引論：我們?yōu)槟砹?3篇本科法律論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
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其次，創(chuàng)業(yè)板市場缺少政策和法律的支持。1999年我國就起草了《高新技術(shù)板股票發(fā)行上市試行辦法》，2000年又了《創(chuàng)業(yè)企業(yè)股票發(fā)行上市審核規(guī)則》等一系列創(chuàng)業(yè)板市場規(guī)則咨詢文件。但由于深圳創(chuàng)業(yè)板市場一直未推出，這些咨詢文件沒能實行。而且一些草案設(shè)計與《公司法》也有沖突。如草案規(guī)定上市公司成立的時間至少為2年，《公司法》卻規(guī)定在3年以上，而從長遠發(fā)展來看，對中小企業(yè)沒有必要規(guī)定過長期限；《公司法》規(guī)定一般的公司向社會公開發(fā)行的股份占公司總額的比例不能低于25％，而草案要求15％的公開發(fā)行比例，兩者相沖突。
最后，股份全流通缺乏法律依據(jù)。我國立法不允許股份全流通，法人股和國有股不能上市交易，即使被投資企業(yè)上市，創(chuàng)業(yè)投資機構(gòu)也不能按照市場價格轉(zhuǎn)讓自己擁有的股權(quán)，這無疑減少了IPO退出的誘人之處。而國外的資本市場多可以全流通，因此境外上市是國際創(chuàng)業(yè)資本在中國的首選退出通道。但是，由于我國境外上市規(guī)則不完善、審批制度存在不合理、對國外資本市場規(guī)則不熟悉，又引起了不少司法難題。對此，我們應(yīng)該：
1.修改公司法。降低對高新技術(shù)風(fēng)險企業(yè)的盈利業(yè)績、股本規(guī)模、向社會公開發(fā)行股份比例要求；允許法入股和國有股的全流通；允許管理層回購，并對控股股東和其他主要股東的最低持有股量、出售股份額加以限制；廢除我國對無形資產(chǎn)作價出資的限額規(guī)定，不硬性規(guī)定無形資產(chǎn)的上限，入股比例由當(dāng)事人自行協(xié)商或由專設(shè)的評估機構(gòu)評估而定。
2.完善證券法。引入做市商制度，適當(dāng)放松對券商融資的限制，加大對投資銀行融資蛻資的法制研究和制定；規(guī)范上市保薦人制度，明確界定保薦人的資本規(guī)模、人才素質(zhì)以及業(yè)績要求，重點強化保薦人的法律責(zé)任；建立上市公司的退市制度，根據(jù)不同的公司設(shè)計不同的退市出口，參照國外的證券市場制度，建立一套科學(xué)合理、切實可行的指標(biāo)體系作為下市標(biāo)準(zhǔn)；盡早為我國推出創(chuàng)業(yè)板提供法律依據(jù)，并遵循法律法規(guī)的根本原則，化解與公司法、證券法等基本法之間的沖突。
3.完善信息披露制度。分別建立適用主板市場、創(chuàng)業(yè)板市場強制性的信息披露機制；建立起更為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男畔⑴侗O(jiān)管體系；以誠實守信作為基本行為準(zhǔn)則，加快建設(shè)企業(yè)和個人信用服務(wù)體系；建立信用監(jiān)督和失信懲戒制度；借鑒境外資本市場有關(guān)披露的持續(xù)規(guī)定，要求上市公司遞交半年度、季度、年度報告，及時披露股價敏感資料和重大消息。
二、出售退出的法律障礙
由于中國特殊的法律政策環(huán)境限制，風(fēng)險投資公司通過出售的方式實現(xiàn)退出更具有實際意義，在很長的一段時間里是我國大部分創(chuàng)業(yè)資本退出的主要方式。但是，我國目前產(chǎn)權(quán)市場發(fā)展尚不成熟，既缺少可供風(fēng)險企業(yè)股權(quán)流動的市場，又缺乏有效的產(chǎn)權(quán)流動法制、完善的并購法和其他配套法制。主要有如下一些法律問題：
其一，國外企業(yè)間的購并主要通過股權(quán)置換的方式進行，而我國由于法人股不能交易，企業(yè)間的購并主要通過現(xiàn)金收購，購并難度加大；其二，我國在相當(dāng)一段時間內(nèi)政府參股和國有獨資創(chuàng)業(yè)資本還占很大比例，而風(fēng)險企業(yè)中國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)如何劃分、如何出售、如何評估、如何管理、國有股如何減持還沒有具體配套的法律依據(jù)；其三，我國的不少高科技企業(yè)脫胎于高校、研究機構(gòu)或傳統(tǒng)企業(yè)，它們與原單位的產(chǎn)權(quán)關(guān)系模糊；其四，在購并當(dāng)中，特別是當(dāng)跨國公司購并浪潮襲來時，如何在法律上應(yīng)對外來收購還需研究；其五，即使出售，《公司法》對技術(shù)股占注冊資本20％的限制性規(guī)定，從一開始就降低了退出資本的含金量，削弱了創(chuàng)業(yè)家和投資者的積極性；其六，由于當(dāng)前許多優(yōu)惠政策是針對風(fēng)險企業(yè)設(shè)定的，使大公司、大企業(yè)沒有足夠的動力去收購風(fēng)險企業(yè)，導(dǎo)致出售這一渠道難以擴展；其七，創(chuàng)業(yè)資本的出售離不開中介機構(gòu)的服務(wù)，而目前我國中介機構(gòu)在項目評價、市場分析、投融資中介等方面提供的服務(wù)與社會的需要有很大的差距，推進科技中介服務(wù)機構(gòu)的法律、法規(guī)和政策環(huán)境的建設(shè)亦是亟需；其八，創(chuàng)業(yè)資本出售過程中的不公平交易及關(guān)聯(lián)交易，損害了創(chuàng)業(yè)投資機構(gòu)特別是中小投資者的利益，并進而嚴(yán)重影響證券市場的健康發(fā)展。
