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統計法實施細則實用13篇

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篇1

查中發生的統計違法行為,由組織實施該項統計調查的調查隊負責查處。”

二、將第二十一條修改為:“國家建立健全統計數據質量監控和評估的制度,加

強對各省、自治區、直轄市重要統計數據的監控和評估。”

三、將第二十二條第一款中的第三項修改為:“在國務院領導下,會同有關部門

組織重大的國情國力普查,組織、協調全國社會經濟抽樣調查;”第七項修改為:“統一領導和管理國家統計局派出的調查隊;”

增加一款作為第二款,規定:“國家統計局派出的調查隊承擔國家統計局布置的各項調查任務,依法獨立開展統計調查,獨立上報統計資料。”

四、刪除第二十三條第一款中的第六項。

五、將第二十六條第一款中的第二項修改為:“按照國家有關規定,報送和提供統計資料,對本單位計劃的執行情況和經營管理的效益,進行統計分析和統計監督;”

六、將第三十三條第一款修改為:“企業事業組織有《統計法》第二十七條第一款所列違法行為之一的,由縣級以上人民政府統計機構或者國家統計局派出的調查隊予以警告,并可以處5萬元以下的罰款。”第二款修改為:“個體工商戶有《統計法》第二十七條第一款所列違法行為之一的,由縣級以上人民政府統計機構或者國家統計局派出的調查隊予以警告,并可以處1萬元以下的罰款。”

本決定自2006年2月1日起施行。

《中華人民共和國統計法實施細則》根據本決定作相應的修改,重新公布。

篇2

    第一條  根據國務院批準、民政部一九八六年三月十五日的《婚姻登記辦法》,結合我省婚姻登記工作的情況,制定本細則。

    第二條  男女雙方自愿結婚、離婚或復婚,必須依法到婚姻登記機關進行登記。

    第三條  各機關、社會團體、部隊、企事業等單位和村(居)民委員會,均應如實為本單位申請結婚的當事人出具婚姻狀況證明,協助婚姻登記機關做好婚姻登記工作。任何單位和個人都不得侵犯公民婚姻自由的合法權益。

    第二章  婚姻登記機關和婚姻登記員

    第四條  辦理婚姻登記的機關,在農村是鄉、鎮人民政府;在城市是街道辦事處或區人民政府、不設區的市人民政府。婚姻登記業務主管部門是縣級以上民政部門。

    第五條  婚姻登記機關必須嚴格依照《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱《婚姻法》)、《婚姻登記辦法》和本細則辦理婚姻登記。積極開展《婚姻法》等有關法律和計劃生育、晚婚晚育、優生優育及維護婦女兒童合法權益的宣傳教育工作。

    第六條  婚姻登記機關辦理婚姻登記要本著方便群眾的原則,每月登記的時間在農村不得少于三天,在城市不得少于六天,并在本轄區內公布辦理婚姻登記的具體時間。

    第七條  婚姻登記機關的登記員(以下簡稱婚姻登記員)須由經縣級以上民政部門培訓、考核合格并取得婚姻登記員證書的民政干部擔任。婚姻登記員在履行公務時,要出示上級業務主管部門頒發的婚姻登記員證章。

    第八條  婚姻登記員必須做到依法辦事,廉潔奉公,業務熟練,服務熱情。

    第三章  結婚和復婚登記

    第九條  男女雙方自愿結婚或復婚的,必須雙方親自到一方戶口所在地的婚姻登記機關申請結婚或復婚登記。

    第十條  申請結婚登記時,男女雙方應持本人的居民身份證或戶籍證明以及所在單位或村(居)民委員會出具的《婚姻狀況證明》,并附男女雙方近期半身免冠二寸合影或一寸單人照片三張。離婚后申請再婚或復婚登記的,還應持離婚證件。經省人民政府批準實行婚前健康檢查的地方,男女雙方應持指定醫療單位出具的《婚前體檢證明》。

    由村(居)民委員會出具的《婚姻狀況證明》,跨鄉、鎮或街道辦事處使用時,應加蓋鄉、鎮人民政府或街道辦事處印章。

    第十一條  婚姻當事人雙方不在同一地區工作,也不和父母同住一地,而要求共同到一方父母戶口所在地的婚姻登記機關辦理結婚登記的,除持第十條規定應出具的證件外,還應持父或母所在單位或戶籍地村(居)民委員會員出具的直系親屬關系證明。

    第十二條  婚姻登記機關對男女雙方的結婚申請,應進行審查。男女雙方對婚姻登記機關必須了解的情況,應如實提供,不得隱瞞。

    第十三條  申請結婚的男女任何一方有下列情形之一者,不予登記:

    (一)未到法定結婚年齡的;

    (二)非自愿的;

    (三)已有配偶的;

    (四)屬于直系血親或三代以內旁系血親的;

    (五)患麻瘋病或性病未治愈的。

    第十四條  凡符合《婚姻法》、《婚姻登記辦法》和本細則有關結婚登記規定的,婚姻登記機關應予登記,發給《結婚證》。不符合有關結婚登記規定的,不予登記,但應向當事人說明不予登記的理由,并記入《結婚登記申請書》“審查意見”欄內。

    第十五條  對要求復婚的當事人,按結婚登記的規定辦理,并將情況書面通知原辦理離婚的婚姻登記機關或人民法院。在辦理復婚登記發給《結婚證》的同時,應收回《離婚證》、《解除夫妻關系證明書》或人民法院判決書、調解書等離婚證件。

    第十六條  申請結婚的當事人,因受單位或他人非法干涉,不能獲得所需證明時,婚姻登記機關經查明,當事人確實符合《婚姻法》、《婚姻登記辦法》和本細則規定的結婚條件的,婚姻登記機關應主動同有關單位聯系。經疏導無效,當事人仍不能取得申請結婚登記所需證明時,婚姻登記機關可將調查情況在《結婚登記申請書》“提供證件情況”欄內注明,并依法為當事人辦理結婚登記。

    第十七條  經省人民政府批準開展婚前健康檢查的地方,其指定醫療單位在實施檢查過程中必須按規定進行,并出具《婚前體檢證明》。如不按規定執行,婚姻登記機關和業務主管部門有權制止。

    第四章  離  婚  登  記

    第十八條  男女雙方自愿離婚,并對子女撫養和財產處理達成協議的,雙方可親自到一方戶口所在地的婚姻登記機關申請離婚登記。申請離婚登記時,應持居民身份證(或戶籍證明)和結婚證件。

    第十九條  婚姻登記機關對當事人的離婚申請應及時進行審查,在審查過程中可進行調解。經審查和調解,證明當事人雙方感情確已破裂,對子女撫養和財產處理達成協議的,應準予離婚,發給《離婚證》,收回《結婚證》或《夫妻關系證明書》,并書面通知原辦理結婚登記的機關。

    第二十條  男女一方要求離婚或雙方要求離婚,但對子女撫養和財產分割未達成協議的,婚姻登記機關不予受理。當事人可以向人民法院起訴。

    第二十一條  凡一九五0年《中華人民共和國婚姻法》公布后,未到婚姻登記機關辦理結婚登記手續的男女雙方提出離婚,婚姻登記機關不予受理。當事人可以向人民法院起訴。

    第五章  現役軍人和有特殊規定人員的婚姻登記

    第二十二條  軍隊干部、超期服役戰士和志愿兵申請結婚時,需持所在單位團以上政治機關出具的民政部統一制發的《婚姻狀況證明》(超期服役戰士和志愿兵在家探親期間申請結婚,如來不及到原部隊開具證明,可由當地縣、市、區人民武裝部出具《婚姻狀況證明》),雙方親自到一方戶口所在地的婚姻登記機關辦理結婚登記。

    第二十三條  現役軍人申請離婚,需持所在單位團以上政治機關出具的證明,雙方親自到一方戶口所在地的婚姻登記機關辦理離婚登記。

    第二十四條  對申請結婚登記的男不足26周歲、女不足24周歲的民航空勤人員;年齡不足30周歲的高等學校在校學生;組織未批準結婚的國家隊運動員,婚姻登記機關應教育當事人遵守有關規定,不予辦理結婚登記。

    第二十五條  出國留學生在留學期間要求在國內辦理結婚登記的,公費留學生可持國家教育委員會出國人員集訓部出具的出國留學生婚姻狀況證明;自費留學生可持本人護照和我駐外使、領館出具的本人在國外期間婚姻狀況證明,雙方親自到一方戶口所在地的婚姻登記機關辦理結婚登記。

    第二十六條  沒有取得永久居留權的契約華工,要求與國內公民結婚的,可由居留地公證機關出具在居留期間無配偶的公證書。對于出國(出境)前的婚姻狀況,仍由原所在單位或村(居)民委員會出具證明。

    第二十七條  犯人在關押或保外就醫、監外執行期間,不予辦理結婚登記。犯人在緩刑或假釋期間,正在接受勞動教養的人員,可予以辦理結婚登記。

    第六章  外國人、華僑、澳港臺同胞的婚姻登記

    第二十八條  外國人(包括常駐我國和臨時來華的外國人、外籍華人、定居我國的僑民、持《英國本土公民護照》或其他國家護照常駐香港的中國血統外籍人)同中國公民的婚姻登記,由濟南、青島兩市民政局按民政部頒布的《中國公民同外國人辦理婚姻登記的幾項規定》負責辦理。

    第二十九條  與我國無外交關系國家的公民要求與我國公民結婚的,其婚姻狀況證明須經與當事人所屬國均有外交關系的第三國的外交部或駐我國使、領館認證。

    第三十條  華僑同國內公民、港澳同胞同內地公民的婚姻登記,均按民政部頒布的《華僑同國內公民、港澳同胞同內地公民之間辦理婚姻登記幾項規定》,由縣級以上人民政府的婚姻登記機關辦理。

    持《英國屬土公民護照》或《英國國民(海外)護照》的香港中國同胞申請同內地公民結婚時,按香港同胞同內地公民婚姻登記的規定辦理。澳門同胞申請同內地公民結婚時,應持澳門婚姻及死亡登記局出具的《結婚資格證明書》或《無結婚登記證明書》作為婚姻狀況的有效證書。

    第三十一條  外國人和外籍華人所持本國公證機關出具的《婚姻狀況證明書》、華僑所持居住國公證機關出具的本人無配偶證明,到我駐外使、領館認證的限期從公證之日起三個月有效;經我使、領館認證后,從認證之日起有效期半年。香港、澳門出具的婚姻狀況證明在內地使用時,自該證明簽發之日起三個月以內有效。

    第三十二條  各國駐香港領事館為其在香港居住公民出具的婚姻狀況證明,在內地使用時必須經該國駐華使館加簽確認,并從加簽確認之日起三個月以內有效。

    第三十三條  已在大陸定居的臺灣同胞與大陸公民結婚,由縣級以上民政部門辦理;來大陸探親、旅游、經商的臺灣同胞與大陸公民結婚,由濟南、青島兩市民政局辦理。

    第三十四條  男女雙方都是外國人、華僑、港澳臺同胞或上述幾種人之間相互通婚,在我省申請辦理結婚登記的,可分別按外國人、華僑或港澳臺同胞結婚登記的有關規定,由濟南、青島兩市民政局辦理。

    第七章  出具婚姻關系證明

    第三十五條  婚姻當事人因丟失婚姻證件,需要證明夫妻關系或已解除夫妻關系時,可到原婚姻登記機關申請出具《夫妻關系證明書》或《解除夫妻關系證明書》。

    第三十六條  申請出具婚姻關系證明時,當事人應持本人戶籍證明或居民身份證以及所在單位或村(居)民委員會出具的《婚姻狀況證明》(申請理由在《婚姻狀況證明》的“備注”欄內注明),并附當事人近期半身免冠一寸照片兩張。

    第三十七條  婚姻登記機關經核查婚姻登記檔案,證實當事人確曾依法在此辦理過婚姻登記,應將當事人的申請及核查婚姻登記檔案情況報縣級民政部門審查批準后,方可依法出具《夫妻關系證明書》或《解除夫妻關系證明書》。對過去婚姻登記機關未有建立檔案,而當事人要求出具婚姻關系證明的,當事人可持所在單位或村(居)民委員會出具的《婚姻狀況證明》,向一方戶口所在地的婚姻登記機關申請出具婚姻關系證明。

    《夫妻關系證明書》、《解除夫妻關系證明書》與《結婚證》、《離婚證》具有同等法律效力。

    第三十八條  婚姻登記機關可根據婚姻登記檔案向公安、司法等機關提供婚姻當事人依法登記結婚、離婚、復婚的證明。

    第八章  婚姻登記檔案管理

    第三十九條  婚姻登記檔案管理機關是縣、市、區民政部門。

    縣、市、區民政部門設立檔案室,并指定專人負責保管婚姻登記檔案和出具婚姻關系證明材料。婚姻登記機關應將婚姻登記檔案整理立卷,定期向婚姻登記檔案管理機關移交。

    第四十條  婚姻登記檔案存檔的主要內容是:婚姻狀況證明;結(離)婚登記申請書、出具夫妻關系(解除夫妻關系)證明申請書;婚姻登記機關辦理離婚或復婚后對原辦理結(離)婚登記手續的婚姻登記機關發的書面通知;收回的結(離)婚證件;《婚前體檢證明》以及涉外婚姻登記中的其他各種保證書、協議書或證明材料等。

    第四十一條  婚姻登記檔案應符合下列要求:

    (一)證明材料齊全、整潔,各項內容填寫無遺漏。

    (二)立卷規范,有目錄,并按時間順序編號。

    (三)檔案管理機關接收檔案后,要登記造冊,并按行政區劃、時間順序分別存放保管。

    第九章  處  罰

    第四十二條  婚姻登記員利用職權違法亂紀的,應視其情節輕重給予批評教育、行政處分或由業務主管部門撤銷婚姻登記員資格,收回婚姻登記員證書和證章;觸犯刑律的,提請司法機關依法追究刑事責任。

    第四十三條  對不依法為當事人出具婚姻狀況證明及制造假證明或利用職權干擾婚姻登記機關執行的有關責任者,所在單位、村(居)民委員會或上級主管部門應酌情給予批評教育或行政處分。觸犯刑律的,應依法追究刑事責任。

    第四十四條  婚姻登記機關發現婚姻當事人在登記時弄虛作假申請登記的,應予以批評教育。已騙取《結婚證》的,婚姻登記機關應宣布該項婚姻登記無效,并收回《結婚證》。觸犯刑律的,提請司法機關追究刑事責任。

    第四十五條  未到婚姻登記機關辦理結婚登記而以夫妻關系同居的,為非法婚姻。婚姻登記機關可責成當事人所在單位或村(居)民委員會對當事人給予批評教育。如果當事人符合《婚姻法》、《婚姻登記辦法》和本細則有關結婚規定的,所在單位或村(居)民委員會應責令其辦理結婚登記手續;如果當事人不符合有關結婚規定的,應令其分居。

    第十章  附  則

    第四十六條  《結婚證》、《離婚證》、《夫妻關系證明書》和《解除夫妻關系證明書》,由省民政廳按民政部規定的式樣統一印制。由縣級人民政府加蓋印章(辦理外國人同中國公民的婚姻登記須加蓋濟南或青島市人民政府的婚姻登記專用章)及婚姻登記專用章(鋼印)。

    第四十七條  婚姻登記機關辦理婚姻登記或出具婚姻關系證明時,按省民政廳、財政廳、物價局統一規定的標準收費。任何單位不得利用婚姻登記亂收費或自行提高收費標準。婚姻登記的收入,由縣級以上民政部門建立專帳,專項用于婚姻登記業務建設,不得挪作它用。

