引論：我們?yōu)槟砹?3篇法律畢業(yè)論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
“理念”是柏拉圖哲學思想的核心概念，是指事物的原型或者說是永恒形態(tài)。今天，人們普遍認為“理念”主要是指一種完美的或指導性的觀念形態(tài)。作為一名法官，對證據(jù)的審查、事實的認定、法律的適用直至最后的裁判都會受理念的支配。它是法官對法律的認識，但比一般的認識和觀念沉淀更深，更具有穩(wěn)定性、原則性和基礎(chǔ)性。裁判的理念是每一位法官在自己世界觀、價值觀的基礎(chǔ)上對刑事訴訟制度和刑事實體制度的一個綜合性、原則性的理性感知。
改革開放后，我國的經(jīng)濟體制、政治體制、生活方式和社會觀念等都發(fā)生了有目共睹的變化，法制建設(shè)取得了令人矚目的成就。今日經(jīng)濟的快速發(fā)展、社會秩序的穩(wěn)定、體制改革的深化和社會文明程度的提升，更要求法制建設(shè)同步運行，充分發(fā)揮保駕護航的職能作用。作為負有“打擊犯罪，保護人權(quán)”職責的刑事司法，其在社會政治、經(jīng)濟、文化、思想等領(lǐng)域中的重要地位和作用愈益突出。近幾年來，經(jīng)過理論界和司法實務界的不斷努力，我國的刑事司法工作取得了很大成績，并日益朝著科學化的方向發(fā)展。但由于種種因素的影響，在刑事司法實踐中，無論是實體上還是程序上都存在著與形勢發(fā)展不相適應的諸多問題，客觀上制約了刑事司法之科學和公正目標的實現(xiàn)。筆者認為，在諸多因素中，思想觀念的轉(zhuǎn)變是第一要素。因為思想是行動的指南，沒有科學的思想，先進的理念，超常的睿智，就沒有開拓和創(chuàng)新可言，就無法應對紛繁復雜的客觀現(xiàn)實，更無法適應社會生活的日新月異和千變?nèi)f化。作為刑事司法工作者，尤其是一名從事刑事審判工作的法官，要想跟上時代前進的步伐，做一名稱職的法官，其首要的任務是不斷加強學習，全面樹立現(xiàn)代刑事司法理念，并用以指導實踐，使裁判得以維護和促進社會的發(fā)展，而不是與社會的發(fā)展背離。結(jié)合司法實際，筆者認為，目前，應樹立如下司法理念：
一、樹立“打擊”與“保護”并重的理念
“打擊”與“保護”的涵義、關(guān)系。《中華人民共和國刑法》第一條開宗明義地規(guī)定“為了懲罰犯罪，保護人民，根據(jù)憲法，結(jié)合我國同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗及實際情況，制定本法”。這說明我國刑法的指導思想和根本任務是一致的，都是“懲罰犯罪，保護人民”，即是對少數(shù)犯罪分子實行，依法懲罰；對廣大人民實行民主，切實維護國家和廣大人民群眾的利益，這也是刑法作為人民民主工具的體現(xiàn)。“懲罰犯罪”也即是要鏟除社會上消極的、腐朽的東西，即犯罪，保衛(wèi)社會主義的生產(chǎn)關(guān)系，解放生產(chǎn)力，為促進社會的發(fā)展創(chuàng)造必要的條件。“保護人民”，也即是保護人民的財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利，維護整個社會的安定秩序和團結(jié)局面。該條中的“懲罰”和“保護”，或稱“打擊”和“保護”，依筆者理解，二者實為一個問題的兩個方面，是矛盾的對立和統(tǒng)一，雖然文字排列有先后，但其地位和作用并無先后之分，亦無輕重之分，我想立法者初衷亦如此。事實上，社會客觀現(xiàn)實也要求如此。既為矛盾的一體，在實際操作中，難免會常現(xiàn)“矛盾”，顧此失彼，輕重失衡，這在過去多年的審判實踐中突出表現(xiàn)為重“打擊”，輕“保護”。
重“打擊”輕“保護”的淵源。從社會初始分工的角度看，刑事司法制度的本源功能就是打擊犯罪。因此，世界各國在相當長的歷史時期內(nèi)都把打擊犯罪作為刑事司法制度的基本價值定位。無論是在古代東方國家還是在中世紀的西方國家，刑訊逼供在司法活動中的廣泛運用乃至合法化，就是這樣價值定位的表現(xiàn)之一。受“大公無私”等強掉社會利益的傳統(tǒng)價值觀念的影響，受“敵我矛盾”等階級斗爭的思維習慣的制約，我國的刑事司法制度一直偏重于打擊犯罪的需要，而對犯罪嫌疑人和被告人權(quán)利的保護重視不夠，盡管經(jīng)過近年來的不斷努力，情況有所改觀，但在很大程度上仍然普遍存在著漠視犯罪嫌疑人或被告人權(quán)利的問題，在一些地方甚至情況還相當嚴重。如庭審中法官與公訴人一同審被告人，不能讓被告人充分發(fā)表質(zhì)證、辯論意見，對待被告人態(tài)度蠻橫，帶著蔑視的口氣或目光，甚至剝奪或限制被告人依法享有的重要訴訟權(quán)利，使公訴人與被告人在法庭中的平等地位嚴重失衡，在很大程度上挫傷了被告人參與訴訟的積極性，損害了法律的尊嚴；有的地方嚴重違反審限規(guī)定，無視被告人人身自由權(quán)利，案件久拖不決，超期羈押；有的案件由于受過去“有罪推定”思想的影響，在事實不清，證據(jù)不確實充分，不能認定被告人有罪的情況下，不是作出宣告被告人無罪的判決，而是怕放縱罪犯，偏面地認為錯不了，憑感覺判案，直接作出有罪判決，或搞折衷，降格處理，嚴重踐踏了被告人的人權(quán)。
“保護”功能的彰顯。人是社會生活的主體，隨著社會的發(fā)展和人類文明的進步，以人為本和保護人權(quán)的觀念越來越受到各國人民的重視，并相繼在一些國家被確立為刑事司法的價值目標之一。自1980年以來，我國先后簽署了近20個國際人權(quán)公約。繼1997年簽署《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》之后，我國于1998年10月5日簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，在2001年正式成為wto成員之后，我國批準并實施上述公約的歷史腳步越來越快。強調(diào)刑事司法保護領(lǐng)域的人權(quán)保障日益成為國際社會普遍關(guān)注的重大課題，也理所當然會影響到我國刑事司法價值取向。依《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》之規(guī)定，公民“在未依法證實有罪之前，應有權(quán)被視為無罪。”（《公約》第14條第2款）；“所有被剝奪自由的人應給予人道及尊重其固有的人格尊嚴的待遇。”（第10條第1款）這充分說明被告人的人權(quán)需要特殊保護，被告人完全享有最低限度的程序，包括“不被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認犯罪。”（第14條第3款第7項）。與之相適應，我國刑事立法已作了較大調(diào)整，肯定了無罪推定原則，但未從立法上承認犯罪嫌疑人和被告人的沉默權(quán)。我們在司法中執(zhí)行的還是“坦白從寬、抗拒從嚴”的刑事政策，某種意義上不利于保障被告人的人權(quán)。因此，在刑事審判領(lǐng)域，我們必須更新觀念，強化“保護”意識，使“保護”功能歸位，做好執(zhí)行《公約》內(nèi)容的準備，保證被告人享有受公正審判的權(quán)利，免遭不合法、不公正的刑事處罰，使刑罰真正發(fā)揮懲治犯罪和保障人權(quán)的雙刃劍作用。
“打擊”與“保護”的均衡。目前，世界上有些國家依然把打擊犯罪視為刑事司法的基本目標或惟一目標，其他利益和價值都必須服從于打擊犯罪的需要，為了打擊犯罪，司法機關(guān)可以不擇手段，不計成本，甚至不惜踐踏人權(quán)；有些國家則把保護人權(quán)，特別是犯罪嫌疑人和被告人的權(quán)利看作是刑事司法保護的基本目標或最高目標，其他利益和價值都
必須讓位于保護人權(quán)的需要，為了保護人權(quán)，不惜犧牲司法效率，甚至不惜放縱罪犯。毫無疑問，一味強掉犯罪嫌疑人或被告人的權(quán)利保護，必然會影響到打擊犯罪的效率。這兩種做法都是不可取的。過去，我們重“打擊”，輕“保護”，現(xiàn)在發(fā)現(xiàn)問題了就要改正，但是我們要避免從一個極端走向另一個極端，走到輕“打擊”重“保護”的路子上去，不能用打擊犯罪的基本需要來換取人權(quán)保護的“美名”。因為刑事司法畢竟肩負著維護社會秩序和保護公眾的生命財產(chǎn)安全的職能，還具有打擊犯罪和預防犯罪的功能。如何在審判實踐中保持打擊犯罪與保護人權(quán)這兩種價值取向的平衡，是一個擺在我們每一位審判人員面前的新課題，要解決這一課題，我們必須更新觀念，努力實踐，在追求審判的文明、重視在刑事訴訟中保護被告人乃至法院判決有罪的犯人的合法權(quán)利的同時，不能忘記刑事審判的根本任務還是打擊犯罪和保護人民。
二、樹立“實體”與“程序”并重的理念
篇2
(一)程序安定理論
所謂程序安定,是指民事訴訟應嚴格依照法律的規(guī)定進行并作出終局決定,進而保持有條不紊的訴訟狀態(tài)。民事訴訟法上的訟爭一成不變原則、管轄恒定原則和應訴管轄制度、限制撤訴原則、禁止任意訴訟原則和放棄責問權(quán)制度等,這些都是以或主要是以程序安定為價值理想而設(shè)計的。①縱觀整個民事訴訟過程,庭審是中心環(huán)節(jié),而庭審必須依賴于證據(jù),當事人的訴求必須圍繞證據(jù)而展開,法官的裁判也須依證據(jù)作出。舉證時限制度的目的在于通過限定舉證的有效期間,盡量避免因證據(jù)的提出不受時間限制而產(chǎn)生的程序動蕩,減少或杜絕重新啟動程序,從而保證程序的安寧和穩(wěn)定,削弱任意性,以實現(xiàn)裁判的終局性和確定性,更加有效地解決糾紛,保障司法權(quán)威。
(二)誠實信用原則
此次民事訴訟法修改中的一個引人矚目之處,是將誠實信用原則明文化、法定化。誠實信用原則在民事訴訟領(lǐng)域的適用范圍非常廣泛,其中,當事人的促進訴訟義務以及禁止濫用訴訟權(quán)能就很好地體現(xiàn)出舉證時限的要求。當事人在合理期限內(nèi)不舉證或者逾期提出了證據(jù),可能出于正當理由,也可能出于惡意,故意拖延訴訟。法律不能約束純粹的道德,但可以通過約束其意圖取得的法律上的利益而加以規(guī)制。無論何種原因,基于保護對方當事人對預期行為的信賴,法律設(shè)置舉證時限制度的目的就是為了防止權(quán)能的濫用,推動訴訟程序的繼續(xù)進行。
(三)舉證責任
舉證責任是指當事人對自己提出的主張有收集或提供證據(jù)的義務,并有運用該證據(jù)證明主張的案件事實成立或有利于自己的主張的責任,否則將承擔其主張不能成立的危險。從舉證責任的內(nèi)容和后果上來講,如果忽視了提供證據(jù)的時間及逾期舉證的后果,舉證責任便會形同虛設(shè)。舉證時限制度的產(chǎn)生恰恰克服了這一缺陷。它規(guī)定了當事人若不在限定的期限內(nèi)舉證,將失去證據(jù)的提出權(quán)和證明權(quán),承擔敗訴風險,通過這種法律后果的設(shè)定落實舉證責任。同時,這種法律上的不利后果也給負有舉證責任的當事人帶來了一定的壓力,能夠敦促當事人積極履行舉證責任,為求得勝訴而主動調(diào)查收集證據(jù)并及時向法院提出其所擁有的全部訴訟證據(jù),有利于法院順利開庭集中審理。
二、舉證時限制度之立法比較
(一)美國
有關(guān)美國舉證時限的規(guī)定蘊含在審理前的命令中。美國1983年修改后的《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第16條第3款第5項規(guī)定,法官可以在審前會議審議的事項中確定允許當事人提出證據(jù)的合理時間限制。在最后一次審前會議之后,法官將其與雙方律師或當事人之間協(xié)商的事項作出決定性命令,該命令控制以后的訴訟程序。依據(jù)此命令,雙方當事人應就其在法庭審理時所需的證據(jù)開列證據(jù)目錄,在法庭審理中,除非為了防止明顯的不公此命令被隨后的命令所更改,否則當事人不能提出審前命令中沒有的證據(jù)和事實,即產(chǎn)生證據(jù)失權(quán)的法效果。而且,這種證據(jù)失權(quán)的效力及于上訴審程序。
篇3
1.存在埋藏物
埋藏物的客觀存在是埋藏物得以發(fā)現(xiàn)的前提與條件。對于埋藏物的定義,筆者認為埋藏物應為處于埋藏狀態(tài)且權(quán)屬不明的動產(chǎn)。埋藏狀態(tài)是指埋藏物處于不易被人知曉,由土地或非土地掩藏的隱蔽狀態(tài)。對于埋藏物產(chǎn)生的原因和時間在所不問。權(quán)屬不明的動產(chǎn),是指埋藏物屬于無主物,基于客觀事實無法判明所有權(quán)人,而非基于發(fā)現(xiàn)人的主觀認知。只有動產(chǎn)才能成為埋藏物,不動產(chǎn)在客觀上無法成為埋藏物,如果動產(chǎn)已成為土地不可分割的一部分則不為埋藏物,同時具有考古價值的木乃伊是埋藏物。筆者認為埋藏物不必以價值為標準,即使無價值的物品也可成為埋藏物。埋藏物不同于遺失物,首先,客觀表現(xiàn)上狀態(tài)的不同,埋藏物需處于掩藏隱蔽狀態(tài),遺失物無此要求,其次,主觀意愿的不同,遺失物一般為占有人非意愿的喪失,埋藏物一般多為個人意愿所致。
2.存在發(fā)現(xiàn)事實