因此，首先應(yīng)完善相關(guān)企業(yè)的產(chǎn)權(quán)制度，允許風(fēng)險投資機構(gòu)通過可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股這種工具對未上市的高新技術(shù)企業(yè)投資，在企業(yè)上市時允許優(yōu)先股轉(zhuǎn)換為普通股上市流通。
其次，完善并購法。法定企業(yè)間的購并不僅可用現(xiàn)金，還可以以股權(quán)置換、股票現(xiàn)金混合的方式；制定相關(guān)優(yōu)惠政策方面、政府應(yīng)鼓勵大型公司對小型高科企業(yè)進行兼并收購，如對進行收購的大公司實行貸款優(yōu)惠政策，根據(jù)收購規(guī)模和收購行業(yè)給予相應(yīng)年限的低息或無息貸款，也可實行降低或免除當(dāng)年的所得稅優(yōu)惠政策；對外國投資者收購境內(nèi)企業(yè)股權(quán)，嚴(yán)格履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的規(guī)定，特別是嚴(yán)格遵守股權(quán)購買金的支付期限。
最后，制定中介服務(wù)法：盡快出臺統(tǒng)一的《中介服務(wù)法》，對律師事務(wù)所，會計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估事務(wù)所等中介機構(gòu)進行法律界定，明確中介職能，完善中介服務(wù)的資質(zhì)審定、從業(yè)人員資格考核標(biāo)準(zhǔn)，對違法從業(yè)者進行相應(yīng)處罰，規(guī)范其運作。
三、回購?fù)顺龅姆烧系K
管理層回購目前作為我國改變國有控股上市公司的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)、實現(xiàn)國有資產(chǎn)從競爭領(lǐng)域退出的重要方式，從本源來看，更適用于未上市企業(yè)的再創(chuàng)業(yè)活動和創(chuàng)業(yè)投資。
但是也存在諸多法律障礙：如《公司法》規(guī)定管理層的董事、監(jiān)事和經(jīng)理在任職期間內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓自己的股份，不利于激勵管理層和核心技術(shù)人員的積極性。對于股票期權(quán)計劃中的股票來源和資金來源兩方面內(nèi)容，現(xiàn)有政策和法律也沒有進行明確和具體的規(guī)定。此外，企業(yè)家是否能自己買自己的公司、有沒有例外條例、是否有持股數(shù)量上的限制。如何保證股東和雇員的利益、在信息披露方面做何規(guī)定、收購后的公司承擔(dān)哪些義務(wù)、管理層個人經(jīng)濟上的風(fēng)險、信息披露的道德風(fēng)險以及企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的風(fēng)險等等，都需在立法中明確。特別要提到的是，目前財政部審批上市公司國有股的轉(zhuǎn)讓有加速的趨勢，經(jīng)營者通過MBO回購的方式以很低廉的價格買走國有股，而且不是公開業(yè)務(wù)操作，隱患很多，需要嚴(yán)格有效的監(jiān)管法制。對此，應(yīng)該：
1.完善內(nèi)部治理機制。盡早規(guī)定股票期權(quán)，明確庫藏股、股票回購、股票期權(quán)占總股本的比例限制等問題；要求控股投資者在付清全部購買金之前，不得取得企業(yè)決策權(quán)，不得將其在企業(yè)中的權(quán)益、資產(chǎn)以合并報表的方式納入該投資者的財務(wù)報表。加大罰責(zé)制度：建立對退市公司高管人員失職的責(zé)任追究機制。
2.強化監(jiān)管機制。借鑒美國的監(jiān)管體制，建立“以集中監(jiān)管體制為主，以自律性監(jiān)管為輔”的法律制度；各種具體的市場規(guī)則不列為法律規(guī)定的范疇，而由證交所來制定；監(jiān)管機構(gòu)堅持尊重市場規(guī)律、提高監(jiān)管效率的監(jiān)管原則，減少審批事項和審批環(huán)節(jié)；建立信息報告制度，有必要建立至少一個官方信用報告機構(gòu)，監(jiān)督創(chuàng)業(yè)資本退出的整個環(huán)節(jié)；進一步充實監(jiān)管力量，整合監(jiān)管資源，培養(yǎng)一支政治素質(zhì)和專業(yè)素質(zhì)過硬的監(jiān)管隊伍。
四、清算退出的法律障礙
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2.法律職業(yè)道德領(lǐng)域的專業(yè)研究人員較少，師資缺乏
目前在法律職業(yè)道德領(lǐng)域內(nèi)進行專業(yè)研究的人員較少，各高校中從事法律職業(yè)道德教育的師資嚴(yán)重缺乏。這也直接導(dǎo)致法律職業(yè)道德課程開設(shè)的困難。部分高校在法學(xué)教學(xué)計劃中將法律倫理學(xué)作為法學(xué)選修課程。但是因為缺乏專業(yè)的師資，該課程一直沒有真正開設(shè)。有些高校雖然開設(shè)了該課程，但是多由法理學(xué)或訴訟法學(xué)方面的教師擔(dān)任主要教學(xué)工作。這些人員沒有真正研究過法律職業(yè)道德，因此，該課程的教授也只能限于對有關(guān)職業(yè)倫理規(guī)范的講解。另外，法律職業(yè)道德課程方面的教材和資料也相對較少，對于該課程的開設(shè)也有較大的影響，直接制約了法學(xué)本科階段法律職業(yè)道德教育的發(fā)展。