篇3

二、合同解釋的一般原則

1、探求當事人真意原則。即采用心理分析的方法,盡一切可能去尋求當事人的內心真實意愿。盡管這一標準發展至今,受到了客觀標準的挑戰,但自從法國民法典確立這一原則綱領時起,其合理性成份不僅為大陸法系國家廣為延用,甚至為英美法系國家所吸納。探求當事人真意的合同解釋原則與合同自由原則是相一致的。這一點,合同解釋區別于法律解釋。合同的拘束對象主要是合同當事人,法律的規制對象卻是廣大公民、法人及其他社會成員;合同以實現當事人的利益為目的,法律卻要兼顧維護社會公共利益和保護當事人的合法權益。所以,法律解釋把法的穩定性、權威性放在首位,遵循客觀性標準,其宗旨在于探求法本身所具備的邏輯含義;而合同解釋則注重當事人間的衡平,即具體案件的妥當性,解釋標準是主觀的。不僅如此,二者在解釋的主體、客體、原則、方法等諸方面均存在明顯差異。社會主義市場經濟需要確立合同自由原則,那么就勢必要相應強調解釋合同的主觀標準,給當事人以盡可能大的自由度。《合同法(草案)》亦體現了這一精神,即沿用了意思主義解釋合同。但這并非絕對意思主義,而是要兼收表示主義的合理成分,形成一個完善、科學的合同解釋標準,這恰恰順應了世界各國合同制度的發展趨勢與潮流!2、誠實信用原則。誠實信用是市場經濟的道德規則,它要求人們在市場活動中講求信用、信守諾言、誠實不欺,在不損害他人及社會利益的前提下追求自由的利益。誠實信用作為民法的一項基本原則,已為現代世界立法所公認。我國《民法通則》對之亦作了肯定,要求一切民事活動都必須予以遵循。合同行為屬于重要的民事行為,自然毫不例外。用誠實信用原則解釋合同,符合當事人的本意和法律的基本要求,與探求當事人真意原則在本質上是統一的。在現代,誠實信用原則的適用范圍逐步擴大,不僅適用于合同的訂立、履行和解釋,而且最終拓及一切權利的行使和一切義務的履行;其性質也由補充當事人意思的任意性規范轉變為當事人不能以約定排除其適用,甚至法院可直接依職權適用的強制性規定。究其本質,誠信原則由于將道德規范與法律規范融合一體,兼有法律調節與道德調節的雙重功能,使法律條文具有極大彈性,法院因而享有較大的自由裁量權,能夠據以排斥當事人的不合理“意思”,觸及并調整當事人之間的權利義務關系。因此,它被奉為現代民法的最高指導原則,有“帝王條款”的美譽。誠實作用原則作為解釋、補充、評價合同的準則,它秉承公平思想,倡導應從兼顧當事人雙方利益的立場出發,公正合理地確定合同的內容和含義,采取以一個通情達理的第三人處在合同當事人地位的姿態來理解合同。3、整體解釋原則。該原則要求在解釋合同時,應把合同的所有條款和構成部分看作相互銜接,具有嚴密邏輯性的統一整體。各個條款相互解釋,切忌斷章取義。不得僅注意或偏重于某一特定條款,而宜從合同的全部內容及此種合同制訂的總體聯系分析、理解和說明當事人爭議的合同內容和含義。這一原則不僅為大陸法系的民法所肯定,且被英美法系合同法經常運用。搜集使用當事人訂立合同的相關資料,諸如雙方初步談判、要約、反要約、信件、電報、電傳等文件,通盤考慮、普遍聯系是貫徹整體解釋原則的有效方法。4、利益衡量原則。一般來說,當事人簽訂合同的目的是為了追求一定的經濟利益(無償合同除外)。因此,在解釋合同時就不能無視當事人雙方的經濟利益,不能不進行利益衡量。不但要考慮當事人的利益。而且要考慮社會利益。長期以來,我國司法實踐中,無效合同約占經濟合同總量的15%,這個數字是相當驚人=的。人們往往將合同的大量無效簡單歸咎于當事人的缺失;實際上許多本來可以履行并實現合理目的的合同被人為地消滅了,而由此造成的包括訂約成本、履約成本、糾紛解決成本在內的直接或間接損失又是一個驚人的數字。結果是社會交易成本上漲,市場運行效率下降,既不利于當事人,也不利于社會。面對不盡如人意的合同,遵循利益追溯原則是必要的,因為法律的著眼點應置于促進交易開展與保護交易安全,而非把交易當事人訓練成吹毛求疵的“專家”。法國民法典第1157條即有相關規定:“如果一項條款可能有兩種意思時,寧可以該法條款可能產生某種效果的意思理解該條款,而不以該條款不能產生任何效果的意思理解該條款”,以利于合同效果的發生和減少不必要的損失。5、習慣和慣例解釋原則,即“黃金規則”。這一原則的含義可用英國迪普洛克勛爵的一段話表述:“假如在一份商務合同中的文字,用詳細的文法字眼分析會導致一個公然違反商業常識的結論,則這個結論必然屈服于商業常識”。任何行業或經營活動在其長期發展歷程中都形成了自己的某些習慣和約定俗成的慣例,除非當事人拒絕,否則他一般應受到這些習慣的約束,《聯合國國際貨物銷售合同公約》第9條第1款規定:“雙方當事人業已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習慣做法,對雙方均有拘束力”,便是很好的一例。可見,根據習慣和慣例補充合同內容上的遺漏,及對文字內容有疑義的合同進行合乎習慣的解釋已得到國際上普遍認可。

三、保險合同解釋的特殊性

保險合同的解釋,必然須考慮保險合同的法律特征。保險合同具有附和性,是定式合同的一種。定式合同是一種以標準條款為基礎而訂立的附從合同,又稱標準合同、定型合同或附合合同。一般地說,保險人按照一定的原則和技術要求,擬制出保險合同的基本條款;投保人拿到條款,或同意投保或不同意投保,一般沒有修改某項條款的權利(采取保險人與投保人雙方協商議定保險合同,至少目前為止還是極個別的例外)。倘若確有必要增刪或變更內容,通常也只能借助保險人事先準備的附另條款或附屬保單,而不能完全遵照投保人的意思來作出改變。保險合同的格式化一方面使保險交易更加安全、簡便、迅捷,這無疑具有積極意義;另一方面它限制了合同自由原則,有其消極影響。對于廣大消費者和相對人來說,定式合同是以犧牲他們的部分利益為代價的,使其處于一種被動、弱勢的地位。為了彌補信息不對稱的弊端,救濟弱者,盡可能地平衡保險雙方的利益,反立約人規則(疑義利益解釋原則)應運而生。這一原則承繼了英國一個著名的判例:在英國,有一承保海上保險的人叫理查德。馬丁。他在公歷1536年6月18日將其業務擴大到壽險,并為他一位嗜酒的朋友威廉。吉朋承保人壽險,保額2000鎊,保險期限為12個月,保費80英鎊。吉朋于1537年5月29日死亡,受益人請求依約給付保險金2000鎊。但馬丁聲吉朋所保的12個月,系以陰歷每月28天計算的,因而保單已于公歷5月20日到期。受益人則主張保期應按公歷計算,保險事故發生于合同有效期內,為此涉訟。最后法院判決作了有利于被保險方的解釋,宣判馬丁應承擔給付保險金之責。從此以后,這種不利解釋原則便成為保險合同的一大特色解釋原則,并被廣泛應用于其他定式合同的解釋中。最大誠信原則是保險的基本原則之一。它不僅約束投保方,而且對保險人也有拘束力,這主要體現在棄權與禁止反言條款上。禁止抗辯是指保險人一旦做出意思表示以明示或默示方式放棄其應享有的權利,就要受其不利拘束,不得再援引,即喪失對被保險人違約行為的抗辯權。棄權是依保險人的意思發生效力,禁止抗辯是禁止保險人的意思發生效力,兩種解釋均能產生重要作用。

四、我國保險合同解釋中存在的問題

篇4

住宅的商品化及人民物質文化生活水平的不斷提高,人們除了對住宅的戶型、朝向、面積關注以外,對住宅室內設備的安裝、水壓的穩定性、噪聲的大小以及使用是否方便等方面的要求,也給予了很高的關注,要求室內環境從可居性標準提升到舒適性標準。因此,給水排水專業在住宅建筑設計中要抓住人們關注的要點,優化住宅建筑的設計,不斷提高設計的理念。筆者結合以前的設計對此提出一些看法,與大家共同探討。

一、地漏的設置地。地漏的設置是一個重要而又容易被忽視的問題,《建筑給水排水設計規范》第4.5.10條中強調“應優先使用直通式地漏”。所謂直通式地漏是指無水封地漏,一般下加存水彎。在公共建筑中,這種地漏有很多優點,造價低且不易被破壞,但是在住宅中就存在一些缺點,由于這種地漏的水封(存水彎)設在板下,存水彎的清掃口在下一層住戶內,在清通時必須在下一層住戶內進行,這不符合住宅設計的戶間互不影響的設計精神。在用水量較少的季節,存水彎因積存污垢而堵塞的情況時常發生。蓋碗式地漏可代替清掃口,有利于衛生間內的管線布置。尤其在衛生間面積較小的情況下,往往找不到設置清掃口的位置,而在頂端設置地漏則可以起到排水與清通雙重作用。廚房內是否設置地漏是一個很有爭議的問題,筆者認為如果廚房內設洗滌盆,平時沒有多少水流到地面,少量濺水可以用拖布清掃,地漏不但起不到應有的排水功能,而且會因為長時間沒有補水,造成水封破壞。有人認為地漏作為事故排水的唯一通道,還是應設地漏,實際上,現在較好的成品洗滌盆都設有溢流口,家庭設置的洗池也很少出現溢流現象。另外,由于不設地漏,廚房內排水支管很容易設在本層內,漏水也不會影響別人,這也符合住宅設計的規范精神。

二、排水系統的選擇。目前全國大多數城市都建有城市污水外理廠,生活污水在排入城市污水管網前按地方主管部門的要求均需設化糞池簡單處理。《建筑給水排水設計規范》。(一)條規定當生活污水需經化糞池處理時,其糞便污水宜與生活廢水分流。筆者所設計的建筑物的排水系統采用的都是分流制,生活廢水在化糞池后與糞便污水合并排入城市污水管網。從提高建筑物的衛生標準來講,這種做法是合理的,污、廢水分流還可以減小化糞池的容積,有利于厭氧菌腐化發酵分解有機物,提高化糞池的污水處理效果。由于城市(尤其是居住小區)的快速發展,污水處理廠的建設不能適應城市建設的要求,污水處理構筑物處于超負荷的運轉,為減輕污水處理廠的負擔也應設置化糞池。在住宅建筑設計過程中,其室內排水系統是采用污水、廢水分流還是采用污水、廢水合流,應根據所在城市室外排水制度、市政主管部門的要求及是否有利于綜合利用與處理要求來確定。

三、排水管材的選擇。隨著近幾年塑料管材的不斷發展,它以其良好的通水性能,尤其是作為立管使用時,基本不會出現堵塞現象,所以新建的住宅基本上都在使用塑料管材,但噪聲大是其在住宅應用中最大的缺點,另外其不耐高溫,耐火性差。在設計排水塑料管時,應盡量將立管安裝在管道井中,避免設置在與臥室相鄰的墻壁上,以達到降噪的目的,并根據建筑物的性質設置放火套管。其中,塑料螺旋管在《建筑給水排水設計規范》中被視為單立管排水系統,其排水能力大,可以減少專業通氣管的設置數量,噪聲比一般PVC-U管材小,在高層建筑中應用較多。但該管材規格較少,沒有DN125的管徑,所以設計中往往需要用DN160的立管,而有關規程

四、通氣管。建筑標準要求較高的多層住宅和公共建筑、10層及10層以上高層建筑的生活污水立管宜設置專用通氣立管。在廣州市及深圳市,排水立管設在建筑外墻上,立管的布置不受管井大小限制,一般多采用設專用通氣立管,排水立管每隔二層與專用通氣立管以H管連接。在工程回訪中發現,不設專用通氣立管的住宅,最下面一層衛生間的大便器內有翻氣泡的現象發生,住戶對此投訴的較多。設專用通氣立管的住宅,基本上無此現象發生。由于污水立管的水流流速大,污水排出管的水流流速小,在立管底部管道內產生正壓區,這個正壓區使靠近立管底部的衛生器具內的水封易受破壞,衛生器具內發生翻氣泡。專用通氣立管的設置可平衡排水立管內的氣流,減少正壓區的正壓值,使其不足以對衛生器具內的水封形成威脅。

五、熱水器的設置。沒有集中熱水的住宅中,熱水器是必不可少的。現代的住宅衛生間數量一般為兩個或兩個以上,有的衛生間離廚房比較遠,采用燃氣熱水器(非用燃氣小鍋爐)時,熱水管路較長,壓力損失小,水溫調節滯后時間長,甚至出現打不上火或調節水溫時熄火的現象。因此,筆者建議,在設置燃氣熱水器的衛生間也應預留電熱水器的給水接口和電源,以供用戶自選。隨著能源價格的不斷攀升,可再生資源的利用,許多用戶開始使用太陽能熱水器,由于設計中沒有預留給水管線,有的用戶從戶外接水到屋頂,影響外立面的美觀;有的從風道接至屋頂,減少風道通風面積,影響使用,增加安裝難度。因此,對于多層住宅,有條件的地方,在建筑給排水設計時可先征求開發商的意見,是否統一設計,統一施工太陽能熱水器;或只預留出太陽能熱水器及熱水管道的安裝位置。太陽能熱水器的冷熱水管道可敷設在管道井內;不設管道井的住宅以在衛生間靠近淋浴器的墻角增設一根de110的UPVC排水管道作為太陽能熱水器的套管,在每戶衛生間距地面1米處設一個de110×75的三通,作為冷熱水管的接入口。

六、空調冷凝水排放。近幾年,空調逐漸進入千家萬戶,空調冷凝水無組織排放污染建筑物外墻,已是影響生活區美觀的一個重要問題。建筑給排水設計時應考慮空調冷凝水的有組織排放。具體做法可在預留空調外機位置旁設置冷凝水排水管,排水立管選用PVC-U排水管de40,在每層空調機高度預留排水三通,便于空調機排水軟管直接接入。

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盜搶機動車發生交通事故的法律責任承擔問題,最早見于1999年最高人民法院《關于被盜機動車輛肇事后由誰承擔損害賠償責任問題的批復》(法釋[1999]13號),該批復首次明確:“使用盜竊的機動車輛肇事,造成被害人物質損失的,肇事人應當依法承擔損害賠償責任,被盜機動車輛的所有人不承擔賠償責任。” 由此明確盜搶機動車發生交通事故的,由肇事人承擔賠償責任,免除了機動車所有人的賠償責任。該批復的主要理論基礎為危險控制與報償理論。其中危險控制理論認為,從事危險活動或者使用危險物品的人最能控制這些危險,因此,由這些人承擔因危險引起的損害可以有效防止或者減少損害的發生。報償理論認為從事危險活動或者使用危險物品的人從這一活動中獲得了利益,基于享受利益者承擔風險的原則,其應當承擔責任。 關于機動車在被盜的情況下的責任承擔問題,各國法律也基本認為,由于機動車被盜搶完全違背機動車所有人的意愿的,因此,機動車發生事故時應當免除機動車所有人的責任。

2003年10月28日通過的《道路交通安全法》首次確立了國家實行機動車第三者責任強制保險制度。2006年3月1日頒布的《機動車交通事故責任強制保險條例》(以下簡稱《交強險條列》對機動車的強制保險作了更詳細的規定。2009年12月26日通過的《侵權責任法》第52條以上述規范性文件為基礎,用法律形式進一步確立了盜搶機動車發生交通事故的民事責任承擔規則。其內容有兩個層面:第一句話解決的是盜搶人和機動車所有人誰是責任主體的問題;第二句規定保險公司應墊付搶救費并可以就墊付費用向交通事故責任人追償。盡管如此,第52條并未將盜搶機動車發生交通事故的種種問題盡數解決,給實踐留下了爭議。為此本文選擇了對第52條適用存在的主要爭議進行解釋說明。

二、《侵權責任法》第52條爭議的主要問題

(一)機動車所有人存在過錯是否應當承擔責任

盜竊、搶劫或搶奪搶機動車發生交通事故時,如果機動車所有人存在過錯,是否應當對其過錯承擔相應的責任?關于這一問題主要存在兩種觀點:一種觀點認為機動車被盜搶后,所有人既喪失了對機動車的運行支配,又喪失了對于機動車的運行利益,不應當再承擔任何責任;另一種觀點認如果機動車所有人未盡謹慎保管義務,導致機動車被盜并引起交通事故,應當在其過錯限度內對受害人承擔補充責任。

日本的判例學說根據機動車保有者 是否存在過錯,分兩種情況不同處理:其一,在保有者對機動車之管理并無過失或瑕疵時,當然由盜竊駕駛者本人承擔運行供用者責任,保有者不負責任;其二,在保有者對機動車管理有過失或瑕疵時,學說理論在總體上表現出肯定保有者的運行供用者責任的傾向,并由此提出“管理責任說”、“客觀認定說”兩種學說理論加以判定。其中現今居于支配地位并獲得大多數學者贊同的是“管理責任說”,即如果存在機動車管理上的過失,并且該過失與機動車事故之間有相當因果關系,應認為保有者應當承擔運行供用者責任。

筆者認為,日本歷來的判例對于交通事故的損害賠償采用無過失責任的加重責任原則, 此處規定機動車保有者在管理有過失或瑕疵時應當對機動車事故承擔責任,有加重機動車保有者責任的嫌疑。而第52條規定只要被盜竊、搶劫或搶奪的機動車發生交通事故造成損害的,就應當由犯罪行為人負責。一方面,從因果關系的角度看,機動車所有人的過錯只是為盜竊等提供了方便,與損害的發生之間并沒有因果關系。 另一方面,從懲罰犯罪的角度看,要求盜竊者等承擔全部責任,有利于預防侵權行為。因此,即便所有人對機動車存在管理上的疏忽和過錯,也無須承擔責任。

