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一、根據教學要求，合理選用教材教材是教師組織教學的主要依據，教材的選擇一定要合適，因此，在選擇教材時應考慮以下幾方面問題

(一)教材內容的先進性

教材內容應當反映本學科領域最新的發展現狀，對于經濟學類教材更是如此。隨著西方金融理論研究的不斷深人和我國金融體制改革的不斷深化，《貨幣銀行學》教材應盡可能選擇最新出版的教材，將新的、先進的金融知識傳授給學生。

(二)教材內容體系的合理性

由于我國過去實行的是計劃經濟體制，因此，在有關經濟理論的教材編寫方面，一般是將資本主義部分與社會主義部分分開編著。例如，《貨幣銀行學》只講述資本主義國家的金融理論，而《社會主義金融理論》則介紹我國情況。隨著中國市場經濟體制逐步確立，以及銀行業逐漸與國際接軌，將我國與西方發達國家的金融理論截然分開的教材體系顯然已不適應當前教學需要。所以，在教材內容的編排上，二者結合程度的如何，也是選擇教材的標準之一。

(三)教材內容的難易性

教材內容一定要深淺結合，如果內容過易，沒有一定的難度，學生就會覺得空洞乏味，調動不起他們的興趣;而如果過難，學生學起來吃力，同樣沒有效果。因此，在教學內容的選擇上，要有意選擇既有啟發性，又有一定難度的內容，以激發學生的求知欲望促使他們主動、自覺的學習。

目前，《貨幣銀行學》的教材很多，各名牌大學都出版了自編教材，教師選擇教材的自由度增大，有很大靈活性。根據兩年的摸索與實踐，目前采用的教材是中國金融出版社出版的，由夏德仁編著的《貨幣銀行學》，該書內容較新穎，重點突出，并在介紹各種貨幣銀行學原理、金融理論的同時，還講述了近幾年來中國金融業的一些改革情況，從教材使用效果看，還是比較理想的。

二、區分不同教學內容，采取靈活多變的教學方法

《貨幣銀行學》課程內容龐雜，主要包括:貨幣理論，信用、利息理論，銀行體系，商業銀行經營，中央銀行制度，通貨膨脹理論，外匯理論，國際收支理論等，所需知識涉及西方經濟學、政治經濟學等。由于內容豐富而課時又有所壓縮，單一采用傳統的課堂講授法，必然會造成學生被動地接受知識，且知識點量大時，學生往往很難記住的現象。鑒于此，應針對不同的教學內容，采取不同的教學方法，努力提高教學質量。

(一)重點、難點內容，以教師精講為主

對于貨幣銀行學中的重、難點問題，宜采用教師精講的方式。盡管這些年來，許多教育學者對這種傳統型的教學方法提出了質疑，但是，就一些原理、概念、學證明等內容而言，采用此法是較適宜的。當然，要避免“填鴨式”、“滿堂灌”的現象，采取一些配套教學手段是必不可少的。

首先，注重課前提問環節。課堂提問，使學生的思想注意力迅速集中起來，“逼”他們快速回憶起前一節課相關內容，以有利于本次教學。其次，在教學過程中注意啟發學生，引導他們的思路。比如，在講授凱恩斯的貨幣傳導機制:MsRIGNP的時候，就要啟發學生，如果貨幣供應量Ms上升，利率是上升還是下降?為什么?利率下降，投資上升嗎?投資增加，GNP如何變化?通過這種集體提問方式，使學生自己推導出作用原理。實踐證明，通過這樣的方式，同學們能夠較快理解凱恩斯貨幣傳導機制，效果較教師單一傳授要好得多。最后，還應注意理論聯系實際。經濟學學科不同于其他學科，它與現實生活聯系緊密。通過學習《貨幣銀行學》，要求學生能夠運用有關原理解釋現實經濟現象，同時，通過分析經濟現象，加深對理論的理解。所以，講課過程中要特別注意運用實例。例如，在講完中央銀行的三大傳統政策工具后，結合我國目前通貨緊縮、總需求不足的宏觀經濟情況，向學生講授了中國人民銀行通過降低法定準備金率和再貼現率、在公開市場上收購債券來刺激經濟的發展;再比如，在講授商業銀行資產業務時，結合了中國商業銀行現在新開展的各種消費信貸業務。通過這種理論聯系實際的方法，一方面，避免了單純講授理論時的枯燥無味，能充分調動學生學習的積極性;另一方面，激發學生關注社會經濟的興趣，使他們真正理解貨幣銀行學中的有關理論，活學活用，而不僅僅是為了應付考試的死記硬背。

(二)學生已有所掌握的內容，采用教師、學生換位法

這種方法也就是以學生講授為主。具體操作如下:(1)教師于下課前將講授內容列出，引導學生準備。(2)給予充分準備時間，學生上臺講課。(3)講完后，其他同學提問。(4)教師總結，點評。并對其中的難點重點給予正確解釋。

教學實踐中，我在講述完凱恩斯和弗里德曼的貨幣需求理論后，布置了一道題目:凱恩斯理論和弗里德曼理論的區別與聯系。規定下次上課時由學生主講。一開始，沒有人愿意上臺，經過一番鼓勵，一個平時成績較優秀的同學主動走上講臺，有了這個開頭，隨后的氣氛開始活躍起來，同學們也更加積極了，主講之后的課堂提問也非常精彩。顯而易見，這一方法的效果是明顯的，它鍛煉了學生的語言表達能力，同時，通過“認真備課”，有助于學生加深對知識的理解。當然，換位法的使用也要注意一些問題，比如，應選擇學生有一定掌握基礎的內容，或在以前相關課程中有所涉及，或已有過必要的講授;另外，教師最后的總結必不可少，避免主講學生中一些不正確的內容誤導其他同學。

(三)學生較易理解掌握的內容，采用討論法

討論法一般是由教師提出論題，學生圍繞論題進行討論，通過討論，加深學生分析問題的能力，相互啟發并達成共識。討論時，將學生分成若干小組，以7-8人為宜，教師在課堂內巡視，做輔導答疑，最后，教師要及時總結評價，并對問題進行概括小結。例如，在講授“利率對經濟的影響”一節時，我提前布置了討論題:降息對我國宏觀經濟的影響。要求學生課后找資料，下節課分組討論。討論時，各組成員就自己搜集的材料，分別展開討論，我在巡視過程中，提示學生運用實證分析法，重點分析降息對我國就業、產出、儲蓄的影響。在隨后的各組發言中，小組代表運用相關理論，結合真實數據，得出了降息對我國宏觀經濟目前影響尚不明顯的結論。通過討論，加強了書本知識和實際的聯系，也使學生敢于大膽提出自己的建議與看法，真正做到了教學相長。

(四)與熱點問題相關的內容，采用學生提問法

由于教材受到編寫、出版等時滯的影響，往往很難將最新的東西容納進去，而我國的金融改革措施又不斷推出，這就要求教師要不斷豐富自己的專業知識，不能僅僅滿足于課本內容，應將最新的金融發展狀況介紹給同學們，使學生獲得最新的信息。例如，在講完“金融市場”一章后，由于受多方因素所限，目前暫不能組織學生去銀行、證券公司實地參觀，為了有助于學生對該章內容的理解，我將《中國證券報》上的“貨幣市場”、“股票市場”、“資本市場”專版分別復印下來，人手一份，指導學生如何讀懂金融類報刊，學會看股指、拆息以及金融專家寫的評論文章。在閱讀過程中，學生可自由提問，例如股指的計算，銀行拆息的行情解讀等。通過接觸一些實踐性強的熱點問題，使學生獲得身臨其境的感覺，有助于分析問題能力的提高。教學實踐證明，學生對此法很歡迎，教學效果明顯提高。:

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1 建構主義的教學方法

1.1 學習環境建構主義認為，學習者獲得的知識是在一定情境下，借助于他人的幫助，如人與人之間的協作、交流、利用必要的信息等等，通過意義的建構而獲得的。理想的學習環境應當包括情境、協作、交流和意義建構四個部分[2]。

(1) 情境。學習環境中的情境必須有利于學習者對所學內容的意義建構。在教學設計中，必須創設有利于學習者建構意義的情境，這一環節最為重要。

(2) 交流是協作過程中最基本的方式或環節。學習小組成員之間必須通過交流來商討如何完成規定的學習任務達到意義建構的目標，怎樣更多的獲得教師或他人的指導和幫助等等。協作學習的過程實際上也是交流的過程，在這個過程中，每個學習者的想法都為整個學習群體所共享。交流對于推進每個學習者的學習進程，是至關重要的手段。

(3) 協作應該貫穿于整個學習活動過程中。教師與學生之間，學生與學生之間的協作，對學習資料的收集與分析、假設的提出與驗證、學習進程的自我反饋和學習結果的評價以及意義的最終建構都有十分重要的作用。推薦閱讀：高校工商管理本科學生畢業實習畢業論文

(4) 意義建構是教學過程的最終目標。建構的意義是指事物的性質、規律以及事物之間的內在聯系。

在學習過程中幫助學生建構意義就是要幫助學生對當前學習的內容所反映事物的性質、規律以及該事物與其他事物之間的內在聯系達到較深刻的理解。

1.2 建構主義常用的教學方法在建構主義的教學模式下，比較成熟的教學方法主要有以下幾種：

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1 如何認識開展跨文化交際課程的必要性

1.1 跨文化交際的主要實踐者

胡文仲在《跨文化交際學概論》中，針對跨文化交際提出了各派學者的多種定義。從這些定義里面，可以總結出，“跨文化交際”就是“具有不同文化背景的人從事交際的過程”。因此，不管人與人之間的交流，還是跨國組織的交往，都屬于跨文化交際。在這種情況下，語言專業的學生可以說是跨文化交際的主要實踐者。英語專業的學生既要處理和父母、朋友、同學之間的跨文化交往，也要面對在英語學習過程中的跨文化現象，在后來的社會工作中，學生還要面對來自世界各地的跨文化交際任務。

1.2 英語專業對于跨文化交際課程的迫切需要

語言專業的學習者對于跨文化交際的需要比其他專業的學生要高很多，而在學習語言的學生中，學習英語、法語、西班牙語的學生又相對地比學習日語、韓語的學生面對更復雜的跨文化交際現象。

中國、日本、韓國都屬于中國文化圈，因此在詞匯的文化內涵方面存在較多的共同的成分。例如，數字“四”在中國和日本都具有相同的文化內涵。數字“四”不被中國人和日本人喜歡，是因為其發音無論在中文還是日語里都與“死”的發音相似。另一方面，面對相同的交際場景，中國文化圈里的國家其交際反應和其他國家的反應有著比較大的區別。例如，面對喜事，中韓兩國都選擇紅色作為主要的背景顏色，而美國、英國則選擇白色為表達喜慶心情的顏色。而白色，無論在中國、日本還是韓國，都被應用在喪事中。

學生在學習英語的過程中反映，思維模式不一致導致他們難以進一步地學習英語，對于一些專業內容的理解也有偏差。比如說，在漢語里，面對問題“你還沒意識到這個錯誤嗎？”學生的回答應該是“不，我意識到了”，但是在英語里，學生應該回答：“Yes， I did”。面對稱贊的時候，中國學生選擇“不，過獎了”作為禮貌的回復，而以英語為母語的學生則直接地以“Thank you”接受稱贊。

因此，英語專業的學生相對某些語言專業的學生，更需要進行跨文化交際的培訓，以提高學生在交往中的自覺性和理解能力。

1.3 跨文化交際現象對學生專業學習的指導作用

在我國，學生的母語是漢語，而進入英語專業，其學習的對象是英語。漢語和英語是截然不同的語言，中文屬于漢藏語系，而英語則屬于印歐語系。分屬不同的語系，兩種語言也就存在著極大的區別。漢語無論在發音、詞匯以及語法方面，都和英語有著極大的不同。例如，和英語相比，漢語單音節詞較多，而且單個的詞語可以自由使用，根據不同的聲調可以表現不同的意思。但是英語則比較嚴謹，要按照一定的語法規則構成句子，比如時態和語態。因此，學生在學習英語的過程中感到不適應，是正常的現象。但是，由于沒有得到合理的開導，許多學生因此羞于開口。許多學生對于自己的英語發音不自信，因此除了必要的練習之外，并不敢多說英語。但是當學生觀看了英國各地區英語口音的教學視頻之后，得知在英國地區也有十多種不同的口音，學生開始接受自己的口音，并能夠鼓勵自己朝著視頻中展示的Standard English（標準英語）口音努力，希望自己能夠通過多說多練達到標準。

2 如何提高跨文化交際課程的教學效果

2.1 以案例教學法為基礎

縱觀多種教學法，案例教學法是最適合跨文化交際課程教學的教學方法。跨文化交際并不是非此則彼的內容，跨文化交往是動態的，是以人的交往為前提的，因此應輔以學生的經驗、感受為教學內容。簡單地傳授學生面對一個跨文化交際現象應該怎么處理，并不能真正地使學生理解跨文化現象，也不能提起學生的學習興趣。

枯燥、沉悶、難以理解，是一部分學生對于跨文化交際課程的感受，這種感受來源于長久的跨文化交際教學過多地以教師為主導，忽視了學生的主體地位。教育是以教師為主導，以學生為主體的活動，忽視任何一方面都不能有效開展教學互動。面對跨文化交際如此貼近學生生活，能夠學以致用的課程，教師應該調整方向，以案例為基礎，啟發學生思考，從做中學，可以安排角色扮演、案例討論等活動，豐富課程內容，活躍課堂氣氛。例如，在講授“各國飲食文化”的時候，可以先布置學生提前準備各自家鄉飲食習慣的介紹，在當節課上，先讓學生通過介紹地區飲食文化的差異，再進一步引入國家之間的飲食文化差異。跨文化交際不僅僅是跨國交際，還有跨地區、跨民族、跨種族交際等等，通過從身邊的案例開始學習，學生更能體會跨文化交際在專業中的重要性，也更能融入到課程的學習中。

2.2 以創新內容為支點

上文提到，跨文化交際是一門動態的課程，因此，教師不能單純地以教材、課件為教學的支點，必須創新性地開拓多方面的教學材料。

以教材為主要教學內容是傳統的教學方法，跨文化交際作為實用性強的科目，除了要認真學習好教材上的知識之外，還必須有目的、有計劃地創新教學內容。例如，在教授“各國穿衣文化比較”的時候，可以就學生熱愛的美國電視劇和英國電視劇做出討論，選取具有典型風格的圖片進行比較。如果單純從課本的文字著手，由于文字描述和實際有偏差，學生難以理解，即使在課本上所見的圖片，也難以提起學生的興趣。要求學生課后準備圖片，既提高了學生的參與度，也能讓學生去選擇自己有興趣的內容作為教學材料。

跨文化交際的教學必須緊跟社會進行調整，文化的發展日新月異，教師如果不能創新內容，一味地以教材為主，不但不能吸引學生的學習興趣，反而使教授的知識變成了殘羹冷炙，索然無味。

2.3 以多媒體教學手段為載體

在教學中，跨文化交際和精讀、語法等課程不一樣，單純的教材、黑板并不能滿足本課程的教學需要。跨文化交際課程呈現給學生的應該是世界上文化的方方面面，只有多接觸不同類型的文化，學生才能接受文化沖突，形成跨文化交際的意識。在課堂上，教師應該采用多種直觀的教學手段，錄音、對話、視頻和情景演示等都是理想的教學工具。有的教師在課堂上和學生分享世界上不同類型的音樂，讓學生通過欣賞不同的音樂類型感受不同國家的民族特性，也可以作為體驗跨文化交際的一種方法。

3 結語

跨文化交際應當作為英語專業的基礎課程開展，這是由英語專業的專業特點以及跨文化交際的學科特點決定的。學生對英語專業的學習是建立在對跨文化理解的基礎之上。而作為一門實踐性極強的專業，跨文化交際必須注意運用與其他課程有區別的教學方法。充分調動學生對課程的興趣，讓學生發揮出主體作用，是跨文化交際課程教學的突破點，因此，應該提倡互動、創新和直觀的教學方式，以案例教學、多媒體教學為主要的教學方法。

參考文獻

[1] 胡文仲.跨文化交際學概論[M].北京：外語教學與研究出版社，2012.