對于埋藏物的發(fā)現(xiàn)存在兩種學說,一種學說認為埋藏物的發(fā)現(xiàn)構(gòu)成須有發(fā)現(xiàn)行為并且占有埋藏物如德國;另一種學說認為埋藏物的發(fā)現(xiàn)構(gòu)成只要有發(fā)現(xiàn)行為本身即可無需占有埋藏物如法國、日本。埋藏物的發(fā)現(xiàn)是一種事實行為,其核心是發(fā)現(xiàn)行為,但是基于客觀現(xiàn)實的考量與實際的操作,筆者比較贊同德國的做法,將發(fā)現(xiàn)事實包涵為發(fā)現(xiàn)行為與占有行為,從而避免了區(qū)分發(fā)現(xiàn)人與占有人,在實際操作中免去不必要的糾紛。
3.他人埋藏物
埋藏物應為他人的,而不是自己的,這里不再贅述。
(二)埋藏物發(fā)現(xiàn)法律效力
埋藏物發(fā)現(xiàn)作為所有權(quán)取得的重要方式之一,在法律上當然的產(chǎn)生物權(quán)變動。但世界各國對于這一制度所有權(quán)取得的規(guī)定不盡相同,主要有兩種立法模式。
1.發(fā)現(xiàn)人有限取得所有權(quán)主義
埋藏物發(fā)現(xiàn)人取得埋藏物的所有權(quán),但如果該埋藏物發(fā)現(xiàn)于他人的動產(chǎn)或不動產(chǎn)中,要與該動產(chǎn)或不動產(chǎn)所有人進行平分,同時不得違反國家文物保護法和國家財產(chǎn)法的特別規(guī)定。這一立法模式的國家和地區(qū)主要有德、日、法和我國臺灣。
篇4
提出我國民事.刑事.行政訴訟中大量存在無證人出庭作證既怪異又正常的現(xiàn)象。為引入正文作鋪墊。
二：證人出庭之現(xiàn)狀
首先提出法律要求證人作證的義務。引用.齊文遠.姚莉.鄒斌:<<新刑訴法實施過程中的幾個問題>>,載<<法商研究>>1997年第6期，崔敏:<<刑訴法實施中的問題與建議>>載<<現(xiàn)代法學>>1998年第1期中證人出庭作證現(xiàn)象之稀少作為本文論據(jù)之一，表明這種現(xiàn)象之嚴重。
三：證人缺席的危害
證人缺席將使法律真實偏離客觀真實，對當事人的合法權(quán)益造成損害，同時將損害司法公正。主要體現(xiàn)在 1無法保證書面證言的真實性 ;2無法保證書面證言的同一性。同一性是指提出的證據(jù)未被替換，最初提出的證據(jù)與庭審中出現(xiàn)的證據(jù)系同一物。引用張衛(wèi)平主編<<外國民事證據(jù)制度研究>>清華大學出版社;3剝奪了合法的質(zhì)證權(quán)利。
四：證人缺席的根源分析
訴訟是一種法律行為必須依法進行，法律的健全是訴訟活動的保障，這是訴訟的客觀要求。訴訟必須由人即訴訟主體來執(zhí)行，訴訟主體的意志必將在訴訟過程中打下自身的烙印，這是訴訟中的主觀體現(xiàn)。因此證人不出庭作證作為訴訟中的現(xiàn)象，也必須從這兩個方面尋找答案。即證人不出庭問題的解析必須置之于整個訴訟的背景下進行——這是本文的主要論點。
1 我國法律在實體方面和程序方面對證人出庭的規(guī)范都存在一定的缺陷
2 各訴訟主體的實踐意志也在妨礙證人出庭
五：對策
1 完善相應法律法規(guī)，限制書面證言的使用
2 針對各自訴訟角色的不同制定響應的法律措施促使證人出庭。
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篇5
(二)多表現(xiàn)為濫用職權(quán),往往伴有利益交易
2011年以來,黃埔區(qū)人民檢察院查辦的受委托從事公務人員瀆職犯罪案件中,87.5%犯罪分子涉嫌的罪名均為濫用職權(quán)罪。同時,受委托從事公務人員濫用職權(quán)犯罪的利益驅(qū)動十分明顯,均與受賄、索賄行為相互交織,甚至圖的僅僅是小恩小惠,如辦理的城管系統(tǒng)羅某、朱某等5人濫用職權(quán)系列案,涉案的城管協(xié)管員僅是收取了無牌商販小額現(xiàn)金和香煙的好處,即不惜濫用職權(quán)搞亂正常市場秩序,造成重大社會影響。因為貪圖小利而觸犯刑事法律走上犯罪的道路,反映了受委托從事公務人員法律意識的淡薄以及對職務廉潔性認識的缺失。
(三)內(nèi)外勾結(jié)特征明顯
篇6
副 修 專 業(yè)
學 生 姓 名 學號
指 導 教 師 職稱
日 期
學生畢業(yè)論文題目(采用小2號宋體加粗,居中)
一, (宋體小3號加粗)
1, (宋體4號加粗)
2,(宋體4號加粗)
二,(宋體小3號加粗,居中)
擬參考文獻(宋體4號加粗,居中)
篇7
關(guān)鍵詞：金融監(jiān)管 金融創(chuàng)新 協(xié)調(diào)機制 一行三會正文提綱：
一。國內(nèi)外金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機制探索
（一）國外金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機制現(xiàn)狀
（二）國內(nèi)金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機制情況
二。我國現(xiàn)行金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機制存在的問題
（一）缺乏有效的金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機制。
（二）監(jiān)管內(nèi)容和范圍過于狹窄，制約了監(jiān)管效率的提高。
（三）監(jiān)管的方式和手段較為單一。
（四）缺乏金融監(jiān)管法律協(xié)調(diào)功能，監(jiān)管成本較高。
（五）金融機構(gòu)內(nèi)部控制制度和行業(yè)自律制度不健全。
（六）貨幣政策與金融監(jiān)督管理存在利益沖突。
三。完善我國金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機制的建議
（一）健全法制并明確監(jiān)管協(xié)調(diào)機制的部門、職能、權(quán)利邊界1.建立監(jiān)管協(xié)調(diào)組織體系。
2.明確以人民銀行為主體的監(jiān)管協(xié)調(diào)機制。
（二）加強內(nèi)外協(xié)調(diào)以維護金融安全
1. 對內(nèi)協(xié)調(diào)機制建設(shè)。
2. 對外協(xié)調(diào)機制建設(shè)。
（三）擴大金融監(jiān)管協(xié)調(diào)合作的范圍，建立多層次的金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機制。
1.建立信息共享責任約束制度。
篇8
附條件不起訴制度共存于大陸法系和英美法系,如德國《刑事訴訟法》153條a、日本《刑事訴訟法》第248條、我國臺灣地區(qū)《刑事訴訟法》253條對此就有所規(guī)定。德國明確規(guī)定附條件不起訴適用于輕罪案件,我國臺灣地區(qū)則規(guī)定為被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪,都兼顧了個別預防和一般預防,充分考察犯罪嫌疑人的人身危害性及公共利益,但德國要求附條件不起訴適用法定刑時不能侵犯法院的獨有審判權(quán)。日本刑事訴訟沒有規(guī)定附條件不起訴的具體適用的法定刑范圍,但公訴機關(guān)可以自由裁量,臺灣地區(qū)亦然。可見三者的具體規(guī)定存在細微差別。不同國家和地區(qū)的附條件不起訴制度概念有所不同,有暫緩起訴、暫緩不起訴、起訴猶豫等,筆者認為,基于附條件不起訴制度的理論基礎(chǔ)和價值初衷,定義為附條件不起訴更為適宜。我國規(guī)定的附條件不起訴針對的主體是未成年人,附條件不起訴制度可以這么界定:在審查起訴過程中,對于未成年人涉嫌可能判處一年有期徒刑以下刑罰而又符合起訴條件的特定案件,根據(jù)犯罪嫌疑人的悔罪表現(xiàn),附加一定考察期限和條件暫時不予起訴,再根據(jù)犯罪嫌疑人的考察結(jié)果來決定是否終止訴訟程序。
二、未成年人附條件不起訴制度的價值
未成年人犯罪訴訟特別程序所確立的未成年人犯罪附條件不起訴制度具有巨大的歷史進步意義,它貫徹了對未成年人的教育、感化、挽救方針,是建設(shè)未成年人保護機制的又一舉措,是落實寬嚴相濟刑事政策的現(xiàn)實需要。附條件不起訴制度具有以下價值:
(一)理論方面
附條件不起訴制度是起訴便宜主義的一種表現(xiàn)形式。起訴便宜主義是與起訴法定主義相對應的范疇,又稱起訴合理主義、起訴裁量主義,是指檢察官對于存有足夠的犯罪嫌疑,并具備起訴條件的案件,可以斟酌決定是否起訴的原則。罪行法定原則主導下的刑事訴訟制度以起訴法定主義作為刑罰適用標準,通過檢察官的積極起訴行為將有罪必罰貫穿于整個訴訟過程中,但其施行效果不盡人意,未能有效遏制、減少未成年人犯罪,與教育、感化和挽救未成年人的政策初衷背道而馳。我國刑事訴訟法規(guī)定的不起訴制度賦予了檢察機關(guān)一定的裁量權(quán),修改后的刑事訴訟法所確立的附條件不起訴制度豐富了我國檢察機關(guān)不起訴裁量權(quán)的格局,也是我國積極拓展不起訴適用范圍的有益探索。
(二)政策方面
1.符合寬嚴相濟刑事政策的需要
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一、農(nóng)民工權(quán)益法律保障缺失的表示
城鄉(xiāng)二元模式帶來的推拉效應和傳統(tǒng)戶籍政策的客觀原因，成績了農(nóng)民工這個特別的全球群體，農(nóng)民工是我國市面經(jīng)濟發(fā)展的必定產(chǎn)物，是國度完成現(xiàn)代化的基本軌道。農(nóng)民工是介于農(nóng)民和工人之間的一度全球特別群體，他們既非純粹的農(nóng)民又非真正意義上的工人，這就建議了這個群體的無奈和難堪事情。“他們這個群體就像是性命在孤島上，闊別家門又徘徊在城市的門外。”一位全球?qū)W家如是說。農(nóng)民工權(quán)益法律保障的缺失，一范疇把農(nóng)民工不斷推向全球的墻角；另一范疇又加劇了全球相對，增多了全球的動蕩定因素。客觀上，農(nóng)民工權(quán)益缺損引起的違法犯法等全球題目，終極還是要法律往解決，權(quán)利機關(guān)的不作為終極還是要以其作為的行動往結(jié)束，這無疑于作繭自縛。
（一）全球保障政策對農(nóng)民工的輕視性
全球保障政策是市面經(jīng)濟的“鞏固器”、經(jīng)濟運轉(zhuǎn)的“減震器”和完成全球公平的“調(diào)節(jié)器”。[1]但是本國目前的全球保障政策存在嚴重不足，缺乏公平性。全球保障政策只涵蓋了國度機關(guān)、事業(yè)機關(guān)和部分集體企業(yè)的職工，而個體管理者、私營企業(yè)職工和“三資”企業(yè)中的農(nóng)民工并未遭遇到充分的全球保障。固然廣東、北京等少數(shù)省市開端實行最低性命保障，但盡大部分農(nóng)民工仍然被消除在全球保障政策之外。當農(nóng)民工遭遇工資不能和時足額發(fā)放、工傷典當、人格輕視等題目時，全球保障政策缺乏有效的監(jiān)督機制以和對于有坑農(nóng)民工權(quán)益的部門和匹夫缺乏嚴格的處分機制，往往使農(nóng)民工連辛苦懇動的“工資”都不能拿到。
（二）法律支援政策滯后
本國自1994年樹立憲律支援政策以來，已經(jīng)樹立政府法律支援機構(gòu)2892個，共有法律支援專職職員9798名，10多年來共解答法律咨詢600多萬人次，辦理各類法律支援事例81萬余件，有130余萬人取得了法律支援服務。法律支援已經(jīng)變化一項保障農(nóng)民工正當權(quán)益、完成公安公平、保護全球鞏固的不可或缺的政策，但因法律支援經(jīng)費的缺乏，法律支援辯護律師資源的不足，法律支援機構(gòu)和政府部分的合作機制缺乏有效的監(jiān)督，大批愿望需要法律支援的農(nóng)民工權(quán)益糾紛和事例不能取得和時的解決。農(nóng)民工權(quán)益被損害以后，由于交不起高額的訴訟費而喪失了國度法律輔助的權(quán)利，這對農(nóng)民工來說是極大的不公平。法律的權(quán)威不是靠金錢堆積興起的，而是靠公溫和正義積攢興起的。農(nóng)民工權(quán)益受損而不訴諸于法律，卻被迫選擇自己不甘心的“私了”，這并不是農(nóng)民工法律意識的淡薄，而是一種埋伏的不同等在作怪。由于他們和雇主之間的不同等位置，迫使其只能接收不同等的原因。
此外，當農(nóng)民工權(quán)益被損害以后，保護全球公平的政府、保護工公民權(quán)益的工會、保護婦女權(quán)利的婦聯(lián)理論上應當是保護農(nóng)民工權(quán)益的剛強后盾，但客觀上來自他們的關(guān)心卻竟然看不見。廣東商學院教授謝澤憲、中山大學法學院教授黃巧燕于2003年7體液過問卷調(diào)查后覺察，專人農(nóng)民工權(quán)益的機關(guān)并不能全心全意地保護農(nóng)民工的親自好處，從某種水平上說，它但是一度情勢罷了。為何廣東省手外科醫(yī)院如此之多、手外科技巧如此繁榮，究其原因，是手指工傷事故太多。每年都有上萬只手指手術(shù)，每一次手術(shù)耗費數(shù)萬元，這是一度很大的好處市面。農(nóng)民工工傷以后的典當、性命、就業(yè)、子女文化、父母收養(yǎng)等一連串題目都值得我們認真思考，這不斷僅是一度法律題目，更是一度全球題目。農(nóng)民工工傷以后不但背負宏大的經(jīng)濟義務，并且負載更加沉重的實質(zhì)壓力，由于他們有見不得人的一面。謝澤憲教授痛心疾首地指出，“這不是他們的丑，是全球的聲譽。”[2]法律把沒有解決的題目扔給全球，是對全球的不尊重，更是對法律自身權(quán)威性的蹂躪。法律支援是農(nóng)民工正義維權(quán)的全球下線，假如都沒有了，那樣農(nóng)民工除非任人宰割。正義成了一扇假想的門，法律把農(nóng)民工拒之門外，同時也把自己關(guān)在了門內(nèi)。
