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專題十五拍賣與變賣

一、概述

拍賣與變賣是執(zhí)行程序中處置財產(chǎn)的兩種主要方式。我國執(zhí)行程序中堅持拍賣優(yōu)先原則，且一直采取委托拍賣的方式。2012年民事訴訟法修改，將第247條原條文中的“人民法院可以按照規(guī)定交有關單位拍賣”修改為“人民法院應當拍賣”，變“委托拍賣單軌制”為“自行拍賣與委托拍賣雙軌制”?！睹裨V解釋》第488條對此予以進一步明確。由于實踐中拍賣制度會出現(xiàn)“失靈”，所以評估價格的意義重大。為了解決實踐中評估資料及數(shù)據(jù)難以獲得的問題，《民訴解釋》第489條規(guī)定了人民法院可以強行檢查或勘驗，以獲得評估資料。此外，《民訴解釋》第490條還就變賣問題做了規(guī)定。

二、對《民訴解釋》第488條的理解

民訴解釋》第488條規(guī)定：依照民事訴訟法第二百四十七條規(guī)定，人民法院在執(zhí)行中需要拍賣被執(zhí)行人財產(chǎn)的，可以由人民法院自行組織拍賣，也可以交由具備相應資質(zhì)的拍賣機構拍賣。

交拍賣機構拍賣的，人民法院應當對拍賣活動進行監(jiān)督。

理解該條文，應注意如下問題：

1司法拍賣的基本問題

及時，任意拍賣與強制拍賣(司法拍賣)。任意拍賣，是公民或者法人基于自由意志，將特定的物品或者財產(chǎn)權利轉讓給較高應價者的行為。任意拍賣一般委托拍賣機構進行。而強制拍賣是有權機關基于國家的強制力對特定當事人的財產(chǎn)實施的拍賣。司法拍賣是一種強制拍賣，是指法院作為執(zhí)行機關，就查封的執(zhí)行標的物按照拍賣的方式出賣給較高應價者，以取得價金的執(zhí)行措施。范向陽、范欣珂：“試論強制拍賣無效”，載《人民司法 應用》2009年第7期。 從法院的角度講，一般習慣上所稱的強制拍賣，就是發(fā)生在司法程序中的司法拍賣。任意拍賣作為一種特殊的買賣方式，要受到合同法與拍賣法的調(diào)整。而司法拍賣則不同。作為執(zhí)行程序中財產(chǎn)變價的一種方式，司法拍賣制度的目的在于借助公開競價的方式較大化實現(xiàn)執(zhí)行財產(chǎn)的價值，以維護各方當事人的權利。司法拍賣同時追求兩個目標，一是盡快將財產(chǎn)變價，以實現(xiàn)生效法律文書確定的債權;二是實現(xiàn)拍賣財產(chǎn)價值的較大化。這兩個目標需要兼顧，從強制執(zhí)行程序的目的出發(fā)，及時個目標更為重要。正是基于司法拍賣的這種特殊性，其原則上不受拍賣法的調(diào)整，而是要遵守專門調(diào)整司法拍賣的法律規(guī)范，目前主要是較高人民法院制定的專門司法解釋。當然，司法拍賣也應適用普通拍賣的一般原則，對尚無司法解釋專門規(guī)定的一些司法拍賣事項和問題，在不違背司法拍賣目的的情況下，仍可參照適用普通拍賣的具體規(guī)則。

第二，司法拍賣的性質(zhì)與主體。關于司法拍賣的性質(zhì)，理論上一直存在“私法說”與“公法說”的爭議，隨著時間的推移，“公法說”日漸成為主流觀點。我國司法界一直堅持“公法說”的觀點，主要理由如下：及時，強制執(zhí)行的公法性;第二，拍賣主體的特定性;第三，處分標的物的非合意性;第四，拍賣法律關系中權利義務的不對等性;第五，拍賣程序的高度安定性。范向陽、范欣珂：“試論強制拍賣無效”，載《人民司法 應用》2009年第7期。

司法拍賣的公法性質(zhì)決定了人民法院是司法拍賣的啟動者與主導者。這在法院自行拍賣的情況下容易理解，在委托拍賣時，專業(yè)拍賣機構也只是接受人民法院的委托，憑借其專業(yè)性，實施拍賣的事務性工作。人民法院才是決定拍賣進程、監(jiān)督拍賣活動并承擔司法拍賣責任的真正主體。

