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篇1
審判
庭審中被告辯稱，原被告之間的勞動合同已經于2000年9月30日到期，由于工作疏忽合同到期后又給原告多發了幾個月工資，勞資科發現后口頭通知了原告，并于2001年5月停發了原告的工資，單位發給王某哥哥的350元是其護理費，不是王某的工資。另外，被告認為原告的主張已超過訴訟時效，故請求法院駁回其訴訟請求。
篇2
本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。
第四十條 有下列情形之一的,用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后,可以解除勞動合同:
(一)勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;
(二)勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的;
(三)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議的。 第四十六條 有下列情形之一的,用人單位應當向勞動者支付經濟補償:
(一)勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的;
(二)用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的;
(三)用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的;
(四)用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動合同的;
篇3
1、對預告期長短問題的質疑
《勞動法》第31條規定勞動者有權完全出于自身的原因行使一般解除權,單方解除勞動合同。這使勞動者獲得了充分的擇業自由,保障了在勞動關系中處于弱者地位的勞動者的獨立地位和利益;但反過來對于用人單位來說,勞動者,特別是重要崗位的勞動者或者是在用人單位起重要作用的勞動者一走,會影響企業的正常生產和經營秩序,必然會給用人單位造成經濟損失。立法時正因為考慮到這一點,所以規定了提前30日書面預告通知的程序;但在審判實踐中產生的難題在于不同的勞動者的素質不一樣,其可替代的程度就不一樣,用人單位在30日的預告通知時間內,有時很難找到合適的替代者。當今社會已發展到知識經濟時代,許多行業和領域的專門人才很難在30日內找到替代者。現實情況和大量的勞動爭議案例都證明這一條文的規定在現實中的確存在不合理的因素,對許多用人單位來講,30日的預告通知時間的確不夠用。對《勞動法》第31條的規定,總的立法價值取向應當肯定,只是對預告期長短在立法時考慮不周全的內容需要作適當修改。那么,怎樣修改才能既保護勞動者的合法權益,又顧及用人單位的正當利益,這就涉及到一個“度”的問題,偏重保護勞動者是正確的,但偏重保護不能過度。筆者認為對于單方解除勞動合同預告期限的長短可通過立法途徑進行修改,可采取多樣化的時間規定,還可以根據合同期限的長短來界定預告期的長短,更周全地顧及用人單位的利益,使勞資雙方的利益平衡,從而更有效地促進勞動力的自由流動。另外,若用人單位已對勞動者進行培訓,勞動者單方解除勞動合同時應當賠償或補償。
2、對授權不平等問題的辨析
篇4
一、用人單位違法解除勞動合同的現狀及其產生原因
勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。勞動合同的解除，是指勞動合同訂產后尚未全部履行之前，由于某種原因導致勞動合同一方或雙方當事人提前消滅勞動關系的法律行為。勞動合同的解除分為法定解除和約定解除兩種[2]。違法解除勞動合同，是指當事人違反法律規定的條件和程序單方解除勞動合同。本文所稱用人單位違法解除勞動合同，包括違反法律的規定解除解除勞動合同和違反勞動合同的約定解除勞動合同兩種情形。《勞動法》第二十四條規定了勞動合同當事人雙方協商一致可以解除勞動合同；第二十五條規定了用人單位對勞動者給予過失性辭退的條件；第二十六條規定了用人單位對勞動者給予非過失性辭退的條件及程序；第二十七條規定了用人單位經濟性裁員的條件和程序；第二十九條規定了用人單位不得解除勞動合同的特別情形。現實中，不少用人單位無視法律的規定，隨意或武斷地解除勞動合同，嚴重損害了勞動者的合法權益。
根據勞動和社會保障部、國家統計局每年度《勞動和社會保障事業發展統計公報》統計，全國各級勞動爭議仲裁委員會受理的勞動爭議案件逐年持續攀升：1998年為9．4萬件；1999年為12萬件；2000年為13．5萬件；2001年為15．5萬；2002年為18．4萬件；2003年預計21萬件。在這些日益增多的勞動爭議案件中，因用人單位違法解除勞動合同而引發的勞動爭議案件占了相當大的比例。
（一）用人單位違法解除勞動合同的主要表現
1．濫用關于試用期的單方解除權。在沒有約定試用期，或者試用期的約定違法，或者已過了試用期的情況下，仍以試用期內不符合錄用條件為由，解除與勞動者的勞動合同。
2．濫用關于違反勞動紀律或用人單位規章制度的單方解除權。在沒有企業規章制度，或者規章制度違法；或者規章制度沒有公示；或者違紀行為輕微的情況下，以勞動者嚴重違反勞動紀律或用人單位規章制度為由，解除與勞動者的勞動合同。
3．濫用經濟性裁員的單方解除權。在不符合經濟性裁員條件和程序的情況下，解除與勞動者的勞動合同。
4．濫用工資獎金分配權和勞動用工管理權。隨意對勞動者調崗、降職、減薪，如果勞動者不服從安排或一兩天不上班，用人單位就以勞動者不服從安排或曠工為由予以辭退；或者逼迫勞動者自動離職。
5．濫用關于勞動者不能勝任工作的單方解除權。隨意調動勞動者工作崗位或提高定額標準，借口勞動者不能勝任工作而解除與勞動者的勞動合同。
6．隨意辭退“三期”女職工和在醫療期內的勞動者。許多用人單位覺得處于孕期、產期、哺乳期的女職工和處于醫療期內的勞動者對單位是一種負累，總是千方百計找借口辭退或者強行辭退。
7．辭退勞動者不出具任何書面通知或決定。當爭議發生后，這些用人單位往往不承認是單位辭退勞動者，而稱是勞動者自動離職。
用人單位違法解除勞動合同的表現形式還有許多，如濫用關于嚴重失職，對單位利益造成重大損害的單方解除權；濫用關于“客觀情況”發生重大變化的單方解除權等等。甚至不以任何理由，只根據老板及個別領導的好惡，或打擊報復，或因人際關系，強行辭退老板或個別領導“不順眼”的勞動者。