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首先，就是要更新刑法學研究觀念。刑法學研究的根本目的就是要建立一個合理的刑法體系，能夠在司法實踐當中得到很好的發揮實施，所以刑法學研究的目的就是建立和完善部門法學理論和完善學科之間的體系。但是，現在發表的很多的學術方面的文章和著作的內容都過于的抽象，理論性過強，與實際的工作和生活聯系脫軌，讓理論和實踐之間無法緊密的聯系起來。其實，刑法學作為一個應用法學，應該讓刑法學理論和實踐結合起來，可以把學術關注的焦點放在刑事法治的重大理論和實踐上面。必須要能夠意識到研究某些與刑法實際相脫離的問題往往都是個偽命題。

其次，要不斷的開拓刑法學研究的研究視野。我比較贊成的一種說法就是要“中國的國情，世界的眼光”。這句話的意思就是說，要根據中國的國情來研究我們遇到的問題，但是不能夠把視野僅僅的局限在中國，還要放眼世界這個大背景。現代的社會是全球化、地球村、信息化的社會，中國不能夠把自己單獨孤立起來，要融入全球化的這個浪潮當中去。這樣的思維想法不僅僅局限于在經濟文化交流方面的，法律方面的問題也不例外。比如，中國已經加入了許多的國際公約，其實國際公約就是法律的一種表現形式。這些公約當中的某些條款會以不同形式和程度成為我們國內法當中的一個部分。所以，我們對于刑法學的研究不能夠僅僅局限于國內的知識理論，同時還要更新自己的觀念，推進最新的動向。就我們國家現在的研究現狀來說，主要有兩個趨勢，一個是研究是越來越專業化和細密化；另外的一個趨勢就是研究的學科與其他學科之間有交叉性的問題。比如說死刑問題，這個問題就與刑法學、刑事訴訟學、犯罪學、社會學、政策學等等相關學科有交叉。就這方面來說，跨學科研究和相關學科研究，從這些方面來研究也許能發現更多新的課題。這點來說，我們要通過不同的角度和認識路徑來幫助我們更好的開拓視野。

再次，刑法學研究要創新研究知識。經過現有研究的發現，在一定程度上面有些知識和理論已經發生老化，或者一層不變。這就在一定程度上面限制了我們的思維，很難跳出以前的體系框架和知識模型，也就很難找到新的知識體系的突破口，也就很難使得知識理論更好的發展更新。基于這樣的原因，我們就要去尋找新的突破口，讓研究成為不單單是研究，也是學習的一種過程。要更新我們的知識可以從兩個方面來考慮，一個方面必須要通過司法實踐來著手；另外一個方面，就是對相關學科進行比較研究，對其他一些外國的借鑒來進行研究。我們學術以前是比較重視英美法學體系的，最近這些年又開始重視大陸法系，比如說北歐國家還有一些南歐國家等等，他們都有自己的特點，而且和西歐國家也不一樣，我們可以經過對他們的研究，發現其中的閃光點來豐富我們的法學體系。還有就是，對于知識理論的更新和創新，不能夠僅僅局限于刑法學這一門學科，還要涉及刑法學以外的其他學科，可以盡可能多的借鑒他們的研究成果。從創新知識理論的方面來看，更新我們研究的知識結構是非常重要的一個基礎。

最后，就是研究方式方法方面的改進。在現代社會科學研究方法當中，實證研究方法是一個非常重要的研究方法。但是，這個應用方法在我國的刑法學當中的應用是非常少的。在查閱很多的博士論文的時候，許多的論文內容都非常的好，但是在研究方法方面基本都是那幾種，沒有任何的突破。但是，在這些優秀論文當中，有一個引起了我的注意，就是他的研究是量刑的規范化問題，這篇論文當中就采用了實證研究的方法。這個同學通過對二十多個省市級法院的實證調查，從中收集和整理了許多的數據和信息來分析和研究，通過這些從而得出自己對量刑規范化的結論。這樣的創新方法正是我們所需要的，也是值得我們鼓勵的。其實，實證研究是一個科學性、技術性和規范性都比較強，要求非常嚴格的研究方法，要想掌握這種研究方法不但要進行專門的學習，還要不斷進行實際演練，才能夠被人們掌握和應用。因此，要特別鼓勵廣大的刑法學研究者和同學們要努力掌握和運用新的研究方式和方法。

綜上所述，刑法學研究要能夠大力的倡導百家爭鳴的方針，鼓勵不同觀點和學派之間的論爭，這樣能夠更好的繁榮我國的刑法學研究，也能夠為改善我國刑法學的軟環境做出貢獻，更好的推動著我國刑法學研究的更新和改革。以上就是筆者對于我國刑法學研究轉型問題的幾點思考。（作者單位：沈陽師范大學）

參考文獻：

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從世界各國立法例來看，有相當一些國家的刑法典未明文規定不能犯，但也有些國家的刑法典在犯罪未遂中明文規定了不能犯或不能犯未遂。這些規定大體上可以分為三種情況：一是規定不能犯都是犯罪未遂，都要按未遂處罰。例如《羅馬尼亞刑法典》第20條第2款規定：“由于力所不及、所用手段不力或犯罪實施終了而犯罪分子所追求的標的不在其所預料的地點，以致犯罪不能得逞的都是未遂。”二是規定不能犯不予處罰。例如，1968年《意大利刑法典》第49條第2款規定：“因行為不致發生所期之危險結果或因缺乏犯罪之對象，而無發生侵害或危險之可能者，不罰。”三是規定不能犯得減免處罰。例如，1971年修正的《瑞士刑法》第23條規定：“行為人實行重罪或輕罪所采之手段或客體不能完成重罪或輕罪者，法官得自由裁量減輕其刑。1 ”

立法例背后，實質上是各國刑法學理論不能犯意義的不同以及在此基礎上對處罰與否的依據不同。我國和日本都沒有明文規定不能犯，但在刑法理論和實踐上，兩者的差異是明顯的。下文即展開比較不能犯在中日刑法學理論中的不同意義。

我國刑法學理論繼承了蘇聯刑法學理論，與德國在不能犯理論上2 比較接近。通說一般在“犯罪形態”章節中簡要提及能犯未遂和不能犯未遂，認為不能犯未遂包括工具不能犯的未遂與對象不能犯的未遂，只是迷信犯不受處罰 3.通說認為，不能犯未遂是指因犯罪人對有關犯罪事實認識錯誤而使犯罪行為不可能達到既遂的情況。所謂工具不能犯的未遂，是指犯罪人由于認識錯誤而使用了按其客觀性質不能實現行為人犯罪意圖、不能構成既遂的犯罪工具，以致犯罪未遂。例如，誤把白糖等無毒物當作砒霜等毒藥去殺人，誤用空槍、壞槍、臭彈去殺人等。所謂對象不能犯的未遂，是指由于行為人的認識錯誤，使得犯罪行為所指向的犯罪對象在行為時不在犯罪行為的有效作用范圍內，或者具有某種屬性而使得犯罪不能既遂，只能未遂。例如，誤認尸體為活人而開槍射殺、砍殺，誤認為被害人在臥室而隔窗槍擊，誤認男子為女子而著手實行行為，等等4 .上述的“行為不可能達到既遂的情況”，學者認為是指“在任何情況下都不可能 5”。

日本刑法學理論認為，不能犯意指行為人主觀上企圖著手實行犯罪，但因為現實上不能發生犯罪結果而不受處罰之情形6 .這種“不能發生犯罪結果”，是“在其性質上，不可能引起結果發生的行為7 ”。日本現行刑法中并無規定不能犯不處罰，但在1974年《修改刑法草案》第25條規定：“行為在其性質上完全不能導致結果時，不作為未遂犯處罰 8”。在日本，只有少數學者將不能犯作為不可罰的未遂來把握，但一般認為不能犯不是未遂，不可罰的未遂也不等于不能犯。原因在于日本刑法處罰未遂以明文規定危險。

在不能犯或不能犯未遂的處罰上，刑法學通說認為，不能犯未遂的行為人在主觀上具有實行犯罪的故意，在客觀上實行了刑法分則所規定的行為，只是由于對犯罪對象和犯罪工具產生了錯誤的認識，才不可能完成犯罪。因此，不能犯未遂是具有危害性的行為，應當負刑事責任。但是，如果由于行為人出于愚昧無知的迷信思想，采用在實際上根本不可能發生任何危害結果的去加害他人，則不能認為是犯罪9 .而日本刑法學理論認為，不能犯符合著手實行犯罪的外觀，但在行為性質上卻沒有實現構成要件的可能性，因此在日本不能犯完全不具備可罰性。

因此，我國刑法理論中的不能犯與日本刑法理論中的不能犯有很大區別：前者的不能犯屬于未遂中的不能犯，即不能犯未遂，從而區別能犯未遂，可以作出比能犯未遂更輕的處罰，但同樣是有罪和需要處罰的。后者的不能犯是區別未遂犯，是無罪、不可罰的。前者的不能犯不包括迷信犯，但除此之外包括后者不能犯范圍內的大多數情形，后者的不能犯包括迷信犯。前者認為不能犯未遂的處罰依據是具有社會危害性，但后者認為行為性質上沒有實現構成要件可能性而不處罰。

二、 理論根源的分析

從上述分析，我們了解了中日不能犯意義的不同，這些不同的理論根源在于兩國刑法理論的立場分歧。

在我看來，我國刑法理論通說是在四構成要件說的犯罪論體系下，把不能犯未遂放在犯罪形態中闡述。首先從行為人的主觀惡性出發，考察行為人的心理狀態，強調行為人在該主觀目的支配下實施了行為，并希望發生結果，因此推斷主客觀是統一的，從而首先肯定其構成了犯罪，只是由于對工具或對象的認識錯誤才沒有實現犯罪目的，所以具有可減輕事由。其次，行為人所希望發生的結果沒有發生，是屬于犯罪的形態未完成，所以成立未遂。但在未遂的所有情形中，結果完全不可能發生的未遂和結果可能發生的未遂的行為之間是有區別的，因此還要做不能犯未遂和能犯未遂的區分，但兩者都構成犯罪，應該處罰只是量刑上可以考慮不同。但是迷信犯所體現的主觀惡性伴隨著的是怯懦的人格，因此這種主觀惡性不被評價為刑罰處罰的犯罪人的惡性，因此不處罰，但迷信犯不屬于未遂犯或不能犯。

這一理論體系是存在很多問題的。最大的問題就在于此種主觀主義的立場擴大了處罰范圍，采取了從主觀到客觀的方法，甚至無視主客觀是否統一這一通說犯罪論體系的基本結構，而有主觀歸罪之嫌。

在日本，這種主觀主義的觀點恰恰是被學說和實踐拋棄的。日本刑法理論的主觀說有純主觀說和抽象的危險說之分。前者認為行為人的犯罪意思在外部明確呈現時，行為人之危險性格即獲得確認，因為肯定未遂犯之可罰性，原則上否定有不能犯，這種觀點也承認迷信犯為例外。后者又稱主觀的危險說，認為應以行為人在行為時的認識為基礎，以一般人觀點來判斷行為人意思的危險性。因此，這種觀點認為行為必須有抽象的危險，從而認為白糖殺人為不能犯10 .

有學者認為我國刑法學通說是抽象危險說，但正如一作者所認為的，在我國刑法理論通說中，只有迷信犯是不能犯，其余的均為未遂犯。至于在未遂犯中根據什么標準來區分能犯未遂與不能犯未遂，顯然不是抽象危險說所能回答的。而這正是傳統刑法理論中不能犯的重點。因此抽象危險說如果到我國傳統刑法學，所起的作用只能是劃定未遂圈的范圍，而不能成為劃分能犯未遂與不能犯未遂的標準11 .因此，實際上我國刑法學通說的立場更接近于純主觀說 12.

主觀說的弊病是明顯的，是從行為人主觀上的危險性為判斷依據，而客觀說則以行為客觀上的危險性為判斷基礎。客觀說可以分為具體的危險說、客觀的危險說和定型說等等13 ，客觀危險說在日本被稱為絕對不能與相對不能說，“不能”可以分為絕對不能和相對不能，兩者又可分為方法與對象的不能，絕對不能是不能犯，相對不能是未遂犯14 .客觀危險說的特點是把行為的具體狀況與行為人的意思予以抽象化，從事后的觀點來判斷，事后判斷得出結果的未發生只是偶然的則構成未遂犯，是絕對的則是不能犯。與客觀危險說不同，具體的危險說被稱為新客觀說，該學說以行為時一般人能夠認識的事實以及行為人特別認識的事實為基礎，如果有發生結果的可能性為未遂犯，如果沒有發生結果的可能性為不能犯。具體的危險說在日本為通說，是以行為時判斷為基礎。具體的危險說雖與抽象的危險說類似，是從行為時從事的危險性判斷，但實質上兩者殊異，前者是站在一般人立場來判斷行為人外在表現的行為特征，后者則是站在行為人立場上對其意思內容本身進行評價。

因此，在日本刑法中，主觀說的抽象危險說和客觀說均認為危險性是判斷未遂犯和不能犯的依據，而不具備危險性的行為是不處罰的，屬于不能犯，與未遂犯相區別，學說只是在區別不能犯和未遂犯時存在著對何種危險性及危險性程度判斷上的不同。但在刑法理論中，堅持主觀主義立場的通說認為行為人的主觀危險性決定其一旦行為即可構成犯罪，或對象不能只是認識錯誤導致，在未遂需要處罰的前提下，不能犯同未遂犯由于不構成本質區別因此也需要進行處罰，并被歸類到未遂犯之中從而與能犯未遂在未遂犯范圍內有所區別，但這種區別意義很小，不是非罪與罪的區別，而只是量刑上的細微差異。

筆者站在客觀主義的結果無價值論的立場上，贊成客觀說的觀點，認為對行為的判斷應以行為人行為時的情狀為基礎，而采取事后判斷的方法，對于絕對不能之情形，應認為其沒有不具備危險性，不屬于刑法意義上的危害行為，從而根本上否認其構成犯罪。而未遂犯屬于相對不能，此種情形為危險性很高達到急迫程度時，在重罪當中可以給予處罰，但這并非本文所需討論的。限于篇幅，本文較少結合案例來展開，這部分將同筆者觀點的詳述之部分一同另文論述。