二、完善法學(xué)本科階段法律職業(yè)道德教育的措施
1.明確法律職業(yè)道德在法學(xué)本科階段的目標(biāo)和定位
我國目前司法改革中提到了“審判分離”，對于司法官不但要求具有成熟的司法經(jīng)驗、深厚的法學(xué)知識背景和一定的修養(yǎng)，還要求司法官具有公正清廉、忠于法律的職業(yè)道德。法律職業(yè)道德是法律職業(yè)者必備的素養(yǎng)之一，因此，法學(xué)教育必須重視法律職業(yè)道德的教育。我們應(yīng)該改變目前對法律職業(yè)道德的忽視態(tài)度，在設(shè)立法學(xué)本科階段的培養(yǎng)目標(biāo)時，明確法律職業(yè)道德的內(nèi)容。在確定法學(xué)本科專業(yè)核心課程時，法律職業(yè)道德應(yīng)該成為核心課程之一。
2.加大法律職業(yè)道德在國家統(tǒng)一司法考試中的考核比重
設(shè)置法律職業(yè)道德門檻法律職業(yè)道德一直是各國普遍關(guān)注的重要問題，對法律職業(yè)群體具有重要的意義。英國大學(xué)的法學(xué)院除了比較重視對學(xué)生的基礎(chǔ)知識和實踐能力的培訓(xùn)外，還有重點地安排教學(xué)計劃來培養(yǎng)學(xué)生的綜合素質(zhì)，如道德、法律倫理、職業(yè)素質(zhì)、律己意識等。美國大部分州要求學(xué)生在獲得律師職業(yè)資格之前必須通過律師職業(yè)道德考試。在通過律師職業(yè)道德考試和律師資格考試后，美國法科畢業(yè)生仍須通過由各州律師公會主持的“道德品格”考察和面試才能宣誓成為正式律師。與英美等國家對法律職業(yè)道德的要求相比較，我國對法律職業(yè)道德方面的要求是比較低的。就律師職業(yè)來說，只要品行良好，沒有因故意犯罪受過刑事處罰和被開除公職、吊銷律師執(zhí)業(yè)資格，就可以取得律師執(zhí)業(yè)資格。沒有對法律職業(yè)道德做特別的要求。這也直接導(dǎo)致了法律職業(yè)道德課程在實踐中得不到重視。因此，筆者建議應(yīng)加大法律職業(yè)道德在國家統(tǒng)一司法考試中的考核比重，提高相應(yīng)的分值，改變目前各高校中不設(shè)或者虛設(shè)法律職業(yè)道德課程的現(xiàn)狀。另外，在取得有關(guān)職業(yè)資格和執(zhí)業(yè)資格時，提出高于普通大眾公共道德的要求。
3.探索多種形式的教學(xué)方法，提高法律職業(yè)道德課程的教學(xué)效果
法律職業(yè)道德的教學(xué)必須使法律職業(yè)道德要求內(nèi)化成法律職業(yè)人人格的一部分。雖然不同的法律職業(yè)，具體的職業(yè)道德并不完全相同，但法律職業(yè)道德包括忠于法律，忠于職守，廉潔公正以及行為端正自重等，這是法律職業(yè)共同體共同遵守的職業(yè)倫理。法律職業(yè)道德教育的內(nèi)容決定了在教學(xué)過程中不能單純地對學(xué)生進行倫理道德說教，而是應(yīng)該通過收集大量的法律實踐資料，創(chuàng)設(shè)生動的法律職業(yè)場景，通過多種教學(xué)方法進行教學(xué)。大學(xué)本科階段是法律職業(yè)道德培養(yǎng)和教育的關(guān)鍵時期，是法律職業(yè)人形成法律職業(yè)道德的重要階段。在教學(xué)方面上，可以采用案例教學(xué)法、模擬法庭和法律診所等教學(xué)方法，為學(xué)生提供道德情感體驗的環(huán)境，使法律職業(yè)道德真正內(nèi)化成他們的信仰。此外，也可以聘請具有較高的法律威望的專業(yè)人士為學(xué)生做法律職業(yè)道德方面的專題講座，提高學(xué)生的道德認同。
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藥品名稱包括通用名稱及商品名稱。由于藥品的特殊性,WHO(世界衛(wèi)生組織)制定了藥品國際非專利名稱(INN),即國際通用名稱。無論各國的專利名稱和商標(biāo)名稱如何,都可使全世界范圍內(nèi)一種藥物只有一種名稱。我國與之對應(yīng)的中文通用名即法定名稱,即藥品的通用名稱或稱藥品的法定名稱。
藥品商品名稱是藥品生產(chǎn)企業(yè)在申請注冊藥品時,根據(jù)自身需要而擬定的藥品名稱。06年藥監(jiān)局的《藥品說明書和標(biāo)簽管理規(guī)定》、《進一步規(guī)范藥品商品名稱的管理通知》中規(guī)定,藥品生產(chǎn)企業(yè)對本企業(yè)生產(chǎn)的藥品,可根據(jù)實際需要,在法定的通用名稱之外,另行擬定商品名,報衛(wèi)生部藥政管理局批準(zhǔn)后,方可向工商行政管理部門申請該商品名作為商標(biāo)注冊;藥品商品名稱須經(jīng)藥監(jiān)局批準(zhǔn)后方可在藥品包裝、標(biāo)簽及說明書上標(biāo)注;藥品說明書和標(biāo)簽中標(biāo)注的藥品名稱必須符合藥監(jiān)局公布的藥品通用名稱和商品名稱的命名原則,不得使用與他人使用的商品名稱相同或近似的文字。藥品商品名稱的特殊性在于實行審批制度,由國家食品藥品臨督管理局負責(zé)。嚴(yán)格來說,藥品商品名稱并非是知識產(chǎn)權(quán)上的法律概念。在注冊為商標(biāo)之前,它僅是某個藥品的通俗名稱,不受法律保護;除非是知名藥品的特有名稱,才作為一種商業(yè)標(biāo)識受反不正當(dāng)競爭法的保護;而一旦成為注冊商標(biāo)受商標(biāo)法保護后,實質(zhì)上可以稱之為藥品商標(biāo)名。所以,藥品商品名并不應(yīng)視為藥品名稱,而是定性為商業(yè)標(biāo)識更加準(zhǔn)確。