（三）農(nóng)民工政治權(quán)益被剝奪
農(nóng)民工處于全球?qū)哟误w專業(yè)的底層，由于受文化水平、身份位置、財產(chǎn)占領(lǐng)等的限制，其政治參和機會往往很少甚或被剝奪，這樣使得農(nóng)民工對政治性命的反應力較低甚或沒有。政治性命的貨物是法律，而法律則是權(quán)勢政府對全球公共價值的強迫性和權(quán)威性分派。國勢群體在法律的制定中具有極其重要的反應力，他們超出自己的反應力或其他行動，使法律的制定有有利自己的好處欲求，或者至少不反應自己的既得好處。農(nóng)民職業(yè)為弱勢群體，因其特別的全球身份而無法參和法律規(guī)矩的制定，不能使自己的志氣體現(xiàn)在法律中，故此，自己的權(quán)利被疏忽、剝奪是“情理之中”的事情。法律對國勢群體的通知就是對弱勢群體的欺負，這在特定水平上折光降生界權(quán)利分派不同等的“潛規(guī)矩”。同時，農(nóng)民工政治參和權(quán)利被疏忽、剝奪殃和其他范疇，諸如子女受文化、就業(yè)、培訓、休息、安全保障等權(quán)利都得缺席有效和有恒的保障。
“一度全球假如不能充分關(guān)注保障題目，特別是全球脆弱成員的保障題目，很可能性要接收損壞性順利結(jié)果的磨難。”[3]農(nóng)民工權(quán)益法律保障虛置的表示，使其不斷被逼向“違法犯法”的邊緣。2000年震動全國的湖南張君案就是一度明證，這不能不引起全球的高度器重。
二、農(nóng)民工權(quán)益法律保障缺失的深層原因
農(nóng)民工是市面經(jīng)濟的產(chǎn)物，是歷史和現(xiàn)實的反常兒，其特別的全球身份和位置建議了遭遇多劫的性命軌道。因此，農(nóng)民工權(quán)益法律保障缺失的深層原因變化全球亟待探究的重大考題。
（一）以戶籍治理為關(guān)鍵的城鄉(xiāng)二元模式的歷史原因
農(nóng)民工是在我國特定環(huán)境下發(fā)生的，是和特定的歷史時代相聯(lián)專業(yè)。在打算經(jīng)濟時代，國度履行嚴格的收進分派政策和戶籍治理政策，這兩者客觀上形成了本國城鄉(xiāng)二元化全球分別的模式，限制了農(nóng)民向城市的活動。只管這種二元模式在打算經(jīng)濟時代為全球的鞏固和發(fā)展做成了宏大的功勞，顯示了特定的優(yōu)勝性。但是隨著改造開花的不斷深進，這種二元模式的弊病愈加凸現(xiàn)，在特定水平上制約著市面經(jīng)濟的步伐。二元化的戶籍治理政策制約著人數(shù)的廣泛活動，特別是經(jīng)濟退步鄉(xiāng)村的農(nóng)民向經(jīng)濟繁榮城市的活動。城鄉(xiāng)二元模式是歷史形成的，它在城市和鄉(xiāng)村之間形成不同的經(jīng)濟構(gòu)造，這種二元化的經(jīng)濟構(gòu)造拉大了城市全球和鄉(xiāng)土全球之間的經(jīng)濟差距，以和由此而來的各種價值觀、人生觀。經(jīng)濟差距越大，就越能潤澤農(nóng)民涌向城市的心理，也越能加劇城鄉(xiāng)兩種秩序的相對。
城鄉(xiāng)二元模式的相對秩序建議了農(nóng)民工特別身份的形成，農(nóng)民和市民不同的效益觀念和價值觀念也建議了兩種全球群體的必定相對。由于城市秩序的特別性，城市市民享有農(nóng)民可看不可和的優(yōu)寬待遇，甚至對于在這種不正義的政策下而取得的待遇發(fā)生了極大的慣性依附，所以總是要竭力保護這種不正義的好處分派模式。而城內(nèi)政府對農(nóng)民工采用的種種限制政策表面上就是保護城市市民這種不正義的既得好處的具體表示，這種好處上的沖突下降了農(nóng)民工薪資待遇的心理預期，順有利農(nóng)民工“心悅誠服”地為城市經(jīng)濟發(fā)展服務。同時，和城市居民較大的好處反差使其心理發(fā)生“相對剝奪感”，從而引發(fā)全球危機。城鄉(xiāng)二元模式是歷史形成的，我們不能手為轉(zhuǎn)變，但農(nóng)民工不能遭遇和市民同等的待遇，卻是不公平的政策形成的，而政策的不公平是對公民權(quán)的最大蹂躪。
（二）執(zhí)法環(huán)境差、維權(quán)本錢高、城市輕視強的全球原因
農(nóng)民職業(yè)為全球特別的弱勢群體，當其權(quán)益被損害以后，會做成兩種選擇：讓步和抗爭。讓步是農(nóng)民工舍棄自己的權(quán)利，默默接收并予以回避，或者被迫接收“工資”的“高額打折”的便宜原因并進行蒙受；抗爭是農(nóng)民工爭取自己權(quán)益的積極表示，他們超出上訪、訴訟、甚或武力等方法來為自己維權(quán)。德國法學家耶林認為，“權(quán)利，為取得此對象的手腕就是奮斗。”[4]農(nóng)民工希看超出政府、人大、工會等機關(guān)爭回自己的正當權(quán)益，然而這些農(nóng)民工的剛強后盾有時卻視而不見，來自他們的關(guān)心至多只停留在口頭上，讓人看缺席客觀的內(nèi)容。固然目前農(nóng)民工討薪取得了特定成績，2002年全國工作監(jiān)督部分共追回14億元，但距拖欠400多億元還有很大的差距，這不能不介紹我們政府的執(zhí)法部分還存在很大的題目。執(zhí)法部分力度不夠的原因取決執(zhí)法職員的高素質(zhì)不高、中央政府的保護學說，中央政府為了自己的經(jīng)濟好處，甚至忍受或縱容這種事情。名揚全國的工傷維權(quán)辯護律師周立太，為爭取農(nóng)民工權(quán)益積極辯護，深受農(nóng)民工的尊重和歡迎。但是一些企業(yè)卻到中央政府埋怨：有這樣的辯護律師在這里，我們呆下往了。言下之意假如政府不采用特別的措施，就要撤資。中央政府招商引資、發(fā)展經(jīng)濟固然無可厚非，但我們決不能為了經(jīng)濟好處而疏忽、蹂躪農(nóng)民工的正當權(quán)益。
訴訟是農(nóng)民工權(quán)益保障的法律下線，同時也是農(nóng)民工最不愿意走的一條路。由于目前公安不正常環(huán)境，加之較高的訴訟費用使得農(nóng)民工沒有才能爭回自己的正當權(quán)利。當農(nóng)民工權(quán)益被損害，特別是遭遇工傷以后，農(nóng)民工急需治療費用，如若用法律途徑來解決，也許能夠取得更多的典當，但不能救急。農(nóng)民工除非被迫接收雇主的很少的典當，并且以后的就業(yè)、性命還是一度很大的題目。公安環(huán)境不幻想，維權(quán)本錢高、風險大是法律難以保護農(nóng)民工權(quán)益的基本原因。農(nóng)民工打不起官司的原因還取決耗不起時間，即便閱歷艱巨疾苦獲得勝訴，法院履行難也是一度題目，終極的勝訴但是一張僅有心理撫慰作用而無客觀意義的法律白條。因此，即便農(nóng)民工知道其權(quán)益被損害，也不敢、不愿用法律途徑來為自己維權(quán)。
城鄉(xiāng)二元模式的相對秩序造成了市民對農(nóng)民的某種偏見，這種偏見受歷史的反應，但在現(xiàn)實全球中卻被不斷地夸張，以至于城內(nèi)政府對農(nóng)民工發(fā)生輕視和排擠心理。農(nóng)民不是鄉(xiāng)村的專利，市民也不是城市的專利，他們都是特定歷史的產(chǎn)物。從法律層面上講，農(nóng)民工和城市市民享有同等的法律位置，市民享有特別的全球待遇，就是對農(nóng)民工的輕視，也是對“法律眼鼻祖人同等”的褻瀆。城市政策對農(nóng)民工的輕視具體表示在就業(yè)限制、職業(yè)環(huán)境差、子女受文化需交納高額的借讀費、同工不同酬、保險福利無保障等權(quán)利的缺失。只管城市如此輕視，農(nóng)民工還是“忍辱負重”地進行留在城市，他們不敢對各種各樣有害其權(quán)益的行動講價，由于他們怕失來往之不易的職業(yè)，這樣更加劇了城市輕視的蔓延。
（三）農(nóng)民工的自身原因
農(nóng)民工自身高素質(zhì)的約束也是其權(quán)益法律保障缺失的一度重要原因。農(nóng)民工文化高素質(zhì)相對較低、現(xiàn)代法制觀念不強、自我保護意識淡薄、缺乏權(quán)利觀念，當其權(quán)益遭遇損害以后，由于周濟無門，只能自我承擔。并且，我國的農(nóng)民基于某種血統(tǒng)和地緣的同質(zhì)作用，一般不愿打破這種互相依存的全球關(guān)專業(yè)。不同，倒是愿意舍棄一些權(quán)利，往博得一些情理，以好轉(zhuǎn)同周圍的全球關(guān)專業(yè)。這是我國農(nóng)民傳統(tǒng)的價值觀念在作怪，這種退步的權(quán)利觀念是農(nóng)民工權(quán)益屢屢受損的重要原因，也是其難以接收現(xiàn)代法制思想、不能用法律保護自己權(quán)益的關(guān)頭。此外，農(nóng)民工缺乏機構(gòu)性，觀察散漫，這樣使其無正式的全球機構(gòu)依附。當其權(quán)益缺損后，由于得缺席全球機構(gòu)內(nèi)部資源的保護和撐持，農(nóng)民工只能依附樹立在低級群體網(wǎng)絡(luò)房基上的血統(tǒng)、地緣或業(yè)緣的鄉(xiāng)土機構(gòu)來保護自己的權(quán)益，但客觀上，這種鄉(xiāng)土機構(gòu)的力量對于他們的困境來說是非常牢固的。
三、法治視野下的公民權(quán)保障機制——農(nóng)民工權(quán)益保護的法律途徑
農(nóng)民工權(quán)益缺損是一度全球題目，但回根結(jié)底是一度法律題目，是法律對農(nóng)民工權(quán)益保障缺失造成的，是法律駕駛?cè)蜻\轉(zhuǎn)中的不和睦之音。因此，必需構(gòu)建一種公平的和睦秩序——法治視野下的公民權(quán)保障機制，來對農(nóng)民工進行國勢關(guān)心，這才是清源之術(shù)、治本之道。
（一）政策公平：一種法律下線
政策公平對于轉(zhuǎn)變農(nóng)民工的弱勢位置是基本性的。美國法學家羅爾斯在其名著《正義論》中認為，全球公平應體現(xiàn)兩條“正義原則”，[5]一是同等原則，即每匹夫應當在全球中享有同等的自由權(quán)利；二是特征原則，即假如不得不發(fā)生某種不同等的話，這種不同等應當有有利境遇最差的眾人的最大好處。羅爾斯對全球和經(jīng)濟中處于順利位置的弱勢者開出的便條是采用特別的積極特征待遇，一范疇保證書國度權(quán)利的對內(nèi)開花，另一范疇又能夠使弱勢者獲得最大好處，這客觀上體現(xiàn)了一種表面上的全球公平。
農(nóng)民工是不公平的政策造成的，這一弱勢群體的形成，即證明了不公平已經(jīng)存在。那樣，按照羅爾斯的“特征原則”，國度應當采用積極措施來保障農(nóng)民工的最大好處。（1）樹立保障農(nóng)民工權(quán)益的有效機制，加強權(quán)益缺損事情的防備措施。農(nóng)民工辛苦工作的工資假如不能和時、足額的拿到，不但生存變化題目，并且會加劇其對全球的敵視心理，增多全球的動蕩定因素。（2）加快鄉(xiāng)村經(jīng)濟建設(shè)和城市化步伐，改造城鄉(xiāng)二元體制，完成城鄉(xiāng)秩序一體化。農(nóng)民工權(quán)益缺損的房基性原因是其依存的鄉(xiāng)土秩序在城市中的失落，以和由此而發(fā)生的農(nóng)民工生存和成長期看的落差。故此，加快鄉(xiāng)村經(jīng)濟建設(shè)進程，轉(zhuǎn)變鄉(xiāng)村經(jīng)濟退步的局面是一范疇；另一范疇要打破城鄉(xiāng)二元化的不正義模式，完成鄉(xiāng)土秩序和城市秩序的融合和重建，終極完成城鄉(xiāng)秩序的一體化，取得一種政策上的和睦。城鄉(xiāng)秩序一體化是指城市秩序和鄉(xiāng)土秩序超出融合能夠互相容納，改造兩種秩序上因政策造成的人造相對；越超重建使兩種秩序互相滲透，新建一種新式秩序，從而取得一元化形狀。除非打破城鄉(xiāng)二元模式，性情轉(zhuǎn)變我國傳統(tǒng)的戶籍治理政策，使全球資源同等而有序的分派，完成農(nóng)民工權(quán)利的公平分派。除非構(gòu)建公平的政策，性情完整消滅農(nóng)民工受輕視的全球現(xiàn)實，這也是轉(zhuǎn)變農(nóng)民工遭遇的法律下線
（二）公民權(quán)尊重：一種道德下線
法律是一種普適性的政策。普適性請求法律必需保障每匹夫的好處，這才是其公平正義原則的體現(xiàn)。農(nóng)民職業(yè)為全球的弱勢群體，理應受到全球的尊重，法律有任務請求全球大眾,往尊重農(nóng)民工，這是全球的道德下線，同時也是法律的道德下線。尊重是全球關(guān)專業(yè)中最基本的倫理準則，假如人和人之間連至少的尊重都不能獲得的話，那樣，不被尊重的一方即是被否定了做人的尊嚴，這是全球不答應的，更是法律不答應的。
