引論：我們?yōu)槟砹?3篇法律意識(shí)論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

本文作者：楊俊渠工作單位：貴州省天柱縣人民法院

農(nóng)民法律觀念有待轉(zhuǎn)變,很多事實(shí)表明,法律在農(nóng)村百姓中缺乏應(yīng)有的影響力和權(quán)威法治社會(huì)要求法律的權(quán)威性是至上的,然而,在天柱縣農(nóng)村地區(qū),法律總沒能形成其權(quán)威性,農(nóng)民對(duì)法律的認(rèn)識(shí)不夠深,很難認(rèn)識(shí)到位。當(dāng)前,有一部分農(nóng)民分不清政策和法律之間的區(qū)別,或者根本弄不清法律的具體含義。對(duì)公安、檢察、法院機(jī)關(guān)的職責(zé)劃分也含混不清,對(duì)政法工作不理解、不配合、有抵觸情緒。在農(nóng)民的認(rèn)識(shí)里,認(rèn)為政府是管理一切糾紛的重要場(chǎng)所,在發(fā)生糾紛后,首先想到的是找政府,而非法院。農(nóng)民不相信法律,有很大一部分農(nóng)民缺乏法律訴求和法律意識(shí),缺乏尋求法律保護(hù)的主動(dòng)性和積極性。即使自己的合法權(quán)益受到了侵害,他們也會(huì)采用“和為貴,忍為上”的方式處理,寧可委曲求全,也不愿走向法庭,很少會(huì)主動(dòng)、自覺地尋求法律的保護(hù)。

加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展力度,大力搞好農(nóng)村經(jīng)濟(jì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)作為社會(huì)發(fā)展的重要杠桿,在社會(huì)發(fā)展和人民意識(shí)以及認(rèn)識(shí)方面的作用顯而易見,為提高農(nóng)民法律意識(shí)提供重要的認(rèn)識(shí)作用。只有經(jīng)濟(jì)發(fā)展了,農(nóng)民生活水平提高了,各項(xiàng)文化教育設(shè)施和條件也隨之提高,才能為提高農(nóng)民法律意識(shí)提供一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。同時(shí),隨著高速公路的興建,信息網(wǎng)絡(luò)的不斷健全,讓農(nóng)民多聽、多看、多接觸新鮮事物,促使廣大農(nóng)民對(duì)法律知識(shí)的需求不斷擴(kuò)大,從而帶動(dòng)廣大農(nóng)民法律意識(shí)的全面提升。開展靈活多樣的普法宣傳,讓農(nóng)民學(xué)法、懂法采取靈活多樣的法制宣傳展板巡回在各村和歌會(huì)等民間活動(dòng)場(chǎng)所、群眾密集的地方進(jìn)行宣傳。同時(shí)采取以案釋法宣傳,實(shí)施普法教育的真實(shí)性。針對(duì)農(nóng)村普法教育面廣量大的特點(diǎn),采取以圖釋法、以案釋法的例宣傳的形式,增強(qiáng)農(nóng)民學(xué)法的趣味性、真實(shí)性。運(yùn)用掛圖、漫畫在重要場(chǎng)所張貼、印制小冊(cè)子,發(fā)放到農(nóng)村家庭進(jìn)行宣傳。同時(shí),針對(duì)所發(fā)生的案例,逐個(gè)進(jìn)行案例分析,使農(nóng)民通俗易懂,體現(xiàn)了形象直觀,讓人一目了然,一看就知。針對(duì)涉及面廣、運(yùn)用性強(qiáng)的法律、通過區(qū)域性開庭,農(nóng)民易接受,尤其是對(duì)蠻不講理,又不學(xué)法接受教育,由經(jīng)常違法的個(gè)別人,現(xiàn)場(chǎng)開庭,當(dāng)庭宣判,強(qiáng)制執(zhí)行等方法進(jìn)行普法宣傳。提高農(nóng)民文化素質(zhì),增強(qiáng)農(nóng)民法律知識(shí)接受水平文化素質(zhì)低下是影響農(nóng)民法律意識(shí)提高的重要因素。提高廣大農(nóng)民的科學(xué)文化素質(zhì)是增強(qiáng)農(nóng)民法律意識(shí)的重要途徑。第一是加大對(duì)農(nóng)村教育的投入,通過文化的改造作用,根本改變農(nóng)民的思想觀念和知識(shí)結(jié)構(gòu)。第二是加大社會(huì)誠(chéng)信教育,大力弘揚(yáng)社會(huì)中涌現(xiàn)的誠(chéng)信標(biāo)兵、道德模范,以好的典型教育一批人、帶動(dòng)一批人。第三是給農(nóng)民上法制課,為農(nóng)民提供快捷高效的法律咨詢服務(wù)。加強(qiáng)農(nóng)村的行政執(zhí)法工作,樹立法律的權(quán)威性法律權(quán)威性的確立,著重在于法律能否在現(xiàn)實(shí)生活中得到很好的貫徹執(zhí)行。

法的執(zhí)行關(guān)鍵要體現(xiàn)公平公正性,對(duì)法運(yùn)用的公平公正關(guān)系著法在百姓中的權(quán)威的確立。因此,要加強(qiáng)農(nóng)村執(zhí)法工作,要建設(shè)一支高素質(zhì)的農(nóng)村行政執(zhí)法隊(duì)伍,提高法律運(yùn)行的成效,重塑農(nóng)民對(duì)法律的信仰,為農(nóng)民法律意識(shí)的提高營(yíng)造一個(gè)良好的外部環(huán)境。同時(shí),加強(qiáng)農(nóng)村執(zhí)法監(jiān)督機(jī)制。要依法建立農(nóng)村基層法律監(jiān)督機(jī)制和專門的法律監(jiān)督機(jī)構(gòu)。監(jiān)督機(jī)構(gòu)要對(duì)監(jiān)督客體的法律實(shí)施范圍、內(nèi)容、法定程序等方面進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)督。在農(nóng)村,輿論監(jiān)督的主體應(yīng)當(dāng)是全體村民,讓農(nóng)民來審視和監(jiān)督法律運(yùn)行的基本情況。以便于激發(fā)農(nóng)民對(duì)于法律知識(shí)系統(tǒng)學(xué)習(xí)和了解的熱情,從內(nèi)心真正樹立起對(duì)法律的信仰。

篇2

晉中職業(yè)技術(shù)學(xué)院在大一年級(jí)就開設(shè)了國(guó)家規(guī)定的《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》這門課程，從這門課程上來看，道德教育和法制教育好像是結(jié)合在了一起，但這只是表面現(xiàn)象，從這門課程的具體內(nèi)容來看，雖然既包含思想道德修養(yǎng)的內(nèi)容，也包含法律基礎(chǔ)的內(nèi)容，但其中的法律基礎(chǔ)內(nèi)容僅僅是一些法律常識(shí)，沒有與道德的要求和學(xué)生的實(shí)際結(jié)合起來。而且，對(duì)大學(xué)生進(jìn)行法制教育的形式僅為課堂講授，缺乏多樣與生動(dòng)的形式。這就使得作為道德最低要求的法律不能深入學(xué)生心中，影響了法制教育的效果。除此以外，法制教育與心理健康教育的關(guān)系也大抵如此，相互脫離的狀況比較嚴(yán)重，例如馬加爵案，當(dāng)然是高校法制教育的不足，但如果事前加強(qiáng)了心理健康方面的教育和疏導(dǎo)，案件應(yīng)該不會(huì)發(fā)生。

（二）部分學(xué)生法律知識(shí)缺乏，法律意識(shí)淡薄

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和競(jìng)爭(zhēng)的日趨激烈，在大眾教育的趨勢(shì)下，學(xué)生就業(yè)問題也在不知不覺中影響著學(xué)生的學(xué)習(xí)和生活，為了更順利地從事自己喜歡的工作，很多學(xué)生就把更多的精力投入到了專業(yè)課的學(xué)習(xí)上，投入到了相關(guān)證書的取得和培訓(xùn)上，而對(duì)于不能短期見到成效的高校“兩課”來說，同學(xué)們往往都抱著“別掛科”的態(tài)度來應(yīng)對(duì)，學(xué)生學(xué)習(xí)的目的只是應(yīng)付考試，從而在很大程度上失去了對(duì)于學(xué)習(xí)這門課的積極性。而對(duì)于大多數(shù)學(xué)生來說，法律基礎(chǔ)知識(shí)也并非完全沒有，但比較嚴(yán)重的問題是沒有將法律知識(shí)轉(zhuǎn)化為法律意識(shí)，用意識(shí)來指導(dǎo)自己的行為，從而做出正確的抉擇。

（三）法制教育方法簡(jiǎn)單，手段單一

隨著我國(guó)近些年對(duì)法律的重視，通過電視和廣播開展的法制宣傳形式越來越多樣，但高職生作為一個(gè)特殊群體，他們吃住都在學(xué)校，很少有機(jī)會(huì)或者說很少自覺收看或收聽法制類節(jié)目，使得全社會(huì)比較認(rèn)同的法制宣傳教育活動(dòng)對(duì)他們來說收益甚小。當(dāng)前我院的法制教育，受課時(shí)等各方面因素的制約，教師往往以某些法律知識(shí)的講解和傳授作為重點(diǎn)，例如什么叫法律，社會(huì)主義法律的作用有哪些，我國(guó)的法律體系包括哪些內(nèi)容等等，使學(xué)生覺得法律離自己很遙遠(yuǎn)，看到的、聽到的也都是別人的事情，跟自己沒有什么關(guān)系，也不會(huì)從他人的角度來思考這類問題，借鑒別人的經(jīng)驗(yàn)，吸取別人的教訓(xùn)。課堂簡(jiǎn)單的理論堆積卻沒有更深入的、更貼近學(xué)生實(shí)際的法律內(nèi)容的講解，把法制教育簡(jiǎn)單地理解為法律知識(shí)的教授，忽視了其更加重要的法律意識(shí)培養(yǎng)的內(nèi)容。

（四）教師水平參差不齊

從我國(guó)目前的現(xiàn)狀和課程設(shè)置的狀況來看，高校《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程一般是由思想政治課教師承擔(dān)的，我院也是這樣。而思想政治課教師很少受過正規(guī)的法律教育，對(duì)現(xiàn)行中國(guó)的法律體系和社會(huì)上的一些法律事件，很難給予正確的法律分析，從而在教學(xué)過程中具有一定難度。而我國(guó)的綜合類大學(xué)當(dāng)中，有一批水平比較高的專業(yè)法律教師隊(duì)伍，他們不僅從事多年法律教學(xué)工作，而且開展比較深入的專業(yè)法律知識(shí)研究，絕大多數(shù)的法律教師還從事律師工作，具有相當(dāng)豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，他們?cè)诮探o學(xué)生更多法律知識(shí)的同時(shí)，也指導(dǎo)大家對(duì)當(dāng)下社會(huì)上的一些現(xiàn)象給予更多的法律思考，做出正確的認(rèn)識(shí)。但現(xiàn)實(shí)中這類專業(yè)法律教師很少愿意從事《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課的教學(xué)。這就形成了實(shí)踐中的一種矛盾，專業(yè)的老師不愿代，非專業(yè)的老師又代不好，使學(xué)生成為了最終的受影響者。

二、提升法制教育效果的相應(yīng)對(duì)策

（一）建立獨(dú)立的法制教育體系

從近些年來高校大學(xué)生犯罪案件頻發(fā)的現(xiàn)象可以看出，當(dāng)前的法制教育摻雜在道德教育當(dāng)中的“觀念教育”并沒有達(dá)到讓學(xué)生真正“知法、懂法、守法、用法”的目的，雖然我院近些年的校園環(huán)境氛圍已經(jīng)比較友好和諧，但不穩(wěn)定因素仍然存在，所以筆者認(rèn)為，學(xué)院法制教育要切實(shí)發(fā)揮作用，需要構(gòu)建一套獨(dú)立的、完整的法制教育體系，只有這樣才能真正起到法制教育的作用，為樹立法律意識(shí)和社會(huì)進(jìn)步起到積極作用。

（二）重視法律知識(shí)，培養(yǎng)法律意識(shí)

全社會(huì)都應(yīng)該重視法律知識(shí)。對(duì)于我院來說，可以采取有效措施增強(qiáng)大學(xué)生對(duì)法律知識(shí)的重視，如畢業(yè)法律課分?jǐn)?shù)限制，對(duì)用人單位來說，也應(yīng)加強(qiáng)對(duì)應(yīng)聘人員法律基礎(chǔ)知識(shí)的考核。除了增長(zhǎng)法律知識(shí)，更重要的是培養(yǎng)法律意識(shí)。在日常學(xué)習(xí)和工作中，學(xué)院可以廣泛利用學(xué)院報(bào)刊和廣播等媒介，加強(qiáng)法律宣傳，并結(jié)合學(xué)生實(shí)際和社會(huì)的熱點(diǎn)問題，開展形式多樣的辯論賽、演講賽、展覽會(huì)、報(bào)告會(huì)等活動(dòng)，更多地將教育從“進(jìn)耳”向“進(jìn)腦”“進(jìn)心”轉(zhuǎn)化，從思想層面增強(qiáng)大學(xué)生的法制意識(shí)。