(二)與商標(biāo)的比較
由于商標(biāo)必須具有顯著性特征,不能使用直接表示藥品功能等特點的標(biāo)志,但藥品商品名稱卻可以體現(xiàn)其自身的特點和功用。
藥品商標(biāo)雖與藥品名稱同為使用在藥品上的標(biāo)記,但兩者的功能有所區(qū)別:藥品的商品名稱不同,則意味著處方藥名、賦形劑、原料質(zhì)量、生產(chǎn)過程等不同;藥品商標(biāo)則用于識別不同藥品生產(chǎn)廠商或藥品品種、劑型,同時具有品質(zhì)擔(dān)保功能,保證藥品的同等質(zhì)量,維護其良好聲譽;另外,還兼有廣告性和宣傳性。
藥品名稱和商標(biāo)可能互相轉(zhuǎn)化:藥品商品名稱通過使用獲得顯著性后可作為商標(biāo)注冊;而商標(biāo)也可能因為使用不當(dāng)而喪失顯著性,從而演變?yōu)樗幤吠ㄓ妹Q,如阿司匹林、仁丹等,都曾是注冊商標(biāo),但最后喪失了顯著性特征。已取得商標(biāo)注冊證的商標(biāo)可以向國家藥品監(jiān)督管理局申請藥品商品名。
二、藥品名稱與商標(biāo)權(quán)的沖突
(一)可立停案案情簡析
原告為九龍公司生產(chǎn)的磷酸苯丙哌林口服液在1994年1月由原衛(wèi)生部藥政管理局批準(zhǔn)其商品名為可立停。2003年2月,九龍公司重新申請并取得了藥監(jiān)局頒發(fā)的包括可立停商品名在內(nèi)的新的藥品登記證書。1999年至2005年期間,康寶公司就其可立停糖漿廣告的畫面及其文字內(nèi)容多次向山西省藥品監(jiān)督管理局報批,并獲得該局的廣告投放批準(zhǔn)。2000年6月6日,康寶公司提出爭議商標(biāo)注冊申請,商標(biāo)局對爭議商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊。本案經(jīng)由商標(biāo)評審委員會裁定,一審、二審判決及最高院駁回再審的申請后,終于落下帷幕。
(二)沖突表現(xiàn)
藥品名稱與商標(biāo)權(quán)的沖突主要是藥品商品名稱與商標(biāo)之間的混淆及糾紛,表現(xiàn)為:
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"特留份"是指法律規(guī)定的遺囑人不得以遺囑取消由特定的法定繼承人繼承的遺產(chǎn)份額。特留份制度的實質(zhì)是通過對特定的法定繼承人規(guī)定一定的應(yīng)繼份額來限制遺囑人的遺囑自由。該制度之所以存在, 并在很多國家的繼承法中都受到重視, 是由繼承的本質(zhì)、動機決定的, 因為繼承不單純是被繼承人個人之間的事情,繼承作為一種財產(chǎn)的移轉(zhuǎn)方式, 一個國家規(guī)定什么樣的繼承制度不僅是與他的政治、經(jīng)濟歷史文化有密切的聯(lián)系, 特別與一個國家的婚姻家庭制度是有密切聯(lián)系的。
在史尚寬先生看來,特留份制度存在的理由在于為基于道義的要求,親卑親屬,乘情悖義,直系親屬配偶及兄弟姐妹之近親,不留一物而以遺產(chǎn)全部給予他人,即對血則不免而非道義上所可容許"固得因特留份之享有而不再需要扶養(yǎng),為基于社會利益的保護,向由被繼承人受扶養(yǎng)者,其期待依財產(chǎn)以生活者,亦得因特留份之取得而為有完全獨立能力之社會一員,此莫不直接或間接的為社會全體之利益"為基于家制維持之要求,在我民法,家制尚存,仍兼有維持家庭生活及繼續(xù)繁榮之意義"由此可見,特留份制度除具有利益平衡的功能之外,在客觀上還起到了保護社會利益!維持家庭持續(xù)及繁榮的作用。
特留份制度被推崇一方面是由于隨著社會文明的發(fā)展，人們的自由意志受到普遍關(guān)注，另一方面是近親慈愛義務(wù)的要求。從家庭的角度而言,作為親屬的身份將產(chǎn)生基于血緣而形成的倫理,表現(xiàn)為在法律上晚輩應(yīng)當(dāng)受到關(guān)愛,長輩應(yīng)當(dāng)受到尊重和孝敬,夫妻之間應(yīng)當(dāng)互負忠誠及照顧的義務(wù)"遺囑人負有近親的慈愛義務(wù),體現(xiàn)在財產(chǎn)繼承中,其不應(yīng)將全部遺產(chǎn)遺留給近親以外的人,而不保留特定份額遺產(chǎn)給近親屬。由于特留份制度自身的種種優(yōu)越性，各國立法者不約而同的將這個制度作為規(guī)制財產(chǎn)繼承領(lǐng)域內(nèi)的基本制度。在特留份制度中,我們看到了對一定程度上的自由處分權(quán)的認可和支持,它為自由設(shè)立了一個界限,在規(guī)定自由不能跨越這個界限的同時,也為自由以外的權(quán)力設(shè)置了一道屏障。
二、特留份制度的比較法研究
特留份制度為大陸法系大多數(shù)國家所承襲。德國在羅馬法的基礎(chǔ)上,對特留份制度進行了一些改進，如取消了撤銷之訴和補償之訴的區(qū)別,同時,提高了特留份權(quán)利人的法定應(yīng)繼份額。而日耳曼法上的期待份成了法國、瑞士等國特留份制度的前身。特留份制度經(jīng)過了數(shù)千年的發(fā)展,己經(jīng)成為大陸法系限制遺囑自由的一項重要制度。
