引論：我們?yōu)槟砹?3篇行政賠償法論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
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從國外典型的立法例來看，西方國家界定行政賠償范圍是以概括性規(guī)定為原則，特殊排除為例外，即在規(guī)定了行政賠償責任的構(gòu)成要件和國家責任豁免的范圍之后，就不再對行政賠償范圍做具體規(guī)定和詳細列舉。而國家責任豁免所排除的內(nèi)容，則主要為侵權(quán)行為的排除對于受損害利益不直接排除。但我國《國家賠償法》在行政訴訟法規(guī)定的基礎(chǔ)上，針對實際存在的情況和現(xiàn)象，采取概括與列舉并用的方法，規(guī)定了行政賠償?shù)姆秶?/p>
行政賠償?shù)姆秶鶕?jù)行政侵權(quán)行為可分為侵犯人身權(quán)的行政賠償和侵犯財產(chǎn)權(quán)的行政賠償。我國《國家賠償法》在總則第2條作了如下概括規(guī)定：“國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。”在第二章第一節(jié)對行政賠償范圍作了詳細列舉，具體范圍有：
1．人身權(quán)侵權(quán)的行政賠償范圍
根據(jù)國家賠償法第3條規(guī)定，侵犯人身權(quán)的違法行為具體有：（1）違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施；（2）非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的行為；（3）以毆打等暴力行為或者教唆他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的違法行為。（4）違法使用武器、警械造成公民身體傷害與死亡的違法行為；（5）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。
2．財產(chǎn)侵權(quán)的行政賠償范圍
根據(jù)國家賠償法第4條規(guī)定，侵犯財產(chǎn)權(quán)的違法行政行為具體有：（1）違法實施罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰的；（2）違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施的行為；（3）違反國家規(guī)定征收財物、攤牌費用的行為；（4）違法侵犯財產(chǎn)權(quán)造成損害的其他行為。
3．國家不承擔賠償責任的情形
根據(jù)國家賠償法第5條，屬于下列情形之一的，國家不承擔賠償責任：行政機關(guān)工作人員與行使職權(quán)無關(guān)的個人行為；因為公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發(fā)生的；法律規(guī)定的其他情形。
我國國家賠償法之所以采取這種不同于大多數(shù)西方國家的立法體例。主要是考慮到我國的國家賠償制度尚處于初創(chuàng)時期，無論是理論與實踐經(jīng)驗還是財政能力因素都沒有具備條件擴大賠償范圍，在法律適用中采取保守的態(tài)度是一種務(wù)實的做法。
當今世界各國的國家賠償制度進入了全面深入發(fā)展的新時期。目前行政賠償制度比較發(fā)達的英、美、法、日等國行政賠償范圍已日益具體、細化。當前，我國《國家賠償法》頒布將近10年，對行政賠償范圍所作的界定還是比較窄的，尤其是一些當時存在爭議的侵權(quán)損害行為的處理，既沒有直接列舉在賠償范圍之內(nèi)，也沒有被排除條款所包含進去，不利于實踐中的應(yīng)用。加之我國政治，經(jīng)濟體制改革速度驚人，今非昔比，國家承受能力的問題也將不再成為障礙，而權(quán)利保護的需要則會相對突出。另外中國隨著加入WTO，與世界法律制度接軌是我國法律界面臨的迫在眉睫的重大任務(wù)。為此，應(yīng)對行政賠償范圍進行調(diào)整，并逐步拓寬行政賠償范圍。
一、可賠償?shù)男姓謾?quán)行為范圍
國家機關(guān)及其工作人員違法行使對公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成的損害，可能是直接的、人身上的或財產(chǎn)上的，也可能是間接的、精神上的。因此在可賠償?shù)男姓謾?quán)行為的范圍拓寬上有以下幾方面：
（一）精神損害。精神損害是指對人身造成的精神痛苦，她包括精神上的悲傷、憂慮氣憤、失望等。從世界范圍內(nèi)賠償法發(fā)展情況看，賠償范圍已經(jīng)從物質(zhì)損害賠償發(fā)展到精神損害賠償，精神損害已被許多國家納入賠償范圍。在韓國、日本等國，一般認為國家賠償法中所說的侵害包括精神損害。本文認為，精神損害雖然無形，但確實存在，其受害程度也并非完全不能確定，而且精神損害本身往往不會單獨存在，在多數(shù)情況下都會再導(dǎo)致受害人物質(zhì)上或身體上的損害，對一些受害人來說遠甚于人身或財產(chǎn)損害，不給予適當賠償難以彌補其損害。而精神損害在民法領(lǐng)域已經(jīng)廣泛地給予物質(zhì)賠償，具有精神損害賠償?shù)囊恍┏晒Φ南冗M經(jīng)驗。同時國家在行政法律關(guān)系中作為具有權(quán)力、經(jīng)濟優(yōu)勢一方的主體，對精神損害亦應(yīng)給予物質(zhì)賠償。因此，本文建議至少應(yīng)將達到相當嚴重程度的精神損害納入國家賠償之列，并給予特定范圍的、概括性的、適當?shù)奈镔|(zhì)賠償。
（二）對人身權(quán)含義作擴大解釋。人身權(quán)，在我國憲法學(xué)中包括人身自由不受侵犯，人格尊嚴不受侵犯以及同人身自相聯(lián)系的住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密受法律保護。在我國民法學(xué)中，將人身權(quán)分為人格權(quán)和身份權(quán)。人格權(quán)又分為親權(quán)、監(jiān)護權(quán)、著作權(quán)、發(fā)明權(quán)等。在我國《國家賠償法》中納入國家行政賠償?shù)姆秶娜松頇?quán)損害，主要是人身權(quán)中兩項最基本、最重要的權(quán)利，即人身自由權(quán)損害和生命健康權(quán)損害。由此我們可以清楚看到，民法、國家賠償法都把人身權(quán)的范圍規(guī)定得比憲法中規(guī)定的人身權(quán)的范圍要小。本文認為，同一概念的內(nèi)涵、外延在法律中的規(guī)定應(yīng)當一致。因此，國家賠償法中的人身權(quán)的界定及范圍應(yīng)當和憲法的規(guī)定項一致，借鑒民法的有關(guān)規(guī)定，盡快完善起來，實現(xiàn)對公民人身權(quán)的最大保護。
（三）公民政治權(quán)利損害。從我國《國家賠償法》的規(guī)定來看，僅對行政機關(guān)及其工作人員違法行使公民的人身權(quán)財產(chǎn)權(quán)造成損害予以賠償，而對公民其它的權(quán)利損害則沒有規(guī)定。人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)只是公民權(quán)利中的一小部分，也是最基本的，隨著我國全面小康社會的建設(shè)，人民對政治權(quán)利的要求也更加強烈，參政議政的能力和水平逐漸提高，而不是僅僅滿足于經(jīng)濟利益的獲得。事實上，政治權(quán)利是公民的最高權(quán)利，是最能體現(xiàn)公民作為人的價值的權(quán)利。我國憲法中明確規(guī)定了公民的各項政治權(quán)利，并要求各級國家機關(guān)保障實施，造成損害應(yīng)給予賠償。行政法是全面落實憲法的一個部門法，更加要求全面保障落實公民的各項權(quán)利并承擔損害賠償責任。因此，本文以為，在我國經(jīng)濟和文化不斷發(fā)展，人民民主意識不斷提高的情況下要最大限度的保障公民政治權(quán)利的實現(xiàn)。（四）間接損害。間接損害與直接損害相對應(yīng)，不是指實際已經(jīng)受到的損害，而是指可以預(yù)期受到的利益損害，即現(xiàn)實可得利益損害（指已經(jīng)具備取得利益的條件，若無侵害行為發(fā)生，則必可以實現(xiàn)的未來利益）。現(xiàn)行《國家賠償法》立法時，出于我國經(jīng)濟發(fā)展水平和國家財政負擔能力以及間接損害的認定與技術(shù)有一定的難度，中國國家賠償法的操作經(jīng)驗不足的情況考慮下，采取有限賠償原則，對于財產(chǎn)損害的賠償只賠償直接損失，不賠償間接損失。但隨著中國經(jīng)濟的發(fā)展，國家財政狀況的逐步改善，財政負擔能力的逐步提高及不設(shè)立對人身和財產(chǎn)間接損害的國家賠償，對許多公民、法人和其他組織來說往往會顯失公平等方面考慮，把對間接的人身與財產(chǎn)損害，納入國家賠償法的范圍是必要的，也有利于我國的國家賠償法的穩(wěn)定。當然，應(yīng)將間接損害的賠償限定在一定范圍內(nèi)，如對有合法證據(jù)證明的間接損失進行賠償。
二、不承擔行政賠償責任的行為范圍
不承擔行政賠償責任的行為范圍又稱為行政賠償責任的例外或限制，西方國家的這部分又屬于國家責任豁免的范圍。不承擔行政賠償責任的行為范圍上，本文認為以下幾點要調(diào)整：
（一）抽象行政行為。
從眾多國家法制傳統(tǒng)看，國家對立法行為原則上不負賠償責任，但這一原則很少在法律中明確規(guī)定。現(xiàn)在有部分國家對抽象行政行為進行賠償，其條件包括：首先，立法行為已被確認為違憲或違法；其次，立法中并未排除賠償?shù)目赡苄裕辉俅危瑢嵺`證明，很多抽象行政行為因違法而被撤消、廢止，對抽象行政行為的監(jiān)督不斷加強。所以，本文認為，考慮抽象行政行為主體對行為相對人損害的部分賠償或補償具有其必要性，同時也符合社會發(fā)展的需要。
（二）自由裁量行政行為
自由裁量行為屬于具體行政行為。自由裁量權(quán)在國外早期一般屬于國家責任豁免的范圍。美國聯(lián)邦侵權(quán)求償法第2680條規(guī)定就有明確表示。在法律規(guī)定上，我國沒有直接的依據(jù)將自由裁量權(quán)納入國家責任豁免范圍，但從行政訴訟法第54條規(guī)定看自由裁量行政行為僅在和顯失公正的情況才給予糾正，實行的是有限的國家責任豁免。在賠償訴訟中，自由裁量行為是否引起國家賠償，本文認為，行政機關(guān)享有的自由裁量主要是合理性問題，如果認為自由裁量行為都存在違法性問題，則設(shè)立自由裁量權(quán)失去法律意義；如果實行絕對豁免，則會導(dǎo)致行政機關(guān)濫用自由裁量權(quán)并在致人損害后以行為合理性為由主張免責，不利于保護受害人合法權(quán)益。因此，實行以豁免為原則，以賠償為例外的相對豁免比較切實，符合國家賠償法的立法精神。
（三）公有公共設(shè)施致害行為。
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一、行政侵權(quán)精神損害賠償?shù)暮x
行政侵權(quán)精神損害賠償可以從兩個層面來理解。首先是精神損害賠償,所謂精神損害是指公民由于侵權(quán)人的侵權(quán)行為所引起的精神上的傷害和損失,最終表現(xiàn)為精神痛苦。而精神損害賠償則是指民事主體因其人身權(quán)利受到了不法的侵害,導(dǎo)致當事人在人格和身份利益受到精神痛苦,要求侵權(quán)人采取財產(chǎn)賠償?shù)姆绞絹磉M行救濟和補償受害人的一種民事法律制度。其次是行政侵權(quán)精神損害,這是指國家行政機關(guān)在行使職權(quán)時,違反了國家法律法規(guī)的規(guī)定侵害了公民、法人和其他組織的合法權(quán)益所造成的精神損害。
新修改的國家賠償法第35條明確規(guī)定:“有本法第三條或者第十七條規(guī)定情形之一,致人精神損害的,應(yīng)當在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi),為受害人消除影響,恢復(fù)名譽,賠禮道歉;造成嚴重后果的,應(yīng)當支付相應(yīng)的精神損害賠償撫慰金。”從上述法律條文中不難發(fā)現(xiàn),國家設(shè)立精神損害賠償制度對于保護公民的合法權(quán)益,對受害的行政相對方給予精神撫慰金,并對侵權(quán)人給予了一定的懲罰,能夠更好的保證國家機關(guān)及其工作人員更好依法行使職權(quán),防止權(quán)力濫用。因此,我國確立行政侵權(quán)精神損害賠償是完全有必要的。
二、行政賠償精神損害賠償?shù)牧⒎ìF(xiàn)狀
(一)行政侵權(quán)精神損害賠償?shù)倪m用范圍新修改的《國家賠償法》在第35條中對行政侵權(quán)精神損害的賠償范圍給予了明文的規(guī)定:“有本法第三條或者第十七條規(guī)定情形之一,致人精神損害的,應(yīng)當在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi),為受害人消除影響,恢復(fù)名譽,賠禮道歉;造成嚴重后果的,應(yīng)當支付相應(yīng)的精神損害撫慰金。”具體主要從以下四方面進行了限制:
侵權(quán)行為方面,在新的國家賠償法中我們可以發(fā)現(xiàn),只有當國家機關(guān)的工作人員實施了上述第3條和第17條中的內(nèi)容受害人方能提起精神損害賠償公民的權(quán)利方面,行政侵權(quán)精神損害賠償是由于國家機關(guān)及其工作人員侵實施了侵權(quán)行為給受害人的人身權(quán)利造成了一定程度的傷害,這包括生命健康權(quán),人身自由權(quán),名譽權(quán)等。
損害程度方面,由于行政侵權(quán)精神損害賠償不同于一般的民事賠償,他是精神損害,是很難用實際情況進行計算和估量的,因此,明確侵權(quán)行為對受害人精神損害的程度,是確定賠償金額的一個重要的因素。
權(quán)利主體方面,在新國家賠償法中,提起精神損害賠償?shù)臋?quán)利主體只能是自然人,而法人和其他社會組織則沒有權(quán)利提起,這是因為這種賠償是針對精神損害,而法人和社會組織不是真實的人,當然也就沒有感知能力。
(二)精神損害賠償?shù)臉藴式缍▽τ诰駬p害的賠償,他不同于一般的人身損害賠償,可以通過司法鑒定進行界定,從而確定明確的賠償標準。新的國家賠償法中雖然是明確將精神損害賠償納入到了賠償?shù)姆秶?但是在具體的法律規(guī)定中,只是做了原則性的規(guī)定,沒有給出具體的賠償標準,也沒有對最高賠償數(shù)額的問題給出相應(yīng)的司法解釋和規(guī)定。這就決定了在具體的司法實際中,法官在面對精神損害賠償?shù)陌讣懈l(fā)揮自己的自由裁量,針對具體的情況和當事人的實際進行賠償金額的確定,這也是在今后的司法實踐和立法中所應(yīng)該彌補的地方。
三、行政侵權(quán)精神損害賠償?shù)木窒扌?/p>
(一)精神損害無法認定以及精神損害“嚴重后果”的認定不明確在新國家賠償法第35條明確規(guī)定了:有本法第三條或者第十七條規(guī)定情形之一,致人精神損害的,應(yīng)當在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi),為受害人消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉;造成嚴重后果的,應(yīng)當支付相應(yīng)的精神損害撫慰金。然而,在實際的司法實務(wù)中,我們面臨的事具體的個案,對于受害人精神損害的認定就是要面臨的大問題,他不同于人身損害,往往出出現(xiàn)受害人認為自己受到了精神損害,但是法院對其精神損害無法認定,導(dǎo)致其精神損害賠償?shù)恼埱蟛荒苋繚M足,對于精神損害嚴重后果的認定更是無從談起,何為嚴重后果,司法界也無法給出一個合理的解釋,這就使得在司法審判過程中界定不明確,無法考慮賠償金的問題。
(二)雖然新國家賠償法增設(shè)了精神損害撫慰金的條款,但是并沒有規(guī)定撫慰金的支付數(shù)額和支付的范圍隨著司法的發(fā)展和進步,在我國的司法實踐中遇到了各種各樣的問題,申訴人在對自己的精神損害提起請求的時候,法院也要酌情考慮案件的實際情形做出裁決,給予受害人相應(yīng)的精神損害賠償,但是,現(xiàn)實往往出現(xiàn)的情形是,受害人認為自己受到的精神損害程度已經(jīng)達到了法律規(guī)定的支付撫慰金的情形,然而考慮到法官的自由裁量和個案的實際情況,很難滿足受害人的請求,導(dǎo)致了申訴,上訪情況的出現(xiàn)。
(三)對于實際的賠償形式法律雖然明確規(guī)定了侵權(quán)行為人要對受害人恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉,但是對于在什么情形,什么方式實施上述行為沒有給出明確的規(guī)定,同時,假如侵權(quán)方?jīng)]有對受害方給出恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉的賠償方式,法院是不是會對侵權(quán)行為方給出相應(yīng)的處罰,這在法律上也是空白。
(四)在確定精神損害賠償標準方面由于法律沒有給出明確的標準,這就決定了司法機關(guān)在對精神損害賠償標準的認定過程中存在著一定的自由裁量權(quán),但是在現(xiàn)實審判中,往往出現(xiàn)法官主觀臆斷的情形,沒有根據(jù)實際情形和法律的依據(jù),給出相應(yīng)的賠償標準。
四、行政侵權(quán)精神損害賠償?shù)牧⒎ㄍ晟?/p>
(一)從新國家賠償法第三條和第十七條中我們可以發(fā)現(xiàn),行政侵權(quán)精神損害賠償?shù)臈l件僅限于人身自由的保護,而忽略了對公民其他權(quán)利的保護我認為可以借鑒我國民事賠償中精神損害賠償和西方國家的賠償方式,具體應(yīng)該在三個方面給予賠償:首先是生命健康權(quán)。因為生命健康權(quán)是人身權(quán)中最基本的權(quán)利。侵害了公民的生命健康權(quán)不僅對公民的身體健康帶來了一定的痛苦,而且給受害人的家屬帶來了精神損害,理應(yīng)設(shè)在賠償范圍之內(nèi);其次是侵犯名譽權(quán)。在之前的國家賠償法中指出,國家機關(guān)及其工作人員在執(zhí)行公務(wù)的過程中侵犯了公民的名譽權(quán),應(yīng)該在侵權(quán)行為發(fā)生之后給予受害人恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉。當這些方式不足以彌補受害人的損害時,就需要國家對受害人給予財產(chǎn)補償;最后是侵犯姓名權(quán)和肖像權(quán)。
