引論：我們?yōu)槟砹?3篇民事主體制度論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
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保障《會計法》的實施，我國《會計法》 規(guī)定了會計主體的行政責任和刑事責任， 但由于缺乏對會計主體民事責任的規(guī)定， 不僅不利于從經(jīng)濟利益機制上預(yù)防會計違法行為的發(fā)生， 也不利于救濟會計違法行為的受害人。 因此，我國《會計法》應(yīng)與《公司法》、《證券法》等法律相協(xié)調(diào)，構(gòu)建起會計主體的民事責任制度。
一、 我國《會計法》中會計主體民事責任制度的缺失與局限
為確保 《會計法》 各項制度的貫徹，我國《會計法》在第六章第 42 條至第 49 條規(guī)定了相關(guān)主體與人員的法律責任。比如有違反會計法第 42 條第1 款規(guī)定的不依法設(shè)置會計賬簿等違法行為之一的， 由縣級以上人民政府財政部門責令限期改正， 可以對單位并處三千元以上五萬元以下的罰款；對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員， 可以處二千元以上二萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。
會計人員有第 42 條第 1 款所列行為之一，情節(jié)嚴重的，由縣級以上人民政府財政部門吊銷會計從業(yè)資格證書。 現(xiàn)行《會計法》中的法律責任制度在一定程度上能夠有效威懾違法行為，防范會計違法行為的發(fā)生。但民事責任是與行政責任和刑事責任并列的三大法律責任之一，縱觀《會計法》第六章對會計主體法律責任的規(guī)定只有行政責任和刑事責任兩種， 缺乏民事責任的規(guī)定。
會計主體行政責任包括行政處分和行政處罰。在會計法領(lǐng)域，行政處罰包括警告、罰款、吊銷會計從業(yè)資格證書等處罰形式。 會計主體刑事責任是依據(jù)國家刑事法律規(guī)定，對會計領(lǐng)域犯罪分子依照刑事法律的規(guī)定追究的法律責任，《會計法》 中的刑事責任只適用于嚴重的會計違法行為。 加強行政責任和刑事責任的規(guī)定是《會計法》治理不規(guī)范的會計行為的一項重要舉措，但缺乏民事責任的《會計法》責任體系卻存在以下局限：
第一， 責任追究機制的局限造成違法成本較少。 行政責任和刑事責任主要是由國家的行政機關(guān)和司法機關(guān)來追究的， 比如刑事案件中只能由公安機關(guān)和檢察機關(guān)偵察， 由檢察機關(guān)提起公訴， 除此外任何單位和個人不能行使這種司法權(quán)力。 但隨著我國社會經(jīng)濟的高速發(fā)展， 會計領(lǐng)域的案件頻頻發(fā)生， 上市公司財務(wù)造假案件層出不窮，導(dǎo)致國家監(jiān)管資源相對不足，由于人財物的限制， 國家行政機關(guān)和司法機關(guān)無法發(fā)現(xiàn)和追究所有的會計違法行為，當監(jiān)管力量不足的時候，違法行為被查處和處罰的幾率大大減少，會計主體實際違法成本較少，使其存在僥幸心理而實施會計違法行為。
第二，責任形式的局限無法有效預(yù)防違法行為的發(fā)生。 根據(jù)理性“經(jīng)濟人”理論， 會計主體實施會計違法行為無非是為了獲取更大的利益。 實踐中我國上市公司財務(wù)舞弊的動機除了確保高管職位、隱瞞違法行為之外，更突出地表現(xiàn)為籌集資金、操縱股價、獲取高額報酬等特殊經(jīng)濟利益動機， 公司管理層通過操縱公司賬面利潤， 有機會達到自我高價定薪的目的， 通過虛增利潤操縱股價有機會通過股票期權(quán)獲利。 而違法行為即使被發(fā)現(xiàn)， 承擔行政責任的形式有通報批評、行政處分、強制劃撥等，承擔刑事責任的形式有管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、 罰金等， 這種責任主要是懲罰性的， 不足以使違法行為人付出與非法獲利相對應(yīng)的經(jīng)濟利益代價。在“經(jīng)濟人”本性的決定下， 如果承擔懲罰性責任不能使違法行為人的利益受損， 它寧愿去實施違法行為獲取高額違法所得， 這就是為什么會計領(lǐng)域的違法行為屢禁不止的原因。 立法上防止違法行為的對策只能是加大會計主體的會計違法經(jīng)濟成本。
二、我國《會計法》中構(gòu)建會計主體民事責任制度的必要性 會計專業(yè)畢業(yè)論文
（一）只有民事責任能夠彌補受害人的損害。 行政責任和刑事責任是違法行為人向國家機關(guān)承擔的， 其目的是維護相應(yīng)的管理秩序和社會秩序，但民事責任以恢復(fù)被侵害人的權(quán)益為目的， 民事責任是違法行為人向受害人承擔的，主要形式是賠償損失，具有填補損害的補償性質(zhì)。 如果責任主體違法行為給企業(yè)利益相關(guān)者造成損失， 只有讓他們承擔民事責任才能夠彌補受害人的損害。
（二）民事責任能夠有效預(yù)防違法行為。 民事責任中的賠償責任是違法行為人對已經(jīng)造成的權(quán)利損害和財產(chǎn)損失給予恢復(fù)和補救。 在會計違法行為中，違規(guī)收益大、違法成本低，相對于違法會計活動的非法收益， 無論是刑事責任中的罰金， 還是行政處罰中的罰款都只占很小一部分。 民事責任要求違法行為人對其行為給受害者造成的損害承擔賠償責任， 賠償數(shù)額按照受害者的實際損害確定， 使違法行為人為違法行為支出巨額賠償費用，在得不償失的情況下， 相關(guān)人員的會計違法行為必然會大大減少。
（三）民事賠償責任能夠調(diào)動受害者檢舉、起訴違法行為的積極性。相對于國家行
政機關(guān)、司法機關(guān)經(jīng)費有限、人員不足，不足以調(diào)查、處罰所有會計違法行為而言， 企業(yè)會計違法行為的受害者眾多，《會計法》 完善會計主體的民事責任， 要求會計主體對其違法行為承擔民事賠償責任后， 在一定程度上能夠積極發(fā)動社會力量檢舉、起訴、監(jiān)督會計活動。 另外，構(gòu)建會計主體民事責任制度還可以與《公司法》等其他法律相協(xié)調(diào)。
三、我國《會計法》中會計主體民事責任制度的設(shè)計
在《會計法》中構(gòu)建會計主體民事責任制度， 需要界定承擔民事責任的主體、承擔民事責任的形式、承擔民事責任的歸責原則等內(nèi)容：
（一）承擔民事責任的會
--> 計主體。
與會計信息的處理和提供直接相關(guān)的人員有一般會計人員、 財務(wù)總監(jiān)（ 總會計師 ）、 單位負責人 ， 而承擔會計違法行為民事責任的主體應(yīng)該是單位負責人和財務(wù)總監(jiān)（總會計師）。我國《會計法》第 4 條規(guī)定，單位負責人對本單位的會計工作和會計資料的真實性、完整性負責。 單位負責人有義務(wù)保證對外提供會計信息的真實、完整。 虛假有誤的財務(wù)報告侵犯了利益相關(guān)者的合法利益時，單位負責人應(yīng)承擔民事責任。
財務(wù)總監(jiān)（總會計師）直接負責組織實施會計信息生成、監(jiān)督會計活動，具有會計活動的組織管理權(quán)和監(jiān)督權(quán)，在對外的報表中，財務(wù)總監(jiān)和單位負責人一起簽字， 這其實是會計信息合法性、真實性的對外承諾聲明，如果出現(xiàn)財務(wù)報告造假等違法行為， 財務(wù)總監(jiān)（總會計師） 應(yīng)承擔民事責任。一般會計人員不應(yīng)對會計違法行為承擔民事責任。 在現(xiàn)代企業(yè)制度下，一般會計人員與單位是一種雇傭關(guān)系，即使一般會計人員自己做出的會計違法行為，一般會計人員的民事責任也應(yīng)該適用民法侵權(quán)理論中的雇員侵權(quán)責任，即雇員執(zhí)行職務(wù)行為所致的他人損害， 雇用人應(yīng)承擔賠償責任，而不能要求雇員承擔責任。
（二）會計主體承擔民事責任的形式。
根據(jù)《民法通則》第 134 條的規(guī)定，承擔民事責任的方式主要有： 停止侵害；排除妨礙；消除危險；返還財產(chǎn)；恢復(fù)原狀；修理、重作、更換；賠償損失；支付違約金；消除影響、恢復(fù)名譽；賠禮道歉。 會計主體違反會計法及其他法律，主要是提供虛假財務(wù)報告，會侵害投資者的知情權(quán)， 在性質(zhì)上為侵權(quán)責任， 對企業(yè)利益相關(guān)者及投資人造成的損失主要是財產(chǎn)損害， 會計主體承擔民事責任的目會計畢業(yè)論文范文的是使投資者由于虛假財務(wù)報告所受的損失得到補償，因此會計主體承擔民事責任的主要形式應(yīng)為賠償損失， 即賠償因會計違法行為如虛假財務(wù)報告等給受害人造成的損失。
（三）會計主體承擔民事責任的歸責原則。 現(xiàn)行民法中主體承擔民事責任的歸責原則有過錯責任原則、 過錯推定責任原則、無過錯責任原則三種。過錯責任原則是指以行為人的主觀過錯作為承擔民事責任最終構(gòu)成要件的一項歸責原則， 過錯責任原則的核心是有過錯才有責任，無過錯即無責任。無過錯責任原則是指只要行為人的行為造成了損害結(jié)果的發(fā)生， 行為人的行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系，即可要求行為人承擔民事責任， 承擔責任不考慮行為人主觀上是否有過錯，這是為了使受害人的損失能夠得到更容易的賠償， 依法律的特別規(guī)定針對現(xiàn)代工業(yè)事故造成損失而規(guī)定的歸責原則。過錯推定責任原則，是指行為人對其行為所造成的損害不能證明自己主觀上無過錯時， 就推定其主觀有過錯而承擔民事責任的一項歸責原則，過錯推定責任原則是為了解決特殊場合受害人難以證明加害人有過錯而無法得到賠償， 以舉證責任倒置的辦法進行過錯推定， 以救濟處于弱勢的受害人。 我國會計主體承擔民事責任應(yīng)適用哪種歸責原則？
篇2
一、問題的存在
解決任何問題的前提是承認問題的存在。從樸素的情感出發(fā)，大家均認為胎兒的權(quán)益應(yīng)該得到承認和保護，但是，情感代替不了法律。胎兒尚未出生，不滿足享有權(quán)利能力“始于出生，終于死亡”的要求，無法得到法律的庇護，這使得實踐中大量的關(guān)于胎兒權(quán)益的案件糾紛無法順利解決。這種兩難境地，就成為我國立法必須面對的問題。
二、胎兒權(quán)益保護的解決思路
當然，任何問題的解決，都不是一蹴而就的，總有一個探索的過程；任何一個問題的解決，從來都不會只有一種途徑，總會有不同的方式和方法。這里針對胎兒權(quán)益保護的解決之道做一點探討。
（一）對立求解，解在對面
我們總體上可以把一個人分成三個階段，胎兒階段、自然人階段以及死者階段。胎兒作為自然人“生之前”及死者作為自然人“死之后”的生命形態(tài)，與自然人是對立統(tǒng)一的關(guān)系，三者是一個完整的整體，共同構(gòu)成了“人”的存在。
按照我國的民事權(quán)利能力制度，只有自然人滿足權(quán)利能力的要求：“始于出生，終于死亡。”胎兒因沒有出生，死者因已經(jīng)死亡，都無法獲得或喪失了民事主體的資格，嚴格按照法律邏輯來看，胎兒和死者作為自然人的對立面，胎兒和死者作為對立面，無法獲得任何保護。事實真的如此嗎？非也。
在保護胎兒權(quán)益方面，我國民法僅在繼承法作了相關(guān)規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時，應(yīng)當保留胎兒的份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。”胎兒沒有權(quán)利能力卻為其保留繼承份額，情有可原，于理不通。
在保護死者權(quán)益方面，我們的法律走得更遠。德國等大陸法系國家規(guī)定公民的權(quán)利能力始于出生，而不規(guī)定終于死亡，因此死者仍可享有權(quán)利。我國的主流觀點認為死者喪失權(quán)利能力，不再享有權(quán)利，但是對死者的某些利益，應(yīng)給予必要的保護。為保護自然人死后的某些利益，我國的法律還是做了很多突破權(quán)利能力制度的規(guī)定。比如，死者的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)、遺體遺骨等受到法律保護，上世紀80年生的死者“荷花女”名譽權(quán)糾紛案件中最高法院肯定了死者享有名譽權(quán)，2001年《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》中進一步規(guī)定：自然人死亡后，侵害死者姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私以及遺體遺骨的，其近親屬因此遭受精神痛苦，可以向法院起訴要求精神損害賠償。除上述規(guī)定之外，還有許多涉及死者的規(guī)定，在此不再贅述。
民法基本的權(quán)利能力制度是為了調(diào)整復(fù)雜的民事法律關(guān)系，但在調(diào)整死者的法律關(guān)系時，卻顯得力不從心。死者沒有權(quán)利能力，也就沒有了權(quán)利，法律基于什么要對其保護呢？相關(guān)的學(xué)說很多，有死者法益延伸保護說、死者權(quán)利保護說，近親屬權(quán)利保護說、社會利益保護說等等，從不同的角度論證給予死者保護的合理性。死者利益確實需要保護，所以，立法者根據(jù)社會利益的需要進行了立法政策的調(diào)整，換句話說，死者能否得到保護，不是一個法律的邏輯問題，而是立法政策及技術(shù)的問題。在維持原有的理論和法律規(guī)定的前提下，以犧牲民法體系統(tǒng)一性為代價，通過“特例”對死者利益進行保護。既然如此，作為死者對立面的胎兒，其權(quán)益的保護也可以繞開民事權(quán)利能力制度，通過“法律的特別規(guī)定”予以實現(xiàn)。我們已經(jīng)在繼承法上作了嘗試，但是保護的面太窄，需要進一步擴大。
（二）內(nèi)外求解，解在外面
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民法規(guī)定這么多的民事權(quán)利的目的在于鼓勵現(xiàn)實中的人在機會平等的前提下最大限度地獲得法律規(guī)定的全部權(quán)利，希望人們都能夠追求幸福，達到幸福的境界。從終極的意義上講，人人皆可以達到民法人的境界，民法為民事主體展示了一種自我解放的“大道”’。其次，民法上的人是一個理性的社會普通成員，他們在有意思能力的前提下，遵循民法中的意思自治原則，追求人格獨立，人格完善，充分開發(fā)其智慧，大力進行創(chuàng)造性活動，爭取全面發(fā)展和徹底解放，謀求自身以及人類的福扯。最后，民法上的人是市場經(jīng)濟基礎(chǔ)上誕生的人，市場經(jīng)濟是民事主體的舞臺，市場經(jīng)濟關(guān)系主要采取民事法律關(guān)系的形式。在此基礎(chǔ)上民事權(quán)利才能正確界定，市場行為才能正確規(guī)范，民事責任才能真正落實，社會秩序才能合理建立。從而，社會資源得到優(yōu)化配置，社會經(jīng)濟得到極大發(fā)展，人的覺悟得到極大提高，這些方面都促進了人的發(fā)展和解放，使民法的最高價值即正義得到實現(xiàn)。崇尚民法這一性質(zhì)，有利于我們樹立“以人為本”的理念，保障人的自由發(fā)展，為構(gòu)建和諧社會打下堅實的基礎(chǔ)。
2.民法是市民法和私法
民法是市民法。民法是調(diào)整市民之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律，是市民社會的法。馬克思認為，隨著社會利益分化為私人利益和公共利益兩大對立的體系后，整個社會就分裂為市民社會和政治國家兩大領(lǐng)域。市民社會屬于特殊的私人利益關(guān)系的總和。而政治國家則屬于普遍的社會公共利益關(guān)系的總和，社會中每一個獨立的人既是市民社會的成員，又是政治國家的成員。在市民社會里，人作為私人進行活動，市民就是私人在政治國家里，人在以公共利益為目的所確定的范圍內(nèi)，為自己的利益進行各種活動，國家政權(quán)不去干預(yù)。可見，在現(xiàn)代社會，民法作為市民社會的法，是相對政治國家而言的，民法是調(diào)整私人利益的法，純屬“私”的范疇，屬于私人的事務(wù)，國家的權(quán)力不得直接干預(yù)，只有在維護社會公共利益需要時，國家權(quán)力方能進行適當?shù)母深A(yù)。充分認識和提倡民法的市民法性質(zhì)，就應(yīng)該禁止和遏制國家行政權(quán)對市民社會的侵害，市民社會的正常社會秩序，保障市民社會在遵循立法者意志安排的規(guī)則下安詳和諧地發(fā)展。