「注釋

1、參見田宏杰：《不能犯未遂的認定與處理》，論文。

2、在德國，不可能發生結果的情況都叫不能犯，未遂犯包括能犯未遂與不能犯未遂，因此不能犯也可能成立犯罪，受到刑罰處罰。這顯然是將對象不能犯（客體不能犯）與手段不能犯（方法不能犯）作為未遂犯來處理，只是其處罰更輕于一般未遂犯。參見張明楷：《未遂犯論》，218頁，出版社。

3、如高銘暄主編：《中國刑法學》，159頁，北京大學出版社。

4、參見趙秉志主編：《刑法新教程》，228－229頁，中國人民大學出版社，2001年2月。

5、蘇惠漁主編：《刑法學（修訂本）》，213頁，中國政法大學出版社，1999年1月。

6、川端 博著，余振華譯：《刑法總論二十五講》，329頁，中國政法大學出版社，2003年5月。

7、大谷實著，黎宏譯：《刑法總論》，280頁，法律出版社，2003年7月。

8、參見張明楷：《未遂犯論》，216頁，同前。而該條文在黎宏譯《刑法總論》第281頁中為：“行為，在其性質上，不可能發生結果時，是未遂犯，不罰”，似為筆誤，應是“不是未遂犯”符合原意。

9、蘇惠漁主編：《刑法學（修訂本）》，213頁，同前。

10、川端 博著，余振華譯：《刑法總論二十五講》，332頁，同前。

11、陳家林：《不能犯新論》，論文。

12、當然，純主觀說不同于徹底的主觀主義，徹底的主觀主義犯罪理論認為所有犯罪的未遂都應同既遂一樣處罰。下文所說的客觀主義也都不是徹底的客觀主義。學說都進行了調和，只是立足點不同。參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社，1999年4月。

13、參見張明楷：《外國刑法綱要》，268－270頁，同前。

14、大谷實著，黎宏譯：《刑法總論》，282頁，同前。

「

1、 川端 博著，余振華譯：《刑法總論二十五講》，中國政法大學出版社，2003年5月。

2、 大谷實著，黎宏譯：《刑法總論》，法律出版社，2003年7月。

3、 高銘暄主編：《中國刑法學》，北京大學出版社。

4、 蘇惠漁主編：《刑法學（修訂本）》，中國政法大學出版社，1999年1月。

篇6

一、堅持法學研究的根本方法論

研究刑法學，應當以歷史唯物主義和辯證唯物主義為根本方法。雖然，一種方法支撐一個法學體系的時代已經過去，法學的健康發展需要可供選擇的多種方法。但是，在社會主義初級階段語境下，對犯罪論體系構建的科學性認識上，仍然必須堅持以哲學作為全部認識和研究的世界觀和方法論。

哲學強調辯證思維，運用對立統一規律，在中國刑法學的體系范疇中，首先就要求遵循寬嚴相濟的形事政策；實質的犯罪定義為犯罪行為的社會危害性和犯罪人主觀惡性以及人身危險性的統一；我國犯罪構成及其理論是以犯罪行為為中心的客觀主義，但又趨于包括主觀主義的并合主義；四要件犯罪構成模式是主客觀要件的有機統一，它們在認定犯罪時相輔相成，缺一不可；要堅持主客觀相統一的刑事責任原則；刑罰本質中采統合了絕對主義與相對主義的綜合主義……西方刑法學乃至德日刑法學并不以為其哲學基礎，也就形成了與其哲學思想基礎相對應的獨特的犯罪構成模式；同樣，我國刑法學由于是以哲學為根本理論指導，自然也就采取體現辯證思維結果的四要件模式。這一點在整個中國刑法學理論、制度、方法中都有體現。申言之，的思維方法已經深入骨髓，融入血液，成為了我們思維自覺的一部分。無論是否意識到這一點，在研究問題時，乃至日常生活中，我們每時每刻都在運用辯證思維方法。

二、知識產權法的全面移植具有特殊性

重構論者主張，完全可以借鑒知識產權法的做法，全面移植西方模式，一下子就達到很高的水平。

知識產權法雖然不屬于調整人和自然之間關系的純粹技術層面的規范，但政治色彩不強，自然不妨比葫蘆畫瓢；而犯罪構成模式則屬于上層建筑中政治或意識形態部分，具有強烈的倫理要素或政治色彩，即國家意志性。法律命題總是帶有政治色彩的，更何況是刑事法律。刑法一定要有相應的政治內容，要反映統治階級的某種政治要求，同時也要合乎刑法自身的特有屬性，而不同于知識產權等相對近乎技術性的規范，而這也體現了法的相對獨立性與法的政治從屬性的統一。當然，這并不意味著主張刑法學研究中要堅持以階級斗爭范式取代多元化的研究范式。

概而言之，犯罪論并非一項技術性的法律制度。犯罪的概念，認定犯罪的方法，乃至刑事訴訟中量刑、刑事執行都具有濃重的意識形態特征。而知識產權法中包括專利制度在內的諸制度的建立不過是因應一時之需，為加入世貿組織而與之要求趨同。刑法則無這種迫切的硬性需要。況且，知識產權法作為民法的重要組成部分，也是在我國相對成熟的民法基礎上建立起來的，并非推倒重來。

而且，現在看來，這種全面移植，也不是一點問題沒有。比如，在專利權有關海關保護制度的設計中，我國《知識產權海關保護條例》明文規定，禁止未經專利權人許可制造的產品出口，而這卻不符合國際通例。雖然未經許可制造或進口專利產品肯定是侵權行為，出口行為只是違法行為之一，然而，無論是國際條約還是諸多國家的內國法對此問題均采取不做明確規定的制度安排。對于這種超前立法學界頗有訾議。歸根到底，是因為這種制度設計不符合我國現階段的經濟發展模式，與我國現階段的經濟發展水平不相適應，尤其是對于那些“三來一補”企業更是如此。

三、構建犯罪構成模式不能脫離中國語境

犯罪構成模式研究，雖屬對不同法系、國家或地區的犯罪構成模式，從微觀上進行橫向比較研究，但對于認定犯罪而言，卻具有宏觀的意義。類比思維的結果，不可簡化論，必須考慮到制度背景、社會現實、主體意識等“中國語境”，以及我國生產力發展水平對刑事立法的制約，不能超越物質基礎和社會條件。

西方兩大法系，與中國具有截然不同的司法語境。任何一種主義或方法論的出現，都是具有具有深刻的時代和現實根基的歷史選擇。法律的概念、原理和規則，“不是源于人類的普遍原理和事物的本性，而是源于當下法律得以產生的國家或民族的特殊條件。所有的法律都是和過去、傳統與因應之間協調的產物。因此，純粹的分析由于其只應對現實，從不可能充分解釋任何法律。

我國是一個多民族的國家，民族區域自治地區接近我國全部版圖的一半，區域位置相當重要。三階層是西方人的民族習慣法的反映，若強行模仿，即使可以與國家制定法相協調，與占我國版圖近一半地域的民族習慣法如何協調？而且，正是基于與大陸法系刑法理論的親緣性，以及前蘇聯刑法理論在我國的本土化過程中產生的基因變異，才造成其與德日刑法理論的相異性。中俄四要件與德日三階層只不過是各自犯罪論體系的一個組成部分，都是對德國犯罪構成的揚棄，兩者具有體系上的同源性，絕非一個是正宗，一個是旁門。至于何者更可取，就看它理論的解釋力和實踐中的生命力了。這決定了不能盲目全面移植的主張，完全符合的辯證法。

立法建議必須闡明必要性和可行性，即當為性和可能性。其中，以國外立法為研究進路時，要避免比較性和可行性研究簡單化。因為，刑罰制度和刑法理論產生之后便成為一種歷史。歷史的鐵律在于“不存在將過去推倒從來”。（制度與）理論一旦建立并生根，它就具有一種自我復制、繁衍的能力，這反過來又是產生特定問題的源泉之一。拋棄原有的制度和理論，全盤移植大陸法系刑法及其理論的符號體系，只是邏輯上的可能。

但是，對問題存而不論，也不是一種科學的態度。在比較西方與我國犯罪論體系優劣后可知，總體上，四要件模式是符合現階段我國國情的，并且應當在一個較長的歷史時期發揮作用。中國刑法學犯罪論體系，既承載著歷史的厚重，又有著現實的張力，但遠未到廢而不用的地步。主張去蘇俄化，全面移植三階層模式，不僅割斷了歷史，而且也不符合現階段國情，看不出其價值優勢。再者，如果有學者認為我國的犯罪構成理論不科學，就應當提供它冤枉或者放縱了多少人的實證報告，即用實踐效果證偽，否則，相反的判斷就是最佳判斷。而社會科學的天然模糊性，決定了這幾乎不可能。此外，三階層并非普世真理，也不是每一個成熟的法律體系都適用的制度規則，它也只是在大陸法系的某些國家實施。它既不是自然的體系，也不是哲學的體系，甚至連實用的體系也算不上。運用邏輯實證方法，從邏輯上的相似性來看，既然三階層并非世界通例，則當然可以采取包括四要件在內的其它任何模式。

缺乏本國傳統文化底蘊的制度，在本國的社會實踐中是缺乏生命力的。包括中華民族在內的任何一個民族的文化，唯有立足于本土，才能走向世界，否則就會帶來整個民族的危機，而無法自立于世界民族之林。當然，作為五千年泱泱文明古國，中華法系固然源遠流長；作為后發國家，中國也已經在各個領域都取得了前所未有的巨大成就；在漫長的古代、近代社會發展過程中，在社會主義社會建設中，雖然也締造了許多光輝燦爛的的制度文明，中國特色社會主義法律體系如今也已經初步建成，但毋庸諱言，也確實還有很多不足之處。

“使豁達而高尚心靈卓而不凡者，定莫過于優雅的好奇心，而這種好奇心最愉悅且最有益運用者，又莫過于鑒察外國的法律與習俗。”我們當然要學習包括西方在內的一切先進國家的制度文明，為我所用，但這絕不足以成為自慚形穢，乃至妄自菲薄的理由。既要師夷長技，也應立足于本土，否則就是本末倒置。如果一味模仿別人，結果連自己怎么走路都不會了，最后只能落得個邯鄲學步的下場，跟在別人屁股后面爬行。

四、四要件是理論理性與實踐理性的統一

篇7

軍職罪；研究現狀；原因分析

一、軍內外軍人違反職責罪的研究現狀

近年來，我國刑法學研究非常活躍，每年問世的刑法學研究論著汗牛充棟，發表的論文無論是數量還是質量，都很可觀。尤其在當下的中國，刑法新舊理論的交鋒日趨激烈，可謂“百花齊放，百家爭鳴”。相比之下，軍事刑法理論研究的專著和論文寥若晨星，少得可憐。尤其是軍職罪方面的論著、文章更是寥寥無幾。

自修訂后的刑法典增加了軍人違反職責罪的內容之后，軍內外專家在出版的教材、專著中才開始涉及到軍職罪的內容，如2003年黃林異、王小鳴主編的《軍人違反職責罪》；2011年盧樹明主編的《軍人違反職責罪精析》等。這兩本書主要研究軍人違反職責罪的罪名、認定和處罰。此外，關于這方面的博士論文有，李國振的《軍人違反職責罪體系化研究》（2009年，中國政法大學），本文圍繞“職責”這一軍人違反職責罪的核心概念，從靜態制度與動態規范兩個層面，以靜態層面的分析結論為理論前提，探究規范在適用過程中所出現的問題，并得出系統性的完善建議。碩士論文有：付海珍的《論我國軍職罪的立法完善》（四川大學，2006年）；作者從軍職罪立法沿革與現狀入手，指出了現行軍職罪存在的一些問題，如種類不齊全，罪名稀缺犯罪主體的規定不周延，共同犯罪的規定缺失，部分罪名的罪狀規定存在問題，沒有獨立的軍職罪刑罰體系等。在此基礎上，從加大軍職罪的適用范圍、明文規定軍職罪的特殊共犯、完善部分罪名的罪狀、完善軍事刑罰的配置、改進立法技術等幾個方面提出了相應的完善措施。邰忠云的《軍人違反職責罪若干問題研究》（吉林大學，2010年）；文章從軍人違反職責罪的概念及其犯罪構成入手，著重對軍人違反職責罪主體和刑罰兩個方面在立法上的不足及缺陷進行了較為全面、深刻的闡釋，然后，提出了一些相應的完善、補正措施。杜彥博的《軍人違反職責罪的過去、現在和未來》（中國政法大學，2010年）；作者通過縱向的歷史學研究和橫向的比較法研究，力圖完整的展現我國軍人違反職責罪過去的歷史淵源、現在的立法成就，以及未來的完善方向。在此基礎上，通過與外國軍人違反職責罪立法的比較，并結合我國軍事司法實踐的需要，提出我國現行軍人違反職責罪存在主體立法不足、刑罰種類過于單一且執行方式不靈活、罪名稀缺、入罪標準偏低四大問題，然后針對這些問題逐一提出解決方案。其他代表性論文有：冉巨火的《論軍職罪立法的疏漏之處》（《法制與社會》2010年25期）；藺春來的《軍人違反職責罪犯罪主體立法的不足》（西安政治學院學報，2005年2月）；高巍的《軍人違反職責罪立法缺陷淺探》（西安社會科學2009年第6期）等。

二、軍內外研究現狀述評及原因分析

縱觀這些研究成果，筆者發現我國軍事刑法理論研究尤其是軍職罪研究的總體態勢是基礎理論研究基本真空，具體內容研究基本雷同。主要表現在：其一，都是具體研究某個問題，如絕大多數是研究主體和刑罰方面，不僅數量有限，而且內容雷同，無論是碩士論文還是其他論文，在主體上，都是①未成年人負相對刑事責任能力的犯罪行為列舉不周；②欠缺軍事單位犯罪的規定；③共同犯罪理論沒有考慮到軍職罪的特殊情況；④沒有包括臺灣軍事人員；⑤沒有包括國外軍事人員等等。在刑罰上，基本沒有規定附加刑，其缺陷和不足都集中在①軍職罪不適用管制刑；②軍職罪不適用罰金刑；③設立了戰時緩刑制度；④死刑的大量適用等幾個方面。

究其緣由，其一，自《中華人民共和國懲治軍人違反職責罪暫行條例》1997年并入刑法典十余年來，在地方院校的刑法教學中對軍職罪的內容基本沒有涉及。其二，由于軍職罪并入刑法，立法的穩定性客觀上要求不宜“朝令夕改”，修訂的途徑繁雜，熟悉軍事司法實踐的軍隊有關部門對軍職罪修訂的積極性大減。據統計，截止到2011年5月1日，我國新刑法已經公布了八個修正案，但是我們從中找不到關于軍職罪的一點影子，真可謂“只字不提”。其三，在每年召開的刑法學年會上，很少見到有關軍事刑法方面的文章。其四，相對比較熟悉軍職罪立法和司法情況的軍隊司法機關和法學工作者，以軍職罪為專題的學術研究活動多年沒有進行過，真可謂“一片空白”。