(二)針對國家賠償法的規(guī)定,精神損害賠償有兩種主要方式一是恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉;二是精神撫慰金。法律中還明確規(guī)定,國家機關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時由于不法侵害給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成精神損害的,應(yīng)該為其“消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉”;當造成嚴重后果時,需要賠償精神撫慰金。對于精神撫慰金,我認為在今后的立法實踐中要具體進行規(guī)定,具體我認為可以從以下幾方面確定精神撫慰金的標準:
第一,請求精神撫慰金的主體。在現(xiàn)實中,國家機關(guān)及其工作人員實施了不法侵害,給被害人的精神造成了一定的損害,但是同樣也給受害人的家屬造成了一定的精神痛苦,如果出現(xiàn)這種同時提出精神撫慰金的請求,就會導(dǎo)致混亂。因此,請求精神撫慰金的主體必須是受害者本人,而不應(yīng)該再對受害人的親屬給予二次補償。
第二,考慮受害人所在地的平均生活水平。如果由國家統(tǒng)一規(guī)定精神賠償撫慰金忽略了受害人所在地的生活水平,往往會產(chǎn)生差距,導(dǎo)致受害人所在地的法院在審理案件確定賠償標準的過程中按照國家規(guī)定的標準進行一刀切而忽略了其所在地的平均生活水平,往往顯得比較盲目。
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一、懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)
在美國比較通用的兩種表達--"punitive damages"和"exemplary damages"--其含義就正如《美國侵權(quán)行為法重述》第三版第908節(jié)之規(guī)定："懲罰性賠償是在補償性賠償成名義上的賠償之外、為懲罰該賠償交付方的惡劣行為并阻遏他與相似者在將來實施類似行為而給予的賠償；懲罰性賠償可以針對因被告的邪惡動機或其莽撞時無視他人的權(quán)利而具有惡劣性質(zhì)的行為做出。在評估懲罰性賠償?shù)臄?shù)額時，事實裁定人可以適當考慮被告行為的性質(zhì)、被告所造成或意欲造成的原告所受損害的性質(zhì)與范圍，以及被告的財產(chǎn)數(shù)額。"[1]
據(jù)此，現(xiàn)代意義上的懲罰性賠償，一般指被告從事具有惡意、欺詐、魯莽、輕率或者濫用權(quán)力等特性的行為，并導(dǎo)致原告受有損害時，法院因此判給原告的超過原告所受之實際損害的賠償，其基本目的在于懲罰不法行為人，并阻遏該行為人及他人在將來再次從事相同或類似之不法行為。
前文已經(jīng)提到，懲罰性賠償?shù)奶厥庑裕畜w現(xiàn)在其性質(zhì)上，或者說其法律屬性上。總體上說，懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)具有一定的復(fù)雜性和融合性。根據(jù)法律性質(zhì)的公、私兩分法，懲罰性賠償既存在私法上的性質(zhì)，又存在公法上的性質(zhì)。從其目的來看，懲罰性賠償?shù)淖钪匾哪康木褪菫榱送ㄟ^懲罰實現(xiàn)對具有嚴重惡的嚇阻。這就和刑事法律的立法目的很相似，可以認為懲罰性賠償制度具有公法的性質(zhì)。但是從另外一個角度出發(fā)，懲罰性賠償?shù)幕A(chǔ)是一種補償，而且是基于民事侵權(quán)。況且懲罰性賠償?shù)馁r償金不是給付給國家，而是給付給民事訴訟的原告，這也就意味著懲罰性賠償?shù)脑V訟主體的法律地位是平等的的民事主體，具有鮮明的民事法律屬性。筆者認為，懲罰性賠償?shù)姆尚再|(zhì)還應(yīng)當是私法性質(zhì)為妥。因為從訴訟的主體和訴訟的基礎(chǔ)來看，都是民事制度的性質(zhì)占主要的地位。而公法上的目的或者功能是無法涵蓋民事法律屬性的。所以，對于懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)，還是應(yīng)該定性為私法屬性，只是不同于一般的私法屬性--還帶有準公法的性質(zhì)。
事實上，正是懲罰性賠償這樣一種復(fù)雜的性質(zhì)，決定了其首先產(chǎn)生在英美法系的國家。因為英美法系國家不嚴格區(qū)分公、私法，這樣就給了懲罰性賠償制度產(chǎn)生留下了一定的空間，這在嚴格區(qū)分公、私法的大陸法系國家是不可能發(fā)生的。
二、懲罰性賠償?shù)墓δ?/p>
上文已經(jīng)提到，懲罰是懲罰性賠償?shù)闹饕康模彩瞧渲饕墓δ堋９δ埽瑥谋疽馍蟻碇v，就是一種對于社會的積極作用。而就懲罰性賠償?shù)墓δ芏裕瑢W(xué)者對此的意見不一。王利民認為懲罰性賠償?shù)墓δ苤饕茄a償和懲罰。通過補償和懲罰的結(jié)合，而產(chǎn)生了遏制等其他功能。[2]而戴維?G?歐文認為懲罰性賠償?shù)墓δ馨☉土P、遏制、執(zhí)行法律和補償。[3]此外，還有觀點認為懲罰性賠償?shù)墓δ馨☉土P被告、遏制被告再犯、遏制其他人從事相同行為、維護和平、誘導(dǎo)私人追訴不法、補償被告依照其他法律不能獲得填補的損害、支付原告的律師費用。[4]筆者認為，懲罰性賠償?shù)墓δ芸梢愿爬樗狞c，即懲罰、威懾、激勵、預(yù)防四種功能。這四種功能有其內(nèi)部邏輯關(guān)系。其中，懲罰功能是基礎(chǔ)，威懾功能是效果，激勵功能是正面的引導(dǎo)，而預(yù)防功能則是一種價值的歸屬。四者之間層層遞進，相輔相成。
懲罰是懲罰性賠償?shù)幕A(chǔ)功能。沒有這一基礎(chǔ)，后面的功能都無從談起。從懲罰性賠償?shù)谋疽猓部梢钥闯銎鋺土P性的基礎(chǔ)功能。其具體體現(xiàn)在加害人由于惡意侵害受害人，所應(yīng)當承擔的超過普通補償限度的責任。
威懾功能是懲罰性賠償所要達到的效果，這也意味著懲罰性只是一種手段而已，畢竟這一制度本身是為了減少惡意侵權(quán)。那么威懾就是其中必不可少的一環(huán)。而威懾功能的發(fā)揮，關(guān)鍵又在于一個度上，既不能威懾過大，成為嚴刑峻法，而不能威懾過小，成為無味雞肋。"威懾可以分為一般威懾和特別威懾，所謂一般威懾是指防止?jié)撛诘那趾θ藦氖孪囝愃频男袨椋厥馔厥侵阜乐固囟ㄇ趾κ录械那趾θ酥貜?fù)從事侵害行為。從經(jīng)濟學(xué)的觀點看，對損害的不完全補償會使?jié)撛诘那趾θ藢Υ祟惽趾π袨椴扇∠麡O預(yù)防。要實現(xiàn)威懾功能，必須對嚴重違法行為適用懲罰性賠償，使不法行為人不能從不法行為中獲得利益，只有這樣才能預(yù)防違法行為的發(fā)生。懲罰性賠償通過對加害人實施超過一定量的金錢制裁來剝奪其財產(chǎn)利益的方式實現(xiàn)懲罰功能。"[5]
激勵功能是正面的引導(dǎo)。當受害人受到侵害之后，在可能得到比普通補償性賠償高得多的賠償之下，受害人會及時采取法律途徑予以救濟，以實現(xiàn)利益的做大化。此外，在受害人和加害人之間，往往存在著強勢和弱勢的地位差別，懲罰性賠償制度更是能夠做到兩個地位與利益的平衡。
預(yù)防功能是價值的歸屬。事實上，損害發(fā)生需要救濟，而這種救濟本質(zhì)上是一種社會資源的浪費，而節(jié)約社會資源的最好辦法，就是減少損害的發(fā)生。一些不可避免的損害暫且不談，而那些可以避免的損害則可以通過一項制度的規(guī)制加以避免。這就是這項制度的價值所在。"懲罰性賠償制度的預(yù)防功能分為兩種，一種是特殊預(yù)防，一種是一般預(yù)防。特殊預(yù)防是針對侵害人本人，一般預(yù)防是針對社會上還要從事相類似侵害行為的潛在侵害人。懲罰性賠償通過懲罰侵害人，也會對社會上潛在的侵害人產(chǎn)生威懾作用，抑制其從事非法行為的動機。懲罰性賠償?shù)闹贫仍O(shè)計讓人們能夠理性的選擇從事何種行為，在侵權(quán)成本與防范成本之中選擇較小的成本，從而做出符合懲罰性賠償制度所追求的行為模式。"[6]
三、關(guān)于懲罰性賠償?shù)臓幷?/p>
從上文關(guān)于懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)分析中就能看出懲罰性賠償是一個備受爭議的制度。懲罰性賠償，產(chǎn)生于英美法系，自然在大陸法系適用的時候會有很大的爭議，其中公、私法性質(zhì)的分歧就是最為普遍的。但就是在產(chǎn)生它的英美法系國家，它同樣也存在很多爭議。
首先，就懲罰性賠償?shù)恼斝裕蛘吆侠硇苑矫妫腥司驼J為懲罰性賠償制度是一種不合理的制度。在1873年美國新罕布爾州高等法院法官福斯特（Foster）在判決中指出："（懲罰性賠償）這個想法是一個錯誤，是一種異端邪說，它就像一個丑陋的惡性腫瘤正侵蝕法律肌體的對稱性與美感。"[7]有學(xué)者認為"福斯特法官所謂的勻稱的法律肌體是指侵權(quán)法應(yīng)當是完全補償性的，刑事法則應(yīng)完全是懲罰性的，即我們通常所說的民刑分離。時至今日，持類似福斯特法官這樣觀點的人在美國仍然大有人在。"[8]也有人持不一樣的觀點。認為懲罰性賠償制度具有正義性或合理性。比如有學(xué)者認為：人們必須為其不法行為付出代價。在不同的法律部門中，這種懲罰的方式是不同的。例如，在刑法中，這些代價是指刑罰，而在民法或者私法中，這種代價主要是指對受害者支付金錢賠償。[9]筆者認為，懲罰性賠償制度具有正當性，體現(xiàn)在對私權(quán)的保護和對公權(quán)的限制。一方面，懲罰性賠償所反映的是比一般民事責任要重，但是又比一般刑事責任要輕的責任，即其介于二者之間，恰當?shù)貜浹a了民事與刑事責任之間較為遙遠的縫隙，更廣泛地保護了私權(quán)。另一方面來說，這種彌補將過于嚴重的刑事責任排除在了平等的當事人之間，更好的防止了國家公權(quán)力對當事人的干涉。
其次，另一爭議性較大的問題是關(guān)于懲罰性賠償金數(shù)額確定問題。一是賠償金額確定方式，即懲罰性賠償金額是一種剝奪公民財產(chǎn)的責任，具有明顯的公權(quán)性，而一項公權(quán)性的措施必須要有法律的明確授權(quán)、正當法律程序以及合理的法律救濟。僅因民事法律，而需承擔超越民事責任的后果，這顯然有悖公平、平等的法治原則。二是關(guān)于懲罰性賠償金額分配方式。從美國的法律實踐來看，懲罰性賠償?shù)那疤崾茄a償性賠償，即在適用懲罰前，受害人已得到加害人的補償，那么懲罰部分即沒有了合理依據(jù)。另外，在美國司法實踐中，懲罰性金額大都高得嚇人，這部分金額如何確定，并沒有統(tǒng)一標準。例如經(jīng)典的BMW of North America Inc. V. Gore一案中，Alabama州最高法院給予Gore的200萬美元的懲罰性賠償已經(jīng)達到了500倍于陪審團所認定的Gore遭受的實際損失程度。另外一個是關(guān)于對受害人所得懲罰性賠償?shù)恼鞫悊栴}。"在判決書中，法官所宣布的或者說陪審團才具被告應(yīng)當支付給原告的懲罰性賠償?shù)目傤~并不就是原告最終能全部拿到手的錢數(shù)，這是由于其中相當一部分要被充作稅款。""法院在是否應(yīng)該把懲罰性賠償需被征稅以及具體稅率的多少指示給陪審團的問題上有分歧，有些法院擔心陪審員們會因為關(guān)心原告的凈收入而施加給被告多余的負擔。"[10]
第三，權(quán)利義務(wù)分配上，存在爭議。從權(quán)利義務(wù)角度出發(fā)，加害人因為侵權(quán)行為賠償受害人理所應(yīng)當，他們之前形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是基于侵權(quán)，導(dǎo)致的后果就是加害人承擔補償性的賠償。而懲罰性的部分不是基于明確的加害人與受害人的侵權(quán)法律關(guān)系，而只是基于加害人的惡意，和對未來社會不特定侵害的一種懲罰，這缺乏特定的主體和確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如果硬加到受害人身上，會導(dǎo)致重復(fù)懲罰的后果，這也是懲罰性賠償金額難以確定的原因之一。
四、美國懲罰性賠償所產(chǎn)生的問題及其應(yīng)對
前文提到的懲罰性賠償制度的爭議也是懲罰性賠償所產(chǎn)生問題的體現(xiàn)。美國懲罰性賠償制度所產(chǎn)生的問題具體表現(xiàn)為賠償金額的不確定和司法實踐中普遍過高，從而導(dǎo)致濫訴現(xiàn)象的出現(xiàn)，增加受害人投機心理以及加害人負擔，導(dǎo)致訴訟成本的增加和司法資源的浪費等等。
美國針對懲罰性賠償數(shù)額判定的這種極不確定的狀況，美國在立法與司法實務(wù)上逐漸規(guī)定或形成了一定的參考標準。比如，堪薩斯州法規(guī)定，由法官作為判定懲罰性賠償金額的主體，并且法官在作出判定時須考量如下因素：（1）在事件發(fā)生時，被告不法行為可能導(dǎo)致嚴重損害的可能性；（2）被告對于上述可能性的知悉程度；（3）被告因不法行為所得之利益；（4）被告不法行為的持續(xù)期間，及被告是否故意隱匿其不法行為；（5）被告發(fā)現(xiàn)不法行為后之態(tài)度與行為；（6）被告之財務(wù)狀況；（7）被告因該不法行為所受其他損害賠償與懲罰的整體性懲罰與阻遏效果，包括被告在類似案對他人負擔之補償性賠償、懲罰性賠償，以及可能面臨的刑事處罰。"[11]再如，在田納西州Coffey v. Fayette Tubular Prods一案中，法院認為，在判定懲罰性賠償金額時，法官應(yīng)告知陪審團斟酌以下事項：（1）被告之財物、財產(chǎn)狀況及凈值；（2）被告不法行為之性質(zhì)與可歸咎程度。比如被告行為對原告的影響，及被告與原告之間的關(guān)系；（3）被告對于損害數(shù)額的知悉程度以及被告引致?lián)p害發(fā)生的動機；（4）被告不法行為之持續(xù)期間，及被告是否意圖隱匿其不法行為；（5）原告因恢復(fù)損害所支出的費用；（6）被告是否因不法行為而獲利。若被告獲利，懲罰性賠償之數(shù)額是否應(yīng)超過該利益，以阻遏將來發(fā)生類似行為；（7）基于相同不法行為，被告是否曾負擔過懲罰性賠償，及其數(shù)額多寡；（8）在被告知悉該不法行為后，對于所生之實際損害，是否己經(jīng)（或意圖）提供即時而公平的和解，以補償受害人；（9）有證據(jù)證明的其它足以決定懲罰性賠償之適當數(shù)額的情況。[12]
此外，針對金額過高，美國承認懲罰性賠償?shù)闹莘ㄔ涸谶m用懲罰性賠償時都采用了如下的立場：（1）謹慎的做出懲罰性賠償?shù)呐袥Q；（2）采用嚴格的多重的標準保證施加于被告的懲罰性賠償是正當?shù)模唬?）應(yīng)將懲罰性賠償金的范圍限定在狹小的范圍；（4）如果懲罰性賠償不能產(chǎn)生懲罰和遏制的積極作用，反而危害了公告秩序，或者判決對原告有強迫性，則不應(yīng)該適用懲罰性賠償。[13]美國的州立法和聯(lián)邦司法成為美國懲罰性賠償制度發(fā)展的兩大主線，下面是美國部分州懲罰性賠償?shù)陌l(fā)展概況：
阿拉巴馬州的立法對懲罰性賠償金設(shè)置了上限的規(guī)定，權(quán)利人一般要提供明確而令人信服的證據(jù)，能夠證明被告故意實施欺詐或惡意的行為。
阿拉斯加州的立法規(guī)定，懲罰性賠償要達到"明確而令人信服"的證明標準；該州的立法對懲罰性賠償?shù)淖枚ㄒ蛩睾蛻土P性賠償?shù)倪m用程序及懲罰性賠償金劃歸政府財政的數(shù)額比例都有了規(guī)定。
堪薩斯州將懲罰性賠償金數(shù)額的確定要適用單獨的程序；懲罰性賠償?shù)倪m用有單獨的酌定因素；懲罰性賠償?shù)淖C明標準為"明確而令人信服"，根據(jù)事實的審理判定是否適用懲罰性賠償，規(guī)定了雇主責任；主張懲罰性賠償?shù)脑姹仨毩硇刑峤徽埱蟆?/p>
弗吉尼亞州的立法規(guī)定，任何情況下，懲罰性賠償金額均不得超過 35 萬美元，對于超過上述限額的陪審團判決，法官應(yīng)該將其降至限額內(nèi)。
密蘇里州的立法規(guī)定要建立"侵權(quán)受害者"基金，懲罰性賠償金在扣除聘請律師費用后，其中的 50%要劃歸州政府財政；在基金會員大會確立程序之前，不得使用該項基金進行支付。
佐治亞州的法律規(guī)定：產(chǎn)品責任領(lǐng)域適用懲罰性賠償?shù)馁r償金數(shù)額不作出上下限的限制，也沒有額定的限制；另外在被告故意致他人損害的情況下，也是不對懲罰性賠償金的數(shù)額有限制。除了上述的兩種情形之外，懲罰性賠償?shù)臄?shù)額上限為 25 萬美元；懲罰性賠償?shù)倪m用標準依然是"明確而令人信服"；懲罰性賠償金數(shù)額的 75%歸于政府財政。
關(guān)于懲罰性賠償?shù)倪m用范圍，美國雖然沒有統(tǒng)一的標準，但是也有其固定的領(lǐng)域。
懲罰性賠償最初的判例主要適用在與人身權(quán)有關(guān)的侵權(quán)案件中，如今美國懲罰性賠償早已經(jīng)走出了單純對人身權(quán)保護的范圍，其適用范圍擴展到了環(huán)境、產(chǎn)品責任，知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域，只要符合懲罰性賠償?shù)臈l件就可以適用懲罰性賠償。在合同領(lǐng)域，主要適用在違約行為和侵權(quán)行為競合的案件，包括強占、偽造、違反忠實義務(wù)、侵權(quán)性地干預(yù)商業(yè)關(guān)系，伴隨有故意的暴力、惡意的或強制的行為上的故意違約、欺詐，違背契約中的誠信原則，欺詐性的不實陳述。[14]
參考文獻：
[1] [美]肯尼斯?S?亞伯拉罕、阿爾伯特?C?泰特選編.侵權(quán)法重述-綱要[M].許傳璽，石宏等譯，北京：法律出版社，2006.270-271.