農(nóng)民工在城市受輕視是一度廣泛景象，這重要回因于法律的器重和脆弱，器重表示為法律對農(nóng)民工權(quán)益缺損的“視而不見”；脆弱表示為法律對農(nóng)民工權(quán)益缺損的“能干為力”。農(nóng)民工所言：物質(zhì)上的貧困倒在其次，實質(zhì)上的受輕視卻讓人難以接收，不尊重的全球現(xiàn)實往往使其難以長期安心腸在城市職業(yè)。和此同時，農(nóng)民工和市民之間的沖淡、相對形狀往往給全球治安帶來不良反應，因此，法律應當給農(nóng)民工以市民待遇，讓農(nóng)民工享有和市民同等的城市尊重。從法律功利學說的立場講，尊重農(nóng)民工并保障其正當權(quán)益，既象樣使農(nóng)民工長期為城市經(jīng)濟發(fā)展服務，又能夠使全球秩序取得和睦發(fā)展，進而減免全球的義務，下降法律的本錢。
農(nóng)民工進城務工，是市面經(jīng)濟環(huán)境下不可惡化的潮流，全球應當順應而不應禁止。我們必需承認，“在今后的幾十年里，農(nóng)民工和城市市民將是本國城市同性命的、的兩大全球群體，除非加強他們之間的懂得、懂得和溝通，消滅他們之間的誤解、隔閡和輕視，性情防止全球沖突的呈現(xiàn)，從而保證書本國全球的長期鞏固發(fā)展。”[6]既然農(nóng)民工得缺席尊重反應了其權(quán)益的保護以和全球的鞏固秩序，那樣，法律就應當擔當此重擔，調(diào)動農(nóng)民工得缺席尊重的全球關(guān)專業(yè)，對于不尊重農(nóng)民工的行動予以處分，用法律的手腕來保護農(nóng)民工的正當權(quán)益，使農(nóng)民工取得法律的尊重。例如，成立正式的農(nóng)民工維權(quán)機構(gòu)，制定專門的《農(nóng)民工權(quán)益保障法》，履行農(nóng)民工工作合同政策，擴大全球保障政策的連累面，改造文化法規(guī)、增進文化同等。
（三）權(quán)利意識：一種生存下線
農(nóng)民工由于天然的脆弱性，加之受傳統(tǒng)儒家思想的反應，往往和平，寧可自己吃點虧，也不愿得罪犯，這是鄉(xiāng)土全球中的熟名聲結(jié)。在特定水平上，忍讓意識保護著全球關(guān)專業(yè)的鞏固，但長期下往，卻埋伏著更大的危機，這種危機是以生存作為下線。在鄉(xiāng)土全球中，由于血統(tǒng)、地緣上的特別關(guān)專業(yè)，農(nóng)民權(quán)利雖然受到小半有害，一般會有鄉(xiāng)村干部或德高重視的人出面調(diào)節(jié)，保持鄉(xiāng)土秩序整體上的一種溫和。農(nóng)民這種傳統(tǒng)的權(quán)利意識在鄉(xiāng)村尚象樣生存下往，但把它移栽到城市全球中就會碰壁，由于城市全球是在競爭激烈的市面經(jīng)濟中發(fā)展的，市面經(jīng)濟決不會同意和輔助弱勢者。從某種意義上講，城市全球是以好處的互動為房基，好處的互動又是以激烈的權(quán)利意識為準則，它請求市民要有法律觀念。農(nóng)民工從鄉(xiāng)土全球來到城市全球，由于其文化水平較低，缺乏法律觀念，所以其權(quán)利意識當然大大上升。但是這種上升還有特定的全球原因，農(nóng)民工背井離鄉(xiāng)為的是更好地養(yǎng)家性命，但在城市的輕視中“忍辱負重”進行職業(yè)，由于他們怕失來往之不易的職業(yè)。這樣，一范疇下降了他們召喚遇的期看值，另一范疇也增多了雇主們的剝削心理，雙重因素使農(nóng)民工的權(quán)利意識不斷跌向生存的下線。
農(nóng)民工權(quán)利意識的缺乏不斷僅是其匹夫的原因，法律保障的虛置也是一度重要范疇。羅爾斯認為，“假如法律不能充說明決由全球和經(jīng)濟的敏捷變化所帶來的新式的爭端，眾人就會不再把法律當做全球機構(gòu)的一度機器而加以信任。”[7]農(nóng)民工權(quán)益缺損而不訴諸于法律，在特定水平上也剝奪了其維權(quán)意識。
四、序言
農(nóng)民職業(yè)為全球活動中的邊緣弱勢群體，其權(quán)益保障已經(jīng)變化一度嚴重的全球題目，我們要構(gòu)建公平、正義的和睦全球，就不能不著想農(nóng)民工權(quán)益缺損題目。國度在培養(yǎng)全球資本、開辟農(nóng)民工人力資源、革命農(nóng)民工全球位置以和其生存才能的同時，加強法律對農(nóng)民工權(quán)益的客觀保護，才是我們?nèi)驅(qū)ζ涔駲?quán)保障的最大福祉。
注釋
[1]：《加快完善全球保障體專業(yè)，客觀保證書國度長治久安》，載《新時代工作和全球保障重要教案選編》，[北京]核心教案塔斯社2002年版。
[2]蔣韋華薇：《斷指之痛》，[北京]我國青年報2005年4月27日。
[3]曾湘泉：《價值理念、收進分派差距和全球保障政策構(gòu)建》，載[北京]全球保障政策2002年第1期。.
[4]何勤華：《西方法學家本紀》，[北京]我國全球大學塔斯社2002年版，第200頁。
篇10
計算機軟件是指計算機程序及其有關(guān)文檔。“計算機程序”是指為了得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或可被自動換成代碼化指令序列的符號化指令序列或符號化語句序列。計算機程序包括源程序和目標程序，同一程序的源文本和目標文本應視為同一作品。“文檔”是指用自然語言或形式化語言所編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計、功能規(guī)格、開況、測試結(jié)果及使用方法。
計算機軟件具有自身的特點。首先，它是人類腦力勞動的智慧成果。計算機軟件的產(chǎn)生，凝聚了開發(fā)者的大量時間與精力，是人腦周密邏輯性的產(chǎn)物。其次，它具有極高的價值。一部好的計算機軟件必然具有極高的社會價值和經(jīng)濟價值，它能應用于社會的各個領(lǐng)域，而且還能促進軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，并取得良好的經(jīng)濟效益。再次，它具有易復制、易改編的特點，往往成為不法分子盜版和篡改利用的對象。
（二）計算機軟件立法保護的沿革
1、計算機軟件版權(quán)立法保護的歷史發(fā)展及現(xiàn)狀
由于計算機軟件具有上述特點，自七十年代以來，世界各國普遍加強了計算機軟件的立法保護。1972年，菲律賓在其版權(quán)法中規(guī)定“計算機程序”是其保護對象，成為了世界上第一個用版權(quán)法保護計算機的軟件的國家。在美國，美國版權(quán)局于1964年就已開始接受程序的登記，國會于1974年設(shè)立了專門委員會，研究同計算機有關(guān)的作品生成、復制、使用等問題，并于1976年和1980年兩次修改版權(quán)法，明確了由版權(quán)法保護計算機軟件。隨后，匈牙利于1983年，澳大利亞及印度于1984年先后把計算機軟件列為版權(quán)法的保護客體。由于軟件版權(quán)具有嚴格的地域性，通過訂立國際條約實現(xiàn)軟件版權(quán)的國際保護就顯得十分必要。目前，尚沒有關(guān)于計算機軟件保護的專門性國際條約。世界知識產(chǎn)權(quán)組織曾于1978年公布了稱為《保護計算機軟件示范條款》的建議性文件，作為對各國保護立法的一種建議和參考，但在公布后的實踐中，該師范條款并未發(fā)生多大影響。1983年世界知識產(chǎn)權(quán)組織提出了《計算機軟件保護條約》草案，要求參加條約的國家使之國內(nèi)法律能達到一定的“最低要求”，以防止和制裁侵犯軟件權(quán)利人權(quán)利的行為。但是各國專家普遍認為，締結(jié)新條約的難度較大，且在目前情況下，大部分國家都以版權(quán)法保護計算機軟件，只要能將計算機軟件納入版權(quán)法的國際公約中，就能達到保護的目的。1994年4月15日，關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合各締約方在馬拉簽署了《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)包括假冒商品貿(mào)易協(xié)議》（TRIPS），其第10條規(guī)定“計算機程序，無論是原始資料還是實物代碼，應根據(jù)《伯爾尼公約》（1971）作為文學作品來保護。”另一方面，世界知識產(chǎn)權(quán)組織于1996年12月20日通過了《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》，其第四條明確規(guī)定不論計算機程序表達方式或表達形式如何，均作為《伯爾尼公約》第2條意義上的文學作品受到保護。這兩個《協(xié)議》和《條約》為國際間計算機軟件版權(quán)保護提供了統(tǒng)一的標準和依據(jù)。
2、計算機軟件專利保護的立法。
在大多數(shù)國家，都沒有直接把計算機軟件納入專利法的保護范圍，因為一開始計算機軟件被認作是一種思維步驟。根據(jù)各國的專利法，不能成為專利法的保護客體。但在實踐中，人們認識到當計算機軟件同硬件設(shè)備結(jié)合為一個整體，軟件運行對硬件設(shè)備帶來影響時，不能因該整體中含有計算機軟件而將該整體排除在專利法保護客體范圍之外，計算機軟件自然而然地應當作為整體的一部分可得到專利法的保護。固在日本1976年公布的有關(guān)計算機程序發(fā)明審查標準第一部分、英國1977年公布的對計算機軟件的審查方針，及美國1978年對計算機軟件發(fā)明初步形成的FREEMAN兩步分析法審查法則及它們的后續(xù)修改中普遍規(guī)定：單獨的計算機軟件是一種思維步驟，不能得到專利法的保護；和硬件設(shè)備或方法結(jié)合為一個整體的軟件，若它對硬件設(shè)備起到改進或控制的作用或?qū)夹g(shù)方法作改進，這類軟件和設(shè)備、方法作為一個整體具有專利性。
在國際上，涉及計算機軟件專利保護的國際性公約有兩個，一個是1973年10月5日簽署，1977年10月7日生效，1979年6月開始實施的歐洲專利公約，它規(guī)定對軟件專利的審查標準要注重實質(zhì)，一項同軟件有關(guān)的發(fā)明如果具有技術(shù)性就可能獲得專利。另一個是1976年6月19日簽署，1978年1月24日生效的專利合作條約，它規(guī)定了軟件專利的地域性限制：一個軟件在他國獲得專利的前提是進行專利申請。
3、計算機軟件商業(yè)秘密保護的立法。
在未采用版權(quán)法保護計算機軟件之前，人們一直使用商業(yè)秘密法對軟件進行保護，當現(xiàn)在國際上大多數(shù)國家紛紛將軟件納入版權(quán)法保護范圍時，與計算機有關(guān)的某些數(shù)據(jù)和信息仍受商業(yè)秘密法的保護。但絕大多數(shù)國家都沒有專門的商業(yè)秘密法（除美國等個別國家外）。在這些國家商業(yè)秘密法的內(nèi)容散見于合同法、反不正當競爭法、刑法及侵權(quán)法中。但是國際上對計算機軟件采取何種方法保護并未達成共識，各國法學家在版權(quán)法、專利法、商業(yè)秘密法、專門立法中冥思苦想，比來較去。日本、韓國和巴西都曾試圖不用版權(quán)法，而采用另行制訂新法的方法來保護計算機軟件。他們指出無論采用專利法還是版權(quán)法來保護計算機軟件，都是不合適的，力主制定專門的法律來保護。但由于美國強烈反對，迫于壓力，日本、韓國和巴西最終仍通過修改版權(quán)法，把計算機軟件列為保護對象。
二、計算機軟件版權(quán)保護的利與弊
計算機軟件立法保護的是可能受到侵害的權(quán)利人的權(quán)利。復制、抄襲或者剽竊是侵害計算機軟件權(quán)利人權(quán)利的主要方式，這一點與傳統(tǒng)的文學作品權(quán)相類似。而版權(quán)法的一大主要內(nèi)容就是禁止他人非經(jīng)權(quán)利人許可而復制、抄襲、剽竊其作品。因此，將計算機軟件列為版權(quán)法的保護對象具有以下的優(yōu)點：首先有利于滿足軟件權(quán)利人禁止他人非法復制、抄襲、剽竊其軟件的要求。由于計算機軟件本身具有的易復制易改編特點，侵害軟件權(quán)利人的行為十分容易進行。但計算機軟件的開發(fā)需要耗費開發(fā)者的大量時間、精力，投入大量的物力、財力，如不對其進行有效的保護，顯然不利于促進整個軟件行業(yè)的發(fā)展。將計算機軟件納入版權(quán)法保護，有利于打擊猖厥的侵權(quán)活動，保護權(quán)利人的合法權(quán)益。其次，有利于國內(nèi)國際對計算機軟件的保護。世界上大多數(shù)建立版權(quán)保護制度的國家都是《伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》的成員國，如果這些國家都利用版權(quán)法保護計算機軟件，則很容易做到軟件的國際性保護，而無需再耗費時間、精力訂立新的專門的軟件保護多邊公約。再次有利于軟件的創(chuàng)新和優(yōu)化。版權(quán)法只保護軟件的表達方式，而不保護構(gòu)思軟件的思想本身，這樣其他開發(fā)者就可以利用已有軟件的創(chuàng)作思想，從中得到啟發(fā)，開發(fā)研制出新的軟件，促進軟件的優(yōu)化與科學技術(shù)的進步。再次保護范圍廣泛。版權(quán)法要求保護對象達到的標準不高，只需要具有獨創(chuàng)性，因此幾乎所有的計算機軟件都可以受到版權(quán)法的保護。最后保護手續(xù)簡便。最多僅需要注冊登記，而且在我國，實行的是軟件自動產(chǎn)生版權(quán)原則，登記注冊手續(xù)僅僅是提出軟件糾紛行政處理或訴訟的前提，而非獲得版權(quán)的必要條件。