其五，也是最根本的，無論是專著還是論文，其研究問題的展開都是以我國傳統刑法理論特別是傳統的四要件犯罪構成理論為基礎進行的。而承襲于前蘇聯的我國傳統犯罪構成理論自上世紀90年代開始“面臨嚴峻的挑戰”已是不爭的事實。其所一直奉行的包含主體、主觀方面、客體和客觀方面的四要件犯罪構成理論，在刑法理論與司法實踐中，這種平面的四要件犯罪構成體系存在著似是而非與規范說理的缺失，主觀與客觀認識不清，四個要件作用不明確，司法機關過分依賴主觀問題定罪導致定罪中的主觀化與入罪化等難以應對實踐需求的問題。尤其是，這種平面的犯罪構成體系在遵循主觀與客觀要件的統一之時，往往從文意中的主觀在前客觀在后，發展出從主觀到客觀的定罪思路，而且這種定罪模式在實踐中大行其道，其結果是導致犯罪認定的入罪化。例如，在犯罪成立與否的問題上，“如果從主觀到客觀認定犯罪，即先考慮行為人，再分析行為人的心理狀態，進而追查行為人實施了何種行為，侵犯了何種法益，難以避免‘先抓人，后填補事實’的現象。”這就使得刑法在相關犯罪的認定上出現了違反邏輯和人民群眾難以接受的問題，影響了刑法社會作用的發揮。

篇8

在經濟高速發展的今天，我國越來越重視對中國刑法學理論的建設與發展。而且，刑法學犯罪構成理論在過去的60年間也得到了不斷地完善，中國刑法學犯罪構成理論的建設從某種意義上來說也是對的保障。然而，我國刑法學犯罪構成理論也存在很多問題，就是在中國刑法學犯罪構成理論還面臨著一些挑戰的背景下，開展了對本文，關于中國刑法學犯罪構成理論的思考，希望能夠解決中國刑法學犯罪構成理論中存在的問題，從而為我國社會主義的發展提供更加廣闊的空間。

二、中國刑法學犯罪構成理論體系的基本內容

（一）犯罪構成的概念

中國對刑法學犯罪構成的概念是：中國刑法學犯罪構成理論是由刑法學所規定的，并且對社會造成了一定的危害，當然，犯罪成立還是需要一系列的主客觀條件。張明楷教授和周光權教授關于對刑法學則產生了一定的分歧。張明楷教授更加注重對犯罪的競合而非犯罪界定，這樣也就減少了犯罪之間的對立。然而，清華大學教授周光權則認為“實踐反對理論”是刑法學的基礎，所有的理論都要根據實踐而來，實踐是一切的基礎。

犯罪構成一般具有把律師定性、價值承載性、有機統一性這三個基本特點。首先，因為犯罪構成是由刑法規定，而不是自己臆想出來的，并且在犯罪構成上需要主客觀的條件，在犯罪構成罪名成立時也需要一定的證據，這就體現了犯罪構成的法律實定性。然后，因為犯罪構成對社會產生一定的危害，當然這種危害也有程度大小之分，但是不管如何都會對社會造成一定的危害，從而破壞了公共價值，這就體現了犯罪構成的價值承載性。最后，因為犯罪成立還需要一系列的主客觀條件，并且這些條件證據是相互聯系的，如此一來，就體現了犯罪構成的有機統一性。在傳統理論四要件提出之后，二階層理論又是對其的進一步說明你不重，在二階層理論中違法、責任是其體系。而且張明楷也提出了自己對二階層理論的理解，張明楷教授的二階層主張“自由刑法”，主張刑法的歉抑。周光權教授認為傳統四要件理論“一統天下”的局面已經不復存在，所以周光權教授主張：進行階層化改造。由此可見，周光權教授對兩階層理論認為要對階層進行改造，從而達到刑法學的完善。

（二）犯罪構成的框架

犯罪構成的框架主要包括：犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面這四個部分。也就是說，如果只就這一個部分，那么犯罪罪名則不成立，必須四個部分同時具備才能確定犯罪罪名的成立，缺少其中一個，同樣，犯罪罪名也不成立。兩階層理論中的基本框架就是違法和責任，這也是構成犯罪的基本條件。

（三）犯罪構成的意義

刑法學犯罪構成理論是刑法學建設的核心內容，對刑法學犯罪構成理論進一步的研究，這是意味著對中國文明的探索，這也是對刑法學文明建設的重大啟迪，這對也對刑事法治建設具有重要的意義。然而，兩階層理論又進一步解釋了四要件理論，這也為我國刑法學理論的完善打下了基礎。所以，必須加強對中國，刑法學，犯罪構成理論的建設與完善，這樣才能更好的為中國刑法等發展，奠定基礎，也可以為中國社會的穩定做出一定的貢獻。

三、中國刑法學犯罪構成理論體系面臨的挑戰

一直以來，中國刑法學犯罪構成理論一直面臨著很大的挑戰，尤其是輿論的挑戰。因為很多人都對中國刑法學犯罪構成理論體系進行批判與諷刺，這就讓中國刑法學犯罪構成理論體系一直處在一個很被動的狀態，無法更好地前進與發展。又因為刑法學理論在不斷地更新完善。正如張明楷教授對兩階層理論中提出的“自由刑法”的觀點也進一步說明了我國刑法學的現狀，兩階層理論的提出，也是刑法與現實更加協調，促進了刑法學整體的協調性。周光權教授對兩階層理論的觀點也進一步解釋了我國刑法學現在的發展趨勢，也改善了人們傳統的四要件思維方式，讓刑法學朝著更加完善的方向發展。可是，并不是每個學者都能跟上刑法學發展的步伐，這也讓刑法學的發展受到挑戰。

在上個世紀八九十年代是“改造論”旋律盛行的時期，其訴求就是在維護中國現有的框架基礎下，在這之前一些基本技術與方法進行拆裝組合，講一些固有的成套的理論方法分散出來，在各個進行整合從而形成一個新的刑法學理論，從而使中國，刑法學犯罪理論體系走向國際化，這就形成了所謂的“改造論”。

后來，又出現了“移植論”。所謂的“移植論”，顧名思義就是將其他的理論移植過來，而將中國原有的理論移植出去。很多學者認為，中國現行的刑法學犯罪構成理論存在太大的局限，無法很好地揭示定罪結論，同時也不符合保障人權的要求。

就如周光權教授的“實踐反對理論”是刑法學的現實基礎，然而我卻認為理論雖然來源于實踐，但是并不意味著所有的時間都是反對理論的。而且，張明楷教授的犯罪競合論讓我覺得這種對刑法學的認識更加顯示出了他的正氣凜然，也讓我看出了張明楷教授這種通過不斷否定自我理論而進行突破的偉大。

四、中國刑法學犯罪構成理論體系的現實思考

中國刑法學犯罪構成理論存在一定的局限與問題，這也是很多學者對中國現行的刑法學犯罪構成理論進行批判的原因。然而，張明楷教授在研究理論體系時，就是通過對自己理論體系的不斷期盼與否定，才取得了更大的進展。所以，適當的批評也是可取的，因為批判是前進的動力，學者對這一理論進行批判說明他有自己的思考，他只有在這種情況下才能不斷地思考，從而創造出更好的中國刑法學犯罪構成理論，才能促進中國刑法學犯罪構成理論進一步走向完善，走向國際化。

然而，在對這一理論體系進行批判時也應該注意自己的態度與方法。首先必須建立在對批判對象嚴肅而認真的認識基礎之上。其次，必須要用學術方式來展開批判，如果批判方式這粗暴的而非學術式，那么這種批判方式也是毫無意義的，這種批判并不能對中國刑法學犯罪構成理論體系造成一定的幫助，也無法對這一類理論的建設給予一定得支持。

張明楷教授認為，兩階層理論還是有值得批判的地方，那就是兩階層理論保留犯罪構成造成理論困境，一體化審查的違法性和違法程度造成了嚴重的后果，而且缺乏主觀的構成要件也會造成嚴重后果，這些都是兩階層理論值得批判的地方。張明楷教授在對自己的理論觀點進行批判時也是運用學術的方式，他用學術來對自己的觀點進行批判，從而進一步提升自己的知識，這也為自己理論的發展提供了一個空間，從而激勵自己的理論更加走向成熟與完善。

五、總結

通過對本文的研究，我從中更加明白了中國刑法學犯罪構成理論建設的重要性。本文不僅分析了傳統的四要件理論，而且還闡述了兩階層理論，雖然這兩者大同小異，但是兩階層理論是對四要件理論的進一步理解與完善。

參考文獻

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[3]徐宏.中國與責任犯罪論體系的比較思考―兼以回應"移植論"[J].學術月刊，2015，01：101-108.

篇9

犯罪構成要件可以稱之為犯罪論的核心，整個犯罪論基本是為解決“什么樣的行為構成犯罪”這一問題而展開的，犯罪構成要件自然成為學者們關注的重中之重。縱觀當今世界各國法學界對犯罪構成要件理論的劃分，主要有以下三種分類：第一種是以德國、日本等大陸法系國家為代表的三階層體系，即構成要件符合性、違法性、有責性；第二種是前蘇聯等國家采取的犯罪論體系，即將犯罪成立條件分為犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面，然后討論排除犯罪的事由、犯罪形態等問題的理論體系：第三種是英美等普通法系國家采取的犯罪論體系，即將犯罪成立條件分為犯行與犯意，然后討論抗辯事由。。我國主要采用的是上述第二種四要件的劃分方式，這也是被中國刑法學理論界和實務界所普遍接受的，基本符合中國社會主義刑法理論的犯罪構成要件理論。但是近來也有部分學者發出對我國傳統的犯罪構成要件理論的質疑之聲，他們主張效仿德目的三階層體系，一改我國傳統的犯罪客觀方面、客體、主體、主觀方面的四要件理論，而采用構成要件符合性、違法性、有責性這一沒有任何中國元素在內的新的理論。這一提法立馬引起了刑法學界的爭鳴，也讓我對刑法學產生了濃厚的興趣。

一、簡析四要件構成理論及其優點

無論是從情感上還是知識層面上，我都毫不動搖的堅持我國刑法學界長期發展總結形成的四要件構成理論、即犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。

(一)犯罪客體

通說認為犯罪客體是指犯罪行為侵害的受刑法保護的法益。法益也就是社會利益的一種，只不過這樣的利益是在法律調控的范圍內，故稱之為法益。犯罪客體是決定犯罪是否成立最根本的標志，即決定罪與非罪，有些行為可能是違法行為，甚至從某些特征上看類似于犯罪行為，但是否真正成立受刑法懲罰的犯罪則需要根據該行為是否侵害了刑法保護的客體來判斷，即使是成立犯罪，也需要根據客體決定該類犯罪適用刑法規定的何種類型犯罪，進而決定如何適用刑罰。因此說它是區分罪與非罪、此罪與彼罪的標志，犯罪客體的重要性可見一斑。將它置于四要件之首，也是符合人們的認識規律的，一個犯罪行為發生了，人們總是從“行人被車撞死了”，“房子被人放火燒了”等這些看得見的視角去了解、發現犯罪，這些都是犯罪客體在生活中的具體化，它最直接的告訴人們，哪種行為是犯罪，恐怕這也是人們知法守法的一個重要原因吧。

(二)犯罪客觀方面

犯罪客觀方面，是指犯罪活動的客觀外在表現。無行為貝無犯罪，說到客觀方面，大家自然會想到犯罪行為、犯罪手段、危害結果、因果關系、時間地點等這些脫口而出的要素，這些客觀事實特征總體上就構成了犯罪的客觀方面，因此犯罪客觀方面是可以說是侵害犯罪客體行為的事實特征。在知道一個犯罪行為侵害了哪種客體后，還需要進一步分析是如何侵害、怎樣侵害的，也就是把客觀要件綜合起來還原案件現場，這是刑事案件偵破的關鍵。客觀要件中比較重要的是作為與不作為的區分、因果關系的認定等，在這里我特別想提到因果關系，因為我也曾經被這個問題所困擾過。我認為確定因果關系的存在，主要看原因行為對結果的發生所起的作用是否持續，如果中途有外力進入，且作用大于原來的原因力，則原行為與結果無因果關系，否則就存在刑法上的因果關系。至于客觀要件的其他要素，特別是只在某些犯罪中出現的選擇性要素，其作用也不容忽視。

(三)犯罪主體

犯罪主體也就是實施犯罪行為的人，這里的人包括自然人和單位。其中對自然人主體的研究成果是頗為豐富的，我國刑法也規定了自然人一般主體和特殊主體，刑事責任年齡和刑事責任能力等內容。它解決的是一個人的“資格”問題，即同樣的行為只有具備這種“資格”才可能適用刑法，否則適用其他法律即可解決。如我國刑法規定不滿l4周歲的人或者不能辨認、不能控制自己行為的人不具備犯罪主體資格，也就是說上述兩類人實施的行為即使在客觀方面符合犯罪構成要件，但是因其不具備犯罪主體的資格，故不受刑法的懲罰，但可能會追究他的民事或者行政責任。又如有些犯罪必須是具有特定身份的人才能構成，而不具備該身份的人不可能單獨構成犯罪，但可能與特定身份的人構成共同犯罪。對于單位犯罪，必須是刑法有明確規定的才能成立，否則只能是自然人為主體。

(四)犯罪主觀方面

犯罪主觀方面是指行為人對自己的犯罪行為及其結果的主觀心理狀態，包括犯罪故意、犯罪過失、犯罪目的、犯罪動機等。主觀方面也是犯罪歸責的一個重要方面，主觀過錯是犯罪主體成立犯罪的必備條件。人的行為是受意識支配的，但并非所有的行為都是有意識做出的，只有對那些有意識實施犯罪的行為才能處以刑罰。故意和過失就是最好的分析這種意識是否存在的心理標準。犯罪故意是指明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生的主觀心理狀態：犯罪過失是指應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見但輕信能夠避免的主觀心理狀態。成立任何犯罪，犯罪主體都必須具有上述兩種罪過形式之一，復雜的犯罪還可能具有多種罪過形式。

上述四個方面就構成了我國刑法中的犯罪構成要件理論。仔細揣摩，這四個方面環環相扣、密不可分。我們認清一個犯罪，首先從被侵害的客體開始的，然后再去解決怎樣被侵害、是誰實施的侵害以及侵害人為何要這樣做等一系列問題。比如一個簡單的故意殺人犯罪，我們首先發現的是人死了，然后進行現場的勘驗檢查，進行現場還原，再鎖定犯罪嫌疑人，最后了解罪犯的作案心理，法院也是根據這些證據材料來做出判決，可見四要件理論與實務中的刑事案件偵破程序以及我國的訴訟模式等都是極其吻合的，充分顯示出四要件理論無論在認識上還是實務中都具有不可替代的優勢。可以說在當代中國沒有哪種犯罪構成理論能和四要件相媲美，沒有哪種理論能比四要件理論更適合中國國情。這是人民的選擇也是歷史的選擇，怎么能說改就改呢，如果真改的話，刑法的穩定性何在，刑法的威嚴何在?這些真的是值得好好思考的問題。

二、淺談三階層體系及其不足

前面已經說到，三階層體系是德日等大陸法系國家的犯罪構成理論，該理論認為構成要件符合性、違法性和有責性是成立犯罪的三個條件，行為符合構成要件并不一定成立犯罪；構成要件以實行行為為中心，既包括記述的、客觀的要素，也包括規范的、主觀的要素：構成要件是抽象的、觀念的概念，而不是具體的事實本身，具體事實與構成要件相一致時，便具有構成要件符合性；構成要件是違法類型，即符合構成要件的行為原則上具有違法性。

(一)構成要件符合性(該當性)