（三）改革大學(xué)生法制教育方法作為學(xué)院的教師

應(yīng)該注重教學(xué)方法的改革，更多地采用案例教學(xué)的方法，也可將課堂教學(xué)延伸到校園中、法庭內(nèi)，選擇較為貼近學(xué)生實(shí)際的案件，組織學(xué)生進(jìn)行旁聽，引導(dǎo)學(xué)生思考身邊的法律問題，分析社會(huì)現(xiàn)象。另外，還可以由學(xué)生自己選取較為感興趣的話題，在每次課前安排一名學(xué)生上講臺(tái)與大家分享這個(gè)案例，這不僅鍛煉了大家的組織和表達(dá)能力，更豐富了知識(shí)，在學(xué)生心中留下更深刻的印象。

篇3

1、自覺守法意識(shí)

自覺守法是法治的重要標(biāo)志和歸宿，創(chuàng)制法律的直接目的也是法律的普遍服從。守法還是違法取決于大學(xué)生對(duì)法律的內(nèi)心信服的程度，當(dāng)他們有信奉法律的心理時(shí)，即使個(gè)人需要與法律規(guī)范發(fā)生沖突，源自其心靈深處對(duì)法律至上權(quán)威的深切認(rèn)同，內(nèi)在地驅(qū)動(dòng)著他們自覺地遵守法律。因此，培植當(dāng)代大學(xué)生守法意識(shí)具有重要的意義，我們應(yīng)該把自覺守法的重要性和必要性、法律的規(guī)范性和自律性注入大學(xué)生的意識(shí)里，達(dá)到大學(xué)生自覺自愿服從法律、正確行使權(quán)利、履行義務(wù)的目的。

2、嚴(yán)格執(zhí)法意識(shí)

即嚴(yán)格適法和執(zhí)行法律的意識(shí)。通過強(qiáng)調(diào)公正執(zhí)法的重要性，培植起當(dāng)代大學(xué)生積極捍衛(wèi)法律權(quán)威和尊嚴(yán)的意識(shí)，使當(dāng)代大學(xué)生能夠在現(xiàn)實(shí)的法律生活中，嚴(yán)格依法行使自己享有的權(quán)利和履行自己應(yīng)盡的義務(wù)，而在具體的執(zhí)法活動(dòng)中，能夠“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”正確地處理各種社會(huì)矛盾，把法律當(dāng)作唯一的是非標(biāo)準(zhǔn)和行為準(zhǔn)則。

3、訴求法律保護(hù)意識(shí)

即各種合法權(quán)利的法律保護(hù)意識(shí)。西賽羅在《論法律》中說，羅馬人自孩提時(shí)便受到如此教育:一個(gè)人要求助于正義，就去訴諸法律。因此，我們應(yīng)該教導(dǎo)大學(xué)生摒棄避訟、厭訟、懼訟的心理，以主動(dòng)積極的態(tài)度參與訴訟，樹立正義觀念，主動(dòng)追求正當(dāng)?shù)姆沙绦颍Ｕ戏蓹?quán)利的正確實(shí)現(xiàn)，通過參加訴訟活動(dòng)，監(jiān)督司法公正。

4、法律監(jiān)督意識(shí)

依法行使監(jiān)督權(quán)既是現(xiàn)代法治的要求，也是行使公民權(quán)利的表現(xiàn)，大學(xué)生注重自己的合法權(quán)益，堅(jiān)持以權(quán)利為本位，實(shí)現(xiàn)個(gè)人的理想和抱負(fù)，就必須參與法治建設(shè)，發(fā)揮主人翁精神，依照憲法給予的公民權(quán)力，利用各種途徑和形式，充分行使管理國(guó)家事務(wù)、社會(huì)事務(wù)、經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)的憲法監(jiān)督權(quán)利。在大學(xué)的法律意識(shí)培育中，我們應(yīng)該把督法意識(shí)、守法意識(shí)與依法行政、司法公正結(jié)合起來，培養(yǎng)當(dāng)代大學(xué)生的憲法至上觀念和主人翁觀念，使他們親近法制、依賴法治，最終實(shí)現(xiàn)法律意識(shí)的飛躍，形成強(qiáng)有力的法治信仰。

二、當(dāng)代大學(xué)生法律意識(shí)的現(xiàn)狀和存在問題

由于有某些社會(huì)風(fēng)氣、傳統(tǒng)道德和法制教育的不足，致使大學(xué)生法律素質(zhì)方面存在如下缺失:

1、法律知識(shí)不足或?qū)Ψ梢恢虢猓瑳]有正確的法律觀念

當(dāng)代大學(xué)生從中小學(xué)政治理論課中了解了一些法律基本概念，知道了一些比較貼近生活的法律規(guī)范，比如《憲法》、《義務(wù)教育法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等，而對(duì)其他法律的了解不多。就其對(duì)法律的了解深度來說.他們也是一知半解，純粹靠死記硬背，目的是為了應(yīng)付考試，而不是掌握法律的理論和精神實(shí)質(zhì)。要他們?cè)诂F(xiàn)實(shí)生活中按正確的法律意識(shí)去處理矛盾時(shí)，他們又表現(xiàn)出“知”“行”脫節(jié)，知法而不能守法、用法。

2、法律工具主義價(jià)值取向嚴(yán)重

在對(duì)法律的社會(huì)效用的理解上，絕大部分大學(xué)生把法律理解為對(duì)人的行為的約束，是掌握政權(quán)的統(tǒng)治階級(jí)用以統(tǒng)治社會(huì)使人臣服的工具或手段，是統(tǒng)治階級(jí)意志的玩偶。現(xiàn)代社會(huì)的法治，也是國(guó)家尤其是司法機(jī)關(guān)用以嚴(yán)懲犯罪、制裁違法的有力手段。這種工具主義價(jià)值取向，使大學(xué)生們?cè)趦?nèi)心深處認(rèn)為他們的遵紀(jì)守法行為只是迫于國(guó)家和學(xué)校的強(qiáng)制，而偷偷進(jìn)行的違法違紀(jì)行為只要沒有被學(xué)校或司法機(jī)關(guān)抓住證據(jù)就是與強(qiáng)制力對(duì)抗的“偉大勝利”。有了這種錯(cuò)誤思想，在大學(xué)生的心理底層，形成了對(duì)正確的現(xiàn)代法律意識(shí)教化的潛意識(shí)抵制。

3、強(qiáng)調(diào)權(quán)利，忽視義務(wù)、責(zé)任

大學(xué)生一般對(duì)我國(guó)法律規(guī)定的權(quán)利有了一定的了解，尤其是對(duì)于經(jīng)常遇到的權(quán)利內(nèi)容已基本上有了正確的認(rèn)識(shí)，并強(qiáng)烈要求維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)利，卻消極回避個(gè)人對(duì)社會(huì)應(yīng)盡的義務(wù)、責(zé)任。經(jīng)常把自己的人身自由權(quán)利、人格尊嚴(yán)權(quán)利、物質(zhì)幫助權(quán)利、受教育權(quán)利、戀愛自由權(quán)利、參與社會(huì)活動(dòng)權(quán)利等等放到了自己擁有的首要位置上，要求國(guó)家、社會(huì)、他人為其實(shí)現(xiàn)權(quán)利和自身價(jià)值提供條件并加以保障，而在行使權(quán)利、實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值的過程中，卻不考慮是否侵害了他人權(quán)利，是否對(duì)國(guó)家、社會(huì)造成危害，甚至根本不清楚自己應(yīng)承擔(dān)哪些法律義務(wù)，權(quán)利與義務(wù)發(fā)生了嚴(yán)重的偏差，責(zé)任心不強(qiáng)。

4、法律意識(shí)淡薄，崇尚權(quán)力，對(duì)法治沒有信心

當(dāng)代大學(xué)生由于過分追求書本知識(shí)，法律意識(shí)十分淡薄，沒有法律的思維習(xí)慣，一切強(qiáng)調(diào)以自我為中心，追求個(gè)性和自我發(fā)展，看問題往往主觀偏激，缺乏足夠的明辨是非的能力，故常常發(fā)生因一時(shí)沖動(dòng)而不計(jì)后果的現(xiàn)象，導(dǎo)致違法和犯罪行為的發(fā)生。相當(dāng)一部分學(xué)生還從個(gè)別現(xiàn)象中得出了“權(quán)大于法”的結(jié)論，對(duì)法治缺乏信心，認(rèn)為法治建設(shè)是政府的事情，因而那部分學(xué)生學(xué)習(xí)目的不明確，態(tài)度不端正，視讀書為日后追求名利地位和享受的“階梯”。

三、培養(yǎng)大學(xué)生法律意識(shí)的路徑選擇

1、制總體規(guī)劃，從制度上保障法律意識(shí)的培養(yǎng)連續(xù)實(shí)效

法律意識(shí)教育是一項(xiàng)長(zhǎng)期的、復(fù)雜的教育系統(tǒng)工程。首先需要教育行政管理部門從學(xué)校教育全局出發(fā)制定學(xué)校法制教育發(fā)展綱要，并用嚴(yán)格的制度強(qiáng)力貫徹實(shí)施，保證各級(jí)各類學(xué)校在教學(xué)目的、教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)體制與教學(xué)計(jì)劃上的連續(xù)性與升華性。目前，由于我國(guó)學(xué)校法制教育缺乏一種統(tǒng)攬全局的、有制度保障的法制教育模式，小學(xué)、中學(xué)與大學(xué)的法制教育內(nèi)容上沒有連貫性，許多地方甚至還存在著膚淺、重復(fù)的可能，無法調(diào)動(dòng)青少年學(xué)習(xí)法律知識(shí)的積極性。這些弊端是造成我國(guó)當(dāng)代青少年整體的法律知識(shí)不足、法律意識(shí)薄弱，判斷違法與犯罪的能力不強(qiáng)的最主要的原因，我們應(yīng)該在社會(huì)主義法治建設(shè)的新的歷史條件下，在國(guó)家教委的領(lǐng)導(dǎo)下，利用全國(guó)法制教育資源，重新審視青少年學(xué)生的法制教育目標(biāo)，確立以現(xiàn)代法律意識(shí)教育為主線的政治理論課改革方案，制定出一套行之有效的小學(xué)、中學(xué)與大學(xué)由淺入深、由表及里、與其思想行為特征相吻合的整體推進(jìn)方案，從制度上保障我國(guó)法律素質(zhì)教育穩(wěn)步發(fā)展。

2．課內(nèi)課外相結(jié)合

學(xué)校的法制教育離不開整個(gè)社會(huì)的法治環(huán)境和法律文化，尤其是大學(xué)生法律信仰的形成與固化，需要良好的法治運(yùn)行的社會(huì)基礎(chǔ)和社會(huì)文化背景。最好的法律意識(shí)教化理論、最先進(jìn)的法律意識(shí)教育手段，如果沒有現(xiàn)實(shí)社會(huì)依法辦事、司法公正和法律公平觀念的支撐，也只是紙上談兵，對(duì)大學(xué)生的意識(shí)產(chǎn)生不了多大的影響。如果我們“閉門造車”，只是學(xué)校進(jìn)行法律意識(shí)的培植，而忽略整個(gè)社會(huì)對(duì)人的意識(shí)的作用，也不可能促成大學(xué)生現(xiàn)代法律意識(shí)的自主升華和穩(wěn)定。學(xué)校的法制教育與國(guó)家的法治文明建設(shè)唇齒相依。

我國(guó)己經(jīng)在立法科學(xué)化、依法行政、司法獨(dú)立與公正等方面取得了舉世矚目的成果，社會(huì)法治化程度越來越高，法治環(huán)境越來越好，優(yōu)秀的法律文化逐步形成。在法律意識(shí)培植的外部環(huán)境上，取得了良好的成就。但是，對(duì)于大學(xué)生群體來說，大學(xué)生的法律意識(shí)水平普遍不高，我們應(yīng)該利用廣泛的社會(huì)資源，把大量的外部信息不斷地輸入大學(xué)生的頭腦中，促使大學(xué)生不斷被社會(huì)優(yōu)良的正確的現(xiàn)代法律意識(shí)“同化”，“順應(yīng)”社會(huì)主義法治的發(fā)展。

3．法律意識(shí)培植與政治理論課教學(xué)的互動(dòng)

我國(guó)要培育社會(huì)主義事業(yè)的合格人才，必須下大力氣提高當(dāng)代學(xué)生的法律素養(yǎng)和政治素養(yǎng)，建立大學(xué)生法律意識(shí)培植與政治理論課教學(xué)的互動(dòng)模式。具體的措施是:開展專題、專業(yè)的政治與法律融合的綜合教育活動(dòng)(如專題報(bào)告會(huì))；開展法律與社會(huì)理想、道德、世界觀、人生觀、價(jià)值觀等緊密結(jié)合的專題講座，即開展人生理想與法律理想、社會(huì)秩序正義、道德規(guī)范與法律規(guī)范的融合與升華的教育；還可以采取演講比賽、主題討論、辯論會(huì)、班會(huì)等靈活多樣的意識(shí)培植方式。通過形式多樣的互動(dòng)性教學(xué)，及時(shí)地把已經(jīng)升華為法律基本內(nèi)容的黨和國(guó)家的指導(dǎo)思想、基本原則與方針政策等內(nèi)容傳授給學(xué)生，把權(quán)利本位、自由正義、道德升華以及程序救濟(jì)等法律精神實(shí)質(zhì)注入大學(xué)生的心靈深處，強(qiáng)化學(xué)生的法律意識(shí)、道德意識(shí)和社會(huì)責(zé)任感，升華其人生理想，使其成為有理想、有道德、有文化、有紀(jì)律的社會(huì)主義一代新人。這樣做既使法律意識(shí)的培植具有人文關(guān)懷的精神，又能使思想政治理論更具有時(shí)代性和實(shí)踐性，并為政治理論課尋找法律上的依據(jù)，不僅保障了我黨的政治指導(dǎo)思想進(jìn)法制教育課堂，而且合理利用了課時(shí)和教學(xué)資源，防止重復(fù)教學(xué)，從而增強(qiáng)教育合力，共同提高“兩課”教學(xué)的時(shí)效性和實(shí)效性。