民法是私法。公法與私法的劃分是法律最基本的分類。其中，公法是規(guī)定國家公共利益，調(diào)整國家生活關(guān)系的法，是調(diào)整以命令服從為主要特征的國家社會關(guān)系，而私法則是規(guī)定私人利益，調(diào)整市民社會生活關(guān)系的法，這一理論將人類社會區(qū)分為政治國家與市民社會兩個領(lǐng)域。人在兩個不同的領(lǐng)域中處于不同的法律地位。人作為國民，在國家生活中必須服從國家的統(tǒng)治，而人作為市民，在市民社會生活關(guān)系中則是彼此平等、自由的。依此，公法是調(diào)整國家生活關(guān)系的法，私法則是調(diào)整市民生活關(guān)系的法。民法是市民社會的法，自然應(yīng)當歸于私法范疇，認識民法的私法性質(zhì)，一方面是我國市場經(jīng)濟發(fā)展的要求，市場經(jīng)濟必須打破政府指令及其他有礙市場運行的行政命令對經(jīng)濟主體的束縛;另一方面，有利于在市民社會關(guān)系中，確立私權(quán)神圣，意思自治等基本原則由民事法律規(guī)范來調(diào)整，把政治國家對市民社會生活關(guān)系的干預(yù)限制在維護市民社會的秩序、安全、公正之必要范圍內(nèi)，防止國家權(quán)力對市民社會生活的侵擾及不正當?shù)母深A(yù)，維護市場經(jīng)濟和市民社會的活力，激發(fā)人們謀求幸福的積極主動性，促進市場經(jīng)濟的發(fā)展和市民社會的繁榮。
崇尚民法這一性質(zhì)有利于市民社會秩序的建立，有利于政府職能的轉(zhuǎn)變，尊重權(quán)利，保護權(quán)利，限制政府權(quán)力的濫用，構(gòu)建官民和諧。
3.民法是權(quán)利法
民法是權(quán)利法，是由民法的私法性質(zhì)所決定的。民法作為私法，它調(diào)整以平等自愿、協(xié)商一致為特征的市民社會生活關(guān)系，其立法目的在于通過對私權(quán)的維護，調(diào)動市民社會成員進行民事活動的積極性，促進市場經(jīng)濟的發(fā)展和市民社會生活的繁榮。由此也就決定了民法的權(quán)利法性質(zhì)，民法以權(quán)利為中心構(gòu)建其規(guī)范體系，在規(guī)范形式上多采用授權(quán)性規(guī)范和任意性規(guī)范。民法是權(quán)利法，必須確立私權(quán)神圣原則。私權(quán)神圣是指民事主體的民事權(quán)利受法律的充分保護，不受任何人以及任何權(quán)力的侵犯，不依正當?shù)姆沙绦虿皇芟拗苹騽儕Z。在市民社會里“私權(quán)’，是每個社會成員或組織的基本權(quán)利。這里的神圣是指私權(quán)受法律的特別尊重和充分保護，任何組織或個人不得侵犯，民法以保護私權(quán)為己任。加強對私權(quán)的保護，防止國家權(quán)力對市民社會的不當干預(yù)。有利于人權(quán)的保障和實現(xiàn)，有利于人權(quán)保護水平的提高，使社會的每一個成員能夠在法律的范圍內(nèi)自我發(fā)展，自我實現(xiàn)，營造一個“人人為我，我為人人”的和諧的市民社會秩序。
崇尚民法這一性質(zhì)，有利于協(xié)調(diào)市民社會與政治國家之間的關(guān)系，有利于私權(quán)的保護和實現(xiàn)，為和諧社會的創(chuàng)建創(chuàng)造良好的權(quán)利空間。
二、民法基本原則對構(gòu)建社會主義和諧社會的作用
1.平等原則
平等作為民法的基本原則，是由民法調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì)決定的。民法調(diào)整的社會關(guān)系是平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，這就必然要求法律賦予民事主體平等的地位。平等原則的含義是，任何民事主體在民法上都具有獨立的法律人格，彼此互不隸屬或依從，任何民事主體在民事活動中都享有平等的法律地位，沒有大小之分、高低之分和貴賤之分，任何民事主體依法取得的民事權(quán)益都同等地受法律保護。任何民事主體非法侵害他人的民事權(quán)益都應(yīng)當承擔民事責任，這一原則賦予民事主體平等的民事權(quán)利，反映了民法的人法的根本屬性。市場經(jīng)濟是最基本、最普遍、最大量的民事關(guān)系，市場經(jīng)濟關(guān)系即商品交換關(guān)系，商品交換關(guān)系的參與者各自具有自己的利益。商品經(jīng)濟是天生的平等派。所以，只有社會成員在平等基礎(chǔ)上進行交易，才能實現(xiàn)不同主體之間利益的平衡，講平等就必須反對特權(quán)和身份，使社會的所有成員同受普遍性法律的約束。遵守平等原則，有利于和諧社會民事活動秩序的建立和維護，對和諧社會的建立有著基礎(chǔ)性的作用
2.自愿原則
西方國家的意思自治原則，即我們所說的自愿原則，是指民事主體依照自己的理性判斷，自主參與市民社會生活，管理自己的私人事務(wù)，在不違反國家強行法的情況下依自己的意志安排私法關(guān)系，不受國家權(quán)力或者其他民事主體的非法干預(yù)。意思自治原則是民事主體意志獨立、利益獨立的必然要求，也是平等原則的表現(xiàn)和延伸，民事主體只有以自己的真實意志自愿地設(shè)定權(quán)利義務(wù)，才能充分發(fā)揮其主動性和積極性，從而取得最佳的經(jīng)濟效益。自愿意味著自由，是以平等為前提的，當事人只有地位平等，各方才能有獨立的意志，才能有意志自由，才能自愿地決定自己的行為。在民事活動中，當事人可以自主決定各種事項獷只要其約定不違反法律的強制性規(guī)定就具有法律效力。但在現(xiàn)實生活中，違背意思自治原則的行為和實例到處可見，特別是一些具有壟斷地位的行業(yè)如電訊行業(yè)，交易中違背消費者意志，強行交易，影響社會生活正常秩序和社會的穩(wěn)定。所以，貫徹和遵守自愿原則，有利于為市場經(jīng)濟的發(fā)展創(chuàng)造良好的交易環(huán)境，為社會主義和諧社會的構(gòu)建創(chuàng)造市場條件。
3.誠實信用原則
誠實信用原則是一個內(nèi)涵非常豐富的原則，它不僅具有“語義”上說的含義即民事主體在民事活動中要誠實，不弄虛作假、不欺詐、要講究信用、格守諾言、進行正當?shù)母偁帲宜€具有“一般條款”說的含義即基于民法的正義公平或分配合理的立法精神，民事主體在民事活動中應(yīng)當維持雙方利益的平衡以及當事人的利益與社會利益平衡的社會生活規(guī)則。在這方面，它要求民事主體應(yīng)當善意地行使權(quán)力，以不損害他人和社會利益的方式來獲取私利，不得損人利己，以實現(xiàn)社會的公平正義。誠實信用原則的含義包含了公平的含義，它具有超乎法律條文規(guī)范的抽象性，貫徹正義，公平和分配合理的精神。可見，誠實信用原則的立法目的在于反對一切非道德的、不正當?shù)男袨椋S護商品經(jīng)濟和市民社會生活的正常秩序與安全。
在市場經(jīng)濟體制發(fā)育還不甚成熟的今天，市場交換領(lǐng)域存在著大量缺乏誠信的現(xiàn)象，形成市場缺乏誠信的社會弊端，造成社會經(jīng)濟秩序在一定方面的混亂，這不利于社會的安定和經(jīng)濟的發(fā)展。在商品房的買賣中存在著大量的虛假成分，在廣告的宣傳上，商家和廠家對產(chǎn)品廣告隨意擴大宣傳，欺騙消費者，更為嚴重的是假冒偽劣和盜版行為的猖撅已經(jīng)成為一種社會公害，成了不治之社會頑疾，難以根絕。所以，要構(gòu)建社會主義和諧社會使社會生活在各方面都能井然有序，使我們的社會在各方面都能和i皆地得到發(fā)展，就必須在全社會領(lǐng)域崇尚誠實信用原則，要求一切進人市場的民事主體都能切實遵守誠實信用原則，講究信用，洛守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益，共同創(chuàng)建一個良好的市場交易秩序，為社會主義和諧社會的創(chuàng)建打下良好的思想道德基礎(chǔ)。
總之，我們認識和崇尚民法的人法性質(zhì)、私法性質(zhì)和權(quán)利法性質(zhì)，堅持民法的平等原則、意思自治原則、公平和誠實信用原則，對于我們創(chuàng)建和諧社會，實現(xiàn)民主法治，公平公正，誠信友愛，充滿活力，安定有序，人與自然和諧相處的社會具有十分重要的意義和重大作用。
篇4
問題與方法
民法問題是民法學(xué)問題的核心[1]，價值判斷問題是民法問題的核心[2].作為社會治理的工具，民法就是通過對特定類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，來維護社會秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關(guān)系”，首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關(guān)系；其次，是指民事主體的利益與國家利益和社會公共利益之間的沖突關(guān)系。作為私法核心的民法，雖不承擔著積極推動國家利益和社會公共利益實現(xiàn)的使命，但仍須發(fā)揮消極地保護國家利益和社會公共利益的功能，即要著力避免民事主體的利益安排損害國家利益和社會公共利益。因此，民法也需要對這種類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則。民法依據(jù)特定的價值取向?qū)ι鲜鰶_突的利益關(guān)系作出取舍，或安排利益實現(xiàn)的先后序位的過程，就是一個作出價值判斷的過程。民法學(xué)者在學(xué)術(shù)實踐中關(guān)注和討論的問題大多與此有關(guān)。
在價值取向單一的社會，面對價值判斷問題，討論者“心有靈犀”，極易達成共識。但在價值取向多元的社會里，討論者由于社會閱歷、教育背景以及個人偏好的不同，而持守不同的價值取向，討論價值判斷問題難免“眾口難調(diào)”，價值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對無窮追問，難免流于如下三種命運：一是無窮地遞歸，以至于無法確立任何討論的根基；二是在相互支持的論點之間進行循環(huán)論證；三是在某個主觀選擇的點上斷然終止討論過程，例如通過宗教信條、政治意識形態(tài)或其他方式的“教義”來結(jié)束論證的鏈條。[3]正因如此，分析哲學(xué)家干脆否認價值判斷問題可以成為理性討論的對象。他們認為“只表達價值判斷的句子沒有陳述任何東西，它們是純粹的情感表達。”[4]所以“倫理是不可說的。倫理是超驗的。”[5]而“對于不可說的東西我們必須保持沉默。”[6]
問題是，民法作為通過規(guī)則治理社會的關(guān)鍵一環(huán)，承擔著說服民眾接受規(guī)則治理的使命。以民法學(xué)研究為業(yè)的人，也就無法如哲學(xué)家般的 “超凡脫俗”。民法學(xué)者必須要在進行充分論證的基礎(chǔ)上，回答現(xiàn)實生活中形形的價值判斷問題，為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學(xué)者如何完成這一近乎不可能完成的任務(wù)？換言之，民法學(xué)者如何能夠運用理性來討論價值判斷問題，以避免現(xiàn)實主義法學(xué)家羅斯（Alf Ross）不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣，是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達方式。” [7]？
建立在現(xiàn)代邏輯、語言哲學(xué)、語用學(xué)和對話理論基礎(chǔ)上，并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8]，嘗試著提出了討論價值判斷問題的可行方法：即討論者只要遵循特定的論證規(guī)則和論證形式，其得出的結(jié)論就可以作為符合正確性要求的結(jié)論。換言之，法律論證理論力圖通過程序性的技術(shù)（論證的規(guī)則和形式）來為正確性要求提供某種理性的基礎(chǔ)。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就認為，理性不應(yīng)等同于百分之百的確實性，只要遵守了一定的討論（論辯）規(guī)則和形式，那么規(guī)范性命題就可以按照理性的方式來加以證立，討論的結(jié)論就可以稱為理性的結(jié)論。[10]這一思路當然可以用于討論民法中的價值判斷問題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題？答案是否定的。正如德國法律詮釋學(xué)的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）針對法律論證理論所提出的批評那樣，法律論證理論在哲學(xué)立場上幾乎全以分析哲學(xué)為背景，分析哲學(xué)的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷，因此該理論只能以語義學(xué)的規(guī)則來討論價值判斷問題。[11]這一批評確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”，而是一再強調(diào)“法律論證理論是在一系列受限的條件下進行的。在這一點上，特別應(yīng)當指出它須受制定法的約束，它必須尊重判例，它受制于由制度化推動的法學(xué)所闡釋的教義學(xué)，以及它必須受訴訟制度的限制。”[12] “談話者最初既定的規(guī)范性確信、愿望、需求解釋以及經(jīng)驗性信息構(gòu)成了論證的出發(fā)點。”[13]但他卻基于這樣的理由，即“截然不同的規(guī)范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發(fā)點”[14]，從而放棄了對于討論者“先入之見”的必要分析和考察。恰是這一點，使得法律論證理論無法圓滿回答本文提出的問題。[15]因為確定討論者在進入論證程序時共同的“先入之見”——即最低限度的價值共識，對于民法學(xué)者討論價值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價值共識，民法學(xué)者就無以達成相互理解，也更談不上在具體的價值判斷問題上形成共識。我國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實踐也為這一論斷提供了支持。
實際上，民法學(xué)者討論價值判斷問題，總是在特定的法治背景下展開的，而非“無底棋盤上的游戲”。民法學(xué)者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價值共識，作為共同的“先入之見”，供作其討論價值判斷問題的學(xué)術(shù)平臺。這一點，在民法學(xué)者從解釋論的角度出發(fā)討論價值判斷問題時，表現(xiàn)地尤為明顯。從解釋論角度出發(fā)進行的討論，須以現(xiàn)行的實定法為背景展開，討論者必須尊重立法者體現(xiàn)在實定法中的價值取向。即使針對某項法律規(guī)范涉及的具體價值判斷問題，討論者可能會就立法者究竟在該法律規(guī)范中表達了何種價值取向產(chǎn)生爭議，但他們至少可以在法律認可的基本原則的層面上達成最低限度的價值共識，以此作為進一步討論的平臺。[16]如果民法學(xué)者從立法論的角度出發(fā)討論價值判斷問題，因無須考慮立法者業(yè)已在實定法中表達的價值取向，表面上看，在討論者之間似乎無法形成價值共識。但學(xué)術(shù)實踐的經(jīng)驗卻告訴我們，討論者總可以在某個抽象的層面上達成最低限度的價值共識。我國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實踐就證明了這一點：即使是從立法論角度出發(fā)討論價值判斷問題，討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價值共識。這其實就印證了羅爾斯（John Rawls）極具洞見的一席話“當人們對具有較低普遍性認識的原則失去共識時，抽象化就是一種繼續(xù)公共討論的方式。我們應(yīng)當認識到，沖突愈深，抽象化的層次就應(yīng)當愈高；我們必須通過提升抽象化的層次，來獲得一種對于沖突根源的清晰而完整的認識。”[17]以該認識為前提，民法學(xué)者運用理性討論價值判斷問題的可行途徑，可以在最低限度上表述為：以討論者關(guān)于民法基本原則的價值共識為前提，確立相應(yīng)的實體性論證規(guī)則，經(jīng)由理性的討論，尋求相互的理解，并在此基礎(chǔ)上盡量就具體的價值判斷問題達成新的價值共識。
本文就力圖從民法的基本原則出發(fā)，提出民法學(xué)者討論價值判斷問題的兩項實體性論證規(guī)則，并闡明與其相對應(yīng)的論證負擔規(guī)則。這里所謂實體性論證規(guī)則，不同于法律論證理論中作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則，而是以民法學(xué)者最低限度的價值共識為內(nèi)容的論證規(guī)則。筆者深信，討論者若以實體性的論證規(guī)則為前提，遵循作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則和形式，運用妥當?shù)恼撟C方法[18]，必會達致相互理解，進而為形成新的價值共識開辟可能。
兩項實體性論證規(guī)則