構成要件該當性，也稱構成要件符合性，是指構成要件的實現，即所發生的事實與刑法條文所規定的構成要件相一致。主要包括主體、行為、對象、結果、因果關系等內容。如上所述，構成要件既然都符合了刑法條文所規定的內容，又怎可只包含部分要素而不是全部呢?比如故意或者過失，刑法規定的“故意殺人的”是故意殺人罪，按照三階層體系，這里的故意應該是符合刑法條文的，為何卻不能滿足構成要件符合性這一特征呢，這不是自相矛盾呢?我不得其解。

(二)違法性

所謂違法，就是指行為違反法律，即行為為法律所不允許。形式的違法性，意指行為違反法規范，違反法的禁止或命令。侵犯法益是違法性的實質。違法性的判斷基本上只是消極的判斷，或者說只是對于是否存在違法阻卻事由的判斷。簡言之，三階層中的違法性就是對違法阻卻事由的總結，諸如正當防衛、緊急避險等。其實，我更多的理解是將違法性概括為犯罪的實質，而非構成要件。因為任何犯罪都具有違法性的特征，這是不容置疑的，阻卻事由卻并非存在于每個具體的犯罪中，把抽象的犯罪特征套用在具體案件中，實在是不可取。

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刑法學中的“機能”有其特有內涵，但也是我國刑法學研究中使用比較隨意的一個概念。我國學者一般在以下兩種意義上使用“機能”一詞。第一，在研究刑法和刑罰的基本理論時使用，將其等同于功能。如有學者認為，“刑法機能又稱刑法功能，是指刑法在其運行過程中產生的功效和作用。刑法機能又可分為規范機能和社會機能。”‘機能’和‘功能’，都是指某種積極的作用或影響……由于有學者使用‘機能’一詞，亦有學者使用‘功能’一詞，出于對不同引文措辭的尊重，也為了行文的方便，本文將隨機使用‘機能’或‘功能’，其意義相同。”第二，特指濫觴于德國的一種刑法學流派，即刑法機能主義，以德國學者格呂恩特·雅科布斯為代表。他認為，“機能是一個系統——單獨或者與其他事物共同——具有的功效(1eistungen)，刑法機能主義是這樣一種理論——刑法的機能不是法益保護，而是保障規范的有效性，刑法用規范否定犯罪，促使人們對規范的承認和忠誠，從而實現對憲法和社會的保障。”

針對所謂“機能就是功能”的觀點，筆者認為，如果是由于機能和功能在內涵和外延上確實沒有差別，那么機能這個學術概念就沒有獨立存在的必要，否則就會造成刑法學體系的臃腫和學術研究的浪費；如果是由于對機能的概念認識不足，那么就容易造成研究結論的不精確。如有的學者認為，“刑法的機能就是指刑法的作用，也就是刑法所要實現的任務”。[還有學者認為，“刑法功能亦稱刑法機能，我國刑法學中關于刑法的任務就其內容而言，大體類似于刑法功能”。他們都將刑法機能和刑法功能、刑法任務完全等同。而刑法機能主義作為一種域外的法學流派，其主張的“機能”在我國刑法學研究視閾中是否具有合理性、普遍性和可移植性也不無問題。所以，首先對機能含義正本清源以及對機能這一研究范式進行合理性審查是非常必要的。

刑法學研究中的機能一詞不是我國刑法理論的內生詞匯。一般認為：“刑法機能包括規律機能、保障機能、保護機能”和“刑罰機能包括一般預防和個別預防”的論斷來自于日本刑法理論。筆者無意對機能一詞進行詞源學考證，但是就我國刑法學現有的研究成果來看，機能性研究應該是刑法學理論中非常重要的一環。首先，機能與功能的內涵和外延并非一致。機能一詞，現代漢語詞典(修訂本)所給定的定義為：細胞組織或器官等的作用和活動能力。泛指系統中某一部分應有的作用和能力。作為與生物形態或生物結構相對應的概念，具有通常所說的作用或功能的意思，但也包括任務、職能、目的等意思。例如提到某器官的機能時，多數是指該器官在整個生物體中所分擔的職能。作為泛指時，機能通常與機體結構、形態等結合來考慮問題。而功能一詞，現代漢語詞典(修訂本)所給定的定義為：事物或方法所發揮的有利作用。例如“功能齊全”、“功能顯著”，而不能代之以“機能齊全”、“機能顯著”所以，機能強調個體在系統中的地位和職能，功能則強調實效，刑法學研究中的機能是描述性，價值無涉的抽象概括，如“刑罰基準機能”、“規范機能”而功能是良性的、實證的、具體的，如“補償安撫功能”、“經濟補償功能”、“感化改造功能”。此二詞由于存在諸多區別，所以很難混用。其次，我國刑法學研究中近年來針對機能問題取得了很多成果，這表明一種機能主義的研究方法是非常重要的。比如刑法的機能、罪刑均衡原則的機能、刑事違法性的機能等問題都得到論證。儲槐植教授在其《刑法機制》一書中，將刑法結構產生功能的方式和過程稱作“刑法機制”，并對刑法功能與刑法機制的關系作了簡明的闡述。這些論文或著作雖然對機能和功能在用法上沒有加以區分，但是按照前文的論述應該是指機能而非功能。再次，“法律是功能性的”，但是如果過多地持一種實用主義的態度，缺少貫徹始終的系統的理論體系，可能會影響統一的法治觀念的形成。如果在進行刑法學研究時自覺地從該理論的機能角度出發，在與他事物的關系中全面權衡該事物的積極效應和作用，系統地考慮問題，則有利于建構完整和諧的刑法學理論體系。

二、犯罪構成理論機能研究的前序性問題

犯罪構成的機能是指犯罪構成所應當具備的積極作用。犯罪

構成的機能由犯罪構成的屬性決定，體現了犯罪構成的存在目的和任務，又決定著犯罪構成的建構模式和評價標準，表述了刑法哲學的基本觀念，是刑法學理論與實踐的核心課題之一，對之進行深入系統的分析具有重大意義。

大陸法系刑法理論對構成要件的機能的研究比較豐富，通論將構成要件的機能分為理論機能和社會機能，理論機能分為征表機能、體系機能和刑事訴訟法上的機能；社會機能分為保障人權機能和秩序維持機能，保障人權機能又包括個別化機能和故意規制機能。此外，依據山中敬一教授將構成要件分為“客觀的構成要件”與“主觀的構成要件”的構想，‘客觀的構成要件的機能有：1．罪刑法定主義的機能；2．體系的機能；3．限制故意的機能；4．推定違法機能。主觀的構成要件的機能有：1．犯罪個別化機能；2．對違法性的意識的控訴機能。”我國學者李潔教授認為：“犯罪構成理論的功能有三：指導立法，作為解釋法律的依據來指導司法，作為立法評判的一種標準；而法律犯罪構成的主要功能則在于認定犯罪。”楊興培教授認為犯罪構成的基本功能在于明確犯罪的成立條件和表現特征，以解決犯罪行為的法律評價問題。以上觀點的分歧與對犯罪構成的屬性和地位的認識有關。大陸法系刑法理論中構成要件只是犯罪成立的要素之一，在構成要件符合性的判斷后還要進行違法性和有責性的判斷，所以構成要件作為認定犯罪的第一階段，就理當具有推定違法、征表罪責的機能。如我國的犯罪構成是犯罪成立的規格，“無論是四要件，還是兩要件，三要件，五要件的主張，都把犯罪構成等同于犯罪的成立，”就應該能夠區分有罪與無罪，此罪與彼罪。犯罪構成如果是理論學說，應該能夠準確解釋法律，如果是法律，則應該能夠將值得追究的犯罪行為與不值得追究的合法行為、一般違法行為相區別。

三、犯罪構成理論機能的內容

(一)作為工具的機能

工具機能即犯罪構成服務于刑法由此所具有的機能。犯罪構成的工具機能取決于刑法的機能，而刑法的機能又取決于刑法的規范屬性。“一般認為，刑法規范既是裁判規范，又是強制規范。當現實中發生了符合抽象的、假定的法律要件時，就通過裁判來現實地發動與之相對應的刑罰。而這些規范的前提是刑法規范命令人們在實施行為時作出遵從刑法的意思決定，所以刑法規范又是意思決定規范。與此相對應，刑法具有三個機能：行為規制機能，使對犯罪行為的規范評價得以明確，從而對公民的行為進行規范、制約；法益保護機能，法益是指法律所保護的利益，刑法保護法益不受犯罪侵害；自由保障機能，刑法以規定一定的行為是犯罪并給予刑罰處罰的方式，來限制國家對刑罰權的發動或利用，在保障善良國民自由的同時，也保障犯罪人自身的自由。在此意義上，就限制了國家對刑罰權的發動”。

我國學者立足于理論與實踐的結合，分析了現行刑法的規定與刑法形式合理性之間的沖突、刑法規定與法律實施的現實條件之間的差距，指出：“在轉軌時期，我國現行刑法的價值選擇應當是兼顧保護功能與保障功能，在協調平衡的前提下，以對刑法保護功能的追求優先。”還有學者提出刑法還具有“保證機能”。本文采取通說的立場，認為我國刑法的機能包括保護和保障兩種，并在此基礎上。認為犯罪構成的工具機能包括解釋機能、聯系機能、評價機能、指導機能四種。

1．解釋機能

美國學者talcottparsons指出，解釋機能可以說是法律制度的核心機能。犯罪構成對刑法中的一些術語(如故意、過失)、基本制度(如自首)等給予合乎法旨的解釋說明，并對犯罪成立的具體條件給予具體化。

法治的理念要求“良法”的存在，而罪刑法定的理念要求刑事立法實現“罪刑法定化”，“罪刑實體化”，“罪刑明確化”，或者稱為“確定性”、“合理性”、“明確性”。可是，任何法律都不能盡善盡美，針對刑事立法體現出的種種不足和缺陷，如刑法規范的完備性不足，仍然存有法律的盲區；法律規范的協調性不足，有些條款自相矛盾；刑法規范的確定性不足，刑法規范之間界限模糊，有些概念沒有界定，概念術語使用混亂；刑法規范的簡約性不足，有些條款重復，應當合并的罪名沒有合并；刑事立法與刑法理論存在矛盾和沖突；有些地方表現出理性的欠缺，以及將簡約、抽象的立法語言解釋得準確、明確，在“精英話語”與“大眾話語”之間達成一致，解釋不可避免。當然，解釋要遵循一定的方法和原則。如前文所述，可以采用文理解釋，體系解釋，歷史解釋和目的論解釋的方法，但是應該不超過國民的預測可能。

與犯罪構成的解釋機能相關，還存在犯罪構成的限定機能和開放機能。

——限定機能。犯罪構成可以防止離開刑法的規定而隨意出入人罪，從這個意義上說，罪與非罪的界限是嚴格限定的。同時犯罪構成是個別化的犯罪成立規格，還可以在此罪與彼罪之間嚴格劃定界限。所以，可以把限定機能再細分為形式的罪刑法定機能

和區分機能。

——開放機能(擴展機能)。犯罪構成既然是一種理論，那么就是既立足于現實又高于現實。基于實質的罪刑法定主義，犯罪構成可以對法律的明文規定做一定的“軟化”。因此，與限定機能相對應，犯罪構成還具有擴展機能。但是，犯罪構成的功能還不僅于此，它還體現出一種寬容的心態，即對情理的開放，對國民訴求的容忍，超法規的阻卻犯罪事由的存在充分說明了這一點。另外，犯罪構成作為一種理論，以本國法律規定為基底，對不同法域的理論廣為開放，在借鑒的基礎上海納百jii，進一步為理論本身的發展提供了更廣闊的空間，也就是犯罪構成對法律傳統和法律移植的開放。因此，可以看到，開放機能比擴展機能更能闡發犯罪構成作為一種理論的本質。

2．聯系機能

犯罪構成的另外一種重要機能是聯系機能。聯系是指犯罪構成將刑事實體法與刑事訴訟法相聯系。體現在刑事訴訟中，如針對不同的犯罪立案機關也有所不同，如對訴訟雙方舉證的內容，③如不同訴訟階段對犯罪構成要件的證明標準不同。在大陸法系國家，還存在著訴訟中的舉證責任的分擔問題。解決的方案即是以犯罪論體系作為分配的標準。

3．評價機能

曾有學者道，刑法是帶著腳鐐跳舞的。這句話形象地描述了刑法實際上所受到的制約和刑法所力圖達到的優美境界。犯罪構成是關于犯罪成立條件的理論，意在對刑法的規定做出符合法旨的解釋。但是，如果犯罪構成的機能僅限于此，則犯罪構成將淪為“二次立法”，僅僅通過語義分析、實證分析等科學方法就可以完成這個使命。但是，根據我國著名學者鄭成良的觀點，法學相當大的領域并不具有科學性，而是一門研究正義的藝術，是善與公正之學。這在相當程度上說明了法學理論對現實的評價和指導，在彼岸世界和此岸世界之間構筑了一條聯系的通道。理想的犯罪構成形象將對實際的立法做出評價。

4．指導機能

指導機能是評價機能的合理引申。我們相信，一種成熟而合理的理論必將反過來指導立法，推動刑事立法向著更科學、更完善的方向發展。

(二)作為理論的機能

犯罪構成是犯罪成立的規格，它是犯罪論的核心概念。因此，說到犯罪構成的機能，就不能不涉及到它與內部各要素的關系和它在犯罪論中的地位。本文將其總結為犯罪構成的整合機能和體系機能。

1．整合機能

綜觀各個國家的刑法典，可以看到，不同的刑法典的規定可能大同小異。如對刑事責任年齡的規定，可能各國刑法的差別只是刑事責任年齡的具體規定不同，但卻幾乎找不到忽視行為人年齡的純粹客觀歸咎的刑法。尤其在法律文化互相影響、融合，制訂國際統一刑事規范的呼聲越來越高的當代社會，這種趨同化更加明顯。甚至，不同法域中犯罪論的評價因素可能完全一樣，但是，同時，各國的犯罪論差別仍然是很大的。如我國的犯罪構成理論，大陸法系犯罪論體系和英美法系的犯罪要件。緣何同樣的要素卻組成了不同的體系?這便是構成要件的整合機能。即通過對與犯罪成立相關要素的調試整合，形成一個協調統一的犯罪成立體系。雖然組成要素相同，但是體系排列不同，這便體現了不同的刑罰目的和價值取向，從而體現了各國刑法文化的差異和刑法水平的高低。

2．體系機能

篇11

一、 德日刑法學中的法條競合理論

以德國、日本為代表的大陸法系國家對法條競合的研究較為深入，目前我國法條競合的概念主要來自于德日刑法學。 以德國為例，其刑法學界以行為的單復數為出發點， 將刑法競合分為想像競合、實質競合與法條競合：

1.想像競合，指一行為數次違反同一刑法法規或者數次觸犯同一刑法法規的情形。

2.實質競合，指行為人實施了數個獨立的將在同一訴訟程序中受審判的犯罪情形。

3.法條競合，是指表面上數個刑法條文之間有競合，但實質上只能適用其中的一個條文而當然地排除其他競合條文的適用。雖然德國的刑法典中沒有關于法條競合的明確規定，但其理論界卻有著相對深入的探討，認為法條競合其本質上是犯罪單數。

