wù)，并因?qū)H屬的忽視而對(duì)該近親屬造成侵權(quán)，執(zhí)法官有權(quán)以非常方式撤銷遺囑法定繼承份額，在優(yōu)士丁尼以前的法中是無(wú)遺囑繼承份額的 1/4。優(yōu)士丁尼規(guī)定:如果法定繼承人為四人或少于四人，法定繼承份額為1/3; 如果超過(guò)四人，則為 1/2[2]。“不合義務(wù)遺囑之告訴”后被發(fā)展為特留份制度，并為后世大陸法系的許多國(guó)家所承襲，如法國(guó)、德國(guó)、瑞士和日本等國(guó)家的繼承編中均明確規(guī)定了特留份制度。《瑞士民法典》第470 條規(guī)定: 被繼承人有直系卑血親、父母或配偶為繼承人的，其對(duì)繼承人特留份范圍以外的財(cái)產(chǎn)有遺囑處分權(quán)。第 471 條規(guī)定: 直系卑血親的特留份各為其法定繼承權(quán)的 3/4; 父母中的任何一方的特留份為其法定繼承權(quán)的 1/2; 尚生存的配偶的特留份為其法定繼承權(quán)的 1/2。《德國(guó)民法典》第2303 條規(guī)定，特留份權(quán)利人包括被繼承人的晚輩直系血親、父母和配偶，特留份為法定應(yīng)繼份的價(jià)額的一半。第 2305 條規(guī)定: 未給特留份權(quán)利人保留足夠的特留份額的，特留份權(quán)利人可以向共同繼承人請(qǐng)求按照應(yīng)繼份的價(jià)額補(bǔ)足特留份。

設(shè)立特留份制度對(duì)遺囑人立遺囑自由的適當(dāng)限制符合“社會(huì)本位”的立法原則，可以平衡個(gè)人自由與公平正義、公共利益之間的沖突。盡管各國(guó)關(guān)于特留份制度適用的主體范圍、適用條件、保留的應(yīng)繼份份額的規(guī)定有所不同，但均體現(xiàn)了限制遺囑自由、防止遺囑人恣意妄為，兼顧個(gè)人利益與社會(huì)利益，彰顯了社會(huì)本位的立法理念。遺囑自由是民法意思自治精神的體現(xiàn)，但法律上的自由不是絕對(duì)自由而是相對(duì)自由。正如拉倫茨所說(shuō): 倫理學(xué)上的人格主義以每個(gè)人都具有自主決定以及自己承擔(dān)責(zé)任的能力為出發(fā)點(diǎn)，將尊重每一個(gè)人的尊嚴(yán)上升為最高的道德命令。不過(guò)，僅憑這種人格主義，而不另外加入社會(huì)倫理方面的因素，那也還無(wú)法構(gòu)筑某項(xiàng)法律制度，就連構(gòu)筑私法法律制度也是不夠的[3]。對(duì)遺囑自由的限制正是考慮了繼承法的身份屬性和它所承載的社會(huì)倫理道德價(jià)值。

特留份制度的設(shè)置是基于法定繼承人的親屬身份關(guān)系，不考慮該繼承人是否有勞動(dòng)能力、有生活來(lái)源，且明確規(guī)定了特留份的應(yīng)繼份額。其實(shí)質(zhì)是對(duì)特定的近親屬的繼承期待權(quán)的保護(hù)，目的在于維護(hù)親屬身份的倫理價(jià)值，保護(hù)近親屬的繼承權(quán)益，從而維護(hù)家庭的穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)家庭的養(yǎng)老育幼的功能。

( 一) 一定的親屬身份關(guān)系是確定特留份權(quán)利主體的依據(jù)

將自己的財(cái)產(chǎn)留給自己的子女是繼承制度產(chǎn)生的原始動(dòng)因。恩格斯在《家庭、私有制和國(guó)家的起源》一書中明確指出: “隨著財(cái)富的增加，一方面給了丈夫在家庭中比妻更有權(quán)勢(shì)的地位，另一方面，又產(chǎn)生了利用這個(gè)增強(qiáng)了的地位來(lái)為了他的子女的利益而改變傳統(tǒng)的繼承制度的意圖。‘一夫一妻’是建立在男性底支配權(quán)之上，這種支配權(quán)的明白的目的便是生育出確鑿無(wú)疑的父親的子女。這種父系血統(tǒng)的不可爭(zhēng)辯性是必要的，因?yàn)樽优畬?lái)要以直接繼承者資格承繼他們父親底財(cái)產(chǎn)。”[4]直至今日，單系繼承早已為雙系繼承取代，但在許多國(guó)家第一順序的法定繼承人仍然是子女及其直系血親卑親屬。為自己最近的親屬保留一定的遺產(chǎn)是最古老、最原始的繼承習(xí)俗和倫理道德。