2司法拍賣制度的演變

我國的司法拍賣制度是一個逐漸完善的過程。1982年民事訴訟法只是規(guī)定要將查封財產(chǎn)“交有關單位收購、變賣”;1991年民事訴訟法規(guī)定了“人民法院可以按照規(guī)定交有關單位拍賣或者變賣被查封、扣押的財產(chǎn)”，同時規(guī)定了拍賣與變賣兩種財產(chǎn)變價方式;1998年《執(zhí)行規(guī)定》首次確立了拍賣優(yōu)先原則，規(guī)定人民法院變價查封財產(chǎn)，應當委托拍賣機構進行拍賣，不宜拍賣的才能采用變賣方式變價。2004年較高人民法院《拍賣變賣司法解釋》(法釋(2004)16號)在堅持拍賣優(yōu)先原則的基礎上，將司法拍賣制度進一步完善。

需要注意的是，我國在建立完善司法拍賣制度的過程中，一直堅持委托拍賣機構實施具體拍賣行為的原則，這與其他國家的做法迥然不同。2012年民事訴訟法對此予以改變，該法第247條規(guī)定了“人民法院應當拍賣被查封、扣押的財產(chǎn)”，不再強調(diào)司法拍賣中的委托實施問題。該條文的修改對于司法拍賣制度意義重大。有人認為，此處幾個字的變化其實完成了一場“悄悄地革命”，實現(xiàn)了司法拍賣向其本身性質(zhì)的回歸。

3條文的主要內(nèi)容

本條文是民事訴訟法第247條內(nèi)容的具體化，明確規(guī)定了人民法院可以自行組織拍賣，也可以交由具備相應資質(zhì)的拍賣機構拍賣。明確法院可以自行拍賣的理由在于：及時，通過人民法院自行組織拍賣，可以有效減少拍賣成本，減輕被執(zhí)行人的負擔。第二，一般來說，司法機關的性，能夠更好的保障司法拍賣的公開公平性，達到公開競價、較大化實現(xiàn)拍賣財產(chǎn)價值的目的。第三，這是司法拍賣性質(zhì)的應有之義，也符合各國司法拍賣的慣常做法。不過，如何吸取過去的教訓，通過制度及機制的合理設計與創(chuàng)新，防止權力尋租，也是新制度下人民法院必須解決的問題。

本條文第2款規(guī)定，交拍賣機構拍賣的，人民法院應對拍賣機構和拍賣過程進行監(jiān)督。這一點在《拍賣變賣司法解釋》第3條中已有規(guī)定，在此進一步強調(diào)。該規(guī)定堅持了司法拍賣的公法性質(zhì)，明確了在司法拍賣過程中人民法院的主導地位，現(xiàn)在對此應該不存在爭議。但是在司法拍賣制度設立之初，曾存在關于人民法院與拍賣機構關系的錯誤理解。有的法院與拍賣機構簽訂委托拍賣協(xié)議;有的法院受理拍賣機構起訴人民法院違反委托拍賣協(xié)議的案件。這些做法實際上將司法委托拍賣理解成了私法意義上的拍賣。

4實踐中應注意的問題

執(zhí)行實踐中應當注意以下幾點：及時，人民法院要積極穩(wěn)妥地推進自行組織的司法拍賣實踐，既要貫徹立法精神，降低被執(zhí)行人成本，也要防止不負責任甚至違法行為的發(fā)生。第二，在網(wǎng)絡信息技術的背景下，應積極開展網(wǎng)絡司法拍賣。第三，注意切實履行財產(chǎn)狀況調(diào)查、委托拍賣監(jiān)督等職責，確保實現(xiàn)制度目的，切實保護當事人權利。第四，要保障相關當事人的救濟權利。

三、對《民訴解釋》第489條的理解

民訴解釋》第489條規(guī)定：拍賣評估需要對現(xiàn)場進行檢查、勘驗的，人民法院應當責令被執(zhí)行人、協(xié)助義務人予以配合。被執(zhí)行人、協(xié)助義務人不予配合的，人民法院可以強制進行。