近代世界各國法律對遺囑自由大致有兩種主張,即絕對的遺囑自由主義和相對的遺囑自由主義。英美法系主張前者,偏重于保護遺囑人的自由意志,使之享有自由處分自己財產(chǎn)的絕對權(quán)利。如英國1837 年制定的遺囑法中,就沒有特留份的規(guī)定,遺囑人可以剝奪任何一個法定繼承人的繼承權(quán)并可以指定任何人作為自己的財產(chǎn)繼承人,即可以通過遺囑自由地處分自己的財產(chǎn)。與此相反,大陸法系國家,如法國、德國、瑞士、日本等,則主張后者,并在法律中規(guī)定了特留份或保留份制度,以此限制遺囑人的自由處分權(quán)。
隨著大陸法系和英美法系的不斷融合進化,也由于絕對的遺囑自由主義本身所固有的及日益暴露出來的缺陷,兩大法系在對待遺囑自由立法上的主張也日趨靠攏,差別逐步消失。曾堅決主張遺囑自由的英國也趨于通過立法手段直接對遺囑自由進行限制,或者授權(quán)法官以更大的自由裁量權(quán),以保障死者的配偶、未成年子女的生活撫養(yǎng)費免遭遺囑剝奪。英國議會于1938 年7 月13 日公布了《有關(guān)遺囑處分法修正法及其他與此有關(guān)之法律》,簡稱《1938 年繼承財產(chǎn)法》。該法規(guī)定:被繼承人死亡時,如對其配偶、未婚子女、未成年男子以及其他無生活能力男子之撫養(yǎng),在遺囑上未作適當(dāng)安排者,法院得依次等權(quán)利人之請求,命令由被繼承人遺產(chǎn)中取得相當(dāng)撫養(yǎng)金額。權(quán)利人可得請求標(biāo)準(zhǔn)如下:有配偶及其他被撫養(yǎng)人時,不得超過遺產(chǎn)總收入的三分之一從世界范圍看,目前保障死者近親屬繼承人和限制遺囑自由方面的繼承立法尚有方興未艾之勢,而我國在這方面則明顯滯后了。
三、特留份制度對我國立法的借鑒意義
特留份制度基于其獨特的功能在大陸法系遺囑繼承領(lǐng)域中發(fā)揮著重要的作用,己形成為大陸法系繼承法律體制下的一項重要的制度,而我國相比之下,則較為落后了。在我國現(xiàn)行繼承法律體制下,遺囑人可以通過遺囑任意地處分遺產(chǎn),即使其將全部遺產(chǎn)遺贈給不相干的人甚至與遺囑人家庭利益相沖突的人,遺囑也仍然是有效的,除非繼承開始時存在無勞動能力又無生活來源的人，這種為無勞動能力又無生活來源的繼承人保留必要遺產(chǎn)份額的制度被學(xué)者們稱為"必留份"制度。必留份制度與特留份制度并不完全同一，雖然兩種制度的設(shè)立都是為了保護被繼承人的法定繼承人的利益,但是二者在產(chǎn)生基礎(chǔ)、實現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)、主要功能方面都有諸多不同。
我國遺囑繼承體制中尚未確立特留份制度.那么我國是否需要建立特留份制度呢？筆者認為非常有必要。2000年初的杭州百萬遺產(chǎn)遺贈小保姆案件震驚全國，杭州老人葉某某病逝后，根據(jù)其生前所立遺囑，將其全部百萬元遺產(chǎn)遺贈給曾照顧其多年的小保姆吳某某。葉某某女兒不服，擅自取走遺產(chǎn)，受遺贈人吳某某向法院提訟，要求返還遺產(chǎn)。一審法院判決認定，遺囑合法有效，全部遺產(chǎn)應(yīng)歸吳某某所有。透過這一轟動杭州的案例的表面，實際涉及法律應(yīng)該如何處理遺囑自由與特留份制度之間關(guān)系，以及在我國應(yīng)否建立起特留份制度的問題。很明顯，本案之所以引起群眾嘩然，是因為被繼承人對財產(chǎn)的處分超出了人們能夠接受的基本感情，將自己的所有遺產(chǎn)一分不剩的遺贈給沒有血緣關(guān)系的人而對自己子女絲毫沒有財產(chǎn)贈予，這違背了人們的情感訴求。
可能有人會反駁，認為如何處置自己的遺產(chǎn)屬于公民的自由，國家不應(yīng)該以法律強制性的干涉。財產(chǎn)繼承是財產(chǎn)權(quán)的自然延伸,是個人財產(chǎn)得到法律保護的最后一個出口,對人類文明的傳遞和變遷起著重要作用。特留份制度的實質(zhì)是通過對特定的法定繼承人規(guī)定一定的應(yīng)繼份額來限制遺囑人的遺囑自由。該制度之所以存在,是由繼承的本質(zhì)、動機決定的, 因為繼承不單純是被繼承人個人之間的事情,繼承作為一種財產(chǎn)的移轉(zhuǎn)方式,是需要國家適當(dāng)進行調(diào)控。這不僅是基于道義人情之要求，基于近親撫養(yǎng)之要求，更是民法國際化的趨勢。
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篇5
日本的研究生教育歷經(jīng)了125年的坎坷發(fā)展歷程。日本明治政府于1886年就創(chuàng)辦了東京帝國大學(xué)，并頒布了“帝國大學(xué)令”和設(shè)立大學(xué)院，從此揭開了日本教育史上研究生教育的第一頁。在這不斷推進的研究生招生改革中，學(xué)科齊全、規(guī)模龐大的研究生教育體系逐漸形成。伴隨著日本社會教育體制改革的不斷深入，其研究生招生制度也成為了其高等教育制度當(dāng)中的閃光點。日本研究生院招生考試制度有較大的自主性，招生是研究生培養(yǎng)的第一道關(guān)口，故考生的資格以及能力備受重視，從招生對象到入學(xué)考試要求都非常嚴(yán)格。研究生招生有從嚴(yán)把握和導(dǎo)師有無能力指導(dǎo)兩條基本原則。日本研究生招生制度也十分注重招生考試的自主性，各院系自行出題，考試的內(nèi)容豐富多樣且強調(diào)學(xué)生自身知識的積累，沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的考試。此外，日本研究生招生向來趨向從嚴(yán)，重視質(zhì)量，從不苛求招生數(shù)量的發(fā)展。