(二)擅自使用他人機動車發生交通事故的責任承擔

《侵權責任法》“機動車交通事故責任”一章并未對擅自使用他人機動車發生交通事故的責任承擔作出規定。實踐中對這一問題的適用出現了爭議,有觀點認為擅自使用他人機動車就是偷開,應當適用第52條盜搶機動車的有關規定。

清華大學程嘯副教授認為,此處的偷開者并不以剝奪機動車權利人的支配控制力為目的,偷開者并不因此成為機動車的保有人,機動車的運行支配與運行利益仍歸屬于其所有人或者其他權利人,故而機動車的所有人或者其他權利人仍是機動車的保有人,應負危險責任,偷開者則應為自己的行為承擔過錯責任。 王利明教授則認為,《侵權責任法》第52條所列舉的大多是犯罪行為,且以侵占他人機動車所有權為目的;而家庭成員之間,甚至親友之間未經許可,擅自使用他人機動車的,雖然可能違反所有人的意愿,但并不構成侵占所有權為目的的嚴重違法行為,因此不宜適用第52條的規定,而應當擴張適用《侵權責任法》第49條的規定。

日本道路交通立法就對盜竊駕駛和擅自駕駛作了區分。擅自駕駛機動車發生交通事故的,日本判例通常認為機動車保有者應承擔運行供用者責任。其理論基礎是“外形理論”, 這種外形關系包括雇傭、親屬或熟人關系。在由其他人所為的擅自私用駕駛場合,一般認為保有者不負運行供用者責任。

筆者認為,確定責任承擔主體之前應嚴格區分“擅自使用”和“盜竊”兩種行為。雖然兩者都是在機動車所有人不知道的情況下偷偷使用機動車,但由于主觀意圖不同,所以不可同一而論。刑法上的盜竊通常要求以非法占有為目的,而擅自使用不具有占有他人機動車的目的,機動車的運行利益仍屬于機動車所有人,此時機動車發生交通事故的,所有人應當承擔賠償責任。至于適用第52條還是第49條,筆者贊同王利明教授的擴張適用第49條的規定,但認為未來立法或有關司法解釋應當對此情況加以進一步明確。

(三)盜搶的機動車與盜搶人再次分離的情形

盜搶的機動車與盜搶人再次分離發生機動車事故的,又應當何如認定交通事故的責任主體呢?此種情形包括兩種類型:第一種類型是盜搶人在非法占有被盜搶機動車期間因為租借等合法原因與被盜搶機動車分離;第二種類型是原盜搶人因為第三人的再次盜搶與被盜搶機動車分離而發生的交通事故。

在第一種類型中,第三人(善意)是機動車的直接使用人,第三人造成交通事故的,由于盜搶人并沒有直接參與交通活動,所以應當由第三人承擔事故責任。此種情況可比照《侵權責任法》第49條處理。

在第二種類型中,再次盜搶該機動車的第三人使用機動車直接參與交通活動,無疑應當對造成的機動車事故承擔賠償責任,那么原盜搶人是否還要承擔連帶責任呢?雖然從公法的角度講,原盜搶人和再盜搶人都應當受到公法的制裁。但從私法的角度,判斷原盜搶人是否承擔機動車事故的賠償責任依據是因果關系。此時,可比照《侵權責任法》第52條的規定,第52條已經對機動車保有人與盜搶人之間的責任作了明確的劃分,所以原盜搶人不承擔機動車再次被盜搶期間發生的交通事故的責任。當然,按照前文的分析結論,須原盜搶人與再盜搶人之間不存在特定關系。

(四)保險公司是否應當對受害人承擔賠償責任

《侵權責任法》 第52條規定保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內墊付搶救費用,但對于保險公司是否應當向受害人承擔賠償責任,第52條沒有明確說明。有觀點認為第52條已經明確責任主體是盜搶人,且保險公司對于責任限額內的搶救費用負有墊付責任,因此,保險公司對于盜搶機動車交通事故的受害人不負擔任何賠償責任。對于保險公司的責任,筆者認為應作如下分析:

1.對第52條中“墊付”的理解。保險公司的墊付義務與賠償責任不同。根據保險的一般原理及《交強險條例》第22條第2款的規定,被盜搶機動車發生道路交通事故,造成受害人的財產損失,保險公司不承擔賠償責任。但在交強險制度下,出于對受害者利益的保護,法律要求保險公司承擔墊付義務。 因此可以認為墊付義務來源于法律的特別規定,墊付的范圍應當既包括受害人的人身傷亡又包括財產損失。

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目前,會計對視同銷售的處理不外乎兩種方法,其一,根據銷售依據確認銷售收入;其二是不需要對銷售行為確認銷售收入。前者在確認銷售收入后需要依照銷售成本與收入的配比原則將銷售成本進行結轉;后者雖不用確認銷售收入,但銷售成本仍需要結轉,并按計稅價格核算銷售額,納入征稅范圍。但會計在實際核算過程中具體應該采用哪種方法對視同銷售行為進行核算,應根據業務的本質進行區分,首先該項業務是企業對外交易或是就其企業內部的交易,其次企業是否從該項業務中獲得相關利益。但會計在依照兩項判斷標準對業務進行區分并選擇相應的核算方法時,也有很多的問題需要注意,比如:企業將資產產品用于職工福利,同一業務,但根據職工的劃分的不同,選擇的核算方法也存在差異。若職工歸屬于企業外部則應對該項業務按一定標準確認收入,若職工歸屬與企業內部,則不需要確認收入,只需將銷貨成本進行結轉。

一般情況會計需要將視同銷售確認收入的情形包括兩種:其一,將企業自己生產的產品以及委托加工的產品用作企業內集體福利或者用于企業內個人消費。其二,將企業自己生產的產品、委托加工的產品以及外購的產品用于對外投資或股利分配。會計上對此類行為的處理為:借方科目為“應付職工薪酬-非貨幣利”、“長期股權投資”、“應付股利”,貸方科目為“主營業務收入”、“應交稅費-應交增值稅(銷項稅額)”。同時還應將相關業務成本予以結轉,借方科目為“主營業務成本”,貸方科目為“庫存商品”。

二、稅法對視同銷售行為的處理

1.增值稅法視同銷售行為的稅務處理

從稅法的角度上來看,視同銷售行為實現了銷售,間接地為企業帶來的經濟效益,并且企業也享受了此類特殊行為帶來的利益成果,因此稅法上將其視為銷售,并按照一定核算標準對其進行核算并納稅征稅范圍。《增值稅暫行條例實施細則》中對視同銷售的銷售額的確認做出了明確的規定:首先應按企業近期銷售同類或類似貨物的銷售價格的平均價核算。其次,若企業視同銷售的貨物金額在本企業無法取得參照,則可以按其他企業近期銷售的同類貨物或類似貨物的價格進行核算。第三,嚴格按照組成計稅價格的公式核算計價。按照《增值稅暫行條例實施細則》的規定,企業中因視同銷售業務而形成的經濟利益應依照市值予以確認收入并按規定繳納增值稅。稅法上對視同銷售行為不應確認收入但應按一定核算標準核算并交納增值稅,此外還需要結轉成本的情形包括兩種:其一,企業自己生產的產品以及委托加工的產品用作非應稅項目,例如:不動產。其二,將企業自己生產的產品、委托加工的產品以及外購的產品用于對外捐贈,則應按相應標準核算并交納增值稅,稅法上處理為:借方科目為:“在建工程(不動產)”、“營業外支出(捐贈)”貸方科目為“庫存商品”、“應交稅費-應交增值稅”而此時的應交增值稅稅額應按公允價值為計價標準。

2.所得稅企業所得稅視同銷售行為的稅務處理

國家稅務總局《關于企業處置資產所得稅處理問題的通知》對視同銷售貨物轉讓財產的相關補充規定,企業將資產移送他人包括:市場推廣或銷售、交際應酬、職工獎勵或福利、股息分配、對外捐贈或者其他改變資產所有權的用途這六種情形。從上面知道,因企業的資產由于很多因素,以至于本該屬于企業所有權發生了改變即原本的資產就不再屬于企業的內置資產的應按稅法局的規定視同銷售,然后來確定這些不屬于企業內置資產換來的收入。并按照收入的多少來按規定的比例納稅。如果企業在轉移資產所有權時以非貨幣形式取得的收入,應當按照公允價值即按照市場價格確定的價值來確定企業的收入額。根據有關規定,企業所發生的非貨幣性的資產交換通常會被視視同銷售,如:捐贈、贊助、集資、償債、樣品損耗、廣告消費、員工福利、企業分紅等,另外需要注意的一點事,企業如果將資產轉移或是贈送給他人,因為資產性質的改變,已經轉贈出去的資產將不再算為內置資產,這種轉增行為也會被視作銷售行為。

三、會計準則與稅法對視同銷售行為的處理差異

1.增值稅中視同銷售行為的會計處理與稅務處理的差異

通過會計準則對收入確認條件的相關規定來看,收入的確認必須同時滿足會計準則規定的五個條件,然而視同銷售不能滿足這五個收入確認的基本條件,比如:收入金額無法可靠計量等,因此會計上并不將視同銷售做收入處理。但按照稅法上的相關規定,當商品、貨物發出之后企業收到銷售貨款或者向對方索取到貨款憑證(發票)時,稅法上應對其確認收入并核算應繳納的相應增值稅。對于售后回購以及售后回租的相關業務,會計上定義為該項業務為融資交易,會計處理上對該類業務不確認收入,對于由該類業務受到的相關款項,企業應將其作負債處理。而根據稅法的相關規定,確認收入可以在企業發出商品、貨物后,企業收到銷售貨款或者向對方索取到貨款憑證(發票)時,稅法上應對其確認收入并核算應繳納的相應增值稅。此外,如果企業在發出商品一段時間后得知買方企業資金運轉不暢,可能暫時無法償還貨款,這時企業對業務的核算應計入“發出商品”,而不確認收入。但若是企業在發出商品、貨物后取得買方開具的增值稅專用發票,那么按照稅法的規定應將該筆業務確認收入,并按相應的金額核算并交納增值稅。從上面的分析我們可以看出會計對視同銷售的處理與稅法中增值稅對視同銷售的處理存在差異。

2.所得稅中視同銷售行為的會計處理與稅務處理的差異

所得稅對視同銷售的處理與會計上對視同銷售的處理方式大致一樣。但應注意以下問題:企業在采用成本模式對非貨幣性資產交換業務進行核算時,對于企業換出資產稅法上不作視同銷售處理,只需將換出資產按其賬面價值進行結轉,換出資產的賬面價值也是其換入資產的會計入賬成本。而根據稅法要求,企業則應按視同銷售核算企業轉讓資產所得。會計上與稅法上對于視同銷售的處理仍然存在著較大的差異,但在實際納稅申報的過程中,企業仍需要按照稅法的相關規定進行核算并交納相關稅款。

四、會計準則與稅法差異協調的建議

1.建立稅收征管會計觀

會計核算是稅收得以實施的基礎,從這一點上就要求會計準則必須主動適應宏觀經濟的需要而做出相應的改善,主要為稅收提供更全面、準確、具體的信息。其核心的方面無外乎就是一定要確保信息的準確、全面、真實,這些信息必須是存在客觀事實。因此為了降低會稅雙方對視同銷售的處理差異,會計準則在現有的基礎之上應做好優化措施,筆者認為會計準則在優化的過程中應從以下幾個方面入手:

(1)會計準則在實際優化的過程中應注意將會計政策的選擇范圍適當縮小。目前大多數企業都是在利用會計政策來實施利潤操縱,為征稅工作的開展造成了阻礙。將會計政策的選擇范圍進行適當的縮小,可以有效的防止企業利用會計政策進行企業利潤操縱。根據會計準則的規定,企業會計在對某些事項的處理上擁有一定的選擇權,比如:存貨發出成本的計價方法、包裝物和低值易耗品的攤銷、固定資產折舊的計提方法等,這就造成了企業會計對于同一經濟業務的處理方法變得多樣,企業會計在會計政策的選擇上有一定的選擇空間。因此筆者認為,要使會稅兩者之間對視同銷售業務的處理差異得到降低,會計準則應適當對其會計政策的選擇范圍進行控制。

(2)企業會計應加強對稅收的支持程度,首先企業會計應加強對會計信息的披露,加大對稅收的支持程度。企業會計信息披露對于稅收征管來說能有效降低稅收征管的成本,對于提高稅務部門的征稅效率也具有重要的促進作用。為了提高對會計與稅收方面的征管的效率,降低對企業征稅成本。筆者認為,要通過企業會計對信息披露來實現其對稅收征管的支持,首先會計準則應在原有的對信息披露的相關規定的基礎之上進行條款增加或調整,使會計準則中對會計信息披露的相關規定逐漸完善,其中對于企業交易雙方之間的會計信息披露應著重強調,讓企業會計信息對企業的業務交易進行全面、準確、及時的反映。進而實現提高稅收征管效率的目的。

2.稅法與會計準則在建設過程中相互協調,相互借鑒

企業會計準則是由財政部制定,而稅法則是由國家稅務總局制定,兩個部分之間在具體目標上存在著一定的差異,也導致制定的法規出現沖突這一現象在所難免。但就其根本目標而言兩個部門關于法規的制定也存在一致性,這也使得拉近二者之間的距離降低二者之間的差異變得可能。因此加強財政部與國家稅務總局二者之間的溝通和協調是降低二者差異的有效途徑之一。筆者認為,稅法上對相關業務的處理可以借鑒會計對業務的處理方式,在確認、計量、核算的過程中嚴格遵循謹性原則,對企業的資產、收益、負債、費用做到合理評估。只有將稅收制度不斷的進行完善,與會計準則相互協調、相互靠攏,才能是二者對視同銷售處理差異有效降低。

3.構建適宜的納稅信息披露制度

隨著社會的不斷發展,人們對企業、公司納稅信息的需求日漸高漲,越來越多的人要求企業、公司對其納稅信息進行公開披露。但對于此觀點目前學術界也存在兩種呼聲:其一,持反對意見,這一部分人認為,目前的宏觀經濟環境正是處于信息量高度膨脹的特殊時期,如果企業、公司對其納稅信息過多的披露,不僅不能被市場完全消化,反而面臨被競爭對手采集并充分利用,對行業發展以及市場的公平競爭都是一種威脅。其二,則認為企業、公司對其納稅信息進行披露是有必要的,一方面有助于投資者了解企業相關經營管理真實情況,另一方面也有利于公眾以及相關政府部門對企業的經濟交易實施有效的監督,能有效防止企業、公司一些不法行為的產生。基于此兩種觀點,筆者對第二種觀點較為贊同,但筆者認為,企業應對其納稅信息進行披露的同時,也應有相應的賴以遵循的規章制度為企業納稅信息披露提供一定的保障。相關部門可以對企業納稅信息披露的相關事宜作出明確的規定,如:內容、方式、方法等,通過這種方式也能使企業納稅信息披露更為真實、規范。

五、結語

本課題的研究會計與稅法上對視同銷售的處理差異為研究點,通過對相關視同銷售的經濟業務的處理上是否確認收入以及是否征納稅款進行比較分析,并得出二者對視同銷售行為的處理存在的差異。筆者認為,要使二者對視同銷售的處理存在的差異得到解決,首先應在企業內建立起稅收征管的會計觀,加強會計信息披露,提高會計信息對稅收的支持程度;其次,稅法在對相關經濟業務的處理過程中應借鑒會計上業務處理時所遵循的謹慎性原則,將稅收制度不斷的進行完善,與會計準則相互協調、相互靠攏;最后,企業還可以建立起適宜的納稅信息披露制度,促進相關部門對企業實施有效監管。

參考文獻:

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一、企業會計準則通用分類標準實施的意義

(一)有助于推進我國信息技術的發展

當前會計信息化進程已經成為會計行業的發展必然趨勢,會計行業的信息化,促進了我國經濟建設和社會轉型的加快,會計信息化是我國會計行業發展的最終方向,為會計現代化發展提供了途徑和強勁的動力。為了提升會計在社會經濟發展中的作用,深化會計改革和貫徹國家信息化發展部署,我國于二零零九年頒布了《關于全面推進我國會計信息化工作的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)。《指導意見》確定了我國會計信息化以XBRL為先導,引領和帶動全面會計信息化的有序推進和目標的實現。因此,通用分類標準的實施,是深入貫徹《指導意見》的重要舉措,為我國推進應用XBRL和全面會計信息化建設奠定了扎實的基礎。

(二)有助于推進我國構建會計體系步伐

通用分類標準的實施有助于促進會計行業統一工作方式和標準,對于推進會計體系的構建有促進作用。當前我國會計行業進過多年的改革和發展,已經在國際會計行業占有了一席之地,影響力不斷加強,但是在許多方面依然和國際社會存在著差距,許多地方由于會計從業標準與國際社會長期不統一,導致會計發展逐漸與國際脫節,對經濟的發展造成了一定程度的遏制。