繼承法是身份財(cái)產(chǎn)法，規(guī)定的是基于一定身份關(guān)系的財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)方式。從本質(zhì)上看，繼承法具有強(qiáng)烈的身份法性質(zhì)，遺產(chǎn)的移轉(zhuǎn)沒(méi)有對(duì)價(jià)，也與等價(jià)有償無(wú)關(guān)，不符合商品經(jīng)濟(jì)規(guī)律，而是與親屬身份密切相關(guān)，一定的親屬身份是獲得繼承權(quán)的唯一依據(jù)，親屬間的血緣關(guān)系和倫理關(guān)系決定了法定繼承人的范圍、繼承順序以及繼承份額。盡管各國(guó)繼承法對(duì)繼承人范圍的規(guī)定殊不相同，但在法定繼承中都以親屬關(guān)系的親疏遠(yuǎn)近作為獲得法定繼承權(quán)的基本依據(jù)。夫妻關(guān)系是現(xiàn)代社會(huì)家庭關(guān)系的核心，由此發(fā)生父母子女之間、祖孫之間、兄弟姐妹之間不同身份關(guān)系的親屬網(wǎng)絡(luò)。父母、子女是血緣關(guān)系最近的直系血親，配偶是血親的源泉，姻親的基礎(chǔ)，在世界各國(guó)他們都是最主要的親屬，是關(guān)系最密切的家庭成員，也是大多數(shù)設(shè)立特留份制度的國(guó)家所明確規(guī)定的特留份權(quán)利主體。

( 二) 養(yǎng)老育幼、相互繼承是親屬間的基本倫理關(guān)系

家庭是社會(huì)的基本單位，家庭成員間的親屬身份關(guān)系是社會(huì)最基本的倫理關(guān)系，夫妻之間相濡以沫，相互尊重，相互扶持，親屬之間血脈相連，親情相交，尊敬和贍養(yǎng)老人，撫養(yǎng)和教育子女，扶助缺乏勞動(dòng)能力沒(méi)有經(jīng)濟(jì)來(lái)源的家庭成員是為大多數(shù)國(guó)家所尊崇的倫理道德和善良習(xí)俗。被繼承人死后為法定的近親屬保留一定份額的遺產(chǎn)，將部分財(cái)產(chǎn)留在家庭內(nèi)部，不僅有利于保障家庭成員的基本生活，也通過(guò)財(cái)產(chǎn)傳承的形式表達(dá)了對(duì)其他感情密切的近親屬的關(guān)懷與惦念，這種通過(guò)家庭財(cái)產(chǎn)傳承而產(chǎn)生的對(duì)生者情感上的慰藉，對(duì)死者的崇敬懷念，是最淳樸自然的家庭倫理道德觀念，是社會(huì)最基本的秩序。黑格爾在《法哲學(xué)原理》一書中指出: 遺囑依個(gè)人意志處理財(cái)產(chǎn)，其中有很多偶然性、任意性、追求自私目的的企圖等因素在起作用，承認(rèn)有權(quán)任意訂立遺囑，很容易造成家庭倫理關(guān)系的破壞[5]。而特留份制度的設(shè)立正是通過(guò)對(duì)遺囑自由的適當(dāng)限制來(lái)維護(hù)親屬之間的倫理關(guān)系與善良習(xí)俗。

( 三) 親屬間的相互扶助、相互支撐、共同生活是繼承期待權(quán)受法律保護(hù)的重要依據(jù)