[2] 王利民.美國懲罰性賠償制度研究[J].比較法研究，2003（5）.
[3] David G. Owen ， Punitive Damages in Products Liability Litigation ， Michigan Law Review74（1976） ，pp.1257-1287.
[4] Dorsey D. Ellis Jr. ， Fairness and Efficiency in the Law of Punitive Damages ， Southern California Law Review56（1989） ， p. 3.
[5] [6] 王思文.懲罰性賠償制度的比較研究[D].中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011.10，11.
[7] Fay v. Parker，53 N.H.342，380.81（1873）.
[8] 金福海.論懲罰性賠償責任的性質(zhì)[J].法學(xué)論壇，2004（3）：59.
[9] 江平.民法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.741.
[10] 李響.美國侵權(quán)法原理及案例研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.412.
[11] Richard Blatt，Robert Hammesfahr & Lori Nugent，Punitive Damages：A State by State Guide to Law and Practice，West Publishing Co.，1991，pp.64-65.
[12] 929S.W.2d 326（Tenn.1996）.
篇4
傳統(tǒng)上，政府行使權(quán)力給人們帶來好處往往被看成是“恩賜”，因此，政府就其怠于行使權(quán)力而給人民造成的損害是不承擔賠償責任的?但隨著民眾對國家行使權(quán)力的依賴程度的日益增加，政府因不作為違法而給相對人帶來損害的機會和程度也隨之增加。所以，國家應(yīng)對行政不作為違法承擔相應(yīng)的責任。
一、我國對行政不作為違法賠償責任的相關(guān)規(guī)定及缺陷
行政不作為違法是指行政主體(及其工作人員)有積極實施法定行政作為義務(wù)，并且能夠履行而未履行(包括沒有正確履行)的狀態(tài)《國家賠償法》第2條第1款規(guī)定：“國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”；第7條第1款規(guī)定：“行政機關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該行政機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān)。”
實踐中，當行政主體發(fā)生行政不作為的時候，依據(jù)《國家賠償法》對受損害的行政管理相對人應(yīng)否賠償、如何賠償、賠償多少等問題，呈現(xiàn)出一種不明朗的現(xiàn)狀。據(jù)此。筆者對其缺陷分析如下：
一是內(nèi)容缺失。行政不作為是與行政作為相對應(yīng)的一種消極行為方式，所以，從一定意義上說，行政作為有多少種形式，行政不作為就有多少種形式。法律對諸種行政作為引發(fā)的相對人損失明確了較完備的國家賠償機制，而《國家賠償法》對行政不作為引發(fā)的國家賠償問題態(tài)度不明，甚至只字未提；另外，我國《國家賠償法》對賠償范圍的規(guī)定采用的是列舉的方法，可是法條不僅在規(guī)定國家承擔賠償責任的第3、4條中未提及行政不作為違法，而且在規(guī)定國家不承擔賠償責任的第5條中也未涉及不作為違法=顯然在內(nèi)容上是不完善的。
二是形式分散。《國家賠償法》中并未明確規(guī)定可對行政不作為申請國家賠償。由于我國另外兩部行政救濟法律對行政不作為違法有所涉及，所以這些規(guī)定對不作為違法國家賠償案件的處理有一定影響。但是《行政訴訟法》的頒布、實施早于《國家賠償法》，所以，根據(jù)后法優(yōu)于前法的原則，應(yīng)以《國家賠償法》為準這樣一來，使人們、包括受理個案的裁判者都難以對行政不作為的救濟賠償機制形成完整統(tǒng)一的認識，這就直接危害了行政行政相對人合法權(quán)益。
三是現(xiàn)有的規(guī)定過于模糊、原則。就立法精神而言，我國《國家賠償法》對行政不作為違法的國家賠償責任沒有予以明確否定：第一，《國家賠償法》在行政賠償范圍的第3、4、5條的第5項都作出了“其他違法行為”或“其他情形”的抽象規(guī)定，但是，行政不作為違法在不在這“其他”之列呢?第二，最高人民法院于2001年7月17日頒布的《最高人民法院關(guān)于公安機關(guān)不履行法定行政職責是否承擔行政賠償責任問題的批復(fù)》中指出：“公安機關(guān)不履行法定職責，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，應(yīng)當承擔行政賠償責任。”但是，上述規(guī)定中所謂的“其他行為”包不包括行使行政職權(quán)中的行政不作為違法?公安機關(guān)“不履行法定職責”的行政不作為違法及其行政賠償責任對其他國家機關(guān)是否適用?國家對行政不作為違法的賠償范圍如何界定?普遍存在的精神損害到底賠不賠?各種賠償數(shù)額 又依何種標準確定?這些問題都沒有予以確定。
這種不一致、不明朗，必然而且確已產(chǎn)生許多負面影響。第一，最直接的負面影響就是損害當事人應(yīng)得的合法權(quán)益。第二，由于行政主體可以毫無后果地怠于行使職權(quán)，使得權(quán)力與責任脫節(jié)，權(quán)力一旦缺乏制約機制，將會滋生地方保護主義、加重權(quán)力腐敗；第三，會影響行政機關(guān)在社會公眾中的信譽和形象，不利于維護國家利益和社會公眾利益。
二、對行政不作為違法的國家賠償制度的完善
我國《國家賠償法》第l條就明確了該法的立法目的，即“保障公民、法人和其他組織享有依法取得國家賠償?shù)臋?quán)利，促進國家機關(guān)依法行使職權(quán)”，為切實保障權(quán)利人合法權(quán)益，規(guī)范國家機關(guān)行為，如果僅憑法學(xué)理論工作者或法官對行政不作為違法的認識和經(jīng)驗，作為受理和審理行政案件的依據(jù)，在依法治國的今天，是不恰當?shù)模核裕瑧?yīng)對《國家賠償法》予以完善。
(一)在總則中予以明確
應(yīng)將行政不作為違法的國家賠償與行政作為違法國家賠償相并列在《國家賠償法》總則中予以明確規(guī)定。基于此，《國家賠償法》第2條第1款規(guī)定宜擴充為：國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)或不履行法定職責，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利
(二)在內(nèi)容中予以細化
宜增加以下條款：(1)對可得利益的賠償?因為行政主體未盡應(yīng)盡職責本身就是一種非物質(zhì)性腐敗，是不良行政，如果只賠償相對人的直接損失即實際利益的損失，而對間接損失即可得利益(被侵權(quán)人本來可取得的利潤、利息或其它收入等。)和預(yù)期利益(被侵權(quán)人尚未具體、尚未確定的收益但依通常情形或已定計劃、設(shè)備或其它特別情事，可以期待得到的利益)一概不賠，這對本來就處于弱勢地位的行政管理相對人來說是很不公正的。(2)對行政不作為違法引發(fā)的相對人精神損害的賠償我國的《國家賠償法》頒布于1994年，在此前后很長一段時間里，國家財政還很落后，相較于諸多精神賠償龐大的數(shù)額，顯然有些力不從心，所以很難要求當時出臺的賠償法在精神損害賠償方面打開缺口，對行政不作為違法要求精神損害賠償更是無法可依。但在現(xiàn)在這樣一個提倡依法治國，經(jīng)濟持續(xù)、健康、穩(wěn)步發(fā)展的國情下仍固守陳規(guī)顯然是不合時宜的。行政不作為違法行為引發(fā)的精神損害是個很現(xiàn)實也很普遍的問題，法律不應(yīng)置之不理，而應(yīng)積極的應(yīng)對。
篇5
從國外典型的立法例來看，西方國家界定行政賠償范圍是以概括性規(guī)定為原則，特殊排除為例外，即在規(guī)定了行政賠償責任的構(gòu)成要件和國家責任豁免的范圍之后，就不再對行政賠償范圍做具體規(guī)定和詳細列舉。而國家責任豁免所排除的內(nèi)容，則主要為侵權(quán)行為的排除對于受損害利益不直接排除。但我國《國家賠償法》在行政訴訟法規(guī)定的基礎(chǔ)上，針對實際存在的情況和現(xiàn)象，采取概括與列舉并用的方法，規(guī)定了行政賠償?shù)姆秶?/p>
行政賠償?shù)姆秶鶕?jù)行政侵權(quán)行為可分為侵犯人身權(quán)的行政賠償和侵犯財產(chǎn)權(quán)的行政賠償。我國《國家賠償法》在總則第2條作了如下概括規(guī)定：“國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。”在第二章第一節(jié)對行政賠償范圍作了詳細列舉，具體范圍有：
1．人身權(quán)侵權(quán)的行政賠償范圍
根據(jù)國家賠償法第3條規(guī)定，侵犯人身權(quán)的違法行為具體有：（1）違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施；（2）非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的行為；（3）以毆打等暴力行為或者教唆他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的違法行為。（4）違法使用武器、警械造成公民身體傷害與死亡的違法行為；（5）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。
2．財產(chǎn)侵權(quán)的行政賠償范圍
根據(jù)國家賠償法第4條規(guī)定，侵犯財產(chǎn)權(quán)的違法行政行為具體有：（1）違法實施罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰的；（2）違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施的行為；（3）違反國家規(guī)定征收財物、攤牌費用的行為；（4）違法侵犯財產(chǎn)權(quán)造成損害的其他行為。
3．國家不承擔賠償責任的情形
根據(jù)國家賠償法第5條，屬于下列情形之一的，國家不承擔賠償責任：行政機關(guān)工作人員與行使職權(quán)無關(guān)的個人行為；因為公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發(fā)生的；法律規(guī)定的其他情形。
我國國家賠償法之所以采取這種不同于大多數(shù)西方國家的立法體例。主要是考慮到我國的國家賠償制度尚處于初創(chuàng)時期，無論是理論與實踐經(jīng)驗還是財政能力因素都沒有具備條件擴大賠償范圍，在法律適用中采取保守的態(tài)度是一種務(wù)實的做法。
當今世界各國的國家賠償制度進入了全面深入發(fā)展的新時期。目前行政賠償制度比較發(fā)達的英、美、法、日等國行政賠償范圍已日益具體、細化。當前，我國《國家賠償法》頒布將近10年，對行政賠償范圍所作的界定還是比較窄的，尤其是一些當時存在爭議的侵權(quán)損害行為的處理，既沒有直接列舉在賠償范圍之內(nèi)，也沒有被排除條款所包含進去，不利于實踐中的應(yīng)用。加之我國政治，經(jīng)濟體制改革速度驚人，今非昔比，國家承受能力的問題也將不再成為障礙，而權(quán)利保護的需要則會相對突出。另外中國隨著加入WTO，與世界法律制度接軌是我國法律界面臨的迫在眉睫的重大任務(wù)。為此，應(yīng)對行政賠償范圍進行調(diào)整，并逐步拓寬行政賠償范圍。
一、可賠償?shù)男姓謾?quán)行為范圍
國家機關(guān)及其工作人員違法行使對公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成的損害，可能是直接的、人身上的或財產(chǎn)上的，也可能是間接的、精神上的。因此在可賠償?shù)男姓謾?quán)行為的范圍拓寬上有以下幾方面：
（一）精神損害。精神損害是指對人身造成的精神痛苦，她包括精神上的悲傷、憂慮氣憤、失望等。從世界范圍內(nèi)賠償法發(fā)展情況看，賠償范圍已經(jīng)從物質(zhì)損害賠償發(fā)展到精神損害賠償，精神損害已被許多國家納入賠償范圍。在韓國、日本等國，一般認為國家賠償法中所說的侵害包括精神損害。本文認為，精神損害雖然無形，但確實存在，其受害程度也并非完全不能確定，而且精神損害本身往往不會單獨存在，在多數(shù)情況下都會再導(dǎo)致受害人物質(zhì)上或身體上的損害，對一些受害人來說遠甚于人身或財產(chǎn)損害，不給予適當賠償難以彌補其損害。而精神損害在民法領(lǐng)域已經(jīng)廣泛地給予物質(zhì)賠償，具有精神損害賠償?shù)囊恍┏晒Φ南冗M經(jīng)驗。同時國家在行政法律關(guān)系中作為具有權(quán)力、經(jīng)濟優(yōu)勢一方的主體，對精神損害亦應(yīng)給予物質(zhì)賠償。因此，本文建議至少應(yīng)將達到相當嚴重程度的精神損害納入國家賠償之列，并給予特定范圍的、概括性的、適當?shù)奈镔|(zhì)賠償。
（二）對人身權(quán)含義作擴大解釋。人身權(quán)，在我國憲法學(xué)中包括人身自由不受侵犯，人格尊嚴不受侵犯以及同人身自相聯(lián)系的住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密受法律保護。在我國民法學(xué)中，將人身權(quán)分為人格權(quán)和身份權(quán)。人格權(quán)又分為親權(quán)、監(jiān)護權(quán)、著作權(quán)、發(fā)明權(quán)等。在我國《國家賠償法》中納入國家行政賠償?shù)姆秶娜松頇?quán)損害，主要是人身權(quán)中兩項最基本、最重要的權(quán)利，即人身自由權(quán)損害和生命健康權(quán)損害。由此我們可以清楚看到，民法、國家賠償法都把人身權(quán)的范圍規(guī)定得比憲法中規(guī)定 的人身權(quán)的范圍要小。本文認為，同一概念的內(nèi)涵、外延在法律中的規(guī)定應(yīng)當一致。因此，國家賠償法中的人身權(quán)的界定及范圍應(yīng)當和憲法的規(guī)定項一致，借鑒民法的有關(guān)規(guī)定，盡快完善起來，實現(xiàn)對公民人身權(quán)的最大保護。
（三）公民政治權(quán)利損害。從我國《國家賠償法》的規(guī)定來看，僅對行政機關(guān)及其工作人員違法行使公民的人身權(quán)財產(chǎn)權(quán)造成損害予以賠償，而對公民其它的權(quán)利損害則沒有規(guī)定。人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)只是公民權(quán)利中的一小部分，也是最基本的，隨著我國全面小康社會的建設(shè)，人民對政治權(quán)利的要求也更加強烈，參政議政的能力和水平逐漸提高，而不是僅僅滿足于經(jīng)濟利益的獲得。事實上，政治權(quán)利是公民的最高權(quán)利，是最能體現(xiàn)公民作為人的價值的權(quán)利。我國憲法中明確規(guī)定了公民的各項政治權(quán)利，并要求各級國家機關(guān)保障實施，造成損害應(yīng)給予賠償。行政法是全面落實憲法的一個部門法，更加要求全面保障落實公民的各項權(quán)利并承擔損害賠償責任。因此，本文以為，在我國經(jīng)濟和文化不斷發(fā)展，人民民主意識不斷提高的情況下要最大限度的保障公民政治權(quán)利的實現(xiàn)。
（四）間接損害。間接損害與直接損害相對應(yīng)，不是指實際已經(jīng)受到的損害，而是指可以預(yù)期受到的利益損害，即現(xiàn)實可得利益損害（指已經(jīng)具備取得利益的條件，若無侵害行為發(fā)生，則必可以實現(xiàn)的未來利益）。現(xiàn)行《國家賠償法》立法時，出于我國經(jīng)濟發(fā)展水平和國家財政負擔能力以及間接損害的認定與技術(shù)有一定的難度，中國國家賠償法的操作經(jīng)驗不足的情況考慮下，采取有限賠償原則，對于財產(chǎn)損害的賠償只賠償直接損失，不賠償間接損失。但隨著中國經(jīng)濟的發(fā)展，國家財政狀況的逐步改善，財政負擔能力的逐步提高及不設(shè)立對人身和財產(chǎn)間接損害的國家賠償，對許多公民、法人和其他組織來說往往會顯失公平等方面考慮，把對間接的人身與財產(chǎn)損害，納入國家賠償法的范圍是必要的，也有利于我國的國家賠償法的穩(wěn)定。當然，應(yīng)將間接損害的賠償限定在一定范圍內(nèi)，如對有合法證據(jù)證明的間接損失進行賠償。
二、不承擔行政賠償責任的行為范圍
不承擔行政賠償責任的行為范圍又稱為行政賠償責任的例外或限制，西方國家的這部分又屬于國家責任豁免的范圍。不承擔行政賠償責任的行為范圍上，本文認為以下幾點要調(diào)整：
（一）抽象行政行為。