理解該條文，應注意如下問題：

1評估程序?qū)τ谒痉ㄅ馁u的意義

評估程序指的是人民法院委托具備相應資質(zhì)的專業(yè)機構對于待拍賣財產(chǎn)進行價格估算的過程。評估價格對于確定拍賣底價乃至整個司法拍賣程序都具有重要參考意義。

應該從兩個方面理解評估在拍賣程序中的意義。及時，從理論上講，如果拍賣程序足夠公開，能夠吸引到所有對拍賣財產(chǎn)感興趣者參與拍賣程序，則財產(chǎn)會賣給出價較高者。如此，就達到了司法拍賣制度通過公開競價機制，較大化實現(xiàn)拍賣財產(chǎn)價值的目的。在上述拍賣機制理想運行的狀態(tài)，評估制度是可有可無的。第二，現(xiàn)實中存在的諸多制約因素，決定了拍賣機制的理想運行狀態(tài)難以存在。比如拍賣公告公開范圍不足，司法拍賣市場壟斷等情況都會導致拍賣機制失靈。正是現(xiàn)實制約因素的存在，凸顯了評估制度的價值。執(zhí)行實踐中需要評估程序、拍賣底價等配套制度來矯正市場的失靈，防止財產(chǎn)拍賣價格過低，避免司法拍賣制度的目的落空。

2我國司法解釋關于評估制度的規(guī)定

我國民事訴訟法沒有規(guī)定評估制度?！秷?zhí)行規(guī)定》確立了拍賣前應當評估的原則。該司法解釋第47條規(guī)定：“人民法院對拍賣、變賣被執(zhí)行人的財產(chǎn)，應當委托依法成立的資產(chǎn)評估機構進行價格評估。”2004年《拍賣變賣司法解釋》具體規(guī)定了評估的范圍及例外情形。該司法解釋第4條的第1、2款分別規(guī)定：“對擬拍賣的財產(chǎn)，人民法院應當委托具有相應資質(zhì)的評估機構進行價格評估。對于財產(chǎn)價值較低或者價格依照通常方法容易確定的，可以不進行評估。”“當事人雙方及其他執(zhí)行債權人申請不進行評估的，人民法院應當準許。”此后，較高人民法院2009年《關于人民法院委托評估、拍賣和變賣工作的若干規(guī)定》(法釋(2009)16號)、2011年《關于人民法院委托評估、拍賣工作的若干規(guī)定》(法釋(2011)21號)等司法解釋及規(guī)范性文件進一步完善了司法拍賣程序中的評估制度。

3實踐中的問題及條文目的

執(zhí)行實踐中，評估問題經(jīng)常引起當事人的不滿與申訴。導致這一現(xiàn)象的原因眾多。及時，拍賣機制在實踐中運行不暢波及評估問題。如上所述，如果拍賣機制能夠有效運行，評估程序的意義并不顯著。在拍賣機制不能有效運行、拍賣中問題難以認定的情況下，當事人的不滿就會轉向評估程序。第二，評估市場尚未成熟，評估機構良莠不齊，評估價格時常背離正常范圍。第三，司法解釋關于當事人救濟規(guī)定的過于簡單。眾多關于評估程序的司法解釋主要規(guī)范評估的基本程序與主體的分工制約，而關于當事人救濟的條文卻只有《拍賣變賣司法解釋》第6條。該條第1款規(guī)定，當事人或者利害關系人對于評估報告有異議的，可以在收到評估報告后十日內(nèi)向人民法院提出;第2款規(guī)定，“有證據(jù)證明評估機構、評估人員不具備相應的評估資質(zhì)或者評估程序嚴重違法的可以申請重新評估。司法實踐中，當事人對評估報告提出異議的，人民法院一般是讓評估機構予以說明，并將說明情況送達提出異議的當事人。除非當事人或者利害關系人能夠證明存在2004年關于拍賣變賣司法解釋第6條第2款規(guī)定的情形，才可以申請第二次評估程序。

除上述原因之外，消除上述原因需要付出多方面的努力，采取多種措施，但這不是本條的內(nèi)容。 引發(fā)當事人不滿評估程序還有一個重要原因，就是因為被執(zhí)行人或者其他相關主體不履行協(xié)助義務，導致無法獲得評估財產(chǎn)的詳細信息，進而造成評估無法進行，或者評估價格嚴重偏離。本條文的目的就是要解決該問題，通過規(guī)定執(zhí)行法院強行檢查勘驗的權力，來保障獲得評估必需的財產(chǎn)信息，解決因財產(chǎn)信息缺乏所導致的評估難題。