繼承權(quán)的產(chǎn)生以親屬身份為前提，配偶之間、父母子女之間的相互扶助、相互支撐、共同生活是被繼承人努力工作、積累財(cái)富的最重要的動(dòng)力，被繼承人所遺留的財(cái)產(chǎn)與他們的支持與幫助，鼓勵(lì)與關(guān)懷，甚至共同努力、共同創(chuàng)造密不可分。基于此，史尚寬先生指出: 被繼承人死亡后，其財(cái)產(chǎn)應(yīng)由共同生活的一定范圍的親屬繼承，法律雖然承認(rèn)和保護(hù)遺囑自由，但不能任由遺囑人自由地將全部遺產(chǎn)轉(zhuǎn)移給親屬之外的其他人。個(gè)人死亡后，應(yīng)該把自己的財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)的一部分傳給法定繼承人，因?yàn)閭€(gè)人財(cái)產(chǎn)的發(fā)展與家庭成員的協(xié)同有密切的關(guān)系[6]。特留份制度確認(rèn)了近親屬在遺產(chǎn)積累過(guò)程中的貢獻(xiàn)，使近親屬的繼承期待權(quán)在繼承開(kāi)始之前就已經(jīng)受到保護(hù)。

( 四) 親屬間的相互扶養(yǎng)、相互繼承是維系家庭關(guān)系的重要方式

現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)技術(shù)高度發(fā)達(dá)，但家庭仍然承擔(dān)著一個(gè)民族與國(guó)家種的繁衍、延續(xù)傳承的重要職責(zé)，而親屬間的相互扶養(yǎng)、相互繼承正是確保實(shí)現(xiàn)這一職責(zé)，維系家庭關(guān)系的重要方式。扶養(yǎng)職能是家庭的基本職能，繼承是親屬之間相互扶養(yǎng)權(quán)利義務(wù)的延伸，繼承制度在一定程度上保障了家庭扶養(yǎng)職能的實(shí)現(xiàn)，被繼承人死亡后，其財(cái)產(chǎn)由與其有法定扶養(yǎng)義務(wù)的繼承人繼承，就可以使遺產(chǎn)繼續(xù)發(fā)揮實(shí)現(xiàn)家庭成員間相互扶養(yǎng)的職能，維系了家庭關(guān)系的延續(xù)和發(fā)展。繼承人受扶養(yǎng)的權(quán)利是以扶養(yǎng)義務(wù)人的財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的物的，扶養(yǎng)義務(wù)人死亡后，作為扶養(yǎng)權(quán)利人，當(dāng)然有權(quán)利獲得義務(wù)人的遺產(chǎn)，以繼續(xù)完成扶養(yǎng)義務(wù)人所應(yīng)履行的義務(wù)。因此，親屬立法上的扶養(yǎng)權(quán)利人與繼承法上繼承人的范圍和順序的規(guī)定相一致。陳棋炎先生在解釋“臺(tái)灣地區(qū)民法”設(shè)立特留份制度的原因時(shí)指出: 在固有法上，因家產(chǎn)制度延行頗久，即以家產(chǎn)為家長(zhǎng)與家族之公同共有，而家族個(gè)人可賴家產(chǎn)以圖生存，故未曾存有特留份制度。但現(xiàn)代民法雖有家制，而無(wú)維持家制之家產(chǎn)制度，故非有效運(yùn)用特留份規(guī)定，以期保障共同繼承人最低利益( 即特留份) ，使共同繼承人設(shè)法維持其家，則民法有關(guān)家制規(guī)定，不但等于具文，而且舊日良俗，勢(shì)將破毀無(wú)遺，誠(chéng)堪令人焦慮[7]。

即使現(xiàn)代一些西方發(fā)達(dá)國(guó)家的社會(huì)保障制度已經(jīng)相當(dāng)完備，但為特定的近親屬保留一定的遺產(chǎn)份額制度并沒(méi)有因社會(huì)保障制度的發(fā)達(dá)而取消，近親屬間的相互扶養(yǎng)、相互繼承仍然是表達(dá)親情、愛(ài)情，維系家庭關(guān)系、維持家庭的發(fā)展與凝聚力的不可替代的重要方式。

二、我國(guó)必繼份制度的局限性及其發(fā)展完善

1985 年制定的《中華人民共和國(guó)繼承法》第 19條、第28 條為缺乏勞動(dòng)能力又沒(méi)有生活來(lái)源的繼承人設(shè)立了必繼份制度，即遺囑人必須為缺乏勞動(dòng)能力又沒(méi)有生活來(lái)源的法定繼承人保留必要的遺產(chǎn)，遺產(chǎn)分割時(shí)應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)繼承法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第 37 條、第 45 條規(guī)定則對(duì)必繼份制度在司法審判實(shí)踐中的適用及其法律后果做出了進(jìn)一步的規(guī)定: 遺囑人未保留缺乏勞動(dòng)能力又沒(méi)有生活來(lái)源的繼承人的遺產(chǎn)份額，遺產(chǎn)處理時(shí)，應(yīng)當(dāng)為該繼承人留下必要份額。所剩余部分才可參照遺囑確定的分配原則處理。繼承人是否缺乏勞動(dòng)能力又沒(méi)有生活來(lái)源，應(yīng)當(dāng)按遺囑生效時(shí)該繼承人的具體情況確定。應(yīng)當(dāng)為胎兒保留的遺產(chǎn)份額沒(méi)有保留的應(yīng)從繼承人所繼承的遺產(chǎn)中扣回。