篇4

一、明確依法獲得教師資格并確定自身的法定地位的意識(shí)

改革開放后，我們對(duì)教師的法律地位的認(rèn)識(shí)，經(jīng)歷了模糊到明確的過程；尤其1993年10月31日頒布的《教師法》，首次以法律形式明確規(guī)定了“國(guó)家實(shí)行教師資格制度”，使全社會(huì)對(duì)教師的合法地位的認(rèn)識(shí)都有了法律根據(jù)。

因此，教師自身更要明確，教師資格制度是國(guó)家實(shí)行的、法定的一種職業(yè)資格制度；教師不是教育行政管理部門的“干部”，也不是地方政府“官員”；教師資格是由國(guó)家對(duì)符合相應(yīng)教師資格條件、并提出申請(qǐng)的人員，按照法律規(guī)定的條件和程序認(rèn)定的資格，屬于國(guó)家資格性質(zhì)；教師資格一經(jīng)取得，在全國(guó)范圍內(nèi)不受地域限制，具有普遍適用的效力；只有依法取得教師資格、持有教師資格證書的人，才能被教育行政部門依法批準(zhǔn)舉辦的各級(jí)各類學(xué)校和其他教育機(jī)構(gòu)聘任為教師。這是公民依法獲得從事教師工作的法定權(quán)利。但是，教師資格只是公民從事教師工作的必要條件，而不是充分條件，換言之，具備教師資格者只有在被學(xué)校依法聘任后，方能成為教師。學(xué)校應(yīng)根據(jù)崗位需要，從具備教師資格者中擇優(yōu)聘任。

2000年9月23日，教育部以部長(zhǎng)令頒布了《<教師資格條例>實(shí)施辦法》，對(duì)實(shí)施教師資格制度工作中的具體問題作出了補(bǔ)充規(guī)定。需要進(jìn)一步明確的問題是，申請(qǐng)認(rèn)定教師資格屬于申請(qǐng)者個(gè)人的民事行為，不是組織的、行政行為，更與申請(qǐng)人在什么單位工作沒有關(guān)系；非依法律規(guī)定，任何教師資格認(rèn)定機(jī)構(gòu)均無權(quán)拒絕受理符合認(rèn)定條件的中國(guó)公民的申請(qǐng)；同時(shí)，申請(qǐng)教師資格的公民所在單位無權(quán)干涉。實(shí)施教師資格制度是教育事業(yè)進(jìn)入法制化的、新的發(fā)展階段、社會(huì)文明進(jìn)步的標(biāo)志。同時(shí)意味著，教師的行為不再單純是道德規(guī)范領(lǐng)域的、“糊口養(yǎng)家”的手段，教師的行為必須受法律的制約。

二、自覺學(xué)習(xí)、貫徹、理解、講授社會(huì)主義現(xiàn)代法治精神的意識(shí)

中學(xué)教師的工作，處于“培養(yǎng)社會(huì)主義事業(yè)接班人”的第一線。因此，要想使學(xué)生了解“社會(huì)主義現(xiàn)代法治精神”、“建設(shè)社會(huì)主義政治文明”的基本內(nèi)容，教師自己就要通過自覺學(xué)習(xí)，懂得“依法治國(guó)”的涵義；明確二十一世紀(jì)建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)的基本要求與特征；明確現(xiàn)行憲法（82憲法及三個(gè)修正案）對(duì)我國(guó)社會(huì)主義法治國(guó)家的建設(shè)，在制度上和對(duì)全社會(huì)的成員在行為規(guī)范上的總體要求；這樣才可能在進(jìn)一步貫徹落實(shí)教師職業(yè)道德規(guī)范的基礎(chǔ)上，通過對(duì)社會(huì)主義現(xiàn)代法治精神的正確理解，講授清楚：“依法治國(guó)”的關(guān)鍵是治理或制約國(guó)家權(quán)力：“依法治國(guó)”的實(shí)質(zhì)是依法治權(quán)、治吏（官）；尤其應(yīng)避免將“依法治國(guó)”僅僅理解為“政府以法治民”，助長(zhǎng)權(quán)力行使者的專橫與腐敗。應(yīng)當(dāng)明確，政府及其官員首先是社會(huì)主義法治的對(duì)象和客體，然后才是“依法行政”、“依法司法”，即“依法治國(guó)”第二個(gè)層次上的主體；各個(gè)政黨必須“在憲法和法律范圍內(nèi)活動(dòng)”，公民（包括教師和學(xué)生）和其他組織（包括學(xué)校）也要遵守憲法和法律。

在現(xiàn)代法治精神問題上，中學(xué)教師切不可“以其渾渾，使人昭昭”。

三、樹立平等對(duì)待學(xué)生及其家長(zhǎng)的“法律面前人人平等”的觀念

每位教師都應(yīng)當(dāng)明確，教師與學(xué)生及其家長(zhǎng)之間的法律關(guān)系是民事法律關(guān)系；教師在工作中的教育行為，不是行政管理行為，而是一種特殊的民事義務(wù)，相應(yīng)的與學(xué)生及其家長(zhǎng)之間的矛盾，若要承擔(dān)法律責(zé)任，一般情況下，主要是民事責(zé)任。因此，教師不要以“管人者”自居。要學(xué)會(huì)平等對(duì)待學(xué)生及其家長(zhǎng)，要樹立“法律面前人人平等”的觀念。

教學(xué)關(guān)系中的“法律面前人人平等”，主要表現(xiàn)在對(duì)學(xué)生的“尊重”上。就是指尊重人的尊嚴(yán)，尊重人的基本權(quán)利和責(zé)任，尊重人的價(jià)值，尊重人在自己發(fā)展中的主體地位。一句話，就是把法律所賦與的權(quán)利和義務(wù)還給學(xué)生。

依法“尊重”學(xué)生，就是教師應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)；就是營(yíng)造民主、平等、和諧、相互促進(jìn)的適宜學(xué)生發(fā)展的教育環(huán)境。只有教師首先真正依法“尊重”學(xué)生了，才能培養(yǎng)學(xué)生“尊重”的意識(shí)和能力。

以“法律面前人人平等”為前提的“尊重”表現(xiàn)在：尊重自己、尊重他人、尊重社會(huì)、尊重自然、尊重知識(shí)幾個(gè)方面。

自尊是一個(gè)人靈魂中偉大的杠桿，更是“人權(quán)意識(shí)”的前提；不會(huì)自尊的人，無法理解“人權(quán)”。人首先要尊重自己，才能尊重他人和社會(huì)，也才能獲得外界對(duì)自己的尊重，也才能處理好人與人之間的法律關(guān)系。

教師必須自己懂得并告知學(xué)生，自尊應(yīng)從認(rèn)識(shí)自己開始，從法律上講，就是公民資格始于何時(shí)：零歲；每個(gè)人的基本權(quán)利都應(yīng)依法受到尊重，并且每個(gè)人都有捍衛(wèi)自己人格尊嚴(yán)的權(quán)利。公民的民事權(quán)利無法定理由，不被剝奪。

篇5

國(guó)際私法是國(guó)際民商事交往發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。13世紀(jì)以后，隨著國(guó)際民商事活動(dòng)的日益頻繁和法律沖突問題的大量出現(xiàn)，研究法律沖突和法律適用問題的國(guó)際私法學(xué)說相繼出現(xiàn)。為了解決國(guó)際民商事關(guān)系的法律適用問題和闡述其根據(jù)，不同時(shí)期的法學(xué)家們提出了不同的學(xué)說。法國(guó)法學(xué)家杜摩蘭在其《巴黎習(xí)慣法評(píng)述》一書中提出的“意思自治”學(xué)說在國(guó)際私法的發(fā)展歷史中有特殊的貢獻(xiàn)，并對(duì)后世產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

杜摩蘭認(rèn)為，在合同關(guān)系中，當(dāng)事人可以自主選擇合同關(guān)系所應(yīng)適用的(習(xí)慣)法，即使當(dāng)事人在合同中沒有作出明示選擇，法院(現(xiàn)代實(shí)踐中還應(yīng)包括仲裁庭)也應(yīng)推定當(dāng)事人“意欲”適用某一(習(xí)慣)法來解決他們之間的合同糾紛。在后一種情況下，“法院或者仲裁庭通常會(huì)決定合同適用最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。該國(guó)通常會(huì)是被假定是進(jìn)行作為合同特征履行的當(dāng)事人營(yíng)業(yè)所在地或居住所在地的國(guó)家”。但是該學(xué)說產(chǎn)生以后，并沒有立即在合同法律適用領(lǐng)域占據(jù)主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中將意思自治原則明確規(guī)定下來后，它才陸續(xù)被各國(guó)立法所接納。并逐漸成為各國(guó)確定合同準(zhǔn)據(jù)法最為普遍的原則。“現(xiàn)在，這一原則幾乎被所有國(guó)家的立法或判例以及國(guó)際公約所接受”。除了合同領(lǐng)域以外，意思自治已經(jīng)被適用到其他領(lǐng)域，如侵權(quán)。“歐洲法院在1976年比耶訴阿爾薩斯鉀礦案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中認(rèn)為，當(dāng)侵權(quán)行為地不止一個(gè)時(shí)，允許當(dāng)事人選擇適用其中一個(gè)地方的法律”。這是判例方面的一個(gè)例子。

立法方面，《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)》第132條規(guī)定：侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人可以隨時(shí)協(xié)商選擇適用法院地的法律。其他的例子還有，《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》、1992年的《羅馬尼亞國(guó)際私法》等都允許當(dāng)事人選擇適用的法律；婚姻家庭領(lǐng)域，1981年荷蘭《國(guó)際離婚法》規(guī)定：對(duì)當(dāng)事人離婚問題可以讓當(dāng)事人自主選擇法律；繼承領(lǐng)域，1989年《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》就支持當(dāng)事人在法律適用上意思自治等。

值得一提的是，從20世紀(jì)中葉開始，隨著最密切聯(lián)系原則成為當(dāng)代國(guó)際私法最流行的一種法律適用理論，各國(guó)已經(jīng)進(jìn)入以意思自治原則為主，最密切聯(lián)系原則為輔的合同自體法階段。意思自治原則雖然仍是各國(guó)解決涉外合同法律關(guān)系的主要原則。但是，最密切聯(lián)系原則、特征履行等理論已經(jīng)占據(jù)重要地位。最密切聯(lián)系原則系指：涉外法律關(guān)系應(yīng)受與該法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律支配。特征履行是大陸法系國(guó)家判斷最密切聯(lián)系地的一種理論和方法，它要求法院根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以何地的履行最能體現(xiàn)合同的特征來決定合同的法律適用。它使最密切聯(lián)系原則在實(shí)踐中具有了確定性和可預(yù)見性，是對(duì)最密切聯(lián)系原則的必要限制。最密切聯(lián)系原則是主觀標(biāo)準(zhǔn)，特征履行理論是將最密切聯(lián)系原則最大限度地客觀化。

法律適用中的可預(yù)見性及排除規(guī)則

法律的存在，應(yīng)當(dāng)起這樣一種作用，當(dāng)人們作出某種行為的時(shí)候，他們可以預(yù)先估計(jì)到自己行為的結(jié)果或他人將如何安排自己的行為，從而決定自己行為的取舍和方向，這就是法律的預(yù)測(cè)作用。法律還應(yīng)當(dāng)起這樣一種作用，它能夠?yàn)槿藗兊男袨樘峁┮粋€(gè)既定的模式，從而引導(dǎo)人們?cè)诜ㄋ试S的范圍內(nèi)從事社會(huì)活動(dòng)，即法律的指引作用。法律的預(yù)測(cè)作用和法律的指引作用是相輔相成的。基于法律應(yīng)當(dāng)具備這樣的作用的理論基礎(chǔ)，法院或仲裁庭最終適用于處理國(guó)際民商事關(guān)系的法律應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人在作出某一行為的時(shí)候可以預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見的法律，或者說，當(dāng)事人有權(quán)利預(yù)見到自己行為的后果，即法院或仲裁庭的判／裁決結(jié)果。即法律適用和行為后果的可預(yù)見性(foreseeabIlity)。否則，這樣的法律適用是違反“法的正義小”的。