要理解日本刑法學界對于法條競合的研究，首先需要明晰該國關于罪數形態的相關理論。在日本刑法學界，通常分為以下三類 ：

1.本來的一罪，按其字面的意思理解，實質上一個行為只符合一個構成要件。常見的情況有一行為可能觸犯了數個法益，但該數個法益均在同一構成要件之下；再如集合犯、連續犯、結合犯等；同時，法條競合也包括在本來的一罪中。

2.科刑上的一罪，即一個行為或者數個行為符合數個構成要件，但并不以數罪論處，在科刑上只做一罪處理。最典型的有想象競合犯，即一個行為符合數個構成要件，但根據罪責刑相適應的原則，禁止重復評價，一行為只評價一次。再如牽連犯，即作為犯罪手段的行為或者結果的行為觸犯其他的罪名，并不按數罪處罰，而是擇一重罪處罰。

3.并合罪，即按照行為的不同分別定罪，數罪并罰。由此可見，在日本刑法中法條競合屬于本來的一罪。

二、 我國刑法關于法條競合的理論

在大陸法系的國家中，刑法上對犯罪分類的劃分標準較為清楚，主要以行為所侵犯的法益為主。宏觀上可以分為侵犯公民個人權益的犯罪、侵犯法律所保護的社會法益的犯罪以及危害國家利益的犯罪；在微觀上以行為特征為標準，分為各種具體的犯罪，故而犯罪的重復出現比較少見。與此不同，我國刑法中的犯罪構成采用四要件論。因此，雖然目前我國刑法劃分的標準主要以犯罪行為侵犯的客體為主，但犯罪主體、犯罪的客觀方面也被作為劃分的標準。而這三種劃分標準的同時存在，必然導致我國刑法上對于犯罪的規定較為錯綜復雜，在適用刑法條文時出現大量法條競合的現象。如一些常見的職務犯罪以犯罪主體作為劃分的標準 ，最典型的例子即是貪污罪、職務侵占罪和侵占罪，這三個罪名在犯罪的客觀方面具有相似之處，但因為犯罪主體的身份不同，導致最終適用罪名的不同。

在我國刑法理論中，法條競合主要有以下四種類型：

（一）獨立競合

所謂獨立競合，亦被稱為特別關系，是指一個犯罪行為同時符合兩個法律條文的規定，但該兩個法律條文中一個為一般性的規定，一個為針對特定犯罪的特別規定。在此種情況下處理法條競合的規則應該是特別法優于普通法，即“特別法優于一般法適用” 的原則。如我國《刑法》第266條規定的詐騙罪與第224條規定的合同詐騙罪即為普通法與特別法的關系，在一般情況下適用266條的規定，但在簽訂、履行合同的過程中詐騙的，則適用224條之規定。因此，也可以理解為相對于普通法的規定而言，正是由于特別規定的存在，使其從普通法規定中分離出來。

（二）包容競合

包容競合，是指“一個罪名概念的外延是另一罪名概念的外延的一部分，但犯罪構成的內容已經超過外延窄的罪名概念的情形”。此種情況下處理法條競合的方式是全部法優于部分法。 一般而言，該類型的法條競合在大陸法系刑法理論中被稱為吸收關系，日本學者則視其為法條完全與不完全的競合。相較于其他大陸法系國家而言，我國刑法中的包容競合情形大量存在，主要原因有兩個方面：一方面是過多的設置加重構成，將他罪作為本罪的加重構成；另一方面，我國刑法中按犯罪所侵犯的客體為標準對犯罪進行分類，從而導致罪名之間發生重合。

（三）交互競合

交互競合，是指刑法條文規定的兩個罪名之間具有部分的重合，在處理此種法條競合時應當適用的方法是重法優于輕法。在德國刑法學界將這種情況稱之為法條競合的擇一關系，學者認為擇一關系存在的前提是構成要件行為的部分重疊，這也是有別于包容競合的關鍵。但日本刑法學界有學者持有不同觀點，認為擇一關系并不屬于法條競合，而是針對具體的犯罪事實進行判斷，而后再選擇適用的法律，實質上屬于對事實的判定，而非法條競合本身的問題。

（四）偏一競合

偏一競合，是指兩個法律條文的規定具有交叉重合之處，但是犯罪行為卻已經超出了交叉重合的規定。在大陸法系刑法理論中，偏一競合又稱為補充關系，對于該類法條競合處理的方式是基本法優于補充法 。在我國刑法中最典型的偏一競合的例子是《刑法》第114條與《刑法》第115條的規定，普遍認為《刑法》第115條的規定是基本法，第114條為特殊法。當行為人實施了放火等危害公共安全的行為，又尚未造成嚴重后時，雖然其行為符合了第115條規定的部分要件，但因未造成嚴重后果而不能適用第115條之規定，只能適用第114條之規定。

三、 我國法條競合理論存在的問題

（一）特別法優于普通法與重法優于輕法的沖突問題

在處理法條競合的特殊關系時，特別法優于普通法作為一個基本原則被廣泛運用，然而在某些情況下卻會出現特殊法輕而普通法重的情形，對此應該如何處理，理論界存在不同的觀點。

有部分學者認為，特別法應當絕對優于普通法，除法律明確規定外，任何人都不得違背法律作出個人的價值判斷 ，從而適用作為普通法的重法而排除適用作為特別法的輕法。同時，也有部分學者認為，當法律明確規定優先用重法或者法無明文禁止適用作為重法的普通法時，可以按照重法優于輕法的原則處理此類法條競合問題。

篇12

一、“范式”的學術功能與國際刑法學

“范式”一詞自時興以來，由于其常常被不經界定地使用，新的使用伴隨而來的是千秋各異的概念形態，“范式”連同其伴生詞“范式轉換”已經令人尷尬地隨處可見，說是“范式濫觴”也不為過，連庫恩本人都不得不承認“范式”這個詞已經失控了［1］。因此，要想運用“范式”重新審視國際刑法學，必須拋開那些眼花繚亂的范式概念，正本清源，回歸庫恩。我們認為，范式是指學術共同體的世界觀，以及在觀念價值指引下劃定的論域范圍，構建的知識框架和適用的研究方式，是一個以價值信念為內核，統籌研究范圍、體系架構、分析進路的學科范疇；同樣，范式也是一個集范式確立、范式內部完善、范式轉換一系列過程的靈動的學科分析思路。應當承認，庫恩在科學巨變，學科更迭、橫斷、交融大背景下，富有創造性地提出范式理論，這對于研究邊緣學科、新興學科的演進和發展尤為重要，對于國際刑法學更是如此。因為，范式理論不管是在實然方面分析國際刑法學的學科體系，考量學科發展程度，還是從應然出發洞見國際刑法研究中存在的問題，優化調整學科走向上，都頗具啟發性。一方面，范式理論具有強大的整合力與規范力。當前國際刑法學的研究可謂是國際法學者和刑法學者自成一家、分庭抗禮、爭論不休，亟待歸攏與厘清。但國際刑法學觀點眾多、理論繁雜，不可能也沒有必要面面俱到地進行梳理與整理，而范式思考則提供了整合國際刑法學的契機。范式作為一種分析理論，一種邏輯連貫的研究思路，不但整體性地、鋪開性地對整個國際刑法的研究作以宏大敘事，更重點突出、層次分明地選取國際刑法學的立場、視野、邏輯及方法這四個層面進行細致思考，對國際刑法的價值信念、問題界域的劃定、學科體系的構造及研究方法與論證徑路選取進行生動反映。不僅如此，國際刑法研究范式的思考還為國際刑法的學術研究與學術評判提供共同章法，避免學術研究處于雜亂無章、混沌無序的狀態，并且能夠凝聚學術群體，搭建學術平臺，構筑學術合力。重要的是范式本身還表征著一種學術傳統和學術品格（學術形象），標志著一門學科成為獨立學科的“必要條件”和“成熟標志”［2］。換言之，國際刑法研究范式的確立也是國際刑法獨立學科的確立。另一方面，范式理論還是學科自我完善的手段和工具，為學科的發展和革命提供動力。對國際刑法研究范式的思考應當是持續的、不間斷的，這樣才能在梳理整個國際刑法研究的過程中發現問題。有的缺陷是局部的、細節性的，只需加強關注、適當調整，便能使國際刑法的研究范式日趨成熟，而有的卻是整體性的范式危機，必須要通過范式轉換來實現學科的突破。作為起步較晚的交叉學科，國際刑法學急需通過范式理論了解國際刑法研究的實然狀態，并借助范式理論流動的、發展的眼光明確國際刑法研究的應然形態，運用范式理論進行學科定位，整合學科資源，透視學科體系，進而完善國際刑法研究的本體論與方法論。

二、范式理論檢視下的國際刑法學

1．價值目標以國際與國家兩級刑事法治為價值統領法律總是在作著價值選擇，一個法律學科也很難有一個既定的或是唯一的價值取向，尤其對于國際刑法學這樣復雜的學科而言。保障人權、維護、維護世界秩序、實現刑事司法正義等，都是國際刑法需要考量的價值因素，而這些價值之間一定程度上存在著矛盾與沖突，這與國際社會的文化與社會價值分歧及利益牽扯不清有關。對于國際刑法的研究者而言，微觀地抽出多元價值中的單個進行分析并非難事，但要宏觀地系統地平衡和統籌這些多元價值確是不易的。為此，我們主張藉用陳興良教授提出的“刑事法治”一詞來統攝國際刑法的價值目標。原因在于：多年來，各國和國際社會一直致力于法治建設。聯合國已將促進國家和國際兩級法治作為其使命的核心，更是將國際刑法作為法治發展的重要議題。另一方面，在國際刑事法庭和國際刑事法院的文件中也頻繁出現“法治”的身影①。可以說，國際社會對法治精神的推崇，國際刑事司法機構對法治價值的迫切追求，無不反映法治作為一種共同的價值觀已經由國家層面滲透到國際層面。然而，法治作為共同的價值信念，所有法律學科將其價值目標歸結為法治都無可指摘，那是否意味著用法治對國際刑法的價值進行描述是“真理性的廢話”呢？確實，國際刑法的價值只是法治價值的一部分。因此，我們主張借用“刑事法治”來表征著刑事法領域的法治狀態，從而將國際刑法的價值限縮在刑事領域，體現刑事領域的良法之治與善法之治。追溯歷史，20世紀前半葉，第一次世界大戰和第二次世界大戰使全世界人民飽受戰爭摧殘，國際社會開始擱置爭議，把目光重新投射到個體的“人”，國際法也因此重拾人本主義。這種人本主義轉向，要求國際社會通過運用國際刑法以實現國際刑事法治。反過來，國際刑事法治作為國際刑法的價值設定，一方面要求國際刑事立法蘊含人權和人道的價值，且刑事法規范的制定從程序上是符合商談理性的①；另一方面強調國際刑法應當得到國家的普遍崇尚與尊重，彌補國際刑法在執行上的不足。毫不夸張地說，國際刑法正因為體現國際刑事法治這種價值，才得以立足于國際社會，真正發揮其效用。然而，這并不意味著國際刑法只追求國際刑事法治這一層價值，國際刑法也旨在推動國家刑事法治的發展。追溯國際刑法的歷史，貫穿國際刑法發展的主線就是“懲治國際犯罪”，在多個國家無法單向地遏制一項嚴重犯罪后，這些國家便尋求多邊的力量打擊犯罪，逐漸形成一個以懲治國際犯罪為核心功能的規范體系，即國際刑法。這意味著國際刑法必須有助于改善國家刑事法治，并能有效防止和懲治國際犯罪。換言之，國際刑法的出發點是國家的刑事法治，落腳點也是國家的刑事法治。因此，國際刑法不僅追求國際刑事法治，也以推進國家刑事法治的發展和完善為目的，是以國際與國家兩級刑事法治為價值追求的。2．論域張力以國際犯罪之懲治為論域范圍從目前的情況來看，由于知識背景不同，學術立場與研究視角各異，國際刑法的研究者對國際刑法研究客體的范圍界限及其本質屬性具有不同的觀點。加之至今并沒有具有規范效力的國際刑法概念，因此學者們實際上是根據已有的思考模式和研究經驗將一系列范疇組合在一起構造出一個國際刑法，其整合的基礎是一個目的上的或者功能上的牽引力，而這個牽引力就是國際刑法的核心目標“懲治國際犯罪”。這是毋庸置疑的，國際刑法研究的就是國際犯罪是什么及如何預防和懲治的問題。研究者應當從該功能出發，發現并確定國際刑法研究的具體客體。當然這里需要先界定什么是“國際犯罪”，我們承認一些學者的觀點，即必須先存在國際社會，國際犯罪才能稱其為國際犯罪［3］，但并不能因此認為國際刑法是國際法對國際犯罪進行規制的規范。事實上，國際犯罪并不是只能運用國際法規制，用以實現打擊國際犯罪的目的規范包括國內刑事法。從功能層面上講，將國際刑法稱之為國際犯罪防治法也未嘗不可。換言之，國際刑法研究的問題場域不能跳出打擊國際犯罪的功能目標設定。如果將國際和國家兩級刑事法治的核心價值作為中心，那么打擊國際犯罪就是半徑，它們畫出了整個國際刑法的研究場域。而打擊國際犯罪的這個目的是國際法或國內刑事法單方面發力所不能達到的，由此驅動了國際法的刑事化和刑事法的國際化并產生了一個獨特的國際刑法［4］。因此，懲治國際犯罪的功能目的設定，為國際刑法研究范式在論域張力上提供了一種獨特的面向。這里我們并沒給出國際刑法研究的確切內容，國際刑法是一個開放的領域，即使是此時已有定數，也并不代表國際刑法研究疆域在將來的某一時刻不會改變，或許難以預期的事件會像過去那樣影響國際刑法的發展。然而可以肯定的是，以打擊國際犯罪作為目標設定，便意味著哪里需要刑事法去規制國際犯罪，國際刑法的觸角就會延伸到哪里。3．體系架構實體與程序的雙線展開“具備共識性的較為完善的體系的確立，是一門學科成熟的標志，也是該學科升華出自己的研究范式的必要條件。”［5］就法學學科而言，其研究體系多源于法典的體系構造，但國際刑法尚未形成規范效力的法典，且國際刑法產生于懲治國際犯罪的實踐中，這些實踐多是權宜之計，因此本質上國際刑法并未產生于任何體系［6］2。國際刑法體系本身的凌亂為國際刑法學體系的構建出了難題。但國際刑法的體系并非真的無章可循，國際刑法很大一部分產生于國際刑事司法機構，這部分內容是完整的、成體系的，也具有極強工具性，蘊含一種實踐邏輯。具體而言，當一個事實落入國際刑法的視野中時，首先分析其是否涉及國際犯罪，如若涉及國際犯罪其該承擔責任如何，再論具體刑罰。而程序部分，就如國內刑事訴訟一樣，更是實踐導向的、邏輯連貫的系統。國際刑事司法機構的規范體系既是刑法與訴訟法的集合體，又具有國際法屬性，有其特殊性，也具有參照性。但國際刑事司法機構的規范體系過于實用主義，實體和程序并沒明確界分而是冗雜在一起的，且以國際刑事司法機構的工作為展開順序，其并不是一個開放性的、包容性的體系架構。因此，國際刑法學體系的架構必須借助國內刑法學和訴訟法學的體系，來整合國際刑事司法機構的規范體系。當然，這并不意味著國際刑法學體系中包含的內容局限于國際刑事司法機構的規范，而是說在排列內容時是可以參照國際刑事司法機構實然的規范體系。以《國際刑事法院羅馬規約》為范本，借助國內刑法與訴訟法，從實體與程序兩部分加以展開國際刑法學體系，具體包括實體部分和程序部分。實體部分包括國際刑法的概念、犯罪構成、具體國際犯罪、責任、刑罰，尤其是國際犯罪的構成，《國際刑事法院羅馬規約》附件的《犯罪要件》已經提供了一個具體犯罪構成要件分析范本，這種既存的構成要件分析模式是需要重視的，而不是僅在英美、大陸法系及四要件的犯罪構成中徘徊。程序部分包括管轄、程序與證據、國際刑事司法合作。國際法以實體和程序的兩條線平行推進的體系構建，既不同于國際法的平面式的展開，也不同于刑法的總分的發散式的體系構造，也不完全是實踐導向的訴訟法模式，可以說，國際刑法在形式上是“國際法”，在觀念中是“刑事實體法”，在實施時是“刑事程序法”，國際刑法是集平面式、發散式、實踐導向三位一體并自成一家的綜合體系構造模式。4．方法進路審判實踐之實證分析每個學科的方法論都是這個學科對本身進行的情況、思考方式、所利用的認識手段之反省。每個學科都會發展出一些思考方式，以及用以確定其素材及確證其陳述的程序［7］。研究方法從來不是哪個學科所專有的，而是一種思考角度、分析工具，但方法論在一定程度上成就了一種范式，繼而反映了一個學科的獨立性。就法學研究方法而言，當今西方法學世界，盡管流派紛呈，但真正能主導法學者的，仍然是自然法學方法、社會法學方法、實證法學方法［8］，國際刑法的研究也未能另辟蹊徑。（1）從三種進路出發的國際刑法研究自然法學方法，以國際刑法文本或裁判實踐之外的倫理準則、理性原則為價值標尺，評價現有的規范之優劣，指明其發展趨向。這是一種應然的、超驗主義的方法，一種價值形態的研究，表達著法律的合法與非法問題，體現著國際刑法的價值之維。這種方法在國際刑法的研究中多見于對某一國際犯罪的研究。例如研究跨國有組織犯罪的國際刑法規制，在分析現狀之后都會提出相應的立法、司法、執法建議。社會學方法，注重把國際刑法放到社會的整體語境下進行分析和解讀，關注國際刑法對國際社會的調整與效果問題，是一種對事實狀態的研究，是國際刑法研究的事實之維。值得注意的是，使得社會學方法垂范久遠的實證研究，強調“技術中立”，即運用量化分析與統計歸納研究法律運行的實然情況，發現其客觀規律。經過我們的查找分析，國際刑法的社會學方法研究可謂為數寥寥，鮮見于對國際刑事司法機構運行情況的研究，或是在分析某一國際刑事法律規范在實踐中的適用狀況（一般是弊端分析）中有所涉及，但都是零星的。而作為社會學方法之精華的實證研究在國際刑法的研究中卻是未有所見，這種方法主要存在于犯罪學有關國際犯罪研究的著作中。實證法方法①，從國際刑法的文本或裁判實踐出發分析問題，即以法律規范、司法判決等法律文件為基礎，或以國際刑事司法機構的實踐為基礎，“分析法律術語、探究法律命題在邏輯上的相互關系”［9］，并在此基礎上比較或推演出基本取向或原則，多表現為概念分析與類型建構，是實然的、經驗主義的方法，一種規范形式的研究，因此可以把它視為國際刑法研究中的技術之維。可以說，實證法方法是整個法學研究的主流方法，尤其體現在國內刑法學中的規范刑法學研究（也稱法教義學研究）中，陳興良教授將這種研究形象地描述為“戴著腳鐐跳舞”［10］。同樣，國際法的研究也是以實證為主的①。作為“由刑法學、刑事訴訟法學、國際公法學交叉、融合后發展形成的”［11］學科，國際刑法學受到國內刑法學和國際法學兩種范式的影響較大②，且囿于國際刑法研究尚處于起步階段，規范性梳理程度不高，因此，國際刑法的研究普遍依賴于以文本和裁判實踐為基礎的闡釋及邏輯分析。國際刑法所有介紹性的、描述性的論文著作，有關規約公約的評釋等都采用的是實證法方法，而這些也是國際刑法相關研究的主體。當然這三種方法并非截然對立、水火不容的，法律是種復雜現象，將價值因素、事實因素和形式因素彼此孤立起來的企圖是不現實的。國際刑法的研究也并非單純地使用某一種思路方法，兩種或三種方法相互補充、結合使用的也并非沒有，只是未成主流。（2）以司法實踐為基礎的實證分析以實證分析為主要進路的國際刑法研究方法并非沒有其獨特性，可以說沒有哪個學科的研究像國際刑法這樣依賴于審判實踐的實證分析，這與國際刑法發展的實踐導向密不可分。從國際刑法發展的歷史脈絡來看，國際刑法真正開始系統地演進是隨著國際刑事司法的興起而展開的，而國際刑事司法則是在“二戰”后紐倫堡審判與東京審判中才初現端倪，由于兩大國際法庭審判的是軍事戰犯，國際刑法研究尚寄居在人道法領域中。伴隨著國際犯罪的大量出現，國際上有關懲處和防止各種國際犯罪的公約訂立，國際刑法開始日益豐富。從20世紀90年代前南斯拉夫國際刑事法庭及盧旺達國際刑事法庭對違反國際人道和大規模屠殺平民的行為進行審判，到國際刑事法院的建立與運行，國際刑法也漸臻成熟。這個過程中國際刑法的每一次大的發展都是受歷史事件的影響，學術研究并非完全沒有助益但也聊勝于無，換言之，國際刑法是基于國際刑事司法機構的實踐才得以發展，并非學術推進的結果［6］2。由于實踐的強大推動力，國際刑法的研究不可避免需要采取一種經驗性的實證法方法，分析各個國際刑事司法機構的文本和司法實踐。但由于文本的規定過于抽象，司法實踐起到了法律解釋的功能，尤其是司法裁判所闡釋的法律原則和規則還是具有法律效力的淵源③，這意味著不管是法官裁判還是國際刑法的研究，都需要側重于司法實踐的研究。