（二）產生上述情況的主要原因
1．市場經濟條件下企業競爭日益激烈，不少企業為減少人工成本，不惜犧牲勞動者利益，違法辭退勞動者，以保護企業利益。
2．某些企業主或高層管理者，勞動法律意識和履約意識淡薄，不重視勞動法和勞動合同的遵守。
3．某些企業主或高層管理者，錯誤理解企業的工資獎金分配權和用工自主權，認為企業有權根據經營狀況和管理需要隨意裁減員工或調崗、降職、減新。
4．不少企業對企業規章制度的合法性、合理性及其效力產生錯誤認識，認為勞動者必須遵守企業的規章制度，而不問企業規章制度合理合法與否、向勞動者公示與否，動不動就以嚴重違反勞動紀律和企業規章制度為由辭退輕微違紀的勞動者。
5．勞動監察執法不公、不力，對用人單位的違法行為睜只眼閉只眼，對勞動者的投訴愛理不理，甚至偏袒用人單位，助長了用人單位的違法行為。
6．勞動爭議仲裁委員會和人民法院對用人單位違法解除勞動合同的勞動爭議案件的裁判，存在種種錯誤和不公，不少是偏袒用人單位的，也助長了用人單位的違法行為。
7．勞動法律、法規、規章存在缺陷、不足和沖突，一些用人單位故意鉆法律空子解除勞動合同，且不給或少給勞動者經濟補償或賠償，有時勞動監察部門、勞動爭議仲裁委員會和人民法院也感到無所適從，無可奈何。
在此，重點就仲裁裁決和法院判決存在錯誤和不公的問題，結合兩個有代表性的勞動爭議案例作下說明。
1． 案例一
申訴人胡小姐，2000年5月15日進入深圳市某通信股份有限公司擔任會計一職。2002年6月13日，胡小姐符合計劃生育生育第一胎。2002年11月6日，公司無故將處于哺乳期內的胡小姐口頭辭退，并且沒有給胡小姐任何經濟補償或賠償。胡小姐2002年12月12日向深圳市某勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，請求裁令公司支付其解除勞動合同的經濟補償金及額外經濟補償金、未提前一個月通知解除勞動合同的代通知金[3]和哺乳期間的工資。
2003年4月3日，仲裁委員會作出裁決，只支持了胡小姐經濟補償金和額外經濟補償金的請求，駁回了胡小姐關于代通知金和哺乳期間工資的請求。仲裁委員會不支持胡小姐關于代通知金的訴求，理由是該訴求不符合應當支付代通知金的法定情形。仲裁委員會不支持胡小姐關于哺乳期工資的訴求，理由是經濟補償金的訴求與哺乳期工資的訴求，是兩項相互矛盾的訴求，不應同時得到支持。仲裁委員會適用的法律依據是《勞動法》第29條和《補償辦法》的規定。
2．案例二
申訴人張某，2000年6月5日進入深圳市某禮品有限公司擔任生產部副經理一職，勞動合同到2002年6月9日才期滿。2001年8月9日，公司以“架構重整”為由書面辭退張某，且未提前一個月通知，只按張某的工作年限給其一個半月工資的經濟補償金。
張某不服公司的辭退和補償決定，于2001年8月28日向深圳市某勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，請求裁令公司支付其未提前一個月通知解除勞動合同的代通知金、勞動合同期滿前剩余期間10個月的工資。2001年11月15日，仲裁委員會作出裁決，駁回了張某的全部申訴請求，理由是張某人被辭退后未要求回公司上班，視同“由用人單位提出，雙方協商一致解除勞動合同”的情形，公司已依法支付張某解除勞動合同的經濟補償金，張某請求支付代通知金和勞動合同期滿前剩余期間的工資無法律依據。適用的法律依據是《補償辦法》第5條。
張某不服仲裁裁決，于2001年11月20日向深圳市某區人民法院起訴。2002年1月25日，某區人民法院作出一審判決，支持張某關于代通知金的請求，駁回其要求支付勞動合同期滿前剩余期間10個月工資的訴訟請求。
分析上述案例可知，勞動爭議仲裁委員會的裁決和人民法院的判決存在如下錯誤和不公：一是適用法律錯誤，兩個案例都是違法解除勞動合同，本應適用《賠償辦法》來計算賠償標準，而仲裁裁決和法院判決，卻適用《補償辦法》來計算賠償標準，因《補償辦法》的標準是依法解除勞動合同的補償標準；二是顯失公平，按廣東、深圳地方性法規規定，用人單位依據《勞動法》第二十六條的三種情形解除勞動合同，沒有提前一個月通知勞動者的，應多付勞動者一個月工資的代通知金。而案例一、二中的用人單位違法辭退勞動者，同樣沒有提前一個月通知勞動者，反而無須支持勞動者代通金；三是有違勞動法關于對“三期”女職工實行特殊保護的規定，依法，女職工在“三期”內，用人單位不得隨意解除勞動合同，而案例一中的用人單位隨意辭退哺乳期內的女職工，仲裁委員會竟然不支持女職工關于哺乳期工資的仲裁請求；四是把本屬單方解除勞動合同的情形，認定為協商解除勞動合同的情形，案例二明明是用人單位單方書面辭退勞動者，勞動爭議仲裁委員會竟因勞動者不要求繼續履行勞動合同，就認定本應是單方解除勞動合同的情形為雙方協商一致解除勞動合同。
由于勞動爭議仲裁委員會裁決和人民法院判決的錯誤和不公，減輕了用人單位違法解除勞動合同所應承擔的法律責任，使用人單位覺得，違法解除勞動合同與依法解除勞動合同的賠償或補償是一個樣，辭退“三期”女職工與辭退普通員工的賠償或補償是一個樣，甚至前者的賠償比后者的賠償還要少，自然，用人單位就會不惜采取非法手段辭退勞動者（包括三期女工）。
二、用人單位承擔違法解除勞動合同法律責任的形式及賠償范圍
法律責任，是指由于違法行為、違約行為或由于法律的規定而應承受的某種不利的法律后果。違反勞動法的責任形式有行政責任、經濟責任和刑事責任[4]。前面已說，本文探討的用人單位違法解除勞動合同的法律責任，主要是指經濟責任。經濟責任，是勞動合同當事人承擔勞動法律責任的主要形式，其主要方式有支付違約金、賠償損失和繼續履行。
（一）違約金。違約金是指當事人一方不履行合同的約定時，依法律規定或合同約定向對方支付一定數額金錢的責任形式。根據違約金的性質，違約金可分為賠償性違約金和懲罰性違約金。賠償性違約金是指旨在彌補一方因另一方違約所受到的實際損失而約定的違約金；懲罰性違約金是指對違約行為進行懲罰，數額可以大于守約方實際損失的違約金。根據國家對違約金的干預程度，違約金可為分約定違約金和法定違約金兩種。凡是以合同約定的違約金，就屬于約定違約金；由法律規定的違約金，就屬于法定違約金。原勞動部《關于企業職工流動若干問題的通知》（勞部發[1996]355號，以下簡稱《通知》）第3條規定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定違約金。這一規定確立了違約金是我國承擔勞動合同違約責任的方式。目前我國勞動法律法規還未對違反勞動合同的違約金性質和適用條件作出具體規定。