杜摩蘭提出的意思自治原則，包括他以后的學(xué)者們，如薩維尼(德)、瓦西特爾(德)、孟西尼(意)、戴西(英)、莫里斯(英)、斯托里(美)、里斯(美)等，對(duì)意思自治原則的發(fā)展的本意正是體現(xiàn)法的這種價(jià)值，他們主張的尊重當(dāng)事人對(duì)調(diào)整其合同行為的法律選擇，有利于國(guó)際民商事關(guān)系的當(dāng)事人預(yù)見自己行為的結(jié)果，有利于法的預(yù)測(cè)作用和指引作用的發(fā)揮。然而，如果當(dāng)事人所選擇了的法律沒有得到適用，甚至最終適用的法律是當(dāng)事人行為時(shí)根本無法預(yù)見到也不應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的時(shí)候(不管判決結(jié)果如何)，法院或仲裁庭適用法律時(shí)所體現(xiàn)的就不是當(dāng)事人真正的意思自治。原因在它與當(dāng)事人的目的意思不一致，而目的意思是意思表示據(jù)以成立的基礎(chǔ)。不具備目的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行為，不構(gòu)成意思表示。這時(shí)法的預(yù)測(cè)作用就受到了阻礙，法的正義價(jià)值就面臨威脅。這種情況是存在的，比如說反致，如果說反致在合同領(lǐng)域中不適用已經(jīng)是世界上大多數(shù)國(guó)家普遍的做法，但是婚姻、繼承、夫妻財(cái)產(chǎn)制等領(lǐng)域呢?眾所周知反致在這些領(lǐng)域里盛行，而意思自治原則發(fā)展到現(xiàn)在，其適用范圍已經(jīng)是超出了合同領(lǐng)域，擴(kuò)展到了婚姻家庭繼承等領(lǐng)域。再比如，當(dāng)事人在非協(xié)商一致情況下選擇了與他們的商事活動(dòng)本來毫無關(guān)系的實(shí)體法，就很有可能導(dǎo)致此種結(jié)果的發(fā)生。同樣，杜摩蘭以及他以后的學(xué)者們都沒有提出方案解決這樣的“困境”。

杜摩蘭的“意思自治”包括兩方面：當(dāng)事人明示選擇；法院或仲裁庭應(yīng)當(dāng)推定當(dāng)事人“意欲”適用某一(習(xí)慣)法，即默示的意思自治。后來的學(xué)者們以及各國(guó)的司法理論關(guān)于“意思自治”的闡述也沒有超出這個(gè)范圍，都沒有關(guān)于法院或仲裁庭推定出來的法律應(yīng)為當(dāng)事人訂立合同時(shí)可知曉的法律表述。實(shí)踐中，也未見有法院或仲裁庭排除適用當(dāng)事人不可知曉的法律案例。事實(shí)上，法院或仲裁庭是否都有站在當(dāng)事人的立場(chǎng)上分析將要適用的法律能否為當(dāng)事人所預(yù)見值得懷疑。

篇6

根據(jù)《中國(guó)人民銀行關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問題的通知》（以下簡(jiǎn)稱《通知》）（銀發(fā)[1999]41號(hào)）規(guī)定：“非法集資是指單位或者個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為。”該《通知》規(guī)定非法集資具有如下特點(diǎn)：

（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，包括沒有批準(zhǔn)權(quán)限的部門批準(zhǔn)的集資以及有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準(zhǔn)的集資；

（二）承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，還包括以實(shí)物形式或其他形式；

（三）向社會(huì)不特定對(duì)象即社會(huì)公眾籌集資金；

（四）以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)。

二、非法集資犯罪案件疑難問題及探析

（一）“向社會(huì)公眾募集資金”的理解與認(rèn)定

實(shí)踐中沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，各地掌握不一。很多地方僅僅以集資對(duì)象的數(shù)量的多少作為社會(huì)公眾的判斷標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為涉及的人數(shù)多就是社會(huì)公眾，人數(shù)少就當(dāng)作特定對(duì)象來認(rèn)定。這種認(rèn)定方式忽視了對(duì)行為人主觀意圖的考察，沒有考慮行為人的主觀意圖是向特定的對(duì)象募集資金，還是向社會(huì)公眾公開募集，往往把對(duì)特定的眾多人募集當(dāng)做公開募集，而把具有公開性募集的故意，卻因?yàn)槟技娜藬?shù)較少而當(dāng)做是特定對(duì)象募集。有些地方又過分強(qiáng)調(diào)主觀故意的標(biāo)準(zhǔn)，而且容易產(chǎn)生行為人有過向社會(huì)公眾集資的供述，就可認(rèn)定的機(jī)械化標(biāo)準(zhǔn)。總之，對(duì)社會(huì)公眾的認(rèn)定，沒有從主觀的意圖、行為的對(duì)象、行為方式上全面去考慮，因而導(dǎo)致對(duì)問題的定性不準(zhǔn)確。對(duì)于是否屬于“向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金”，司法實(shí)踐中主要從三個(gè)方面來認(rèn)定：

1.從募集資金的主觀態(tài)度來認(rèn)定，如果行為人募集資金沒有特定的指向，只要能募集資金，無論從誰那里募集都符合其主觀意愿的，可以認(rèn)定為“向社會(huì)公眾募集資金”。

2.從募集資金的對(duì)象來認(rèn)定，如果募集資金的對(duì)象多數(shù)為親友以外的人員，則可以認(rèn)定其募集資金的對(duì)象已經(jīng)從熟人圈子擴(kuò)張到社會(huì)， 可以認(rèn)定為“向社會(huì)公眾募集資金”。

3.從募集資金的方式來認(rèn)定，只要行為人是通過向社會(huì)散布信息的方式來募集資金，就可以認(rèn)定行為人在主觀上具有向不特定對(duì)象募集資金的故意。就是只要行為人是通過向社會(huì)散布信息或通過熟人的介紹等方式來吸收資金，并且導(dǎo)致其吸納資金的信息在社會(huì)層面?zhèn)鬟f，就可以認(rèn)定行為人在主觀上具有向不特定對(duì)象吸收資金的故意。因?yàn)樵谶@種情況下，無論吸納什么人的資金都符合行為人的主觀意愿，其行為已不是與特定主體簽訂民事借貸合同，而是向社會(huì)不特定對(duì)象吸納資金。

幾種特殊情況下是否屬于“向社會(huì)公眾募集資金”的界定：

（1）通過親戚、朋友等熟人的介紹進(jìn)行集資。對(duì)此我們認(rèn)為，可以引進(jìn)民法上有關(guān)要約和要約邀請(qǐng)的判斷方法，如果行為人發(fā)出的是籌集資金要約邀請(qǐng)，任何人根據(jù)這一要約邀請(qǐng)向行為人提出提供資金的要約，行為人均會(huì)不加區(qū)別地予以承諾、接受資金，則可以認(rèn)定屬于“向社會(huì)公眾募集資金”。當(dāng)如果行為人沒有要約邀請(qǐng)，而只是向不同的個(gè)人單獨(dú)提出要約，單獨(dú)進(jìn)行協(xié)商，即使單獨(dú)的個(gè)人與行為人原本不熟識(shí)，即使不同的個(gè)人具有多數(shù)性，但由于行為人實(shí)施的是針對(duì)個(gè)人的要約、承諾行為，不屬于“向社會(huì)公眾募集資金”。

（2）集資對(duì)象大多是親戚、朋友的情況，能否認(rèn)定屬于社會(huì)公眾。對(duì)此我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以行為人與這些所謂的親戚朋友聯(lián)系的紐帶是血緣、親情、友情，還是經(jīng)濟(jì)利益為判斷標(biāo)準(zhǔn)。這些所謂的親戚若不是經(jīng)濟(jì)利益的維系，平時(shí)逢年過節(jié)并沒有什么往來，那只是名義上是親戚朋友，實(shí)質(zhì)上是利益共同體。

（3）通過職業(yè)資金介紹人介紹的非法集資。對(duì)于行為人明知對(duì)方是職業(yè)資金介紹人，從事的就是針對(duì)不特定對(duì)象的資金募集行為，筆者認(rèn)為，行為人主觀上對(duì)于募集不特定對(duì)象的資金就具有主觀上的故意，即無論從何處籌集到資金都符合行為人的意愿，屬于“向社會(huì)公眾募集資金”。如吳英案就是典型。雖然吳英直接吸存的人只有十幾人，但吳英是通過這十幾人向上百千的下線人員間接吸收存款，況且吳英對(duì)下線人員是誰，下線人員有多少，她根本不關(guān)心，故其集資行為具有不特定性。

（二）集資詐騙罪中“非法占有目的”的認(rèn)定

非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的主要區(qū)別就在于是否具有非法占有的目的。刑法上的“占有”概念不同于民法上的概念， 是指將已經(jīng)有權(quán)利歸屬的他人之物據(jù)為己有。刑法上的“非法占有”不僅指行為人侵犯他人的占有權(quán)， 而是指行為人通過侵犯他人的占有權(quán)實(shí)現(xiàn)侵犯他人的所有權(quán)。“非法占有目的”應(yīng)包括兩層含義： 一是行為人主觀上具有非法占有投資者資金的意圖； 二是行為人主觀上根本沒有回報(bào)投資者的意圖。對(duì)此，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個(gè)方面認(rèn)定行為人主觀上是否具有“非法占有的目的”：

1.不能因?yàn)榧Y款不能返還就一律認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。如果行為人將集資款用于可以回報(bào)投資者的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，即使最終因經(jīng)營(yíng)不善而導(dǎo)致集資款不能返還，也不能認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。因此，最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2010年12月13日）第4條第2款在“致使集資款不能返還”之前特別加上“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例”和“肆意揮霍集資款”的限制。在司法實(shí)踐中，由于非法集資案件往往涉案金額大、涉案人員多、涉案地域廣，一旦案發(fā)，很容易引發(fā)集體上訪，甚至群體性事件，司法人員不能因此就在集資款不能返還時(shí)一律認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。

2.正確理解“使用詐騙方法非法集資”與“非法占有目的”之間的關(guān)系。行為人以非法占有目的進(jìn)行非法集資必然使用詐騙方法，但是，使用詐騙方法并不必然說明行為人具有“非法占有目的”。例如，行為人認(rèn)為自己實(shí)際投資的項(xiàng)目不會(huì)吸引投資者的目光，于是編造虛假的項(xiàng)目，承諾保本付息，欺騙公共投資的，如果行為人將集資款用于可以回報(bào)投資者的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，即使最終因?yàn)榻?jīng)營(yíng)不善而導(dǎo)致集資款不能返還，也不能認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。

3.重點(diǎn)收集行為人實(shí)施集資行為之前及集資過程中留下的證據(jù)。正如前文所言，通過行為人對(duì)集資款的使用、處置來推定行為人是否具有非法占有的目的，可能因?yàn)樾袨槿说目罐q而無效，因此，司法機(jī)關(guān)工作人員在處理非法集資案件時(shí)，應(yīng)該重點(diǎn)收集行為人實(shí)施集資行為之前及集資過程中留下的證據(jù)，以證明行為人的非法占有目的。辦案人員要重點(diǎn)搜集證明存在以下情形的證據(jù)：沒有實(shí)際投資或者沒有實(shí)體經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目、計(jì)劃而進(jìn)行集資的；在資金鏈已經(jīng)斷裂的情況下仍然吸收公眾資金的；雖然公司或企業(yè)合法成立，但并未實(shí)際經(jīng)營(yíng)，沒有相關(guān)業(yè)務(wù)，公司或企業(yè)的成立僅為非法集資尋找合法名義的；在資不抵債的情況下仍然集資、且集資款專用于還債的，等等。

（三）非法集資類犯罪案件數(shù)額的認(rèn)定

犯罪數(shù)額，是指能夠表明犯罪的社會(huì)危害程度，以貨幣或其他計(jì)量單位為表現(xiàn)形式的某種物品的數(shù)量或者經(jīng)濟(jì)價(jià)值量。我國(guó)刑法分則中有大量的以數(shù)額大小或數(shù)額的多少作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的罪名，據(jù)統(tǒng)計(jì)約有70 項(xiàng)罪名有明確規(guī)定，約有20 項(xiàng)罪名與數(shù)額或數(shù)量問題有關(guān)。因此數(shù)額的認(rèn)定問題非常重要，尤其是在包括集資詐騙罪在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)犯罪中，它直接決定著定罪與量刑，是衡量經(jīng)濟(jì)犯罪社會(huì)危害性嚴(yán)重程度的主要根據(jù)。因?yàn)椋缸飻?shù)額體現(xiàn)了一定的物質(zhì)財(cái)產(chǎn)價(jià)值，而侵犯的財(cái)物價(jià)值是對(duì)行為人懲罰的基本尺度。故必須嚴(yán)格把關(guān)，準(zhǔn)確認(rèn)定。

不同的犯罪形態(tài)采用不同的犯罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是理論界和司法界的共識(shí)。完全采取“一刀切”的某一特定認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該為司法實(shí)踐所摒棄。概括分析，主要是以下幾種形態(tài)下的數(shù)額認(rèn)定問題：

1.基本犯罪形態(tài)下的數(shù)額認(rèn)定這種形態(tài)下， 我們贊同用犯罪所得數(shù)額來作為集資詐騙罪的定罪數(shù)額。

（1）采用犯罪所得數(shù)額說符合集資詐騙罪非法占有目的內(nèi)涵。刑法意義的非法占有即為非法所有，因此，對(duì)于行為人“返還本息”的數(shù)額，表明行為人對(duì)該部分款項(xiàng)不具有所有的事實(shí)和占有的目的。