（一）在沒有足夠充分且正當理由的情況下，應(yīng)當堅持強式意義上的平等對待。
第一項實體性論證規(guī)則與作為民法基本原則的平等原則有關(guān)。所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規(guī)定：當事人在民事活動中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征，是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的主要標志。在民法諸基本原則中，平等原則是民法的基礎(chǔ)原則，也是私法自治原則的邏輯前提。離開民事主體之間普遍平等的假定，民法就喪失了存在的根基[19]，也就無從談及民法的其他基本原則。
平等原則首先體現(xiàn)為一項民事立法和民事司法的準則，即立法者和裁判者對于民事主體應(yīng)平等對待。這是分配正義的要求，因為正義一詞的核心語義是公平，即一視同仁、平等對待。同時，“政治立法者所通過的規(guī)范、法官所承認的法律，是通過這樣一個事實來證明其合理性的：法律的承受者是被當作一個法律主體共同體的自由和平等的成員來對待的，簡言之：在保護權(quán)利主體人格完整性的同時，對他們加以平等對待。”[20]
如前所述，民法作為一種組織社會的工具，是通過對沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，來實現(xiàn)自身調(diào)控社會關(guān)系的功能。而在分配利益和負擔的語境中可以有兩種意義上的平等對待：一種是強式意義上的平等對待，它要求每一個人都被視為‘同樣的人’，使每一個參與分配的人都能夠在利益或負擔方面分得平等的‘份額’，因此要盡可能地避免對人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對待，它要求按照一定的標準對人群進行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應(yīng)當?shù)玫狡降鹊摹蓊~’。因此，弱式意義上的平等對待既意味著平等對待，也意味著差別對待――同樣的情況同樣對待，不同的情況不同對待。[21]
近代民法[22]相對重視強式意義上的平等對待。因此平等原則主要體現(xiàn)為民事主體民事權(quán)利能力的平等，即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人，無論國籍、年齡、性別、職業(yè)；一切經(jīng)濟組織，無論中小企業(yè)還是大企業(yè)，都是民法上的“人”，都具有平等的權(quán)利能力。社會經(jīng)濟生活中的勞動者、雇主、消費者、經(jīng)營者等具體類型，也都在民法上被抽象為“人”，同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點，民事立法實現(xiàn)了從身份立法到行為立法的轉(zhuǎn)變。即從按社會成員的不同身份賦予不同權(quán)利的立法，轉(zhuǎn)變?yōu)椴粏柹鐣蓡T的身份如何，對同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點，民法才可以通過成文法的方式，采用高度精粹、技術(shù)性的語言，抽離于各種社會的生活條件和世界觀，顯示出了驚人的超越體制特質(zhì)。[25]之所以如此，是因為近代民法建立在對當時社會生活作出的兩個基本判斷之上。這兩個基本判斷，是近代民法制度、理論的基石。第一個基本判斷，是平等性。在當時不發(fā)達的市場經(jīng)濟條件下，從事民事活動的主體主要是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主。這些主體，在經(jīng)濟實力上相差無幾，一般不具有顯著的優(yōu)越地位。因此立法者對當時的社會生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個基本判斷，是互換性。所謂互換性，是指民事主體在民事活動中頻繁地互換其位置。這樣，即使平等性的基本判斷存有不足，也會因互換性的存在而得到彌補。[26]在這種意義上，互換性從屬于平等性。正是這兩項基本判斷，為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅實的社會基礎(chǔ)，也為近代民法堅持強式意義上的平等對待提供了正當性。當然，近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對待。主要體現(xiàn)為根據(jù)自然人的年齡、智力和精神健康狀況，區(qū)分自然人的行為能力狀況，并分別設(shè)置不同的法律規(guī)則等。
現(xiàn)代民法與近代民法不同。現(xiàn)代民法上的平等原則在側(cè)重強式意義上的平等對待的同時，更加重視兼顧弱式意義上的平等對待。從19世紀末開始，人類社會生活發(fā)生了深刻的變化。作為近代民法基礎(chǔ)的兩個基本判斷受到了挑戰(zhàn)，出現(xiàn)了某些社會群體之間的分化和對立：其一是企業(yè)主與勞動者之間的分化和對立；其二是生產(chǎn)者與消費者之間的分化和對立，勞動者和消費者成為社會生活中的弱者。[27]面對企業(yè)主與勞動者、生產(chǎn)者與消費者之間的分化和對立，民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰(zhàn)。僅僅堅持強式意義上的平等對待，單純強調(diào)民事主體抽象的人格平等，已經(jīng)無法在特定的領(lǐng)域內(nèi)維持社會的和平。弱式意義上的平等對待，日漸受到重視。具體表現(xiàn)為在生活消費領(lǐng)域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為經(jīng)營者和消費者；在生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為雇主和勞動者，分別設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)則，側(cè)重對消費者和勞動者利益的保護。我國現(xiàn)行民事立法中規(guī)定的平等原則，即屬于現(xiàn)代民法上的平等原則。它既堅持強式意義上的平等對待，強調(diào)民事主體抽象的人格平等；又在特定的領(lǐng)域內(nèi)兼顧弱式意義上的平等對待，在我國就有《消費者權(quán)益保護法》和《勞動法》，著重保護消費者和勞動者的利益。
應(yīng)該說，強式意義上的平等對待是民法得以存續(xù)的基石，離開民事主體之間普遍平等的假定，不僅使私法自治原則喪失了存在的前提，民法也喪失了存在的正當性；離開民事主體之間普遍平等的假定，民法采用成文法的方式來實現(xiàn)調(diào)控社會生活的目標也就無所依憑。在這種意義上，弱式意義上的平等對待構(gòu)成了強式意義上的平等對待的例外。只要民法尚未喪失其調(diào)控社會生活的正當性，弱式意義上的平等對待就永遠只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則，包含著民法上價值判斷問題的一項實體性論證規(guī)則：在沒有足夠充分且正當理由的情況下，應(yīng)當堅持強式意義上的平等對待。該規(guī)則對應(yīng)著一項論證負擔規(guī)則：即主張采用弱式意義上的平等對待來回答特定價值判斷問題的討論者，必須承擔論證責任，舉證證明存在有足夠充分且正當?shù)睦碛桑枰谔囟▋r值判斷問題上采用弱式意義上的平等對待。否則，其主張就不能被證立。這就意味著，面對特定價值判斷問題，主張弱式意義上平等對待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當?shù)睦碛桑瑹o須貫徹強式意義上的平等對待；還需要通過論證，有效反駁主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由。而堅持強式意義上平等對待的討論者，則只須通過論證，有效反駁主張弱式意義上平等對待的討論者提出的理由即可。
按照論證負擔規(guī)則承擔論證責任的討論者提出的理由，需要兼具實質(zhì)上的正當性和形式上的正當性，方可構(gòu)成足夠充分且正當?shù)睦碛伞Ｋ^實質(zhì)上的正當性，是指承擔論證責任的討論者必須能夠證明，如果不采用弱式意義上的平等對待，會導(dǎo)致處于分化和對立狀態(tài)中的社會群體利益關(guān)系嚴重失衡，以至身處弱勢地位的一方無法自由地表達意志，從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發(fā)揮作用。所謂形式上的正當性，是指承擔論證責任的討論者確實能夠證明，采用弱式意義上的平等對待，符合體系強制的要求，[28]因此并不違背類似問題應(yīng)該得到類似處理的法治原則。
在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）頒行以后，圍繞該法第52條第1項和第2項[29]中所稱的“國家利益”是否包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，理論界和實務(wù)界（改：民法學(xué)界）存在有較大的意見分歧。由于對這一問題的回答，將決定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司從事的相應(yīng)合同行為究竟是絕對無效還是可變更、可撤銷[30]，從而直接影響到民事主體之間的利益安排，所以這是個典型的價值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規(guī)則的運用。
對這一問題，民法學(xué)界存在有兩種截然對立的意見：一種觀點主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益就是國家利益[31].《合同法》應(yīng)對市場主體進行類型的區(qū)分――即將市場主體區(qū)分為作為國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的市場主體和其他類型的市場主體，分別設(shè)置不同的法律規(guī)則；另一種觀點則堅持國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益[32]，因此不應(yīng)對市場主體進行類型的區(qū)分，分別設(shè)置不同的法律規(guī)則。不難看出，面對同一個價值判斷問題，兩種對立的觀點反映了兩種不同的平等觀：前者主張弱式意義上的平等對待，后者則堅持強式意義上的平等對待。依據(jù)前述的論證規(guī)則及其派生的論證負擔規(guī)則，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者，應(yīng)該承擔相應(yīng)的論證責任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當?shù)睦碛桑仨毑捎萌跏揭饬x上的平等對待；還要對主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由都進行有效反駁。
在討論的過程中，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者提出，將國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去，從而使相應(yīng)的合同行為從絕對無效變?yōu)榭勺兏⒖沙蜂N，如果國有企業(yè)的管理者以及國家控股、參股公司的管理者不負責任，不行使變更或撤銷合同的權(quán)利，豈不是放任了國有財產(chǎn)的流失？[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的，其有效性取決于對如下事實判斷問題的回答：即是否有實際的證據(jù)證明承認（或否認）國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，就阻止了（或放任了）國有財產(chǎn)的流失。如果主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者不能夠提出實際的證據(jù)證明其理由，該理由就建立在一個虛假的命題之上，不能發(fā)揮論證的效用。實際上，直到今日，我們也未能看到這樣的證據(jù)。
與此形成對照的是，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據(jù)，支持在這一價值判斷問題上貫徹強式意義上的平等對待。主要包括：
第一，認定合同絕對無效與認定合同可變更、可撤銷最大的區(qū)別在于：認定合同絕對無效，意味著動用國家的公權(quán)力，對市場交易關(guān)系進行直接干預(yù)，絕對否定當事人之間合同約定的效力，不允許合同發(fā)生當事人預(yù)期的法律效果。因此，凡是在認定合同絕對無效的地方，就不存在合同自由原則的貫徹和體現(xiàn)；認定合同可變更、可撤銷，則給合同當事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯誤而處于不利交易地位的當事人，既可選擇行使撤銷權(quán)消滅合同的效力，也可選擇行使變更權(quán)調(diào)整當事人之間的利益關(guān)系，國家公權(quán)力并不直接介入到市場交易中間去。以這種認識為前提，認定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益就存在以下問題：首先，迄今為止，我國進行的經(jīng)濟體制改革有一條主線，就是對國有企業(yè)要放權(quán)讓利，讓其成為合格的市場主體。在這種意義上，讓國有企業(yè)享有充分的市場自主權(quán)，可謂我國經(jīng)濟體制改革最核心的內(nèi)容之一。如果說國家利益包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，等于是在市場交易的很多情況下，用國家公權(quán)力的決定代替了作為市場主體的國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的自主決定，這和整個經(jīng)濟體制改革的方向是相背離的。其次，在國有企業(yè)以及國家控股、參股公司因?qū)Ψ疆斒氯藢嵤┝似墼p、脅迫行為，從而處于不利交易地位時，如果只需變更合同，就既能實現(xiàn)交易目的，又可以通過利益關(guān)系的調(diào)整避免自身遭受的損害時，認定其利益屬于國家利益，導(dǎo)致上述合同絕對無效，會在實踐中導(dǎo)致國有企業(yè)以及國家控股、參股公司喪失靈活調(diào)整利益關(guān)系的可能，從而在市場競爭中處于不利地位，與實現(xiàn)國有財產(chǎn)增值保值的初衷背道而馳。
第二，如果認為國家利益包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，法官會在審判實踐中面對一個難：一個國家控股60％的公司和其他市場主體之間訂立合同，這個合同的對方當事人實施了欺詐或者脅迫行為，損害了這家國家控股公司的利益，法官如何去認定合同的效力？是認定整個合同絕對無效？還是國家控股60％，因此這個合同的60％是絕對無效的，剩下的40％按照《合同法》第54條的規(guī)定是可變更、可撤銷的？如果說整個合同都認定是絕對無效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民營企業(yè)控制，那么憑什么按照有關(guān)保護國家利益的法律規(guī)則，把這些股份對應(yīng)的那一部分合同行為也認定為絕對無效？如果說合同的60％絕對無效，40％是可變更、可撤銷的，就會出現(xiàn)同一個合同行為由于同一個原因一部分絕對無效，一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣，如果一方實施欺詐、脅迫行為，損害國家控股、參股公司利益時，不作絕對無效處理，僅將損害國有獨資公司等國有企業(yè)利益的合同作絕對無效處理，這又不符合體系強制的要求，違反了類似問題類似處理的法治原則，與建立法治社會的理想背道而馳。
第三，在中國加入世界貿(mào)易組織的背景下，堅持強式意義上的平等對待，強調(diào)對所有的市場主體一體對待，不作類型區(qū)分，既是世界貿(mào)易組織規(guī)則的要求，也是我國政府的鄭重承諾。認定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，采用與其他市場主體不同的法律調(diào)整規(guī)則，明顯不妥。
時至今日，堅持弱式意義上平等對待的討論者，既不能證明存在有足夠充分且正當?shù)睦碛桑笤谶@一特定價值判斷問題上無須貫徹強式意義上的平等對待；又無法在論證的過程中對主張貫徹強式意義上平等對待的討論者提出的理由進行有效反駁，其觀點就沒有被證立。我們籍此可以得出結(jié)論：國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益。