但計算機軟件到底不同于一般文學藝術(shù)作品，其具有一般文學藝術(shù)作品不具備的屬性：作品——工具兩重性。說它是作品，是指計算機軟件可以借助于文字、數(shù)字、符號等表現(xiàn)出來，并能用磁帶、磁盤、光盤、紙張等媒體加以固定；說它是工具，是指計算機軟件一般都具有功能性，都是為了解決一定問題或達到一定目的。且它都是通過控制計算機硬件，實現(xiàn)一定的邏輯運算過程，來達到預期的效果。
由于計算機軟件具有不同于一般文字藝術(shù)作品的特殊性，用版權(quán)法保護計算機軟件的嚴重缺陷日益暴露出來：1．版權(quán)法只保護計算機軟件的表現(xiàn)方式而不保護其思想內(nèi)容。但計算機軟件中最重要的就是其思想。軟件的構(gòu)思技巧和技術(shù)方案是一部計算機軟件成功的關(guān)鍵，也是其最有價值的部分，權(quán)利人希望對這些構(gòu)思技巧和技術(shù)方案享有較長時間的專有權(quán)。可是版權(quán)法不保護思想，使其他開發(fā)者能輕易的使用這些“思想概念”開發(fā)出表現(xiàn)方式不同的軟件，這對原軟件權(quán)利人是極不公平的。2．版權(quán)法中沒有關(guān)于禁止使用的規(guī)定。計算機軟件的價值在于其使用性，而版權(quán)法規(guī)定為個人學習、研究和欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品為合法，這是有悖于軟件性質(zhì)的。由于軟件具有易復制性，其在私人之間的傳遞使用，必然造成計算機軟件市場銷售份額的減少，從而損害軟件權(quán)利人的經(jīng)濟利益。因此，即使是為個人的學習、研究而復制使用軟件，也應認定為不合理使用。3．計算機軟件侵權(quán)認定困難。由于版權(quán)法所保護的計算機軟件表現(xiàn)方式與不保護的思想之間很難劃出一條明顯的分界，所以使得侵權(quán)行為難以認定，糾紛難以解決。雖然在國際上有的學者提出實質(zhì)性相似加接觸來認定計算機軟件的侵權(quán)，但是由于該標準主觀性太強，于侵權(quán)認定并無多大幫助。
鑒于版權(quán)法保護計算機軟件存在著上述嚴重的弊端，許多學者開始考慮其它方法來保護計算機軟件。專利法、商業(yè)秘密法就是這些學者考慮的方法之一。
三、專利法、商業(yè)秘密法的保護計算機軟件的利與弊。
用專利法保護計算機軟件，相對于版權(quán)法保護有以下三個比較明顯的優(yōu)點：第一專利法保護計算機軟件創(chuàng)造性方法，及計算機軟件所特有的源代碼。源代碼也稱源程序，是計算機軟件開發(fā)者創(chuàng)造的一種特有的書寫計算機程序的語言，只要掌握源代碼則可對軟件開發(fā)者的現(xiàn)有軟件進行任意的修改，使之成為另一個表現(xiàn)形式不同的軟件。由于版權(quán)法保護表現(xiàn)方式不同的作品，則非法取得軟件開發(fā)者源代碼而較輕易改編成的其他軟件很可能受到版權(quán)法的保護，這對軟件的開發(fā)者是很不公平的，但專利法保護，軟件開發(fā)者創(chuàng)作的源代碼，則非法改編成的計算機軟件是不受保護的，故在這一點上，專利法保護計算機軟件優(yōu)于版權(quán)法的保護。第二專利法對計算機軟件的保護程度高。專利保護具有強烈的獨占性、壟斷性，一旦計算機軟件被授予專利權(quán)后，其他相同或相似的軟件就再也不能取得專利權(quán)。這對強調(diào)保護所謂計算機軟件思想即軟件構(gòu)思技巧、技術(shù)方法的計算機軟件開發(fā)者是十分重要的。如果其他計算機軟件開發(fā)者再開發(fā)與已取得專利權(quán)的軟件表現(xiàn)方式或思想相同或相似的計算機軟件將被認定為侵權(quán)。第三專利權(quán)保護計算機軟件的期限比較合理。專利法對發(fā)明的保護期限為20年，明顯低于版權(quán)法的國際通例——作者有生之日加死后50年（《伯尼公約》）或25年（《世界版權(quán)公約》），這比較接近計算機軟件的實際經(jīng)濟壽命，且有利于推動科學的進步。但是專利法保護計算機軟件仍然有一系列無法克服的弊端，這些弊端在實踐中體現(xiàn)的特別明顯：1．專利的公開性有悖于軟件開發(fā)者的意愿。依專利法規(guī)定，在受理一項專利申請后，必須將該申請的相關(guān)文件向公眾公開，其中必然包括計算機軟件專利申請人所提供的軟件思想與表現(xiàn)方式，這正是大部分軟件開發(fā)者所不愿意做的。2．取得專利權(quán)所應有的“三性”大多數(shù)軟件并不具備。專利權(quán)的取得必須是申請的發(fā)明同時具備新穎性、創(chuàng)造性與實用性三大條件，但只有極少數(shù)的計算機軟件能同時具備這些條件，而且專利的三性審查一般是通過專家的評估與檢驗，計算機軟件的三性往往無法被實際測出，這又降低了計算機軟件取得專利權(quán)的可能。3．專利權(quán)取得的法律手續(xù)相對繁瑣。申請專利需要續(xù)行一系列的法律手續(xù)，在專利被批準前，須經(jīng)過十八個月到三年的審查期限，這與計算機軟件高開發(fā)、高淘汰的客觀情況極不適應。
從上述分析可以看出，用專利法對計算機軟件加以保護困難重重，所以有的學者把目光投向了商業(yè)秘密法。商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。對于計算機軟件來說，如其核心——源代碼，是符合商業(yè)秘密所獨具的非公開性、商業(yè)價值性和保密性三性的。而且適用商業(yè)秘密法保護計算機軟件還具有以下二個優(yōu)點：第一，商業(yè)秘密法沒有關(guān)于保護期限的規(guī)定。因為商業(yè)秘密的專有權(quán)是靠保密來維持的。只要權(quán)利人能保密，則其專有權(quán)的保護期就能是無限的。因此，在不泄密的情況下，計算機軟件權(quán)利人的利益能得到最大限度的保護。第二，以商業(yè)秘密保護計算機軟件，商業(yè)秘密權(quán)利人比傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)（專利權(quán)、版權(quán)、商標權(quán)）多了兩項權(quán)利：制止他人披露和制止他人獲得有關(guān)信息。所以計算機軟件權(quán)利人有權(quán)制止其他人未經(jīng)許可而披露、獲得或使用有關(guān)信息、技術(shù)。那么，用商業(yè)秘密法保護計算機軟件是否十全十美了呢？不，這里仍有兩個重大缺陷：首先，屬于商業(yè)秘密的，必須是“并非通常從事有關(guān)信息工作之領(lǐng)域的人所普遍了解或容易獲得的”未披露過的信息（具《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)包括假冒商品貿(mào)易協(xié)議》第39條），但是由于“通常從事有關(guān)信息工作之領(lǐng)域的人”的地域性限止，可能導致某項在國外已不屬于商業(yè)秘密的信息在國內(nèi)仍然未被披露，如果據(jù)此保護該商業(yè)秘密在國內(nèi)的權(quán)利，這對國內(nèi)的相關(guān)業(yè)者顯然不公平的。對計算機所含有的某些商業(yè)秘密來說，也是如此。其次，商業(yè)秘密法并未規(guī)定反向研究的禁止。反向研究又叫反向編譯，是通過對一計算機軟件進行反編譯，得到該程序的源代碼。前面已經(jīng)說過計算機軟件的源代碼是一部軟件的書寫語言，是軟件核心秘密，其對于軟件開發(fā)者而言，是一種非常寶貴的技術(shù)資料。一般來說，計算機軟件開發(fā)者不愿公開源代碼，并采取了保密措施，因此不論軟件是否公開，軟件源代碼都應該做為商業(yè)秘密受到保護。但是，大部分有關(guān)商業(yè)秘密所有人有權(quán)禁止和（或）獲得損害賠償?shù)男袨榈牧⒎ǘ紱]有規(guī)定對反向研究的禁止。
綜上，專利法和商業(yè)秘密法保護計算機軟件雖然都有一定的優(yōu)點，但它們?nèi)耘f存在著一系列有待各國立法乃至各國司法進一步研究、解決的問題，因此用它們保護計算機軟件仍是不成熟的，固各國學者最終把注意力集中到了對計算機軟件的專門立法保護。
四、計算機軟件單獨立法保護的必要性。
知識產(chǎn)權(quán)是人們對無形的智慧成果加以保護，對其所享有的專有權(quán)，它是將具有“社會公共財產(chǎn)”性質(zhì)的信息納入私權(quán)的范圍，若不加注意就會出現(xiàn)保護過強，損害社會公共利益的情況，但若保護過弱，又達不到知識產(chǎn)權(quán)保護的本意。在現(xiàn)代社會中，由于存在著諸多對知識產(chǎn)權(quán)限制與反限制的選擇，因此存在一定程序創(chuàng)作者、開發(fā)者、傳播者、使用者行使權(quán)利中的對峙等現(xiàn)實，知識產(chǎn)權(quán)法作為以促進科學文化事業(yè)發(fā)展，保障開發(fā)者、所有者及其他主體利益、實現(xiàn)社會公平為價值目標的法律，如何能統(tǒng)籌兼顧，真正發(fā)揮作用，唯有堅持平衡協(xié)調(diào)各種可能相互沖突的因素。從這個意義上說，平衡是知識產(chǎn)權(quán)法的基本精神。但是，由于社會經(jīng)濟、技術(shù)、文化意識傳統(tǒng)的多方面制約和影響，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和社會公共利益之間，絕對的平衡狀態(tài)在現(xiàn)實中是不存在的。如何能在現(xiàn)行的法律模式中達到知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與社會公共利益的最大化平衡，即平衡的最優(yōu)化，是立法者主要考慮的問題，因此在論及版權(quán)法、專利法、商業(yè)秘密法保護計算機軟件時，學者們雖都認識到它們之間的優(yōu)缺點，但正是由于版權(quán)法、專利法、商業(yè)秘密法保護計算機軟件都不能最大效率的平衡權(quán)利人與社會公共利益，固學者們都趨向于制訂一部能最優(yōu)平衡保護計算機軟件的專門立法。
前文已經(jīng)講過計算機軟件保護的客體主要為其表現(xiàn)方式和思想。尤其計算機軟件的思想棗技術(shù)構(gòu)思是計算機的核心。本文在談到計算機軟件思想時曾以源代碼為其表現(xiàn)性的一種。源代碼對計算機軟件的開發(fā)十分重要，一項計算機軟件的創(chuàng)新性往往是由所使用的源代碼的創(chuàng)新性帶來的。而且，使用同一源代碼可以寫出語句表達不同而功能相似的計算機軟件。因此，軟件行業(yè)強烈要求保護源代碼方面的創(chuàng)造性成果是可以理解的。但版權(quán)法不保護作品的思想，作為作品的計算機軟件所使用的源代碼屬于其技術(shù)構(gòu)思，所以從我國的《計算機軟件保護條例》第7條到美、日、韓等國家的版權(quán)法規(guī)都有不予保護的規(guī)定。顯然，為了保護自己獨自開發(fā)出來的新源代碼的權(quán)利，開發(fā)者可以將其作為商業(yè)秘密采用保密的手段加以保護。但法律并不禁止對計算機軟件的反向研究。因此以商業(yè)秘密保護計算機軟件是不可靠的，相反在專利法方面，由于計算機技術(shù)水平的飛速發(fā)展，在美、日等國出現(xiàn)了大量利用他人創(chuàng)造的源代碼開發(fā)出功能相似，但并不侵害他人計算機軟件版權(quán)的計算機軟件，因此，美、日等國已逐步調(diào)整了對計算機軟件的專利審查基準，把計算機軟件本身的專利問題同計算機軟件設(shè)計技術(shù)的專利問題區(qū)別對待，把源代碼本身同利用源代碼解決的技術(shù)問題區(qū)別對待，大大放寬了相關(guān)限制。最近十多年，在美、日都各有數(shù)百項有關(guān)計算機軟件的發(fā)明獲得專利權(quán)，其中包括不少同源代碼有關(guān)的發(fā)明。
綜上所述，作者認為為實現(xiàn)計算機軟件權(quán)利人與社會公共利益之間的最優(yōu)平衡，為實現(xiàn)對計算機軟件表現(xiàn)方式與思想的雙重合理保護，對計算機軟件的立法保護應采取版權(quán)法與專利的雙重模式，即所謂的工業(yè)版權(quán)法。以工業(yè)版權(quán)法保護計算機軟件在國際上雖然沒有明確的立法，但我們推敲各國的相關(guān)法律，仍有跡可尋。如我國的計算機軟件保護采用的是版權(quán)保護方式，但卻規(guī)定了受保護的軟件應是提交登記，這是傳統(tǒng)版權(quán)法所沒有的。如日本版權(quán)法規(guī)定了“在計算機使用上明知是侵犯他人版權(quán)的程序復制品”則使用人也將被視為侵犯程序權(quán)之人。而在傳統(tǒng)的版權(quán)法中，是沒有使用權(quán)的，只有在專利權(quán)的權(quán)利內(nèi)容中，才存在“使用權(quán)”。如美國在簡單地把軟件納入版權(quán)法后，近年又通過一系列判例加入工業(yè)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。事實上，無論同意還是反對以“工業(yè)版權(quán)”保護計算機軟件的國家，都從不同方面朝著工業(yè)版權(quán)保護發(fā)展。