篇7

1.2HCl的合成

由點(diǎn)解裝置生成的H2會(huì)隨著合成爐中進(jìn)去的氯氣到一定程度后，發(fā)生混合燃燒現(xiàn)象，最終在合成爐中這兩種氣體合成HCl。在該過程中一定要注意對(duì)H2和氯氣的比例嚴(yán)格控制。

1.3C2H2和HCl合成氯乙烯單體

在石墨冷凝器中將C2H2和HCl這兩種氣體按照一定的比例混合后通入，然后再用冷鹽水對(duì)混合氣體進(jìn)行處理后，將混合氣體通入酸霧捕集器中，需要用硅油玻璃棉對(duì)酸霧進(jìn)行相應(yīng)的捕集，然后將混合氣體生產(chǎn)的鹽酸放入鹽酸貯槽內(nèi)；一旦混合氣體經(jīng)過酸霧處理后會(huì)變得非常干燥，然后再將混合氣體通入預(yù)熱器中，混合氣體進(jìn)入列管式反應(yīng)器時(shí)一定要用流量計(jì)控制好流速，并且還必須從上部進(jìn)入，列管中會(huì)有以活性炭為載體的催化劑氫化汞，經(jīng)過催化劑處理的混合氣體最終會(huì)生成氯乙烯單體。在該過程中一定要注意安全，合成的氯乙烯單體一定要具有高純度。

1.4精制氯乙烯單體

合成的氯乙烯單體中會(huì)有很多雜質(zhì)，需要經(jīng)過耪餾將雜質(zhì)去除，即我們所說的精制過程。在該過程中一定要將精制的溫度和參數(shù)嚴(yán)格控制。

2電石乙炴法制備氯乙烯生產(chǎn)工藝的技術(shù)改進(jìn)

雖然當(dāng)前電石乙炴法制備氯乙烯的生產(chǎn)工藝引進(jìn)了很多高新技術(shù)，也在一定程度上降低了能耗和對(duì)環(huán)境污染的程度，但是仍然面臨著很多問題，所以需要人們不斷加大對(duì)工藝研究的力度，引進(jìn)先進(jìn)的生產(chǎn)技術(shù)，從而使工藝生產(chǎn)能力更上一層。

2.1廢水、廢酸再利用技術(shù)的改進(jìn)

采用零解吸技術(shù)處理在反應(yīng)器和石墨冷凝器中產(chǎn)生質(zhì)量分?jǐn)?shù)為30.7%的酸，一般是經(jīng)過兩步處理，最終處理完的氯化氫純度能夠達(dá)到99%左右，還可以繼續(xù)使用，從而有效的降低資源消耗，實(shí)現(xiàn)資源再利用；而剩余1%左右的氯化氫在廢水中，但是廢水還可以當(dāng)做吸收液在膜洗塔中繼續(xù)使用。在這里需要注意的是，解吸后的廢水中會(huì)存留含量極少的貢，所以一定要定期處理解吸后的廢水，只有處理后的解吸廢水才能繼續(xù)使用，從而避免了廢水、廢酸隨意排放污染環(huán)境的問題。由此可以看出，在電石乙炴法制備氯乙烯生產(chǎn)工藝中采用零解吸技術(shù)后，就能夠?qū)崿F(xiàn)閉路循環(huán)，從而在最大程度上提高了生產(chǎn)裝置的生成能力。

2.2轉(zhuǎn)化器熱能的綜合利用技術(shù)的改進(jìn)

傳統(tǒng)轉(zhuǎn)化器一般是通過采用強(qiáng)制循環(huán)技術(shù)對(duì)其進(jìn)行相應(yīng)的熱水改造，這種技術(shù)改造會(huì)造成大量熱量進(jìn)入環(huán)境中，從而致使浪費(fèi)大量的熱能。現(xiàn)代可以采用熱水自然循環(huán)技術(shù)，使轉(zhuǎn)化器中熱水自動(dòng)循環(huán)起來，然后使用溴化鋰吸收式制冷機(jī)組對(duì)其進(jìn)行自動(dòng)化控制，從而將熱能遇到的所有問題都解決了，進(jìn)而在最大程度上使轉(zhuǎn)化器生產(chǎn)能力得到提高，同時(shí)還使熱能綜合利用率不斷提高上去。

2.3水堿洗工藝改進(jìn)

（1）水堿洗技術(shù)氣體在經(jīng)過膜洗塔處理后，會(huì)使大多數(shù)HCl氣體被吸收，然而仍然有一小部分HCl氣體沒有被吸收，隨著這一小部分HCl氣體進(jìn)入水洗塔后，就會(huì)產(chǎn)生水洗酸，其質(zhì)量分?jǐn)?shù)為1%，一旦水洗酸被排放就會(huì)對(duì)環(huán)境造成污染，同時(shí)也會(huì)損失水洗酸中含有少量的氯乙烯、氯化氫。因此，可以使用水堿洗就似乎將質(zhì)量分?jǐn)?shù)為1%的酸處理，從而能夠在密閉系統(tǒng)內(nèi)循環(huán)利用水洗酸，這將會(huì)大大降低對(duì)環(huán)境的破壞。（2）堿洗水技術(shù)另外還有少量的CO2和HCl存在粗氯乙烯中，隨著堿洗塔中粗氯乙烯的排入，可以使用NaOH溶液（質(zhì)量分?jǐn)?shù)12%）進(jìn)行吸收，NaOH溶液可以多次使用，但是隨著使用次數(shù)的增多，溶液中Na2CO3的含量也會(huì)隨之增多，當(dāng)達(dá)到8%就要將其排放，需要使用新的NaOH溶液。但是NaOH溶液隨意排放會(huì)對(duì)污染環(huán)境，而且溶液中還含有很多化學(xué)物質(zhì)，隨意排放也會(huì)造成浪費(fèi)，所以使用堿洗水技術(shù)，將機(jī)前冷凝水、機(jī)前除霧器冷凝水跟Na2CO3含量達(dá)到8%的堿液進(jìn)行充分混合，混合完成后在對(duì)混合液進(jìn)行相應(yīng)的蒸汽加熱處理，隨著氯乙烯出現(xiàn)氣化、冷凝回收后，有機(jī)物在廢水中的含量也會(huì)大大減少，從而可以實(shí)現(xiàn)廢水的回收利用。

2.4壓縮機(jī)的改進(jìn)

活塞式壓縮是傳統(tǒng)的氯乙烯壓縮機(jī)，該壓縮機(jī)的缺點(diǎn)是能耗高、壽命短，而且在使用過程中存在著容易泄漏的不安全因素，一旦出現(xiàn)泄漏將會(huì)對(duì)人和環(huán)境造成嚴(yán)重的傷害，同時(shí)還會(huì)致使大量的氯乙烯損失，增加生產(chǎn)成本的投入。而采用螺桿壓縮機(jī)后，會(huì)降低能耗，同時(shí)使用壽命也變得更久，最主要的是不會(huì)在使用過程中出現(xiàn)泄漏現(xiàn)象，從而避免了容易出現(xiàn)泄漏而對(duì)人跟環(huán)境造成的危害現(xiàn)象的發(fā)生。

2.5尾氣處理技術(shù)的改進(jìn)

采用變壓吸附技術(shù)能夠促使乙炴、氯乙烯的回收率達(dá)到99.99%左右，使尾氣中乙炴的質(zhì)量濃度在50mg/m3以下，氯乙烯的質(zhì)量濃度在38mg/m3以下，基本上實(shí)現(xiàn)了對(duì)乙炴、氯乙烯兩種氣體的全部回收，降低了資源的浪費(fèi)，從而實(shí)現(xiàn)了對(duì)尾氣的有效處理。

篇8

關(guān)于“逃逸”概念所涵蓋的內(nèi)容及其認(rèn)定，現(xiàn)有一些司法解釋和教科書的學(xué)理解釋雖也做了一些努力，但仍不能盡如人意，實(shí)踐中一些問題仍不能得到圓滿的解答。本文試圖從交通肇事者的法定義務(wù)問題著手，從行為人刑事不作為的角度出發(fā)，分析交通肇事逃逸行為的故意犯罪性質(zhì)，對(duì)逃逸問題在立法的深層價(jià)值取向上剖析立法本意，并對(duì)司法解釋中有關(guān)指使他人“逃逸”構(gòu)成犯罪的問題嘗試作出解讀。

一、交通肇事后的核心義務(wù)是搶救傷員和聽候處理

發(fā)生交通肇事事故后，肇事者就自然產(chǎn)生了相關(guān)的法律義務(wù)。國(guó)務(wù)院《道路交通事故處理辦法》第7條規(guī)定，發(fā)生交通事故的車輛必須立即停車，當(dāng)事人必須保護(hù)現(xiàn)場(chǎng)，搶救傷者和財(cái)產(chǎn)，并迅速報(bào)告公安機(jī)關(guān)和執(zhí)勤的警察，聽候處理。根據(jù)這條規(guī)定，發(fā)生交通事故后，肇事者具有停車、保護(hù)現(xiàn)場(chǎng)、搶救傷者和財(cái)產(chǎn)、報(bào)警、聽候處理的法定義務(wù)。為什么一般的故意犯罪嫌疑人并無接受司法機(jī)關(guān)處理的法定義務(wù)，而交通肇事者卻具有接受處理的法定義務(wù)，一旦逃跑，就將受到刑罰的加重處理呢？我們認(rèn)為這是由其過失犯罪的性質(zhì)所決定的，也是與其相對(duì)較輕的刑罰尺度相一致的。交通肇事作為一種特殊的侵害行為，行為人由于其肇事的先行行為而產(chǎn)生特定義務(wù)，并且該義務(wù)也已由法律予以了確認(rèn)。一旦違反該義務(wù)將得到法律加重的負(fù)面評(píng)價(jià)。

在法律規(guī)定的交通肇事者各項(xiàng)法定義務(wù)中，搶救傷員和聽候處理是這些法定義務(wù)中的核心義務(wù)，其余的義務(wù)是核心義務(wù)的附隨義務(wù)。停車是搶救傷員的附屬內(nèi)容，保護(hù)現(xiàn)場(chǎng)是接受處理的附隨義務(wù)。但是這是由交通肇事過失侵害行為的本質(zhì)所決定的。交通肇事行為通常造成人身的重大傷害，被害人在受傷后的特定時(shí)空條件下，生命權(quán)和健康權(quán)處于一個(gè)危急關(guān)頭，迫切需要救治，而此時(shí)加害人（交通肇事行為人）無論是在道義上還是法律上，都具有立即施救的責(zé)任。由于人的生命健康權(quán)在人的各項(xiàng)基本權(quán)利以及在人類社會(huì)關(guān)系中的基礎(chǔ)性地位，決定了救治傷員無疑是行為人的核心義務(wù)。同時(shí)，由于交通肇事屬于公共交通事故的組成部分，在認(rèn)定事故區(qū)分責(zé)任等方面具有技術(shù)上的要求，因此，法律也將接受處理規(guī)定為交通肇事的義務(wù)之一。

需要指出的是：接受處理和救治傷員并不是同一層面的義務(wù)。司法實(shí)踐中有將肇事者主動(dòng)報(bào)警接受處理的以自首論，但是沒有主動(dòng)報(bào)警的，只要沒有逃跑的也不會(huì)處之以加重處罰。甚至于在特定的危急情形下，為救治傷員不惜以損害原始現(xiàn)場(chǎng)為代價(jià)的。以及因急救而未及時(shí)報(bào)警，但主觀上并無逃跑意圖的，都不能以逃逸認(rèn)定之。換句話說，救治傷員和接受處理都是交通肇事的核心義務(wù)，但是救治傷員的義務(wù)，必須表現(xiàn)為積極的作為，但是對(duì)于接受處理的義務(wù)，則僅僅需要表現(xiàn)為不作為——即不故意逃跑。只要排除了故意逃跑的行為，行為人無論是不主動(dòng)報(bào)警、不保護(hù)現(xiàn)場(chǎng)（故意毀損現(xiàn)場(chǎng)意圖逃避追究的除外），都不能說是違反了核心義務(wù)，處之以加重處罰。不保護(hù)現(xiàn)場(chǎng)雖然使肇事責(zé)任的認(rèn)定產(chǎn)生一定程度的困難，但它并不從根本上否認(rèn)肇事責(zé)任的存在，因此危害也不大不具有刑事可罰性；而不搶救傷者和財(cái)產(chǎn)將導(dǎo)致交通事故后的人身生命財(cái)產(chǎn)安全的挽救工作無法及時(shí)進(jìn)行，使原本可以挽救的生命無法挽救、原本可以避免的更重大財(cái)產(chǎn)損失無法避免；從而造成遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出過失犯罪所能容忍的社會(huì)危害性。而不聽候處理實(shí)際就是逃避責(zé)任追究，也是違背行為人相關(guān)義務(wù)并為過失犯罪性質(zhì)所不能容忍的。所以說，搶救傷者以及財(cái)產(chǎn)的義務(wù)和聽候處理的義務(wù)才是這些法定義務(wù)中最重要、最基本的義務(wù)，如果履行了這兩項(xiàng)義務(wù)，其他附隨義務(wù)（如報(bào)警、保護(hù)現(xiàn)場(chǎng)）即使未全面履行都不能認(rèn)定行為人肇事逃逸。