（二）賠償損失。賠償損失是指一方當事人違法違約造成對方損失時，應以其相應價值的財產給予補償。《勞動法》第98條規定，用人單位違反本法的規定解除勞動合同，對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。《勞動法》以法律的形式確立了賠償損失是我國承擔勞動合同違約責任的方式。這是承擔勞動合同違法責任的主要方式。對用人單位違法解除勞動合同的賠償范圍和數額計算，我國《勞動法》未作具體規定。我國《民法通則》和《合同法》對違反合同的賠償責任，確立了賠償實際損失原則。《民法通則》第112條規定：“當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于另一方因此所受到的損失”。即要求賠償金額應相當于因違反合同造成的實際損失，包括沒有取得的那種如果債務人履行了合同就可以取得的利益。《合同法》第113條更加明確地規定了實際損失的范圍：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”。即實際損失包括可得利益損失。
為明確用人單位違法解除勞動合同的賠償責任，《賠償辦法》第3條作了具體規定：（1）造成勞動者工資收入損失的，按勞動者本人應得工資收入支付給勞動者，并加付應得工資收入25%的賠償費用；（2）造成勞動者勞動保護待遇損失的，應按國家規定補足勞動者的勞動保護津貼和用品；（3）造成勞動者工傷、醫療待遇損失的，除按國家規定為勞動者提供工傷、醫療待遇外，還應支付勞動者相當于醫療費用25%的賠償費用；（4）造成女職工和未成年工身體健康損害的，除按國家規定提供治療期間的醫療待遇外，還應支付相當于其醫療費用25%的賠償費用（5）勞動合同約定的其他賠償費用。
法律界對《賠償辦法》第3條第（1）項中“勞動者本人應得工資收入”如何理解，有三種觀點。一種觀點認為，應得工資收入是指勞動者已經付出勞動而應得的工資收入；第二種觀點認為，應得工資收入包括勞動者已經付出勞動應得的工資收入和尚未付出勞動但如果繼續履行勞動合同至合同期滿可得的工資收入；第三種觀點認為，應得工資收入是指因用人單位違反法律法規或勞動合同的約定，解除勞動合同造成勞動者不能提供正常勞動而損失的工資收入。第三種觀點實際是《勞動和社會保障部辦公廳關于用人單位違反勞動合同規定有關賠償辦法問題的復函》（勞社廳函[2001]238號，以下簡稱《復函》）的解釋。筆者認同第三種觀點。理由是，所謂違法解除勞動合同的賠償責任，是勞動合同違法解除后才承擔的法律責任，而勞動者已經付出勞動應得的工資收入，與用人單位違法解除勞動合同的行為無關。
筆者認為，根據《勞動法》、《賠償辦法》和《復函》的規定和立法宗旨，對用人單位違法解除勞動合同的損害賠償范圍，也應同《民法通則》、《合同法》一樣，適用賠償實際損失原則，實際損失包括可得利益損失，至少應賠償勞動者勞動合同期滿前剩余期間的全部勞動報酬。只有這樣，才能有效遏制用人單位隨意解除勞動合同的行為；只有這樣，才能體現我國勞動法保護勞動者合法權益的立法宗旨；也只有這樣，才能體現勞動合同的法律約束力。現實中，外國不少國家的勞動立法也確立了賠償實際損失原則。如法國勞動法規定：只有在雙方協議、一方犯有嚴重過錯或不可抗力時，才能解除尚未到期的勞動合同；如果雇主違反這一規定，雇員有權得到損害賠償，數額至少為雇員至合同期滿應得到的勞動報酬[5]。
為體現《勞動法》、《工會法》等法律法規對女職工和參加工會活動的職工的特殊保護，賠償實際損失原則也有例外情況，即受特殊保護的勞動者被用人單位違法辭退時，其所得賠償可以大于其實際損失。《工會法》第五十二條規定，職工因參加工會活動、工會工作人員因履行工會法規定的職責而被解除勞動合同的，由勞動行政部門責令恢復其工作，并補發被解除勞動合同期間應得的報酬，或者責令給予本人年收入二倍的賠償；《最高人民法院關于在民事審判工作中適用〈中華人民共和國工會法〉若干問題的解釋》（法釋[2003]11號，下稱《工會法解釋》）第六條進一步明確規定，人民法院審理涉及職工和工會工作人員因參加工會活動或者履行工會法規定的職責而被解除勞動合同的勞動爭議案件，可以根據當事人的請求裁判用人單位恢復其工作，并補發被解除勞動合同期間應得的報酬；或者根據當事人的請求裁判用人單位給予本人年收入二倍的賠償，并參照《補償辦法》第八條的規定給予解除勞動合同時的經濟補償金；《深圳經濟特區實施〈中華人民共和國婦女權益保障法〉若干規定》（下稱《深圳規定》）第17條也規定：用人單位違法辭退“三期”女職工拒不改正的，發給女職工勞動合同期滿前剩余期間的全部勞動報酬和國家規定的生活補助費（同經濟補償金）。
筆者認為，《賠償辦法》第3條關于用人單位違法解除勞動合同的賠償責任的規定，雖然有其不足之處，但基本上還是明確和合理的，也具有可操作性的。對用人單位違法解除勞動合同的賠償責任，應適用《賠償辦法》的規定，而不宜適用《補償辦法》的規定（只有解除事實勞動關系，才可參照《補償辦法》計算補償或賠償）。賠償勞動者的損失，應以賠償實際損失為原則（實際損失包括可得利益損失）；為體現特殊保護和對違法行為的懲戒，法律、法規、規章和司法解釋規定賠償數額大于勞動者實際損失（包括賠償金和經濟補償金可以兼得）的，應從其規定。
《深圳規定》明確規定，用人單位違法辭退“三期”女職工的，應當同時支付職工經濟補償金和哺乳期工資。案例一中仲裁裁決僅適用《補償辦法》的規定，只支持胡小姐經濟補償金的訴求，而不支持胡小姐哺乳期工資的訴求是錯誤的，另不支持胡小姐代通知金的訴求也是錯誤的。案件二中仲裁裁決和法院判決適用《補償辦法》的規定，而不適用《賠償辦法》的規定，不支持張某要求支付勞動合同期滿前剩余期間可得勞動報酬的請求也是錯誤的。