（二）在沒有足夠充分且正當理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由。
篇5
從中國商法學(xué)界對商人人格的研究現(xiàn)狀來看,直接論及商人人格的文字十分稀少,大部分學(xué)者是從民法的角度間接地觸及商人人格問題。因而,對商人人格的第一種研究路徑便是以民法中有關(guān)民事人格、民事權(quán)利能力的基本原理和邏輯為依托與參照,將其直接移植到商人人格的闡釋中。目前研究中最為核心的是將人格與權(quán)利能力相等同的觀點,而且這種觀點本身并不科學(xué),若以此為參照去解釋商人人格及其與商事權(quán)利能力的關(guān)系,可以說有百弊而無一利。
二、商人人格的基本規(guī)定性
闡釋民事人格與商人人格的區(qū)別,不僅能夠展示民、商法中人格的價值追求與法律的構(gòu)成因素之不同,而且也為分析總結(jié)商人人格的基本規(guī)定性提供了切實又切近的參照系。因此,這種比較性分析是研究商人人格規(guī)定性必須要做的基礎(chǔ)性工作。一般說來,民事人格與商人人格的區(qū)分在于以下幾個方面。
第一,民事人格深具倫理色彩與價值內(nèi)涵,而商人人格只是事實問題,不具倫理屬性,也不承擔價值使命。在古希臘羅馬社會,自然人與市民的分離,自然人格與法律人格的割裂,既為在法學(xué)上抽象出人格學(xué)說提供了素材,又為在法律上維護等級性制度提供了支持性工具――人格。然而,在自然秩序中,平等的人格是客觀存在的,其既為人們追求的一種目標,亦為追求本身提供了恒久的動力。可以這樣說,民事人格承載著人們追求平等、擺脫直至廢除等級性社會制度的價值追求,以及基于自然理性的倫理需要。商人人格與其恰恰相反。埃利希指出:“人一經(jīng)進行自己自身的經(jīng)營,便會自然地……取得權(quán)利能力和行為能力,這是一項法則。”該項判斷至少說明了兩個方面的問題:人一經(jīng)進入到商事交易領(lǐng)域,成為商事主體,就先行地事實性地具有了商人人格;這種狀況乃為自然之需而非人為硬性安排,但并不是說在商人人格形成與存在過程中沒有規(guī)律與規(guī)則的作用,而是說這些規(guī)律與規(guī)則是客觀自在地發(fā)揮了作用。商人人格只說明或表示一種事實,而且這種事實與商事營業(yè)的規(guī)律性要求相一致。
第二,民事人格存在于“制定法”領(lǐng)域,商人人格存在于“自然法”(如萬民法)領(lǐng)域。說民事人格存在于“制定法”領(lǐng)域,首先說明的是,民事人格若獲得法律的支持與保障,必須以能夠?qū)嶋H發(fā)生效力的法律規(guī)范為基礎(chǔ);其次要表明的是,民事人格向自然人格的每一次靠近,都是以制定法的記載、規(guī)制為鞏固手段的;最后需要指出的是,徐國棟教授的新近研究成果表明,羅馬法中確定法律人格構(gòu)成要素(自由權(quán)、市民權(quán)與家父權(quán))的市民法屬公法范疇;德國民法典的起草者之一、潘得克吞學(xué)派的主要代表溫德沙伊德也認為對“人本身”的調(diào)整是一個公法問題,故把該問題從私法的調(diào)整對象中排除。如果上述結(jié)論是確切的,則進一步說明,民事人格不僅存在于“制定法”領(lǐng)域,還僅存于公法中。
第三,民事人格的演進經(jīng)歷了一個“從身份到契約”的過程,民事人格的構(gòu)成要素的變化軌跡是要素的復(fù)數(shù)性向要素單一性的變化,這種變化的思想動力主要為自然法思想,而現(xiàn)實動力則為人格殘缺不全者與無人格者的抗爭。可以發(fā)現(xiàn),商人人格既是經(jīng)驗性的,又是技術(shù)性的。
通過對民事人格與商人人格的3個方面的比較,可以確實地發(fā)現(xiàn)兩者之間的不同,這一系列的分殊可以使對商人人格基本規(guī)定性的闡釋與辯識更加方便。商人人格的基本規(guī)定性應(yīng)有以下4個方面。
商人人格的事實性。商人人格是事實問題而非價值判斷,這既可從人格與權(quán)利能力的區(qū)別中得到確證,亦可從民事人格與商人人格的分殊中獲得支持。這里需要強調(diào)的是,商人人格的事實性在商事交易中的表現(xiàn)。成功的商事交易需要有良好的經(jīng)商環(huán)境和迅捷安全的交易信用機制。商事交易的質(zhì)與量既與規(guī)范營業(yè)的制度條件有關(guān),也與商人人格構(gòu)成的品質(zhì)有關(guān)。在商事制度處于相對穩(wěn)定時期,商人人格的構(gòu)成品質(zhì)將直接決定商事交易的規(guī)模與質(zhì)量。
商人人格的經(jīng)驗性。商人人格的經(jīng)驗性是其事實性的一個延伸。商人人格要素由簡單到復(fù)雜,是商事生活客觀發(fā)展的結(jié)果,因而它不能靠拔苗助長;商人人格構(gòu)成中新的要素的增加,既是商人運用其智識開拓、富有創(chuàng)造性地探索的結(jié)果,也是商事交易的客觀所需,因而在商人人格構(gòu)成要素的變化中,商人的經(jīng)驗是不可替代的。
商人人格的技術(shù)性。希克斯對商人人格的技術(shù)性做過這樣的描述:商人對于他所經(jīng)營交易的東西必須擁有財產(chǎn)權(quán);他對那些財產(chǎn)的權(quán)利必須是可以證明的。當他出售一件物品時,他必須能夠使買主確信,這物品是他的,準備出售的;如果他遭到懷疑,他必須能夠證明他對它擁有財產(chǎn)權(quán)。從這一論述中,我們認識到,商人人格的構(gòu)成要求精確且便于操作,這當然在習俗社會或農(nóng)耕社會是不可能存在的,同時也不需要它存在。正因為商主體和商行為在制度層面具有極強的技術(shù)性,才使得以兩者為調(diào)整對象的商法也具有技術(shù)性特點,這亦是商法與民法的重要區(qū)別之一。
商人人格依據(jù)構(gòu)成的復(fù)合性。一般來說,商人人格的構(gòu)成要素至少應(yīng)包括企業(yè)及財產(chǎn)的證明方法,但這并不意味著所有類型的商人之人格是整齊劃一的,其要根據(jù)商人類型(如是人合還是資格)、經(jīng)營規(guī)模與種類以及股東的責任類型而確定不同的構(gòu)成要素與條件。
由商人人格與民事人格的區(qū)別以及商人人格的4個基本規(guī)定性可對商人人格做出概括性的總結(jié):所謂商人人格是指在商事生活中,商人(即商事主體)賴以成為商人的事實構(gòu)成;其由商事交易規(guī)律所決定,為商法所記載與集約;它是商事主體制度的邏輯起點,并反映了商事主體的主要技術(shù)手段。
既然商人人格在商事主體制度中居于這樣的地位,那就需要實證性地分析商人人格的構(gòu)成要素有哪些,應(yīng)該依照怎樣的原則與標準選擇商人人格的構(gòu)成因素。
三、商人人格的構(gòu)成
對商人人格的構(gòu)成,中國王保樹教授、高在敏教授、江平教授、徐潔先生等都有過論述和探討。從觀點來看,關(guān)于商人人格的構(gòu)成要素有統(tǒng)一的方面,如商人名稱、財產(chǎn)、商人登記,但是也存在著一定的分歧,如獨立責任、商事能力等是否應(yīng)該成為商人人格的構(gòu)成因素。之所以會出現(xiàn)同中存異的情形。原因是:對人格的理解不同;缺乏確定商人人格構(gòu)成要素的原則性共識。
伯爾曼在論述新商法體系客觀性時指出,商法體系中存在著一種從習俗(行為模型)意義上的習慣到更為細致地加以界定的習慣法(行為規(guī)范)的運動。隨著商法規(guī)范日益變?yōu)槌晌牡臇|西――部分采取的是商事立法的形式,但首先采取的還是那種多少有點陳規(guī)舊習性質(zhì)的成文商業(yè)文件的形式――它們的專業(yè)性也越發(fā)增強。
通過諸多分析,為確定商人人格之構(gòu)成要素劃定了一個范圍,即型塑商人的事實因素。根據(jù)商人人格之基本規(guī)定性,選擇與確定商人人格的構(gòu)成要素應(yīng)遵循以下原則與標準:
第一,事實性原則。這項原則的另一種表述就是將具有價值判斷性質(zhì)的因素排除出去,因為一旦價值性因素滲入商人人格之中,商人人格之真實就會有不保之虞,這樣就會影響到商人的信用,所以,將權(quán)利能力排除在外恐怕是情理之中的選擇。
第二,區(qū)分原則。這項原則的核心是將構(gòu)成商人之條件因素與表征商人此與彼之因素做了區(qū)分,因為兩者在塑造商人的時候是分屬不同層次的。如果堅持這一原則,那么就要把商人之組織、目的、行為能力排除在外。
第三,遵循商事交易規(guī)律之原則。首先,這里的商事交易規(guī)律反映的是商人為確保效率與安全而采取的一系列商事舉措,不包括價值性因素。其次,商事交易規(guī)律的初始形式是一種自在自為性質(zhì)的,事實上其在商事習慣法時代已多有表現(xiàn)與展示,但也不排除立法者及商人對這種自在自為性質(zhì)之規(guī)律的認識及主觀性表達,而這種認識與表達應(yīng)該以業(yè)已成熟地反映在商事習慣法中的規(guī)律為基本素材與質(zhì)料,在進行具價值傾向之選擇時,主要目標在于集約類型化。因此,遵循商事交易規(guī)律原則的正面結(jié)果是指明了商人人格的構(gòu)成要素的重心在于商事企業(yè)及其證明方法,這應(yīng)該是任何商事主體類型之商人人格的必備的共性要素。
第四,技術(shù)性原則。商人人格是分析與構(gòu)建商事主體制度的邏輯起點。因此,商人人格已經(jīng)包含了商主體制度甚至整個商法的主要技術(shù)舉措,所以在選擇商人人格構(gòu)成要素時,應(yīng)該遵循這一原則。如商法之方法中的強制主義、公示主義、外觀主義和嚴格主義皆在商人人格中有所體現(xiàn)。
其實,在討論這些問題時,有一個貫穿始終的不變的命題在支撐著這一討論,即商人人格的構(gòu)成要素決定于商事生活之需,存在商事交易規(guī)律之中。只要能滿足于商事生活之需、符合商事交易規(guī)律需求客觀性因素,就是構(gòu)成商人人格要素。
四、商人人格的作用
商人人格在商法中的作用,在一定程度上取決于商法理論與立法對商人人格的理論認知與立法者的觀念,而商法理論之認知又需依賴于商法研究的走向,立法者對商法的規(guī)劃與安排也受到商法理論研究的影響。審視近幾年來商法研究的論文與著作,可將商法研究的問題宏觀上概括為:
第一,關(guān)于商法能否獨立存在的討論。中國人民大學(xué)史際春、陳岳琴兩位學(xué)者在《中國法學(xué)》(2001年第4期)發(fā)表了《論商法》一文,指出商法并非實際的法部門和法現(xiàn)象,但不妨在一般私法或不嚴格的意義上使用“民商法”或“商法”的提法。
第二,對商法的困惑與思考。中國政法大學(xué)教授趙旭東在《商法的困惑與思考》(發(fā)表于《政法論壇》,2002年第1期)一文中提出了對商法基本問題的4個困惑并進行了思考,指出明智的立法方式是給商行為的定義或性質(zhì)做如下科學(xué)的界定:商行為是以營利為目的的實施的民事行為,或者說商行為就是營利性的民事行為。
第三,商事權(quán)利體系的建構(gòu)。北京工商大學(xué)呂來明先生立足于民事權(quán)利與商事權(quán)利之不同,提出了資格權(quán)利(具體表現(xiàn)為營業(yè)權(quán)),信用權(quán)利(具體表現(xiàn)為商譽權(quán))和機會權(quán)利(主要形態(tài)有商號權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)、公平交易權(quán)等)權(quán)利體系。
實質(zhì)上,關(guān)于商法的研究現(xiàn)狀及其間的學(xué)術(shù)爭論為我們提出了不算新穎的老問題。本文從商人人格入手,分析商人人格在商法中的作用,并以此回答上述問題。
(一)商事主體人格創(chuàng)制是商法的調(diào)整對象之一
高在敏教授在抽象商法的調(diào)整對象時進行了這樣的推導(dǎo)與論證:基于約定,甲將一定數(shù)額之貨幣出借給乙,自甲方而言,此一出借之目的客觀地限定于兩個方面:無利息回報要求之出借;為了賺取高額利息。自乙方而言,此一借用之目的客觀上仍然限定于兩個方面:為了滿足自己“生計”或“家計”之需要;為了滿足自己能夠從事或擴大某一營利事業(yè)之需求。由此例可推導(dǎo)如下:
第一,甲、乙雙方之目的皆客觀地限定于民事與商事兩個方面,因而從社會生活實踐來看,民事關(guān)系與商事關(guān)系之兩相分化,既是客觀自在的,又是必然的。同時,商事關(guān)系之本質(zhì)規(guī)定性只能限定于當事人的“以營利為目的”。
第二,對于甲、乙之間的借貸,如將營利需求之目的載于書面借貸契約,才有客觀上的實證依據(jù),進而才能判斷出商事性質(zhì)。但是,以如此特定的行為書據(jù)證明特定之目的,往往具有極大的然性,因而在實踐操作層面并不十分穩(wěn)便。
第三,社會生活事實表明,若甲或乙出于營利目的而借與貸,其行為不會限于一時一事,而會在相對穩(wěn)定的期限內(nèi)持續(xù)進行,這樣就事實性地出現(xiàn)了“經(jīng)營”與“商業(yè)”的概念。其中經(jīng)營乃為一種行為,其以營利為目的,而行為的集成則成為商業(yè)之內(nèi)涵。這樣,對商事關(guān)系的判斷即可依賴于商業(yè),這便是客觀主義判斷標準。但是,這一立法技術(shù)與判斷標準也有其局限性:商業(yè)之外延難以羅列窮盡;商業(yè)之內(nèi)涵也在向外拓展。
第四,若甲或乙的經(jīng)營持續(xù)存在且以之為業(yè),那么在社會生活中對甲或乙的評價就會因之而獲得另一種主體征象,即甲具有了“錢莊業(yè)主”之身份,即商人之身份。那么,商人依據(jù)于自身的職業(yè)而為一定社會交往,此乃商事關(guān)系也,所以,商事關(guān)系之判斷與識別,還可依賴于人格與身份。這樣,相對于商事生活的拓展與商法方法的不斷成熟,對商事關(guān)系的判斷便從商業(yè)擴展到商人上,而對于商人身份而言,既有依托商業(yè)之固有商人,亦有建立在營業(yè)財產(chǎn)之上的營業(yè)商人。但不論哪一種商人,它們的主體地位皆是依托于商人人格的,因而對商人人格的規(guī)約與創(chuàng)制便是商法的一個重要的調(diào)整對象,同時,它與商行為一道的成了商事關(guān)系的內(nèi)容。
這一論證與推導(dǎo)客觀實證地且精巧細致地展示了商事關(guān)系與民事關(guān)系的區(qū)別,又說明了商事主體人格創(chuàng)制為什么成為商法的調(diào)整對象。
(二)商人人格包含了商法的主要調(diào)整方法
之所以說商人人格包含了商法的主要調(diào)整方法,原因有:商人人格直接決定著商人品質(zhì),所以強制主義實為無奈的一種選擇;商人品質(zhì)直接決定著利害關(guān)系人的權(quán)益,所以,外觀主義與公示主義成為了不可或缺的方法與技術(shù)上支持;商人人格之法律強行性規(guī)定,一方面使得商人之成立并不是一件輕而易舉之事,但一旦商人成立,由于其在商人人格上的優(yōu)勢,以及逐利之唯一追求,又會使其利用優(yōu)勢可能危害弱勢主體及社會之公同利益,所以,嚴格主義實為套在商人頭上的“緊箍咒”,既使之合法經(jīng)營,又為其不法經(jīng)營具有了嚴格責任之不利負擔。因此,商人人格的雙重支持,使商法成為部門法的兩種理由即對象與方法具有了一個途徑的證明與支撐。
(三)商人人格為認識商事主體提供了一個新視角
既然商人人格是商事主體的成立條件,是由事實因素所構(gòu)成,那么任何類型的商人都必須具有商人人格,在這一點上,商個人、商合伙與商事公司并沒有原則上的差別。因為商人人格根本作用于回答商人是因何而產(chǎn)生的。不同的商人人格構(gòu)成決定了不同商人類型的存在。如直接從商人人格出發(fā),我們就可區(qū)分出完備商人與不完備商人、大商人與小商人;如從權(quán)利能力、行為能力與責任能力出發(fā),我們就可以區(qū)分出商法人與商合伙、商自然人,但這3種表征商人類型的因素歸根結(jié)底受制于商人人格。實際上,法人人格乃為一種具體的商人人格,有其特定復(fù)雜的人格構(gòu)成要素;在這種復(fù)雜的人格構(gòu)成要素之上,商法人表現(xiàn)出寬闊的作為領(lǐng)域即權(quán)利能力,復(fù)雜結(jié)構(gòu)的意思表示載體即行為能力、股東有限責任機制即責任狀況,因此,從現(xiàn)時代來看,法人人格實乃商人人格從相對簡單向頗為復(fù)雜的發(fā)展結(jié)果。
(四)商人人格是商事權(quán)利體系建構(gòu)的依據(jù)
商法作為私法,當然要以規(guī)范商人權(quán)利為核心,但如何建構(gòu)商事權(quán)利,就有了一個依據(jù)與依托的問題。
在依據(jù)上一是民事權(quán)利體系,如物權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等這樣的體系構(gòu)成;二是商事交易的內(nèi)在要求。在建構(gòu)商事權(quán)利體系的依托選擇上只能在商事交易規(guī)律中去尋找,只能在商事主體中的某些復(fù)雜性要素中尋找。這里,兼具主客觀品質(zhì)的商人人格實為恰當選擇。