二、如何準(zhǔn)確界定“逃逸”

何謂“逃逸行為”，理論界與司法實(shí)踐中有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為“逃逸行為”主要是指行為人在交通肇事后的當(dāng)場(chǎng)以及與當(dāng)場(chǎng)緊密聯(lián)系的時(shí)空（包括時(shí)空的延續(xù)）逃逸，從而延誤了被害人得到救助的寶貴時(shí)間。法律之所以規(guī)定逃逸是加重情節(jié)，是從考慮被害人的生命安全角度，避免被害人因?yàn)樾袨槿说奶右荻诱`治療。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，此處的“逃逸行為”是指逃避法律制裁。即“逃逸行為”并不限于交通肇事的當(dāng)場(chǎng)，只要是為了逃避法律制裁而逃逸的，即使行為人把被害人送到醫(yī)院后為了逃避法律制裁而逃走，也構(gòu)成“逃逸行為”。

如江某交通肇事一案中，司機(jī)江某駕車肇事，致李某重傷，江某立即打電話報(bào)案，并組織將李某送至醫(yī)院搶救，終因李某傷勢(shì)過重醫(yī)治無效而死亡。公安機(jī)關(guān)依法將案件立為刑事案件進(jìn)行調(diào)查，并對(duì)江某取保候?qū)彙Ｔ谡{(diào)查過程中，江某因害怕被判入獄，逃至外地，后被公安機(jī)關(guān)抓獲。在這個(gè)案件中，江某的行為完全符合“肇事后故意逃跑以逃避法律追究”的要件，僅從表面上看，應(yīng)當(dāng)屬于交通肇事后逃逸的性質(zhì)，然而在司法實(shí)踐中，認(rèn)同將江某的行為認(rèn)定是肇事逃逸的可能寥寥無幾。本案中，江某在行車肇事后的特定的時(shí)空條件下，履行了在當(dāng)時(shí)報(bào)警并接受處理、搶救傷員等法定義務(wù)，正因?yàn)槠渎男辛松鲜鰞身?xiàng)核心義務(wù)，因此在當(dāng)時(shí)不能認(rèn)定他交通肇事逃逸。在公安機(jī)關(guān)立案后，江某在特定的時(shí)空條件下的特定義務(wù)已經(jīng)消失，此時(shí)江某畏罪逃跑，其逃避法律追究的行為不應(yīng)處以法定的從重處罰（即認(rèn)定為逃逸），而只能作為一個(gè)酌定情節(jié)作相應(yīng)處理。

因此筆者同意第一種觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)也是符合交通肇事罪的立法原意的（當(dāng)時(shí)我國(guó)交通肇事事故頻發(fā)而且被害人往往因?yàn)榈貌坏郊皶r(shí)救助而造成殘疾或者死亡案件較多）。如果依照第二種觀點(diǎn)把“逃逸行為”的范圍無限擴(kuò)大到為逃避法律制裁而逃逸，是不符合立法原意的，而且對(duì)于行為人而言也是不公平的。比如對(duì)于交通肇事后及時(shí)救助被害人并向司法機(jī)關(guān)自首后又逃跑的行為，行為人也是為了逃避法律制裁，但是對(duì)于這種行為無論如何也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為交通肇事后逃逸并予以加重處罰，否則相對(duì)于交通肇事后置被害人生命安危于不顧而逃逸的行為人而言是不公平的。而且如果司法實(shí)踐中將之認(rèn)定為交通肇事后“逃逸”，也不利于鼓勵(lì)交通肇事后的行為人及時(shí)減輕危害后果，這對(duì)于被害人和整個(gè)社會(huì)而言都是弊大于利的，因此對(duì)“逃逸行為”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)作限制性解釋。

篇9

承諾是指受要約人按照要約人所指定的方式，對(duì)要約的內(nèi)容表示同意的一種意思表示，在國(guó)際貿(mào)易中，也稱接受或收盤。被要約人一旦表示承諾，則表明要約人、被要約人之間以達(dá)成協(xié)議，合同即宣告成立。《聯(lián)合國(guó)貨物買賣合同公約》第18條第2款規(guī)定：接受發(fā)價(jià)于表示同意的通知送達(dá)發(fā)價(jià)人時(shí)生效。如果表示同意的通知在發(fā)價(jià)人所規(guī)定的時(shí)間內(nèi)，如未規(guī)定時(shí)間，在一段合理的時(shí)間內(nèi)，未曾送達(dá)發(fā)價(jià)人，接受就成為無效，但須當(dāng)適地考慮到交易的情況，包括發(fā)價(jià)人所使用的通訊方法的迅速程度。對(duì)口頭發(fā)價(jià)必須立即接受，但情況有別者不在此限。傳統(tǒng)理論中，關(guān)于承諾生效的時(shí)間，存在投郵主義和到達(dá)主義兩種不同理論。

英美法系采用投郵主義，即在以書信、電報(bào)作出承諾時(shí)，承諾的通知一經(jīng)交付郵局投郵立即生效，合同即告成立。即使是由于郵局的疏忽致使承諾的通知在作踐耽擱或丟失，風(fēng)險(xiǎn)仍由要約人承擔(dān)，而與受要約人無關(guān)，且不影響合同的成立。英美法系采用投郵主義的目的在于縮短要約人能夠撤銷要約的時(shí)間，從而改善受要約人在交易中的被動(dòng)地位。但在要約人收不到受要約人承諾時(shí)，以投郵主義而強(qiáng)加給要約人的合同成立其不合理性也是顯而易見的。

與之不同，大陸法系采用到達(dá)主義，如《德國(guó)民法典》第130條規(guī)定：對(duì)于相對(duì)人所做的意思表示，于意思表示到達(dá)相對(duì)人發(fā)生效力。我國(guó)亦采用到達(dá)主義，即遵循《合同法》第26條規(guī)定：承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。

關(guān)于承諾的撤回，除當(dāng)面表示承諾和采用投郵主義立法的國(guó)家不存在外，采用到達(dá)主義的國(guó)家規(guī)定了承諾撤回問題。根據(jù)《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物買賣合同公約》第22條，接受得予撤回，如果撤回通知于接受原應(yīng)生效之前或同時(shí)，送達(dá)發(fā)價(jià)人。我國(guó)《合同法》規(guī)定與之相同。

二、E時(shí)代國(guó)際貿(mào)易的新形勢(shì)及問題

E時(shí)代，最初用來指電子(electronic)時(shí)代，電腦網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)后Email以其快速、簡(jiǎn)便、多功能等在很短的時(shí)間內(nèi)顛覆了傳統(tǒng)的手寫郵寄信件。電子商務(wù)合同，是指以數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同，當(dāng)事人通過數(shù)據(jù)輸入進(jìn)行要約、承諾，以網(wǎng)絡(luò)傳輸進(jìn)行送達(dá)。

傳統(tǒng)的書面合同要求雙方當(dāng)事人在合同原件上手書簽名、蓋章或按指紋，以表明當(dāng)事人對(duì)該書面合同內(nèi)容正確性的確認(rèn)。而在EDI合同中，手書簽章被電子簽名所代替，即由符號(hào)及代碼組成，經(jīng)由鍵盤輸入并存儲(chǔ)于計(jì)算機(jī)磁盤中。

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作者：李萬蓮 單位：安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)

對(duì)問卷數(shù)據(jù)的統(tǒng)計(jì)結(jié)果顯示，受訪者對(duì)紅色旅游景區(qū)（點(diǎn)）旅游項(xiàng)目的構(gòu)成總體持好評(píng)態(tài)度，其中選擇“好”的占到46.44%，選擇“很好”的占17.57%，選擇“一般”的比重為22.18%，這與六安地處皖西大別山區(qū)紅色旅游資源具有得天獨(dú)厚的基礎(chǔ)及區(qū)域一直重視紅色旅游項(xiàng)目的開發(fā)與建設(shè)是分不開的，未來各景區(qū)還需要進(jìn)一步加強(qiáng)旅游項(xiàng)目的創(chuàng)新，以適應(yīng)游客不斷變化的旅游需求。另外，受訪者對(duì)紅色旅游景區(qū)（點(diǎn)）展陳方式的評(píng)價(jià)，選擇“一般”的比例較高，為55%，選擇“很好”與“好”的比例合計(jì)占到22.5%，反映了游客對(duì)紅色旅游景點(diǎn)展陳的實(shí)際感知與體驗(yàn)不高，未來改善提升空間較大，目前調(diào)查景區(qū)和景點(diǎn)的區(qū)域經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)，展示手段受到經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平制約，相對(duì)于都市型、主題公園等旅游高科技應(yīng)用較多的旅游景區(qū)景點(diǎn)來說，旅游產(chǎn)品與項(xiàng)目的展陳方式差距較大。紅色旅游景區(qū)通過紅色旅游紀(jì)念品作為紅色革命精神的載體，既可以起到很好的教育示范作用，又能產(chǎn)生一定的經(jīng)濟(jì)受益。調(diào)查結(jié)果顯示，受訪游客對(duì)紅色旅游景區(qū)（點(diǎn)）旅游商品的評(píng)價(jià)選擇“一般”的占到50.41%，選擇“好”與“很好”的合計(jì)占到16.7%，目前旅游商品多為社區(qū)居民銷售的鄉(xiāng)土特產(chǎn)，同質(zhì)化現(xiàn)象嚴(yán)重，附加值較低；景區(qū)專屬紅色旅游紀(jì)念品較少或沒有，且存在樣式簡(jiǎn)單，制作粗糙、文化內(nèi)涵與吸引力不足的問題，未來紅色旅游景區(qū)旅游商品的開發(fā)設(shè)計(jì)、銷售與服務(wù)的提升空間較大。受訪游客對(duì)紅色旅游景區(qū)（點(diǎn)）的愛國(guó)主義教育與革命傳統(tǒng)教育效果的感知情況較好，選擇“好”與“很好”的游客比重達(dá)到47.2%，選擇“一般”的比例為26.4%，認(rèn)為“較差”與“差”的比重為22.4%。提升紅色旅游的教育作用與實(shí)際效果需要多方面考慮相關(guān)影響因素，特別景區(qū)的開發(fā)、建設(shè)、管理與服務(wù)質(zhì)量等，否則可能會(huì)影響到人民群眾對(duì)革命歷史的正確認(rèn)識(shí)與理解，影響到紅色旅游的教育效果，最終影響到紅色旅游的生命力與可持續(xù)性[15]。游客對(duì)景區(qū)的總體評(píng)價(jià)受訪者對(duì)參觀過的紅色旅游景區(qū)（點(diǎn)）的總體評(píng)價(jià)尚好，其中選擇“很好”的比例為9.58%，認(rèn)為總體為“好”的占27.92%，認(rèn)為“一般”的比例占35.83%，認(rèn)為“較差”與“差”的比例分別為21.25%和5.42%。在有關(guān)“您認(rèn)為目前紅色旅游發(fā)展存在的不足之處？”的問項(xiàng)調(diào)查中，游客的選擇集中在“文化內(nèi)涵不夠深刻”、“活動(dòng)內(nèi)容不夠豐富”及“旅游設(shè)施不夠完善”等方面，是制約紅色旅游景區(qū)發(fā)展的主要問題，與閻友兵等（2009）的調(diào)查研究結(jié)果相似。游客未來紅色旅游意向調(diào)查結(jié)果顯示，在未來旅游計(jì)劃中，有25.42%的游客有意向“會(huì)”選擇紅色旅游，但有57.92%的受訪者選擇了“看情況決定”，16.7%的游客選擇“不會(huì)選擇”紅色旅游產(chǎn)品。影響游客出游的因素很多，旅游目的地的選擇會(huì)隨選擇情境的變化而變化，紅色旅游作為一種旅游新業(yè)態(tài)，在政府主導(dǎo)下發(fā)展態(tài)勢(shì)較好，已經(jīng)逐漸成為吸引游客出游的一類重要的旅游形式，但是受資源品質(zhì)獨(dú)特、發(fā)展歷程較短、細(xì)分市場(chǎng)特征較顯著、知名度及影響力有待提高等因素的影響，要獲得更多旅游者的認(rèn)可，尚需要深化產(chǎn)品的開發(fā)與設(shè)計(jì)、組合與創(chuàng)新，同時(shí)實(shí)施有效的市場(chǎng)營(yíng)銷與推廣策略。