（三）繼續履行。繼續履行是指違反合同的當事人不論是否已經承擔賠償金或違約金責任，都必須根據對方的要求，并在自己能夠履行的條件下，對原合同未履行的部分繼續按照要求履行。我國《民法通則》和《合同法》以法律的形式確立了繼續履行是我國承擔合同違約責任的方式。《民法通則》第111條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的，另一方有權要求履行或者采取補救措施，并有權要求賠償損失”。《合同法》第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”。繼續履行又稱實際履行，具有強制性。繼續履行責任， 是受合同所要實現的目的決定的，是合同實際履行原則在責任制度上的體現。只要有繼續履行合同的要求和可能時，當事人就應當繼續履行合同。我國《勞動法》未明確規定繼續履行為承擔違反勞動合同責任的方式。但《工會法》第五十二條和《工會法解釋》第六條規定，因參加工會活動或者履行工會法規定的職責而被解除勞動合同的職工，既可以要求繼續履行勞動合同，也可以要求賠償損失。現實中，外國不少國家的勞動立法也規定了勞動合同的繼續履行原則。如依據英國衡平法的規定，法院可頒發“履行令”，強制違約的雇主繼續履行合同至合同期限屆滿[6]。
繼續履行作為承擔合同違約責任的一種方式和合同違約救濟的一種手段，雖然我國《勞動法》未予規定， 但從合同法原理、勞動法的立法宗旨、工會法及工會法解釋的精神和我國勞動合同履行的現狀考慮，對用人單位違法解除勞動合同的責任承擔形式適用繼續履行原則意義重大。在目前我國勞動力絕對過剩，就業機會越來越少的情況下，要有效地保護處于弱勢地位的勞動者的合法權益，除了責令違法解除勞動合同的用人單位賠償勞動者實際損失外，還應根據勞動者的要求，強制違法解勞動合同的用人單位繼續履行勞動合同。實際操作中，強制用人單位繼續履行勞動合同，還必須符合如下條件：
1．用人單位必須存在違法解除勞動合同的行為
繼續履行作為承擔合同違法違約責任的一種方式，必須要有違法違約行為的存在。要強制用人單位繼續履行勞動合同，必須以用人單位存在違法解除勞動合同的行為為前提。
2． 必須是勞動者要求繼續履行勞動合同
現實中，當勞動者與用人單位發生勞動爭議后，勞動者再回原單位工作，難免會合作不愉快，甚至有些用人單位會記恨于曾投訴過單位的勞動者，還會繼續找機會和借口再次辭退勞動者。所以有些勞動者會選擇得到適當的賠償后，不愿再回原單位工作。從保護勞動者的合法權益出發，繼續履行原則的適用應以勞動者提出履行要求為前提。
3．用人單位必須有條件能夠繼續履行勞動合同
勞動合同的繼續履行必須存在能夠繼續履行的客觀條件，如果由于客觀情況的變化而使勞動合同不能履行，則不能強制用人單位繼續履行勞動合同，如出現用人單位瀕臨破產、依法解散或者被依法撤銷等客觀不能履行的情況時。 三、現有勞動法律、法規、規章存在的缺陷、不足及其完善建議
（一）現有勞動法律、法規、規章存在的缺陷和不足
不可否認，現有勞動法律、法規、規章還存在著缺陷、不足、沖突和不合理的地方，法律規定的缺陷也是產生違法現象和司法混亂的原因。筆者認為，現有勞動法規定至少存在如下缺陷和不足：
1．對能否適用繼續履行的責任方式及其適用條件和用人單位拒絕履行勞動合同時如何處理等有關問題未作出明確規定。以致司法實踐中缺乏操作性，有支持勞動者繼續履行勞動合同請求的裁判，也有不支持勞動者繼續履行勞動合同請求的裁判。有些用人單位對責令其繼續履行勞動合同的裁判拒不履行時，在強制執行過程中會遇到難于執行的問題。
2．對違約金的性質、數額范圍及適用范圍未作明確規定。以致現實中出現勞動合同雙方當事人隨意約定違約金的情況。司法實踐中，有根據違約金的補償性質進行的裁判，也有根據違約金的懲罰性質進行的裁判，以致同一情形出現不同的裁判結果。
3．對賠償損失的范圍、賠償數額的計算方法等規定不明或規定不合理。以致司法實踐中，無論是違法解除勞動合同，還是依法解除勞動合同，多是根據《補償辦法》的規定進行裁判。如此一來，就會出現象本文案例一這種明顯不公的情況。
4．對“三期”女工、未成年工、醫療期員工、工傷員工如何特殊保護規定不明。當用人單位強行辭退這些受特殊保護的勞動者時，如何賠償他們的損失，不同的仲裁員或法官會有不同的觀點，以致司法實踐中出現五花八門的裁判。
5。對用人單位未提前一個月通知解除勞動合同，應否支付勞動者一個月工資作為補償，《勞動法》及其配套法規、規章均未作規定（只是有些地方法規作了規定）。以致司法實踐中出現兩種不同的裁判，有支持勞動者該項請求的，也有不支持勞動者請求的。
6．對經濟補償金與損害賠償可否同時兼得規定不明。如像本文案例一違法辭退哺乳期女職工的情況，司法 實踐中存在三種裁判結果：一種是只賠償經濟補償金；一種是只賠償哺乳期工資；一種是哺乳期工資與經濟補償金同時賠償。
7．對用人單位迫使勞動者解除勞動合同的情形、賠償責任及適用條件規定不明或不全（筆者認為，這種情況，用人單位的賠償責任應與違法解除勞動合同的情況相同）。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]24號，下稱《解釋》）第十五條規定了幾種因用人單位的違法行為迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應當支付勞動者的勞動報酬和經濟補償，并可支付賠償金的情形。但對現實生活中最常見的用人單位不為勞動者繳納社會保險費和不依法支付勞動者工傷、醫療待遇等情形迫使勞動者提出解除勞動合同，應否支付勞動者經濟補償和賠償金規定不明。對經濟補償金和賠償金的支付標準也規定不明，如經濟補償可否超過12個月工資？應否支付一個月工資的代通知金？賠償金如何計算？等等，均未作明確規定。
（二）完善用人單位違法解除勞動合同法律責任規定的建議
應盡快制定《勞動合同法》，然后廢止《賠償辦法》和《補償辦法》兩個規章，將兩個規章的內容修改完善后并入《勞動合同法》中，在《勞動合同法》中以法律條文的形式，明確規定用人單位違法解除勞動合同的法律責任。
1．規定用人單位承擔違法解除勞動合同法律責任的形式和方式。其中經濟責任的方式主要包括支付違約金、賠償損失和繼續履行勞動合同。
2．規定違約金的性質、數額范圍和適用范圍。為體現對違法行為的懲罰，建議將違約金定性為懲罰性違約金，違約金的數額可以大于勞動者的實際經濟損失；為體現違約金的合理性，并根據勞動合同不同于經濟合同的性質，對違約金的約定規定一個合理范圍；規定只要用人單位解除勞動合同不符合法律的規定和勞動合同的約定，即構成違法違約，勞動者即有權要求違法的用人單位支付違約金。