從眾多國家法制傳統(tǒng)看，國家對立法行為原則上不負賠償責任，但這一原則很少在法律中明確規(guī)定。現(xiàn)在有部分國家對抽象行政行為進行賠償，其條件包括：首先，立法行為已被確認為違憲或違法；其次，立法中并未排除賠償?shù)目赡苄裕辉俅危瑢嵺`證明，很多抽象行政行為因違法而被撤消、廢止，對抽象行政行為的監(jiān)督不斷加強。所以，本文認為，考慮抽象行政行為主體對行為相對人損害的部分賠償或補償具有其必要性，同時也符合社會發(fā)展的需要。
（二）自由裁量行政行為
自由裁量行為屬于具體行政行為。自由裁量權(quán)在國外早期一般屬于國家責任豁免的范圍。美國聯(lián)邦侵權(quán)求償法第2680條規(guī)定就有明確表示。在法律規(guī)定上，我國沒有直接的依據(jù)將自由裁量權(quán)納入國家責任豁免范圍，但從行政訴訟法第54條規(guī)定看自由裁量行政行為僅在濫用職權(quán)和顯失公正的情況才給予糾正，實行的是有限的國家責任豁免。在賠償訴訟中，自由裁量行為是否引起國家賠償，本文認為，行政機關(guān)享有的自由裁量主要是合理性問題，如果認為自由裁量行為都存在違法性問題，則設(shè)立自由裁量權(quán)失去法律意義；如果實行絕對豁免，則會導(dǎo)致行政機關(guān)濫用自由裁量權(quán)并在致人損害后以行為合理性為由主張免責，不利于保護受害人合法權(quán)益。因此，實行以豁免為原則，以賠償為例外的相對豁免比較切實，符合國家賠償法的立法精神。
（三）公有公共設(shè)施致害行為。
篇6
從國外典型的立法例來看，西方國家界定行政賠償范圍是以概括性規(guī)定為原則，特殊排除為例外，即在規(guī)定了行政賠償責任的構(gòu)成要件和國家責任豁免的范圍之后，就不再對行政賠償范圍做具體規(guī)定和詳細列舉。而國家責任豁免所排除的內(nèi)容，則主要為侵權(quán)行為的排除對于受損害利益不直接排除。但我國《國家賠償法》在行政訴訟法規(guī)定的基礎(chǔ)上，針對實際存在的情況和現(xiàn)象，采取概括與列舉并用的方法，規(guī)定了行政賠償?shù)姆秶?/p>
行政賠償?shù)姆秶鶕?jù)行政侵權(quán)行為可分為侵犯人身權(quán)的行政賠償和侵犯財產(chǎn)權(quán)的行政賠償。我國《國家賠償法》在總則第2條作了如下概括規(guī)定：“國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。”在第二章第一節(jié)對行政賠償范圍作了詳細列舉，具體范圍有：
1．人身權(quán)侵權(quán)的行政賠償范圍
根據(jù)國家賠償法第3條規(guī)定，侵犯人身權(quán)的違法行為具體有：（1）違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施；（2）非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的行為；（3）以毆打等暴力行為或者教唆他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的違法行為。（4）違法使用武器、警械造成公民身體傷害與死亡的違法行為；（5）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。
2．財產(chǎn)侵權(quán)的行政賠償范圍
根據(jù)國家賠償法第4條規(guī)定，侵犯財產(chǎn)權(quán)的違法行政行為具體有：（1）違法實施罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰的；（2）違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施的行為；（3）違反國家規(guī)定征收財物、攤牌費用的行為；（4）違法侵犯財產(chǎn)權(quán)造成損害的其他行為。
3．國家不承擔賠償責任的情形
根據(jù)國家賠償法第5條，屬于下列情形之一的，國家不承擔賠償責任：行政機關(guān)工作人員與行使職權(quán)無關(guān)的個人行為；因為公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發(fā)生的；法律規(guī)定的其他情形。
我國國家賠償法之所以采取這種不同于大多數(shù)西方國家的立法體例。主要是考慮到我國的國家賠償制度尚處于初創(chuàng)時期，無論是理論與實踐經(jīng)驗還是財政能力因素都沒有具備條件擴大賠償范圍，在法律適用中采取保守的態(tài)度是一種務(wù)實的做法。
當今世界各國的國家賠償制度進入了全面深入發(fā)展的新時期。目前行政賠償制度比較發(fā)達的英、美、法、日等國行政賠償范圍已日益具體、細化。當前，我國《國家賠償法》頒布將近10年，對行政賠償范圍所作的界定還是比較窄的，尤其是一些當時存在爭議的侵權(quán)損害行為的處理，既沒有直接列舉在賠償范圍之內(nèi)，也沒有被排除條款所包含進去，不利于實踐中的應(yīng)用。加之我國政治，經(jīng)濟體制改革速度驚人，今非昔比，國家承受能力的問題也將不再成為障礙，而權(quán)利保護的需要則會相對突出。另外中國隨著加入WTO，與世界法律制度接軌是我國法律界面臨的迫在眉睫的重大任務(wù)。為此，應(yīng)對行政賠償范圍進行調(diào)整，并逐步拓寬行政賠償范圍。
一、可賠償?shù)男姓謾?quán)行為范圍
國家機關(guān)及其工作人員違法行使對公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成的損害，可能是直接的、人身上的或財產(chǎn)上的，也可能是間接的、精神上的。因此在可賠償?shù)男姓謾?quán)行為的范圍拓寬上有以下幾方面：
（一）精神損害。精神損害是指對人身造成的精神痛苦，她包括精神上的悲傷、憂慮氣憤、失望等。從世界范圍內(nèi)賠償法發(fā)展情況看，賠償范圍已經(jīng)從物質(zhì)損害賠償發(fā)展到精神損害賠償，精神損害已被許多國家納入賠償范圍。在韓國、日本等國，一般認為國家賠償法中所說的侵害包括精神損害。本文認為，精神損害雖然無形，但確實存在，其受害程度也并非完全不能確定，而且精神損害本身往往不會單獨存在，在多數(shù)情況下都會再導(dǎo)致受害人物質(zhì)上或身體上的損害，對一些受害人來說遠甚于人身或財產(chǎn)損害，不給予適當賠償難以彌補其損害。而精神損害在民法領(lǐng)域已經(jīng)廣泛地給予物質(zhì)賠償，具有精神損害賠償?shù)囊恍┏晒Φ南冗M經(jīng)驗。同時國家在行政法律關(guān)系中作為具有權(quán)力、經(jīng)濟優(yōu)勢一方的主體，對精神損害亦應(yīng)給予物質(zhì)賠償。因此，本文建議至少應(yīng)將達到相當嚴重程度的精神損害納入國家賠償之列，并給予特定范圍的、概括性的、適當?shù)奈镔|(zhì)賠償。
（二）對人身權(quán)含義作擴大解釋。人身權(quán)，在我國憲法學(xué)中包括人身自由不受侵犯，人格尊嚴不受侵犯以及同人身自相聯(lián)系的住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密受法律保護。在我國民法學(xué)中，將人身權(quán)分為人格權(quán)和身份權(quán)。人格權(quán)又分為親權(quán)、監(jiān)護權(quán)、著作權(quán)、發(fā)明權(quán)等。在我國《國家賠償法》中納入國家行政賠償?shù)姆秶娜松頇?quán)損害，主要是人身權(quán)中兩項最基本、最重要的權(quán)利，即人身自由權(quán)損害和生命健康權(quán)損害。由此我們可以清楚看到，民法、國家賠償法都把人身權(quán)的范圍規(guī)定得比憲法中規(guī)定的人身權(quán)的范圍要小。本文認為，同一概念的內(nèi)涵、外延在法律中的規(guī)定應(yīng)當一致。因此，國家賠償法中的人身權(quán)的界定及范圍應(yīng)當和憲法的規(guī)定項一致，借鑒民法的有關(guān)規(guī)定，盡快完善起來，實現(xiàn)對公民人身權(quán)的最大保護。
（三）公民政治權(quán)利損害。從我國《國家賠償法》的規(guī)定來看，僅對行政機關(guān)及其工作人員違法行使公民的人身權(quán)財產(chǎn)權(quán)造成損害予以賠償，而對公民其它的權(quán)利損害則沒有規(guī)定。人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)只是公民權(quán)利中的一小部分，也是最基本的，隨著我國全面小康社會的建設(shè)，人民對政治權(quán)利的要求也更加強烈，參政議政的能力和水平逐漸提高，而不是僅僅滿足于經(jīng)濟利益的獲得。事實上，政治權(quán)利是公民的最高權(quán)利，是最能體現(xiàn)公民作為人的價值的權(quán)利。我國憲法中明確規(guī)定了公民的各項政治權(quán)利，并要求各級國家機關(guān)保障實施，造成損害應(yīng)給予賠償。行政法是全面落實憲法的一個部門法，更加要求全面保障落實公民的各項權(quán)利并承擔損害賠償責任。因此，本文以為，在我國經(jīng)濟和文化不斷發(fā)展，人民民主意識不斷提高的情況下要最大限度的保障公民政治權(quán)利的實現(xiàn)。
（四）間接損害。間接損害與直接損害相對應(yīng)，不是指實際已經(jīng)受到的損害，而是指可以預(yù)期受到的利益損害，即現(xiàn)實可得利益損害（指已經(jīng)具備取得利益的條件，若無侵害行為發(fā)生，則必可以實現(xiàn)的未來利益）。現(xiàn)行《國家賠償法》立法時，出于我國經(jīng)濟發(fā)展水平和國家財政負擔能力以及間接損害的認定與技術(shù)有一定的難度，中國國家賠償法的操作經(jīng)驗不足的情況考慮下，采取有限賠償原則，對于財產(chǎn)損害的賠償只賠償直接損失，不賠償間接損失。但隨著中國經(jīng)濟的發(fā)展，國家財政狀況的逐步改善，財政負擔能力的逐步提高及不設(shè)立對人身和財產(chǎn)間接損害的國家賠償，對許多公民、法人和其他組織來說往往會顯失公平等方面考慮，把對間接的人身與財產(chǎn)損害，納入國家賠償法的范圍是必要的，也有利于我國的國家賠償法的穩(wěn)定。當然，應(yīng)將間接損害的賠償限定在一定范圍內(nèi)，如對有合法證據(jù)證明的間接損失進行賠償。
二、不承擔行政賠償責任的行為范圍
不承擔行政賠償責任的行為范圍又稱為行政賠償責任的例外或限制，西方國家的這部分又屬于國家責任豁免的范圍。不承擔行政賠償責任的行為范圍上，本文認為以下幾點要調(diào)整：
（一）抽象行政行為。
從眾多國家法制傳統(tǒng)看，國家對立法行為原則上不負賠償責任，但這一原則很少在法律中明確規(guī)定。現(xiàn)在有部分國家對抽象行政行為進行賠償，其條件包括：首先，立法行為已被確認為違憲或違法；其次，立法中并未排除賠償?shù)目赡苄裕辉俅危瑢嵺`證明，很多抽象行政行為因違法而被撤消、廢止，對抽象行政行為的監(jiān)督不斷加強。所以，本文認為，考慮抽象行政行為主體對行為相對人損害的部分賠償或補償具有其必要性，同時也符合社會發(fā)展的需要。
（二）自由裁量行政行為
自由裁量行為屬于具體行政行為。自由裁量權(quán)在國外早期一般屬于國家責任豁免的范圍。美國聯(lián)邦侵權(quán)求償法第2680條規(guī)定就有明確表示。在法律規(guī)定上，我國沒有直接的依據(jù)將自由裁量權(quán)納入國家責任豁免范圍，但從行政訴訟法第54條規(guī)定看自由裁量行政行為僅在和顯失公正的情況才給予糾正，實行的是有限的國家責任豁免。在賠償訴訟中，自由裁量行為是否引起國家賠償，本文認為，行政機關(guān)享有的自由裁量主要是合理性問題，如果認為自由裁量行為都存在違法性問題，則設(shè)立自由裁量權(quán)失去法律意義；如果實行絕對豁免，則會導(dǎo)致行政機關(guān)濫用自由裁量權(quán)并在致人損害后以行為合理性為由主張免責，不利于保護受害人合法權(quán)益。因此，實行以豁免為原則，以賠償為例外的相對豁免比較切實，符合國家賠償法的立法精神。
（三）公有公共設(shè)施致害行為。
篇7
據(jù)統(tǒng)計．我國每年有數(shù)萬起因公共構(gòu)筑物導(dǎo)致的損害案件發(fā)生，在這些案件中，能得到有效解決的卻不足1000起這其中主要的原因是我國法律在理論上對公共構(gòu)筑物致害問題存在著不少空白和模糊之處．有必要對此問題做一番探討，以形成自身的一套規(guī)則；另一方面，在《人身損害賠償司法解釋》頒布之前，對公共構(gòu)筑物維護、管理的瑕疵致害上沒有具體明確的規(guī)定由于立法的不清和理論的混亂．對于公共構(gòu)筑物致害的責任如何認定以及對受害人的損害如何賠償?shù)膯栴}．在司法實踐中出現(xiàn)了較大的分歧．各地法院在處理類似或相同的案件時，常常結(jié)果迥異或不盡一致，有的甚至拒絕受理這極大地影響了法律的嚴肅和權(quán)威。破壞了法制的統(tǒng)一性。而且也不利于對受害者合法權(quán)益的保護。鑒于以上。筆者認為有必要對公共構(gòu)筑物致害的理論規(guī)則做深入研究．并在法律上予以明確。
對于公共構(gòu)筑物致害賠償?shù)木唧w途徑．各國做法不一。通常情況下，各國均將公共構(gòu)筑物致害賠償納入國家賠償?shù)姆秶６谖覈矘?gòu)筑物致他人人身損害或財產(chǎn)損害，為國家賠償責任．抑或一般的民事賠償責任．目前國內(nèi)有兩種不同的見解。有的學(xué)者認為公共構(gòu)筑物致害責任應(yīng)適用《民法通則》第126條的規(guī)定，即建筑物及其他地上物致害責任．應(yīng)由建筑物及其他地上物的所有人或者管理人承擔民事責任。實務(wù)上．判例認為屬普通的民事賠償責任．人身損害賠償司法解釋貫徹了司法實務(wù)中的觀點．依然認為公共構(gòu)筑物致害賠償責任是一種普通的人身損害賠償責任有的學(xué)者認為公共構(gòu)筑物致害責任屬國家賠償責任。確認公共構(gòu)筑物維護、管理瑕疵致害為國家賠償責任。在國外立法上，只有200多年的時間，這與國家賠償責任制度的歷史較短有關(guān)。眾所周知。在前資本主義時期．法律遵循“國家不能為非”原則和“國家無責任說”理論．國家不是賠償責任的主體。人民不得對國家提起侵權(quán)賠償訴訟資產(chǎn)階級革命了封建專制。實行民主政體。國家無責任說喪失了理論上和政體上的依據(jù)．確立了國家賠償制度。至此．才出現(xiàn)了作為國家賠償責任制度之一的公共構(gòu)筑物致害的國家賠償責任。
歷史上最早出現(xiàn)的公共構(gòu)筑物致害賠償?shù)姆梢?guī)定是法國。法國早在1799年的法律中．就已規(guī)定了國家行政部門應(yīng)對公共建筑工程所致?lián)p害承擔國家賠償責任．但是直到1873年的勃朗哥案件，才通過判例法最終確立了國家賠償責任制度．這只是該種國家賠償責任制度的雛形真正在國家賠償法中確立這種國家賠償制度，是日本的《國家賠償法》第二條。日本學(xué)者將國家賠償責任區(qū)分為國家權(quán)力作用的賠償責任與非國家權(quán)力作用的賠償責任，后者再分為私經(jīng)濟關(guān)系的賠償責任及非權(quán)力的公共行政的賠償責任從明治以至大正初，只承認國家立于私經(jīng)濟關(guān)系當事人地位．可依民法典的規(guī)定承擔賠償責任。大正5年以后的判例．承認國家基于非權(quán)力的公共行政(如公共營造物的設(shè)置和管理瑕疵)所致?lián)p害，可依民法典第717條的規(guī)定承擔賠償責任但基于公權(quán)力的行使所生損害的賠償責任，卻一直不被承認。直到二次大戰(zhàn)后．于1947年頒布國家賠償法，規(guī)定了基于公權(quán)力的行使所生損害的賠償責任。國家賠償責任制度終于得以確立1967年韓國制定《國家賠償法》，第五條規(guī)定了上述賠償責任。1973年《德國國家賠償法》(草案)規(guī)定了上述國家賠償責任，稱之為公權(quán)力主體因其技術(shù)性設(shè)施之故障所生權(quán)力之侵害的賠償責任。
在美國．一直到20世紀40年代，豁免原則仍起著支配作用1946年。美國通過了聯(lián)邦侵權(quán)賠償法．宣布放棄國家侵權(quán)賠償責任的豁免特權(quán)，允許有關(guān)當事人對因聯(lián)邦政府雇員在其職務(wù)范圍內(nèi)有過失的侵權(quán)行為．向美國提起侵權(quán)賠償訴訟，對于人工構(gòu)筑物致害的國家賠償責任．并未在法律條文中明確規(guī)定。判例承認準許人民對國家供給的設(shè)施．因維護不當欠缺安全性而遭受損害者．可以請求賠償標志英國確立國家賠償責任的立法．是1947年頒布的王權(quán)訴訟法，該法宣布原則上放棄國家豁免原則．但對于人工構(gòu)筑物致害責任亦未在王權(quán)訴訟法中明文規(guī)定．適用時需視該公務(wù)員有無違反義務(wù)之過失而定．實務(wù)上對于道路交通設(shè)置上的瑕疵、過失，國家應(yīng)負賠償責任。
綜上所述．公共構(gòu)筑物致害責任為國家賠償責任．為世界主要國家和地區(qū)的立法所承認。我國在1982年制定現(xiàn)行憲法時．立法者總結(jié)三十多年歷史經(jīng)驗．借鑒上述各國關(guān)于國家賠償法立法的成功經(jīng)驗，規(guī)定了第4l條第3款：“由于國家機關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人．