總之,不論是在商法研究還是在商事法律實踐上,商人人格都是必須加以正視而不可回避的問題。研究商人人格的基本規(guī)定性及其構(gòu)成,我們可以清晰地看到,支持商人存在及發(fā)展的最為重要的因素是商事交易生活及其運作規(guī)律、商人的踐行與開拓;研究商人人格的作用,我們又可以發(fā)現(xiàn),商法不論在立法例層面是以何種形態(tài)存在的,但商法本身的獨特性質(zhì)不容否認。
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篇6
民事環(huán)境公益訴訟，是一定的機關(guān)、組織或個人為維護環(huán)境公共利益不受損害，針對民事主體致使環(huán)境遭到或可能遭到破壞的相關(guān)違法行為，依法向人民法院提起的訴訟。民事環(huán)境公益訴訟的原告資格，是指面對環(huán)境公共利益受到侵害或?qū)⑹艿角趾ξｋU時，主體有權(quán)利通過民事環(huán)境公益司法程序?qū)崿F(xiàn)對環(huán)境公共利益的救濟。
民事環(huán)境公益訴訟的宗旨在于維護公共環(huán)境權(quán)益，而不是個別民事主體的私人權(quán)利，盡管其訴訟結(jié)果存在間接維護個體利益的效能，但仍區(qū)別于保護個體本身利益的訴訟。因此它與傳統(tǒng)民事訴訟中原告的區(qū)別有兩點：第一，它的原告資格范圍廣于一般的民事訴訟原告資格；第二，不僅民事訴訟法，其他的法律法規(guī)也明確規(guī)定民事環(huán)境公益訴訟的原告主體資格。
二、環(huán)境民事公益訴訟原告主體的域外規(guī)定
（一）英美法系
1.美國：
美國的環(huán)境公益訴訟制度主要由公民訴訟構(gòu)成。該制度最早在1970年的《清潔空氣法案》中第304條中得以確定，即任何人（不論是受到直接損害還是間接損害）有權(quán)自己對任何人提訟。這一訴訟法案并未限制原告資格與該案的利益關(guān)系。它的確立體現(xiàn)在1972年的聯(lián)邦《清潔水法》中。該法采用了塞拉俱樂部訴莫頓案中“環(huán)境保護團體”的概念，首次以“環(huán)境保護團體”作為原告主體。同時，在2000年“地球之友訴雷德勞環(huán)境服務(wù)公司”一案中，法院對“該行為具體侵害社團成員”的條件適度寬限，原告只要證明特定涉嫌違反聯(lián)邦環(huán)境法律規(guī)定的行為對其所關(guān)注的利益造成了一定的損害，法院也可承認該啟動要件。
美國的公民訴訟模式賦予了個人或社會團體提起公益訴訟的權(quán)利，從而監(jiān)督相關(guān)環(huán)境法律得以有效實施，有效地維護了公民的環(huán)境權(quán)。
2.英國：
英國以集團訴訟制度為主，即對于個人受到的侵害較少，使受害當事人難以出庭，可通過此方式將受害者們成立為一個訴訟團體，并記錄每個人的受侵害次數(shù)。20世紀60年代時集團訴訟制度也被廣泛運用到環(huán)境公益訴訟中。一般來說，公民起初不具備提起環(huán)境公益訴訟的原告資格，只能通過檢察長的名義就違法行為向檢察長請求并提訟，此制度又叫作“檢舉人訴訟”。此外，經(jīng)檢查長同意，某些社會團體、國家機關(guān)等也具有了提起環(huán)境公益訴訟的原告資格。
（二）大陸法系
1.法國：
法國1860年的《民事訴訟法典》賦予了檢察機關(guān)對民事領(lǐng)域進行干預(yù)的權(quán)利，突出表現(xiàn)在涉及國家安全或是公共用地等案件中。除此之外，經(jīng)政府認可具有訴權(quán)的社會團體也能參與到民事訴訟程序中。
2.德國：
德國的環(huán)境民事公益訴訟一般是團體訴訟制度，就是使得某一些行業(yè)團體有權(quán)實施訴訟。為防止訴訟泛濫，立法機構(gòu)嚴格限制了團體訴訟的原告資格：其一，社會團體必須是合法性組織，并且事先成立；其二，團體應(yīng)有一定規(guī)模；其三，團體須有以維護某種公共利益為目的固定章程。
三、我國環(huán)境民事公益訴訟原告主體資格的各種觀點
根據(jù)《民事訴訟法》、《環(huán)境保護法》及部分省市的暫行辦法的相關(guān)規(guī)定以及各派學(xué)者觀點，我國在司法領(lǐng)域中提起環(huán)境民事公益訴訟的原告主體主要包括檢察機關(guān)、環(huán)保行政部門、環(huán)保組織以及公民個人。這四類原告主體都具有各自的利弊。
（一）檢察機關(guān)
作為國家法律監(jiān)督機關(guān)的檢察機關(guān)，在物質(zhì)條件和法律能力上都具備先天性的優(yōu)勢，但國內(nèi)學(xué)者也對其提起環(huán)境民事公益訴訟提出了疑問。其一，我國尚無明確法律規(guī)定其可作為環(huán)境民事公益訴訟的原告提訟。其二，檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督者，以監(jiān)督法律在民事領(lǐng)域的實施為目的，若其一旦作為原告提起環(huán)境民事公益訴訟則在身份上成了實施法律者，具有矛盾性，這將會破壞傳統(tǒng)的訴訟結(jié)構(gòu)。其三，檢察機關(guān)在提起環(huán)境民事公益訴訟時不一定具有具備相關(guān)知識的人員。因此，有學(xué)者認為檢察機關(guān)只能通過行使上訴權(quán)、申請再審等權(quán)利尋求法院的裁決。
此外，有的學(xué)者提認為檢察機關(guān)可以作為環(huán)境公益訴訟的適格原告，但須受一定條件的制約。然而這種觀點仍被認為其不能提起環(huán)境民事公益訴訟。
（二）環(huán)保行政部門
環(huán)保行政部門作為環(huán)境監(jiān)管機關(guān)，在環(huán)境污染類事件中是最具專業(yè)化的，但一些學(xué)者認為，其一旦擁有環(huán)境民事公益訴訟的訴訟資格則與其本身的職能相矛盾。環(huán)保部門本應(yīng)處于社會公務(wù)事務(wù)管理者的地位積極行使其法定的公權(quán)力，對環(huán)境污染事件進行干預(yù)，發(fā)生環(huán)境侵權(quán)事件后依法處罰環(huán)境違法行為，但當其作為原告具有訴訟權(quán)利時，就會有利用司法掩蓋其應(yīng)盡行政職責的嫌疑，這不利于社會對行政執(zhí)法權(quán)力效力的影響，也會造成環(huán)保部門工作的懈怠。當然也有學(xué)者認為環(huán)保部門提起環(huán)境民事公益訴訟很可能是自身的確無法行使，并非怠于行使行政職權(quán)。
（三）環(huán)保組織
環(huán)保組織作為致力于環(huán)境保護的人們自發(fā)組成的組織，在訴訟的積極性上比公民個人有一定的優(yōu)勢，但由于我國過多數(shù)量的社會團體以及訴訟的泛濫，環(huán)保組織的主體資格應(yīng)當被制約。除了需具有固定的章程和一定的經(jīng)費資助外，應(yīng)當限制其成立年限，且應(yīng)有完備的高職業(yè)化的法律人員。
（四）公民個人
按傳統(tǒng)訴權(quán)理論的觀點，公民個人是環(huán)境污染事件中直接的受害者，理應(yīng)具有合理的訴權(quán)。然而現(xiàn)階段學(xué)者卻多數(shù)反對。其一，從新《民事訴訟法》第55條關(guān)于民事環(huán)境公益訴訟主體的規(guī)定能夠看出我國對公民作為適格原告的立法態(tài)度是反對的，2014年的《環(huán)境保護法》也沒有將公民個人納入到環(huán)境公益訴訟的原告資格范疇內(nèi)，這可能是基于三個方面的考慮：一是公民個人欠缺訴訟能力；二是過高的個人訴訟成本及成本與收益失調(diào)；三是可能會導(dǎo)致訴權(quán)泛濫。綜上，基于目前我國的整體司法環(huán)境，該制度的缺乏一定操作性。
四、對我國環(huán)境民事公益訴訟原告資格制度完善的提議
（一）對新民事訴訟法進行司法解釋
新《民事訴訟法》第55條有關(guān)原告主體的規(guī)定太抽象，有必要進行探討并在法律條文中羅列出來。“法律規(guī)定的機關(guān)”應(yīng)當包括檢察機關(guān)和專門行政機關(guān)，后者如環(huán)境行政主管機關(guān)和環(huán)境資源保護部門；“有關(guān)組織”應(yīng)當是環(huán)保組織等專門社會團體。
（二）建立有層次性的民事公益訴訟主體制度
參考國內(nèi)外民事公益訴訟主體制度與我國現(xiàn)階段的法律環(huán)境，筆者認為，民事公益訴訟主體制度涉及到了原告類型之間的順位問題，應(yīng)當以社會組織為第一序列的原告主體，行政機關(guān)緊隨其后，將檢察機關(guān)作為最后的門檻，摒棄公民個人的原告主體資格。
1.社會組織：
將社會組織作為民事公益訴訟第一序列適格原體現(xiàn)了民事訴訟中的私法自治。相比作為國家公權(quán)力的檢察機關(guān)和行政機關(guān)，社會組織在私法領(lǐng)域出現(xiàn)與私法自治所倡導(dǎo)的更為契合。民事環(huán)境公益訴訟領(lǐng)域的社會組織以環(huán)保組織為主要，因其自身的法定職能與專業(yè)性，環(huán)保組織在解決民事環(huán)境公益訴訟問題上有著不可比擬的優(yōu)越性。然而現(xiàn)階段環(huán)保組織的資格應(yīng)當受到制約否則后果就是社會組織越來越多，訴訟成災(zāi)。
2.行政機關(guān)：
民事環(huán)境公益訴訟領(lǐng)域的行政機關(guān)主要指環(huán)保機關(guān)。雖環(huán)保機關(guān)具有行政權(quán)，可以處罰侵害環(huán)境的行為，但此行為有時并不利于環(huán)境公共利益，因此應(yīng)當賦予其提起民事環(huán)境公益訴訟的權(quán)利去解決行政處罰亟待解決的問題。當侵害環(huán)境行為出現(xiàn)時，若其行政處罰對于環(huán)境利益并無益處時，便可將環(huán)保組織列為共同原告進行，需要注意的是，環(huán)保機關(guān)可以自己提訟的唯一情況就是，環(huán)保組織遲遲未。
3.檢察機關(guān)：
檢察機關(guān)作為民事環(huán)境公益訴訟適格原告在我國并無太多爭議。然而檢察機關(guān)的原告訴訟資格同樣需被制約。我國的檢察機關(guān)是監(jiān)督法律的實施情況的機關(guān)，一旦有了侵害環(huán)境的行為，檢察機關(guān)的職責是督促環(huán)保組織與相關(guān)環(huán)保行政機關(guān)及時提起公益訴訟，只有在二者都不提訟時，檢察機關(guān)才作為原告適格主體進行訴訟。
4.公民個人：
篇7
(一)嚴格法人制度。國家如何運用民事經(jīng)濟法律和政策，其中尤其是民法來調(diào)整市場，使市場在法律規(guī)定下，按照國家發(fā)展經(jīng)濟的要求運轉(zhuǎn)。在這一運轉(zhuǎn)中，如何執(zhí)行法人制度的有關(guān)規(guī)定，是企業(yè)進人市場的前提。“民法通則”嚴格規(guī)定了企業(yè)法人的條件，凡具備規(guī)定條件的經(jīng)濟組織均可作為民事權(quán)利主體參加民事流轉(zhuǎn)。工商部門以“民法通則”有關(guān)法人制度的規(guī)定審批法人，就能使企業(yè)在市場的引導(dǎo)下，正確地、健康地進行生產(chǎn)經(jīng)營。同時，法人也必須按照法人登記和章程規(guī)定的經(jīng)營范圍從事經(jīng)濟活動，參與民事流轉(zhuǎn)，從而在民事主體的資格上，體現(xiàn)了國家調(diào)整市場的能力。
(二)確認民事法律行為制度。“民法通則”通過民事法律行為制度，嚴密地控制交換秩序，力求使各種交換行為在法律上有所依歸。對于一些違反民事法律行為制度的行為，必須依法加以處理，使市場得以穩(wěn)定。這是因為市場上的一切經(jīng)濟往來，都是雙方實施民事法律行為的結(jié)果。通過雙方的民事法律行為，在各個企業(yè)之間建立了民事商事法律關(guān)系，從而促進市場經(jīng)濟的運行。作為國家的經(jīng)濟和民事管理部門為了有效地穩(wěn)定市場，控制交換秩序，使市場經(jīng)濟向前健康地發(fā)展，必須嚴格地以民事法律行為的有關(guān)規(guī)定來衡量雙方的交換行為是否合法;作為企業(yè)本身亦必須熟悉上述法律，并以它為準則進行交換。凡是一方以欺詐等手段或者乘人之危，使對方違背真實意思所為的民事行為;惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的民事行為;違反法律或者社會公共利益的民事行為;違反國家指令性計劃的民事行為;以合法形式掩蓋非法目的的民事行為;應(yīng)屬于無效的民事行為。不但受害的一方應(yīng)當向工商管理部門或司法部門揭發(fā)，第三者也應(yīng)當向上述有關(guān)部門揭發(fā)，宣布其交換行為自始無效。即使是對那些顯失公平的民事行為，行為人對行為內(nèi)容有重大誤解的民事行為，為了求得公平合理，當事人一方也應(yīng)請求人民法院或仲裁機關(guān)予以變更或撤銷。
(三)加強市場管理。“民法通則”通過物權(quán)制度，規(guī)定了哪些物可以進行交換，哪些物則禁止或限制流轉(zhuǎn)。在國家的市場管理中，必須無條件地加以貫徹。目前，走私物品、外煙、甚至、文物和古董，均有所見，而且發(fā)現(xiàn)后也只是沒收或罰款處理。筆者認為，經(jīng)濟制裁不能等同于刑事制裁，法與法之間應(yīng)當是密切配合的。對于那些敢于以身試法者，除給以民事制裁外，更須按照刑法予以刑事制裁，嚴加懲處，狠狠打擊，以震懾犯罪，警示世人。
篇8
關(guān)于“民法基本原則”的概念,有的認為,它是民事立法的指導(dǎo)方針、解釋法律的依據(jù)和補充法律漏洞的基礎(chǔ)[1];也有的認為,是民法規(guī)范從制定到實施所貫穿始終的根本準則[2];還有的認為,它是民法中最高層次的價值準則,是全部民法的主導(dǎo)思想所在[3];在拉倫茨的《法學(xué)方法論》中定義為“在從事法律規(guī)范時指示方向的標準,依憑其固有的信服力,其可以使法律性的決定正當化”[4]。
雖然上述各種觀點和表述有所差異,但有許多方面是一致的。民法原則是民法及其經(jīng)濟基礎(chǔ)的本質(zhì)和特征的集中體現(xiàn),是高度抽象的、最一般的民事行為規(guī)范和價值判斷準則,是指其效力貫穿于民法始終的民法根本規(guī)則,是對作為民法主要調(diào)整對象的商品關(guān)系的本質(zhì)和規(guī)律以及立法者在民事領(lǐng)域所行政策的集中反映,是克服法律局限性的工具。即民法基本原則對于民法規(guī)范起統(tǒng)率或指導(dǎo)作用,民法基本原則無論是在立法上還是在司法上,無論是在規(guī)范民事主體的行為上,還是在判斷民事主體的合法性上,都自始至終發(fā)揮根本原則的作用,任何對民法規(guī)范的解釋,任何對民事行為的合法性的判斷,只要違反民法的基本原則,就是違反民法,就是無效的。
二、對民法基本原則的分析
在我國現(xiàn)行的民事立法上,承認了民事權(quán)利神圣原則、平等原則、自愿原則、公平原則、誠實信用原則以及公序良俗原則等。其中平等原則是民法的基礎(chǔ)原則;民事權(quán)利神圣原則和自愿原則反映了民法的法規(guī)特性;公平原則意在謀求當事人之間的利益衡平;誠實信用原則、公序良俗原則和權(quán)利不得濫用原則則對個人利益與個人利益之間的矛盾和沖突,以及個人利益與國家、社會利益之間的矛盾和沖突發(fā)揮雙重調(diào)整功能。
(一)民事權(quán)利神圣與自愿原則
從對民事權(quán)利的保護與限制來看,民事權(quán)利神圣和自愿原則側(cè)重于對民事權(quán)利及其行使的保護,其余原則側(cè)重于對民事權(quán)利行使的限制[5]。對民事權(quán)利及其行使的既保護又限制揭示了貫穿于民法調(diào)整全過程的一對深刻矛盾,即私人利益與國家、社會利益的矛盾。
民事權(quán)利神圣,指民事權(quán)利受到法律了的充分保護,任何人以及任何權(quán)利非依正當法律程序不得侵害妨害之與不得限制剝奪之。民事權(quán)利神圣有兩個層面的含義,一是指民法以權(quán)利為本位,二是指所有私權(quán)皆平等地受到民法的保護,神圣而不可侵犯。民事權(quán)利神圣包括人格權(quán)神圣、所有權(quán)神圣與契約神圣三大基本點。
人格權(quán)神圣是指自然人作為一個市民社會或法律共同體成員的資格應(yīng)該受到充分尊重,不得隨意剝奪或侵犯,并且尊重自然人的各種具體人格權(quán)[6],而具體人格權(quán)的范圍,不以法律有明文規(guī)定者為限,具體人格權(quán)的上位概念為“一般人格權(quán)”,其作用便在于如果一項合理的人格權(quán)受到侵害,受害者便可以援引該權(quán)而保護自己。人格權(quán)神圣的要義在于平等,即把法律賦予的權(quán)利實際地落實到社會的成員身上;擴而言之,便是對人權(quán)的尊重與敬畏。