3．規定賠償損失的范圍和賠償數額的計算方法。損害賠償范圍應包括工資、福利、社會保險待遇、勞動保護待遇、工傷待遇、醫療待遇、女職工和未成工特殊保護待遇的損失及勞動合同約定的其他賠償費用。賠償數額的計算，一般以賠償實際損失為原則，但為體現法律對特殊勞動者的特殊保護和對違法行為的懲戒，如果用人單位違法辭退的是受特殊保護的勞動者，則規定用人單位除賠償勞動者實際損失外，還應參照《補償辦法》第八條的規定支付勞動者經濟補償金（即參照《工會法解釋》第六條規定）。如果用人單位拒絕賠償，則應加付賠償數額25%的額外賠償費用。工資收入損失的計算應包括勞動合同期滿前剩余期間的可得工資收入；勞動合同期滿而醫療期、孕期、產期、哺乳期未滿的，工資應計至醫療期、哺乳期滿。
4．規定適用繼續履行責任方式的條件。規定只要勞動者要求繼續履行勞動合同，而用人單位又能夠繼續履行勞動合同的，勞動爭議仲裁委員會和人民法院應當裁判用人單位繼續履行勞動合同。為使裁判得以順利履行，對用人單位可能拒絕履行勞動合同時的工資支付同時作出裁判（以解除勞動合同前12個月的平均工資計付）。規定如果用人單位拒絕履行勞動合同，則勞動者有權請求人民法院強行從用人單位的銀行帳戶中劃撥勞動者的應得工資。
5．對代通知金問題作出明確規定。除雙方協商一致解除勞動合同外，用人單位解除無過失勞動者的勞動合同，未提前一個月通知勞動者的，均應支付勞動者一個月工資作為賠償。
6．規定協商解除勞動合同必須有明確的書面協議。為免用人單位與勞動者就是否協商解除及由誰先提出解除勞動合同發生爭議，應規定協商解除勞動合同必須有明確的書面協議，協議應明確由誰先提出解除勞動合同。如果用人單位與勞動者未就勞動合同的解除達成屬于協商一致解除的書面協義，勞動爭議仲裁委員會和人民法院均不能認定勞動合同是雙方協商一致解除。
7．規定對是單位辭退還是勞動者自動離職而發生的勞動爭議，由用人單位承擔舉證責任。為免用人單位辭退勞動者不出具書面證明，發生爭議時卻稱是勞動者自動離職，應規定此類勞動爭議，實行舉證責任倒置，由用人單位承擔舉證責任。用人單位的舉證責任，不是證明勞動者沒有上班，而是證明用人單位曾對勞動者的自動離職行為作出過書面處理。
8．規定用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，按用人單位違法解除勞動合同的規定承擔賠償責任：（一）以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；（二）未按勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的；（三）克扣或者無故拖欠勞動者工資的；（四）拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的；（五）低于當地最低工資標準支付勞動者工資的；（六）不為勞動者繳納社會保險費的；（七）不依法支付勞動者工傷、醫療待遇的。
[結論]保護處于弱勢地位的勞動者的合法權益，是勞動法的立法宗旨。無論是完善勞動立法，還是勞動執法、司法，都應體現這一立法宗旨。為體現這一立法宗旨，勞動法賦予用人單位對勞動合同的單方解除權，比賦予勞動者的單方解除權要小得多。勞動法嚴格規定了用人單位解除勞動合同的條件和程序，如果用人單位違反法律規定和勞動合同的約定解除勞動合同，就屬于違法解除勞動合同。違法解除勞動合同，就要承擔相應的法律責任。本文探討的是用人單位違法解除勞動合同的經濟責任，其責任方式主要包括支付違約金、賠償損失和繼續履行勞動合同三種。違約金應體現懲罰性，違約金數額可以大于勞動者的實際經濟損失。賠償損失以賠償實際損失為原則，實際損失包括可得利益損失；為體現對受特殊保護的勞動者的特殊保護，對受特殊保護勞動者的賠償可大于其實際損失。繼續履行原則的適用以勞動者提出要求和用人單位能夠履行勞動合同為前提，如果勞動者要求繼續履行勞動合同，而用人單位又能夠履行勞動合同的，則用人單位應當繼續履行勞動合同。
我國的勞動立法正在日益完善之中，盡管目前我國現有勞動法律、法現、規章和司法解釋，還存在這樣那樣的缺陷和不足，但就用人單位違法解除勞動合同應當承擔的經濟責任來說，適用《賠償辦法》第三條的規定，還是基本明確和合理的。如果勞動行政部門、勞動爭議仲裁委員會和人民法院在勞動行政執法和勞動爭議案件審理中，能正確而公正地運用現有法律進行執法、司法，我想，用人單位隨意解除勞動合同的現象一定會得到有效的遏制，勞動者的合法權益也會得到最大限度的保護。
[注釋]：
[1] 在勞動法學理論中，勞動仲裁程序屬于準司法程序，本文所稱司法實踐和司法程序包括了勞動爭議仲裁程序和訴訟程序。
[2]《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發[1995]309號）第26條的解釋。
[3 ] 用人單位未提前一個月通知勞動者而解除勞動合同，依法給予勞動者一個月工資的經濟補償金通常稱為代通知金。
[4] 李景森主編，《勞動法學》，北京大學出版社，1995年第二版，第297頁。
[5] 英、黎建飛主編，《外國勞動法和社會保障法》，中國人民大學出版社，2001年第一版，第206頁。
[6] 英、黎建飛主編，《外國勞動法和社會保障法》，中國人民大學出版社，2001年第一版，第38頁。
[參考文獻]
[1] 李景森主編，《勞動法學》，北京大學出版社，1995年第二版。
[2] 梁書文、回滬明主編，《勞動法及配套規定新釋新解》，人民法院出版社，2001年版。
[3] 英、黎建飛主編，《外國勞動法和社會保障法》，中國人民大學出版社，2001年版。
[4] 左祥琦編著，《用人單位勞動法操作實務》，法律出版社，2002年版。
[5] 唐德華主編，《怎樣打勞動爭議官司》，人民法院出版社，2003年版。
[ 6] 馬原主編，《勞動法分解適用集成》，人民法院出版社，2003年版。
[7] 張經、汪澤主編，《中華人民共和國合同法釋義》，中國方正出版社，1999年版。
篇5
勞動者被用人單位解除勞動合同有過失性解除、非過失性解除和經濟性裁員解除三種情況：
（一）勞動者有下列過失行為之一的，用人單位可解除勞動合同： 1、在試用期間被證明不符合錄用條件的； 2、嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章規定的； 3、嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的； 4、被依法追究刑事責任或者勞動教養的。