有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利”這一憲法條文是建立我國國家責任制度的奠基石1994年5月制定了《國家賠償法》。可以認為，我國國家賠償責任制度已初步確立，盡管尚不完善將公共構(gòu)筑物致害的國家賠償責任錯誤地認定為普通的侵權(quán)責任．主要原因是將其混同于建筑物危險責任。建筑物危險責任源于古羅馬法。雖然現(xiàn)代民法的建筑物責任與古羅馬法的規(guī)定不同，但基本點具有一致性，即損害因建筑物而生在法國和德國．民法對建筑物危險責任的規(guī)定并不適用于人工構(gòu)筑物致害的國家賠償責任。在日本和我國臺灣地區(qū)，在沒有頒布《國家賠償法》之前．曾有過通過解釋將公共構(gòu)筑物致害責任納入到建筑物責任之中。但在《國家賠償法》頒布以后，公共構(gòu)筑物致害責任不再適用民法第717條的規(guī)定．而是適用《國家賠償法》第2條的規(guī)定。建筑物及其他地上物致害責任與公共構(gòu)筑物致害責任是存在著區(qū)別的建筑物責任的根據(jù)有二：一為報償理論，即受利益者負擔建筑物所生損害：二為危險責任理論，即建筑物為危險之源，應(yīng)由其所有人負危險責任道路及其他公共設(shè)施以滿足公眾需要為目的．其受委托管理之國家機關(guān)或公共團體并不享受利益．無法依補償理論解釋，即以服務(wù)社會公益為目的．亦無使所有人負擔危險責任之理．因而危險責任理論亦難以適用道路。
管理責任屬國家賠償責任．其根據(jù)為“公共負擔人人平等”理論。依此理論，國家出于公共目的，設(shè)置和管理道路及其他公共設(shè)施，為社會公眾謀利益。如果因而損害某人的利益．就必須由國家對受害人予以賠償．從而達到公共負擔人人平等。
有的學(xué)者認為．道路等公共構(gòu)筑物致害責任是國家賠償責任．建筑物及其他工作物致害責任是一般民事責任。兩者的主要區(qū)別是：一是適用對象不同。公共構(gòu)筑物的適用對象是國有道路、橋梁、隧道及其他設(shè)施：建筑物責任為建筑物及其他設(shè)施倒塌、脫落。建筑物上的擱置物發(fā)生脫落、墜落：二是責任主體不同建筑物的責任主體是建筑物及其他設(shè)施的所有人或管理人：人工構(gòu)筑物的責任主體是受國家委托管理國有道路及其他公共設(shè)施的國家機關(guān)或公共團體：三是承擔責任的根據(jù)不同。建筑物責任的根據(jù)有二：報償理論和危險責任理論公共構(gòu)筑物責任的根據(jù)是公共負擔人人平等理論：四是責任原則不同人工構(gòu)筑物責任為無過失責任原則，建筑物責任為過錯推定責任原則。
筆者贊同將人工構(gòu)筑物致害責任納入國家賠償責任。在現(xiàn)代社會，隨著我國社會經(jīng)濟的發(fā)展．
公民對生活質(zhì)量的要求越來越高．只靠公民個人已無法滿足自身生存的需要．尤其對道路等基礎(chǔ)設(shè)施，不得不越來越多地依靠國家和社會來滿足國家為保障人民福祉．有義務(wù)提供公共服務(wù)為增進人民福利，公共構(gòu)筑物越來越多．隨之公共構(gòu)筑物對公民的致害也越來越頻繁。因此法律對公共構(gòu)筑物致害責任如何規(guī)定就顯得愈發(fā)重要我國即使不能把因公共構(gòu)筑物設(shè)置或管理瑕疵所造成的損害予以國家賠償．至少也應(yīng)當在一定范圍內(nèi)．對公共構(gòu)筑物因設(shè)置或管理瑕疵所造成的損害予以國家賠償。其理由有以下幾個方面：
首先，我國的公共構(gòu)筑物。如公路、橋梁、隧道等．絕大多數(shù)都屬于國家所有。由國家行政機關(guān)的有關(guān)部門負責維護、管理，若對因維護、管理瑕疵不當造成的損害不予國家賠償，勢必造成許多損害實際上得不到任何賠償。
其次．將公共構(gòu)筑物致害責任適用民法規(guī)定不利于保護受害者的合法權(quán)益。《民法通則》第126條規(guī)定的歸責原則是過錯推定原則，致害人只要能夠證明自己沒有過錯就能夠免責。受害人還需舉證證明維護、管理瑕疵或者存在設(shè)計缺陷，因公共構(gòu)筑物存在維護、管理瑕疵或者存在設(shè)計缺陷致受害人受害時。才承擔賠償責任。在現(xiàn)代社會，科技水平越來越高。道路、橋梁、隧道等人工構(gòu)筑物的維護、管理瑕疵或者設(shè)計缺陷由受害人來舉證證明實屬不易．這勢必加重原告在舉證責任方面的負擔若將公共構(gòu)筑物致害責任納入國家賠償范圍。適用無過錯責任原則。致害人不能證明自己無過錯而免責。只要存在損害事實。就必須承擔責任，這有利于受害者獲得實際的賠償。凸顯了對公民權(quán)利確實和周全的保護。
篇8
司法賠償義務(wù)機關(guān)為依法享有追償權(quán)的主體，有責任的工作人員為被追償主體。
（二）行使條件
1.追償主體必須適格。司法賠償義務(wù)機關(guān)必須享有合法的追償權(quán)，被追償主體必須是其所屬部門的工作人員。
2.司法賠償義務(wù)機關(guān)已經(jīng)向受害人履行賠償責任，是司法追償?shù)那疤釛l件。
3.實施司法侵權(quán)行為的工作人員符合司法追償?shù)姆秶８鶕?jù)我國《國家賠償法》第31條規(guī)定，我國司法追償?shù)姆秶鷥H限于以下三種情況：（1）行使偵查、檢察、審判職權(quán)的機關(guān)以及看守所、監(jiān)獄管理機關(guān)的工作人員，在行使職權(quán)時刑訊逼供或者以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的。（2）行使偵查、檢察、審判職權(quán)的機關(guān)以及看守所、監(jiān)獄管理機關(guān)的工作人員違法使用武器、警械造成公民身體傷害或死亡的。（3）行使偵查、檢察、審判職權(quán)的機關(guān)以及看守所、監(jiān)獄管理機關(guān)的工作人員在處理案件中有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的。
二、司法追償?shù)默F(xiàn)狀
自從司法追償制度確立以來，其功能與作用并沒有得到充分的發(fā)揮，僅止步于法律條文中，儼然成為“睡眠條款”。在國家賠償案件中，司法賠償義務(wù)機關(guān)極少會對相關(guān)責任人員進行追究，一些符合追償標準的案件也沒有進入追償程序，賠償費用也未得到及時追還，國家最終扮演“背黑鍋”角色。
我國《國家賠償法》第31條規(guī)定只確定了司法追償?shù)闹黧w和范圍，而對司法追償?shù)馁M用比例、程序、時效及對被追償人的救濟等均未作出規(guī)定，無法操作和運用。
三、司法追償制度存在的問題
（一）追償期限缺位
司法追償期限是指司法賠償義務(wù)機關(guān)向受害人履行完賠償責任后，有權(quán)向責任主體追回部分或者全部賠償費用的有效期間。賠償義務(wù)機關(guān)必須在該期間內(nèi)行使追償權(quán)，逾期后不得再以司法過錯為由向被追償主體進行追償，有利于督促賠償義務(wù)機關(guān)及時行使追償權(quán)。我國對追償時效未作規(guī)定，意味著司法賠償義務(wù)機關(guān)可以無期限地對被追償主體討要賠償費用，會促成國家機關(guān)消極懈怠行使追償權(quán)，時間過長也會嚴重侵害被追償主體的權(quán)益。
（二）追償程序不健全，沒有統(tǒng)一追償標準
關(guān)于司法追償?shù)某绦颍秶屹r償法》沒有作出規(guī)定。司法追償程序是追償主體進行追償?shù)囊罁?jù)，是被追償主體權(quán)利得到救濟的保證，沒有嚴格程序可依，何以進行司法追償？同時，法律僅規(guī)定司法賠償義務(wù)機關(guān)可以向責任人員追償部分或者全部的賠償費用，但具體如何追償，未作規(guī)定。
（三）缺乏對被追償人應(yīng)有的程序保障
在司法追償中，被追償主體不服追償決定，應(yīng)如何維護自己的合法權(quán)益？法律對此未作規(guī)定。其關(guān)鍵在于賠償義務(wù)機關(guān)與被追償人之間是什么關(guān)系。兩者之間是民事主體關(guān)系還是內(nèi)部行政管理關(guān)系，法律沒有給出明確的定論，也沒有給予被追償主體復(fù)議或訴訟等救濟途徑。
四、完善司法追償制度
（一）補位追償時效
追償時效在司法追償制度中居于重要地位，《國家賠償法》有必要從立法層面明確司法追償時效。本文認為司法追償時效既不能太長，也不能太短，應(yīng)選擇一個中間點以達到利益均衡。結(jié)合我國民法通則關(guān)于特殊侵權(quán)行為時效的規(guī)定，司法賠償義務(wù)機關(guān)行使追償權(quán)的期限為1年較為合適，從其履行完賠償責任之日起計算。
（二）建立健全司法追償程序，明確追償費用標準
司法追償程序作為一個有效的保障，應(yīng)當建立嚴格的立案、調(diào)查、決定、通知、申訴和執(zhí)行等程序。法律應(yīng)當確立統(tǒng)一的追償標準，可以參照行政追償?shù)淖龇āＮ覀冊诖_定追償數(shù)額時，充分考慮工作人員的切身利益和對工作人員積極性的保護。根據(jù)被追償人的過錯程度;侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié);侵權(quán)行為所造成的后果;被追償人承擔責任的經(jīng)濟能力四個裁量因素來確定追償費用。
（三）增設(shè)司法追償救濟程序，充分保障被追償人權(quán)益
為維護被追償人的合法權(quán)益，必須設(shè)置司法追償救濟程序。首先，在司法追償程序，被追償人應(yīng)當享有知情權(quán)、申辯權(quán)、舉證權(quán)、申訴權(quán)等程序性權(quán)利;其次，要使司法賠償義務(wù)機關(guān)與被追償人之間的關(guān)系明晰化。當被追償人不服司法賠償義務(wù)機關(guān)的追償決定時，應(yīng)當給予其申訴權(quán)來維護自己的合法權(quán)益。
篇9
一、我國有關(guān)公有公共設(shè)施致害賠償?shù)默F(xiàn)狀
對公有公共設(shè)施概念，不同學(xué)者有不同的見解，的施茂林先生認為，公有公共設(shè)施，系指行政主體基于公眾共同之利益與需要，為增進人民福利，而提供與公眾使用之各類有體物或物之設(shè)備，如道路、公園、廣場、航空站、車站、停車場、學(xué)校、市場、港埠、休憩游樂設(shè)備、消防、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施及郵政、電信、自來水等公共設(shè)施。[2]而另一位臺灣學(xué)者葉百修先生認為，公有公共設(shè)施是指國家因公行政目的，提供予公眾或公務(wù)使用，而屬其所有或管有之一切有體物或物之設(shè)備。[3]馬懷德教授則認為，公有公共設(shè)施指由行政機關(guān)或其特許的公務(wù)法人設(shè)置或管理，供公眾使用的設(shè)施，包括公路、鐵路、橋梁、港埠碼頭、堤防、下水道、車站、機場、自來水廠、煤氣供應(yīng)站等。[4]還有學(xué)者認為，公有公共設(shè)施又稱公共營造物，指道路、河川、港埠、自來水、下水道、機關(guān)辦公處所、公共場所等。[5]綜合以上觀點，筆者認為，公有公共設(shè)施概念可分廣義與狹義兩種。從廣義上講，指因公共利益的目的，被行政機關(guān)設(shè)置管理的所有人工物、物及曾施以人工的自然加工物。包括道路、河川、橋梁、港埠、公園、廣場、學(xué)校、公用電話亭、廣告牌、車站、加油站……等。從狹義上講，指行政機關(guān)為公益目的而專門設(shè)置并管理的設(shè)施，僅包括自來水、道路、排水系統(tǒng)、電力設(shè)備、廣場、停車場、電信設(shè)備等。“設(shè)施”一詞，從字面上理解就是人為的工作物、設(shè)置物、有體物。所以狹義的公有公共設(shè)施就不包括自然物。然而法律是以保護權(quán)利為目的的，從這一價值取向來看，筆者認為廣義的公有公共設(shè)施概念較為恰當，有利于保護公民的權(quán)利。
根據(jù)我國《國家賠償法》的規(guī)定，我國國家賠償?shù)姆秶话ü泄苍O(shè)施致害。在現(xiàn)實生活中，凡是因公有公共設(shè)施的設(shè)置或管理不善造成公民人身或財產(chǎn)受損的情況，如某自來水塔因長期缺乏維修，致使其突然倒塌，周圍鄰居被砸傷，家具物品乃至居住房屋也被砸壞的，此類損害的賠償責任，在《民法通則》中有相關(guān)規(guī)定。如《民法通則》第一百二十五條規(guī)定：“在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設(shè)施等，沒有放置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應(yīng)承擔民事責任。”該法第一百二十六條亦規(guī)定：“建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成損害的，他的所有人或者管理人應(yīng)當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。”顯然，根據(jù)法律條文的規(guī)定，應(yīng)由“施工人”、“所有人”、“管理人”，而不是國家獨立承擔賠償責任。
當時立法機關(guān)的考慮是，公有公共設(shè)施因設(shè)置、管理欠缺發(fā)生的賠償問題不屬違反行使職權(quán)的問題，不納入國家賠償范圍，受害人可以依照民法通則有關(guān)規(guī)定，向負責管理的企業(yè)、事業(yè)單位請求賠償。[1]同時，有學(xué)者認為，從我國的經(jīng)濟制度來，我國是社會主義國家，公有制經(jīng)濟是我國社會主義經(jīng)濟制度的基礎(chǔ)，國有經(jīng)濟則是國民經(jīng)濟中的主導(dǎo)力量。在我國，幾乎一切事關(guān)國計民生的大、中型工礦企業(yè)、鐵路、郵電、橋梁、堤壩、水電站等設(shè)施，都屬國家所有。如果把這一類設(shè)施的致人損害責任也列入國家賠償范疇，將會使國家賠償?shù)姆秶鷶U展至整個國有經(jīng)濟領(lǐng)域，這既非國庫財力所及，也違背了國家賠償法最初的立法旨意。[2]所以，應(yīng)將公有公共設(shè)施致害賠償納入民事賠償范疇，適用民事訴訟程序解決。
二、將公有公共設(shè)施致害賠償納入我國賠償法的理由和現(xiàn)實可能
（一）將公有公共設(shè)施致害賠償納入我國賠償法的理由
首先，隨著社會的發(fā)展，我國的國情已經(jīng)發(fā)生了變化，上述論點有其的局限性。國家賠償法的確體現(xiàn)了對公權(quán)力的監(jiān)督和規(guī)范，但隨著現(xiàn)代行政從權(quán)力行政轉(zhuǎn)向服務(wù)行政（給付行政），行政活動呈現(xiàn)出多樣性和復(fù)雜性，不僅包括行使權(quán)力的行政行為，如行政處罰、行政許可，也包括提供服務(wù)的行為和行政事實行為，如公有公共設(shè)施的設(shè)置和維護，提供煤氣、水、電等。而且，在現(xiàn)代社會，公民僅靠自力無法生存，不得不越來越多地依靠國家、社會和行政機關(guān)提供基本生存的需要。國家為保障人民福利，有義務(wù)提供公共服務(wù)，公民有權(quán)利用公有公共設(shè)施以及從政府得到福利給付。[1]所以，如行政機關(guān)疏于履行此種義務(wù)或未盡合理照顧義務(wù)，就構(gòu)成不作為違法，由此給公民造成的損害，國家應(yīng)承擔賠償責任。可見，國家賠償責任不應(yīng)僅限于權(quán)力行為，也應(yīng)包括非權(quán)力行為，不應(yīng)僅指作為違法，也應(yīng)涵蓋不作為違法。而且，“違法”也不應(yīng)局限于嚴格意義上的違反法規(guī)，而應(yīng)包括行為客觀上缺乏正當性，即違反職務(wù)上的義務(wù)，濫用行政權(quán)，違反信賴保護，消極不作為等。所以國家不僅要對違法行使公權(quán)力造成的損害負責賠償，也要對公有公共設(shè)施設(shè)置、管理未盡到安全注意義務(wù)而造成的損害負責賠償。[2]另外，如果注意現(xiàn)代國家在行使國家權(quán)力之外還提供大量公共服務(wù)的事實，將公有公共設(shè)施因設(shè)置、管理欠缺的侵權(quán)納入國家賠償范圍，還能夠全面反映現(xiàn)代國家的職能和公私的分界。
其次，這些觀點將民事侵權(quán)責任與國家責任混為一談，并未真正體現(xiàn)出公有公共設(shè)施致害賠償?shù)男再|(zhì)。從公有公共設(shè)施的定義上看，凡是國家或公法人為特定的目的所提供設(shè)置的有體物或物之設(shè)備都屬公有公共設(shè)施，包括文教設(shè)施、鐵路設(shè)施、道路設(shè)施、醫(yī)藥衛(wèi)生設(shè)施、港埠設(shè)施、游樂運動設(shè)施等等，其范圍要比《民法通則》第一百二十五條和第一百二十六條規(guī)定的范圍廣泛。并且，公有公共設(shè)施設(shè)置、管理者與利用者之間不是平等民事法律關(guān)系，只是公有公共設(shè)施利用關(guān)系。例如我國公路法規(guī)定了公路管理機構(gòu)可以由主管部門決定行使公路行政管理職責，對出現(xiàn)損壞、污染路面，管理暢通的單位和個人有權(quán)進行管理，有權(quán)檢查、制止各種侵占、損壞公路、公路用地、公路附屬設(shè)施及其他違反公路法的行為。[1]可見，公路管理機構(gòu)是法律授權(quán)的組織，是行使行政管理職責的行政主體，在行駛公路管理和養(yǎng)護職責時，與利用者之間形成的只能是行政法律關(guān)系，而不是民事法律關(guān)系，不能適用民法中關(guān)于民事侵權(quán)責任的規(guī)定。同時，對公有公共設(shè)施利用者收費也不能證明利用者與設(shè)置管理者之間是民事合同關(guān)系。一般而言，這種收費不是營利性的，而是一種維護費，價格上以設(shè)置、管理成本為標準，目的上是為了養(yǎng)護、修繕公有公共設(shè)施，所以，利用者與設(shè)置、管理者之間不是以對價為基礎(chǔ)的民事合同關(guān)系，公有公共設(shè)施致害也就不能適用民法通則中的等價有償、過錯責任原則。