三、國際刑法學研究范式的反思

通過前文的論述可知，國際刑法學已經建立了自己的研究范式，只是過于稚嫩，需要運用范式理論的成熟經驗，從以下幾方面加強研究，以幫助其走向真正成熟。1．增強價值關懷價值是一個學科的理想與信仰，是思想統領、評價標桿和方向指引，是學科的內在氣質之所在。因此，不論是在點上對法律進行規范研究，還是就面上對學科加以系統考量，都不應越過對價值的探尋。我國學者關于國際刑法學價值的探討雖不能說是付諸闕如，但也是小心翼翼、進展緩慢的。價值論探尋以人權與國際刑法為突破口，開風氣之先，富有深意④。但這樣思考卻未能再次展開，僅僅限于人權這一隅。值得慶幸的是，近來有學者開始從國際刑法哲學入手，彌補價值探討的空缺［12］，但也未能形成百花齊放之態。而國際刑法研究者價值論自覺意識的匱乏，已實際阻礙了國際刑法研究的展開。一方面，宏觀價值研究的缺失，一定程度上使得國際刑法研究逐漸迷失在浩繁的事實與規范之中，失去根基，開始六神無主，四處游蕩。又由于缺乏價值牽引，國際刑法學的體系構建存在邏輯混亂、功能割裂，缺乏連貫性。另一方面，每一部分微觀價值研究的匱乏，使得研究者理論挖掘只能浮于表面，且難以從價值入手發展理論，就更別提為現實的完善提供合理建議。因此，不厘清國際刑法的價值，就會有更多的問題紛至沓來。實際上，對價值的思考并不是讓研究者于此糾纏，陷入價值泥潭，價值論的思索并非燙手山芋，也從來不是基礎性研究的羈絆，研究者不僅沒有回避價值問題的余地也沒有繞道而行的必要。只有撥開價值這層濃霧，國際刑法才有可能疾趨前行。首先，價值的探討應該融貫于整個國際刑法研究中，在整個國際刑法的發展歷史中去尋求價值，宏觀地把握國際刑法學的價值；在文本的字里行間中去分析，在個案中去探尋隱含在裁判中那些正義思想與目的考量，不放過微觀的價值目標設定。其次，價值的探討必須作為思考問題的前提，在進行文本解釋、裁判分析、理論建構、實踐指引之前必須要立定價值基點。最后，國際刑法的研究還應在價值比較中尋找自身獨特的價值設定。國際刑法與國際人權法、國際人道法是何關系，如何區分，其價值追求有何不同，這些都是國際刑法的研究者需要予以關注的問題。總之，多一些價值關懷并堅定價值信念，國際刑法的研究才不會顧此失彼、誤入歧途。2．主動瞄向實踐如馬克思所言：“全部社會生活在本質上是實踐的。”實踐是法律發展的源動力，即“想要有一個新制度新規則成功，非先從造成一個新的事實著手不可”［13］。這點在國際刑法學發展上表現得更為透徹。由于國際刑法發展的獨特性，我國的國際刑法研究相比其他學科而言，更加重視對實踐的研究，但與國外相比我國學者對實踐的研究還是過于狹隘。一方面，我國國際刑法的研究仍處于自說自話階段，對國際刑法學最新動態關注不夠。又由于資料收集途徑狹窄，歷時性材料匱乏，導致研究滯后。另一方面，學者整體的實踐意識淡薄，大多數學者僅僅局限于對實踐的簡單描述（這種描述往往是片斷化的），疏于對實踐意義的深入挖掘，空洞說教的多，基于自身的分析對實踐的發展給出獨到見解的少。我國國際刑法研究的實踐疏離對于學術的長期發展而言可謂是致命的。作為一門實踐學科的國際刑法，只有真正把握住實踐才能在更廣闊的天地翱翔。當前，國際刑法研究的首要任務就是關注實踐前沿并持續跟進。對實踐前沿的動態把握不是趕時髦、追時尚，跟風附議，而是需要研究者思維發散，眼光犀利。事實上，實踐中有很多問題等著我們去發現，比如全球范圍的信息盜取是否屬于國際犯罪，國際刑事法院從法律上是否能夠介入巴以沖突等問題都有待學者們進一步論證。不僅如此，學者還需要對一些實踐問題進行長期跟蹤，像國際刑事法院的案件從提交刑事受理案件到案件審結歷時數年，這樣要求研究者不能圖一時新鮮，而后就不了了之。此外，國際刑法的研究應當盡量避免實踐截取的片段化，不能就事論事，需要在一個整體的大環境下去考量。最關鍵的一點，國際刑法的研究需要跨越理論與實踐的鴻溝。就像有學者曾批評的那樣：“社會科學研究的‘供應者’提供的產品與社會科學研究成果潛在‘使用者’的需求之間，長期以來一直存在一條鴻溝。”［14］因此，國際刑法的研究不能成為置復雜紛亂的日常問題于不顧的孤芳自賞，不僅要從事實中抽出問題，還要回到實踐，到實踐中去錘煉思想，在社會場域中去考量理論設計是否可行。這就要求研究者能夠帶著本國立場去思考問題，為決策者提供理論支持，同時要“保持理論的批判狀態，以指導實踐的提升和發展”［15］。總之，實踐不僅是整個國際刑法學思考的起點也是其思考的終點，我國國際刑法研究只有向著實踐邁進，才能真正擺脫枷鎖，大步前行。3．提升方法自覺法學研究方法的局限與不足被稱之為“法律幼稚病”，致使整個法學研究處于疲軟狀態，國際刑法研究也未能擺脫在此窠臼中掙扎的宿命。如上文所述，國際刑法的研究以實證法進路為主，零星有自然法進路的和社會實證研究的，多進行規范解釋、裁判分析、理論闡釋，這種規范維度的研究也往往是表層的、零散的與粗線條的，與國際刑法本身的實踐性格格不入。“工欲善其事，必先利其器”，國際刑法研究要想不落俗套并非不能，完全可以利用其交叉學科的性質大做文章，做到多維選擇、多管齊下、多向對比、多條道路。具體體現在以下方面：第一，多維選擇，即方法多元、視角多重。法律的研究從來都不只是規范分析一種套路，法經濟學分析、社會實證分析、后現代解構分析、系譜學方法都大有用武之地。從另一方面來看，多維選擇還意味著可以進行立法性思考與司法性思考、問題性思考與體系性思考、類型性思考與個別性思考［16］。對于一個多學科融合的國際刑法學而言，體系性思考尤為重要。許多學者批評國際刑法學體系聯系不緊密，那我們完全可以對國際刑法學各部分，以功能為引導進行兩兩分析，再逐漸統合。第二，多管齊下，即多方法同時使用。方法只是實現目的的工具而已，多方法也意味著多視角全方位的觀察。如批判現實主義，即以現實為基礎、以批判的視角為杠桿，撬動現實的變革與完善［17］。批判現實主義并非新方法，而是將三種主流的法學研究方法相互結合來進行研究。這種方法雖不算新奇，卻頗為實用。第三，多向對比，即歷史的對比、理論體系的對比、淵源學科的對比等。歷史的對比，使“古為今用”更加準確；理論體系的對比，廓清國際刑法的概念與理論；淵源學科的對比，顯示國際刑法的獨特品質。可以說比較的方法是國際刑法基本屬性對研究所提出的要求。第四，多條道路，這里借用了陳瑞華教授提出的“第三條道路的法學研究”，即從經驗到理論的法學研究［18］。國際刑法學的研究不能只進行籠統的、淺表的研究，學者需要形成將具體問題抽象化、框架化的理論自覺。4．形成學術聚力范式與“科學共同體”相伴而生，我國國際刑法研究的學術共同體伴隨國際刑法的發展而初具規模。但相較于一些成熟范式的學術共同體而言，我國國際刑法的學術共同體可謂是處境尷尬。不僅內部矛盾重重，且在外在的學術壓力下呈現萎縮之勢。從內部來看，組成國際刑法研究隊伍的國際法學者、刑法學者及少部分刑事訴訟法學者對一些基礎性問題尚未達成共識。來自不同學科的學者深陷前學科的知識話語結構中難以自拔，常常將國際刑法的知識削足適履地塞進淵源學科的范疇中去研究，鮮有融合的、系統的研究。從外部來看，外界對國際刑法放之任之、不冷不熱，致使一些學者迫于壓力放棄研究。長此以往，只能造成國際刑法研究的集體潰敗。國際刑法的發展歷程就是一個“求同”的過程，雖然每一個“異”都是國際刑法研究的推進器，但其目的都是為了“求同”。在這個共同目的的指引下，每個研究者都應當做好自己，豐富相關學科的知識，擺脫思維惰性與路徑依賴。加強學術對話與交流，避免各循其道，自說自話，真正平衡學科派系的力量達至融合。只有國際刑法內部形成合力，才能以一個鮮明的形象爭取外界的認可。同時，當前國際刑法學者應當注意國際刑法研究后續人才的儲備，通過研究生體制為國際刑法學科培養優秀的后備力量。總之，只有研究隊伍發展壯大了，國際刑法的研究才能欣欣向榮。