( 一) 我國(guó)必繼份制度的局限性

必繼份制度是我國(guó)繼承法為保護(hù)缺乏勞動(dòng)能力又沒(méi)有生活來(lái)源的法定繼承人的生存權(quán)對(duì)遺囑自由的限制，是法律通過(guò)對(duì)被繼承人處分自己個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)的一種強(qiáng)制性限制，來(lái)實(shí)現(xiàn)繼承制度養(yǎng)老育幼功能的具體措施。因此，必繼份制度對(duì)于保護(hù)缺乏勞動(dòng)能力又沒(méi)有生活來(lái)源的繼承人合法權(quán)益具有非常重大的意義。

但1985 年繼承法設(shè)立的必繼份制度有其歷史局限性，當(dāng)時(shí)的個(gè)人財(cái)產(chǎn)以日常生活用品為主，無(wú)論數(shù)量還是質(zhì)量均相當(dāng)有限，適用遺囑者更是寥寥無(wú)幾，人們的觀念也相對(duì)純樸，規(guī)定這一制度意在法律的指引與宣示。而以今日之視角觀之，必繼份的內(nèi)容過(guò)于原則且缺乏可操作性，沒(méi)有充分體現(xiàn)繼承法所應(yīng)蘊(yùn)涵的倫理價(jià)值，主要存在以下三個(gè)問(wèn)題: 第一，適用必繼份的權(quán)利主體范圍過(guò)窄，僅包括缺乏勞動(dòng)能力又沒(méi)有生活來(lái)源的繼承人，忽視了繼承法的身份特點(diǎn)以及倫理價(jià)值，對(duì)遺囑自由的限制作用非常有限。現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的遺囑人不顧親情，感情，將全部遺產(chǎn)留給情人、保姆甚至寵物的情況并不鮮見(jiàn)，不僅傷害了配偶、子女的感情，也觸碰了社會(huì)的道德底線，由此所引發(fā)的社會(huì)輿論的嘩然，影響了公眾對(duì)法律公平正義的信仰，對(duì)家庭價(jià)值的尊重。第二，適用必繼份的權(quán)利主體的標(biāo)準(zhǔn)模糊，何謂缺乏勞動(dòng)能力又沒(méi)有生活來(lái)源的法定繼承人，由法官根據(jù)案件的具體情況酌情確定，給法官的自由裁量權(quán)過(guò)大，既不利于保護(hù)被繼承人立遺囑的自由，也不利于法律的具體操作與執(zhí)行; 第三，必須保留的“必要的遺產(chǎn)份額”標(biāo)準(zhǔn)不確定，過(guò)于原則缺乏可操作性，實(shí)踐中同樣由法官根據(jù)實(shí)際情況而定，既要考慮缺乏勞動(dòng)能力又沒(méi)有生活來(lái)源的法定繼承人的實(shí)際需要，也要考慮當(dāng)?shù)氐幕旧钏剑€要考慮被繼承人所留遺產(chǎn)的數(shù)額，其結(jié)果有可能導(dǎo)致執(zhí)法尺度不一，甚至同案不同判，容易引起家庭糾紛，不利于家庭的和睦團(tuán)結(jié)，不利于社會(huì)的和諧穩(wěn)定。

( 二) 設(shè)立特留份制度，完善我國(guó)繼承法

必繼份制度對(duì)遺囑自由的限制沒(méi)有充分體現(xiàn)繼承法的倫理價(jià)值，不利于家庭的和睦團(tuán)結(jié)，在目前中國(guó)社會(huì)保障制度尚不發(fā)達(dá)，家庭成員主要由家庭承擔(dān)扶養(yǎng)責(zé)任的情況下，必將影響社會(huì)公共利益，不利于社會(huì)的和諧穩(wěn)定。繼承法的修訂就應(yīng)當(dāng)以社會(huì)本位為立法基礎(chǔ)，改必繼份制度為特留份制度，正確處理遺囑自由與家庭成員利益的沖突，在尊重遺囑人遺囑自由的前提下，有限度地保護(hù)近親屬的法定繼承期待權(quán)，維護(hù)社會(huì)的基本倫理關(guān)系，維護(hù)社會(huì)的公共利益。