最后，設(shè)置、管理公有公共設(shè)施的行政機關(guān)或特許法人、企、事業(yè)單位不應(yīng)承擔最終的賠償責任，它們只能作為賠償義務(wù)機關(guān)。因為設(shè)置、管理公有公共設(shè)施在當今已經(jīng)成為給付行政時代國家的義務(wù)，但國家不可能也沒有必要親自管理所有公有公共設(shè)施，很多設(shè)施多以公務(wù)特許的形式或以行政合同、行政委托的方式交由具備資格和能力的企業(yè)、事業(yè)單位或其他組織管理、維護。所以，在公有公共設(shè)施的法律關(guān)系中存在三方當事人：所有者（國家或其他依法擁有所有權(quán)的主體）、維護者（行政機關(guān)或其特許的或法律授權(quán)的企業(yè)、事業(yè)單位、其他組織）、利用者（公民、法人），前兩者之間是行政特許或行政合同、行政委托關(guān)系，公民與設(shè)置管理者之間是利用關(guān)系。公有公共設(shè)施并不能因設(shè)置、管理者的性質(zhì)而改變其自身性質(zhì)，由此產(chǎn)生的賠償責任不應(yīng)由設(shè)置、管理者承擔，因為設(shè)置、管理者只是被委托者，由國家選任、受國家監(jiān)督而實施行為，故它們只能作為賠償義務(wù)機關(guān)，最終的賠償責任應(yīng)由所有者及義務(wù)負擔者承擔。如果將所有賠償責任都推給這些非營利性的企業(yè)、事業(yè)單位，將會使其背上沉重的經(jīng)濟負擔，而且使這類高風(fēng)險部門、危險職業(yè)承擔比其他部門更多的責任、這對它們也是不公平的。同時，如果賠償責任由國家行政機關(guān)代表國家承擔，也可以督促國家行政機關(guān)及其工作人員精心設(shè)置或管理公有公共設(shè)施，減少和避免因管理人員的失職瀆職、消極不作為造成的公有公共設(shè)施致害事件。
（二）將其納入我國賠償法的現(xiàn)實可能性
由上述論述可以看出，從現(xiàn)代行政的實質(zhì)，公有公共設(shè)施的性質(zhì)以及公有公共設(shè)施設(shè)置、管理者的法律地位等三方面，我國都應(yīng)將公有公共設(shè)施致害賠償納入國家賠償法。這些雖然都是從上而言，但我國目前的國情也決定了現(xiàn)實中有必要將公有公共設(shè)施致害賠償納入國家賠償法范圍。
首先，我國的經(jīng)濟制度在這十年中發(fā)生了巨大的變化。我國的國家賠償法制定于1994年，當時在我國國有經(jīng)濟遍布經(jīng)濟領(lǐng)域，公有公共設(shè)施多由這些國有企業(yè)負責設(shè)置、管理。并且，由于當時公有公共設(shè)施的經(jīng)營管理體制仍處在改革過程中，立法者考慮，如將公有公共設(shè)施致害納入國家賠償范圍將會給國家造成沉重的經(jīng)濟負擔。但是，通過1999年憲法的修改，我們可以看出，現(xiàn)在經(jīng)濟領(lǐng)域中，私營經(jīng)濟也占據(jù)了重要的位置，有許多公共設(shè)施開始由私營企業(yè)設(shè)置、管理，變成“私有公共設(shè)施”，例如，房地產(chǎn)商在樓盤中間的空地上設(shè)置的鍛煉器材，就屬此類。這樣公有公共設(shè)施的范圍比過去縮小了許多，并且隨著經(jīng)濟的發(fā)展，國家也已經(jīng)有了負擔賠償?shù)哪芰ΑＭ瑫r，我國的國有企業(yè)正在進行改組改造，擺脫困境。將公有公共設(shè)施致害賠償納入國家賠償范圍后，也減輕了他們的負擔，便于國有企業(yè)輕裝上陣，迅速完成改革，走出困境。
其次，最大限度保護公民權(quán)利成為法治的目標，也成為各種立法的目標，包括國家賠償制度，也經(jīng)歷了從“國王不能為非”的主權(quán)豁免到“無惡即無過，或無過即無責”的附條件之國家責任再到國家有責任及無過錯的危險責任的演進。[1]這一過程充分體現(xiàn)了對公民權(quán)利的日益確實和周全的保護。國家賠償法作為人權(quán)保障法當然應(yīng)當全面、完善地保護公民權(quán)益，充分實現(xiàn)“有權(quán)利，必有救濟，有損害，即應(yīng)賠償”的精神，將公有公共設(shè)施致害納入其中已是世界各國的通行做法和發(fā)展趨勢，我國也不應(yīng)例外。這樣也能更加有利于保護公民權(quán)益，如果將公有公共設(shè)施致害納入國家賠償范圍并確立無過錯責任或危險責任原則，那么被告不能主張無過錯而免除賠償責任，只要存在違法侵權(quán)事實，就必須承擔責任。這對公有公共設(shè)施受害者獲得賠償極為有利，尤其是對于豆腐渣工程的受害者，例如四川彩虹橋坍塌案的死難者都應(yīng)有權(quán)要求并獲得國家賠償。除了舉證責任方面有利于原告外，同時將公有公共設(shè)施致害納入國家賠償范圍還有利于原告獲得實際的賠償，如果適用民法通則，向設(shè)置管理者索賠，很可能因設(shè)置管理者財力有限而使賠償判決成為一紙空文，但國家賠償?shù)慕?jīng)費由國庫列支，這一強大的后盾使公民的損害賠償權(quán)落到實處。
最后，由于公有公共設(shè)施涉及到公民生活的方方面面，公民對其需求日益增多，導(dǎo)致由于公有公共設(shè)施設(shè)置管理上的瑕疵侵害公民權(quán)利的現(xiàn)象也日益增多。在實踐中也存在許多不足之處，例如，賠償范圍過窄、賠償數(shù)額偏低等。這些現(xiàn)象已經(jīng)引起各界的廣泛重視，可見將公有公共設(shè)施納入國家賠償?shù)姆秶欠浅１匾摹?/p>
三、公有公共設(shè)施致害賠償納入國家賠償在適用上應(yīng)注意的
，世界各國國家賠償法的賠償范圍不完全相同，歸納起來主要有三種：一種是國家對國家作用下的一切行為，均負責賠償，包括非權(quán)力作用的公行政行為和私行為。這類國家主要有法國等；一種是國家對私經(jīng)濟行為之外的一切公行政行為負責賠償，即不僅包括行使國家統(tǒng)治權(quán)的行為，也包括諸如公共設(shè)施管理、國立學(xué)校內(nèi)部管理等非權(quán)力的公行政行為，但不包括私經(jīng)濟行為，如日本、韓國等；還有一種是國家只對限于國家基于統(tǒng)治權(quán)的優(yōu)越地位而發(fā)生作用的行為負責賠償，不包括公行政行為和私經(jīng)濟行為。我國《國家賠償法》的賠償范圍僅對職權(quán)行為予以賠償，不包括公行政行為和私經(jīng)濟行為。那么，如果將公有公共設(shè)施致害賠償納入國家賠償，我國應(yīng)采取上述第二種方式，即日、韓所采取的方式，將私經(jīng)濟行為排除在外。這樣可以適當減輕國家的財政負擔，但是在實際適用時還應(yīng)注意下列問題。
（一）關(guān)于區(qū)別公有公共設(shè)施的國家賠償責任與公用的民事責任的問題
并不是所有公有公共設(shè)施致害均由國家依照國家賠償法承擔公法責任，對于由特別法規(guī)定的公用企業(yè)造成的損害應(yīng)依特別法或民法解決，國家不負擔賠償責任。[1]例如，《鐵路法》第58條規(guī)定，因鐵路行車事故及其他鐵路運營事故造成人身傷亡的，鐵路運輸企業(yè)應(yīng)當承擔賠償責任。《郵政法》第五章規(guī)定由郵政企業(yè)或分支機構(gòu)按照規(guī)定承擔賠償或補償責任。要確定公有公共設(shè)施致害應(yīng)為國家責任還是民事責任的重要標準應(yīng)是關(guān)系的性質(zhì)以及如何更周全地保護公民的權(quán)益。也就是說，國家責任與民事責任的劃分，應(yīng)區(qū)別公民對公有公共設(shè)施利用的兩種形式。第一種是直接利用，如公民在公路、橋梁上行走。直接利用者與設(shè)置管理者之間無合同關(guān)系。另一種是間接利用，如公民乘汽車，此時，公民首先與客運公司形成運輸合同關(guān)系，如果因為汽車或客運公司自身的原因，損害公民利益時，由客運公司承擔違約責任或民事侵權(quán)責任，其次，公民還有對公路、鐵路的利用關(guān)系，如果因為鐵路維修、養(yǎng)護問題使公有公共設(shè)施未達到安全運營標準，發(fā)生車禍，公民因此遭受損失時，則為設(shè)置、管理者未盡安全義務(wù)，應(yīng)由管理部門作為賠償義務(wù)機關(guān)履行國家賠償?shù)牧x務(wù)。
（二）關(guān)于公有公共設(shè)施設(shè)置或管理瑕疵致害的免責事由問題
目前，免責事由主要有預(yù)算不足和不可抗力兩種。但對預(yù)算不足是否能作為免責事由仍存在爭議。學(xué)術(shù)界有肯定說與否定說等兩種不同見解。肯定說從對國家投資建設(shè)的財力，的程度以及因素的綜合考慮，認為預(yù)算不足，可以作為國家的免責事由。否定說主要基于“國家賠償法”的立法精神及公有公共設(shè)施設(shè)置或管理欠缺的判斷標準，認為凡公有公共設(shè)施欠缺通常所應(yīng)有的安全性時即屬有欠缺，國家均應(yīng)負賠償責任，預(yù)算不足不得作為國家免責事由。[1] 預(yù)算多少，是國家內(nèi)部編列的問題，屬行為范疇，如以未列預(yù)算的立法措施違法為由請求救濟，實際上不屬法院裁判范圍，也就不能依據(jù)國家賠償法第二條提起訴訟。并且，公有公共設(shè)施的瑕疵是客觀存在的事實，因其導(dǎo)致公民發(fā)生損害，如都以國家預(yù)算不足為由要求免責，就不利于對公民權(quán)益的保障，所以筆者贊同否定說。對不可抗力造成的公有公共設(shè)施致害案件，各國均認為國家可以不承擔責任。但何謂不可抗力以及不可抗力的判斷基準卻各不相同。綜合而言，所謂不可抗力，系指與公有公共設(shè)施本身無關(guān)的外在自然力（如：自然死亡、暴風(fēng)雨、地震、雷擊等）或第三人的行為（如：交通事故）引起事故的發(fā)生，已超越人類能力的界限，為人類的知識經(jīng)驗所無法避免，也無法防止損害的發(fā)生的狀況。公有公共設(shè)施設(shè)置或管理的欠缺是否因不可抗力所致，并無客觀外力作為判斷標準，只能以設(shè)施設(shè)置或管理人的主觀注意能力及注意范圍為準，換而言之，是否構(gòu)成不可抗力的原因，并沒有一成不變的標準，應(yīng)根據(jù)具體情況、背景與技術(shù)水準等因素作出判斷。但是，國家主張不可抗力要求免責的，必須以該公有公共設(shè)施具備通常所應(yīng)有的安全性為前提。例如，公有公共設(shè)施已經(jīng)具備通常應(yīng)有的安全性時，而因雷擊或事故發(fā)生前第三人破壞避雷針的接地線，發(fā)生設(shè)置或管理上的欠缺，就可以認為是不可抗力；反之，該公有公共設(shè)施在設(shè)置時避雷針就不完整，或因疏于管理導(dǎo)致其不完整，縱然因為雷擊發(fā)生事故，也不能認為是不可抗力。所以，是否屬于不可抗力，應(yīng)以事故發(fā)生當時，公有公共設(shè)施是否具備通常要求的安全性為判斷標準之一。
（三）關(guān)于未設(shè)置公有公共設(shè)施的國家賠償責任問題
將公有公共設(shè)施致害賠償納入國家賠償后，如果公民以國家應(yīng)設(shè)置公有公共設(shè)施而未設(shè)置造成損害為由提起國家賠償，法院應(yīng)否受理，值得探討。例如，山區(qū)要道經(jīng)常山崩發(fā)生落石，公民駕車經(jīng)過時，遇見落石崩土，將其轎車擊毀，公民能否以國家未設(shè)置防護措施為由，要求國家賠償。筆者認為，討論這一問題要從法條所稱的“設(shè)置”的意義入手。一般各國法律規(guī)定的公有公共設(shè)施致害的國家賠償責任均指，公有公共設(shè)施因設(shè)置或管理有欠缺，侵害公民生命、身體、財產(chǎn)而言，依字面解釋，所謂“因設(shè)置有欠缺”，是指設(shè)置最初就有不完整的缺陷，而原始欠缺該設(shè)施應(yīng)有的通常安全性，使設(shè)施有危險性而存在瑕疵。所以這里的“因設(shè)置”應(yīng)該指已經(jīng)有設(shè)置而言，尚未設(shè)置、未予設(shè)置、未有設(shè)置、不設(shè)置都不包括在內(nèi)。[1]這也因政府施政范圍廣泛，不可能在任何地點設(shè)置所有設(shè)施，也沒有哪個政府擁有如此龐大的財力可以支付。而“管理的欠缺”，是指設(shè)置之后，因保管不善或欠缺注意，致公共設(shè)施欠缺通常安全性，具有危險性存在而言。由于管理作用甚廣，不僅指動用人員維護、看管、照顧、駐守，還包括改良、維持、修繕等行為，這些改良行為，往往涉及加設(shè)、增建某種材料、器具等情形，例如籃球架腐朽，予以更新；橋梁凹陷，予以修補。所以管理行為中，經(jīng)常包括設(shè)置的情況，在感覺上容易讓人誤認為未設(shè)置公有公共設(shè)施也涉及國家賠償責任。為了使涉及加設(shè)、增補、修建等管理行為與設(shè)置相互區(qū)別，筆者認為應(yīng)分下列三種情況進行。第一，道路、橋梁等各類公共設(shè)施，如是建立、建造新的主要設(shè)備、基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)或主要工程等，并設(shè)置照明、安全等設(shè)備，已具備設(shè)施形態(tài)的，均屬設(shè)置之類。第二，公共設(shè)施已設(shè)置后，如為加強設(shè)施的安全性、穩(wěn)定性、堅固性、實用性，所設(shè)置的排水、通風(fēng)、衛(wèi)生、照明等設(shè)備，不論是輔助或附屬設(shè)備，均屬管理的作用，不能認為是設(shè)備問題。第三，如公共設(shè)施已經(jīng)腐朽破損，對其給與更新、改建、重造時，則為設(shè)置，不屬管理作用。
綜上所述，無論是上還是在司法實踐中，公有公共設(shè)施致害賠償應(yīng)屬行政賠償，應(yīng)由國家承擔賠償責任。因此，應(yīng)完善國家賠償法，將公有公共設(shè)施致害納入國家賠償范圍，并在賠償額的標準、歸責原則等方面作相應(yīng)修改，盡快使公民的合法權(quán)益得到切實保障，以填補目前我國國家賠償法領(lǐng)域的這一空白。 ：
[1]翁岳生編：《行政法2000》（下冊）法制出版社，2002年版。
[2]何孝元著：《損害賠償之》，商務(wù)印書館，1958年11月版。
[3]曹兢輝著：《國家賠償立法原理研究》，三民書局，1986年版。
[4]陳新民著：《公法學(xué)札記》，三民書局，1995年版。
[5]肖峋著：《中華人民共和國國家賠償法的理論與實用指南》，中國民主法制出版社，1994 年7月版。
[6]金立琪、彭萬林、朱思東著：《國家賠償法原理》，中國廣播電視出版社，1990年版。
[7]劉清景、施茂林、吳義雄等著：《國家賠償法》，世一書局，1970年版。
篇10
隨著當今社會的不斷發(fā)展，公眾自我保護及權(quán)利意識不斷提高，他們對于自身合法權(quán)益的保護要求逐步增強，警察執(zhí)法侵權(quán)問題逐步引起了人們的高度重視。一方面，部分警察機關(guān)對侵權(quán)責任的成立與否、大小的判定缺乏科學(xué)、系統(tǒng)的標準，另一方面，他們?yōu)榱司S護自身形象或推諉責任而制定特定的警察行為，影響了民事權(quán)利的實現(xiàn)。在這一背景下，如何正確看待警察執(zhí)法侵權(quán)中的民事責任便顯得尤其重要。
一、警察執(zhí)法侵權(quán)及其分類
（一）關(guān)于警察執(zhí)法侵權(quán)的概述
警察執(zhí)法侵權(quán)為警察機關(guān)或警察在進行職務(wù)執(zhí)行過程中所造成的違法、侵權(quán)行為。警察執(zhí)法侵權(quán)的責任認定及追究具有復(fù)雜性及特殊性：第一，警察執(zhí)法侵權(quán)可以僅存在一般民事違法行為特征，也可以存在在此基礎(chǔ)之上的刑事犯罪及行政違法犯罪特征，國家相關(guān)機關(guān)可以利用相關(guān)的刑事法律、行政法律及民事法律進行侵權(quán)行為判定及處理，其中的若干侵權(quán)案件責任可歸屬國家賠償、行政賠償。另外，警察執(zhí)法侵權(quán)可以分為一般侵權(quán)及特殊侵權(quán)行為。在進行具體分析、處理時，要將各種責任歸屬及法律關(guān)系理順調(diào)理，以便明確民事責任主體。第二，民事責任主體存在一定可變動性，執(zhí)法警察甚至警察機關(guān)都有可能成為責任主體，這是由于相當一部分警察可能承職務(wù)之便，在執(zhí)行職務(wù)中或之外進行侵權(quán)行為，而這些則造成了個人責任及單位責任的區(qū)別，這便使民事責任主體的確定性受到了影響。第三，在進行民事侵權(quán)責任追究過程中，影響因素非常多，其中受害人的弱勢地位、警察及其機關(guān)的相對強勢地位增加了辦案困難。同時，很多違紀案件中所涉及到的受害人會擔心警察機關(guān)受到特定庇護而質(zhì)疑辦案的公平性，也給涉案機關(guān)造成了壓力。
（二）警察執(zhí)法侵權(quán)的分類