所有權(quán)神圣是指民事主體所有之財產(chǎn)應(yīng)該受到特別的尊重,不得侵犯之。因為對所有之物(財產(chǎn))的占有、使用、收益和處分是人得以生存的物質(zhì)基礎(chǔ),是人得以與他人發(fā)生經(jīng)濟交往的法律前提。故而從財產(chǎn)的角度看,任何法律人格都建立在財產(chǎn)之上,“無財產(chǎn)即無人格”。所有權(quán)神圣為其他財產(chǎn)權(quán)的神圣,包括知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)性權(quán)利的神圣,奠定了邏輯基礎(chǔ)。
契約神圣是指民事主體在私法范圍內(nèi)訂立的契約之效力得到保護,不可侵犯。契約是當今社會的最基本特征,其實質(zhì)是自由的人選擇一種不自由的狀態(tài),各自讓渡出自己的一部分權(quán)利,同時規(guī)定出義務(wù),并且以契約的形式固定下來,則該契約對于訂立它的人具有了法律的效力。在私法的意義上,契約乃是當事人自己給自己造法,人們通過契約的形式維系陌生人之間的關(guān)系,產(chǎn)生與維護信任,從而選擇滿足自己生存和發(fā)展的各種需要,故曰契約乃是現(xiàn)代社會最基本的機構(gòu)。正因為契約有如此深遠之意義,故當事人訂立契約的權(quán)利與已訂立的契約,理所當然具有十分重要的意義而需要加以保護,此即為契約神圣。
自愿原則,是指法律確認民事主體得自由地基于其意志去進行民事活動的基本準則[7]。自愿原則是市場經(jīng)濟對法律所提出的要求。在市場上,準入的當事人被假定為自身利益的最佳判斷者,因此,民事主體自愿進行的各項自由選擇,應(yīng)當受到法律的保障,并排除國家和他人的非法干預(yù)。自愿原則的核心是契約自由原則。雖然有商品經(jīng)濟就有契約自由的觀念,但契約自由作為一項法律原則卻是近代民法才得以確立。當然,契約自由從來都不是絕對的、無限制的自由。在某種意義上,一部契約自由的歷史,就是契約如何受到限制,從而促進實踐契約正義的記錄。我國實行社會主義市場經(jīng)濟,強調(diào)社會公平,注重社會公德,維護國家利益和社會公共利益,對契約的自由有諸多限制[8]。
民事權(quán)利神圣意味著私人利益應(yīng)得到法律的承認和保護,合法的私人利益神圣不可侵犯。但僅止于此還不足以指導(dǎo)各項民事法律制度和全部民法規(guī)范的創(chuàng)設(shè),因而有了自愿原則。當事人的私人利益只有他自己最清楚,他會根據(jù)自己的利益指向或要求,選擇他認為最有效的行為方式和形式設(shè)立、變更、終止具體的民事法律關(guān)系,來實現(xiàn)或保護其利益。自愿,從公、私法劃分的層面理解,是指私法主體有權(quán)自主實施私法行為,他人不得非法干預(yù);私法主體僅對基于自由表達的真實意思而實施的私法行為負責;在不違反強行法的前提下,私法主體自愿達成的協(xié)議優(yōu)先于私法之適用,即私人協(xié)議可變通私法⑤。因此,自愿原則有力地保障了私人活動的意志自由和私人權(quán)益,使其不受國家權(quán)力所支持的國家利益和社會利益的非法干預(yù)和入侵。
(二)公平、平等、公序良俗和誠實信用原則
“民法有三大道德支柱,第一是公平正義;第二是公序良俗,即公共秩序、善良風俗;第三是誠實信用。公平正義代表著一種基于人類本性而無需證明的終極價值和永恒意志。公序良俗代表著一種和諧美滿的團體秩序。誠實信用代表著歸仁向善的個人德行。”[9]因此,為實現(xiàn)民法的價值,公平、平等、公序良俗和誠實信用原則被各國民事立法所確定,從而達到對私人利益和權(quán)利的限制,使整個社會和諧有序。民法原則規(guī)定對私人利益和權(quán)利的比較具體化的原則性限制體現(xiàn)在:公平原則和平等原則是從權(quán)利主體身份層面加以限制,誠實信用原則是從權(quán)利主體的意思表示層面加以限制,公序良俗原則是從權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容上加以限制。
公平原則是指民事主體應(yīng)依據(jù)社會公認的公平觀念從事民事活動,以維持當事人之間的利益均衡[10]。公平原則是進步和正義的道德觀在法律上的體現(xiàn)。它對民事主體從事民事活動和國家處理民事糾紛起著指導(dǎo)作用,特別是在立法尚不健全的領(lǐng)域賦予審判機關(guān)一定的自由裁量權(quán),對于彌補法律規(guī)定的不足和糾正貫徹自愿原則過程中可能出現(xiàn)的一些弊端,有著重要意義。公平原則在民法上主要是針對契約當事人間的關(guān)系提出的要求,是當事人締結(jié)契約關(guān)系,尤其是確定契約內(nèi)容時,所應(yīng)遵循的指導(dǎo)性原則。它具體化為合同法上的基本原則就是契約正義原則。契約正義系屬平均正義,要求維系契約雙方當事人之間的利益均衡。作為自愿原則的有益補充,公平原則在市場交易中,為誠實信用原則和顯失公平規(guī)則樹立了判斷的基準。但公平原則不能簡單等同于等價有償原則,因為在民法上就一方給付與對方的對待給付之間是否公平,是否具有等值性,其判斷依據(jù)采主觀等值原則,即當事人主觀上愿以此給付換取對待給付,即為公平合理,至于客觀上是否等值,在所不問。由此不難看出公平原則的具體運用,必須以自愿原則的具體運用作為基礎(chǔ)和前提,如果當事人之間利益關(guān)系的不均衡,系自主自愿的產(chǎn)物,就不能謂為有違公平。
平等原則,也稱為法律地位平等原則[11]。平等原則集中反映了民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征,是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的主要標志,它是指民事主體享有獨立、平等的法律人格,其中平等以獨立為前提,獨立以平等為歸宿。在具體的民事法律關(guān)系中,民事主體互不隸屬,各自能獨立地表達自己的意志,其合法權(quán)益平等地受到法律的保護。平等原則是市場經(jīng)濟的本質(zhì)特征和內(nèi)在要求在民法上的具體體現(xiàn),是民法最基礎(chǔ)、最根本的一項原則。現(xiàn)代社會,隨著在生活、生產(chǎn)領(lǐng)域保護消費者和勞動者的呼聲日高,平等原則的內(nèi)涵正經(jīng)歷從單純謀求民事主體抽象的法律人格的平等,到兼顧在特定類型的民事活動中,謀求當事人具體法律地位平等的轉(zhuǎn)變。我國民法明文規(guī)定這一原則,強調(diào)在民事活動中一切當事人的法律地位平等,任何一方不得把自己的意志強加給對方,意在以我國特殊的歷史條件為背景,突出強調(diào)民法應(yīng)反映社會主義市場經(jīng)濟的本質(zhì)要求。
誠實信用原則是指民事主體進行民事活動必須意圖誠實、善意、行使權(quán)利不侵害他人與社會的利益,履行義務(wù)信守承諾和法律規(guī)定,最終達到所有獲取民事利益的活動,不僅應(yīng)使當事人之間的利益得到平衡,而且也必須使當事人與社會之間的利益得到平衡的基本原則[12]。誠實信用原則是市場倫理道德準則在民法上的反映。我國《民法通則》將誠實信用原則規(guī)定為民法的一項基本原則,不難看出,誠實信用原則在我國法上有適用于全部民法領(lǐng)域的效力。誠實信用原則常被奉為“帝王條款”,有“君臨法域”的效力。作為一般條款,該原則一方面對當事人的民事活動起著指導(dǎo)作用,確立了當事人以善意方式行使權(quán)利、履行義務(wù)的行為規(guī)則,要求當事人在進行民事活動時遵循基本的交易道德,以平衡當事人之間的各種利益沖突和矛盾,以及當事人的利益與社會利益之間的沖突和矛盾。另一方面,該原則具有填補法律漏洞的功能。當人民法院在司法審判實踐中遇到立法當時未預(yù)見的新情況、新問題時,可直接依據(jù)誠實信用原則行使公平裁量權(quán),調(diào)整當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此,誠信原則意味著承認司法活動的創(chuàng)造性與能動性[13]。
公序良俗原則是現(xiàn)代民法一項重要的法律原則,是指一切民事活動應(yīng)當遵守公共秩序及善良風俗[14]。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟社會,它有維護國家社會一般利益及一般道德觀念的重要功能。經(jīng)濟的公序,是指為了調(diào)整當事人間的契約關(guān)系,而對經(jīng)濟自由予以限制的公序。經(jīng)濟的公序分為指導(dǎo)的公序和保護的公序兩類。市場經(jīng)濟條件下,指導(dǎo)的公序地位趨微,保護的公序逐漸占據(jù)了重要位置。與保護勞動者、消費者、承租人和接受高利貸的債務(wù)人等現(xiàn)代市場經(jīng)濟中的弱者相關(guān)的保護性公序,成為目前各個國家和地區(qū)判例學(xué)說上的討論、研究的焦點。良俗,即善良風俗,系指為社會、國家的存在和發(fā)展所必要的一般道德,是特定社會所尊重的起碼的倫理要求。不難看出,善良風俗是以道德要求為核心的。
為了將公序良俗原則與誠實信用原則區(qū)別開來,應(yīng)將善良風俗概念限定在非交易道德的范圍內(nèi),從而與作為市場交易的道德準則的誠實信用原則各司其職。與誠實信用原則相仿,公序良俗原則具有填補法律漏洞的功效。這是因為公序良俗原則包含了法官自由裁量的因素,具有極大的靈活性,因而能處理現(xiàn)代市場經(jīng)濟中發(fā)生的各種新問題,在確保國家一般利益、社會道德秩序,以及協(xié)調(diào)各種利益沖突、保護弱者、維護社會正義等方面發(fā)揮極為重要的機能。一旦人民法院在司法審判實踐中,遇到立法當時未能預(yù)見到的一些擾亂社會秩序、有違社會公德的行為,而又缺乏相應(yīng)的禁止性規(guī)定時,可直接適用公序良俗原則認定該行為無效。
(三)權(quán)利不得濫用原則
權(quán)利不得濫用原則是對民事權(quán)利行使的一個宗旨性限制,許多國家的立法都有這一規(guī)定。我國《憲法》第五十一條規(guī)定:“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候,不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”這一憲法規(guī)定必定要在民法中加以貫徹。這里的集體的利益和其他公民的合法的權(quán)利其實也意味著社會公共利益,因為這里并沒有特別指出某個集體性質(zhì)的單位和某個具姓名的個人,而這種利益和權(quán)利主體的不特定性乃是社會公共利益主體公眾即公共社會的實質(zhì)所在[15]。不特定性也就意味著整體性和普遍性。“所謂權(quán)利濫用,就是超出法律的范圍謀取利益。權(quán)利濫用導(dǎo)致了權(quán)利沖突,權(quán)利沖突又導(dǎo)致了社會危機,進而導(dǎo)致民法危機。這種民法危機的突出表現(xiàn),就是公權(quán)力侵入私法領(lǐng)域,即所謂國家干預(yù)民事生活的‘經(jīng)濟法現(xiàn)象’。而國家干預(yù)的泛濫又導(dǎo)致政府權(quán)力的膨脹和腐敗的滋生。事實證明,用國家干預(yù)來填補民法的道德空缺,無異于飲鴆止渴。”[16]因此,權(quán)利不得濫用原則就意味著出于對國家和社會利益的保護而對私人利益和權(quán)利的限制。
三、結(jié)束語
隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展,人們的交往領(lǐng)域日益拓展,交往形式日益多樣化,因此法律規(guī)則亦越來越豐富多樣。但由于社會生活的復(fù)雜性、廣泛性和活躍性,法律規(guī)則難以囊括各種社會關(guān)系。民事法律規(guī)范更是如此。民法的基本原則,蘊涵著民法調(diào)控社會生活所欲實現(xiàn)的目標,所欲達到的理想,是我國社會主義經(jīng)濟政治制度、經(jīng)濟管理體制和經(jīng)濟政策在法律上的集中反映,集中體現(xiàn)了民法所調(diào)整的社會關(guān)系本質(zhì)特征,其效力貫穿民法始終,是民事立法、執(zhí)法、守法及研究民法的總的指導(dǎo)思想,是指定具體民法制度和規(guī)范的基礎(chǔ),即是法院解釋民事法律法規(guī)的依據(jù),是補充法律漏洞、發(fā)展學(xué)說判例的基礎(chǔ)。因此,這就客觀上要求法律工作者必須充分理解和掌握民法原則的要義,尤其是司法工作者在司法活動中必須從民法的基本原則出發(fā),在特定的情況下需要直接適用這些基本原則來處理案件時,能夠充分重視民法的基本原則的這種補充功能,及時解決社會生活中出現(xiàn)的各種社會矛盾,維護社會穩(wěn)定和諧發(fā)展。
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[6]如生命權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)等.
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[8]例如在我國的郵政、電信、供用電、水、氣、熱力、交通運輸、醫(yī)療等領(lǐng)域所存在的強制締約,在保險、運輸?shù)仍S多領(lǐng)域盛行的定式合同,都是對合同自由的限制.
[9]江 平,張禮洪.“市場經(jīng)濟和意思自治”[J].法學(xué)研究, 1993(6).
篇9
1.我國商事組織法律制度。我國商事組織法律制度主要包括：公司法律制度、合伙企業(yè)法律制度、個人獨資企業(yè)法律制度和其他企業(yè)法律制度。表現(xiàn)為具體的單行法規(guī)為：《公司法》、《公司登記管理條例》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》、《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《企業(yè)法人登記管理條例》、《商業(yè)銀行法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》。
2.我國商事行為法律制度。我國商事行為法律制度包含以下方面：證券法律制度、票據(jù)法律制度、保險法律制度、海商法律制度、破產(chǎn)法律制度和其他商事行為法律制度。與之相對應(yīng)的商事單行法規(guī)有：《證券法》、《票據(jù)法》、《保險法》、《海商法》、《破產(chǎn)法》、《信托法》、《擔保法》和《合同法》。
商事法律制度是一項古老的法律制度，但在我國還是一項年輕的法律制度。在高度集中的計劃經(jīng)濟體制下，沒有也不可能有商事法律制度。在我國，商事法律制度的建立得益于改革開放，特別是得益于實行社會主義市場經(jīng)濟體制。黨的十八屆三中全會強調(diào)市場在資源配置中起決定性作用，無疑也是對我國商事法律法律制度進一步完善的需求。然，我國現(xiàn)行的商事法律制度仍然存在許多不足之處。
二、我國商事法律制度的缺陷
1.立法分散，缺乏“形式商法”。首先，雖然我國現(xiàn)行的商事單行法可以分為商事組織法與商事行為法，但各單行法之間處于分散的狀態(tài)，缺乏協(xié)調(diào)性。
其次，每個單行法調(diào)整的是商法中某個具體領(lǐng)域的商事關(guān)系，至于商主體、商行為如何界定？以及商主體與商行為所具有的一般性特點都沒有相關(guān)法律予以規(guī)定。
自清末變律以來，我國只是頒布了一個未及實施的《大清商律草案》，從未制定過一部商法典或類似的立法文件。這并不意味著符合我國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的需要。商法相較民法而言是特殊法，然，相較具體的商事單行法而言為一般法。商事關(guān)系不同于民事關(guān)系，商事行為不同于民事行為，商法的價值目標也有異于民法的價值目標。商法應(yīng)該效仿《民法通則》，制定一部總則性的商事規(guī)定，對現(xiàn)存的商事單行法規(guī)起統(tǒng)率作用，也對商法的一般性問題予以規(guī)定。
2.有關(guān)商事登記的規(guī)定混亂。商事組織法是商法的重要組成部分，也是我國現(xiàn)行民法規(guī)定與商法規(guī)定的重要區(qū)別之一。商事登記法在商事組織法中占有極為重要的地位。目前，我國并沒有制定一部系統(tǒng)的《商事登記法》，有關(guān)商事登記的規(guī)定散見于各類規(guī)范性文件之中。主要有：《個人獨資企業(yè)登記管理辦法》、《合伙企業(yè)登記管理條例》、《公司登記管理條例》、《企業(yè)法人登記管理條例》及其實施細則等行政法規(guī)與規(guī)章。其中既有關(guān)于個體工商戶的登記立法，也有關(guān)于企業(yè)法人的登記立法；既對登記中出現(xiàn)的專項問題予以規(guī)定，又根據(jù)不同企業(yè)形式予以特別規(guī)定。這些規(guī)定相互之間并沒有協(xié)調(diào)性，整體處于混亂的狀態(tài)，且相互之間存在重復(fù)與沖突的現(xiàn)象。
三、我國商事法律制度的完善