特留份制度主要包括特留份主體的范圍、特留份份額的確定、特留份權(quán)利的保護(hù)三個(gè)方面。首先，我國(guó)特留份權(quán)利主體的范圍應(yīng)限制在配偶、子女、父母。為了保障遺囑自由，我國(guó)繼承法不宜將特留份主體的范圍規(guī)定得過(guò)大，應(yīng)考慮與現(xiàn)行婚姻法、繼承法相銜接，將特留份權(quán)利主體的范圍限制在第一順序法定繼承人———配偶、子女、父母。以共同生活且相互間負(fù)有直接扶養(yǎng)義務(wù)的配偶、子女、父母作為特留份的權(quán)利主體既有法律依據(jù)，又符合民眾的繼承倫理與繼承習(xí)慣。其次，特留份份額的確定應(yīng)當(dāng)采取全體特留份主義。即特留份的比例額是就財(cái)產(chǎn)的全部而確定，并可以考慮將特留份份額確定為法定應(yīng)繼份的 1/3。換言之，被繼承人遺產(chǎn)的1/3 必須保留給自己的配偶、子女、父母，其余的2/3 遺產(chǎn)可以自由處分，這樣既保障了遺囑自由，尊重遺囑人自由處分其財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，也在一定程度上保護(hù)了第一順序法定繼承人的繼承期待權(quán)，維系家庭關(guān)系。再次，應(yīng)通過(guò)扣減之訴對(duì)特留份權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。遺囑人未保留特留份、或保留的特留份份額不足，特留份權(quán)利人的權(quán)益受到侵害時(shí)，應(yīng)賦予特留份權(quán)利人以相應(yīng)的扣減權(quán)，通過(guò)扣減之訴，對(duì)于遺囑人違反特留份規(guī)定而進(jìn)行的財(cái)產(chǎn)處分因扣減權(quán)的行使將歸于無(wú)效或部分無(wú)效。

修訂與親屬身份密切相關(guān)的繼承法，既要遵循財(cái)產(chǎn)法的規(guī)則，保護(hù)公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，保護(hù)其處分財(cái)產(chǎn)的自由權(quán)，也要考慮親屬身份的特殊屬性，考慮人情、倫理以及傳統(tǒng)習(xí)俗。家庭自古以來(lái)就是中國(guó)人的根基，是社會(huì)的基本細(xì)胞，保護(hù)家庭的價(jià)值，維護(hù)婚姻家庭關(guān)系的和諧穩(wěn)定，達(dá)到情理法的內(nèi)在統(tǒng)一，是制定一部以人為本，符合中國(guó)國(guó)情的善法、良法的必要條件。ML

注釋:

[1]盧梭 . 社會(huì)契約論[M]. 何兆武，譯 . 北京: 商務(wù)印書館，1996: 9．

[2]彼德羅彭梵得 . 羅馬法教科書[M]. 黃風(fēng)，譯. 北京: 中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005: 377 － 378．

[3]卡爾拉倫茨 . 德國(guó)民法通論[M]. 謝懷栻，等，譯 . 北京: 法律出版社，2003: 58．

[4]恩格斯 . 家庭、私有制和國(guó)家的起源[M]. 北京:人民出版社，1956: 53，59．

篇13

第一，從家庭關(guān)系以及倫理性的角度出發(fā)，繼承法中應(yīng)該尊重和貫徹習(xí)慣法。從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，習(xí)慣法是一種自治精神的體現(xiàn)，因此民法將其視為重要的法律淵源，另外，習(xí)慣法之所以能夠被實(shí)用，必須要是在交易雙方都有些同樣的習(xí)慣，在這個(gè)前提下，雙方意見(jiàn)相符，從而形成交易。相反，如果是在沒(méi)有共同習(xí)慣的前提下進(jìn)行，那么習(xí)慣法開(kāi)展起來(lái)難度必然很大，或者說(shuō)是根本不可開(kāi)展。