二 美國、日本、中國三國研究生招生管理體制的差異
在招收管理體制方面，美國的研究生招生管理體制最突出的特點就是分權(quán)。美國聯(lián)邦政府對研究生招生制度干涉較少，主要是出于宏觀調(diào)控的需要，運用政府撥款、發(fā)文倡導(dǎo)的模式對研究生招生進行微調(diào)。各個大學(xué)都以大學(xué)自治和學(xué)術(shù)自由為基本的法理依托，因而在關(guān)于研究生招生的事項上招生單位具有自主決定權(quán)。美國的教育有關(guān)部門僅僅是通過一些國情咨文的形式來發(fā)表自己的看法，但卻沒有決定權(quán)，大學(xué)以及研究機構(gòu)掌握了研究生招生的話語權(quán)，它們可以依據(jù)自己的生源、師生配置比、教育基礎(chǔ)設(shè)施承載量和導(dǎo)師科研項目等一些要素來決定自己每年的研究生招生規(guī)模。鑒于此，美國國家以及地方的教育部門無權(quán)對研究生招生作出統(tǒng)一的規(guī)劃，研究生招生也由各個學(xué)校和研究機構(gòu)自己組織。伴隨著美國NPO和民間公共服務(wù)機構(gòu)日益壯大，這些組織和機構(gòu)也開始在研究生招生中扮演起重要角色。這些組織和機構(gòu)比較典型的有：教育考試服務(wù)處(LSAC)、法學(xué)院入學(xué)委員會( LSAC)、醫(yī)學(xué)院入學(xué)委員會(AAMC)等等。這些機構(gòu)主要是用于協(xié)調(diào)研究生考試當(dāng)中的一些行政性事務(wù)，成為教育行政部門事務(wù)治理的有益補充，能有效推進研究生教育的和諧發(fā)展。
就日本的研究生招生管理體制而言，日本十分重視科技發(fā)展對社會進步的推動作用，因而非常注重大學(xué)的創(chuàng)新能力培養(yǎng)。為激發(fā)大學(xué)教育的創(chuàng)造力，日本賦予了大學(xué)極大的招生自主權(quán)，每個學(xué)校完全可以依照各自章程的相關(guān)程序來決定招生的計劃問題。為進一步確保大學(xué)的自主權(quán)得到全方位的發(fā)揮，文部省還頒布實施了“大學(xué)設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)”，明確大學(xué)在事關(guān)學(xué)術(shù)方面充分享有自主權(quán)，這當(dāng)然包括了研究生招生的事項范疇。此外，該法規(guī)也強調(diào)，各個大學(xué)以及各個研究學(xué)科完全有權(quán)力依照本學(xué)科專業(yè)的內(nèi)在特性而決定每年研究生招生以及培養(yǎng)的規(guī)模。此外，在確定招生指標(biāo)時要充分考慮導(dǎo)師指導(dǎo)學(xué)生的精力。可見，此規(guī)定充分考慮了學(xué)科自身特色以及師資力量的承載能力等諸多要素。同時，日本的研究生招生十分注重產(chǎn)學(xué)研一體化，將科學(xué)研究成果的轉(zhuǎn)化當(dāng)作研究生培養(yǎng)的一個考量要素。此外，日本研究生招生時還十分注重考慮社會對于研究生的承載力，即將社會對于該類人才的緊缺程度作為一個需要關(guān)照的方面。
中國研究生招生管理體制，脫胎于計劃經(jīng)濟的歷史背景，因而具有嚴(yán)重的計劃主義傾向，甚至從某種意義而言，其變成了國家宏觀調(diào)控的一個重要指標(biāo)要素，嚴(yán)重背離了大學(xué)自治和學(xué)術(shù)自由的初衷。現(xiàn)在一些地方高等院校，從招生專業(yè)到招生規(guī)模都要向教育行政主管部門層層報批。為此，中國在各地設(shè)立了教育考試院或者研究生招生辦公室等專職負責(zé)處理研究生招生問題。而依照大學(xué)自治的核心內(nèi)涵，這本應(yīng)該是大學(xué)章程范疇之內(nèi)完全由大學(xué)自我負責(zé)的事項。于是，研究生招生不依大學(xué)章程——這一大學(xué)的小憲法，而是依據(jù)教育行政部門紅頭文件的怪現(xiàn)象應(yīng)運而生。由此可見，大學(xué)研究生招生就是大學(xué)行政化的一個縮影。
三 美國、日本、中國三國研究生招生報名程序的差異
美國的研究生招生程序是先考試后填報學(xué)校志愿類型的，也就是首先要考試的成績通過最低控制分?jǐn)?shù)線之后才能進行填報院校的志愿。通常而言，在參加考試的時候沒有限制條件，但在選擇學(xué)校時，各類學(xué)校會根據(jù)自身的特色制定一些不同的要求標(biāo)準(zhǔn)。比如，申請碩士學(xué)位時，首先要拿到標(biāo)準(zhǔn)化考試成績，然后再依據(jù)各類院校以及自身的不同情況申請自己滿意的學(xué)校。因為實行的是申請制，所以同一個學(xué)生可以向多個不同的學(xué)校提交申請，然后再挑選自己最為中意的院校。在這種情形之下，同一個學(xué)生也很有可能被不同的院校錄取，進一步促進了學(xué)生和學(xué)校二者的雙向選擇權(quán)。也正是在這種激烈競爭的氛圍之下，推動資源的最優(yōu)化配置。
日本的研究生招生，每年在考試之前，各個大學(xué)的學(xué)部和研究科室都會將依據(jù)各項指標(biāo)測算得出的招生計劃公之于眾。學(xué)生和家長可以根據(jù)各個大學(xué)“招生簡章”目錄中的信息，了解各項目的研究生報考條件、申報手續(xù)、考試日期、考試科目、招生定額和發(fā)榜日期等。當(dāng)然，幾乎所有大學(xué)還會將本校的研究生課程目錄、學(xué)分要求、指導(dǎo)老師、考試科目、學(xué)生畢業(yè)就業(yè)情況等公布在公共網(wǎng)絡(luò)平臺上，以方便學(xué)生更好地了解該校研究生教育狀況，從而幫助他們挑選中意的學(xué)校。