1.制定一部《商事通則》。我國學(xué)者對商法的立法模式早就進行了探討，但并未形成統(tǒng)一的定論，而是以多種學(xué)說告終。這些學(xué)說分為：一，主張制定商法典，實行民商分離，以徐學(xué)鹿教授為代表；二，以梁慧星教授為代表的絕大多數(shù)民法學(xué)者或部分商事部門法學(xué)者主張民商合一；三，超越民商分離與民商合一，主張制定《商事通則》，以江平、王保樹教授為代表。主張民商分離，在民法典之外單獨制定一部商法典的觀點，受到許多學(xué)者的反對。因為我國已經(jīng)有了多部商事單行法規(guī)，如果另外單獨制定一部商事法典含括所有的商事法律制度，從我國的立法現(xiàn)狀及法典編纂的可行性角度來說，可能性不大，而且也沒有那個必要。主張民商合一的觀點抹煞了商法與民法調(diào)整對象的區(qū)別，由于商事關(guān)系的特殊性致使再宏大的民法典都不可能對商事法包容無遺。
基于我國商事立法分散的現(xiàn)狀，制定一部《商事通則》，是最明智的選擇。它既尊重我國現(xiàn)有的商事單行法規(guī)的規(guī)定，對它們之間的關(guān)系進行梳理，又針對商事主體與商事行為所具有的營利性特征予以規(guī)定；在彌補商事法律制度空白的同時，對現(xiàn)有的商事單行法規(guī)起到統(tǒng)率作用。
2.制定一部《商事登記法》。我國的商事登記制度在價值取向和制度設(shè)計上，帶有濃厚的計劃經(jīng)濟色彩；前置審批程序因缺乏有效的法律約束而泛濫；對商事登記的具體規(guī)定立法層次不高，多為行政法規(guī)與規(guī)章，且相互之間存在重復(fù)、沖突的現(xiàn)象，并沒有形成一個協(xié)調(diào)的體系。
在市場經(jīng)濟目標已經(jīng)厘定，市場經(jīng)濟體制已基本確立的今天，現(xiàn)存商事登記制度與我國經(jīng)濟發(fā)展狀況、市場化改革方向之間的沖突愈發(fā)明顯，并已淪為經(jīng)濟發(fā)展的桎梏。對商事登記進行統(tǒng)一立法，規(guī)范商事主體的登記制度已經(jīng)是完善商事法律制度的必然要求。
針對我國商事登記制度中存在的問題，我國應(yīng)以法律的形式制定一部《商事登記法》。同時，我國制定的該部《商事登記法》應(yīng)采用系統(tǒng)化的立法體例，摒棄過去單純以所有制的性質(zhì)、投資主體的國籍、企業(yè)規(guī)模、地域等為標準，對商事登記的要求、內(nèi)容、程序作出分門別類規(guī)定的作法，改用統(tǒng)一的標準規(guī)定商事登記制度所調(diào)整的范圍。
參考文獻：
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篇10
一、民商分立與民商合一的反思與批判
（一）對民商分立學(xué)說的反思
1.民商分立概述
所謂民商分立的基本含義，有學(xué)者認為是指民法典與商法典分別立法，各自調(diào)整社會經(jīng)濟關(guān)系中的民事關(guān)系與商事關(guān)系，然而他又指出，民商分立并不意味著民法典與商法典并存。 也有學(xué)者認為民商分立有兩層含義：一是就立法體系而言，在民法典之外另定商法典；二是就法律運行機制而言，由民法和商法共同實現(xiàn)對經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)整，民法和商法各自獨立而又相互依存。 筆者認為，民商分立應(yīng)該是指民法與商法獨立又依存的辯證統(tǒng)一關(guān)系，而不是民法典和商法典的并立。
2.民法典、商法典分立的現(xiàn)實性
從現(xiàn)代商事實踐來看，民法典與商法典分立的不現(xiàn)實性主要體現(xiàn)在以下三個方面：
第一，隨著資本主義商品經(jīng)濟的發(fā)展，參與經(jīng)濟活動的主體日趨廣泛，商人的獨立地位日漸動搖，商法不再是專門調(diào)整商人活動的法律，于是商法典便失去獨立存在的基礎(chǔ)。即使是在采主觀主義的德國，傳統(tǒng)商法中商人的特殊地位也不復(fù)存在，因而以法典形式為標志的民商分立體制不斷受到挑戰(zhàn)。
第二，與商法并立發(fā)展的民法，自羅馬法以來便樹立了其在法律制度中堅不可摧的基礎(chǔ)地位，而且還形成了它特有的擴張性和包容性。相反，商法卻沒有羅馬私法這樣堅固的基石和傳統(tǒng)，沒有一套嚴密精深的商法理論和學(xué)說來影響歐洲各國的法律制度和立法活動，這就注定了從它一出現(xiàn)，就無法與民法同日而語。
第三，隨著時代進步和經(jīng)濟發(fā)展，商法典的內(nèi)容日益陳舊老化，僅僅通過對商法典本身的改造和修補已經(jīng)滿足不了經(jīng)濟關(guān)系的需要，于是大量的商事法規(guī)破土而出。獨立的商法典逐漸支離破碎，從而喪失了與民法典分庭抗禮的力量。事實上，從二十世紀初以來，關(guān)于股份公司、支票、提單等方面的立法已經(jīng)是通過單行法規(guī)的方式予以制訂頒行。如此一來，商法典只不過是軀殼一個，便自然沒有存在的必要了。
由上分析可知，現(xiàn)代社會的民商分立絕不意味著民法典和商法典的并行存在，而就法律運行機制意義上的民商分立，肯定了商法的獨立性地位以及與民法相互依存的關(guān)系，具有一定合理性。
（二）對民商合一學(xué)說的批判
1.民商合一的含義
對于民商關(guān)系立法，我國目前的通說是采民商合一，因為民商區(qū)分標準不明確，而且民商合一對于避免民事法院和商事法院在司法管轄上的爭議十分必要。 民商合一具體可以分為兩派，一派支持“民法商法化”，一派支持“商法民法化”，在這兩派觀點中，我國的主流觀點是后者，即把商事法規(guī)作為民法的特別法，制定一部統(tǒng)一的民法典，將商法歸入民法典。
2.民商合一的編排體例
持商法民法化的學(xué)者，雖然都認為應(yīng)將商法歸入民法典的商法編，但具體又存在兩種編排方式，即將商法歸入民法典的債法編，或者將商法寫進民法典的商法編。
（1）將商法歸入民法典的債法編。一種觀點認為，我們可以借鑒《臺灣民法債編》、《意大利民法典》等，將公司法、票據(jù)法等商法內(nèi)容規(guī)定在民法典的債權(quán)編中，但實際上各國民法典中包含的商法內(nèi)容和范圍并不完全相同，而且大多是同各國的立法方法有關(guān)，我們恐怕很難從中歸納出一般的規(guī)律。其次，從民商合一的編纂體例來看，上述立法方式把相當多的商法內(nèi)容訂入民法債法編，由此“民商合一”實質(zhì)上體現(xiàn)為“債商合一”，明顯違反了民商合一立法的整體性要求。最后，從債法的基本原理來看，上述立法把公司法、票據(jù)法等內(nèi)容規(guī)定在債法中，又與債法的基本原理相悖。因為債法的固有內(nèi)容主要是債法總則、無因管理制度及合同制度等，除商事合同等少數(shù)內(nèi)容涉及到債法制度外，商法的范圍是大于債法的，因而將商法放入債法編中，顯然不盡合理。
（2）將商法寫進民法典的商法編。另一種觀點主張以商法編的方式對民商法進行統(tǒng)一立法。此種觀點雖然對于民法與商法密切關(guān)系的認識值得肯定，但實際上商法規(guī)范是獨立于民法規(guī)范而存在的，而獨立的商法部門外在地要求商法規(guī)范存在于民法之外，否則商法的獨立性便成為空談。 另一方面，民法和商法在某些方面存在很大區(qū)別，例如在法律的穩(wěn)定性方面，民法相比于商法更為穩(wěn)定，而商法則隨著經(jīng)濟的發(fā)展變動較大，拉德布魯赫就指出：“和其他任何法律領(lǐng)域相比較，商法更能表現(xiàn)出法律與利益之間的較量以及利益對法律的影響，對此事實予以規(guī)范的有限力量和這一事實最終規(guī)范性——簡而言之，表現(xiàn)了經(jīng)濟歷史觀對經(jīng)濟與法律關(guān)系的解釋。它表明個人主義法律時代，商法必然扮演著整個私法發(fā)展中開路先鋒的角色。” 因此將變化日新月異的商法放入不宜經(jīng)常變動的民法典中，顯然是不切合實際的。
綜上所述，民商分離與民商合一各有利弊，二者均不能合理解決商事關(guān)系立法的實際問題，因而縱觀理論與實踐，最佳選擇就是制定一部《商法通則》，作為一般商事規(guī)則來統(tǒng)帥商事領(lǐng)域立法。
二、《商法通則》是商事關(guān)系立法的最佳選擇
隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，衍生出越來越多的交易形式，公司、保險、票據(jù)等領(lǐng)域逐漸發(fā)展壯大并形成各自獨特的領(lǐng)域和秩序，隨著他們的發(fā)展，規(guī)制他們的法律也逐漸豐富，如公司法、破產(chǎn)法、海商法等，但作為商法的單行法，它們僅調(diào)整個別商事領(lǐng)域，缺乏一般性的調(diào)整規(guī)范。前已述及，由于商法的開放性及其發(fā)展的日新月異，很難用一部商法典將各個商法規(guī)范統(tǒng)一起來，如何解決這個問題，筆者認為最佳的選擇就是制定一部《商法通則》。
（一）《商法通則》概述
《商法通則》是指調(diào)整商事關(guān)系的一般性規(guī)則，它指導(dǎo)其他單行商事法律，如公司法、合伙企業(yè)法等的適用，同時又區(qū)別于這些單行法律，可以單獨適用。《商法通則》的性質(zhì)在于，它相對民法的主體規(guī)則而言，屬于特別法的性質(zhì)；而相對商事主體形態(tài)法律規(guī)范而言，它屬于一般法的性質(zhì)。筆者認為正確認識《商法通則》的地位，需要明確以下兩點內(nèi)容：
第一，商事通則是商法中具有一般法意義的商事法律。《商法通則》與公司法、票據(jù)法等一樣，也是商事單行法，不是由全面系統(tǒng)調(diào)整商事關(guān)系的規(guī)則縮編而成的法律文件，但它與其他單行商事法律的功能不同。其他商事單行法律僅調(diào)整某一領(lǐng)域的商事關(guān)系，而《商法通則》的觸角可以伸向不同的商事領(lǐng)域而調(diào)整一般性的商事關(guān)系。
第二，《商法通則》既非民商分立，也非民商合一。前已述及，《商法通則》不是商法典，它不漠視已經(jīng)頒布并行之有效的單行商事法律，也不代替單行商事法律的完善和發(fā)揮作用，更不以商事法律領(lǐng)域的全部規(guī)則縮編為一個完整的體系為自己的目標，因而《商法通則》非民商分立。同時《商法通則》表明商法并不能覆蓋于民法典，并且它不同于其它商事單行法而調(diào)整一般性的規(guī)則，因而也非民商合一。
（二）制定《商法通則》必要性和合理性
上述分析表明，民商分立與民商合一均不可行，現(xiàn)行商事法律又存在缺少商人和商行為制度規(guī)定的缺陷，使我們在實踐中感到對商事一般性規(guī)則的需求，因而筆者認為民商關(guān)系立法的最佳選擇就是制定一部《商法通則》。筆者認為制定《商法通則》的必要性和合理性如下：
第一，它可以規(guī)定商事主體規(guī)則。由于民事主體不都是商事主體，商事主體規(guī)則也不能完全適用民事主體規(guī)則，同時商事單行法規(guī)定的商事主體規(guī)則過于具體而缺乏一般性規(guī)定，因而需要一部《商法通則》來對商事主體做出一般性規(guī)定，實現(xiàn)商事主體形態(tài)法律規(guī)范所需的一般性和民法主體規(guī)則所需的特殊性的統(tǒng)一。
第二，它可以統(tǒng)率商事單行法，為各個商事領(lǐng)域的法律提供一般規(guī)則。雖然各個商事領(lǐng)域的事項不盡相同，但由于商法所具有的技術(shù)性，各個商事領(lǐng)域還是存在著一些共通的規(guī)則。《商法通則》將這些共通的規(guī)則加以抽象，普遍運用于各個商事領(lǐng)域，必將極大地提高商事交易的效率以及促進上市立法的發(fā)展。
篇11
【英文關(guān)鍵詞】the state ownership of water resource; ownership in civil law; Ownership in constitution
【正文】
在水權(quán)改革中，對水資源所有權(quán)的關(guān)注和探討遠沒有利用權(quán)充分。所有權(quán)“是民法權(quán)利體系的邏輯起點。可以說，缺少所有權(quán)概念，大陸法系物權(quán)法制度便無法建立起來。”[1]可以說，關(guān)于水資源有償使用和市場化配置的任何努力都不可能繞過水資源國家所有權(quán)而獲得真正的、長久的解決方案。
一、水資源國家所有權(quán)的民法解讀
根據(jù)《物權(quán)法》第45條和第46條的規(guī)定，我國民法上確立了水資源的國家所有權(quán)，即全民所有權(quán)，由國務(wù)院代表國家行使所有權(quán)。《物權(quán)法》第123條還將取水權(quán)納入用益物權(quán)的體系。《物權(quán)法》的這一規(guī)定，是我國在計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型中，在民法法典化的過程之中，民法學(xué)界主流觀念的反映。就是“可以通過民法體系自身的調(diào)適，通過各種擴張解釋”，[2]將包括水資源在內(nèi)的自然資源國家所有權(quán)納入民法體系之內(nèi)，使之改造成純粹的物權(quán)法意義上的私權(quán)。
水資源國家所有權(quán)物權(quán)化改造，除了對所有權(quán)的客體作出擴張解釋外，還建立在以下理論基礎(chǔ)之上：
（一）“全民論”的謬誤
水資源國家所有權(quán)主體是國家，即全民，其主體的模糊性不符合物權(quán)法的要求。正如捷克民法學(xué)家凱納普所言，“人民所有權(quán)是一個經(jīng)濟意義上的所有權(quán)概念，是在社會意義上所使用的概念，全體人民在法律上并不是一個所有者。”[3]因為，在民法理論上，作為一個集合體，人民并不具有法律上的獨立人格，不是民事主體。在民法的理論框架下，顯然無從解釋國家所有權(quán)“全民論”，于是全民被視為一個過時的政治概念在法律上的殘留，遭到了猛烈的批判。民法學(xué)者普遍認為，國家所有權(quán)“全民論”是存在謬誤的，“人民并不是一個法律范疇，不是法律上的主體，即使全體人民作為所有權(quán)主體，也無法落實所有權(quán)的權(quán)能行使。”[4] 因此，水資源國家所有權(quán)的主體，作為一個法律范疇，只能是國家，而不是全民。
（二）國家雙重法律人格的剝離
國家是一個特殊的民事主體，它具有雙重法律人格：作為政治實體，國家具有公法人格，以行政主體的身份來行使國家權(quán)力；國家同時又具有私法人格，以法人這一民事主體身份參與民事流轉(zhuǎn)。在傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制下，國家的公法人格完全吸收了其私法人格，造成國家對水資源行政權(quán)與所有權(quán)不分，水資源國家所有權(quán)完全行政化。此時，國家的私法人格是缺失的，水資源國家所有權(quán)不是民法所有權(quán)，而表現(xiàn)為行政權(quán)。
市場經(jīng)濟條件下水資源國家所有權(quán)的物權(quán)化，首要目標就是區(qū)分國家的公法人格與私法人格，將國家的行政主體與民事主體身份進行剝離，“把國家所有權(quán)主體的性格從公法中解脫出來”。[5] 厘清了國家的民事主體身份后，國家就以民事主體而非公權(quán)力執(zhí)掌者的角色，來享有水資源所有權(quán)。但是，國家作為一個抽象的法律主體，要參與民事關(guān)系，行使所有權(quán)，必須設(shè)立一定的意思機關(guān)和執(zhí)行機關(guān)。“國家所有權(quán)的最大特點在于國家是一個抽象或集體的主體，雖有政治權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利，卻不能像公民那樣親自為之，必須通過一定的機關(guān)或法人的活動才能實現(xiàn)國家所有權(quán)。”于是，通過確定國家所有權(quán)的行使主體，國務(wù)院成為國家行使水資源所有權(quán)的人，完成了物權(quán)法主體的改造。既然國家在行使水資源所有權(quán)時，是以私法人格出現(xiàn)的，那么，國家所有權(quán)與其他所有權(quán)的主體并無根本區(qū)別，對其進行平等保護也就理所當然。
（三）國家所有權(quán)的分類行使
鑒于國有財產(chǎn)的復(fù)雜性，學(xué)者們還進一步提出，有必要根據(jù)客體的性質(zhì)和功能對國有財產(chǎn)進行分類，國有財產(chǎn)的屬性與功能相異，國家所有權(quán)的權(quán)利行使模式及保護規(guī)則也因此有別。“二分說”將國有財產(chǎn)劃分為經(jīng)營性和非經(jīng)營性兩類，后者包括國家所有的自然資源；“三分說”則主張公用性國有財產(chǎn)、經(jīng)營性國有財產(chǎn)和資源性國有財產(chǎn)的分類；“四分說”認為存在資源性財產(chǎn)、經(jīng)營性財產(chǎn)、行政性財產(chǎn)以及公益性財產(chǎn)的區(qū)別。無論是“二分說”、“三分說”還是“四分說”，都考慮到了包括水資源在內(nèi)的國有自然資源的特殊性，承認其行使應(yīng)符合社會公益，以及可持續(xù)發(fā)展的要求。但是，上述分類完全是在民法的框架內(nèi)進行，其共同的理論基礎(chǔ)是承認國家所有權(quán)為私法上的概念，具有私法特性。依此邏輯，水資源國家所有權(quán)即“國家作為民事主體（以私法人格），在法律規(guī)定的限度內(nèi)，所享有的對水資源的全面支配權(quán)”。[6]