(三)有助于促進經濟發展

企業會計準則通用分類標準的實施,有助于改善企業會計管理現狀,能夠使得企業更好的實現財務與業務之間的數據交流,將企業調控變得更為精細化和科學化;有助于降低投資者在資本市場獲取更快捷、更低成本、更準確的信息,有利于其做出更為合理的投資選擇;有助于擴展會計事務所業務領域,提升審計業務信息統計的效率和準確性,同時也能夠促進會計事務所更多的進行客戶業務的財務狀況分析,因此對會計事務所的良性發展有積極的作用;有助于宏觀經濟管理部門提升國民經濟預測和宏觀經濟調控的準確性和有效性;有助于政府監管部門之間相互共享管理信息,強化監管力度。

(四)有助于國內會計行業參與國際事務

當前經濟的發展全球化趨勢明顯,為了參與并影響國際事務的決策,必須首先做到與國際接軌,在會計行業就體現在會計準則與國際接軌,通過實施企業會計準則通用分類標準,推進國內會計行業與國際會計行業的交流,不斷加強國際影響,通過樹立屬于我國自身的品牌,來影響國際社會的會計行業新決策、新規則。

二、企業會計準則通用分類標準實施難點

(一)通用分類標準的技術性很強

它是根據XBRL 技術規范對財務報告中的元素及其關系進行標記和描述的“業務詞典”,是計算機化的企業會計準則,相對于會計準則、內部控制規范,學習和理解的難度都很大,因為它不僅有經濟、法律、財務和會計方面的要求,更和計算機、信息技術的要求融合為一體,只有具備綜合的知識,才能夠理解它、把握它、更好地運用它。

(二)通用分類標準實施本身難度很大

通用分類標準的實施,不僅需要以企業報告流程為基礎,進行要素的提煉,還需要在通用分類標準的基礎上,向行業和企業的高度進行擴展。因此,通用分類標準的實施不存在固定的模式套用,而是需要依據企業和行業的實際情況,進行篩選和提高,要具體問題具體分析,此類客觀情況的存在使得通用分類標準的實施難度較大。

(三)通用分類標準實施對系統和人員的要求較高

通用分類標準的實施,是對企業綜合實力的一次考驗,在實施過程中,不僅需要硬件方面的高質量設備作為基礎,還需要在技術維護方面擁有高水平的維護人員進行系統操作,因此,分類標準的實施企業軟硬件水平都有相應的水平以支撐系統運行。

(四)通用分類標準實施對信息安全保密的要求較高

在XBRL信息生成、傳輸、報送和利用等各個環節都需要考慮保密性要求,確保數據的安全。

三、企業會計通用準則分類標準實施措施

(一)加強宣傳,營造實施氛圍

要采取多種形式進行宣傳,將XBRL基礎知識和通用分類標準實施意義傳遞給每一名員工,在企業和社會營造有利于標準實施的氛圍。

(二)加強培訓工作

要針對企業會計管理現狀和從業人員素質情況,制定適合企業發展的培訓計劃,并針對性的編寫XBRL 培訓教材和相關理論講解材料,以實現全方位的人員培訓,為標準的實施提前做好準備。

(三)建立試點,積累經驗

在大面積推廣企業會計準則通用分類標準之前,先選取具有典型特點的試點進行實驗性推廣,在試推廣期間注重觀察企業變化,及時總結經驗,通過試點推測大范圍推廣的注意事項。

(四)加強研究力度

在做好日常工作的同時,需要針對XBRL研究領域的信息安全、數據分析及其它可能存在的應用缺陷進行研究,通過日常實際反映出的不足和提升空間來決定研究方向,研究成果可用于實際應用的完善,進而全面的推進信息平臺的建設。

(五)與國際研究動向保持一致

要主動的向國際先進的研究成果學習,加強與國外研究機構進行交流,通過與其它國家的相關機構進行XBRL標準制定相關內容交流與合作,促進國內會計準則通用分類標準的進步,逐步縮減我國與國際先進地區的差距,減少在XBRL應用過程中產生的國際矛盾和交流障礙,最終實現與國際的接軌,進而增強我國在國際會計行業的影響力。

四、結束語

企業會計準則通用分類標準的推行對促進我國經濟體制的改革和發展有重要意義,雖然當前在推進過程中遇到了各種問題和困難,但是隨著國家對會計體制改革的不斷重視,以及各項規章制度的不斷完善,相信會計準則通用分類標準會逐漸的規范我國會計行業,將會計行業形成統一的管理和運行體系。同時,在推行企業會計準則通用分類標準的方式選擇上,應因地制宜,避免因推行該標準而損害了經濟利益和社會利益,企業會計準則通用分類標準與經濟的發展和社會的進步并不矛盾,只是需要在實際推行中摸索更為適合的推行方式和辦法。

參考文獻:

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[3]林蔚.淺談我國高質量XBRL分類標準的制定[J].經濟論壇,2010(01)

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以交換方式為標準,社會經濟的發展經歷了自然經濟、貨幣經濟、信用經濟3個階段。自然經濟階段,由于商品經濟尚未發展,并沒有權責發生制等復雜理論假設的存在土壤,會計、統計也以一種原始的形式存在,人們習慣以直接的現金收付為基礎進行原始的簿記活動。當社會進入貨幣經濟階段,隨著復式記賬方法的發明,近代簿記開始產生,但是當時社會尚處于資本主義發展前期,商業信用和借貸行為并不多見,現金收付制依舊是中西方復式簿記的基礎,商人與企業主習慣以現金流入和現金流出的差額來確定某一時期的收益,以金銀貨幣的擁有量來衡量自身的財富。

工業革命到來以后,社會生產力得到了飛速發展,商品交換中的信用行為成為社會普遍現象,信用經濟成為經濟行為中的主流經濟模式。在信用經濟模式下,現金收付制逐漸暴露了它在核算中的弱點與不足。首先,在工商企業等微觀核算領域,由于經濟規模膨脹,經濟復雜程度加深等原因,現金收付制下難以解決企業的收益確認與資產衡量這兩個簿記的基本問題,出現了嚴重的賬實不符現象。比如,大量的應收應付往來與復雜的債務債權情況在賬面得不到記錄、機器設備等長期資產的損耗不能根據實際消耗情況配比入賬,扭曲了企業收益與財務狀況。這些缺陷在某種程度上阻礙了企業對資本的吸納,對企業經營發展帶來不利影響,因此,現金收付制在企業微觀核算等領域逐漸失去了其生存基礎,相對地權責發生制就應運而生,取代現金收付制成為記錄經濟事件的基礎。

2.現金收付制在政府財政核算體系中的適用性分析

2.1歷史傳統中政府財政活動特點決定了現金收付制在財政核算中的實用性

在政府財政核算悠久的歷史中,與經濟發展的階段相適應,無論是中國古代王朝與西方中世紀的封國,簿記制度的記錄基礎只能是現金收付制。當現代意義上的政府財政產生于英國后,現代意義上的政府財政核算模式也隨之產生,因此,探討政府財政核算模式,必然要回顧英國等西方國家的政府財政歷史。

近代英國為了限制王權,發展資本主義經濟,奉行亞當·斯密提出的“政府是國家守夜人”的政策,在政治上實行小政府治理,經濟上實施自由主義,在這種情況下早期英國政府的財政活動內容、規模與現代政府財政活動相比就要簡單得多。同時,一批后起的資本主義國家如美國等也紛紛仿效英國的經濟自由主義,實施小政府模式,使得當時的各國政府財政活動在經濟生活中并不占有重要的地位,政府財政的收入與支出情況非常簡單,比如美國政府早期其政府收入主要就依賴于印花稅。由此,政府財政核算主要是編制現金收付制為基礎的預算,并記錄政府收到的稅收收入與各項現金支出。這與當時社會經濟活動中信用行為日益增多,企業核算不得不采取權責發生制這種復雜的確認基礎形成了鮮明對照。顯然,在政府活動規模小,事務簡單,現金往來為政府財政活動主要特點的情況下,采用現金收付制作為確認基礎比權責發生制更有現實的合理性。

2.2政府財政活動在權責發生時確切計量的困難決定了現金收付制活動空間的存在

現代政府財政核算中采用現金收付制既有歷史傳統的原因,也與現代政府財政活動的另一個特點———政府財政活動在權責發生時確切計量的困難有著直接的關系。很顯然,現實生活中,多數與政府有關的權責變動在發生時政府難以確切的掌握,只有當負債方向政府償還支付或債權方向政府要求支付時,政府才明了這一負債;因此,政府往往不能輕易地在權責發生時就進行記錄和核算。例如,在企業銷售產品得到收入時,就產生了對政府的應納稅金,這實際上是企業對政府的稅收負債,企業依權責發生制已登記,而這時政府卻一點不知道。直到經過一段時間,企業依法向政府呈報納稅時,政府才能加以記錄。在此之前,政府可能有所了解,但很難得到確實資料進行登錄。又如當有居民收入低于最低生活水平時,在社會救濟、福利制度下便發生了貧困居民對政府的債權,也即政府對貧困居民的負債。但只有貧困居民向政府民政部門遞交申請時,政府才確切了解,在政府依據法定程序向貧困居民發放補助時,才能記錄核算。由此可知,政府對自己發生的債權債務了解有很大的滯后性,往往只能在收支實際發生時才能記錄、核算。正是政府負債、債權的這一特點確定了政府財政核算,包括政府會計與政府財政統計傾向于以現金收付制為核算原則,即在現金收支實際發生時,加以登錄。

3.政府財政統計(GFS)采用權責發生制的現實原因分析

3.1發達國家的財政實踐要求

在政府財政核算中全面引入權責發生制取代現金收付制在發達國家形成了潮流,新西蘭和澳大利亞等國家的實踐表明,權責發生制的引入對支持績效導向的政府預算改革、鑒別與控制財政風險以及改進政府對長期資產管理等有重要作用,目前經濟合作與開發組織(OECD)一半以上的成員國在政府財政核算中采用了權責發生制,世界上其他很多國家也正在逐步推進中,這自然為政府財政統計全面采用權責發生制作了良好鋪墊。

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    我國《合同法》未明確債權人代位行使債務人債權的效力歸屬,而《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《合同法解釋(一)》)對其效力歸屬作出了具體的規定:代位權被認定成立,由次債務人向債權人履行清償義務,在次債務人直接向債權人實際履行清償義務范圍內,相應發生債權人與債務人、債務人與次債務人之間的債權債務關系消滅的效果。對此司法解釋規定的債權人行使代位權的效力性質可作不同的理解,由此會影響合同債權人行使代位權效力歸屬的一些基本規則,實有探討的必要。否則,現有的合同法司法解釋還是無法有效指導司法實踐。

    一、《合同法解釋(一)》規定的債權人代位權行使效力歸屬的性質

    (一)對合同法規定的債權人代位權行使效力歸屬的不同界定

    我國《合同法》第73條第1款規定:“因債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害的,債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權,但該債權專屬于債務人自身的除外。”該規定雖然明確了在符合條件的情況下,債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權,但是其并未明確債權人代位行使債務人債權的效力歸屬。如此,就無法確定債權人代位權的效力歸屬是直接歸屬于債務人并實現對全體債權人的共同擔保功能,還是直接歸屬于債務人并借助于特殊抵銷制度實現債權簡易回收功能,或者是通過債權人代位權訴訟將債務人對次債務人的債權轉移給債權人,將債權人代位權的效力直接歸屬于債權人并由債權人以自己的名義行使其對次債務人的債權。

    如果債權人代位行使債務人債權的效力歸屬屬于全體債權人的共同的保全,則其宗旨在于“債權人為確保其債權之獲償而防止債務人財產減少”。[1]其內涵是債權人為保全債權而代債務人行使其權利,而非就收取的財產有優先受償權。[2]債權人代位權是實體法上的權利而非訴訟上的權利。所以,在效力方面,合同債的保全性的代位權行使效果直接歸屬于債務人;即使在債權人受領交付場合,也須將其作為對債務人(次債務人的債權人)的清償,而不能將它直接作為對債權人自己債權的清償。[3]最早在法國民法中確立的債權人代位行使債務人債權的制度,就是按照此種性質設計的。

    如果債權人代位行使債務人債權的效力歸屬屬于債權債務的法定轉移,則債權人行使代位權的效果不歸屬于債務人,直接歸屬于債權人。[4]有學者認為,債權人行使代位權的效果不歸屬于債務人而是直接地歸屬于債權人,這樣“將無異于使債權人的代位權轉化為債務人債權的法定轉移,結果債權人并非以自己的名義行使他人的權利,而是以自己的名義行使自己的權利。這顯然有悖于代位權制度的基本含義”。[5]由此,甚至可以推導出債權人具有直接(優先)受償的權利。[6]

    如果債權人代位行使債務人債權的效力歸屬借助于特殊抵銷制度實現債權簡易回收功能,則債權人行使代位權的效果直接歸屬于債務人,債權人的代位權經判決或調解成立后,在債權清償程序上由次債務人直接向債權人履行清償義務;同時,債權人向債務人承擔交付所受領的次債務人清償債權標的的債務,從而債權人可將該債務與債務人對自己所負的債務抵銷,由此使債權人的債權獲得清償。其效力在本質上與合同債的保全效果是一致的,僅僅在代位債權的實現方式上有所區別。在合同債的保全制度下,代位債權所取得的債權清償財產,須先加入債務人的責任財產,以保全債務人全體債權人的債權;代位債權人一般是從這種共同擔保的保全中實現自己的債權。除非債務人對次債務人的債務履行怠于受領的,債權人才可代位受領。[7]在債權回收簡易程序制度下,代位債權如果得以成立,應當由次債務人向債務人履行清償義務;在債權人債權及債務人債權均以給付金錢為標的等適當場合,為省去債權清償給付與受領的環節與程序,代位債權人于受領后借助于債務抵銷制度,將自己對債務人負有的交付所受領的金錢等債務與債務人對自己所負擔的金錢等債務抵銷,使自己的債權獲得清償。

    (二)司法解釋將債權人代位權行使效力歸屬定性為債權債務的法定轉移的合理性及其實施規則的不足

    《合同法解釋(一)》第20條規定:“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的,由次債務人向債權人履行清償義務,債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。”從文義解釋出發,該條規定所確定的債權人代位行使債務人債權的效力歸屬與合同債的保全有明顯差異。第一,在代位權行使的效力歸屬的形式方面,其明確由次債務人向債權人履行清償義務,次債務人不必向債務人履行清償義務。第二,在文字表述上,該條規定并未明確代位權經審理認定成立后由次債務人向債權人履行清償義務的性質是次債務人應當向債務人履行清償義務,在履行債務清償的形式上可由次債務人向債權人履行清償義務。第三,其將代位權經人民法院審理認定成立作為債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系消滅的原因,這就從性質上將人民法院的審理認定代位權成立等同于由法院判決或調解而法定化地將債務人對次債務人的債權轉移給了債權人。在代位權訴訟中,債權人以自己的名義代替債務人向次債務人主張清償債務人對次債務人的債權,如果按照合同之債的保全規則,債權人代位主張債權經法院審理得以成立的,其效果直接歸屬于債務人,即使在債權人直接受領交付場合,也須將其作為對債務人(次債務人的債權人)的清償,而不能將它直接作為對債權人自己債權的清償。[8]第四,該條規定僅指明“法院審理后認定代位權成立的,由次債務人向債權人履行清償義務”,至于“債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系消滅”是否要求以次債務人實際履行清償義務為條件,并不明確。對此,較為合理的解釋是,因法院審理認定債權人代位權成立,就標志著債務人將其對次債務人的債權轉移給了債權人。其實際結果是,債務人以向債權人讓與其對次債務人的債權而替代債務履行,消滅了債權人與債務人之間的債權債務關系;同時,次債務人因債務人向債權人讓與了債務人對其的債權,次債務人轉而應當向債權人履行債務,次債務人無須向債務人履行債務,債務人與次債務人之間的債權債務關系因此而消滅。所以,債權人提起代位權訴訟并經審理予以認定的,擬制發生債務人將其對次債務人的債權轉移給債權人的效果,同時,債權人拋棄該債權,免除債務人的相應債務。

    由上述分析可知,《合同法解釋(一)》第20條規定的債權人代位行使債務人債權的效力歸屬的性質與債權回收簡易程序功能有本質不同,有學者認為,該司法解釋的規定“實質是在金錢債務場合,借助于抵銷制度,使代位權制度發揮了簡易的債權回收手段的功能”。[9]筆者認為,前者與后者雖然在外觀形式上有相似之處,即債權人代位權經法院審理認定成立的,均產生由次債務人向債權人履行債務的結果,但是前者是在債權債務的法定轉移效力下認定代位權成立的,因為債權已經轉移,所以在法律關系性質上是次債務人向代位債權人履行清償義務,代位權行使的效果直接歸屬于債權人,后者是在債權回收簡易程序制度下認定代位權成立的,其在法律關系的性質上是由次債務人向債務人履行清償義務,代位權行使的效果并未直接歸屬于債權人,只是借助于抵銷制度間接地歸屬于債權人。