作者:李海瀅 劉潔 單位:吉林大學 重慶中欽律師事務所

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篇13

所謂被害人承諾，又稱權利人承諾或者被害人同意，是指作為法益主體的被害人同意他人侵犯自己法益的情況。在以私法聞名的古羅馬，法學家烏爾比安的《學說匯纂》第 47 卷中，有這么一句話：“以被害人的意志所產生的，不是不法的”。 這是關于被害人承諾概念的最早論述。后演變為“經承諾的行為不違法”的法諺。目前在德國、法國、意大利、日本等國的刑法理論中均有論述，只是觀點不盡一致。隨著社會生產力的發展，市場成為了配置有限社會資源的主要方式，對個人主體地位的尊重和保護是市場經濟健康有序發展的重要保證，因此，人的價值和對人的追求自我發展的權利的保護越來越成為人們的共識。法律上，各國憲法都把對行使自由人格權利的保護納入到法律規定中，被害人承諾理論也因其尊重人格自由而得到了重視。

二、被害人承諾在德、日的發展狀況

德國與日本作為歐陸法系的主要代表國家，其刑法理論中，對被害人承諾的相關問題皆有所論述。

（一）立法現狀

在德國刑法中，被害人承諾在法理上一般被視為超法規的違法性阻卻事由。麥茲格認為，被害人承諾之所以能夠阻卻違法，是因為被害人主動放棄了對自己有權處分法益的刑法保護權，把被侵害性變成了主動允許性，加害行為在得到國家的明確承認或者默示許可后，即具有了正當性；如果承諾符合刑法的目的就成立阻卻違法性事由，否則加害行為人就要承擔相應的刑事責任。德國刑法第226條規定，“被害人同意之傷害行為不處罰，但以行為不違背良好風俗為限”。

在日本刑法中，并沒有直接規定被害人承諾作為違法性阻卻事由。對于被害人承諾能否成為獨立的正當化事由，西元春夫教授認為：“被害人的承諾，在刑法上雖沒有規定，但在一定限度內排除認定行為的違法性”。 從日本刑法典分則的規定看，被害人承諾主要包括以下幾種情況：第一，對犯罪的成立與否沒有影響。如刑法第176條后段的強制猥褻罪和第177條后段的罪中，不滿13周歲的被害人的承諾對可罰的違法性沒有影響。第二，被害人的承諾只不過是刑罰的減輕事由。如刑法第202條的同意殺人罪。第三，同時阻卻行為違法性和構成要件符合性。如刑法130條中的侵入住宅罪中居住者的承諾和第235條的盜竊罪中財物的所有者的承諾。

（二）德、日被害人承諾理論的比較

日本刑法與德國刑法同為大陸法系的代表，兩者之前的關系可謂是源遠流長。首先，日本刑法學受德國刑法學影響較大，日本后期制定的新刑法就是以德國刑法為藍本。其中受影響最大的就是犯罪論的構成體系，這就為日本刑法學的發展奠定了基礎。接下來，隨著日本刑法學的發展，以及重要的歷史因素，在二戰以后，兩個國家的刑法學發展理念發生了不同的變化。經歷二戰后，德國的目標是社會的法治國家思想，而日本則指向基本的人權思想。所以兩個國家在刑法學理論上產生了許多的不同：

第一，在犯罪論中，關于違法性的認識，德國強調考慮人的主觀要素，將行為的無價值、結果的無價值作為問題。但是日本卻盡可能地減少以行為人的主觀方面作為判斷基礎，而是將客觀結果的意義作為違法性考察的根據。第二，關于是否在構成要件符合性的問題上考慮規范性要素。德國主張將認定對于法益的侵害作為規范性要素考慮；而日本則認為刑事立法不可能包括全部的規范性要素，所以日本學者比較主張盡可能地使用記述的要素。第三，德國刑法中經常出現將道德內容作為構成要件的條文，因為德國是以建設法治社會為理念，但是日本學者大多卻不能認同。

三、被害人承諾在刑法中的體系地位及正當化依據

被害人承諾理論在刑法中具體的體系地位決定了其理論的本質及性質，因此在研究此理論時必須先理清這一根本性問題。由于德國與日本刑法理論的諸多不同，導致在被害人承諾問題的發展上，兩個國家也存在著差異。其根本性的差異在于行為無價值論與結果無價值理論的立場。首先，在德國，刑法學者將行為作為犯罪的本體來考慮，關于違法性的考察也是圍繞行為來進行的，盡可能地考慮人的主觀方面的因素。 而日本學者對此的發展是朝著結果無價值論的方向進行的。其次，就是被害人承諾違法性阻卻的依據不同，德國學者主要主張法律行為說、利益放棄說、利益欠缺說、放棄刑法保護說以及利益衡量說。日本刑法學理論的發展確實是站在大部分德國的刑法學說上的，但是日本因其主張結果無價值，在對被害人承諾阻卻的依據上則更為精簡。在被害人承諾犯罪構成的地位上，雖然存在許多爭執，但德國、日本的通說則是認為應該是阻卻違法性，在德國還存在著既包括阻卻違法性又包括阻卻構成要件符合性的觀點，目前在理論界還存在著一種很有影響力的觀點，即阻卻構成要件符合性。

（一）被害人承諾理論的體系地位

對于被害人承諾在刑法中的定位理論界主要有三種觀點，一是通說認為的阻卻違法性，二是認為阻卻構成要件符合性，三是認為被害人承諾既包含阻卻違法性的承諾，又包含阻卻構成要件的承諾，即“合意”與“同意”的二分說。

1、阻卻違法性

此種觀點是德國與日本的通說，認為被害人承諾是作為阻卻違法性的事由，即行為雖然符合犯罪的構成要件，但是因為存在有效的被害人承諾，從而行為不符合違法性，不成立犯罪。日本學者西原春夫指出：法的任務在于保護優越的利益，然而，這種保護必須只是指向值得保護的利益，如果享有利益的人放棄法的保護，這種放棄對他人或公共利益不發生什么影響時，法己經沒有保護它的必要，侵害沒有受法保護必要的利益，從而從法的秩序立場看不能認為違法，作為放棄受法保護成為問題的是被害人的承諾，親自侵害自身利益的行為（自損行為），只要同時不侵害他人或者公共的利益，當然不成為犯罪，同樣地，侵害他人的利益的場合，被害人對此給予承諾時，也有可能不構成犯罪。即被害人的承諾，在刑法上雖然沒有規定，但在一定限度內排除認定行為的違法性，能夠列為一種超法規的正當事由。

2、“合意”與“同意”二分說

1953年德國學者Geerds再起博士論文中明確提出被害人承諾應包括阻卻構成要件符合性的承諾和阻卻違法性的承諾。他將前者稱為“合意”，后者稱為“同意”。在Geerds看來，合意阻卻構成要件符合性。這又包括兩種情況：一是對某些犯罪，法律明文規定被害人承諾阻卻構成要件符合性。例如德國刑法第237條規定的違反被誘人意思之誘拐罪。二是某些犯罪雖然法律沒有明文規定，但從構成要件的是指內涵看，得到被害人承諾的行為不符合構成要件。例如，婦女同意與男子發生性關系，就排除罪的構成要件。同意阻卻違法性，但不能排除構成要件符合性。例如在損壞財產的情況下，所有權人的同意不能改變構成要件上財務損毀的事實。

這一理論在過去的幾十年中，在德日等大陸法系國家和地區幾乎占據了通說的地位。自20世紀70年代后，德國刑法學者對Geerds的觀點提出了尖銳的批評，而發展出認為被害人承諾都屬于構成要件符合性阻卻事由的學說。在日本，學者們從名稱到法律效果都沒有接受Geerds的觀點。

3、阻卻構成要件符合性

此學說認為，所有被害人承諾都屬于構成要件符合性阻卻事由，即是指存在有效的被害人承諾的情況下，犯罪的構成要件就不能成立。例如罪、非法侵入住宅罪，只要存在有效的被害人的承諾就不成立上述等罪。被害人的意志是構成要件的重要因素，對行為人行為性質的確定有重要意義，其重點主要在于對于行為人的侵害法益的行為，被害人是否作出了承諾。存在承諾時，行為就是符合社會正當性的行為，不具有刑法評價的意義。在具體的刑法規定中，一是法律明文規定某些犯罪以違背被害人的意思為構成要件，如罪。二是法律默認某些犯罪的成立以違反被害人意志為構成要件，如非法侵入住宅罪。如果行為人的行為得到被害人的承諾，則行為人的行為因沒有違背被害人的意志，不具有犯罪構成要件該當性，從而阻卻犯罪的成立。不具有構成要件該當性的行為不具有形式的違法性，當然就不具有實質的違法性。

20世紀70年代德國刑法學界開始流行這一觀點。大多數學者認為應在構成要件論中解決被害人承諾問題。無論哪種構成要件和犯罪類型，只要具有有效的被害人承諾，就都具有排除構成要件符合性的效果，而不涉及違法性問題。因為刑法保護個人可以支配的法益，目的并不在于保護行為對象的安全，而在于保護對法益的支配權不受侵害。如果某一侵害行為并未妨礙法益主體的自由處分權，就談不上對法益的侵害。因此，應當把基于被害人承諾的行為統一認定為是阻卻構成要件的行為。

（二）被害人承諾的正當化依據

關于被害人承諾的正當化依據，即被害人承諾的本質，刑法理論界一直存在爭議。在德國，主要有法律行為說、利益放棄說、法的保護放棄說、法益衡量說。日本學者對此的觀點主要有法益放棄說、社會相當說、利益衡量說。

法律行為說是20世紀初學者們提出的觀點，特別為德國學者澤特勒曼所倡導。此學說認為，被害人的承諾實際上是給行為人實施一定侵害行為的權利，在這個意義上，它是一種法律行為。具有被害人的承諾，就意味著被害人給予了行為人實施一定侵害行為的權利，既然行使權利沒有違法可言，那么，根據被害人承諾進行的行為就是一種正當行為。該說不當之處在于完全用民法的原理來確定被害人承諾的有效條件，忽略了刑法與民法的不同目的，使得被害人承諾失去了刑法獨立評價的價值。目前幾乎已無人贊同這一學說。

利益放棄說認為，承諾被看作是由法益享有人放棄利益。所以，從法秩序的角度看，被害人承諾只是法益所有人在法秩序允許的權利自治范圍內進行的一種處分，具有阻卻違法的性質。這一觀點在解釋一般情況下被害人承諾的正當化依據時有著相當的說明力，但是，它不能回答為何承諾殺人的行為不被允許以及為什么可以免除國家的保護法益的任務等。德國學者麥茲格、李斯特、日本學者盯野朔等持此觀點。

保護放棄說認為，法益主體委托法律保護自己的利益，具有被害人的承諾就表明法益主體通過放棄其利益來放棄刑法的保護。被害人放棄自己的利益，作出對侵害行為的承諾，說明其愿意放棄法律對自己權益的保護。該說的不足是沒能說明個人承諾的限度，沒有說明在何種范圍內個人的承諾是值得法律肯定的，以及個人放棄法律保護與法律強行保護的界線何在。德國的判例和主流理論持這樣的觀點，德國學者威爾策爾、格爾茨以及日本學者西原春夫、奈良俊夫等人持此觀點。

法益衡量說認為，被害人放棄自己的利益是其行使人格自由權利的表現，法益主體行使自己的人格自由權利的行為如被害人承諾，本身是一種最高的利益。該說主張的利益衡量實際上是在權利人實現自己個人自由的利益與法益損害兩者之間進行的內部衡量。有學者提出疑問，因為法益主體對法益處分的個人自由，不是獨立于法益之外的東西，而恰好是法益本身的構成要素，不可能在法益侵害與由法益處分所實現的個人自由分開進行比較衡量。德國學者諾爾、埃塞爾主張這一觀點。

四、中國的被害人承諾理論

（一）立法現狀

由于歷史原因，我國實行一國兩制的體制，實際上存在四部刑法，涉及兩大法系，由于刑事立法方面的差異，四部刑法對被害人承諾的規定也不盡相同。大陸刑法中，僅僅規定了正當防衛和緊急避險兩種正當化事由，被害人承諾的相關規定，只是作為超法規的違法性阻卻事由來看待的。港澳臺地區中，香港隸屬英美法系，在被害人承諾符合一定條件的情況下，將之視為合法的辯護事由；澳門在刑法典中對被害人承諾的概念、構成要件和推定承諾都做出了明確的規定；臺灣地區，被害人承諾同大陸地區一樣，也是作為超法規的違法性阻卻事由處理的。

筆者認為，諸如被害人承諾的這種正當化事由可以看作既獨立于犯罪構成要件，又屬于整個犯罪構成體系有機部分的特殊關系，我國刑法對正當化事由的論述，安排在構成要件之后，即行為在形式上符合構成要件時，可推定成立犯罪，但在進入刑罰裁量階段之前，要評價行為人的有責性，此時正當化事由就可能最終阻卻犯罪的成立。總之，在現階段，無論是刑法理論界還是司法實務部門都不可能對傳統的犯罪構成體系作大的調整。這樣的背景下，以四大要件作為犯罪構成體系的第一個層次，進行行為的刑事違法性判斷，再將諸如正當防衛、緊急避險、被害人承諾等正當化事由作為我國犯罪構成體系的第二層次，進行行為的實質違法性判斷。這樣，將正當化事由單獨列出， 放在犯罪構成要件之后進行論述，既強調了正當化事由的重要價值意義，同時也保持了犯罪構成體系的整體協調性，這種布置相比較而言是比較可取的。當然，應借鑒國外的成熟理論和實踐經驗，兼顧本國具體情況，不斷進行完善。由此得出，我國刑法體系下的被害人承諾，應以正當化事由為定位。保持現在的正當化事由的總體地位，將被害人承諾問題納入其中。

（二）對中國被害人承諾理論的反思

對于大陸而言，被害人承諾理論基本是舶來品，由國外引進到中國， 學者們雖然在理論上對其進行闡述，但是在司法實踐中， 由于我國刑罰觀念的差異， 行為人在得到被害人承諾的情況下并不能免除或從輕處罰。西方刑法理論建立在西方個人本位價值觀念基礎上，個人本位價值觀要求通過法律保障公民個人自由和權利，限制政府權力。其刑法目的是為了人們自由，刑罰權通過刑法不得已而不斷讓位于個人自由，這里個人自由包括了被害人的自由，即被害人對于侵害自己利益的行為有權決定是否要求刑法來保護的自由。如果被害人同意行為人侵害自己所享有的利益，表明被害人選擇不用刑法來保護自己，那么刑法就應該尊重被害人個人自由。相對于西方個人本位價值觀，我國刑法理論的基礎是國家本位價值觀。所謂國家本位價值觀，是指刑法的首要目的是維護國家的法律秩序，國家權力在社會事務中處于主導地位，國家權力受到的束縛很少。在此背景下，我國刑法目的是為了維護國家統治秩序，而較少注重被害人的意志。對此，筆者認為對于被害人承諾，法律應當尊重權利人處分自身權利的自由，但同時，在轉型期的中國為了社會秩序的和諧穩定，這種自由應當有一定的限制。對于大多數權利，如財產權、性自由權等權利，法律應當尊重權利人的自由行使，為了社會的和諧穩定，也為了大多數人的權益，諸如生命權等至關重要的權利還需要法律的絕對保護，不能允許隨意的處分，以防止有些不法分子利用此法律規定侵害權利人的合法權益。

參考文獻：

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