紅色旅游發(fā)展的經(jīng)濟(jì)影響對(duì)社區(qū)居民的調(diào)查結(jié)果顯示，66.25%的受訪居民同意“發(fā)展紅色旅游業(yè)可以帶動(dòng)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)”。25%的受訪者“不同意”，其他居民持“中立”態(tài)度。對(duì)“當(dāng)?shù)匕l(fā)展紅色旅游業(yè)可否增加就業(yè)崗位”的調(diào)查結(jié)果顯示，62.5%的受訪社區(qū)居民持“同意”態(tài)度，21.2%“不同意”。調(diào)查還顯示，有55%的居民認(rèn)為“當(dāng)?shù)匕l(fā)展紅色旅游業(yè)可以增加個(gè)人收入”，但也有17.92%的居民不認(rèn)同此觀點(diǎn)。可見，大部分的社區(qū)居民已經(jīng)認(rèn)識(shí)到由游客旅游消費(fèi)帶動(dòng)的旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展是區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要組成部分，肯定了紅色旅游發(fā)展所帶來的的正面經(jīng)濟(jì)效應(yīng)。紅色旅游發(fā)展的社會(huì)影響“發(fā)展紅色旅游業(yè)對(duì)提高當(dāng)?shù)刂扔蟹e極的影響力”的觀點(diǎn)得到了66.25%社區(qū)受訪居民的認(rèn)同，有關(guān)“紅色旅游的發(fā)展是否會(huì)對(duì)當(dāng)?shù)丶t色文化的傳承起到積極的影響”問項(xiàng)的調(diào)查結(jié)果顯示，受訪對(duì)象的觀點(diǎn)分歧較大，持“同意”觀點(diǎn)的占41.25%，但是持“不認(rèn)同”觀點(diǎn)的比例也占到了39.58%，訪談結(jié)果顯示，當(dāng)?shù)鼐用裾J(rèn)為游客的進(jìn)入，出現(xiàn)了“文物破壞、環(huán)境污染及商業(yè)化過重”等問題，一定程度上引發(fā)了當(dāng)?shù)鼐用駥?duì)“旅游業(yè)的發(fā)展是否是最有效的紅色資源保護(hù)及傳統(tǒng)紅色文化傳承的手段”的擔(dān)憂與質(zhì)疑。伴隨著紅色旅游的快速發(fā)展，游客的進(jìn)入，旅游項(xiàng)目的建設(shè)實(shí)施，旅游管理與發(fā)展理念的可持續(xù)性欠佳等均造成了旅游發(fā)展過程中紅色文物資源的破壞、區(qū)域生態(tài)環(huán)境的污染等問題，不同程度地影響了當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的生態(tài)環(huán)境，因此，負(fù)面效應(yīng)不容忽視。居民對(duì)紅色旅游發(fā)展的總體評(píng)價(jià)調(diào)查結(jié)果顯示，46.66%的受訪對(duì)象認(rèn)為當(dāng)?shù)匕l(fā)展紅色旅游業(yè)是大多數(shù)居民受益的事業(yè)，但也有37.92%的受訪對(duì)象不同意此觀點(diǎn)。當(dāng)?shù)卣园l(fā)展紅色旅游帶動(dòng)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展、增加就業(yè)為出發(fā)點(diǎn)是好的，但如何有效保障社區(qū)居民的利益，使大多數(shù)人真正從紅色旅游業(yè)的發(fā)展中受惠是值得持續(xù)關(guān)注的管理話題和研究命題。表5的統(tǒng)計(jì)結(jié)果顯示，大多數(shù)受訪居民對(duì)社區(qū)發(fā)展紅色旅游業(yè)的重要性和積極效應(yīng)持肯定態(tài)度，表明社區(qū)居民已認(rèn)識(shí)到旅游業(yè)帶動(dòng)當(dāng)?shù)厣鐣?huì)、經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展的重要性，社區(qū)對(duì)旅游業(yè)發(fā)展的積極認(rèn)知態(tài)度將有利于經(jīng)營(yíng)管理部門在紅色旅游業(yè)的未來發(fā)展過程中獲得更多的社區(qū)支持，也將有利于和諧旅游社區(qū)的創(chuàng)建。另外，調(diào)查結(jié)果還顯示，有68.84%的居民認(rèn)為“發(fā)展旅游業(yè)對(duì)其日常生活造成了影響”，其中32.59%受訪居民認(rèn)為“有影響且很反感”，36.25%的居民認(rèn)為“有影響但是可以接受”；旅游17%的居民認(rèn)為“沒有影響”；14.16%的受訪對(duì)象選擇了“沒有感覺到影響”。紅色旅游的發(fā)展是把雙刃劍，帶來顯著效益的同時(shí)不可避免地會(huì)影響到部分社區(qū)居民的傳統(tǒng)生活模式。紅色旅游發(fā)展的環(huán)境影響在對(duì)“你認(rèn)為發(fā)展紅色旅游后當(dāng)?shù)氐幕A(chǔ)設(shè)施是否得到改善？”問項(xiàng)調(diào)查中，56.25%的受訪對(duì)象“同意”此觀點(diǎn)，但也有30.83%的受訪對(duì)象“不同意”。對(duì)“發(fā)展紅色旅游業(yè)是否能改善社區(qū)環(huán)境？”的調(diào)查結(jié)果顯示，39.17%的受訪持“同意”態(tài)度，20%的受訪持“中立”的觀點(diǎn)，持“不同意”態(tài)度的受訪對(duì)象占到40.83%。訪談結(jié)果反映，皖西大別山區(qū)本底生態(tài)環(huán)境質(zhì)量佳，山清水秀的居住環(huán)境一直是當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)居民世代生活的居所，紅色旅游是一個(gè)政府主導(dǎo)下的新興文化產(chǎn)業(yè)，在各級(jí)黨政和旅游部門的共同努力下得到了快速發(fā)展，積累了不少有益的經(jīng)驗(yàn)，特別是在強(qiáng)化政府主導(dǎo)，加強(qiáng)科學(xué)規(guī)劃，加大投入力度，推進(jìn)區(qū)域一體化等方面均已取得了較大的突破。本次實(shí)證調(diào)查結(jié)果顯示，紅色旅游在發(fā)展進(jìn)程中仍存在許多具體的現(xiàn)實(shí)問題，有待深入持續(xù)地關(guān)注，特別是涉及旅游發(fā)展的軟硬件環(huán)境建設(shè)、創(chuàng)新型產(chǎn)品設(shè)計(jì)與開發(fā)，紅色旅游與其他旅游業(yè)態(tài)的有機(jī)組合和科學(xué)融合、旅游景區(qū)的品牌塑造與推廣、社區(qū)居民“經(jīng)濟(jì)—社會(huì)—環(huán)境”復(fù)合利益的保障等，均是急需解決的重要問題，為此，從以下幾方面提出管理建議，供相關(guān)決策和運(yùn)營(yíng)部門參考。

紅色旅游亟需迎合時(shí)展和消費(fèi)者心理需求，傳統(tǒng)單一的紅色旅游產(chǎn)品已不能滿足市場(chǎng)需求，需要融入更多具有生活品位、人性關(guān)懷的體驗(yàn)型、包容開放型、度假休閑型和運(yùn)動(dòng)時(shí)尚型旅游產(chǎn)品，以豐富紅色旅游的產(chǎn)品譜系，增強(qiáng)紅色旅游的市場(chǎng)吸引力。因此，以產(chǎn)業(yè)融合為視角，深挖紅色文化特色，將紅色旅游與山水風(fēng)光游、鄉(xiāng)土風(fēng)情游進(jìn)行多元的組合與融合。六安地區(qū)不僅是中國(guó)革命史上一個(gè)重要的紅色圣地，因地處大別山區(qū)，也是一個(gè)豐富的綠色生態(tài)寶庫(kù)，擁有豐富的綠色資源和深厚的歷史文化資源，皖西文化、湖湘文化、中原文化等多種文化在這里交匯、磨合、沉淀，形成新的文化特質(zhì)，為紅色旅游與綠色旅游、鄉(xiāng)村旅游、康體旅游、休閑度假游等多業(yè)融合提供了基礎(chǔ)條件。基于產(chǎn)業(yè)融合的紅色旅游產(chǎn)品譜系的開發(fā)與設(shè)計(jì)，不僅可以有效提升區(qū)域紅色旅游的競(jìng)爭(zhēng)力和附加值，而且還可以更加有效地拓寬區(qū)域生態(tài)之旅、康體健身療養(yǎng)之旅的市場(chǎng)輻射，優(yōu)化產(chǎn)品結(jié)構(gòu)，延長(zhǎng)紅色旅游消費(fèi)鏈。

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1.2交換法

交換法是進(jìn)行離子樹脂之間的交換，將這種方法使用在汞廢水的處理中，能夠有效的進(jìn)行汞含量的處理，特別是堿性較大的陰性離子進(jìn)行交換樹脂以及擁有選擇性的綜合樹脂，交換的時(shí)間短，較少污染能力較強(qiáng)，擁有良好的化學(xué)穩(wěn)定性，體現(xiàn)出這種方法的有效性。交換法是將幾種樹脂裝柱組成廢水凈化系列，這樣含汞廢水通過幾個(gè)交換柱后，出水中檢驗(yàn)不出來汞。

1.3加熱法

加熱法是進(jìn)行蒸發(fā)然后使物體被濃縮出來的方法，蒸發(fā)的晶體是蒸發(fā)的催化劑，促使溶液溶解速度不平衡達(dá)到平衡，不間斷的進(jìn)行蒸發(fā)流程，把多余的溶液物質(zhì)進(jìn)行結(jié)晶分析的過程，適用于溶解的速度會(huì)因?yàn)闇囟鹊淖兓话l(fā)生較大變化的物質(zhì)。蒸發(fā)結(jié)晶的安裝設(shè)置由七部分組成，分別是：兩個(gè)加熱空間；兩個(gè)分離空間；表層制冷機(jī)器；真空泵；離心作用的機(jī)器。將含汞廢水的酸堿值調(diào)節(jié)到酸堿度適中的之后，使用兩種加熱空間和兩種分離空間的蒸發(fā)法進(jìn)行處理。廢水中的物質(zhì)在第一個(gè)加熱空間和第一個(gè)分離空間中沒有形成結(jié)晶，但可以增強(qiáng)蒸發(fā)效果，促使在第二個(gè)加熱空間和第二個(gè)分離空間中出現(xiàn)結(jié)晶，因此，加熱法可以有效的進(jìn)行汞廢水的處理，使廢水中的汞含量去除率達(dá)85%以上。

1.4電解法

利用微電解技術(shù)進(jìn)行廢水除汞，主要是在微電解的流程中加載金屬物質(zhì)和其他增加物，通過水環(huán)節(jié)產(chǎn)生化學(xué)反應(yīng)，汞就會(huì)被分解出，再通過濾除環(huán)節(jié)就可以去除掉廢水中的汞，減少污染現(xiàn)象。在進(jìn)行微電解除汞時(shí)，酸堿值要適中，不能太大，也不能太小，需要在反應(yīng)器中放置半個(gè)小時(shí)，經(jīng)過微電解的環(huán)節(jié)和處理，可以有效的降低廢水中的汞含量，使汞含量達(dá)到廢除處理的要求。

2電石法聚氯乙烯含汞廢水處理

聚氯乙烯（Polyvinylchloride)是氯乙烯單體，在過氧化物中的誘發(fā)劑，曾經(jīng)是全世界生產(chǎn)數(shù)量最大的一般塑料，應(yīng)用非常廣泛，比如：工程材料、生活用品、電線管道、包裝材料等。據(jù)相關(guān)資料和數(shù)據(jù)顯示，2012年，我國(guó)的聚氯乙烯生產(chǎn)數(shù)量達(dá)到1300萬噸，一種電石法聚氯乙烯的生產(chǎn)數(shù)量就有1000萬噸，對(duì)汞的利用率較大，占整個(gè)中國(guó)使用汞總量的80%以上，使用汞的流程主要有以下七個(gè)方面的內(nèi)容，分別是：廢汞催化劑；去除催化劑中的廢水；轉(zhuǎn)化器中的活性炭去除汞含量；溶解吸附汞；含汞廢水中的堿性物質(zhì)；進(jìn)行廢水除汞之后的廢水物質(zhì)；除汞之后的流程。在氯乙烯單體的生成環(huán)節(jié)中，由于氯化汞會(huì)因?yàn)闇夭钭兇螅瑥墓腆w形態(tài)不經(jīng)過液體形態(tài)直接變成氣體形態(tài)，造成汞的浪費(fèi)，剩余大量的汞滯留在廢水的催化劑中，在直接有固體形態(tài)轉(zhuǎn)變到其他形態(tài)的過程中，浪費(fèi)的汞會(huì)順著某些物質(zhì)反應(yīng)形成的粗制氯乙烯氣體流入進(jìn)之后的廢水凈化體系中，出現(xiàn)一連串的含汞物質(zhì)。在電石法聚氯乙烯制造業(yè)中含汞廢水中的汞濃度較高，但是水量卻較少，為了去除其中的汞含量，可以先使用沉淀法，降低廢水中的汞濃度，然后使用離子交換法，促使汞廢水的處理符合標(biāo)準(zhǔn)要求，這兩種方法，操作起來都比較方便且簡(jiǎn)單，能夠有效的對(duì)電石法聚氯乙烯汞廢水進(jìn)行處理，具有良好的經(jīng)濟(jì)效益，可以促進(jìn)工業(yè)進(jìn)程的發(fā)展。