    在債權人代位行使債務人債權的性質為債權債務的法定轉移效力下,在債務清償的實際效果上,債權人通過債權的受讓而取得債務人對其債務人(次債務人)的債權,債權人得以以自己的名義向次債務人主張債權,次債務人應當直接向債權人履行清償義務;債權人的債權因次債務人的清償得以實現。所以,我國的合同債權人代位權制度既增加了債權人實現債權的途徑,同時也豐富了債務清償的方法和途徑,使債權人通過代位債權的行使實際上獲得了類似于意定的債務人以外的第三方清償債務的效果。“原則上,債務應由債務人清償,但考慮到債的目的以及要滿足債權人的權益,債的給付可由債務人或第三人履行,不論第三人是否有意清償債務”,[10]在債的履行和清償制度上,債務人之外的第三人向債權人履行了債務的清償,其效果與債務人履行債務的清償是一樣的。

    二、行使代位債權而未獲次債務人實際清償或清償不足情形的調整規則

    (一)代位債權范圍內相應的債權債務關系予以消滅的內涵

    根據《合同法解釋(一)》第20條的規定,債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的,由次債務人向債權人履行清償義務,債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。也就是說,人民法院審理認定代位債權成立的判決或調解標志著債務人將其對次債務人的債權轉讓給了債權人的行為生效,債權人有權要求次債務人直接向其履行清償義務。此當不存疑義,問題是該規定對此債權轉移內涵的界定并不明確,因為“債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅”既可以針對經判決或調解認定的代位債權的那一部分,同時還可以針對經判決或調解認定的代位債權中由次債務人實際履行清償的那一部分。

    由于《合同法解釋(一)》第20條規定的債權人代位行使債務人債權效力歸屬的性質屬于債權債務的法定轉移,因此代位債權一經審理認定,相應判決或調解的生效就標志著債務人將其對次債務人的債權轉讓給債權人的行為生效。債務人既然將自己享有的債權讓與債權人,那么作為對價,債務人理當要求債權人免除其相應的債務。同時,因為債務人將其對次債務人的債權轉讓給債權人,債務人與次債務人的債權債務關系自然也消滅。這樣,代位債權一經法院認定成立生效,在判決認定的代位債權范圍內債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。

    《合同法》第73條和《合同法解釋(一)》第21條已規定“代位權的行使范圍以債權人的債權為限”,“債權人行使代位權的請求數額超過債務人所負債務額或者超過次債務人對債務人所負債務額的,對超出部分人民法院不予支持”,所以在一般情況下法院認定成立的代位債權的范圍與數額要小于或者等于債務人對次債務人的債權范圍與數額。只要法院審理認定代位債權成立的,其均可以發生相應的債權人與債務人、債務人與次債務人之間的債權債務關系消滅的實際效果。

    由此可見,在債權人代位行使債務人債權效力歸屬的性質屬于債權債務的法定轉移的情形下,在相應的次債務人向債權人實際履行的債務清償部分范圍內,債權人與債務人、債務人與次債務人之間的債權債務關系予以消滅自無疑問;同時也不會發生次債務人對法院認定的代位債權的范圍與數額實際清償不足,以及對該清償不足的代位債權又如何處理等問題。

    (二)債務人對次債務人未能或無法實際清償的債權部分的責任

    首先,債務人對次債務人未實際清償的債權部分的債務清償責任無豁免理由。

    雖然債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的,次債務人有義務向債權人清償債務,債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅,但是,經法院判決或調解確認的債權不一定必然得以實現,次債務人并不一定現實具備用于清償債務的責任財產和能力,在對代位債權的判決或者調解的執行過程中自然會出現次債務人對該債權實際清償不能或不足的事實。此時債權人與債務人之間的債權債務關系已經消滅,債權人就缺乏再要求債務人對此未能清償或者清償不足的部分承擔補充清償或連帶責任的事實依據與法律依據。這樣,“在債權人進行的代位權訴訟中,債權人在取得了向次債務人主張債權清償權利的同時,卻喪失了原本既有的對債務人所享有的債權主張和清償權利。這種債權人行使代位權的最終后果,不僅沒有使債權人在債務人的責任財產基礎上拓展到次債務人的責任財產范圍內,反而使債權人債權的實現又處于一種新的風險境地,甚或增添、擴大了債權人的債權風險。”[11]如此設計的債權人代位權制度與合同法上債權人代位權保護債權人實際效益的宗旨并不相符。為此,經法院審理認定代位權成立的,因為法定化的債權轉移,債權人與債務人、債務人與次債務人之間的債權債務關系自可因擬制債的免除而消滅,但是,對次債務人未能或無法實際清償的債權部分,債務人不得豁免債務清償責任。

    其次,債務人應對次債務人未實際清償的債權部分負讓與債權的清償擔保責任。

    在肯定債權人代位行使債務人債權效力歸屬的性質是債權債務法定轉移的前提下,在法律效果上債權人代位權一經法院認定成立并生效后,即在判決或調解認定的代位債權數額范圍內債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系自然予以消滅;在對代位債權的判決或者調解的執行過程中,如果次債務人對該債權實際清償不能或清償不足的,為公平保護債權人的實際利益,債務人對該債權實際清償不能或清償不足的部分仍然負有清償責任。此種情況下,因為債權人與債務人之間的債已經消滅,所以,在法律關系上,債務人并不是對該次債務人沒有實際清償的債權直接負有債務,而是由債務人對此負轉移債權清償擔保責任。

    具體而言,為達到由債務人實際清償的目的,應當設定的規則是:債務人在向債權人轉移其對次債務人之債權時,對次債務人清償不能或不足的部分應當承擔保證清償責任。也就是說,在債權人代位權訴訟中,債務人向債權人轉移自己對次債務人的債權是附帶有條件的,該條件就是債務人應當對次債務人未能實際清償代位債權人的債權的部分承擔清償擔保責任。這種擔保責任是債務人向債權人轉移債權行為所附帶的保障債權人對該受讓債權能全部獲得實際清償的責任。債權人因為受讓了債務人對次債務人的債權而實際免除了債務人對自己的債務,設定債務人的這一清償擔保責任對債務人而言是完全公平合理的。這樣,在次債務人沒有或未能全部實際向債權人清償代位債權的情形下,由債務人承擔繼續清償的擔保責任,既無需考慮債權人與債務人之間是否還存在債權債務關系,同時又實現了對債權人實際利益的保護和代位權訴訟的經濟效益。

    最后,由債務人對次債務人未實際清償的債權部分負連帶清償責任不合法理。

    有觀點認為:“在債權人行使代位權訴訟確認此債務人就債款數額向債權人負有清償責任的同時,應確定債務人對該債權數額應負有連帶清償責任。”[12]該觀點就此種代位權訴訟中由債務人與次債務人對認定的代位債權向債權人負連帶清償責任的性質并未明示,即該連帶清償責任究竟是債務人、次債務人對債權人的債權負連帶保證債的清償責任還是債務人、次債務人作為多數債務人連帶對代位債權人負清償責任的連帶之債呢?

    如果是前者,這種連帶保證責任來自于約定還是法定必須要明確,否則,不但該連帶保證責任的發生依據會有隨意性,而且關于該連帶保證責任的范圍、期間等也易產生糾紛。

    如果是后者,則必然要采取法定的形式予以明確規定。同時,其必須具備的一個前提條件就是,即使代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的,可以由次債務人向債權人履行清償義務,債權人與債務人之間的債權債務關系也并不消滅。因為如果此時債權人與債務人之間由于債務人將其對次債務人的債權轉移給債權人而法定擬制免除了相應的債權債務關系,則債務人又如何與次債務人共同對債權人負連帶清償責任的債務呢?由此可見,那種認為按照《合同法解釋(一)》第20條規定,法院審理認定成立的債權人代位債權的法律效力是債的轉移,“以債務人對債權人所負的債款數額轉嫁為由次債務人向債權人清償該債款數額”,又認為“為了充分地、最大化地保障債權人的權利”,“債權人在取得次債務人向其清償債務的權利的同時,債務人對其原本所負有的清償責任并不喪失”的觀點顯然有缺陷。[13]

    另外,在《合同法解釋(一)》第20條規定將認定債權人代位權成立的法律效果界定為債務人將其對次債務人的相應債權轉移給債權人而替代債務履行,并由次債務人直接向債權人履行該相應債權清償義務的前提下,斷然不存在由債務人與次債務人共同對債權人的債權負連帶清償責任債務的條件。這是因為如果此處要求債務人與次債務人共同對債權人的債權負連帶清償責任,根據連帶之債的基本規則,“連帶債務的債權人,得對于債務人中的之一或數人或其全體,同時或先后,請求全部或一部之給付,連帶債務未全部履行前,全體債務人仍負連帶責任”,[14]那么,代位債權人既有權請求債務人履行全部或部分債權,也有權請求次債務人履行全部或部分債權,如此,《合同法解釋(一)》第20條規定中的“由次債務人向債權人履行清償義務”就變得沒有實際意義了。推斷《合同法解釋(一)》第20條規定的本意,債權人的代位權經法院認定成立后,不但債務人對次債務人的債權已經轉移給了債權人并由其免除相應債務以使相應的債權債務關系消滅,而且由次債務人向債權人直接履行該相應債權清償義務是債權人向次債務人提起代位權訴訟后,經審理認定代位債權成立的直接法律效力與后果,如果此時仍然保留債權人對債務人的債權并請求債務人清償債權純屬多余,既不合法理,也徒使法律關系復雜化。

    三、關于代位債權人優先受償債權的事實效果的調整規則

    (一)債權債務法定轉移屬性下代位債權人事實上優先受償債權的效果

    《合同法解釋(一)》第20條的規定雖然沒有明示行使代位權的債權人具有比債務人之其他債權人優先獲得清償的權利,但是,由于該司法解釋對債權人代位行使債務人債權的效力歸屬采債權債務的法定轉移的性質,并且我國《合同法》及其司法解釋所規定的合同債權人代位權的行使采取的是訴訟模式,代位債權人通過代位權訴訟受讓債務人對次債務人的債權后,其自然有權就已受讓部分的債權要求次債務人清償。在此情況下 ,代位債權人獲得次債務人的債權清償在法律上已經與債務人沒有關系了,如果債務人同時還向其他人負有到期債務,代位債權人與債務人的其他債權人之間也不存在法律上的孰先孰后受償的問題了。這樣所產生的結果乃是,通過合同債權人代位權制度的安排和實施,作為債務人共同債權人之一部分的代位債權人事實上獲得了優先于債務人的其他債權人的債權清償效果。這種事實上的優先效果來源于法定化的債權人代位權,以及法定化的債權人代位權效力歸屬的性質。這樣設定債權人代位行使債務人債權的效力歸屬,的確像有關學者擔心的那樣會產生代位債權人優先債權。本來未行使代位債權的債權人與代位債權人對債務人債權的受償效力次序是一致的,在此情況下,未行使代位債權的債權人卻成了居后的債權人。這一結果違背了債權人平等的原則。對此,需要對債權債務法定轉移屬性下代位債權人事實上優先受償債權的效果進行適當的調整,以實現債權平等宗旨。

    (二)代位債權人事實上優先受償債權的效果的調整規則

    不可否認,代位債權人比債務人的其他債權人在事實上有優先受償債權,這的確是由于界定債權人代位行使債務人債權效力歸屬的性質為債權債務的法定轉移而產生的。對此,較為公平、合理的解決方法是,在鼓勵債權人積極向債務人主張權利、減少“三角債”、提高債權清償效率、平等保護債權人債權的基礎上,合同法司法解釋應當為債權人代位權經訴訟被認定成立后,債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系予以消滅的后果設定一定的規范規則以維護債權人平等原則。其具體規則可以是:在維持債權人代位權的訴訟中債務人將其對次債務人的債權轉讓給債權人以免除其對債權人的債務之規則的同時,如果由此使債務人財產減少并造成不能清償對其他債權人到期債務的后果,債務人的其他債權人有權向法院請求撤銷該債權轉讓(代位債權)。

    債務人的其他債權人所享有的這種撤銷權是實體權利,其行使的方式必須通過法院審理才能實現。即使將債權人代位行使債務人債權的效力歸屬的性質設定為債權債務的法定轉移,債權人行使代位權的結果不歸屬于債務人,而直接歸屬于債權人,債權人對債務人的債權事實上通過向債務人的債務人(次債務人)請求清償及直接履行而實現,然而這種債權人比債務人的其他債權人優先受償債權的效果只是事實上的,不是法律上的。一方面債務人的其他債權人如果對債務人同時也行使代位權并符合法定條件的話,該其他債權人也能獲得這種事實上的優先受償;另一方面在代位債權人缺乏約定的債權擔保權以及經濟政策上需予優先照顧事由的情況下,其既不可能取得法律上的優先受償權,也不會享有較同一債務人的其他債權人的優先受償權利。

    正因為代位債權人比債務人的其他債權人享有優先受償債權的效果是事實上的,所以法律上并不保證這種優先受償債權的效果,債權人也不能基于行使代位權而獲得對債務人履行清償義務的優先受償權利。與此同時,雖然在債權人代位權訴訟中代位權成立,債權人受讓債務人對次債務人的債權以相應免除債務人對債權人的債務,這與債務人任意履行相當;但是,債務人“任意履行規則也有其適用的前提,即債務人責任財產足夠清償其全部債務。倘若不夠清償,仍然允許債務人任意履行,則可能發生有的債權人獲得完全的清償,而其他的債權人不能獲得完全的清償甚至完全不能獲得清償,至為不公”。[15]也就是說,這種債權人行使代位權而產生的事實上的優先受償效果破壞了(一般)債權人平等的原則;該事實上的債權人的優先受償效果與在法律上設置方便債權人實現債權、督促債務人及時主張自己債權以充實自己的責任財產的債權人代位權制度之宗旨也并不相符。所以,對代位債權人制度帶來的這種事實上的優先受償效果有必要作出合理的限制:債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的,由次債務人向債權人履行清償義務,債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅;由此使債務人財產減少并造成不能清償對其他債權人到期債務的后果的,債務人的其他債權人有權向法院請求撤銷該次債務人向債權人的清償。

    四、關于次債務人對代位債權人行使抗辯權的后果的調整規則

    雖然《合同法解釋(一)》第18條規定“在代位權訴訟中,次債務人對債務人的抗辯,可以向債權人主張”,但是該司法解釋對次債務人向債權人抗辯(成立)的后果是什么,以及該后果是直接由債權人承擔還是直接由債務人承擔并未明確規定。

    (一)次債務人對代位債權人行使其對債務人抗辯權的后果

    在《合同法解釋(一)》第20條所確定的代位權訴訟中的債務人將其對次債務人的債權轉移給債權人的規則中,債權轉移的生效是以債權人代位權經法院審理認定成立并生效為標志的,所以,如果在債權人提起代位權訴訟以后,次債務人作為被告,直接向作為原告的債權人主張其對債務人的抗辯,經法院審理認定次債務人的此類抗辯主張成立的,則會部分或全部地影響債務人對次債務人的可強制執行債權的范圍和數量,如次債務人向債權人主張債務人對其的債權消滅的抗辯權、債權抵銷的抗辯權、債權已罹訴訟時效的抗辯權等等。這種抗辯權經審理認定成立的,在認定成立的范圍和數額內,債務人對次債務人的債權將相應地消滅或者得不到法院的支持。既然債務人對次債務人的債權將消滅或者得不到法院的支持,債權人代位權成立的要件就有所欠缺,債權人的代位權自然難以成立。這樣,《合同法解釋(一)》第20條規定的“由次債務人向債權人履行清償義務,債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅”的后果也自然不會發生。由此可見,次債務人向債權人主張的其對債務人的抗辯權經審理認定成立的,在其相應的范圍內就不會發生債務人將其對次債務人的債權讓與給債權人,以及債權人有權要求次債務人直接向其履行清償義務的后果。

    (二)次債務人對代位債權人行使其對債務人抗辯權的后果的歸屬

    按照債權人代位行使債務人債權的效力歸屬是債權債務的法定轉移的性質,在債權人行使代位債權的過程中,次債務人對債權人所主張的因其與債務人之間債的關系而產生的抗辯權的后果自然應當由債權人承擔。因為債權人受讓取得債務人對次債務人的債權除了形式外,與一般債權讓與并無本質不同。這種債權轉移發生了債的主體的變更,并未改變債的內容,“債的同一性并不因債權讓與而喪失,因而債權原有的瑕疵,不能不隨同移轉于受讓人,債務人可以對抗原債權人的事由,自然可以對抗新的債權人。”[16]所以,為保證次債務人不因債務人對其債權的轉讓而受到損害,次債務人對債務人的抗辯自然可以向代位債權人主張。對此,合同法司法解釋也就沒有必要再就次債務人向債權人抗辯(成立)的后果是直接由債權人承擔還是直接由債務人承擔制定規則,只要適用我國《合同法》第82條規定的債權讓與的債務人可行使抗辯權的效力規則,以及類推適用我國《合同法》第150條規定的應由出賣人對出賣標的物承擔瑕疵擔保責任的規則即可。