目前，我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，世界范圍內(nèi)所呈現(xiàn)出來(lái)交易特點(diǎn)的相同性，為習(xí)慣法的遵循提供了可能。但是因?yàn)槭澜绺鞯卦谖幕洗嬖诿黠@的差異性，因此在風(fēng)俗習(xí)慣方面也不盡相同，這些在很大程度上限制了習(xí)慣法的落實(shí)。一個(gè)交易往往經(jīng)過(guò)非常繁瑣的程序，甚至還要跨國(guó)。這樣看來(lái)，建立世界范圍內(nèi)的交易規(guī)則是非常必要的。而國(guó)際立法在某種程度上導(dǎo)致了習(xí)慣法適用空間的萎縮。簡(jiǎn)單的說(shuō)，空間跨度與習(xí)慣法呈現(xiàn)出反比的趨勢(shì)。而繼承法則與之不同，雖然繼承法也存在跨國(guó)的現(xiàn)象，但是因?yàn)槠渌O(shè)計(jì)的范圍小，因此使用起來(lái)比較方便，并不需要牽涉太多的社會(huì)元素。在一個(gè)特定的區(qū)域內(nèi)采用習(xí)慣法，與交易中適用習(xí)慣法有所區(qū)別，并不會(huì)導(dǎo)致交易上的混亂，也就是說(shuō)，并不會(huì)引起大范圍內(nèi)的社會(huì)震蕩。另外繼承法律關(guān)系的當(dāng)事人大多數(shù)都是親戚關(guān)系，從這個(gè)角度來(lái)看，繼承制度中的倫理道德性就十分明顯，在一個(gè)家庭中，家庭倫理的存在維系著人與人的關(guān)系，同時(shí)也規(guī)避了制定法的可能性，這在很大程度上是受到我國(guó)傳統(tǒng)思想觀念的影響，和諧，禮儀這樣的觀念已經(jīng)深入人心，所以在制定法與現(xiàn)代法精神一致，但是卻與正常家庭中倫理出現(xiàn)沖突，這個(gè)時(shí)候，制定法就可能會(huì)可能為其所規(guī)避因?yàn)椤叭绻橙酥貜?fù)不斷地違反社交規(guī)則，那么很快就會(huì)發(fā)現(xiàn)自己已被排斥在這個(gè)社交圈以外”。

如果政府沒(méi)有看清這一點(diǎn)，從而強(qiáng)制性的推行制定法時(shí)，就會(huì)導(dǎo)致動(dòng)蕩問(wèn)題的出現(xiàn)，社區(qū)倫理道德觀念受到?jīng)_擊，從而導(dǎo)致社會(huì)的不安定。繼承法額家庭性為習(xí)慣法在繼承法中的適用提供了可能。習(xí)慣法在繼承法中得以適用，很大程度上是因?yàn)槠漭喞硖刭|(zhì)決定的。所以說(shuō)，在我國(guó)的繼承法中，對(duì)于習(xí)慣法原則的確立，是必要的。

第二，在繼承法中相應(yīng)的對(duì)習(xí)慣法進(jìn)行規(guī)定，并尊重其原則，這是對(duì)于習(xí)慣法存在價(jià)值的一種認(rèn)可，習(xí)慣使人們?cè)陂L(zhǎng)期的生活、活動(dòng)中總結(jié)出來(lái)的行為，是社會(huì)深層文化觀的外部體現(xiàn)，同時(shí)也是將抽象的理想具體化的載體，是我國(guó)文化秩序中不可替代的重要組成部分。法律是一個(gè)國(guó)家的語(yǔ)言，是一個(gè)民族生活方式的體現(xiàn)，是民族生存經(jīng)驗(yàn)與需要的提煉與精華。但是法律本身源于人類社會(huì)的秩序，是人們習(xí)慣的一種系統(tǒng)化體現(xiàn)。所以說(shuō)習(xí)慣法是一個(gè)民族精神與文化制度的重要內(nèi)容，因此不能夠隨意被破壞。

從大量的實(shí)踐證明，如果與習(xí)慣法背道而馳，那么這些法律的普及也必然不會(huì)順利，甚至可以說(shuō)只是一紙空文。這個(gè)問(wèn)題美國(guó)學(xué)者提出過(guò)精辟的理論，其所為大眾的習(xí)慣與實(shí)踐同官方解釋者的活動(dòng)，從開(kāi)始到結(jié)束都是相互影響。而在出奇的色后悔中，法律處于基本形式的狀態(tài)，就是權(quán)利統(tǒng)治者也是不可干涉的。習(xí)慣法具有強(qiáng)大的輿論性，對(duì)于人們的行為有著無(wú)形的約束力，因此也同樣具有權(quán)威性以及平等公平的特點(diǎn)。