4條文的具體理解

及時，評估中強制檢查、勘驗的實體要件。評估中強制檢查、勘驗的實體要件是“需要對現(xiàn)場進行檢查、勘驗”。待評估的財產(chǎn)情況千差萬別，并不都需要進行現(xiàn)場檢查、勘驗。只有不進行現(xiàn)場檢查、勘驗就無法保障正確評估其價值的財產(chǎn)時才有本條適用的余地。至于應當進行現(xiàn)場檢查、勘驗的具體情形，則應根據(jù)財產(chǎn)的具體情況而定。

第二，評估中強制檢查、勘驗的程序要件。評估中強制檢查、勘驗的程序要件是“被執(zhí)行人、協(xié)助義務人不予配合”。如果通過說服教育，被執(zhí)行人、協(xié)助義務人予以配合的，也無需適用該程序。

第三，評估中強制檢查、勘驗的具體措施。該程序的目的是保障評估機構到達財產(chǎn)現(xiàn)場，了解財產(chǎn)情況，因此主要措施是強制開啟。強制開啟是《執(zhí)行規(guī)定》確立的制度。該司法解釋第31條規(guī)定，人民法院在搜查時，可以對可能存放隱匿的財物及有關證據(jù)材料的處所強制開啟。本條文設計之初，就是表述為“人民法院可以強制開啟”。討論過程中有意見認為，強制開啟的概念涵蓋面不夠大，且過于學術化，因此改成了現(xiàn)在的表述。

5與相關條文的關系

民事訴訟法第248條規(guī)定了搜查制度，并規(guī)定搜查令由院長簽發(fā)。由于強制檢查、勘驗制度的主要內(nèi)容是強制開啟，因此，實踐中需要參照適用搜查制度的規(guī)定，由院長簽發(fā)命令后進行。至于是簽發(fā)搜查令，還是規(guī)定一種新的令狀，則可以在實踐中繼續(xù)討論。在沒有新的令狀前，可以適用搜查令，但是應該同時規(guī)定，只能進行相應的財產(chǎn)檢查、勘驗工作，而不能搜查財產(chǎn)。

本條文的設計，參考了《拍賣變賣司法解釋》第4條第3款、《拍賣變賣司法解釋》第4條第3款規(guī)定：“對被執(zhí)行人的股權進行評估時，人民法院可以責令有關企業(yè)提供會計報表等資料;有關企業(yè)拒不提供的，可以強制提取”。 較高人民法院《關于人民法院委托評估、拍賣和變賣工作的若干規(guī)定》第12條《關于人民法院委托評估、拍賣和變賣工作的若干規(guī)定》第12條規(guī)定：“評估機構在工作中需要對現(xiàn)場進行勘驗的，人民法院應當提前通知審判、執(zhí)行人員和當事人到場，當事人不到場的，不影響勘驗的進行，但應當有見證人見證。評估機構勘驗現(xiàn)場，應當制作現(xiàn)場勘驗筆錄。

勘驗現(xiàn)場人員、當事人或見證人應當在勘驗筆錄上簽字或蓋章確認”。的規(guī)定。上述兩個條文也有助于我們對本條文的理解與適用。

6實踐中應當注意的問題

執(zhí)行實踐中應當注意以下幾點：及時，根據(jù)待評估財產(chǎn)的價值、復雜程度等因素綜合判斷是否有必要采取強制檢查、勘驗措施。第二，由于該措施嚴重影響到相關主體的權利，可能引發(fā)沖突，因此采取該措施前應當進行說服教育工作，說服教育不成的，應該在經(jīng)過院長的批準并制定預案后采取強制檢查、勘驗措施。

四、對《民訴解釋》第490條的理解

民訴解釋》第490條規(guī)定：人民法院在執(zhí)行中需要變賣被執(zhí)行人財產(chǎn)的，可以交有關單位變賣，也可以由人民法院直接變賣。

對變賣的財產(chǎn)，人民法院或者其工作人員不得買受。

理解本條，應注意如下問題：

1本條是關于變賣財產(chǎn)的規(guī)定。與拍賣條款相同，主要是確定變賣的主體是人民法院，以及法院實施變賣的兩種途徑——交有關單位變賣和自行直接變賣。本條沿用《1992年意見》第281條，并參照《拍賣變賣司法解釋》第35條，刪除了原條文及時款中“由人民法院直接變賣的，變賣前應就價格問題征求物價等有關部門的意見，作價應當公平合理”的內(nèi)容。