    然而,我國《合同法》規定的債權人代位行使債務人債權的方式是法院訴訟,在債權人代位權訴訟中,債權人、債務人、次債務人均是訴訟當事人,在此合同債權人代位行使債務人債權的法律關系中,債務人對次債務人享有有效的債權是代位債權得以成立的必要條件之一,所以,次債務人對債務人的抗辯,當然可以向債權人主張;次債務人向債權人主張的其對債務人的抗辯權經審理認定成立的,代位債權就不成立。既然債權人的代位債權不成立,自然不會發生債務人將其對次債務人的債權讓與給債權人,以及債權人有權要求次債務人直接向其履行清償義務的后果。進一步而言,既然次債務人向債權人主張的其對債務人的抗辯權成立不會發生債務人向債權人讓與其對次債務人債權的結果,次債務人就缺乏向債權人抗辯的基礎,也就沒有適用我國《合同法》第82條規定的債權讓與的債務人可行使抗辯權的效力規則,以及類推適用我國《合同法》第150條規定的應由出賣人對出賣標的物承擔瑕疵擔保責任規則的必要。如此一來,認定代位權成立的要件不具備,代位權就不成立,也無債權債務的轉移,就無次債務人抗辯的基礎和前提,那么,為什么《合同法解釋(一)》還規定在代位權被認定成立前次債務人可對債權人行使抗辯權呢?難道是司法解釋的制定者顧此失彼嗎?其實,代位權訴訟中的次債務人對債權人的抗辯權的基礎和理由并不是債權人受讓于債務人對次債務人的債權,使債權原有的瑕疵隨同移轉于受讓人,次債務人可以對抗債務人的事由,自然可以對抗債權人;而是因為此時債權人代位債務人行使債務人對次債務人的債權請求權,“沒有理由將第三人(如次債務人—筆者注)置于與債務人自己行使其權利相比更為不利的地位。”[17]次債務人對債權人主張抗辯的實質還是對債務人的抗辯,如果抗辯成立,其后果在形式上是債權人的代位權不能成立,其后果在本質上是債務人對次債務人的債權將在相應范圍或數額內消滅或者不具有可強制執行的效力。

    應當注意的是,這種抗辯權成立的后果與一般債權讓與中債務人對債權受讓人的抗辯權成立的后果在內容、主體和對象等方面均是不同的。所以,《合同法解釋(一)》規定在代位權訴訟中次債務人對債務人的抗辯可以向債權人主張是完全有必要的。而稍有遺憾的是,《合同法解釋(一)》并未在此基礎上進一步規定次債務人對債務人的抗辯向債權人主張以后經審理認定成立的后果及其歸屬,從而使得在不能適用我國《合同法》第82條規定的債權讓與的債務人可行使抗辯權的效力規則,以及類推適用我國《合同法》第150條規定的應由出賣人對出賣標的物承擔瑕疵擔保責任規則的情況下,在次債務人向債權人主張抗辯成立的后果的歸屬與分配方面缺乏規則。

    由此可見,我國的合同法司法解釋除了有必要規定“在代位權訴訟中,次債務人對債務人的抗辯,可以向債權人主張”的規則外,還必須規定“在代位權訴訟中,次債務人對債務人的抗辯向債權人主張經審理認定成立的,債權人的代位權不能成立,債務人對次債務人的債權在相應范圍或數額內消滅或者不具有可強制執行效力”的規則。

    五、債務人的其他債權人撤銷債權代位清償的相關規則

    (一)其他債權人對債權代位清償撤銷權的構成條件與客體

    經人民法院審理后認定代位權成立,由次債務人向(代位)債權人履行清償義務,由此使債務人財產減少并造成不能清償對其他債權人到期債務的,債務人的其他債權人有權向法院請求撤銷該清償。這既是對合同代位債權制度帶來的這種(代位)債權人事實上的優先受償效果的合理限制,也是對其他債權人平等受償權的必要的實質性的保障,所以,債務人的其他債權人所享有的這種撤銷權是實體權利。只要債權人向次債務人提起的代位權訴訟由人民法院確認代位債權成立,債務人對次債務人的債權相應予以消滅,并由次債務人向債權人履行清償義務,由此造成債務人的財產減少的,已造成或者將來必然會造成不能或者部分不能清償債務人到期債務的,債務人的其他債權人就享有此權利。

    債務人的其他債權人享有的這項撤銷權的客體是(代位)債權人的債務人與其債務人(次債務人)之間的債務清償與債權受償行為,其本人并未加人上述民事法律行為之中,所以,債務人的其他債權人的這一撤銷權不是法律關系當事人一方享有的撤銷權,類似于我國合同法上的債權人(針對其他當事人之間的民事法律行為)撤銷權。當然,其本質還是“以自己之意思表示,消滅法律行為的效力為內容之權利”,[18]也是“使債務人的責任財產回復至行為前的狀態”[19]的民事實體權利。債務人的其他債權人依此權利可以以其單方的意思表示使次債務人向(代位)債權人的清償溯及既往地消滅,同時又將該已清償的財產原物返還或者作價回復給次債務人。

    (二)其他債權人對債權代位清償撤銷權的行使方式與限制

    債務人的其他債權人行使這一撤銷權應當采取向法院請求的訴訟方式。因為雖然德國民法等規定,撤銷權的行使采取撤銷權人向對方當事人為撤銷的意思表示的方式,[20]并且“從理論上講,合同和其他法律行為的變更涉及雙方當事人權利義務的改變,不經過當事人的協商同意,直接由法院或仲裁機構決定,既涉及與意思自治原則之間的關系,又容易出現不合理結果”,[21]但是考慮到債務人的其他債權人享有的這一撤銷權的客體是其他人之間的民事法律行為,并且該民事法律行為具體內容的債務清償與債權受償的發生原因—債權的轉移是通過法定的訴訟形式作出的;加之我國《民法通則》、《合同法》、《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》等法律規范均要求通過向法院或者仲裁機構請求的方式行使對法律行為的撤銷權,如果該撤銷權的行使不采取訴訟方式則既難以保證此撤銷權產生有效結果,也不符合法律行為的體系效果。

    由于債務人的其他債權人享有的這一撤銷權直接針對的是次債務人與債權人之間的債務清償與債權受償行為,因此,債務人的其他債權人行使這一撤銷權的相對方當事人應當是次債務人與(代位)債權人。在該撤銷權訴訟或者仲裁中,以次債務人與(代位)債權人為被告或者被申請人。在效果方面,債務人的其他債權人撤銷次債務人與債權人之間的債務清償和債權受償行為并不影響代位債權成立的訴訟認定結果,如果經訴訟認定代位債權成立,次債務人并不直接向(代位)債權人清償債務而是向(代位)債權人的債務人清償債務,或者在次債務人直接向(代位)債權人清償債務的同時,(代位)債權人的債務人向其債權人(債務人的其他債權人)提供擔保的,則次債務人與債權人之間的債務清償并不損害其他債權人的利益。在這種情形下,次債務人直接向(代位)債權人清償就不會損害債務人的其他債權人的債權平等受償利益,因該撤銷權要件缺乏,債務人的其他債權人就不享有這一撤銷權。

    在債務人的其他債權人行使這一撤銷權而向法院或者仲裁機構請求撤銷次債務人向(代位)債權人的債務清償的過程中,債務人的財產狀況或者其清償債務的能力是雙方當事人爭議的焦點問題;由于在債權人代位權訴訟中已認定了債務人對次債務人的債權范圍與數額,因此可以將債務人列為無獨立請求權的第三人參與訴訟,那樣有利于查清事實,解決糾紛;如果債務人在債務人的其他債權人行使這一撤銷權的訴訟中愿意提供有效的相當擔保的,因債務人的其他債權人不再享有該撤銷權,故債務人的其他債權人行使這一撤銷權的訴訟應當以撤訴形式或者訴訟調解、和解形式結束。如果作為原告的債務人的其他債權人在此情形下既不愿意撤訴,也不愿意庭內調解、和解的,法院應當以債務人的其他債權人不享有這一撤銷權為理由判決駁回原告的訴訟請求。

關于債務人的其他債權人撤銷債權代位清償的期限,因該撤銷權針對的是債務人的責任財產,目的在于保全一般債權人全體的共同利益,所以準用我國《合同法》第75條的規定即可。

 

 

 

 

注釋:

[1]鄭玉波:《民法債編總論》(修訂第2版),陳榮隆修訂,中國政法大學出版社2004年版,第291頁。

[2]參見崔建遠主編:《合同法》第3版,法律出版社2003年版,第110頁。

[3]同上注,第115頁。

[4]參見王闖:《最高人民法院<關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(一)>的解釋與適用》,載李國光主編:《經濟審判指導與參考》第2卷,第48頁。轉引自韓世遠:《合同法總論》,法律出版社2004年版,第389頁。

[5]同前注[2],崔建遠主編書,第116頁。

[6]同上注。

[7]同前注[4],韓世遠書,第388頁。

[8]同前注[2],崔建遠主編書,第115頁。

[9]同前注[2],崔建遠主編書,第115~116頁;同前注[4],韓世遠書,第388頁。

[10]jose falcao, fernando casal, sarrnento oliveira, paulo ferreira da cunha: nosoes gerais de direito civili i, publicasoes: o direito,macau-1993, s.195.

[11]劉挺、王文信:《債務人對代位權訴訟確認的數額應負連帶責任》,《人民法院報》2007年11月15日第6版。

[12]同前注[11],劉挺、王文信文。

[13]同前注[11],劉挺、王文信文。

[14]王澤鑒:《民法概要》,中國政法大學出版社2003年版,第284頁。

[15]同前注[4],韓世遠書,第391頁。

[16]同前注[2],崔建遠主編書,第117頁。

[17]同前注[4],韓世遠書,第384頁。

[18]史尚寬:《民法總論》,中國政法大學出版社2000年版,第585頁。

篇10

(二)網絡學習共同體

“網絡學習共同體”(online learning community)的概念可以追溯到瑞尼古德(Rheingold) 提出的“虛擬學習共同體”(virtual learning community)。他認為,如果在一段時間內持續對某一問題展開討論,并通過電子空間建立起一定的人際交互網絡,人們就可以在虛擬的社會中進行討論、對話、貿易、交換知識、分享感情、找朋友,這就形成了虛擬學習共同體。[2]信息技術的發展給人們的日常交流提供了便捷的渠道,也為網絡學習共同體的構建提供了可能。網絡學習共同體是建立于在線環境中的虛擬共同體,它是由學習者及專家等在網絡學習環境中圍繞共同的主題,通過參與、會話、協作、反思、問題解決等形式彼此溝通、交流、分享各種學習資源,為共同完成一定的學習任務而建立的突破時空限制的在線學習共同體。[3-4]

網絡環境下的學習共同體是教師實踐性知識建構及發展的平臺。它和傳統形態學習共同體的區別在于:傳統學習共同體是物理場中的學習組織形式,學習的空間、資源等受到地域的限制;網絡學習共同體則是在數字化空間中組織形成的,團體成員、空間、資源等具備靈活性、多元性和泛在性。

二、網絡環境下教師學習共同體的特征

教師網絡學習共同體為教師專業學習、素養提升提供了開放、立體的生態環境,實現了教師研修組織方式和內容上的創新。在網絡環境中,教師通過資源共享、信息交流、主題討論等實現意義學習,學習過程具有建構性、情境性、社會性和參與性。

(一)共同的愿景

不同于其他網絡社區,網絡學習共同體是教師群體共同研修和交流的平臺,是教師提升教學能力和素養的重要基地。共同體成員是基于某個明確、共同的目標而走到一起的,共同體的學習活動也是圍繞這個目標而展開的。“目標一致”是共同體成員加入學習組織的基本出發點,也是共同體本身持續運行、深入發展的基本保證。因此,學習成員應保持一個統一的、趨同的目標,規避無關的閑聊。

(二)廣域的學習環境

現實形態的教師學習共同體,其成員一般由區際、校際之間的學科教師組成。并且,內部成員的學習、交流活動被局限于特定的時空環境中。網絡學習共同體的建立,為教師的學習提供了快捷、便利的技術平臺,拓寬了教師研修的模式、渠道和資源。第一,網絡學習共同體為教師的學習提供了新的模式。比如,在網絡群組的話題討論中,處于物理空間不同坐標的群內成員能夠聚焦在同一社會交互情境中,就某個特定問題發表觀點。對于每一個成員而言,網絡學習共同體為他們提供了豐富的、即時的有用資源。第二,網絡學習共同體使教師的學習合作與問題研討完全擺脫傳統教研模式在時間和空間的限制,教師學習可以依據自己的現實情況隨時隨地進行,有效解決了日常工作和研修的矛盾。

(三)深度的資源共享

分布式認知理論認為,認知、知識與經驗并不是個體思維活動的特有屬性而簡單地存在于個體的大腦之中,而是廣泛地分布在人與人之間的社會往、文化工具(語言、符號等)以及各類人造工具之中。[5]在網絡環境下,共同體成員的學習是同時具有協作性和交互性的。共同體的發展和深化需要來自內部成員的資源注入。學習成員需要建立資源分享的機制,確保共同體內部的生態環境,讓學習組織在資源收支中得以豐富、發展。隨著學習成員的增多和組織結構的完善,可用的學習資源隨之日漸豐富,這為教師日常的網絡討論、學習提供了有效素材。學習成員可以通過網絡平臺共享課件、教案、試卷、課題成果等,實現組織內部資源的最大化利用和成員的密切交流。學習者通過與專家、同行及學習資源的互動,交流心得、分享經驗。

(四)多元互動的知識建構

社會互動是社會關系建立和發展的基礎,社會交往促使人的主體意識的形成。網絡環境下的學習共同體是由多元主體組合起來的社會關系,它有著明確的任務分工及實踐規則。學習成員的構成主要有學習者、助學者、專家等,學習活動在成員間廣泛、深入的互動關系中展開,他們以群體討論的形式探討話題,以群策群力的形式研究問題。在多元的主體交互過程中,學習者從封閉的學習狀態走向開放的學習場域,不僅實現資源的分享、思想的交流,而且獲得了情感的溝通,在多元對話中增強了個體參與的意識。并且,共同體內部的多元互動具有自組織的特性,隨著網絡學習的展開和推進,共同體內部的任務分工、工作規則、人員身份也在不斷發展和成熟。

三、網絡學習共同體的構建原則

(一)信任原則

在一個網絡學習共同體中,教師之間的信任是這個虛擬組織得以形成和發展的前提。“當我們說我們信任誰或者誰值得信任時,那他將去做一個有益于我們,至少不是有害我們行為的概率高到足以使我們考慮和他進行某種形式的合作。”[6]學習成員對知識的意義、價值理解是不一樣的,如果個體對他者的知識及貢獻保持距離和懷疑,將會消解整個群體共享資源、交流思想的意愿,無法形成合作與分享的學習環境。此外,匿名是影響網絡共同體成員之間信任度、依賴性的重要因素,它可能會導致組織約束和管理的不便。為了提高共同體內部的信任指數,內部成員有必要減少匿名,增加共同體內部的透明度。

(二)合作原則

美國社會學家波普諾(Popenoe D.)認為:“合作是這樣的一種互動形式,即由于共同的利益或目標對于單獨的個人或群體來說很難或不可能達到,于是人們或群體就聯合在一起行動。”合作是網絡環境中人員互動的必然要求,只有保持密切的合作關系,群體成員才能在網絡學習中各取所需。就目前網絡學習共同體的現狀來看,中小學教師在互動合作方面仍存在著一些問題。比如,教師合作意識缺乏,更多地關注學習資源的獲取和專家人員的意見,對于和自己處在同等狀態的其他學習者保持距離,否棄同行合作的意義。因此,共同體成員要以開放合作、互相學習的心態參與網絡群體研討,在同行之間建立起自發的合作關系。

(三)互惠原則

和一般共同體一樣,網絡共同體強調內部成員之間的“精神連接”及“共同理想、合作文化的形成”,不像其他組織那樣強調外在制度性約束和契約性關系。[7]教師合作意愿產生的動力取決于教師個體可以從合作交流中獲得哪些收益。網絡學習共同體內部成員的互惠從本質上說是教師素質的協同提升,并且這種互惠不僅停留在即時的學習效果上,而是在教師的整個專業發展過程中持續存在。需要指出的是,教師在網絡學習共同體中的互助互惠行為,能有效推動教師合作研修,從而實現了“利己”和“利他”的統一,對于整個共同體內部成員的專業發展都有重要意義。