五、工業(yè)版權(quán)法保護計算機軟件的構(gòu)想。
以工業(yè)版權(quán)法保護計算機軟件是計算機軟件立法保護的大勢所趨，現(xiàn)在筆者就工業(yè)版權(quán)法對計算機軟件進行保護的立法所應具有的特點，提出自己的一些觀點：
1、計算機軟件工業(yè)版權(quán)法保護的客體包括軟件的表達方式，除此之外，還在一定程度上包括軟件的思想。對計算機軟件表達方式的保護是版權(quán)法保護計算機軟件的主要內(nèi)容，也是現(xiàn)有法律體制下對計算機軟件法律保護的最大貢獻，在工業(yè)版權(quán)法中當然應該延續(xù)下來。對計算機軟件思想的保護，歷來是學者們爭議的焦點，但從實踐來看，對“和硬件設(shè)備或方法結(jié)合為一個整體，對硬件設(shè)備起到改進或控制的作用或?qū)夹g(shù)方法做出改進的軟件”，其本身的思想是可以因具有專利性而受到工業(yè)版權(quán)法的保護的。
2、計算機軟件工業(yè)版權(quán)法采取自愿登記制及審查制，要求軟件公開。為避免重復開發(fā)及有利于國家對軟件行業(yè)的管理，工業(yè)版權(quán)法應采取登記審查制。即計算機軟件只有在經(jīng)過登記并審查合格后，才能獲得工業(yè)版權(quán)法的保護。主管機關(guān)應及時將通過審查的計算機軟件有關(guān)資料向社會公開，供其他軟件開發(fā)者在開發(fā)初期自行檢索，以避免重復開發(fā)。
3、軟件開發(fā)者有權(quán)選擇商業(yè)秘密法保護計算機軟件。這是與上面軟件的自愿登記制相對應。由于登記審查制要求將軟件的相關(guān)資料公開。而部分軟件開發(fā)者并不愿意這樣，他們認為公開軟件只會使他人更為容易地獲得其軟件秘密。且因為軟件時效性較短，訴訟成本較高，使他們不愿接受登記審查制。計算機軟件工業(yè)版權(quán)法的自愿登記制滿足了這部分軟件開發(fā)者的愿望，他們可以自行選擇是否進行登記，以取得軟件工業(yè)版權(quán)保護。在不進行登記的情況下，軟件開發(fā)者獲得的是商業(yè)秘密法的保護。
4、計算機軟件工業(yè)版權(quán)法的審查標準高于版權(quán)法，低于專利法。其審查標準為創(chuàng)造性、新穎性與功能性。創(chuàng)造性即軟件是由其開發(fā)者所完成，這是計算機軟件開發(fā)者取得任何有關(guān)該軟件權(quán)利的前提。新穎性是指計算機軟件的表達方式（某些情況下包括其思想）與其他以取得工業(yè)版權(quán)的軟件有所區(qū)別。功能性是指申請取得工業(yè)版權(quán)的計算機軟件應當具備一定的功能，僅僅是程序語句的組合而不具備任何功能的軟件不能獲得工業(yè)版權(quán)的保護。
5、計算機軟件工業(yè)版權(quán)規(guī)定的軟件保護期較短。由于計算機軟件本身生命周期較短，也為了促進科學技術(shù)的進步及計算機軟件業(yè)的發(fā)展，計算機軟件的保護期不宜過長。工業(yè)版權(quán)對計算機軟件的保護期規(guī)定以十五年為佳。
6、計算機軟件工業(yè)版權(quán)法的權(quán)利人的權(quán)利包括公開權(quán)、復制權(quán)、使用權(quán)、出售權(quán)、租賃權(quán)、修改權(quán)等。計算機軟件開發(fā)者擁有使用權(quán)，即不經(jīng)許可而使用他人的軟件將構(gòu)成侵權(quán)。根據(jù)使用權(quán)，軟件開發(fā)者可要求一份軟件只能用于一步計算機，其他任何情況下再次使用均構(gòu)成侵權(quán)。計算機軟件開發(fā)者的修改權(quán)是一種有限的修改權(quán)，軟件開發(fā)者可以提出對軟件的“補丁”或升級版本，但是否使用，由軟件用戶自行決定。
制定單行的計算機軟件工業(yè)版權(quán)法可能與現(xiàn)今版權(quán)法保護計算機軟件的流行趨勢相背，但從長遠看，筆者認為這是計算機軟件立法保護的最終模式。
參考資料：
《知識產(chǎn)權(quán)縱橫論》惠永正、段瑞春、鄭成思上海科學文獻出版社
《著作權(quán)的管理和行使文論集》國家版權(quán)局上海譯文出版社
《知識產(chǎn)權(quán)的法律保護》李強中國政法大學出版社
《美國專利法判例選析》張乃根中國政法大學出版社
《知識產(chǎn)權(quán)法教程》劉春田中國人民大學出版社
《計算機法律概論》（美）劉江彬北京大學出版社
篇11
隨著我國經(jīng)濟發(fā)展及職業(yè)分工的細化，社會對高等技能人才的需求日趨增加，法律專業(yè)作為高等職業(yè)教育的一個分支學科建立和發(fā)展起來。高職法律專業(yè)與其他專業(yè)相比，在歷史沿革和專業(yè)發(fā)展上有其自身的特殊性。伴隨著我國1999年開始高考擴招，法律專業(yè)如雨后春筍在各高職院校開設(shè)，這樣的繁榮景象一方面反映出社會對法律人才的需求急劇增加，另一方面也反映了學生對這個“高大上”專業(yè)的向往。在這樣的大環(huán)境下，呼和浩特職業(yè)學院（以下簡稱呼職院）開設(shè)了法律專業(yè)（包括法律事務和法律文秘專業(yè)）。高職院校培養(yǎng)的法律專業(yè)學生與本科院校不同，后者更側(cè)重理論知識的培養(yǎng)，而高職院校對法律專業(yè)的定位主要表現(xiàn)在：1.法律高職的教學內(nèi)容與社會生產(chǎn)、管理、服務及生活緊密聯(lián)系，側(cè)重應用。法律高職的專業(yè)要根據(jù)社會需求定位，社會對法律職業(yè)需求什么崗位，就設(shè)置什么專業(yè)，如經(jīng)濟法律事務、司法文秘、法律英語等專業(yè)的設(shè)置，就充分體現(xiàn)了“應需而設(shè)”的特點。2.法律高職教育比較注重學生實際工作能力的培養(yǎng)，學生在畢業(yè)后能較快適應法律職業(yè)的需要。所謂法律職業(yè)，是指各種與法律有關(guān)的工作的總稱；又指專門從事法律工作的人員，即法律職業(yè)者。換言之，法律專業(yè)是一門實踐性很強的專業(yè)，因此，我們對學生職業(yè)能力的培養(yǎng)至關(guān)重要。正如張衛(wèi)平教授所言“從法學教育觀念上來講，一直比較注重理論方面的教學，注重灌輸理論知識，在法學教育人才的培養(yǎng)上，沒有把培養(yǎng)具有法律操作技能的法律實用人才作為培養(yǎng)目標”。
二、高職法律專業(yè)畢業(yè)論文的設(shè)置目的
畢業(yè)論文對于大多數(shù)文科專業(yè)來講，是檢驗學生學習成果的一種方式，是學校提高專業(yè)教育水平的參考要素之一。在以培養(yǎng)實踐能力和操作技能為教育理念的高職法律專業(yè)中，學生撰寫畢業(yè)論文的過程也是寫作能力和分析技能提升的過程。以呼和浩特職業(yè)學院法律專業(yè)為例，我們在大學三年級時往往會給出學生一個寫作論文的大致范圍，讓學生根據(jù)自己的學習興趣進行選擇，并擬定具體寫作目標。在論文題目范圍的設(shè)定上，我們往往偏重于對具體的或有爭論性的問題進行擬題。對學生而言，寫作過程中首先需要通過各種平臺和媒介尋找自己論文的基礎(chǔ)支撐材料，然后根據(jù)具體寫作目標進行甄別和思考，最后形成論文寫作的大綱和思路。這是一個 “溫故而知新”的過程，學生在形成思路的過程中既能復習以往學到的知識，還能通過自己的分析得出自己對該問題的認識和觀點；同時，學生的專業(yè)寫作水平和文書寫作水平在這個過程中也得以反饋。綜上所述，在高職法律專業(yè)設(shè)置畢業(yè)論文這個環(huán)節(jié)是有必要的，應將畢業(yè)論文的寫作同高職教育的培養(yǎng)理念和方案緊密結(jié)合，以期能最大程度地反映學生的綜合能力和實操技能。因此，畢業(yè)論文的寫作過程既是對學校、學生學風的檢驗，也會對學生將來的職業(yè)道路養(yǎng)成產(chǎn)生深遠影響。
三、呼職院法律專業(yè)畢業(yè)論文存在的問題
自2007年指導呼和浩特職業(yè)學院法律專業(yè)學生畢業(yè)論文至今，我發(fā)現(xiàn)學生在論文的選題、寫作和答辯中存在一些問題。這些問題中涉及到學生的態(tài)度、能力、論文的形式、論文的內(nèi)容等多個方面，具體如下：
（一）在給定的題目索引里，學生畢業(yè)論文題目、題材選擇過于集中，論文題目選擇重復率高
很多學生在選擇寫什么方面的論文時并未仔細思索自己是否有興趣并擅長或有能力創(chuàng)新，而是選擇一些成熟甚至陳舊的內(nèi)容，理由是這樣的文章多已成型，觀點表述上不會出現(xiàn)大的風險且答辯的時候能夠?qū)Υ鹑缌鳌＿@樣會導致一屆甚至連續(xù)幾屆的畢業(yè)論文中“青少年犯罪的產(chǎn)生原因及預防措施”“婚姻損害賠償制度”等論文題目的“上鏡率”很高。
（二）論文的內(nèi)容陳舊、缺乏新意、沒有創(chuàng)造性，科研精神缺失
論文格式不規(guī)范，甚至有的學生在出了兩稿后論文的字體、行間距等基本規(guī)范問題仍未改正。有的學生在論文中的引例缺乏代表性，引用的法律規(guī)范內(nèi)容存在滯后性，論文的內(nèi)容在邏輯結(jié)構(gòu)上不成體系，參考文獻不規(guī)范。只有很少的學生能在畢業(yè)論文中提出對一個法律問題的自我認識或?qū)ΜF(xiàn)行法律法規(guī)如何完善提出建設(shè)性建議。
（三）學生對待畢業(yè)論文的寫作態(tài)度不端正，出現(xiàn)學術(shù)不端和學術(shù)失范的行為
學生提交的畢業(yè)論文中，有的抄襲他人作品，但未做標注或說明，有的將幾篇文章進行拼湊形成自己的論文，最為嚴重的是有的學生全文搬用他人作品。這些問題的背后隱藏的是誠信缺失、學風不嚴謹、不求勤奮上進與求真務實、缺乏銳意創(chuàng)新等道德層面的問題。這樣低水平的復制式論文寫作完全與論文答辯的設(shè)置背道而馳，對學生的價值觀產(chǎn)生了不良的影響。
（四）學校和教師在就業(yè)率等多方面因素的影響下一定程度上“放任”了學生的論文失范行為
學校雖制定了畢業(yè)論文答辯的管理文件，但針對學生的失范行為缺乏必要的懲戒措施。很多學生雖知抄襲論文的做法不正確，但這樣的行為不會給自己帶來什么影響，照樣答辯畢業(yè)。因此，法律專業(yè)學生“不守法”的論文失范現(xiàn)象與有效的懲治機制不健全不無關(guān)系。
（五）學生論文寫作中資料查找途徑單一，論文缺乏有力基礎(chǔ)支撐
大部分同學在畢業(yè)論文寫作時通過網(wǎng)絡(luò)進行資料檢索，甚至直接將要寫作的內(nèi)容從百度等搜索引擎中全文下載“引用”，對資料的真實性及原始性缺乏必要的甄別和考證。學生在資料搜索方面存在知識欠缺問題，缺失學習的主動性。
四、呼職院法律專業(yè)畢業(yè)論文的改進對策探析
針對上述問題，并結(jié)合當下國家對法律實踐型人才的需求，建議從以下幾方面進行改進：
（一）深化對畢業(yè)論文存在意義的探析，改進畢業(yè)論文的寫作，確立符合實踐需要的目標
職業(yè)院校的法律專業(yè)的特點決定了它和本科院校在專業(yè)設(shè)置和授課內(nèi)容上的不同，實踐技能的側(cè)重培養(yǎng)使我們對學生在理論層面的知識要求程度要低一些，在畢業(yè)論文中的映射就是我們在對畢業(yè)論文的形式進行設(shè)計的時候也應該偏重于對學生實踐能力的考察。目前，我們的論文題目索引給定的題目并未表現(xiàn)出這一特點。因此，在課程改革和完善過程中就需要大家集思廣益重新確立論文題目庫，給出學生偏實踐性的指引。其實，除了現(xiàn)有的畢業(yè)論文寫作方式，我們還可以運用調(diào)研報告或法律建議書等方式對學生進行結(jié)業(yè)考察。換言之，學生在最后一年的學習中，可以利用假期時間或?qū)嵱枂我换蚪M成團隊針對感興趣的法律問題進行調(diào)研，然后形成5000字左右的調(diào)研報告或法律建議書。這個過程既能使學生全程參與也能體現(xiàn)出學生發(fā)現(xiàn)問題和解決問題能力。針對學生的調(diào)研報告或法律建議書教師可以在答辯或交流過程中與其進行溝通并給出成績。
（二）強化學術(shù)道德建設(shè)，凈化校園學習環(huán)境，建立誠信校園
學術(shù)道德建設(shè)的強化路徑可以在新生入學之初的教育培訓中體現(xiàn)，也可以在日常課程中潛移默化地滲透。學術(shù)道德的建設(shè)和學校的學習環(huán)境息息相關(guān)，誠信校園建立后，大家都自覺遵守學校的規(guī)章制度，誠信做人、誠信做事。長此以往，心存僥幸的同學就會為自己的不誠信行為感到羞恥，從而糾正存在的學術(shù)失范問題，憑借自己的能力和實力完成大學期間的最后考核。
（三）建立失信論文懲治機制，保障畢業(yè)論文設(shè)置目的的實現(xiàn)
學生自我誠信機制的建立和完善任重道遠。除此之外，對于學校而言，應該出臺管理文件，對于在畢業(yè)論文環(huán)節(jié)態(tài)度不端、行為失范的學生進行教育、糾正和懲治。就業(yè)率的確能體現(xiàn)出學校的成績，但我們給社會培養(yǎng)和輸送的應該是優(yōu)秀的人才，優(yōu)秀不僅體現(xiàn)在技能上，還體現(xiàn)在職業(yè)道德上，職業(yè)道德又會受到在校期間的道德體系的影響。因此，通過對論文中存在嚴重學術(shù)問題的學生給予延遲畢業(yè)或重新組織答辯等形式的懲治是有必要的。一個完整科學的懲罰和有效糾正機制的建立能夠為失范行為的約束提供強有力的保障。