2變賣財產(chǎn)的措施一直與拍賣措施相伴存在。按照《拍賣變賣司法解釋》的規(guī)定，執(zhí)行程序中“變賣”的啟動分為兩種情況。一種是不動產(chǎn)、其他財產(chǎn)權拍賣三次流拍后的變賣;一種是不經(jīng)過拍賣程序而直接采取的變賣措施。關于何種情況下啟動直接自行變賣措施，經(jīng)過《執(zhí)行規(guī)定》《拍賣變賣司法解釋》的發(fā)展，到2012年民事訴訟法時，其第247條規(guī)定為：財產(chǎn)“不適于拍賣或者當事人雙方同意不進行拍賣的”，人民法院可以變賣。及時種“變賣”規(guī)定在《拍賣變賣司法解釋》的第28條。該解釋第28條規(guī)定：“對于第二次拍賣仍流拍的不動產(chǎn)或者其他財產(chǎn)權，人民法院可以依照本規(guī)定第十九條的規(guī)定將其作價交申請執(zhí)行人或者其他執(zhí)行債權人抵債。申請執(zhí)行人或者其他執(zhí)行債權人拒絕接受或者依法不能交付其抵債的，應當在六十日內(nèi)進行第三次拍賣。

第三次拍賣流拍且申請執(zhí)行人或者其他執(zhí)行債權人拒絕接受或者依法不能接受該不動產(chǎn)或者其他財產(chǎn)權抵債的，人民法院應當于第三次拍賣終結之日起七日內(nèi)發(fā)出變賣公告。自公告之日起六十日內(nèi)沒有買受人愿意以第三次拍賣的保留價買受該財產(chǎn)，且申請執(zhí)行人、其他執(zhí)行債權人仍不表示接受該財產(chǎn)抵債的，應當解除查封、凍結，將該財產(chǎn)退還被執(zhí)行人，但對該財產(chǎn)可以采取其他執(zhí)行措施的除外。”本條不涉及變賣啟動的情形，只是規(guī)定采取變賣措施時，可以自行實施，也可以交有關單位實施。這是歷次民事訴訟法修改和相關司法解釋均一脈相承的規(guī)定。

3《1992年意見》及時款規(guī)定：“人民法院在執(zhí)行中需要變賣被執(zhí)行人財產(chǎn)的，可以交有關單位變賣，也可以由人民法院直接變賣。由人民法院直接變賣的，變賣前應就價格問題征求物價等有關部門的意見，作價應當公平合理”。

隨著物價政策和法律制度的發(fā)展變化，原條文中關于變賣前“征求物價部門意見”的規(guī)定已經(jīng)不符合實際情況，也不適應實踐的需要。《執(zhí)行規(guī)定》中，已經(jīng)明確對拍賣、變賣的財產(chǎn)，其作價的基礎，都是要委托評估機構進行評估。2004年 《拍賣變賣司法解釋》也基本上是以評估為原則，同時對可不予評估的情形進行了列舉。該司法解釋第35條第1款對變賣是否需要評估區(qū)分了情形，進行了詳細的規(guī)定：“當事人雙方及有關權利人對變賣財產(chǎn)的價格有約定的，按照其約定價格變賣;無約定價格但有市價的，變賣價格不得低于市價;無市價但價值較大、價格不易確定的，應當委托評估機構進行評估，并按照評估價格進行變賣。”本條文如果再簡單地維持“征求物價部門的意見”，則與上述相關規(guī)定明顯沖突。因此本次司法解釋修改刪除了上述相關內(nèi)容。同時，刪除“作價應當公平合理”，不等于變賣財產(chǎn)作價不需要公平合理，只是表明達到公平合理的途徑發(fā)生了變化。原來是征求物價部門的意見，現(xiàn)在是區(qū)分不同情況，按照約定價格、市場價格或者評估價格來實現(xiàn)變賣作價的公平。