四、教師網絡學習共同體的發展路徑

(一)精心設計研討主題,有效利用生成資源

網絡學習共同體的學習活動一般圍繞某個話題或事件展開,學習成員各自闡述觀點、交流看法。因此,教師要結合教育教學中的熱點問題以及教學實踐中的典型問題,精心設計有價值、有爭議的研討主題,共同體成員就該話題發表論點、搜集資料、尋找論據,最后由專家成員對各方觀點進行梳理、歸納、點評,并對研討達成的共識進行整合,對未能解決的分歧進行深入分析。此外,在網絡研討中對既定話題交流觀點的同時,常常會生成一些有價值的次生問題。共同體成員要重視這些即時話題的研討價值,適時適當地對其進行延伸。

(二)建立規范的領導機制

良好的學習秩序是網絡學習共同體得以正常發揮功能的基本保障。只有建立規范的領導機制,才能保證教師的信息交流收到應有之效。網絡學習共同體必須建立健全一個由專家引領的小型領導團隊,對內部成員的研討成果進行整合和評價,對組織成員的學習過程進行指導和幫助,對學習資源進行及時整理和更新。一般而言,共同體中的領導團隊(或個人)是在特定領域中(如學科知識、教學法知識、心理學知識、教學管理等)具有深刻見解的專家。在網絡研修的環境中,專家應能為其他成員提供資源、方法上的實質性幫助,對成員遇到的問題提出有價值的反饋信息和解決思路。此外,他們應能及時為內部成員提供最新信息資源,引領教師對某個課題展開網絡研討。

(三)形成特有的組織文化和行為準則

任何一個群體都具有自身的文化屬性。共同的文化價值是維持群體成員歸屬感、信任感的重要條件,是保證共同體良性發展、收獲成果的重要因素。網絡學習共同體中的個體成員不只是因為臨時的具體需要而在特定時間內短暫聚集,而是懷有共同的交往愿景和學習期待,在認同、積極的心理狀態下參與共同體的教學研修活動的。所以,構建一個凝聚所有學員思想、意志、觀念的文化價值環境成為必需。一方面,網絡學習共同體的內部文化對成員的學習態度、目標等起到價值導向的作用。另一方面,組織內部的文化標準給成員的學習行為提供了價值參考,教師據此對自己和他人的行為進行評價,對自己行為不達標的環節進行調適和完善,使內部成員在和諧的文化氛圍內保持趨同的價值追求。

盡管網絡學習共同體的存在形式是虛擬的,在學習時間、空間、形式上表現出很大的自由度和靈活性,但它不是一個結構松散的組織。[8]要確保共同體持續、有效運行,還需要一套相對完備的行為規則對成員進行約束。規范、準則的形成遵循平等、尊重、信任的原則,涉及如何有效處理成員之間的沖突、如選擇合適的交流工具、學習活動的組織方式的制定、如何對待個人的隱私等多方面。[9]只有當共同體成員嚴格、自覺遵守內部規則,才能維系共同體的良性運轉。教師加入一個學習共同體,在開始階段就要明晰組織規則并予以接受,同時為共同的學習目標投入應有的時間,自覺為共同體的發展提供技術支持和智力支持。

(四)建立健全有效的評價和激勵機制

網絡學習共同體的長效運行離不開完善的評價和激勵機制。建立健全評價和激勵機制,一方面可以使優秀成員獲得學習的效能感;另一方面可以使其他成員及時找出差距及其原因,不斷改進學習方法和提升研修素質,進而形成合作、競爭的網絡研修氛圍。一般而言,評價和激勵可以依據成員互評和專家評價相結合的原則進行。首先,內部成員基于平時網絡研修的情況,對其他成員進行客觀評價。然后,專家對成員互評的結果進行整理、審核,對表現突出的成員進行必要的獎勵。

(五)延伸交流渠道,提供線下交流的機會

網絡學習共同體若僅僅局限于特定的公共環境,往往無法滿足成員的學習需要。因此,除了一般的在線研討和交流活動之外,可以根據實際情況建立若干正式或非正式的線下交流的渠道。比如,專家成員組織各個成員不定期聚會,舉辦沙龍、茶話會、講座、論壇等實體形式的研討活動,讓共同體成員有機會在現實場景中交流思想、增進感情,進一步加強成員的內部凝聚力和歸屬感。

參考文獻:

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[4] 況姍蕓. 網絡學習共同體的構建[J].開放教育研究,2005(4):33-35.

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[6] Dyer, J. H. & Nobeoka, K. Creating and managing a high performance knowledge sharing network: the Toyota Case [J].Strategic management journal, 2000, 21(3): 345-367.

篇11

Abstract: Under the background of the rapid construction and development of logistics corridor, illustrated by the case of Guilin, the strategic problem of corridor logistics is researched in this paper. Strategic factors are analyzed, a SWOT quantitative analysis model and a strategic decision quadrangle are built, quantized strategic indicators are calculated, and a strategic choice is made based on these. According to the research results, the corridor logistics of Guilin has promising prospects. The strategy choice based on SWOT quantitative analysis provides a new thought for the development strategy of corridor logistics of Guilin.

Key words: logistics corridor; SWOT quantitative analysis; strategic choice

物流通道是物流系y的重要組成部分,也是物流業發展的重要基礎,對社會經濟發展起著巨大的推動作用。隨著2015年國家《推動共建絲綢之路經濟帶和21世紀海上絲綢之路的愿景與行動》(即“一帶一路”戰略),全國各地又興起了一股發展物流業的浪潮,構建物流通道、實現互聯互通成為一個熱門的課題。然而各地社會經濟發展和地理條件存在差異,物流業發展模式不能一概而論。以桂林市為例,可以結合自身實際,探索發展通道物流。

1 研究背景

1.1 相關政策

2009年,國務院出臺《物流業調整和振興規劃》,明確了重點發展九大物流區域、建設十大物流通道和一批物流節點城市的戰略布局;2014年,國務院出臺《物流業發展中長期規劃(2014-2020)》,強調要加快推進聯通國內、國際主要經濟區域的物流通道建設;2015年商務部等多部門聯合印發《全國流通節點城市布局規劃(2015-2020)》,確定了“三橫五縱”的全國骨干物流大通道體系。上述規劃表明,國家在經濟建設和戰略布局中,十分重視物流通道的規劃和建設。

1.2 理論研究

學術界關于物流通道的理論研究也不少,例如孔月紅[1]、商霖[2]、徐榕行[3]等學者,都對物流通道的概念和內涵等進行了研究。盡管學術界對于物流通道的定義尚未有統一的標準,但都普遍認為物流通道的定義應該包含三個方面的含義:一是物理通道、二是服務通道、三是信息通道。呂波[4]在其研究中首先提出了通道性物流(即通道物流)的概念,認為發展通道物流比僅依靠城市內生物流更具有發展前景,并以桂林市為研究對象進行理論研究與實證分析。

根據相關理論研究,對通道物流的概念加以梳理。所謂通道物流,是指處于物流通道之上的物流節點,通過建設物流園區、完善物流基礎設施、制定優惠政策等措施,培育和引進物流及流通企業,并提供倉儲、運輸、配送、流通加工、物流信息、報稅通關等物流服務,將該節點發展成為區域性物流轉運中心、集散中心的一種物流發展模式。

2 桂林市通道物流的戰略因素分析

2.1 優勢分析

區位優勢明顯。桂林地處廣西壯族自治區東北部,是廣西北入中原內陸的門戶,同時還處于中部經濟區、珠江―西江經濟帶、泛北部灣經濟區的結合部,是西南內陸地區與珠三角地區連接的出海要道,也是貫通國內與東盟的重要橋梁,顯示出桂林作為物流節點的地理優勢。

交通樞紐地位日益凸顯。桂林交通便捷,桂、湘、黔、粵四省區在此交匯,使之成為西南地區重要的交通樞紐城市。東西南北貫通和水陸空相連的立體交通網絡,為發展通道物流奠定了物理通道基礎。其中,桂林兩江國際機場擁有4F等級飛行區,是西南地區重要的國際機場;“湘桂高鐵”和“貴廣高鐵”在桂林交匯,形成十字交叉的區域性鐵路樞紐。

產業基礎良好。改革開放以來,桂林形成了以旅游、商貿和高新制造業為主的特色產業,現代物流業與制造、商貿、農業等傳統產業,加速融合、聯動發展。良好的產業基礎、初具規模的物流市場,為桂林發展通道物流提供了物質基礎。

得天獨厚的旅游資源。桂林是一座開放的城市,作為國際旅游勝地,擁有較高的知名度,是國際交流的重要平臺。在“一帶一路”互聯互通中,旅游具有先聯先通的天然優勢。桂林推進國際旅游勝地建設,將帶動國際會展、跨境電商、保稅倉儲等領域的發展,進一步豐富通道物流市場。

2.2 劣勢分析

經濟總量不大。2015年,桂林國內生產總值約為1 943億元①,僅為深圳的十分之一,經濟總量并不算大。桂林的工業基礎也相對薄弱,而作為優勢產業的旅游業與其他產業融合也不高。從增長極理論[5]來看,桂林發展通道物流,在地理空間上沒有形成經濟增長中心,在產業上也缺少核心產業的帶動,發展的內生動力不足。

物流業發展水平較低。桂林的物流業發展雖然取得了一定的成果,但是與國內發達地區和國際先進水平相比,仍然存在差距,物流業發展過程中的通病也是普遍存在的,例如:物流企業“小、散、弱”問題突出,物流信息化、標準化水平低,物流基礎設施相對落后等。

環境承載能力有限。當前國內自然環境形勢嚴峻,生態文明建設勢在必行,桂林作為國際旅游勝地,保護好自然生態環境是保持可持續發展的重要任務之一。因此,桂林要發展包括物流業在內的各類產業,均受到資源和環境的約束。

缺乏新技術、新人才。桂林的物流業還處于傳統的發展模式,物流企業發展理念比較粗獷,物流技術、裝備的科技含量相對較低,創新型高端物流人才也相對匱乏,總體來說創新動力不足。

2.3 機遇分析

宏觀政策向好。上述的國家系列政策和規劃都對西南地區的開放開發、物流通道和節點建設作出了相應部署,而中央也明確提出了廣西對接東盟、形成“一帶一路”有機銜接重要門戶的功能定位。從宏觀政策環境來看,桂林發展通道物流的前景十分樂觀。

區域經濟發展態勢良好。物流通道因區域經濟流通需求而產生并存在于一定的區域經濟空間結構中[6]。桂林處在珠江―西江經濟帶、泛北部灣經濟區之中,區域經濟的蓬勃發展,將進一步帶動通道物流的發展。

政府的支持。在《全國流通節點城市布局規劃(2015-2020年)》中,桂林被明確列為66個區域級流通節點城市之一,本地政府也十分重視發展物流及流通產業,隨著相關政策的深入實施,桂林有望在物流通道基礎設施建設等方面得到政策和資金的支持。

新一輪的物流技術革命。隨著物聯網、云計算、移動互聯等信息技術在物流領域的推廣應用,物流技術和裝備將迎來一場新的變革。物流現代化水平的提高,將為桂林發展通道物流提供有力的技術支撐。

2.4 威脅分析

同質化競爭持續。在對接東盟、打造區域性國際物流中心的功能定位上,南寧作為廣西首府,優勢不言而喻;而與桂林毗鄰的其他城市,同處于西南物流通道之上,容易形成通道物流競爭。在廣西整體的發展格局中,這樣功能定位趨同、同質化競爭的態勢還將持續。

物流市場競爭加劇。廣西周邊發達省份,例如廣東、湖南等,早已將物流業視作支柱產業大力發展,其物流輻射范圍不斷擴大,在區域物流市場上對桂林形成一定的威脅。周邊物流市場競爭加劇,在一定程度上削弱了桂林作為物流節點的吸引力和競爭力。

經濟下行壓力。當前國內正面臨經濟下行壓力,使得市場對于通道物流這種新興的業態缺乏足夠的信心。一些本身具有發展前景的中小型物流企業,往往面臨著融資難的困境,而僅依靠政府的扶持難以獲得長遠發展。

3 桂林市通道物流的SWOT定量分析

傳統的SWOT分析法從優勢、劣勢、機遇和威脅四個維度對研究對象進行分析,但并未說明各因素的強弱關系以及戰略決策的依據。有學者[7]在傳統SWOT分析法的基礎上,構建定量的SWOT模型,用以對企業進行戰略分析。根據相關的思想,本文針對桂林通道物流l展的戰略問題,構建桂林市通道物流SWOT定量分析模型,通過分析作出戰略選擇。

3.1 構造IFE矩陣和EFE矩陣

IFE矩陣即內部因素評價矩陣(Internal Factor Evaluation Matrix),EFE矩陣即外部因素評價矩陣(External Factor Evaluation Matrix),內、外部因素評價矩陣是一種幫助戰略制定者歸納和評價內部因素、外部環境的工具。通常的做法是從內部優勢和劣勢、外部機遇和威脅等方面列舉關鍵因素,通過專家打分確定各因素的權重和得分,最后計算加權總分。

根據上文的戰略因素分析,列舉S(優勢)、W(劣勢)、O(機遇)、T(威脅)四類關鍵因素,分別構造桂林通道物流的IFE、EFE矩陣。通過專家團隊,根據AHP法計算準則層權重的方法,得出各個因素的權重,記為q,q∈0,1,其中0表示不重要,1表示非常重要,S與W的權重之和為1,O與T同理;采用德爾菲法,對各因素的強度進行評分,記為p,p

∈-4,4,其中S與O符號為正,W與T符號為負,其絕對值越大表示強度越大;加權分記為z,z=q?p,具體如表1、表2所示。

3.2 計算戰略指標

3.3 戰略分析與選擇

在常規SWOT分析中,有四種戰略組合,即優勢―機遇(SO)組合、劣勢―機遇(WO)組合、優勢―威脅(ST)組合、劣勢―威脅(WT)組合。在上述SWOT定量分析中,以戰略方位角θ來判斷戰略類型,具體如表3所示。對于確定的戰略類型,既可以采取積極開拓的態度,也可以采取保守求穩的態度。戰略強度系數ρ可以反映戰略類型的實施強度,一般以0.5為臨界點,當ρ>0.5時,可采取相對積極的發展戰略,當ρ

根據計算結果,桂林市通道物流戰略決策四邊形的重心落在第一象限,表明其具有特定方面的內部優勢,而外部環境又為發揮這種優勢提供有利機會,可以考慮選擇優SO戰略組合。具體而言,其戰略方位角θ為57.06°,位于開拓新型戰略區的機會型區間,表明外部機遇占有明顯優勢,應采取機會型的戰略;同時,戰略強度系數ρ為0.722,表明應該采取積極主動的發展戰略。

4 結束語

通過SWOT模型對桂林市通道物流發展的戰略問題進行定量分析研究,既系統地反映了其發展現狀,又較好地避免了戰略決策的盲目性和主觀性,為進一步制定發展規劃和政策提供科學的理論依據。研究結果表明,桂林發展通道物流具有良好的發展前景,應當選擇開拓的機會型戰略、采取積極的戰略態度,充分發揮自身優勢、充分利用當前發展機遇,積極對接國家和自治區的發展戰略、主動融入北部灣經濟區和珠江―西江經濟帶的開放發展,參與構建面向東盟的國際大通道,致力于形成“一帶一路”有機銜接的重要物流節點。

在國家持續開放發展的戰略背景下,物流通道建設與“一帶一路”戰略是相融相通的,發展通道物流具有重要的戰略意義。像桂林市這樣地理位置優越的西南部城市,研究其通道物流發展的問題,對于突破自身物流瓶頸、促進地方經濟發展、銜接“一帶一路”戰略,有著重要的理論和現實指導意義。

參考文獻:

[1] 孔月紅,章良. 對物流通道內涵的再認識[J]. 中國市場,2011(49):40-41.

[2] 商霖. 物流通道概念的動態研究[J]. 物流工程與管理,2013(6):11-13.

[3] 徐榕行. 區域物流通道運行機制研究[D]. 成都:西南交通大學(碩士學位論文),2015.

[4] 呂波. 發展通道物流的理論方法與實證[J]. 統計與決策,2010(12):78-80.