（四）發(fā)揮指導教師的督導和示范作用，引導學生以正確的態(tài)度和方法完成論文寫作
教師，身肩“傳道、授業(yè)、解惑”之大任，為人師表者必先正其身。因此，教師的學術(shù)良知和學術(shù)創(chuàng)新是學生的一面鏡子。近些年來，職稱評審條件高門檻及的高難度導致在學界出現(xiàn)了諸多學術(shù)失范行為，這對于教師和學生都產(chǎn)生了負面的影響。換言之，教師學術(shù)聲譽的重建和學術(shù)責任的承擔能夠?qū)W生起到示范作用。另外，學生分配給導師之后，導師要能夠時刻起到督導作用，無論從論文題目的遴選還是論文邏輯的架構(gòu)以及論文內(nèi)容的創(chuàng)作上都需要認真對待、實時關(guān)注，出現(xiàn)問題要及時糾正，逐漸引導學生以正確的態(tài)度和方法完成畢業(yè)論文的寫作。
篇12
一、工傷保險的覆蓋范圍
（一）我國現(xiàn)行工傷保險法律制度在覆蓋人員范圍上存在的問題
我國現(xiàn)行的工傷保險制度基本上是“全民企業(yè)執(zhí)行”、“集體企業(yè)參照執(zhí)行”。改革開放后，涌現(xiàn)出大量的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、“三資企業(yè)”和私營企業(yè)，在這些企業(yè)中，有不少企業(yè)勞動條件較差，不重視安全管理，工傷事故及職業(yè)病的發(fā)生率較高，而國家又沒有及時出臺相應的勞動保護法規(guī)，在“預防”上予以強制及約束，也沒有相應的工傷保險法規(guī)強制對職工進行工傷保險，甚至出現(xiàn)有些企業(yè)與勞動者簽訂只發(fā)工資、不管傷亡的“生死合同”現(xiàn)象。
工人為了賺錢與雇主簽訂“生死合同”，一旦發(fā)生傷亡事故，一切損失由工人自己負責。雖然法律明確規(guī)定此種免責條款是無效的，但是如果沒有強制的工傷保險作為后盾，賠償也是不可期待的。即使很多勞動者沒有簽訂所謂的“生死合同”，用人單位也往往是在出現(xiàn)工傷事故后，草率處理或僅付給受傷害者醫(yī)療費用，或索性與受傷害者“解除合同”，將其踢出單位大門，對于死者的賠償也不一致。尤其是在三資、私營、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)中的職工中缺乏勞動保護，發(fā)生工傷后，以雙方“私了”方式對工傷職工只支付極低補償金的現(xiàn)象仍大量存在。由于工傷保險沒有立法，大部分外資、港澳臺及私營企業(yè)不愿參保，嚴重制約了工傷保險的發(fā)展速度。
（二）必須進行改革以擴大工傷保險的覆蓋面
工傷保險是我國目前政府文件唯一提出在“中國境內(nèi)”實行的社會保險項目，范圍比較廣泛，但目前社會化工傷保險的覆蓋范圍較低。工傷保險范圍的擴大是社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求，也是經(jīng)濟體制改革順利進行和取得成功的重要條件。它保證社會公平原則的貫徹和社會成員的安全，并保證企業(yè)機會均等、效率優(yōu)先的競爭原則得以實施。
在市場經(jīng)濟條件下，工傷保險制度要逐步覆蓋所有用人單位。在我國，當務之急是通過立法盡快把鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、私營企業(yè)等納入到工傷保險范圍中來。這些企業(yè)安全生產(chǎn)意識差、設(shè)備陳舊，發(fā)生工傷事故的數(shù)量已占全國工傷事故的一半。只有實行工傷保險的“廣覆蓋”，才能促進勞動力的合理流動，減輕企業(yè)的負擔，保證職工發(fā)生工傷時得到公平合理的保險待遇。如果沒有一種社會統(tǒng)籌的工傷保險機制，一旦發(fā)生事故或意外，企業(yè)就要單獨承擔全部風險，這無疑會增加企業(yè)的負擔，不利于企業(yè)的經(jīng)營和發(fā)展。實行工傷保險就是要通過社會共濟，達到風險分擔的目的，免去企業(yè)的后顧之憂，從而改善整個投資環(huán)境。深圳市在全市范圍內(nèi)建立了工傷保險制度，受到了企業(yè)的歡迎，更保障了勞動者的權(quán)益。國外一些國家的工傷保險社會化程度都是很高的，職工和企業(yè)雙方面都得利。當然“廣覆蓋”是一個滾動發(fā)展逐步推進的過程，不可能一蹴而就，而且參加工傷保險，權(quán)利義務應該是對等的，不能少繳費甚至不繳費也享受同等待遇。
二、工傷的認定標準問題
（一）我國工傷認定的標準及其存在問題
1.現(xiàn)行制度中工傷的認定標準
在工傷保險中，最核心的問題是對于工傷的認定問題，因為工傷保險制度建立的目的，就在于給予因工傷亡者優(yōu)于非因工傷亡和疾病受害人的待遇。我國目前對于工傷的認定，立法主要采用列舉的方法，這種方法的優(yōu)點在于明確、具體。但是，其最大的弊端就是，可能使應當按照工傷處理的工傷傷亡被排斥在工傷范圍之外。
我國現(xiàn)行工傷認定的依據(jù)是勞動部1996年的《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》（以下簡稱《辦法》）。《辦法》對工傷的認定，規(guī)定了10條界定標準，對全國企業(yè)統(tǒng)一工傷標準和認定工傷，起到了積極和重要的作用，使大量的工傷得到工傷保險的認可和法律的保護。但實際中仍有一些工傷事件按10條標準難以界定，例如，職工在工作中遭受他人蓄意傷害是否應當認定為工傷？職工于深夜在辦公室被害可否認定為工傷？職工值班期間外出用餐突發(fā)疾病能否認定為工傷？
2.現(xiàn)行工傷認定的10條標準存在著詞匯界定不明晰的問題
《辦法》界定工傷的標準表達含混，很多詞匯的含義難以界定。例如，“履行職責”的范圍有多大？如果包括了職工正常上班從事本職工作的行為，為何上班時間遭人蓄意傷害卻得不到工傷認定；因“公”與因“工”又該作如何劃分？
筆者認為，可對“履行職責”作擴大理解，在正常生產(chǎn)工作中遭受的不法侵害導致的人身傷、殘、亡，也應劃入工傷范圍。只要勞動者在工作生產(chǎn)的時間和區(qū)域內(nèi)從事正常工作生產(chǎn)，遭遇來自他人的傷害，就應認定為工傷，給予工傷保險待遇。至于因“工”作為工傷，應該是無可非議的。目前難以把握的主要就是因“公”。公與私相對，因“公”是為了區(qū)分因“私”，由于個人私事而造成的傷害不屬工傷范圍。這也許就是因工與因公這兩個詞同時出現(xiàn)在工傷保險法規(guī)中的原因。但是因“公”的尺度較難把握，因“公”與因“私”某些時候不能完全的區(qū)分。目前，勞動和社會保障部辦公廳勞社廳函[2000]4號文件規(guī)定，職工在工作中遭受他人蓄意傷害是否認定工傷的問題，應該根據(jù)具體情況規(guī)定。因履行職責遭致人身損害的應當認定為工傷；對暫時缺乏證據(jù)，無法判定受傷害原因是因公還是因私的，可先按照疾病和非因工負傷、死亡待遇處理，待傷害原因確定后，再按有關(guān)規(guī)定進行工傷認定。筆者以為，從保護勞動者角度出發(fā)，此規(guī)定對受傷害的弱勢勞動者的保護不利。應當先認定為工傷，使受傷害的勞動者能盡快康復和恢復勞動能力，若確認不是工傷，則可向勞動者追償。
3.不認定為工傷的6種情況
《辦法》中還規(guī)定職工由于下列情況造成負傷、致殘、死亡的不應認定為工傷：（1）犯罪或違法；（2）自殺或自殘；（3）斗毆；（4）酗酒；（5）蓄意違章；（6）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。
工傷保險中的一個主要原則就是“無過失責任”原則。所謂無過失責任是指勞動者在各種傷害事故中只要不是受害者本人故意行為所致，就應當按照規(guī)定標準對其作出傷害賠償。在這個原則中排除了受害的勞動者本人的故意行為，也就是說，如果勞動者故意實施的行為導致自身的致傷、殘或致死，用人單位及雇主可免責。工傷保險制度源于近代私法中的雇工賠償制度。最初，勞動者只要存在過失或過錯，雇主即可免除責任。后來，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，對勞動者權(quán)利的保護不斷加強，發(fā)展到現(xiàn)在，勞動者的嚴重故意才能構(gòu)成雇主免責的要件。
我國的勞動法律規(guī)范中沒有明確限定雇主免責的要件，但基于對勞動者權(quán)利的傾斜保護，筆者以為也應該對用人單位及雇主的免責條件進行嚴格限制。而《辦法》中的6條內(nèi)容規(guī)定不明確，存在著難界定、尺度難把握的問題。如果一概不認定為工傷，不利于對勞動者權(quán)利的保護。比如蓄意違章，蓄意與故意的尺度如何把握？在工作過程中明知是違反工作紀律的，仍然故意違章，這是否算蓄意違章？目前還缺乏對蓄意違章的權(quán)威的解釋。有學者認為，蓄意違章，一般是指職工憑主觀臆斷，故意制造事故以達到個人目的；或因違章行為發(fā)生事故，但不采取任何措施遏制事故，任其擴大；或經(jīng)常違章作業(yè)屢教不改的。勞動者及其家人蒙受著巨大的不幸，因此要朝有利于勞動者的方向傾斜。而且相對于受傷害的勞動者而言，單位取證要容易一些。但是，如果所有的舉證責任都由單位一方承擔，又會過度加重單位的責任，所以勞動者一方也應承擔部分舉證責任。在西方國家，沒有獨立的勞動法律部門，勞動法包含于民商法之內(nèi)，而民商法一般都涉及平等當事人之間的法律關(guān)系。我國用人單位和勞動者之間也是平等的法律關(guān)系，勞動者雖然處于相對弱勢地位，但用人單位的強勢地位還無法也不可能達到與行政法律關(guān)系中行政主體同等的地位，因此不可能由用人單位單方面承擔所有的舉證責任。簡單地說，如果用人單位否認勞動者的傷亡屬于工傷，舉證責任的分擔就是“誰主張，誰舉證”，用人單位主張不屬于工傷，就要由用人單位承擔主要的舉證責任。
三、工傷保險的待遇問題
（一）我國目前工傷保險待遇制度存在的缺陷
我國目前工傷保險的待遇構(gòu)成還是比較合理的，但待遇標準和水平均偏低。現(xiàn)行的工傷傷殘待遇和死亡待遇都是按本人標準工資計發(fā)的，基本上還是五六十年代的標準。改革開放后職工收入提高了，工傷待遇標準與工資收入的比重逐年下降，再加上待遇沒有正常的調(diào)整機制，傷殘待遇及死亡撫恤就顯得更低。傷殘職工及死亡者遺屬本來就屬于社會最困難的群體，在此情況下，他們的基本生活難以得到保障。
篇13
一、文化內(nèi)涵的闡釋
現(xiàn)代旅游是在人們的基本生活需求得到滿足后,主動追求更高質(zhì)量的生活方式而出現(xiàn)的一種綜合性大眾活動,文化要素對旅游活動影響很大。
文化的內(nèi)涵,一直是一個眾說紛紜的問題。筆者結(jié)合眾多學者的觀點和理解,總體上對文化的內(nèi)涵得出以下認識:
1.文化的廣泛性。文化是一個大的范疇,包括人類社會歷史實踐過程中所創(chuàng)造的物質(zhì)和精神財富的總和。人們對文化多角度、多側(cè)面的研究也正說明文化內(nèi)容豐富,外延寬廣。從不同視角可以把文化進行細分,旅游文化是其中的一個分支。
2.文化的層次性。文化具備特有的層次結(jié)構(gòu),包括表層的物質(zhì)文化、核心層的精神文化、中間層的制度文化和中介層的教育文化。所以“物態(tài)文化和心態(tài)文化互為表里地對立統(tǒng)一于整個旅游活動中。而制度文化和行為文化則是由物態(tài)到心態(tài)的中間性過渡環(huán)節(jié),具有承上啟下的不可替代的作用。制度文化是保證服務質(zhì)量,提高旅游層次,促進旅游業(yè)健康發(fā)展的必不可少的因素,具有保證方向和指南的意義”。因此,深度發(fā)掘旅游文化內(nèi)涵應當多方位、多層次思考。
3.文化的模糊性。由于文化涵蓋面廣泛,有學者提出文化天然就是一個模糊的概念,其內(nèi)容既具體又抽象,“模糊的文化和文化的模糊,使得我們在理解、研究文化時,有時不得不不求甚解”。理解和掌握旅游文化內(nèi)涵必須分門別類,層層遞進。
4.文化的差異性和發(fā)展性。文化是歷史發(fā)展中各地區(qū)各民族實踐中創(chuàng)造的產(chǎn)物,存在著明顯的差異性。當今全球經(jīng)濟一體化的趨勢下,文化作為一個不斷進行物質(zhì)和信息交換的動態(tài)開放系統(tǒng),在穩(wěn)定與發(fā)展的對立中不斷實現(xiàn)自我保持和自我更新。文化與時俱進的發(fā)展進程中,人居于中心地位。要以人為本,客觀地看待由旅游人群流動帶來的文化交流,旅游客源地與目的地的文化差異并不能說明兩地文化孰優(yōu)孰劣。
結(jié)合旅游產(chǎn)業(yè)理解文化,旅游文化不是旅游與文化的簡單疊加,它不僅僅局限在民族傳統(tǒng)文化的領(lǐng)域,也不是僅僅關(guān)注文化旅游這類文化表征比較明顯的旅游形式,而是要將旅游作為一種文化現(xiàn)象,進一步揭示其內(nèi)在的固有規(guī)律,以利于其可持續(xù)發(fā)展。旅游文化和一般文化形式相同,也包括物質(zhì)文化、精神文化和制度文化多層次結(jié)構(gòu)體系,“既涉及歷史、地理、民族宗教、飲食服務、園林建筑、民俗娛樂與自然景觀等旅游客體文化領(lǐng)域;又涉及旅游者自身文化素質(zhì)、興趣愛好、行為方式、思想信仰等文化主體領(lǐng)域;更涉及旅游業(yè)的服務文化、商品文化、管理文化、導游文化、政策法規(guī)等旅游介體文化”。全面而深刻地理解旅游的文化內(nèi)涵,將使旅游文化建設(shè)更具目的性、針對性和實際可操作性。