侵權(quán)責任法中規(guī)定，當執(zhí)法單位的相關(guān)執(zhí)法人員因任務(wù)需要而對當事人造成一定的權(quán)利侵害時，侵權(quán)責任由本執(zhí)法單位承擔。同時，這一法規(guī)中強調(diào)依據(jù)過錯大小承擔相應(yīng)責任。對警察執(zhí)法侵權(quán)判定的實際難度相對來說較大，這是由國家賠償及行政責任在適用方面的可替代性、優(yōu)先性決定的。通常情況下，由于警察執(zhí)法侵權(quán)的民事責任判定行為與警察個人、機關(guān)和當事人之間的權(quán)益保護及公平性維護等密不可分，在保證公平公正的基礎(chǔ)上，不能偏袒任意一方，這就需要在處理警察執(zhí)法侵權(quán)過程中，要兼顧法律智慧與理性頭腦。根據(jù)警察職務(wù)與其執(zhí)法侵權(quán)之間牽連程度的差異，可以將警察執(zhí)法侵權(quán)行為大致分為職務(wù)牽連侵權(quán)、職務(wù)侵權(quán)及非職務(wù)侵權(quán)幾種。
首先，職務(wù)牽連侵權(quán)。職務(wù)牽連侵權(quán)是指與警察職務(wù)存在某種牽連關(guān)系的侵權(quán)行為，不屬于職務(wù)侵權(quán)范疇。例如，警察在辦案過程中因違法對舉報人身份泄露而造成其被傷害、警察私帶槍支誤傷他人等。這種侵權(quán)行為的明顯特征為，警察不存在個人目的，同時不能被認定為職務(wù)侵權(quán)，以侵權(quán)行為是否與職務(wù)存在牽連來判定。對于職務(wù)牽連侵權(quán)的分析與研究具有一定的必要性，是探究侵權(quán)因果關(guān)系、復(fù)雜原因的關(guān)鍵。為了防止具有特殊權(quán)利警察對于權(quán)利的濫用，出現(xiàn)此種職務(wù)牽連侵權(quán)必須依法追究。
其次，職務(wù)侵權(quán)。根據(jù)國家賠償法修訂新規(guī)定，職務(wù)侵權(quán)屬于一種國家責任，而非民事責任。顧名思義，為警察進行職務(wù)執(zhí)行過程中的侵權(quán)現(xiàn)象。侵權(quán)行為只要發(fā)生在職務(wù)執(zhí)行過程中，均隸屬于職務(wù)侵權(quán)范圍之內(nèi)。一般情況下，判斷職務(wù)執(zhí)行的方法為對職權(quán)范圍進行認定。根據(jù)民法相關(guān)規(guī)定，職務(wù)侵權(quán)不僅為警察侵權(quán)行為，同樣為警察機關(guān)侵權(quán)行為，受害人在未享受國家賠償責任的基礎(chǔ)上，可以對警察機關(guān)責任進行追究。
最后，非職務(wù)侵權(quán)。非職務(wù)侵權(quán)又名個人侵權(quán)行為，屬警察個人侵權(quán)行為，與其職務(wù)無關(guān)。當警察因自身利益與他人產(chǎn)生糾紛并實施侵權(quán)行為時，如進行詐騙、偷盜及施暴等，均為個人侵權(quán)行為。其侵權(quán)行為所導(dǎo)致的民事責任由個人承擔，與警察機關(guān)無關(guān)。
二、當前我國警察侵權(quán)國家賠償存在的主要問題
（一）國家賠償?shù)臍w責原則方面
過去，我國國家賠償法將違法歸責原因視為主要歸責原因，強調(diào)當國家機關(guān)及其工作人員在對公民、法人與其他社會組織施行了侵權(quán)行為時，國家需承擔賠償責任。由于這種賠償責任將違法行為視為主要判定依據(jù)，往往不能周全考慮主觀過錯，因此勢必會影響受害者接受損失補償?shù)臋?quán)利，在某種程度上有失公平性。通過對國家賠償法的不斷修訂，相關(guān)規(guī)定開始提升對違法歸責單一化問題的重視，將“結(jié)果歸責、違法歸責、過錯歸責”多元化體系運用于具體實施，從而擴大了請求人賠償?shù)恼埱蠓秶Ｍ瑫r，在刑事賠償歸責方面，刑事訴訟中的“無罪推定”原則被運用，消除了以往“疑罪從輕、疑罪不賠及疑罪從有”等片面認識。
（二）國家賠償?shù)姆秶矫?/p>
我國通過立法的形式規(guī)定了國家賠償?shù)闹黧w保護范圍，主要涉及人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，并以刑事、民事及行政劃分了賠償形式。目前，我國現(xiàn)行的《國家賠償法》第35條規(guī)定，“致人精神損害的，應(yīng)當在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，恢復(fù)名譽，賠禮道歉；造成嚴重后果的，應(yīng)當支付相應(yīng)的精神損害撫慰金。”
但是在實際應(yīng)用過程中，縱然精神賠償?shù)玫搅艘欢ǖ目隙ǎ芊癫粏螁蜗抻诒韺印百r禮道歉”，而給予實質(zhì)性的賠償十分值得關(guān)注。精神損失作為一種無定形損失，具有抽象性，如榮譽權(quán)、肖像權(quán)及姓名權(quán)損失等，其影響力大小無法用金錢定量衡量，能夠?qū)κ芎φ咴斐呻y以言表的影響。因此國家賠償必須給予足夠的重視。
（三）國家賠償?shù)慕痤~規(guī)定方面
當前，我國國家賠償立法所規(guī)定的金額相比于民事賠償還太低，受害人基本不能通過國家賠償獲得相應(yīng)的補償。從國際立法角度來看，國家賠償標準主要分為撫慰性原則、懲罰性原則及補償性原則。我國當前所采用的為撫慰性原則，只限于財產(chǎn)賠償及直接賠償，同時局限于象征性賠償，將公民必需生活需求作為賠償范圍。如此低的賠償標準勢必會制約公民索賠積極性，影響我國國家賠償制度的健康發(fā)展。
三、建立警察侵權(quán)的國家賠償與民事賠償相結(jié)合的法律體系
（一）《國家賠償法》與《民法通則》相結(jié)合是法律基礎(chǔ)
當前我國《侵權(quán)責任法》中第34條規(guī)定，“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔侵權(quán)責任。”在《人民警察法》中第50條，“人民警察在執(zhí)行職務(wù)的活動中、侵犯公民或者組織的合法權(quán)益造成損害的、應(yīng)當依照《中華人民共和國國家賠償法》和其他有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定給予賠償”。我們從兩部法的規(guī)定中可以發(fā)現(xiàn)，民事法律是可以運用到警察侵權(quán)賠償?shù)摹．斒芎θ嗽趯で髧屹r償無果的結(jié)果，可以依據(jù)民法等法律規(guī)定賠償。
部分學(xué)者認為，應(yīng)按照民法的規(guī)責原則，將《民法通則》中關(guān)于國家機關(guān)及工作人員造成公民、法人權(quán)益侵害時應(yīng)承擔民事責任的相關(guān)規(guī)定廢止，我們認為這種觀點是不合理的。相比于民法所規(guī)定的保護公民生命、財產(chǎn)安全，國家賠償?shù)姆秶鄬^小，不能對受害人合法權(quán)益起到充分的庇護。作為民法通則的一部分，國家賠償立法應(yīng)回歸民法、立足于民法，充分與民法賠償相關(guān)規(guī)定結(jié)合，從而實現(xiàn)對受害人的保護。我國警察法非但未將自身排除在民法之外，而且還以之為輔助，強調(diào)與民法的相互貼合。當然，這也意味著民法也就將警察侵權(quán)相關(guān)規(guī)定囊括在內(nèi)，因此二者的相互依存關(guān)系便十分明顯。
（二）國家賠償與民事賠償相互結(jié)合
筆者認為，我國國家賠償應(yīng)與民事賠償相互結(jié)合，這種結(jié)合不以否定國家賠償存在作為基礎(chǔ)。國家賠償屬于一類特殊的主體，其獨立存在可突出其特殊性，因此應(yīng)予以保留，這也是基于國家權(quán)力徹底的強制性而存在的。當處于弱勢地位的公民、法人及其他國家組織受到侵權(quán)時，必須借助于一套完善、獨立的立法進行自我保護，達到索賠的目的。我們認為，國家賠償法的獨立存在正是以其鮮明的存在性強調(diào)了對加害者的預(yù)防及制止。另外，相比于民事賠償，國家賠償也具有自身的特點，主要在于兩者的賠償主體存在差異。同時，兩者也具有一致性，即性質(zhì)相同，且均屬于侵權(quán)行為法。
（三）進一步完善國家賠償法存在的不足之處
縱然我國國家賠償法存在如上所述的一系列缺陷，我們也不能單單將其廢止，而是應(yīng)該從國家賠償法與民法賠償?shù)墓残耘c各自個性出發(fā)，有機的將兩者結(jié)合。通過向國家賠償法現(xiàn)有的以違法歸責、結(jié)果歸責相結(jié)合的多元化歸責體系中引入民法歸責中的過錯責任、違法責任及無過錯責任，融合形成一整套更為全面的歸責體系，實現(xiàn)國家賠償?shù)娜婊⒖茖W(xué)化，從而達到制約國家機關(guān)及其公職人員濫用權(quán)利現(xiàn)象的發(fā)生。從賠償范圍來看，民法賠償一般性范圍可以被借鑒，一方面這樣做能夠體現(xiàn)出國家賠償本質(zhì)，另一方面也可起到限制國家權(quán)利濫用的作用，同時這樣做也突出了國家賠償對公民、法人及社會組織賠償所遵循的精神實質(zhì)。鑒于國家賠償數(shù)額偏少、標準過低的缺點，要進一步從受害人實際損失出發(fā)，定量、定額合乎公平，對于抽象化、無形化損失，充分做到人性化處理。
篇11
所謂公權(quán)力的法定性，是指公權(quán)力的來源、范圍、行使方式、程序等等都由法律明確規(guī)定，法無明文規(guī)定則不為公權(quán)力。行政權(quán)作為一種公權(quán)力，必須具有法律依據(jù)，否則越權(quán)無效，要承擔法律責任。
首先，行政權(quán)的來源必須有法律依據(jù)，行政主體的行政職權(quán)必須由法律設(shè)定或依法授予。城管執(zhí)法的法律依據(jù)有《行政處罰法》第十六條：“國務(wù)院或者經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個行政機關(guān)行使有關(guān)行政機關(guān)的行政處罰權(quán)，但限制人身自由的行政處罰權(quán)只能由公安機關(guān)行使”，以及一些行政法規(guī)、地方性法規(guī)、條例等等。城管的行政執(zhí)法權(quán)是依法授予的。
其次，行政主體必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，按照法律規(guī)定的方式與程序行使行政權(quán)。法律一經(jīng)對行政權(quán)力作出規(guī)定，從另一角度看實際上也就是對行政權(quán)力的范圍進行了限定，行政主體必須在法律規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)行使其行政職權(quán)才是合法的。同時，法律不僅為行政主體設(shè)定了權(quán)限范圍（實體），也為其規(guī)定了行使職權(quán)的方式和過程（程序）。 國務(wù)院國發(fā)[2002]17號文件《關(guān)于進一步推進相對集中行政處罰權(quán)的決定》的規(guī)定，重點在市容環(huán)境衛(wèi)生、城市規(guī)劃、城市綠化、市政、環(huán)境保護、工商行政、公安交通管理以及其他適合綜合管理的領(lǐng)域，合并組建綜合執(zhí)法機構(gòu)，在執(zhí)法的職權(quán)范圍上實行“7+1”模式。即我國城管執(zhí)法的職權(quán)范圍由七類確定的職能和一個兜底條款構(gòu)成。城管被授予了概括的相對集中行政處罰權(quán)，《行政處罰法》第八條規(guī)定了行政處罰的種類，很明顯的，打人不屬于行政處罰的方式，不在法定的行政權(quán)范圍之內(nèi)。
最后，行政主體行使行政權(quán)越權(quán)無效，行政主體行使的超越法律授予的權(quán)限范圍的行為不具有法律效力，應(yīng)被法院或者有權(quán)力的行政機關(guān)撤銷或宣布無效，并且越權(quán)的行政主體應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任。城管打人的行為超越了法律授予的權(quán)限范圍，不具有法律效力，打人的城管執(zhí)法人員應(yīng)承擔法律責任。
綜上所述，城管執(zhí)法人員打人的行為違背了公權(quán)力的法定性，不屬于行政行為，不具有法律效力，且打人的城管執(zhí)法人員需承擔相應(yīng)的法律責任。
二、城管打人行為與職務(wù)行為
職務(wù)行為即國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員行使職權(quán)實施的行為，是產(chǎn)生國家賠償責任的根本條件。由于國家機關(guān)工作人員“一身兼二任”，同時具有自然人和公務(wù)員的雙重身份，導(dǎo)致其行為也具有雙重性，即個人行為和職務(wù)行為。 城管執(zhí)法人員打人的行為是職務(wù)行為還是個人行為？需要進一步分析界定。
（一）主體
行政主體主要有國家行政機關(guān)與法律、法規(guī)授權(quán)的組織。城管即城市管理監(jiān)察部門，是城市管理的綜合執(zhí)法組織。城管并非根據(jù)憲法、組織法設(shè)立，因此不屬于行政機關(guān)，法律、法規(guī)也未對城管直接授權(quán)，因此城管不屬于法定授權(quán)組織。但是，城管確實擁有并執(zhí)行著公權(quán)力，并且擁有《行政處罰法》以及其他法規(guī)、條例為支撐，其地位較模糊與尷尬。我們可以認為，城管是有法律規(guī)定為依據(jù)的，通過政府授權(quán)產(chǎn)生的綜合執(zhí)法組織。
行政主體是通常指享有國家行政權(quán)，能以自己的名義行使行政權(quán)，并能獨立地承擔因此而產(chǎn)生的相應(yīng)法律責任的組織。 第一，城管能以自己的名義行使行政權(quán)，第二，根據(jù)《北京市實施城市管理相對集中行政處罰權(quán)辦法》的規(guī)定，城管可以作為行政訴訟的被告。城管能獨立承擔因以自己的名義行使行政權(quán)相應(yīng)的法律責任。因此，城管滿足行政主體的要件，城管是行政主體。
（二）行為
界定行政主體的行為是職務(wù)行為還是個人行為，業(yè)已存在主觀說和客觀說。主觀說認為，如果行為人是為了國家機關(guān)的利益而實施該行為則是職務(wù)行為，如果行為人是為了私人利益而實施該行為則是個人行為，按照此觀點，城管打人是為了執(zhí)法，是為了國家機關(guān)利益，而非私仇，因此，城管打人是職務(wù)行為。
客觀說認為，只要該行為在形式、外觀上被外界一般認為是在執(zhí)行職務(wù)，則是職務(wù)行為，不必考慮行為人的主觀因素。那么，按照此觀點，城管打人被社會以及行政相對人認為是在執(zhí)行職務(wù)，因此，城管打人是職務(wù)行為。
總之，從主體上來看，城管打人是以行政主體的身份來實施的，從時間上來看，城管打人是在執(zhí)法過程中實施的，從目的上看，城管打人是為了執(zhí)法而實施的，從行為效果上看，行政相對人認為城管打人是在執(zhí)行公務(wù)，而非報私仇。無論采用哪一種判斷標準，或是綜合采用這些判斷標準，城管打人的行為都能被界定為職務(wù)行為。
綜上所述，首先城管執(zhí)法人員是行政主體，其次城管執(zhí)法人員打人的行為也符合職務(wù)行為的界定標準，因此，城管執(zhí)法人員打人是職務(wù)行為。
三、城管打人的性質(zhì)與責任
（一）職務(wù)行為與行政行為
首先應(yīng)說明的是：將城管打人行為理解為職務(wù)行為與公權(quán)法定性并不矛盾。職務(wù)行為與行政行為是兩個不同的概念，職務(wù)行為是履行職務(wù)的行為，包括合法的與非法的，行政行為是行政主體依法行使行政權(quán)的行為，只能是合法的，非法的行為不能稱之為行政行為，充其量只能稱之為無效的行政行為或非法的行政行為。如果不將行政主體非法行使職權(quán)的行為理解為職務(wù)行為，而理解為個人行為，那么何來《國家賠償法》呢？這樣會導(dǎo)致一個“國家無責任”的局面，非常不利于保護公民利益。
《國家賠償法》中規(guī)定的基本上是行政機關(guān)及其工作人員非法行使職權(quán)導(dǎo)致侵權(quán)的情形及賠償方式，從而可以看出《國家賠償法》認定非法行使職權(quán)的行為是職務(wù)行為。《國家賠償法》中第五條規(guī)定：“屬于下列情形之一的，國家不承擔賠償責任：（一）行政機關(guān)工作人員與行使職權(quán)無關(guān)的個人行為”，即行政機關(guān)工作人員與行使職權(quán)有關(guān)的行為都屬于職務(wù)行為，國家要承擔賠償責任。
因此，城管打人超越了公權(quán)范圍，是非法行為，不僅不受法律保護，行為主體還要為此承擔責任。然而，城管打人依然是職務(wù)行為。具體說來，城管打人是行政職務(wù)侵權(quán)行為。
（二）行政職務(wù)侵權(quán)行為
行政職務(wù)侵權(quán)是指依法被賦予行政職權(quán)的組織和個人，為達成行政目標而實施一定行為的過程中侵犯公民、法人或其它組織合法權(quán)益的客觀現(xiàn)象。 行政職務(wù)侵權(quán)具有以下特征：第一，是依法被賦予行政職權(quán)的組織和個人以行政主體的身份實施的;第二，是依法被賦予行政職權(quán)的組織或個人，在履行職務(wù)時實施的;第三，是為了實現(xiàn)行政目的而實施的;第四，是一種危害行為，并且侵害的是行政相對人的合法權(quán)益。
城管執(zhí)法人員是依法被賦予行政職權(quán)的個人，城管打人是城管執(zhí)法人員以行政主體的身份，在履行職務(wù)時，為了達成行政目的而實施的行為，造成了行政相對人人身權(quán)的損害，是行政職務(wù)侵權(quán)行為。
（三）責任承擔
首先，城管執(zhí)法人員打人造成嚴重的后果，構(gòu)成犯罪的，打人的城管執(zhí)法人員須承擔刑事責任。