（二）勞動者有下列情形之一的，雖不屬于過失性行為，用人單位也可以與其解除勞動合同，但應當提前30日以書面形式通知勞動者本人： 1、勞動者患病或者非因工負傷，醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的適當工作的； 2、勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的； 3、勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的。
（三）用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間或者生產經營狀況發生嚴重困難，確需裁減人員的，可以與被裁減人員解除勞動合同。但應當提前30日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，經向勞動行政部門報告，才可以與被裁減人員解除勞動合同。
篇6
《勞動法》第32條規定，有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同：
1、試用期內的；
2、用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；
3、用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。
篇7
勞動合同所確立的勞動法律關系,不同于民事法律關系。對于民事合同來說,最重要的原則就是契約自由原則;對于勞動合同法來說,最重要的原則是傾斜保護勞動者權益原則。我國《勞動法》規定,訂立勞動合同應當遵循平等自愿,協商一致的原則。民事合同解除后,雙方應承擔責任后果以民事合同中的事先約定為準。勞動合同盡管也是由合同雙方當事人協商簽訂,也體現為一種合意,但與一般民事合同有很大區別:為了對處于弱勢地位的勞動者給予必要的法律保護,同時勞動合同還受集體合同的限制,勞動合同已不能簡單地適用合同自由原則。用人單位和勞動者承擔責任的條件不同,即適用經濟補償金、違約金和賠償金的條件不同。對勞動者承擔責任的數額進行限制。
二、用人單位解除勞動合同的兩種情況:合法和違法
一般而言,勞動合同的解除是指勞動合同在訂立以后,尚未履行完畢以前,由于某種因素導致雙方當事人提前終止合同效力的法律行為。勞動合同的解除不等同勞動合同終止,它是用人單位和勞動者之間勞動關系提前消滅的一種法律體現形式。就解除合同的雙方而言,勞動合同的解除包括勞動者解除勞動合同和用人單位解除勞動合同。根據解除勞動合同是否合法,用人單位解除勞動合同可以分為以下兩種情況。
(一)合法解除
合法解除是指用人單位解除勞動合同的行為合法,應受到法律的確認和保護。用人單位合法解除勞動合同有兩種方式:
1、協商一致。協商的方式,可以是由用人單位向勞動者提出協商請求,也可以由勞動者向用人單位提出協商請求。
2、符合法定條件。《勞動法》規定,用人單位除與勞動者經協商一致可以解除勞動合同外,具備下列法定條件之一的,用人單位也可以解除勞動合同:勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的;勞動者嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的;勞動者嚴重失職,營私舞弊,對用人單位利益造成重大損害的;勞動者被依法追究刑事責任的;勞動者患病或者非因工負傷,醫療期滿后,不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的;勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的;勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使原勞動合同無法履行,經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的;根據原勞動部《關于貫徹執行若干問題的意見》的規定,勞動者被人民法院判處拘役、3年以下有期徒刑緩刑的以及被勞動教養的,用人單位可以解除勞動合同。
(二)違法解除
一般認為,未經協商一致,或者不符合法定條件,用人單位解除勞動合同的違法,應受到法律的否定和制裁。具體而言,不得解除勞動合同的情況有:患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;患病或者負傷,在規定的醫療期內的;女職工在孕期、產假、哺乳期內的;職工一方協商代表在其履行協商代表職責期間勞動合同期滿的,勞動合同期限自動延長至完成履行協商代表職責之時,職工代表沒有發生《勞動法》第25條規定的行為的;農民工患有職業病或者因工負傷并經勞動鑒定委員會確認,屬于全部或者大部分喪失勞動能力的,以及女職工在孕期、產假和哺乳期間的;法律、行政法規規定的其他情形。
三、用人單位違法解除勞動合同的表現及原因分析
(一)主要表現
1、濫用解除權。濫用解除權涉及試用期、違反勞動紀律或用人單位規章制度、經濟性裁員、勞動者不能勝任工作、嚴重失職給單位利益造成重大損害和“客觀情況”發生重大變化等。關于試用期,表現為用人單位在沒有約定試用期,或者試用期的約定違法,或者已過了試用期的情況下,仍以試用期內不符合錄用條件為由,解除與勞動者的勞動合同。關于違反勞動紀律或用人單位規章制度,表現為用人單位在沒有企業規章制度,或者規章制度違法;或者規章制度沒有公示;或者違紀行為輕微的情況下,以勞動者嚴重違反勞動紀律或用人單位規章制度為由,解除與勞動者的勞動合同。關于經濟性裁員,表現為用人單位在不符合經濟性裁員條件和程序的情況下,解除與勞動者的勞動合同。關于勞動者不能勝任工作,表現為用人單位隨意調動勞動者工作崗位或提高定額標準,借口勞動者不能勝任工作而解除與勞動者的勞動合同。
2、濫用管理權。表現為用人單位隨意對勞動者調崗、降職、減薪。
3、濫用辭退權。表現為用人單位對處于孕期、產期、哺乳期的女職工和處于醫療期內的勞動者找借口辭退或者強行辭退。
另外,用人單位非法解除勞動合同還表現為用人單位辭退勞動者不出具任何書面通知或決定,使得爭議發生后,其往往不承認是辭退勞動者,而稱是勞動者自動離職;根據老板及個別領導的好惡,或打擊報復,強行辭退老板或個別領導“不順眼”的勞動者等。
(二)原因分析
1、市場經濟條件下企業競爭日益激烈,不少企業為減少人工成本,違法辭退勞動者,以保護企業利益。
2、某些企業主或高管錯誤理解企業的工資獎金分配權和用工自,認為其有權根據經營狀況和管理需要隨意裁減員工或調崗、降職、減薪。