中國研究生招生程序所采取的也是先報名，然后由學(xué)校負責(zé)對報名人是否符合報考資格進行資格審查，當(dāng)學(xué)生通過資格審查后，通過全國統(tǒng)一考試或?qū)W校自主命題考試的方式（或者二者結(jié)合的方式），再劃定一定的復(fù)試分?jǐn)?shù)線，達到復(fù)試分?jǐn)?shù)線之后，學(xué)校組織導(dǎo)師通過面試的形式挑選自己中意的學(xué)生。當(dāng)然，這一系列的過程都是在教育部的研究生指標(biāo)的控制之下。當(dāng)前，國家對于研究生招生指標(biāo)的控制主要是這樣的，國家教育部、發(fā)改委、人社部首先下達本年度研究生招生指標(biāo)計劃總量，然后由省級政府教育行政部門、發(fā)改委和人事廳（局）等多個相關(guān)部門協(xié)同招生單位會商各單位研究生招生指標(biāo)數(shù)量與規(guī)模，同時各個招生單位向上級教育行政部門上報研究生招生年度計劃，最后上級教育行政主管部門將各個單位的研究生招生計劃上報教育部等待核準(zhǔn)，教育部在核準(zhǔn)之后通過紅頭文件的形式發(fā)文到各個招生單位。
四美國、日本、中國三國研究生招生考試制度的差異
美國的研究生考試被稱為GRE,考試，它是一種全面性的考試模式。一方面既包含了對基礎(chǔ)知識的考察，也十分注重考察擴散思維，從而通過此種考試的方式促使真正優(yōu)秀的人才脫穎而出；另一方面，此考試還內(nèi)在地契合了研究生科學(xué)研究的要求，包羅范圍廣袤，同時采用標(biāo)準(zhǔn)化考試的模式，真正注重發(fā)掘?qū)W生的各項綜合能力。正是基于這些特點，應(yīng)試者一般不會在短期內(nèi)出現(xiàn)較大波動，從而使測試的效度和信度得以保證。考試成績可以保留五年，學(xué)生可在此有效期內(nèi)申請學(xué)校，避免了每年重復(fù)考試的各項耗費。此外，美國的研究生招生不惟成績，學(xué)生的專業(yè)背景也被列入學(xué)校招錄考生的考量范圍。他們一般比較青睞那些多元化學(xué)科背景的學(xué)生。比如，在美國就不存在所謂的法學(xué)本科專業(yè)，他們的法學(xué)研究生都有著多學(xué)科背景，這樣便于學(xué)生以更寬廣的視角去看待專業(yè)問題。
日本的研究生入學(xué)不存在所謂統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)化考試，其入學(xué)考試充分地尊重學(xué)校的自主權(quán)，一般根據(jù)各個學(xué)科的特色由學(xué)科組成員命題，通常情況下包含了外語水平測試（包括筆試和口試）、專業(yè)領(lǐng)域知識的測試，最后由導(dǎo)師組成員組織面試本學(xué)科的考生。就外語水平測試而言，不同的學(xué)校一般不同，常見的形式是學(xué)科組老師在本學(xué)科領(lǐng)域的專業(yè)學(xué)術(shù)期刊中摘錄一部分，然后對文章進行筆譯，筆譯完成后，再由導(dǎo)師組織學(xué)生進行專業(yè)口語測試，一般涉及專業(yè)術(shù)語和普通交流兩個部分。該考試希望借助此種辦法促使學(xué)生掌握學(xué)科的研究現(xiàn)狀與前沿動態(tài)，進行最簡單的外文文獻搜集及相關(guān)資料整合。東京大學(xué)法學(xué)和政治學(xué)研究方向?qū)W生入學(xué)，外語可從英語、法語和德語中任選一門，報考中國法（亞洲政治）、俄羅斯法（俄羅斯政治）和西班牙法（拉丁美洲法）等方向的考生，還可以選擇漢語、俄語或西班牙語。以英語試題為例，日本研究生入學(xué)考試涉及到法律論文的閱讀和翻譯（英譯日、日譯英），試題全部為主觀性題目。在專業(yè)知識的考察方面，主要側(cè)重于專業(yè)基礎(chǔ)知識和科學(xué)研究的基本方法。理科類學(xué)生通常是通過實驗或者具體的操作，而文科的研究生一般是通過撰寫論文的形式進行。應(yīng)試者在考試所列的科目中可以任選其一作為自己的測試科目，當(dāng)然所選擇的科目必須與所報考的方向一致或密切相關(guān)。筆試合格則可進入下一輪面試，通常而言面試的主考官是學(xué)生自己未來的導(dǎo)師，一般會要求學(xué)生簡要介紹自己的研究領(lǐng)域，然后再由導(dǎo)師隨機抽取其中的關(guān)鍵部分進行提問，學(xué)生即興回答。當(dāng)然，整個面試的過程其目的在于加深導(dǎo)師對于學(xué)生興趣點的把握，此外還用于測試學(xué)生專業(yè)知識的儲備情況、表達的流暢程度、邏輯嚴(yán)密程度、思維活躍程度等多個方面。
中國的研究生招生一般是考察學(xué)生的專業(yè)知識，而學(xué)生的知識結(jié)構(gòu)多元化問題則長期被忽視。此外，對研究生未來的研究潛力方面的考察也不夠重視；對學(xué)生綜合能力的考察也由于缺乏一套行之有效的評價標(biāo)準(zhǔn)，常常流于形式。而這種僅僅注重專業(yè)知識的應(yīng)試類型的選拔人才機制，很容易埋沒抻那些研究視野寬廣但不擅長應(yīng)試教育的學(xué)生。值得一提的是，在學(xué)生選擇導(dǎo)師機制上也缺乏雙向選擇機制，很多情況下變成了導(dǎo)師單項選擇學(xué)生，這嚴(yán)重異化了導(dǎo)師與學(xué)生雙項選擇本該具有的擇優(yōu)選拔、雙向互動、互為推動的動態(tài)選擇機制。因而，很容易引發(fā)應(yīng)試能力強而研究能力欠缺的學(xué)生充斥著研究生隊伍，這樣既不利于導(dǎo)師對研究生的進一步培養(yǎng)，也違背了國家通過研究生考試選拔優(yōu)秀人才的出發(fā)點。