二、文化在旅游產(chǎn)業(yè)可持續(xù)發(fā)展中的地位和作用
1.先進的旅游文化引領(lǐng)旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的方向。旅游是文化性很強的經(jīng)濟產(chǎn)業(yè),文化是旅游的靈魂,旅游的文化本質(zhì)特征必然要求在發(fā)展旅游業(yè)的過程中優(yōu)先發(fā)展旅游文化,用先進文化引領(lǐng)旅游可持續(xù)發(fā)展。現(xiàn)代旅游是旅游者為了滿足自己的精神文化需要而實施的一種高級消費,旅游者最大的收獲就是精神的愉悅和一段回味無窮的美好記憶,所以沒有文化就沒有旅游,旅游產(chǎn)品和旅游產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟性、文化性是統(tǒng)一的。只有充分重視旅游產(chǎn)品的文化性,挖掘其文化內(nèi)涵,展示文化特色,提高文化品位和文化含量,才能吸引旅游者,才能帶來旅游業(yè)的蓬勃發(fā)展。
2.文化是旅游經(jīng)濟競爭的核心。旅游業(yè)的競爭本質(zhì)上是文化的競爭,文化因素成為旅游經(jīng)濟發(fā)展的決定性因素。在旅游活動中,旅游者物質(zhì)方面的需求是較低級的需求,易于滿足;但是其最終目標是精神文化方面的需求,屬于高級而復雜的需求,較難于滿足。由于各地域、各民族的文化差異性往往為一個地域、一個民族所獨有,很難模仿和復制,可比性較低,易于創(chuàng)出自己的特色和品牌,形成發(fā)展旅游強有力的競爭能力,文化中所帶有的民族和地域的獨特信息,往往是不可再生也是不可替代的,突出旅游文化特色形成區(qū)域間文化特質(zhì),是培植旅游經(jīng)濟核心競爭力的關(guān)鍵。隨著旅游開發(fā)逐漸向深度發(fā)展,文化象一只無形的手支配著旅游經(jīng)濟活動,只有通過文化創(chuàng)新才能保持旅游經(jīng)濟基業(yè)長青。
3.文化是旅游產(chǎn)業(yè)可持續(xù)發(fā)展的驅(qū)動力。知識經(jīng)濟時代,文化經(jīng)濟一體化是社會發(fā)展的內(nèi)在要求,重視文化因素對經(jīng)濟社會發(fā)展的作用是世界性現(xiàn)象。聯(lián)合國教科文組織在一份報告中強調(diào):實現(xiàn)發(fā)展的動力實際上存在于文化之中,文化是發(fā)展的搖籃。國際旅游發(fā)展的經(jīng)驗顯示,旅游業(yè)的收益越來越不依靠人數(shù)的增加,而來自于多元文化含量的旅游產(chǎn)品和特色旅游服務,旅游與文化交流結(jié)合程度愈高、旅游文化因素越多,旅游經(jīng)濟越發(fā)達。以北京大觀園為例,從160萬元《紅樓夢》電視連續(xù)劇的制景費起家,不斷發(fā)掘紅樓文化,按《紅樓夢》小說中的菜譜開發(fā)紅樓宴、紅樓宴舞,靠挖掘文化內(nèi)涵使得企業(yè)發(fā)展成為國內(nèi)旅游企業(yè)的知名品牌。在旅游資源走過普遍開發(fā)階段之后,文化成為將旅游業(yè)發(fā)展引向深入的重要驅(qū)動力。
4.文化旅游是旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展方向。我國旅游業(yè)在近年的迅猛發(fā)展,很大程度得益于我國悠久深厚的文化資源。2002年,海外游客對中國最感興趣的旅游資源調(diào)查中,五種游客最感興趣的旅游資源,文化類型就占了四種,其中對華僑的調(diào)查,文物古跡名列第一位。這體現(xiàn)了旅游對文化的依附性以及它本身具有的文化屬性,中國獨有的歷史文化延續(xù)性、深厚的民族文化底蘊、繁多的文化資源種類,有利于開發(fā)結(jié)構(gòu)完善、選擇適應面廣的旅游產(chǎn)品,形成優(yōu)質(zhì)品牌。目前,文化旅游市場開發(fā)方興未艾,大力發(fā)展旅游文化、開發(fā)以文化為特色的旅游景點和旅游活動內(nèi)容,可以滿足游客的高層次文化需求,是中國旅游面向國際市場和競爭的必然選擇,推進文化旅游的發(fā)展,才能使我國由旅游大國成為旅游強國。
5.旅游與文化相互作用。旅游者通過旅行活動,學習了解到旅游目的地的文化,同時也將自己本地區(qū)的文化帶給了旅游目的地的居民,傳播和交流了兩地的文化。同時,為了吸引旅游者,旅游目的地也日益重視文化資源的開發(fā)和保護,這對于文化的發(fā)展無疑有著積極的作用。但是眾多人類學家和社會學家的有關(guān)研究結(jié)果表明,這種旅游者大規(guī)模持續(xù)來訪,對旅游目的地文化影響更多的是消極部分,最明顯的是使當?shù)匚幕徽５纳唐坊?這類變化對于那些原本以獨具特色的文化和地方社會風情民俗為基本的旅游資源吸引旅游者來訪的目的地是致命的,它將使這些目的地失去原有吸引力,失去旅游產(chǎn)業(yè)持續(xù)發(fā)展乃至維持其基本生存的基礎(chǔ)。
三、旅游文化內(nèi)涵建設(shè)促進旅游可持續(xù)發(fā)展
實現(xiàn)旅游產(chǎn)業(yè)利益最大化和不斷發(fā)展,關(guān)鍵在于開發(fā)利用各種文化資源,滿足人們對旅游產(chǎn)品和服務中的文化需求,在深度挖掘旅游文化內(nèi)涵的過程中,建立產(chǎn)業(yè)良性的內(nèi)部運行機制和外部發(fā)展關(guān)系,從而提升產(chǎn)業(yè)素質(zhì),獲得可持續(xù)發(fā)展。
1.以科學發(fā)展觀為指導轉(zhuǎn)變旅游發(fā)展觀念。我國旅游業(yè)起步較晚,在特定歷史條件下,提出“以旅游養(yǎng)旅游”、“五個一齊上”
等發(fā)展思路,曾經(jīng)發(fā)揮了積極的作用,使人們對旅游從外事接待到事業(yè)再到產(chǎn)業(yè)的認識逐漸明晰,一些項目在一定時期內(nèi)也取得了較好的經(jīng)濟效益,但是這種外延式擴張的粗放型發(fā)展,片面追求經(jīng)濟效益,對于旅游目的地的自然資源和社會文化資源造成的破壞難以用經(jīng)濟數(shù)字來計量。科學發(fā)展觀提出以人為本,全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展,要求旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展從數(shù)量型轉(zhuǎn)向質(zhì)量型和效益型,通過挖掘旅游文化內(nèi)涵、提升產(chǎn)品附加價值,向深度發(fā)展。
2.堅持政府主導全面發(fā)揮旅游產(chǎn)業(yè)功能。我國現(xiàn)階段的生產(chǎn)力發(fā)展和旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展水平條件下,形成了政府主導型旅游發(fā)展模式,并由此形成的政府主導、市場主體、企業(yè)運作、全民參與的產(chǎn)業(yè)發(fā)展態(tài)勢,在旅游目的地,旅游投資經(jīng)營者、游客、當?shù)鼐用袢咧g的利益交織在一起,只有政府才能協(xié)調(diào)好他們之間的現(xiàn)實矛盾,追求并達到經(jīng)濟效益和社會文化效益的統(tǒng)一,因此,政府管理部門要提高管理的專業(yè)化、科學化水平,摒棄短期行為,做先進文化的代表,引導當?shù)芈糜萎a(chǎn)業(yè)健康持續(xù)發(fā)展,并由此全面發(fā)揮旅游產(chǎn)業(yè)功能。
3.構(gòu)建旅游企業(yè)文化營造和諧旅游環(huán)境。隨著我國旅游法制建設(shè)的逐步健全,促進了旅游市場環(huán)境的規(guī)范,但是旅游行業(yè)惡性競爭、虛假廣告、合同欺詐等各種短期行為仍然在侵蝕著旅游經(jīng)濟本不健壯的肌體,嚴重威脅著旅游產(chǎn)業(yè)的長遠發(fā)展。營造誠信公平的經(jīng)營環(huán)境,改善旅游行業(yè)形象,是旅游經(jīng)營企業(yè)必須面對和思考的問題。依法治旅完善旅游法律法規(guī)建設(shè),可以一定程度地規(guī)范市場秩序,更重要的是依靠旅游經(jīng)營企業(yè)的自律,通過構(gòu)建旅游經(jīng)營企業(yè)的企業(yè)文化倡導誠信守法經(jīng)營。
4.深度開發(fā)旅游資源以品牌促發(fā)展。旅游資源開發(fā)中的文化內(nèi)涵開發(fā)是差異化競爭的重要手段。旅游文化資源開發(fā)利用的核心是文化創(chuàng)意,在分析地方文脈的基礎(chǔ)上確定文化的開發(fā)方向和主題格調(diào),明確定位圍繞主題進行內(nèi)容組織,進而通過旅游產(chǎn)品加以體現(xiàn),并不斷豐富文化內(nèi)涵,進行創(chuàng)造性的升級改造。其中,對旅游資源文化主題的感知和把握并經(jīng)由旅游產(chǎn)品外顯是關(guān)鍵,其本質(zhì)在于對旅游文化資源進行概括、發(fā)掘、升華最終凝聚區(qū)域特色的個性化精神,然后通過物化、創(chuàng)新,實現(xiàn)更深層次的整合,將文化內(nèi)涵滲透、表現(xiàn)在旅游產(chǎn)品的各個層面,形成特色品牌,強化旅游吸引力。
5.重視旅游對社會文化的影響做好前瞻性研究。我國旅游產(chǎn)業(yè)起步較晚,旅游經(jīng)濟基礎(chǔ)比較薄弱,缺乏市場的縱深拓展能力;另一方面,羽翼尚未豐滿,恰逢中國加入WTO的巨大變革,剛剛蹣跚學步就面臨著信息化和全球化的挑戰(zhàn),客觀上使得中國旅游產(chǎn)業(yè)不可能亦步亦趨照搬照抄西方發(fā)達國家的發(fā)展模式。同時,正是由于我國旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的歷史很短,旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的焦點集中在經(jīng)濟領(lǐng)域,加上旅游對社會文化的影響不如它對經(jīng)濟和環(huán)境的影響那么直接和易于察覺,往往需要比較長的時間,其結(jié)果才逐漸顯現(xiàn)出來,可一旦結(jié)果顯現(xiàn),其后果也就無可挽回,值得注意的是,我國在這一領(lǐng)域的研究遠遠落后于旅游對經(jīng)濟和環(huán)境影響的問題研究。我們必須重視這個現(xiàn)象并做好前瞻性研究,現(xiàn)階段研究的內(nèi)容主要包括旅游接待地區(qū)社會文化商品化問題、傳統(tǒng)文化衰退問題、民族文化異化問題以及游客帶來的文化示范對旅游接待地的文化影響問題等等,從事這些研究的不僅包括旅游工作者,還包括人類學家和社會學家,所以還應當重視做好成果共享和研究成果在實踐中的應用推廣。
6.加快人才培養(yǎng)夯實旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展基礎(chǔ)。旅游產(chǎn)業(yè)鏈較長,屬于勞動力密集型產(chǎn)業(yè),實現(xiàn)旅游可持續(xù)發(fā)展,必須加快人才培養(yǎng),提高勞動者素質(zhì),充分發(fā)揮我國人力資源豐富的優(yōu)勢。長期以來,我國旅游專業(yè)教育是置于經(jīng)濟學范疇內(nèi)的,旅游文化還不是一個獨立的學科,對旅游人才文化素質(zhì)的提高重視不夠。而實際上旅游產(chǎn)品設(shè)計、資源開發(fā)和規(guī)劃、旅游服務都是基于文化基礎(chǔ)上的,但旅游從業(yè)人員文化層次偏低,對文化的認知度不夠,旅游文化內(nèi)涵的“白化”環(huán)節(jié)缺失,無法做到幫助不同文化背景旅游者感悟旅游產(chǎn)品的文化內(nèi)涵,旅游活動只能停留觀光的淺顯層面,不能適應現(xiàn)代旅游的發(fā)展要求。因此,要加快旅游人才培養(yǎng),逐步從單純的生產(chǎn)性投資轉(zhuǎn)向人力資本投資,提高旅游從業(yè)人員業(yè)務素質(zhì),提高他們對所處環(huán)境的歷史文化、民俗風情的了解程度,既要做好服務員,又要做好講解員,通過每一位旅游工作者的一言一行給與游客全方位的物質(zhì)和精神的雙重享受,提升旅游文化品位。
旅游產(chǎn)業(yè)是兼有經(jīng)濟、文化、社會和環(huán)境四大功能的產(chǎn)業(yè),但是一味追求經(jīng)濟效益忽視文化及其他功能的現(xiàn)象在很多地方都不同程度地存在,旅游資源的適度開發(fā)和永續(xù)利用要求提升產(chǎn)業(yè)素質(zhì),整合文化要素,進行品牌運作。要在科學發(fā)展觀指導下,研究精神文化,開發(fā)物質(zhì)文化,打造制度文化和管理文化,推進教育文化,由政府以及與旅游產(chǎn)業(yè)有關(guān)各方參與,深度發(fā)掘旅游文化內(nèi)涵,積極實踐,促使旅游產(chǎn)業(yè)走向成熟,持續(xù)健康發(fā)展。
參考文獻:
[1]謝春山.旅游文化——中國旅游業(yè)參與國際競爭成敗的關(guān)鍵[J].北京第二外國語學院學報,2001,(3).