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一、民事責(zé)任能力的各種定義與評(píng)析

(一)民事責(zé)任能力的各種定義

目前，我國(guó)民法理論界遠(yuǎn)沒就民事責(zé)任能力的概念達(dá)成共識(shí)。學(xué)者們’般將《民法通則》133條作為民事責(zé)任能力的法源性規(guī)定，在解釋該條規(guī)定的基礎(chǔ)上形成多種不同的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，根據(jù)側(cè)重點(diǎn)不同和出現(xiàn)時(shí)間先后，町分為：(1)廣義民事行為能力說：(2)侵權(quán)行為能力說和不法行為能力說：(3)權(quán)利能力涵蓋說；(4)客觀能力說；(5)獨(dú)立責(zé)任資格說。此外，還有意思能力說、識(shí)別能力說兩種觀點(diǎn)，但學(xué)者己對(duì)此達(dá)成共識(shí)，認(rèn)為它們是認(rèn)定民事責(zé)任能力的標(biāo)準(zhǔn)。

(二)對(duì)以各種定義的評(píng)析

整體而言，廣義行為能力說，侵權(quán)行為能力說和不法行為能力說都是從民事行為能力方面展開的，爭(zhēng)論的不過是立法技術(shù)上枝節(jié)問題。具體而廣義行為能力說僅是學(xué)者理論上的一種概括，并不是要取消嚴(yán)格意義上的行為能力與責(zé)任能力概念的區(qū)分，當(dāng)然，在立法技術(shù)上，這區(qū)分行為能力和責(zé)仟能力實(shí)有必要。①而且，事實(shí)上此說極易混同了民事責(zé)任能力與民事行為能力的概念，因此難說妥當(dāng)。對(duì)此梁慧星教授指出，民事責(zé)任能力和民事行為能力兩者雖有聯(lián)系，但二者畢竟兩種不同的資格。二者在目的、效力和性質(zhì)方面存在明顯區(qū)別。②侵權(quán)利行為能力說或不法行為能力說顯然比廣義行為能力說更科學(xué)。

“權(quán)利能力涵蓋說”雖然在理論上實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)一。但這種理論構(gòu)建的意義是存疑的：它一方面同樣無力解釋立法中的若干例外規(guī)定，于司法實(shí)踐的意義不大；另‘方面其論證過程中沒有明晰民事義務(wù)與民事責(zé)任的界限，難說立論穩(wěn)固；再者用民事權(quán)利能力這種民法學(xué)前提性范疇來界定民事責(zé)任能力，有解構(gòu)般人格權(quán)概念的風(fēng)險(xiǎn)，照其思路，很可能出現(xiàn)立法上否定般人格權(quán)的概念。果真如此，這樣的理論創(chuàng)新就得不償失了。

客觀能力說突破了從主體資格方向解釋民事責(zé)任能力的局限，為認(rèn)識(shí)民事責(zé)任能力提供了一條新思路，提示人們?cè)谘芯棵袷仑?zé)任能力問題應(yīng)注意民事責(zé)任的財(cái)產(chǎn)客觀性，不宜過于強(qiáng)調(diào)其人身性，把抽象的主觀判斷引向客觀判斷，把價(jià)值判斷變?yōu)槭聦?shí)判斷。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，至少在方法論卜此說是有重要意義的。但”客觀能力說”將民事責(zé)任能力的將主體資格物化為的自然人的財(cái)產(chǎn)：能力，顯然混淆了民事責(zé)任和民事責(zé)任能力兩個(gè)概念。

獨(dú)立責(zé)任資格說沒有用”能力”去界定”能力”，在邏輯上最為完整。遺憾的是，梁慧星教授不但沒有在此概念的基礎(chǔ)上展開，反而加了足以迷惑人多數(shù)人的后半句。所以一般認(rèn)為，此說雖然強(qiáng)調(diào)民事責(zé)任能力的獨(dú)立地位，對(duì)以意思能力和識(shí)別能力之判斷標(biāo)準(zhǔn)提出正確的質(zhì)疑。

到此，我們可以對(duì)以上爭(zhēng)論進(jìn)行梳理與簡(jiǎn)化：(1)學(xué)者們大致在兩個(gè)層次論說民事責(zé)任能力，第一種是討論所有自然人的民事責(zé)任能力，并在此基礎(chǔ)上將限制行為能力人和無行為能辦人的民事責(zé)任能力解釋成為法律的例外規(guī)定，筆者將此稱為廣義的民事責(zé)任能力：第二種是直接討論了限制行為能力和無行為能力人的民事責(zé)任能力，即直接用責(zé)任能力作為不承擔(dān)民事責(zé)任的理由，對(duì)于完全行為能力人，他們認(rèn)為是無意義的，因?yàn)樗腥硕加胸?zé)任能力。(2)學(xué)者們認(rèn)為：民事責(zé)任能力問題與民事行為能力問題緊密聯(lián)系，因?yàn)橹挥邢扔忻袷滦袨椴艜?huì)有所謂的民事責(zé)任問題，但是立法上應(yīng)分立而是整合存學(xué)者們有分歧。第一個(gè)問題實(shí)際上是學(xué)術(shù)研究的視角選擇問題，如果交待清楚，自然不會(huì)產(chǎn)生異議，就研究視角的選擇，本文是在廣義民事責(zé)任能力問題上立論的；第二個(gè)問題實(shí)際上是立法技術(shù)問題，只需考證實(shí)在法規(guī)范就可得知答案，或者說這是個(gè)立法價(jià)值選擇問題。

二、民事責(zé)任能力的邏輯分析

(一)民事責(zé)任能力的縱向邏輯關(guān)系

民事責(zé)任能力在縱向的邏輯構(gòu)成大致為法律責(zé)任、民事責(zé)任、民事責(zé)任能力。法律責(zé)任概念在我國(guó)的法理學(xué)界仍有爭(zhēng)議，但張文顯教授的觀點(diǎn)已被大多數(shù)學(xué)者接受。他認(rèn)為，法律責(zé)任是”法律責(zé)任是由于侵犯法定權(quán)利或違反法定義務(wù)而引起的，由于專門機(jī)關(guān)認(rèn)定并歸結(jié)于法律關(guān)系的有責(zé)主體的，帶有直接強(qiáng)制性的義務(wù)，即由于違反第一性法定義務(wù)而招致的第二性法定義務(wù)。”③很明顯，此概念更多是根據(jù)刑事責(zé)任和行政責(zé)任抽象而得出的。對(duì)此，有學(xué)者批評(píng)此說”有些籠統(tǒng)”，并進(jìn)一步修正認(rèn)為法律責(zé)任是”是指由于違背了具有法律意義的義務(wù)或基于特定的法律關(guān)系，有責(zé)主體應(yīng)受譴責(zé)而必須承受的法律上的不利負(fù)擔(dān)”。④至少對(duì)于民事責(zé)任而言，后者在表述上更精確。

依《民法通則》第106條規(guī)定，民事責(zé)任的來源方式三：其一，為違反合間或者不履行其他義務(wù)；其二，為凼過錯(cuò)侵害國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的；其三，雖沒有過錯(cuò)，但法律規(guī)定的。即，民事責(zé)任的來源可簡(jiǎn)稱為違約、侵權(quán)和法律規(guī)定。而民事責(zé)任的本質(zhì)，梁慧星教授概括為：(1)民事責(zé)任為法律關(guān)系的構(gòu)成要素；(2)民事責(zé)任使民事權(quán)利具有法律上之力；(3)民事責(zé)任是連結(jié)民事權(quán)利與國(guó)家公權(quán)力之中介；(4)民事責(zé)任為一種特別債。

通過對(duì)民事責(zé)任能力的縱向邏輯分析，我們大致可以得出如下推論：(1)既然民事責(zé)任及法律責(zé)任都具有國(guó)家保證的強(qiáng)制性，那么，民事責(zé)任能力也應(yīng)是法定的，屬民法強(qiáng)行性規(guī)范要素之一。(2)既能民事責(zé)任及法律責(zé)任的目的在于保障權(quán)利，那么民事責(zé)任能力的目的也應(yīng)是保障權(quán)利，加害人和被害人都應(yīng)在被保護(hù)之列。(3)既然民事責(zé)任及法律責(zé)任是屬于客觀的制度事實(shí)，那么民事責(zé)任能力至少不能為一個(gè)抽象的主觀標(biāo)準(zhǔn)，否則可能會(huì)導(dǎo)致民事責(zé)任形同虛設(shè)。

(二)民事責(zé)任能力的橫向邏輯關(guān)系

民事責(zé)任能力的橫向邏輯關(guān)系為民事權(quán)利能力、民事行為能力及民事責(zé)任能力。相對(duì)于法律責(zé)任和民事責(zé)任是可在實(shí)在法上考察的制度事實(shí)，自然人的民事能力則為學(xué)者們的抽象，在此我們有必要溯源而上考察德國(guó)民法的理論構(gòu)成。德國(guó)民法理論認(rèn)為，一般來說，民事權(quán)利能力是指”成為權(quán)利和義務(wù)載體的能力”。梅迪庫(kù)斯指出這是從消極意義理解權(quán)利能力的，拉倫茲進(jìn)一步指出，某人具有權(quán)利主體資格意義在于確定通過行使[權(quán)利]所獲得的利益歸屬于權(quán)利主體。⑥而德國(guó)民法理論認(rèn)為，民事行為能力即意思形成能力，即”理性形成意思的能力”。自然人具備了行為能力，即可能通過自己的意思表示構(gòu)建法律關(guān)系。但對(duì)于民事責(zé)任能力卻鮮有正面論述，究其原因，大概在于德國(guó)《民法典》過于重視對(duì)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整，以至于除姓名權(quán)規(guī)定在總則里外，其他人格權(quán)都規(guī)定在債法的侵權(quán)行為之中。所以，德國(guó)學(xué)者認(rèn)為這是個(gè)無關(guān)緊要的問題，如梅迪庫(kù)斯就認(rèn)為：”在義務(wù)方面，此類[即確定義務(wù)主體(筆者注)疑慮很少發(fā)生。雖然無行為能力人必須通過其他人來履行自己的義務(wù)，但是，一旦確定了義務(wù)人，同時(shí)也就確定了對(duì)不履行義務(wù)承擔(dān)責(zé)任的財(cái)產(chǎn)。就這一點(diǎn)而言，孩子負(fù)有義務(wù)還是父母負(fù)有義務(wù)，是一個(gè)具有實(shí)質(zhì)性區(qū)別的問題”。

關(guān)于民事責(zé)任能力與民事權(quán)利能力關(guān)系，我國(guó)民法理論界并無分歧，通說認(rèn)為：民事權(quán)利能力是一種最基本的民事能力，無民事權(quán)利能力即無法律上的人格，自然談不上有無民事行為能力，更談不上有無民事責(zé)任能力的問題。而對(duì)于民事責(zé)任能力與民事行為能力關(guān)系，對(duì)于完全民事行為能人方面也不存在爭(zhēng)議，前諸多種爭(zhēng)議均是對(duì)于限制民事行為能力人和無民事行為能力人的民事責(zé)任能力不同看法而產(chǎn)生的。

這樣的規(guī)定凸顯了我國(guó)民法以民事法律關(guān)系調(diào)整對(duì)象的”靜”地規(guī)制模式的邏輯困境：一方面，《民法通則》第54條和第55條相當(dāng)于給自然人的行為設(shè)置一般性守法義務(wù)，既不合理，也不經(jīng)濟(jì)：其結(jié)果是使《民法通則》第106條關(guān)于民事責(zé)任一般規(guī)定的成了特別規(guī)定；另一方面，其邏輯結(jié)果就是，使考察民事責(zé)任制度存在的《民法通則》第133條成了極難理解的例外規(guī)定之例外。換句話說，無論采廣義行為能力說，還是狹義行為能力說都將無法解釋民事責(zé)任來源。

通過對(duì)民事責(zé)任能力橫向邏輯結(jié)構(gòu)的分析，我們可以得出如下推論：(I)將廣義的行為能力限定為法律意義上的行為能力本是立法技術(shù)的產(chǎn)物為各國(guó)通例，而限制程度為立法選擇也無可厚非。但如果我們把第54條和第55條看作立法技術(shù)的產(chǎn)物而不宜傷筋動(dòng)骨的話。那么，第106條將責(zé)任能力與廣義的行為能力聯(lián)系起來實(shí)非恰當(dāng)，除非在新的立法中限制第54條和第55條的范圍，否則就會(huì)得出在非法行為中要么有責(zé)任能力負(fù)擔(dān)不利后果要么有行為能力(狹義)免責(zé)的奇怪結(jié)論。(2)既然民事行為能力(狹義)與民事責(zé)任能力在實(shí)在法意義上并無關(guān)聯(lián)，那么我國(guó)《民法通則》在民事責(zé)任法方面的統(tǒng)一規(guī)定之”統(tǒng)一”只是形式上的，至少在法理上是零散的。(3)如果能成功抽象出作為民事責(zé)任法的基礎(chǔ)概念民事責(zé)任能力，我們或許可能在法理意義上”統(tǒng)一民事責(zé)任法。

三、民事責(zé)任能力概念的界定

本論文將自然人民事責(zé)任能力的概念界定為：民事責(zé)任能力，指民事主體據(jù)以獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的法律地位或法律資格，為民事責(zé)任法規(guī)范中的屬人因素，其意義在于確定負(fù)法律上”必須作為或不作為”之義務(wù)人。筆者認(rèn)為，從法律規(guī)范層面定義民事責(zé)任能力概念，有以下幾個(gè)優(yōu)點(diǎn)：