篇12

行政處罰(共4項)

一、虛報、瞞報、偽造、篡改、拒報或者屢次遲報統計資料的

處罰種類:警告、罰款

法律依據:

1.《中華人民共和國統計法》第二十七條:“統計調查對象有下列違法行為之一的,由縣級以上人民政府統計機構責令改正,予以通報批評;情節較重的,可以對負有直接責任的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分:

(一)虛報、瞞報統計資料的;

(二)偽造、篡改統計資料的;

(三)拒報或者屢次遲報統計資料的。

企業事業組織、個體工商戶有前款違法行為之一的,由縣級以上人民政府統計機構予以警告,并可以處以罰款。但對同一當事人的同一違法行為,已按照其他法律處以罰款的,不再處以罰款。”

2.《中華人民共和國統計法實施細則》第三十三條:“企業事業組織有《統計法》第二十七條第一款所列違法行為之一的,由縣級以上人民政府統計機構或者國家統計局派出的調查隊予以警告,并可以處5萬元以下的罰款。

個體工商戶有《統計法》第二十七條第一款所列違法行為之一的,由縣級以上人民政府統計機構或者國家統計局派出的調查隊予以警告,并可以處1萬元以下的罰款。”

3.《**省統計管理條例》第十四條:“企業事業組織、個體工商戶有下列違法行為之一的,由縣級以上人民政府統計機構予以警告,并可對企業事業組織處以五千元至五萬元罰款,對個體工商戶處以一百元至三千元罰款:

(一)虛報、瞞報統計資料的;

(二)偽造、篡改統計資料的;

(三)拒報或屢次遲報統計資料的。”

4.《全國經濟普查條例》第三十六條:“經濟普查對象有下列違法行為之一的,由縣級以上人民政府統計機構責令改正,給予通報批評;情節較重的,可以建議有關部門、單位對負有直接責任的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分或者紀律處分;

(一)拒絕或者妨礙接受經濟普查機構、經濟普查人員依法進行的調查的;

(二)提供虛假或者不完整的經濟普查資料的;

(三)未按時提供與經濟普查有關的資料的,經催報后仍未提供的。

企業事業單位組織有前款所列違法行為之一的,由縣級以上人民政府統計機構給予警告,并可以處5萬元以下罰款;個體經營戶有前款所列違法行為之一的,由縣級以上人民政府統計機構給予警告,并可以處1萬元以下罰款。”

二、利用統計調查損害社會公共利益或者進行欺詐活動的

處罰種類:沒收違法所得、罰款

法律依據:

1.《中華人民共和國統計法》第二十九條:“利用統計調查損害社會公共利益或者進行欺詐活動的,由縣級以上人民政府統計機構責令改正,沒收違法所得,可以處以罰款;構成犯罪的,依法追究刑事責任。”

2.《中華人民共和國統計法實施細則》第三十四條:“任何單位或者個人有《統計法》第二十九條第二款所列違法行為的,由縣級以上人民政府統計機構責令改正,沒收違法所得,并可以處違法所得一倍以上三倍以下的罰款;沒有違法所得的,可以處三萬元以下的罰款。”

3.《**省統計管理條例》第十五條:“利用統計調查損害社會公共利益或進行欺詐活動的,由縣級以上人民政府統計機構責令改正,沒收違法所得,可并處違法所得一至三倍的罰款;沒有違法所得的,處一萬元至十萬元罰款。”

三、聘請、任用未取得統計從業資格證書的人員從事統計工作的

處罰種類:警告、罰款

法律依據:

《統計從業資格認定辦法》第二十六條:“任何單位違反本辦法第二條的規定,聘請、任用未取得統計從業資格證書的人員從事統計工作的,由縣級以上人民政府統計機構責令限期改正,予以警告或者通報批評。在下一輪國家統計從業資格考試后仍拒不改正的,處五百元以上一千元以下的罰款。”

四、取得統計從業資格人員從事下列禁止:涂改、轉讓、出租、出借統計從業資格證書;瞞報、虛報、拒報統計資料;以欺騙、賄賂等不正當手段取得統計從業資格證書的

處罰種類:警告

法律依據:

《統計從業資格認定辦法》第二十九條:“已取得統計從業資格的人員有下列行為之一的,由縣級以上人民政府統計機構責令改正,予以警告或者通報批評:

(一)涂改、轉讓、出租、出借統計從業資格證書的;

(二)向負責監督檢查的縣級以上人民政府統計機構隱瞞有關情況、提供虛假材料或者拒絕提供情況的;

(三)以欺騙、賄賂等不正當手段取得統計從業資格證書的;

(四)法律、法規、規章規定的其他違法行為。”

其他具體行政行為(共12項)

一、統計人員專業培訓

法律依據:

1.《中華人民共和國統計法》第二十四條:“統計人員應當堅持實事求是,恪守職業道德,具備執行統計任務所需要的專業知識。統計機構應當加強對統計人員的專業培訓,組織專業學習。”

2.《中華人民共和國統計法實施細則》第三十條:“國家統計局和縣級以上地方各級人民政府統計機構,應當有計劃地對統計人員進行培訓,加強對統計人員的職業道德教育,提高統計人員的業務素質。”

二、部門統計調查項目備案(本系統)

法律依據:

《中華人民共和國統計法》第九條第三項:“部門統計調查項目,調查對象屬于本部門管轄系統內的,由該部門擬訂,報國家統計局或者同級地方人民政府統計機構備案;”

三、統計執法檢查

法律依據:

1.《中華人民共和國統計法》第二十三條:“統計機構、統計人員有權:

(一)要求有關單位和人員依照國家規定,如實提供統計資料;

(二)檢查統計資料的準確性,要求改正不確實的統計資料;

(三)揭發和檢舉統計調查工作中的違法行為。

統計人員依照前款規定執行職務,依法對統計調查對象進行統計調查時,應當出示縣級以上人民政府統計機構頒發的工作證件。”

2.《**省統計管理條例》第六條:“統計檢查機構和統計檢查員依法行使職權,受法律保護,任何單位或個人不得干涉。

統計檢查員履行統計檢查職責時,應出示《統計檢查員證》。

統計檢查機構和統計檢查員在執行任務時,有權發出《統計檢查查詢書》,被檢查單位應當自接到《統計檢查查詢書》之日起十日內對所查詢的問題如實答復。無正當理由逾期不答復的,按拒報統計資料處理。

統計檢查機構和統計檢查員在執行檢查任務時,有權檢查核實被檢查者的統計報表、統計臺帳、原始記錄及有關的會計等資料;在上述資料可能被轉移、隱匿或毀棄的情況下,經統計檢查機構負責人批準,可以登記保存,并在七日內進行處理;統計檢查機構和統計檢查員對被檢查者要求保密的資料,應當依法予以保密。”

四、編制地方統計調查計劃和統計調查方案

法律依據:

1.《中華人民共和國統計法》第九條第四款:“地方統計調查項目,由縣級以上地方各級人民政府統計機構擬訂,或者由縣級以上地方各級人民政府統計機構和有關部門共同擬訂,報同級地方人民政府審批。”

2.《中華人民共和國統計法實施細則》第十條第二款:“編制統計調查計劃,必須同時編制統計調查方案。統計調查方案應當包括下列內容:

(一)供統計調查對象填報用的統計調查表和說明書;

(二)供整理上報用的統計綜合表和說明書;

(三)統計調查需要的人員和經費及其來源。”

五、備案審查統計調查計劃、統計調查方案、統計調查表

法律依據:

1.《中華人民共和國統計法》第九條第六款:“制定統計調查項目計劃,必須同時制定相應的統計調查表,報國家統計局或者同級地方人民政府統計機構審查或者備案。”

2.《中華人民共和國統計法實施細則》第二十三條第四項:“審查本行政區域內各部門的統計調查計劃和統計調查方案,管理本行政區域內各部門制發的統計調查表;”

六、組織地方統計調查

法律依據:

《中華人民共和國統計法》第二十條第二項:“組織國家統計調查、地方統計調查,搜集、整理、提供全國或者本行政區域內的統計資料;”

七、定期公布地方統計數據

法律依據:

1.《中華人民共和國統計法實施細則》第二十條第三款:“縣級以上地方各級人民政府統計機構和有關部門公布其統計調查取得的地方統計數據,比照前款規定執行。”

2.《中華人民共和國統計法實施細則》第二十三條第五項:“按照國家有關規定,檢查、審定、管理、公布、出版本行政區域內的基本統計資料;省、自治區、直轄市人民政府統計機構定期本行政區域內國民經濟和社會發展情況的統計公報;自治州、縣、自治縣、市、市轄區人民政府統計機構按照本級人民政府的決定,本行政區域內國民經濟和社會發展情況的統計公報;”

八、承辦統計從業資格考試相關工作

法律依據:

《統計從業資格認定辦法》第十條第三款:“統計從業資格認定工作承辦機關負責統計從業資格考試的報名、考務組織和成績通知等工作。”

九、統計分析監督

法律依據:

1.《中華人民共和國統計法》第二十條第三項:“對國民經濟和社會發展情況進行統計分析,實行統計監督,依照國務院的規定組織國民經濟核算;”

2.《中華人民共和國統計法實施細則》第二十三條第三項:“根據本行政區域內制定計劃和進行管理的需要,搜集、整理、提供基本統計資料,對本行政區域內國民經濟和社會發展情況進行統計分析、統計預測和統計監督;”

十、行政獎勵

法律依據:

《中華人民共和國統計法實施細則》第三十一條:“縣級以上各級人民政府統計機構、各部門、各企業事業組織,應當依照國家或者企業事業組織的規定,對有下列表現之一的統計人員或者集體,定期評比,給予獎勵:

(一)在改革和完善統計制度、統計方法等方面,做出重要貢獻的;

(二)在完成規定的統計調查任務,保障統計資料的準確性、及時性方面,做出顯著成績的;

(三)在進行統計分析、統計預測和統計監督方面,有所創新,取得重要成績的;

(四)在運用和推廣現代信息技術方面,取得顯著效果的;

(五)在改進統計教育和統計專業培訓,進行統計科學研究,提高統計科學水平方面,做出重要貢獻的;

(六)堅持實事求是,依法辦事,同違反統計法規和統計制度的行為作斗爭,表現突出的;

(七)揭發、檢舉統計違法行為有功的。

獎勵分為:通令嘉獎、記功、記大功、晉級、升值、授予榮譽稱號,并可以發給獎品、獎金。獎金按照國家或者企業事業組織的規定在有關經費中開支。”

十一、統計管理登記注冊、變更、注銷

法律依據:

《**省統計管理條例》第八條:“新建或遷入單位,應當在主管部門或審批機關批準之日起三十日內,持批準證件到當地縣級人民政府統計機構登記,按照有關規定報送統計資料。

變更、撤銷和遷出的單位,應當在主管部門或審批機關批準之日起三十內,向原報送統計資料的縣級人民政府統計機構申請變更或注銷登記。

不按規定進行登記的,按拒報統計資料處理。”

篇13

權利瑕疵擔保,是指出賣人應保證對其所出售的標的物享有合法的權利,必須承擔將標的物的權利全部轉移于買受人的義務。權利瑕疵擔保要求出售行為沒有侵犯任何第三人的權利,且任何第三人都不會向買受人就該標的物提出任何權利要求。1

出賣人的權利瑕疵擔保責任,《聯合國國際貨物銷售合同公約》(下文簡稱《公約》)與我國《合同法》的相關規定有所不同:根據《公約》第41條的規定,“出賣人不僅要向買受人保證他所交付的貨物必須是第三方不能提出任何權利(right)的貨物,而且必須是第三方不能提出任何請求(claim)的貨物,除非買受人同意在這種權利或要求的條件下,收取貨物。”該規定包含了兩重意義:一是第三方,主張對貨物享有所有權或他物權,法院判決其勝訴,這固然表明該第三方對貨物享有權利,從而認定出賣人違反權利瑕疵擔保義務;二是即使第三方對貨物提出某種請求后,由于法律依據的不足而敗訴,此時出賣人仍應被認為違反權利瑕疵擔保義務。因為盡管第三人的請求不成立,但其畢竟提出了請求,并使買受人的權利受到了干擾或損失,出賣人仍應對此負責。2我國《合同法》第150條3僅規定了出賣人負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務,且該條含有一個例外規定,即“當法律另有規定時,賣方可就交付的標的物,不承擔保證第三人不得向買方主張任何權利的義務。”而《公約》沒有例外規定。可見,《公約》的出賣人的權利瑕疵擔保義務比我國《合同法》更為嚴格一些,且《公約》顯然更側重于保護善意買受人的利益。

二、《公約》與我國《合同法》的適用差別

《公約》第41條與我國《合同法》第150條最重要的區別在于《公約》設置了“第三方不能提出任何請求”的特殊規則。由此,導致了法律適用的不同效果。

試舉一例說明:合同規定出賣人應向買受人交付一套設備。出賣人交貨后,第三人買受人,主張他對該套設備享有所有權。經審理,法庭判決第三人敗訴。但是買受人由于涉訴遭受了如下損失:其一,設備不能正常投入使用而損失經營利潤8千元;其二,買受人花費了2千元的法律服務費用。

如果適用我國《合同法》第150條,買受人遭受的這1萬元損失無法從出賣人處獲得賠償。因為第150條僅保證出賣人交貨不存在第三人的權利,經法院審理證明貨物不存在第三人權利,買受人因涉訴造成的損失就不在出賣人權利擔保的范圍內。

但是,如果適用《公約》第41條,買受人遭受的1萬元損失無疑應由出賣人承擔,因為第41條要求出賣人所交付的貨物不得被任何第三人提出請求。即使勝訴,出賣人仍應賠償標的物被提出請求而導致的買受人之損失。

三、《公約》的特殊規定及救濟

在涉外的買賣合同中,選擇的適用法不同會導致不同的法律后果,因此有必要對《公約》第41條的特別規定加以分析。

首先,應明確“請求”的含義。《公約》第41條所指“請求”的情形是:第三人對標的物提起確權之訴,致使買受人卷入訴訟,但第三人的請求最終未獲得法院的支持,買受人因不能及時占有、使用、處分該標的物而造成損失。也就是說,第三人的“請求”必須進入司法程序中,且買受人因此遭受損失。

其次,應考慮《公約》第41條的特殊規定在第三方的惡意訴訟中的適用情形。在第三方惡意訴訟的情況下,出賣人根據《公約》第41條,仍應對買受人的損失進行賠償。但是,出賣人此時并無過錯,而第三方的惡意更應該被法律追究。筆者認為,出賣人可在賠償后對第三方進行追償。

此時的問題在于,出賣人追償的法律基礎何在?筆者認為,出賣人追償的法律基礎在于,第三方侵犯了買受人的債權。但是,債權是否可作為侵權行為的客體?此處涉及到債權不可侵性理論。

第一,對他人債權的侵害,是否構成侵權行為?對于這一問題,主要有兩種觀點,即肯定說和否定說。支持對他人債權的侵害也構成侵權行為的是肯定說,其觀點如下:(1)債權雖是對于債務人的相對權,其意義在于債務人負有實現債權內容的積極義務。因而債權的不可侵性,于物權可以,于債權也應可以。(2)侵權是指妨害權利所保護的利益,不僅包括妨礙現在享有的利益,也應包括妨礙將來享有的利益。4

第二,既然承認債權人因第三人侵害其債權而對之享有請求權,那么該請求權的法律依據和理論基礎何在?對此問題,可參看法國的立法和學說。《法國民法典》第1382條規定,“任何行為使他人受損害時,因自己的過失而致使損害發生時,對該他人負賠償責任。”法國著名學者弗魯爾和沃倍爾認為,合同當事人可憑借合同所產生的權利對抗第三人。對于合同當事人因合同而取得的債權,第三人也不得侵犯。5法國學理上認為雖然合同本身具有對人性,但合同亦對債權人的一般財產產生影響,這種影響具有現實的財產成分,第三人不得損害之。第三人侵害債權的行為減少了債權人一般財產中的資產,增加了其負債,從而損害了債權人一般資產負債的應然狀態。6根據上述觀點,如果買受人的債權受到了第三人的侵害,可以依照債權不可侵的理論要求第三人賠償。以此為基礎法律關系,在第三人惡意訴訟而使出賣人負擔了對買受人的權利瑕疵擔保責任時,應該賦予出賣人對該惡意第三人的追償權。

對《公約》第41條所引發的針對惡意第三人的侵權之訴,承認債權的不可侵性極為必要,只有承認債權不可侵,才能以此為基礎,賦予出賣人對惡意第三人的追償權。目前,我國的《合同法》并不承認債權的不可侵性。但鑒于大多數國家對債權不可侵性持肯定態度,考慮與國際接軌問題,債權的不可侵性理論應引起足夠重視。

參考文獻:

[1] 【德】彼得?施萊希特里姆著. 李慧妮譯.《評釋》第三版[D].北京:北京大學出版社,2006年版

[2] 崔建遠.《合同法》[D].北京:法律出版社,2010年版

[3] 李永軍.《合同法》[D].北京:法律出版社,2010年版

[4] 王澤鑒.《民法學說與判例研究》[D].北京:中國政法大學出版社,2005年版

腳注:

1李勇:《買賣合同糾紛》,法律出版社,2011年版,第80頁。

2張玉卿:《國際貨物買賣統一法——聯合國國際貨物銷售合同公約釋義第三版》,中國商務出版社,2009年版,第275-276頁。

3我國《合同法》第一百五十條 出賣人就交付的標的物,負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務,但法律另有規定的除外。

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