其次，《民法通則》第 121 條規(guī)定：“國家機關(guān)或者國家機關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當承擔民事責任”，《國家賠償法》規(guī)定：“國家機關(guān)或者國家機關(guān)工作人員行使職權(quán)，有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”。民法與行政法都規(guī)定了行政職務(wù)侵權(quán)的賠償責任。
篇12
先行處理程序是指賠償請求人請求賠償時，先向有關(guān)的賠償義務(wù)機關(guān)提出賠償請求，雙方就有關(guān)賠償?shù)姆秶⒎绞健⒔痤~等事項進行自愿協(xié)商或由賠償義務(wù)機關(guān)決定，從而解決賠償?shù)囊环N程序制度。賠償義務(wù)機關(guān)拒絕受理賠償請求；在法定期限內(nèi)未作出賠償決定的，受害人才可以提起行政訴訟。
二、我國先行處理行政賠償程序的意義
行政賠償先行處理程序是國家賠償法以及相關(guān)司法解釋確定的制度，主要就是賠償義務(wù)機關(guān)的先行處理程序。其制度設(shè)計目的在于通過賠償義務(wù)機關(guān)自行解決賠償問題來達到便民、提高行政賠償效率等目的。其意義如下：
（一）便于受害人及時得到賠償
先行處理使得受害人可直接找到責任方面對面的提出賠償，使行政賠償問題能夠及時解決，這樣不僅解決了受害者的賠償問題，而且同時提高了政府的工作效率。由于先行處理程序要簡便快捷一些，所以如果大量的賠償爭議都能在先行處理階段得到妥善處理，而不是到行政訴訟程序才得以解決，那么不僅受害者的損害賠償?shù)玫搅思皶r救濟，而且使得先行處理決定效力的不定期狀態(tài)提前得以確定，進而提高政府工作效率。
（二）由相關(guān)案件的行政主體做為行政賠償義務(wù)機關(guān)，有利于賠償?shù)耐咨铺幚?/p>
由于行政賠償案件是由行政機關(guān)及其公務(wù)人員在具體的行政行為過程中引起的，行政機關(guān)對該具體行政行為造成的具體損害有多大，能給予比較具體的準確判斷，所以，設(shè)立先行處理程序讓該行政主體解決賠償問題，就是通過案件實施者使得受害者的損害得到合理妥善的賠償。由于行政程序本身具有的簡便快捷等特性，更有利于受害者對自己權(quán)利的保護。
（三）可協(xié)商處理，有利于申請人自行接受賠償結(jié)果，便于社會和諧
先行處理程序中雙方可以通過協(xié)商方式自愿接受并決定賠償方式，賠償數(shù)額等具體相關(guān)事項，這樣的處理結(jié)果更能安撫人心，息事寧人，有利于行政賠償案件處理的實際效果，而且在當今社會維穩(wěn)任務(wù)較大的現(xiàn)實環(huán)境下也更有利于社會和諧。
（四）降低法院訴訟負擔
先行處理猶如一張過濾網(wǎng)，將行政機關(guān)能夠自行解決的賠償限制在行政機關(guān)內(nèi)部，而不進入司法程序，這可以減輕人民法院處理行政賠償案件的負擔，節(jié)省人民法院辦案的時間、人力和物力資源，也有利于受害人及時得到賠償，減少訴累。如果大量的行政賠償爭議都到了訴訟階段才解決，那必將提高受害方的或行政機關(guān)的訴訟成本，這樣也就增加了大量的社會成本。
（五）體現(xiàn)了對行政機關(guān)的尊重
“行政職權(quán)之于賠償義務(wù)機關(guān)，既是權(quán)利又是義務(wù)，是必須行使的，帶有強制性，因而當正當職權(quán)的行使出現(xiàn)差錯時，也應(yīng)該讓其有采取補救措施的機會。‘過錯自糾’既表示對賠償義務(wù)機關(guān)糾錯能力的信心，又能夠調(diào)動其努力工作的積極性。”體現(xiàn)了對行政機關(guān)的行政行為的尊重，進而有利于行政機關(guān)修正自己的違法或不當行為，行政機關(guān)的自行改錯，進一步有利于行政機關(guān)今后遇到相似案件可以直接作出更加準確的具體行政行為。
三、先行處理程序的弊端與完善
（一）先行處理程序的弊端
行政賠償先行處理程序是我國國家賠償制度中的主要組成部分，但現(xiàn)實中該程序的具體規(guī)定和實際運行方面卻顯露出了諸多不足，受到學(xué)者等相關(guān)人士的嚴厲批判，先行處理程序還必要繼續(xù)進步。
1.行政機關(guān)不愿“自取其辱”
先行處理是否能為受害者及時有效解決賠償問題，其關(guān)鍵就在于行政機關(guān)是否能及時有效的解決請求人的賠償請求，如果行政機關(guān)在收到賠償請求后能給予及時合理的賠償，那么先行處理程序?qū)⒈囟ㄟ_到其程序本身的應(yīng)有目的。但在實際運行過程中，該程序的應(yīng)有功能并沒有完全達到，反而在一定程度上影響了行政效率以及當事人的權(quán)益。有些賠償義務(wù)機關(guān)為了平息事態(tài)，往往采取程序外辦法處理，或者案件久拖不決，以時間換取當事人的讓步，對賠償金一壓再壓。這樣就導(dǎo)致了先行處理程序把受害者獲得損害賠償?shù)臅r間和精力成本都有了大大的增加——如果先行處理過程中無法解決賠償問題，受害者很有可能還會繼續(xù)自己的賠償請求之路進入行政賠償訴訟程序。在“官本位”思想處于主導(dǎo)地位的中國社會現(xiàn)狀下，想通過“先行處理”來解決行政賠償爭議，將行政賠償訴訟消滅于萌芽狀態(tài)，似乎并不現(xiàn)實；反而在一定程度上增加了受害人請求行政賠償?shù)某绦蚝透鞣N成本。
2.先行處理的程序具體規(guī)定的缺乏
先行處理程序的規(guī)定較為籠統(tǒng)，缺乏具體的程序規(guī)定。首先，先行處理程序的啟動主體缺少行政機關(guān)這個角色，其實如果行政機關(guān)能夠主動提出賠償事宜，也許受害者會因行政機關(guān)的這種辦事態(tài)度而更有利于雙方的賠償協(xié)商的定奪，其次，在行政賠償先行處理中對賠償申請的審理和對該申請的處理方面，都需要達到對效率和公正的要求，相對應(yīng)的程序規(guī)定也就應(yīng)該更加規(guī)范、具體。然而修正后的國家賠償法對行政賠償先行處理程序中本應(yīng)具有的聽證程序、處理決定等程序性事項都沒有規(guī)定，這顯然是行政賠償先行處理程序方面的一大漏洞。
3.對賠償決定的執(zhí)行力無法律保障
任何制度效力的實現(xiàn)都首先要能夠落到實處。行政賠償先行處理程序的效力最終體現(xiàn)為行政賠償先行處理程序的處理結(jié)果的效力。行政法中的法律效力分為執(zhí)行力、公定力、拘束力和確定力，對照上面四個方面的效力來比較，我國現(xiàn)行相關(guān)法律規(guī)定中并沒有規(guī)定賠償義務(wù)機關(guān)作出的賠償決定的法律效力。由此不難發(fā)現(xiàn)，先行處理程序的處理結(jié)果是否發(fā)生法律效力仍是我國賠償法上的一個漏洞。首先，受害者對該賠償決定沒有申請執(zhí)行的法律依據(jù)，其次就更沒有對該決定進行強制執(zhí)行的相關(guān)法律規(guī)定了。這樣，如果行政賠償義務(wù)機關(guān)不執(zhí)行先行處理決定的情況下，而賠償請求人想要提起行政訴訟又可能會過了訴訟期限，那么該受害人的賠償申請將會面臨根本無法得到解決的困境，這不僅是先行處理賠償決定的執(zhí)行力的無法律保障，甚至是對國家行政賠償?shù)囊环N阻礙。還有，行政賠償?shù)南刃刑幚沓绦虻哪康木蜑榱四茏屖芎φ叩玫角袑嵉馁r償，維護受害者的合法權(quán)益，但現(xiàn)實中又沒有對執(zhí)行該決定的執(zhí)行程序的相關(guān)具體規(guī)定，如果做出的賠償決定根本都無人執(zhí)行，那這個決定則變?yōu)橐粡埌准垼@樣受害人只能繼續(xù)就該賠償爭議進行復(fù)議或者訴訟，也即對同一爭議從新開始賠償之路，而且也浪費了大量的國家行政資源。
（二）對先行處理程序的完善
1.聽證程序
“聽證程序是行政機關(guān)作出行政行為前給予當事人就重要事實表示意見的機會，通過公正、公開、民主的方式達到行政目的的程序。就起作用而言，應(yīng)適用于所有行政機關(guān)的行政行為。為了防止先行處理程序的形同虛設(shè)，僅僅設(shè)置聽取意見當然還是不夠的，在行政機關(guān)作出處理決定的過程中也可增設(shè)聽證程序，聽證的設(shè)定當然也可參考行政許可和行政處罰過程中聽證程序的相關(guān)規(guī)定。
2.回避制度
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實際上，不從公法私法化或私法公法化的層面上看，僅就侵權(quán)行為的普遍性角度，侵權(quán)是行為的必然結(jié)果。無論是私人行為還是公共行為，由于社會矛盾和利益的沖突，自利行為的他者致害在所難免。因為無論公法領(lǐng)域還是私法領(lǐng)域中的人，都通過各種方式直接或間接地實現(xiàn)自身利益最大化，即符合“經(jīng)濟人”的理論。隨著1994年《國家賠償法》的出臺，“行政侵權(quán)”概念得到我國行政法學(xué)界的廣泛認同。
“行政侵權(quán)”在我國得到認同經(jīng)歷了一個漫長的時期。古代社會雖廣泛存在行政侵權(quán)行為，卻因無“行政侵權(quán)”的概念和理念而不被人們所認識。建國初期，法律上規(guī)定但在司法實踐中卻不存在行政侵權(quán)，即處于事實上的行政侵權(quán)免責時期。1957年之后，一切法制破壞殆盡，行政侵權(quán)法律制度被否定，更無從談對“行政侵權(quán)”的認同問題。即使是1978年憲法及其它法律的頒布，也未曾提到行政侵權(quán)方面的規(guī)定。1982年憲法原則及初成體系的國家賠償制度標志著我國已在理論上及法律原則上對行政侵權(quán)予以肯定；然而在具體的責任范圍和賠償標準上，并未完全依法實施，這一時期處于行政侵權(quán)的有限責任時期。直至1988年由羅豪才先生主編的《行政法論》才最先較為系統(tǒng)地提出“行政侵權(quán)”概念并進行了較為全面的研究。
行政侵權(quán)法產(chǎn)生的邏輯起點表現(xiàn)為行政侵權(quán)法律制度產(chǎn)生的歷史必然性。如果說，民事侵權(quán)產(chǎn)生在于多元化的主體之間人格的獨立和利益的分離，那么，行政侵權(quán)產(chǎn)生的邏輯起點則是民主制度的確立及國家利益與私人利益的調(diào)和（參考王世濤《行政侵權(quán)研究》，中國人民公安大學(xué)出版社）。在民的原則及民主制度的確立，使人們對于侵權(quán)主體的行為不再持忍受態(tài)度，而拿起武器起來反抗。為維護自己權(quán)益而產(chǎn)生的反抗心理，是行政侵權(quán)法產(chǎn)生的根本條件，行政侵權(quán)在救濟上體現(xiàn)了國家利益與私人利益之間的博弈。
行政侵權(quán)與違法犯罪行為均是對相對方利益的損害，那么如何區(qū)分兩者呢？我想主要可以從如下幾點進行比較。
(一)主體
行政侵權(quán)的主體是指以自己的名義履行行政職權(quán)損害了相對方的法益，并依法獨立承擔侵權(quán)責任的行政主體。
行政侵權(quán)主體首先必須是行政主體，這一點不同于行政違法主體，行政違法主體不是單一的組織主體，而是兩個實施違法行為的主體——一個是對外的整體的組織主體，一個則是具體實施行政違法的行政公務(wù)人員。由此，行政違法的主體類型可分為兩類：一類是行政違法的外部主體，另一類是行政違法的內(nèi)部主體（楊件君《論行政違法的主客體的構(gòu)成》）。行政侵權(quán)的主體是法律授權(quán)的行政組織，被授予的權(quán)力之所以具有公權(quán)力的性質(zhì)，是因為此類組織本身具有管理公共事務(wù)的職能。但公務(wù)員不能作為行政侵權(quán)主體，因為只有能以自己名義實施行政職權(quán)行為并對職權(quán)行為獨立承擔法律責任的才可成為行政主體，公務(wù)員并不具備這一條件，其行為只是行政主體的而已，其身份被行政主體所吸收。而刑事責任的主體則為具有相應(yīng)行為能力的自然人或法人，并無特別要求。
(二)客體
行政侵權(quán)的客體是指行政主體在違法或不當行使行政職權(quán)時所侵害的行政相對方的法益。“法益”不同于“合法權(quán)益”，其不僅包括有實定法依據(jù)的權(quán)益，而且包括符合法律原則、法律精神的權(quán)益。
民事侵權(quán)的客體一般可以適用于行政侵權(quán)，但兩者并不完全一致。
從性質(zhì)上說，雖然作為民事主體的公民和作為行政相對方的公民享有的權(quán)利的內(nèi)容有些是一致的，但民事主體享有的權(quán)利屬于私權(quán)，而行政相對方享有的權(quán)利則屬于行政法保護的權(quán)利，不是單純的私人權(quán)利，即有“私權(quán)公權(quán)化”的問題。如言論自由一般只能發(fā)生在公民與國家之間，而不能發(fā)生在平等的公民之間。因此，在私法領(lǐng)域就不可能存在言論自由的侵權(quán)。
(三)歸責原則
在行政侵權(quán)法律制度中，歸責原則處于核心地位。它直接體現(xiàn)著行政侵權(quán)的立法精神，反映了行政侵權(quán)法律制度的價值取向，決定了可以引起行政侵權(quán)責任的行為范圍，它是行政侵權(quán)責任構(gòu)成要件的前提和基礎(chǔ)。
目前，我國行政侵權(quán)的歸責體系呈多元化的構(gòu)建模式，主要有如下幾種：
1.過錯責任原則
過錯責任原則，即主觀過錯責任原則，其強調(diào)行為人的行為主觀具有可譴責性，區(qū)分不同心理狀態(tài)下的法律后果，最大限度的實現(xiàn)公正價值。
首先，過錯責任原則具有明確的規(guī)范功能，實現(xiàn)了規(guī)范和救濟的有機統(tǒng)一。過錯是對國家行政機關(guān)及其公務(wù)員行為進行評價的標準，存在過錯就要對侵權(quán)損害承擔責任，對過錯的否定評價和規(guī)范即達到目的。其次，過錯原則確定了行政侵權(quán)的范圍，界定受害人應(yīng)受行政救濟的范圍。此外，過錯責任較好地解決了共同侵權(quán)行為中的過錯承擔問題。然而，主觀過錯責任原則最致命的缺陷是過錯責任原則以行為人的心理狀態(tài)作為確定責任的標準。而心理狀態(tài)常常難以把握，這對于保護受害人的權(quán)利是非常不利的，極易使行政主體的侵權(quán)行為因為證據(jù)不足而逃脫責任。
2.無過錯責任原則
無過錯責任原則，即客觀歸責原則，其只以是否對相對人造成損害為要件，不以主觀是否有過錯及是否違法為前提。我國的國家賠償法只是將無過錯責任原則作為我國行政侵權(quán)歸責原則體系的重要補充存在，雖并未視其為一項歸責原則，但將其納入到我國行政侵權(quán)歸責體系中是我國賠償法的發(fā)展方向和必然要求。違法原則實現(xiàn)了行政侵權(quán)責任認定標準的客觀化，其在擺脫過錯原則羈絆方面無疑比公務(wù)過錯原則更徹底，不再帶有絲毫主觀虛擬的色彩（廖海《中外賠償制度之比較》）。
違法原則的優(yōu)點較為突出。首先，違法原則簡單明了，易于接受，可操作性強。其次，避免了過錯原則中的主觀方面的認定困難。最后，避免了過錯加違法原則的雙重標準。
然而，違法原則并未將“明顯不當”并損害國家、公民、法人及其他組織的合法權(quán)益卻并不“違法”的行為包括進來。這一方面是由于法制仍處于發(fā)展階段并不完善；另一方面，法制本身有一定的韌性，即有自由裁量的尺度。國家機關(guān)及工作人員明顯失當行為造成的損失并不能完全依照此標準進行處罰，如果僅此一原則，必將不利于保護公民、法人及其他組織的合法權(quán)益，也不利于法制的健全。
4.違法和明顯不當原則
違法和明顯不當原則彌補了上述違法原則的不足。所謂“明顯不當”即“合理性原則”，是“合法性原則”與“合理性原則”的結(jié)合。違法和明顯不當原則的優(yōu)點顯著：首先，該原則最大限度地保護公民、法人及其他組織的合法權(quán)益；其次，該原則確立的賠償面適度適合中國國情；再次，該原則有利于法院的實際操作，違法、不當均有評價標準，易于判決。
然而，“明顯不當”的認定賦予了法官相當?shù)淖杂刹昧繖?quán)，對于顯失公正和明顯不當還缺乏一個明確的判斷標準，并且易造成“國家賠償”與“國家補償”的混淆。
由此可見，上述各個原則各有利弊，尚未有一個完全滿意的原則可供適用。只有將這些原則綜合起來，在實踐中具體問題具體分析，取長補短，才能公正、合理地解決現(xiàn)實問題。
面對行政侵權(quán)法律制度國際化的趨勢的加強，尤其是二戰(zhàn)以后，行政侵權(quán)制度呈擴大化、法典化和國際化趨勢，我國又是后起之秀，筆者認為，我國行政侵權(quán)法律制度應(yīng)在如下幾個方面進行改善：
1.我國已經(jīng)加入WTO，與WTO的規(guī)則體系相適當是我國法律創(chuàng)設(shè)和發(fā)展的重大課題。WTO的法律文件的一項重要原則是強調(diào)司法的最終的充分的救濟。但我國目前的行政侵權(quán)賠償額度普遍較低，很難適應(yīng)上述規(guī)則。因此，必須提高行政侵權(quán)的賠償標準，實現(xiàn)行政侵權(quán)制度的宗旨——公平、正義。
2.學(xué)習(xí)西方擴大行政侵權(quán)的范圍，如將公共設(shè)施致害納入到行政侵權(quán)責任體系中。此類案件多作為民事賠償，雖然作為民事賠償對當事人較為有利，畢竟我國行政賠償額度較低。但這本應(yīng)是由公共設(shè)施致害作為行政侵權(quán)責任的性質(zhì)決定的，由此體現(xiàn)出我國法制水平存在問題。為達到國際化標準，必須實現(xiàn)法制分工明確，不可犯理論性錯誤。