3、某些企業主或高層管理者,勞動法律意識和履約意識淡薄,不重視勞動法和勞動合同的遵守。
另外,勞動立法方面,部分法律、法規、規章存在缺陷、不足和沖突。勞動法律執行方面,勞動監察執法不公、不力;勞動爭議仲裁委員會和人民法院對用人單位違法解除勞動合同的勞動爭議案件的裁判,存在種種錯誤和不公,也助長了用人單位的非法行為。
四、用人單位合法解除勞動合同的法律責任之認定
如上所述,用人單位合法解除勞動合同的行為應受法律的確認和保護。同時,《勞動法》第28條規定:“用人單位依據本法第24條、第26條、第27條的規定解除勞動合同的,應當依照國家有關規定給予經濟補償。”關于對勞動者的經濟補償如何計算,《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》做出了以下規定:
用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的,以及拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的,除在規定的時間內全額支付勞動者工資報酬外,還需加發相當于工資報酬25%的經濟補償金。
用人單位支付勞動者的工資報酬低于當地最低工資標準的,要在補足低于標準部分的同時,另外支付相當于低于部分25%的經濟補償金。
經勞動合同當事人協商一致,由用人單位解除勞動合同的,用人單位應根據勞動者在本單位的工作年限,每滿1年發給相當于1個月工資的經濟補償金,最多不超過12個月。工作時間不滿1年的按1年的標準發給經濟補償金。
勞動者患病或者非因工負傷,經勞動鑒定委員會確認不能從事原工作,也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動合同的,用人單位應按其在本單位的工作年限,每滿1年發給相當于1個月工資的經濟補償金,同時還應發給不低于6個月工資的醫療補助費。患重病和絕癥的還應增加醫療補助費。
勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作,由用人單位解除勞動合同的,用人單位應按其在本單位工作的年限,工作時間每滿1年,發給相當于1個月工資的經濟補償金,最多不超過12個月。
勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使原勞動合同無法履行,經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議,由用人單位解除勞動合同的,用人單位按勞動者在本單位工作的年限,工作時間每滿1年,發給相當于1個月工資的經濟補償金。
用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間或者生產經營狀況發生嚴重困難,必須裁減人員,用人單位按被裁減人員在本單位工作的年限支付經濟補償金,在本單位工作的時間每滿1年,發給相當于1個月工資的經濟補償金。
用人單位解除勞動合同后,未按規定給予勞動者經濟補償的,除全額發給經濟補償金外,還須按該經濟補償金數額的50%支付額外經濟補償金。
勞動合同終止后,用人單位對符合規定的勞動者應支付經濟補償金。不能因勞動者領取了失業救濟金而拒付或者克扣經濟補償金,失業保險機構也不得以勞動者領取了經濟補償金為由,停發或減發失業救濟金。
請長病假的職工在醫療期滿后,能從事原工作的,可以繼續履行勞動合同;醫療期滿后仍不能從事原工作也不能從事由單位另行安排的工作的,由勞動鑒定機構鑒定為1-4級的,應當退出勞動崗位,解除勞動關系,辦理因病或非因工負傷退休退職手續,享受相應的退休退職待遇;被鑒定為5-10級的,用人單位可以解除勞動合同,并按規定支付經濟補償金和醫療補助費。
五、用人單位違法解除勞動合同的法律責任之認定
對于用人單位違法解除勞動合同的行為,法律予以否定和制裁。一是該行為不會產生用人單位所期望的法律后果,如果發生仲裁和訴訟后,勞動仲裁委員會和人民法院將可以裁決撤銷用人單位解除勞動合同的決定;二是用人單位還要承擔相關的法律責任。
(一)支付賠償金
用人單位非法解除勞動合同后,如勞動者不要求恢復勞動關系時,用人單位應當支付勞動者賠償金。關于賠償金計算的標準,可以根據《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》第3條規定:
造成勞動者工資收入損失的,按勞動者本人應得工資收入支付給勞動者,并加付應得工資收入25%的賠償費用。
勞動者勞動保護待遇損失,應按國家規定補足勞動者的勞動保護津貼和用品。
造成勞動者工傷、醫療待遇損失的,除按國家規定為勞動者提供工傷、醫療待遇外,還應支付勞動者相當于醫療費用25%的賠償費用。
造成女職工和未成年工身體健康損害的,除按國家規定提供治療期間的醫療待遇外,還應支付相當于其醫療費用25%的賠償費用。
勞動合同約定的其他賠償費用,其數額及支付方式按當事人的約定履行。
(二)支付經濟補償金
經濟補償金是指在勞動合同提前終止的情況下,由用人單位以貨幣形式支付給職工的一種經濟性補償。這種補償一般是由于雙方勞動合同期未滿,由于非職工原因導致勞動合同提前終止而由企業支付給勞動者。在勞動合同解除時,企業按照《勞動法》及《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》的規定,支付給勞動者一定數額的補償金。
需要特別指出的是,如上所述,用人單位原則上每滿1年發給相當于1個月工資的經濟補償金。其中“工作時間不滿1年”存在兩種情況:一是指勞動者在用人單位的工作時間不滿1年;二是勞動者在用人單位的工作時間超過1年但余下的工作時間不滿1年。根據勞動部《關于對解除勞動合同經濟補償問題的復函》之規定,當出現上述兩種情況時,如果勞動者月平均工資低于企業月平均工資,經濟補償金按企業月平均工資的標準支付。
可見,無論是合法解除勞動合同,還是違法解除勞動合同,用人單位所承擔的法律責任中,都含有向勞動者支付一定數額補償金的內容,且有關經濟補償金的計算標準也相同。不論用人單位是否有過錯,均需支付經濟補償金。不同的是,用人單位違法解除勞動合同時,如果勞動者不要求恢復勞動關系,還應受到法律的懲罰,向勞動者支付的賠償金。
參考文獻:
1、畢曉平.勞動合同解除問題的幾點思考[J].山東省農業管理干部學院學報,2005(6).