當(dāng)然，習(xí)慣法的執(zhí)行還必須依靠國(guó)家政府的力量，使之稱為更具強(qiáng)制性的條文，因此一部分的習(xí)慣就成為了法律。對(duì)于習(xí)慣本身來(lái)說(shuō)，其被保留下來(lái)的過(guò)程中，必然需要付出大量的成本，如果在沒(méi)有計(jì)劃部署的情況下，將其廢除，那么社會(huì)必然還為推行新的法令而付出代價(jià)，同時(shí)以往都消耗的成本也付諸東流。這樣看來(lái)，廢除的代價(jià)更大。除此之外，還要考慮到廢止習(xí)慣對(duì)于民眾心理上的影響，這些影響是無(wú)法準(zhǔn)確估算出來(lái)的，但是可以確定的是影響會(huì)很大。

二、繼承立法中貫徹尊重

（一）關(guān)于繼承權(quán)的男女平等

我國(guó)傳統(tǒng)思維中，男尊女卑觀念非常明顯，直到現(xiàn)在，我國(guó)很多地區(qū)依舊存在這樣的觀念。這種觀念導(dǎo)致了繼承權(quán)的不平等現(xiàn)象，也就是說(shuō)很多女子根本無(wú)法參與繼承，這種顯現(xiàn)在我國(guó)十分常見(jiàn)。顯而易見(jiàn)，這種做法非常不合理，并且完全違背了法律的公平、平等的原則。但是這種現(xiàn)象并沒(méi)有引起人們的關(guān)注和不滿，因?yàn)槔^承法具有鮮明的民族特征，與該民族的生活方式、思維觀念、婚姻制度緊密相連。其余婚姻家庭制度相符合的。從財(cái)產(chǎn)繼承方面來(lái)看，女子沒(méi)有繼承的權(quán)利，或者可以分到少部分的財(cái)產(chǎn)，這從側(cè)面反映了家庭中男子與女子的地位、權(quán)利與義務(wù)。

從大的方面來(lái)看，也是整個(gè)社會(huì)生活狀態(tài)的一種體現(xiàn)。所以說(shuō)在不違背社會(huì)公共利益的基礎(chǔ)上，與地區(qū)民族制度相連的繼承習(xí)慣，我國(guó)法律是給予充分考慮的。實(shí)際上，女子對(duì)于這種慣例也是認(rèn)可的，明知與繼承權(quán)相違背，但是依舊不會(huì)采取反抗的態(tài)度，而是接受，這個(gè)時(shí)候國(guó)家公權(quán)力就不應(yīng)該強(qiáng)行干預(yù)，那么如果反過(guò)來(lái)說(shuō)，就必須要根據(jù)國(guó)家的相關(guān)法律法規(guī)，以及實(shí)際的情況酌情進(jìn)行處理。另外，還應(yīng)該明確一點(diǎn)，那就是默許不是放縱，對(duì)在當(dāng)今社會(huì)，大力宣傳法律意識(shí)，提高人們的法制觀念還是非常必要的，它有利于幫助和引導(dǎo)那些不了解法律的人，稱為能夠拿起法律武器保護(hù)自己的人。

（二）關(guān)于法定繼承人的范圍

在法定繼承人方面，侄子女、外甥以及外甥女應(yīng)該被確定為法定繼承人，其原因主要有以下幾個(gè)方面：

首先，在我國(guó)家庭中存在侄子繼承這一習(xí)慣;其次，是有利于保障財(cái)產(chǎn)不外流;最后則是我國(guó)在供養(yǎng)機(jī)制方面還有所欠缺，在實(shí)際的生活中很多沒(méi)有孩子的姑、伯、叔等通常會(huì)由侄子女、外省子女來(lái)贍養(yǎng)，或者是經(jīng)濟(jì)上的支援等。所以說(shuō)，他們也應(yīng)該具有一定的繼承權(quán)，這樣做與權(quán)利義務(wù)的一致原則相符合。