五 美國、日本、中國三國研究生招生錄取制度的差異
美國的研究生錄取標(biāo)準(zhǔn)，不僅關(guān)注GRE的考試成績，還關(guān)注眾多要素，并非將考試看作唯一標(biāo)準(zhǔn)。比如，除注重報考考生GRE的考試成績外（美國不劃定最低合格成績，由各個學(xué)校根據(jù)自己學(xué)校的生源質(zhì)量以及學(xué)科定位自由裁量），還需參照學(xué)生本科成績的績點，學(xué)生參與社會實踐活動情況，學(xué)生的動手能力，個人推薦材料中的自我評價，學(xué)生所提供的研究計劃和推薦專家的評價等眾多要素來決定該考生是否被錄取。此外，據(jù)有關(guān)資料了解到，194所開展研究生教育計劃的院校1978-1979年度工程類研究生招生相關(guān)信息的匯總，包括指導(dǎo)教師、入學(xué)要求、提供材料、學(xué)位要求、計劃特征等，入學(xué)要求學(xué)生提供GRE成績和本科學(xué)習(xí)成績，并有一定的績點分?jǐn)?shù)要求，推薦報告必須填寫若干表格，包括對學(xué)生多方面表現(xiàn)的評價。由此可知，美國的研究生錄取所采用的是綜合評斷的標(biāo)準(zhǔn)，更加注重考察學(xué)生的綜合研究潛質(zhì)，這樣便于發(fā)掘具有研究潛質(zhì)的優(yōu)秀人才。僅憑一次考試很難全面評價個人的研究潛力，只有綜合這些多樣化來源的材料才盡可能全面了解學(xué)生的綜合素質(zhì)，從而幫助國家選拔最優(yōu)秀的人才投入到科研隊伍中。此外，美國大學(xué)的研究生院僅僅對考生報考資格進行合規(guī)性審核，考生錄取與否主要取決于研究生導(dǎo)師所在院系的教師聯(lián)合會。綜上所述，我們不難發(fā)現(xiàn)美國的錄取采用的是多元化與全面化的標(biāo)準(zhǔn)，在整個錄取標(biāo)準(zhǔn)中要通過價值衡量的辦法選擇優(yōu)秀人才，從而推動美國研究生教育質(zhì)量的蓬勃發(fā)展。
日本完全實行大學(xué)自治，大學(xué)各學(xué)部所屬的研究科委員會有權(quán)最終定奪本校的研究生招生錄取，錄取標(biāo)準(zhǔn)和錄取結(jié)果統(tǒng)統(tǒng)由他們決定。就日本而言，在研究生招生中不僅注重學(xué)生的考試成績，還注重考察學(xué)生的研究潛力，其中很關(guān)鍵的一個要素便是考生從事論文研究以及科學(xué)實驗的能力。除了這兩個重要標(biāo)準(zhǔn)之外，還會參考一些如考生本科階段的成績表、報名調(diào)查表、入學(xué)志愿表和健康診斷書等材料。通常情況下，考生在報考研究生時要提交一份自己擬研究領(lǐng)域的計劃書，通過此計劃書導(dǎo)師一方面可以進一步測評學(xué)生的研究興趣和研究動機，另一方面還能夠考察考生的思維清晰度、研究計劃可行性和研究潛能等。與中國類似，日本也存在所謂的定向培養(yǎng)與委托培養(yǎng)研究生，不過這種類型的研究生通常僅僅參加面試，由導(dǎo)師判斷其實際經(jīng)驗以及培養(yǎng)潛力，而不需要進行筆試階段的測試，如果面試合格的話，即取得入學(xué)資格。
中國研究生考試錄取堅持德、智、體全面發(fā)展的標(biāo)準(zhǔn)，貫徹“擇優(yōu)錄取、確保質(zhì)量、寧缺勿濫”的原則，經(jīng)過初試、復(fù)試、政審等環(huán)節(jié)，最終確定研究生的錄取名單。一般情況下，中國研究生入學(xué)錄取既要考察考生的專業(yè)理論功底和學(xué)習(xí)能力，還要考察其思想政治表現(xiàn)與身體健康狀況，根據(jù)這兩者的綜合考察結(jié)果最終決定是否錄取。當(dāng)然，中國研究生錄取是以考試（初試和復(fù)試的綜合成績）為主，此外，把平時參與社會活動以及各種表現(xiàn)作為重要的參考要素。委托培養(yǎng)、自籌經(jīng)費研究生與國家計劃內(nèi)研究生在錄取標(biāo)準(zhǔn)上沒有太大區(qū)別，只是培養(yǎng)模式上有所差異。相較美國和日本的研究生考試錄取更加注重研究生的研究潛質(zhì)而言，中國則更加注重學(xué)生的考試成績。因而，中國在研究生錄取中對學(xué)生提交的材料不夠重視，很多情況下流于形式，這就很可能導(dǎo)致系統(tǒng)地發(fā)掘優(yōu)秀學(xué)生潛質(zhì)的機制缺乏，更甚者不利于優(yōu)秀人才的選拔。畢竟，研究生教育是一套不同于本科教育的培養(yǎng)模式，若還一味采用本科式的“一考定終身”的形式來選拔很不科學(xué)。此外，研究生精英教育的性質(zhì)也決定了必須以考核研究生的潛能為主。所以，在制定研究生錄取標(biāo)準(zhǔn)時要強調(diào)對考生綜合能力的全面考察，不能以單一化的標(biāo)準(zhǔn)來選拔優(yōu)秀人才。
六 美國、日本研究生招生制度改革對中國的啟示
第一，必須進一步完善招考程序，從而促進研究生招生工作的規(guī)范化與法治化。美國和日本十分重視研究生招生制度程序的規(guī)范，而中國研究生招生中濫用職權(quán)點招、巧立名目擴招等不規(guī)范現(xiàn)象頻繁出現(xiàn)。各個研究生單位也要遵循相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，制定一套較為完備的研究生招生程序，從而從根本上推進研究生招生程序機制的良性運作，進而最大程度發(fā)掘優(yōu)秀人才。