2、李朝慶.非法定事由,用人單位不得解除勞動合同[N].光明日報,2006-03-27.
3、魏宏斌.論用人單位非法解除勞動合同[J].企業家天地,2006(14).
篇8
《勞動法》第二十六條規定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：在試用期間被證明不符合錄用條件的；嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的；嚴重失職、營私舞弊，對用人單位造成重大損害的；被依法追究刑事責任的。
《勞動法》第二十六條規定：有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同，但應當提前30日以書面形式通知勞動者本人：勞動者患病或非因工負傷的，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的；勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整崗位，仍不能勝任工作的；勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協商不能就變更合同達成協議的。
勞動部《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》規定：勞動者被勞動教養的，用人單位可以依據被勞教的事實解除與該勞動者的勞動合同。
篇9
《勞動法》第29條規定，勞動者有下列情形之一的，用人單位不得根據《勞動法》第26條、第27條的規定解除勞動合同：
1、患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；
2、患病或者負傷，在規定的醫療期內的；
3、女職工在孕期、產期、哺乳期內的；
4、法律、行政法規規定的其他情形。
篇10
根據《勞動法》第25條規定，勞動者被依法追究刑事責任的，用人單位可以解除勞動合同。勞動部辦公廳在《關于〈勞動法〉若干條文的說明》（勞辦發[1994]289號）中對此條款作了具體解釋。刑事責任是指：
1、被人民法院判處刑罰（包括主刑：管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑；附加刑：罰金、剝奪政治權利、沒收財產）的；
2、被人民法院依據新《刑法》第37條免予刑事處罰的。
因此，勞動者被追究刑事責任，用人單位可以解除勞動合同。不過，用人單位認為勞動合同可以繼續履行的確，也可以不解除勞動合同。如果勞動者被管制或者監外執行或緩刑，用人單位不解除合同的，有義務配合當地公安機關對犯罪分子進行監管。
篇11
篇12
A小姐一年后發現單位未繳納試用期內的社保，可否解除勞動合同并獲得經濟補償金？
[分析]
一、試用期內單位是否需要給員工繳納社保？
用人單位和勞動者參加社會保險是法定的義務。《中華人民共和國勞動法》第七十二條規定：“社會保險基金按照保險類型確定資金來源，逐步實行社會統籌。用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。”從勞動法該條的規定，可以確定只要建立了勞動關系就應當依法參加社會保險，繳納社會保險費。勞部發［1996］354號《勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第3條之規定，試用期包括在勞動合同期限中，也就是說，試用期同樣屬于勞動關系的存續期間，因此，試用期內用人單位也應當為員工繳納社會保險費。
二、A小姐要求單位補交社保費是否超過時效？
勞動法規定，當事人應當自勞動爭議發生之日起六十日內向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請，這就是勞動爭議的時效規定。勞動部關于《勞動法》若干條文的說明第八十二條規定：本條中的“勞動爭議發生之日”指當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日。A小姐于2004年8月28日要求單位繳納2003年8月——11月的社保，是否超過時效？
在這里，我想把一個概念說清楚，那就是當事人的實體權利和程序權利是有區別的。所謂的實體權利，是法律賦予當事人的人身權、財產權等權利。程序權利是法律賦予當事人通過相應程序（如仲裁、訴訟）去取得屬于自己的實體權利的救濟程序。程序權利的喪失，并不當然的導致實體權利的滅失。具體到本案，就是即使超過60日的仲裁時效，并不代表當事人就喪失了要求單位補交社保的權利，因為超過時效，僅僅是喪失法律上的勝訴權，也就是說，喪失的是通過仲裁或訴訟保護自己實體權利的勝訴權，當事人仍可通過其他方式主張自己的實體權利，如自己向單位主張，或通過行政救濟方式主張。
A小姐于2004年8月28日要求單位繳納2003年8月——11月的社保，雖然A小姐是2004年8月27日才發現單位未繳納試用期的社保，但是在司法實踐中，這種情況仍更大的可能會被認為超過仲裁時效，理由就是雖然A2004年8月27日才發現單位未繳納試用期的社保，但應當早就發現這個違法行為，這就是所謂的“應當知道”。雖然我一直認為勞動部無權對勞動法的條文含義做出解釋，但實踐中這樣處理也不是一下子可以改變。
但是，即使A因為超過60日而喪失仲裁或訴訟意義上的勝訴權，A仍享有向單位主張補交社保的實體權利，A于2004年8月28日向單位提出補交的要求不存在時效問題。
三、A可否以單位未依法繳納社保為由解除勞動合同并請求支付經濟補償金？
《浙江省勞動合同辦法》（szlaw.org/qseeklaw_show.html？id=309123702761254）第二十七條規定：有下列情形之一的，勞動者有權隨時通知用人單位解除勞動合同，用人單位應當向勞動者支付其應得的勞動報酬，并繳納相應的社會保險費：（八）未依法為勞動者繳納社會保險費的。第三十六條第二款規定：勞動者根據本辦法第二十七條第（二）、（三）、（四）、（五）、（六）、（七）、（八）項規定解除勞動合同的，用人單位應當按照國家和省有關規定向勞動者支付經濟補償金；給勞動者造成損失的，用人單位應當賠償。由此可知，用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者有權隨時通知用人單位解除勞動合同，用人單位并且需向勞動者支付經濟補償金。這里需要探討的一個問題就是員工可以隨時解除勞動合同的條件是針對 “正在發生的違法（或侵權）行為”還是可以針對以往發生的違法（或侵權）行為？
我認為，只要用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者均可依法解除合同而不受正在發生或已經發生的限制。理由如下：
1、《浙江省勞動合同辦法》并未對該種情況下勞動者隨時解除合同做出特別規定或限制規定，且法律、法規以及部委規章均沒有對此問題有限制性規定，因此，將“未依法為勞動者繳納社會保險費的”限定為“正在發生的侵權行為”沒有法律依據。