（三）關(guān)于限定繼承

限定繼承的確立食欲舊社會(huì)“父?jìng)觾敗庇^念對(duì)立而言的，也就是說(shuō)我國(guó)之所以確立這則法律條文，是為了消除這種不合理的現(xiàn)象。限定繼承雖然是合理的，但是從某個(gè)程度上來(lái)講，與一些鄉(xiāng)村習(xí)俗會(huì)有所沖突。在一個(gè)以信用為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)制度社會(huì)中，債務(wù)是不可以同死者一些消失的，也就是即便這個(gè)人不存在了，但是他所欠的債務(wù)應(yīng)該由他的子女償還，如果他的子女不償還，那么在信譽(yù)以及人格上往往會(huì)受到影響，雖然本質(zhì)上來(lái)說(shuō)這種觀念是不合理的。但是很對(duì)地區(qū)，只要是子女可以承受的債務(wù)，基本也都會(huì)償還，盡管清償額有可能超過(guò)其所繼承的遺產(chǎn)。在此情況下，筆者認(rèn)為應(yīng)承認(rèn)這一做法具有法律效力并且在繼承人反悔而要求返還財(cái)產(chǎn)時(shí)不予支持。

（四） 關(guān)于法定繼承順序

在法定財(cái)產(chǎn)的繼承順序上，習(xí)慣法同樣發(fā)揮著重要的作用，針對(duì)順位繼承方面，我國(guó)法律應(yīng)該給予習(xí)慣法一定的禮讓，尊重長(zhǎng)久以來(lái)人們既定的習(xí)慣，合理的安排財(cái)產(chǎn)的繼承次序，盡量避免繼承沖突以及問(wèn)題的出現(xiàn)：

1.關(guān)于子女及其直系卑血親的繼承順序。從習(xí)慣上來(lái)看，最前順位依舊是子女，也就是說(shuō)如果死者有自己的子女，那么的死者的父母是通常是不參與繼承遺產(chǎn)的，簡(jiǎn)單的說(shuō)，就是在繼承順序上，父母與子女是有一定差別的。我國(guó)民間習(xí)慣是父母只可以繼承沒(méi)有死者的直系血親的財(cái)產(chǎn)。因此，將子女及其直系血親作為第一順序法定繼承人，既符合我國(guó)人民的繼承習(xí)慣，也符合世界上大多數(shù)國(guó)家的立法例。

2.關(guān)于父母的繼承順序。在這個(gè)方面，父母的繼承順位應(yīng)該被視為第二位，父母與子女之間的關(guān)系十分密切，具有直接血緣關(guān)系，如果與祖父母等人相比，父母的繼承權(quán)利應(yīng)該更近一些。

3.關(guān)于兄弟姐妹及其子女、祖父母、外祖父母的繼承順序。在第三順位的繼承方面，我國(guó)法律上規(guī)定了兄弟姐妹及其子女為合法繼承人，而祖父母，外祖父母則被視為第四順序繼承人。同樣的道理，在血親方面，祖父母以及外族父母都屬于二等尋親。

4.關(guān)于喪偶兒媳和女婿只要對(duì)公婆或岳父母盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)，不論其是否再婚，均得為第一順序法定繼承人，且這不影響其子女的代位繼承權(quán)的規(guī)定。這一規(guī)定的主要目的，是為了鼓勵(lì)我國(guó)公民承擔(dān)贍養(yǎng)老人的義務(wù)，從而確保老有所依。不過(guò)如果死者的父母、子女都一死亡，或者是不具備繼承的資格，并且子女也無(wú)直系血親，那么喪偶兒媳或者是女婿，因?yàn)楸M到了贍養(yǎng)老人的義務(wù)，就有可能獲得其全部的財(cái)產(chǎn)，進(jìn)而將第二、第三順位繼承人排除在外。那么如果是再婚，這個(gè)問(wèn)題則另當(dāng)別論了，這樣的直接后果就是死者的財(cái)產(chǎn)落入“外人”之手，這當(dāng)然食欲我國(guó)社會(huì)發(fā)展的傳統(tǒng)習(xí)慣相違背的，也不符合世界各國(guó)均不承認(rèn)姻親有繼承權(quán)的習(xí)慣。因此喪偶兒媳和女婿盡了對(duì)公婆和岳父母的主要贍養(yǎng)義務(wù)，可適用適當(dāng)分給遺產(chǎn)制度來(lái)實(shí)現(xiàn)其權(quán)利義務(wù)的一致。