二、水資源國家所有權(quán)民事權(quán)利論的困惑
通過上述改造，包括水資源在內(nèi)的自然資源國家所有權(quán)在法律上獲得了物權(quán)法意義上私權(quán)的形式。但是，“民法上的所有權(quán)，系以物為客體，指私的所有權(quán)而言。”[7] 所有權(quán)是一個具有強烈個人主義和自由主義色彩的概念，無論是在功能設(shè)計，還是在制度規(guī)范上，均以私有制為基礎(chǔ)。傳統(tǒng)的所有權(quán)觀念在解釋公有制基礎(chǔ)上的水資源國家所有權(quán)時存在著天然的障礙，因為“近、現(xiàn)代民法關(guān)于所有權(quán)的本質(zhì)的認識并不是沒有假設(shè)的，這個假設(shè)的前提就是所有權(quán)的私人性質(zhì)，或者說個體性質(zhì)，以及經(jīng)濟制度上的市場經(jīng)濟體制”。[8] 鑒于水資源的特殊性，國家作為所有權(quán)人的作用格外復(fù)雜，直接套用傳統(tǒng)民法個人所有權(quán)的概念，拘泥于民法的框架內(nèi)來解讀水資源國家所有權(quán)并不現(xiàn)實。
（一）水資源的公共性與國家私有的矛盾。
雖然自然資源都兼具公共物品和私有物品的雙重屬性，服務(wù)于經(jīng)濟、社會、生態(tài)等多種用途，但水資源的社會生態(tài)價值無疑是特別突出的，較之其他自然資源有著更為強烈的公共物品屬性。水還是所有自然資源中最復(fù)雜的一種：第一，水具有流動性和循環(huán)性。水是唯一能夠通過水文循環(huán)而再生的一種資源，水系以流域為單元，地表水、地下水、土壤水、大氣水在水系中不斷運動轉(zhuǎn)化，因而水資源產(chǎn)權(quán)的精確界定幾乎是不可能的。第二，利害兩重性。水是人類生存和發(fā)展的必需品，過多則會形成洪澇災(zāi)害。第三，時空分布不平衡性。自然界的水循環(huán)在空間上分布不均，在時間上的變化也很不穩(wěn)定。
農(nóng)業(yè)社會及工業(yè)社會早期，水資源相對充裕，水制度變遷缺乏產(chǎn)生單獨所有權(quán)的激勵機制。無論在法學(xué)觀念上，還是在法律制度上，均沒有獨立的水資源概念，水資源一般都作為土地的附屬物而存在，主要受私法上的土地所有權(quán)制度、相鄰關(guān)系制度的調(diào)整。油氣礦產(chǎn)資源、水資源和土地是一個物，成為土地所有權(quán)的客體。[9] 法國民法典賦予土地所有權(quán)以無限的空間范圍，土地所有權(quán)包括該地上及地下的所有權(quán)。德國民法典第905條規(guī)定：“土地所有人的權(quán)利擴展至地表上的空間和地表之下的地殼。”英美普通法也認為土地所有權(quán)人的權(quán)利上及天空，下達地心。原則上，土地可以是無限的，附屬于土壤的任何東西都是土地的構(gòu)成部分，不但生長著的樹、莊稼是土地的構(gòu)成部分，而且地上的湖泊與河流亦然。[10]這一時期，水的公共物品屬性主要表現(xiàn)在為航行、捕魚等公共使用的所謂“公水”之上，這是它們不能成立私人所有權(quán)的根本原因。如羅馬法上的河川分為公有物之河川與非公有物之河川兩種，前者指供全體羅馬人共同使用的大川巨流，后者指屬于沿岸土地所有人的細流。西班牙自7世紀以來最早的成文法之一Fuero Juzgo更強調(diào)水的公有性和用益權(quán)，而非水的私人性質(zhì)：“任何人不得為其個人私利而違背公共利益，阻斷重要的河流，也即那些有鮭魚和其他海洋魚類進入，或有漁網(wǎng)撒布，或有商業(yè)目的的船只出沒的河流”。[11]在英美法系國家，普遍在可通航的河流、湖泊上設(shè)立公共信托，以此對抗水資源的私人所有權(quán)，保證其公共利用。
水資源國家所有權(quán)的產(chǎn)生，是20世紀中期以來水資源稀缺性持續(xù)上升，水資源公共物品屬性日益彰顯的結(jié)果。這一時期，世界各國的水資源被廣泛開發(fā)利用，用水量迅速增加，許多國家和地區(qū)相繼出現(xiàn)水危機，日益惡化的生態(tài)環(huán)境也喚醒了人類對水生態(tài)價值的關(guān)注。水資源開始從土地中獨立出來，成為單獨的所有權(quán)客體。如果說在此之前，將水資源歸于國有，是以前蘇聯(lián)為代表的社會主義陣營的專利，政治制度、意識形態(tài)的考量是主要因素；那么，在此之后，世界范圍內(nèi)通過立法限制水資源的私有，宣布水資源的國家化，就是一種極為普遍的現(xiàn)象，其中還包括許多至今仍實行土地私有制的國家，這與政治制度、意識形態(tài)，乃至法律傳統(tǒng)并沒有必然的聯(lián)系。在西方公、私法分立的傳統(tǒng)之下，民法上的國家私有是一種排他的，可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，與個人私有并無本質(zhì)區(qū)別。既然個人不可以私有，國家又何以能對水資源私有呢？何況我國是公有制國家，根本就不存在傳統(tǒng)民法私有意義上的水資源。水資源所有權(quán)誕生之后，普遍歸于國家而非私人，顯然不是因為國家具備私法人格，而恰恰是由于國家的公法身份！水資源越是稀缺，其公共物品屬性就越強，對國家公共干預(yù)的需求就越迫切。稀缺性上升后，在公共利用方面，除通航、商業(yè)等傳統(tǒng)用途外，人們對水資源的生態(tài)環(huán)境需求日益凸顯，在追求水的供需平衡過程中，必須優(yōu)先考慮維系生態(tài)系統(tǒng)的可持續(xù)性，保持水資源的質(zhì)與量；在私人利用方面，不僅許多地區(qū)的基本生活用水存在供給困難，而且水在工業(yè)、農(nóng)業(yè)等各種經(jīng)濟用途之間也存在廣泛的矛盾和沖突。水資源的分配不單單是經(jīng)濟資源的分配，更是涉及人的基本用水權(quán)益，是關(guān)乎人權(quán)保障、社會公平、國家穩(wěn)定、生態(tài)安全，影響人類生存和發(fā)展的社會基本制度。因此，水資源的分配成為當代社會最重要的公共決策之一，需要國家以公法身份來保證水資源的可持續(xù)利用和公平分配。
（二）國家雙重身份剝離的不可行
在持水資源民法所有權(quán)理論的學(xué)者看來，國家所有權(quán)和國家行政權(quán)，分別是國家私法人格和國家公法人格的體現(xiàn)，兩者之間互不錄屬，也不存在任何派生關(guān)系。實際上，在水資源國家所有權(quán)的行使中，這種涇渭分明的區(qū)別根本不存在。
水資源的初始分配是水資源所有者作為出讓方直接向作為水資源利用者的受讓方第一次轉(zhuǎn)讓水資源使用權(quán)的分配行為。通過初始分配，國家實現(xiàn)了水資源的分散利用。在水資源稀缺擴展到跨省區(qū)全流域的情形下，水資源利用權(quán)的分配，體現(xiàn)為一個從國家、地方、社團、用戶等各個層次上的層級系統(tǒng)，即科層結(jié)構(gòu)。[12]水資源的初始分配，既有水資源在流域間、流域內(nèi)各地區(qū)、地區(qū)內(nèi)各社團到社團內(nèi)各最終用戶之間在縱向上的分配，也有水資源在生態(tài)用水、生活用水和各行業(yè)用水之間的橫向分配。
水資源的初始分配機制可以歸納為基于行政和基于市場的兩類方式。然而，在兩種初始分配方式中，行政權(quán)在水資源國家所有權(quán)的行使中不僅揮之不去，而且發(fā)揮著主導(dǎo)功能。根據(jù)《水法》第12條、第44條的規(guī)定，我國的水資源管理與調(diào)配均由國務(wù)院及其相關(guān)部門負責，而縣級以上地方政府水行政等主管部門負責本境內(nèi)的水資源調(diào)配和管理。水資源的初始分配首先應(yīng)遵循的是行政分配的原則，即由國家作為水資源的公權(quán)代表，行使水資源公平分配的權(quán)力，這也是國外流域水資源初始分配的習慣做法。國家還可以通過市場機制進行水資源的初始配置，如拍賣、租賃、股份合作、投資分攤等，但彼時國家也絕不僅是一個剝離了公權(quán)屬性的民事主體。相反，市場化的水資源初始分配處處離不開行政權(quán)的配合。第一，水資源利用的目的是社會公益，還是商業(yè)利益，由行政審批決定。第二，關(guān)于是否需要通過市場配置水資源、哪些水資源應(yīng)由市場配置，以及選擇拍賣、招標等何種市場方式來配置水資源的決定，都是國家通過過行政程序作出的，是國家行使行政權(quán)力的表現(xiàn)。第三，在水資源初始分配市場中，交易雙方的地位是不完全平等的。國家作為水資源的絕對所有者，具有壟斷性，處于水資源權(quán)利出讓的主導(dǎo)地位，受讓方則處于從屬地位。第四，水資源一級市場的利用權(quán)交易，通常是由水行政部門或流域管理機構(gòu)代表國家簽發(fā)各種許可證的形式來進行，[13]如取水許可證等。
水資源初始分配中，行政權(quán)之所以能發(fā)揮主導(dǎo)功能，既有公平的原因，又有效率的考慮。水資源的公共物品屬性決定水資源的初始分配不僅是一個效率問題，更是一個公平問題，不僅是一個經(jīng)濟問題，更是一個社會問題、生態(tài)環(huán)境問題，其配置方案不僅考慮技術(shù)上可行、經(jīng)濟上合理，更重要的是考慮政治上可行，考慮水資源配置方案實施后對社會政治、經(jīng)濟、文化、環(huán)境等因素的影響。以效用最大化為目標的市場，對水資源分配中的代內(nèi)、代際公平性問題，很難發(fā)揮基礎(chǔ)性的作用。并且，由于水資源的分配涉及到大規(guī)模的集體行動，伴隨著大量的沖突，在特定環(huán)境的約束下，市場方式的交易成本太高，行政配置反而更有效率。[14]
三、水資源國家所有權(quán)公法屬性的回歸
水資源國家所有權(quán)民事權(quán)利論的根本誤區(qū)，在于將《憲法》有關(guān)自然資源國家所有權(quán)的規(guī)定，直接等同于民法所有權(quán)。“民法為私法，所有權(quán)是私法上的概念，性質(zhì)上為私權(quán)。國家所有權(quán)也是私法上的概念，具有私法的特征”的認識[15]，以及“一切涉及所有權(quán)的社會關(guān)系必須納入物權(quán)法的體系框架內(nèi)調(diào)整”[16]的論斷，存在相當大的局限性。實際上，現(xiàn)代國家對包括水資源在內(nèi)的自然資源國家所有權(quán)的規(guī)定并不局限于民法領(lǐng)域，而是大量出現(xiàn)在憲法、自然資源單行法中，需立體、理性地看待之。
（一）民法中水資源國家所有權(quán)的理性解讀
通過規(guī)定公用物或者國家所有權(quán)的方式，許多屬于大陸法系的國家和地區(qū)在民法典中直接或間接規(guī)定了水資源國家所有權(quán)。這其中，既包括法國、比利時、瑞士、泰國、伊朗、墨西哥、智利、意大利、西班牙、阿爾及利亞、荷蘭、危地馬拉、委內(nèi)瑞拉、哥倫比亞、巴拿馬、哥斯達黎加、烏拉圭、多米尼加、美國的魁北克州、澳門等實行資本主義的國家和地區(qū)，也有蒙古、俄羅斯、阿爾巴尼亞等曾經(jīng)實行社會主義制度的國家。[17]不同國家和地區(qū)的民法典對水資源國家所有權(quán)的規(guī)范程度存在較大差別，有的只是個別條款，有的則有著較為系統(tǒng)的規(guī)定，如《智利民法典》等，這些民法典都沒有明確規(guī)定水資源國家所有權(quán)的具體內(nèi)容，其條款限于：（1）確定水資源國家所有權(quán)的主體是國家、政府或人民；（2）宣告國家所有的水資源的范圍；（3）明晰國家所有的水資源的類型，即是否為專供公眾使用；（4）規(guī)定水資源國家所有權(quán)的法律適用，即是否適用民法。這些規(guī)定展示的是水資源國家所有權(quán)不同于民法典中私所有權(quán)的異質(zhì)性，以便劃清民法的勢力范圍，將屬于公用物的國有水資源交由其他法律調(diào)整。民法典的規(guī)范，不但不能推導(dǎo)出水資源國家所有權(quán)是民事權(quán)利的結(jié)論，而且恰恰證明民法典對水資源國家所有權(quán)的無能為力。
（二）水資源國家所有權(quán)的立法趨勢
現(xiàn)代國家通常在水資源單行法中宣告水資源歸屬國家或人民所有。綜觀各國水資源單行法的內(nèi)容，絕無將水資源視為國家“私有”，以剔除國家的公法因素，按民法方法行使的規(guī)定，而是反復(fù)強調(diào)國家在水資源保護和分配中的特殊作用，授予其對國有水資源的管理權(quán)。1976年國際水法協(xié)會（IAWL）在委內(nèi)瑞拉召開“關(guān)于水法和水行政第二次國際會議”，提倡“一切水都要公有，為全社會所有，為公共使用，或直接歸國家管理，并在水法中加以明確”。它清楚地表明，國際社會認為水資源歸于國有的意義在于國家的公法人格，而非國家的私法身份。
更值得注意的是，20世紀以后，特別是20世紀中期以來，許多國家都在憲法中設(shè)立專門的自然資源國家所有權(quán)條款，成為水資源國家所有權(quán)立法的新趨勢。在憲法中，水資源國家所有權(quán)一般被視為社會的基本要素，基本經(jīng)濟制度或公民的基本權(quán)利，其主要模式有：（1）宣布其領(lǐng)土內(nèi)的所有水資源都由國家專有，排斥私人所有。這種最為普遍的做法。（2）在憲法中宣告包括水資源在內(nèi)的自然資源是國家的財產(chǎn)，但在國有的水資源上還可以成立私人所有權(quán)。1917年的墨西哥憲法最為典型，第27條規(guī)定，國家領(lǐng)土邊界以內(nèi)的土地和水源為國家所固有，國家過去和現(xiàn)在均有權(quán)將其所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給個人，成為私人財產(chǎn)。（3）概括性地宣告包括水資源在內(nèi)的全部自然資源是國家的公共財產(chǎn)，但并不明確是否為國家專有。如1971年的阿拉伯聯(lián)合酋長國臨時憲法、1996年的尼加拉瓜憲法。
從客體屬性分析，憲法中自然資源國家所有權(quán)的客體迥異于民法中的“物”。 首先，憲法上的自然資源是抽象的，不具備特定性。它們要么是各種自然資源的總稱，要么是對“水資源”、“礦產(chǎn)資源”、“能源資源”等某一類自然資源的泛稱。它們是生態(tài)系統(tǒng)循環(huán)運動中，不斷與周圍的物質(zhì)世界發(fā)生交流的自然資源，不存在具體的空間范圍，也不是單個的、特定的有形客體。其次，憲法上的自然資源類型多樣，范圍廣泛。除了傳統(tǒng)的土地、礦產(chǎn)、山林、江湖等自然資源外，越來越多的憲法還將空氣、領(lǐng)海、領(lǐng)空、大陸架、近陸海域、專屬經(jīng)濟區(qū)或其中的重要資源、海岸、領(lǐng)海的底土、所有地下的有機物和無機物、可以利用的元素和物理力量等，乃至一切自然資源都規(guī)定為國家所有。這些自然資源的類型，遠遠超越傳統(tǒng)民法中的“物”，而專屬經(jīng)濟區(qū)、大陸架等，甚至還在國家領(lǐng)土、領(lǐng)海和領(lǐng)空之外。再次，憲法上的自然資源是非傳統(tǒng)財產(chǎn)。“憲法上的財產(chǎn)不僅包括民法上的物，而且也包括一國主權(quán)管轄下與權(quán)利主體相聯(lián)系、尚未被人們所認識、暫時不能被利用來滿足人類需要的一切自然資源和社會財富。”[1] 暫不具備稀缺性，沒有經(jīng)濟價值的空氣資源、尚未為人力所控制，無法開發(fā)利用的冰山、荒漠、海底資源等都是憲法上的國家財富，可以成為自然資源所有權(quán)的客體。
雖然各國憲法對于自然資源國家所有權(quán)的表述千差萬別，其模式也不一而足，但其共同的特征是與民法所有權(quán)存在較大差別。因此，我國憲法中的所有權(quán)與物權(quán)法中的所有權(quán)概念絕不能劃等號，憲法中的自然資源國家所有權(quán)也絕不能直接等同于民法中國家的民事權(quán)利。
（三）水資源國家所有權(quán)公法屬性的回歸：全民所有與國家責任
在現(xiàn)代社會，“所有權(quán)不是為民法所壟斷的概念”[18]。“在自然資源領(lǐng)域，國家所有權(quán)恰恰同時蘊涵著權(quán)利與權(quán)力的雙重因素，在大多數(shù)情況下無法進行二元肢解。”[19]目前《物權(quán)法》對水資源國家所有權(quán)極不恰當?shù)乃綑?quán)定位，很容易使正在進行的水資源的有償使用和市場化改革偏離社會公平和可持續(xù)發(fā)展的既定方向，從而面臨巨大的風險。國有土地使用權(quán)市場化改革中的教訓(xùn)還歷歷在目：一方面是土地拍賣價格不斷創(chuàng)下新高，地方政府高度依賴賣地財政，開發(fā)商幾乎全行業(yè)暴富，房地產(chǎn)市場投機盛行；另一方面是廣大老百姓望樓興嘆，“居有屋”成為社會多數(shù)成員的沉重負擔，甚至是可望而不可及的美夢。對于公共性更強的水資源，要想對其進行公平分配和有效保護，《物權(quán)法》不應(yīng)將水資源國家所有權(quán)納入私權(quán)體系，而應(yīng)形成以憲法為龍頭，以自然資源單行法為主的規(guī)范體系，實現(xiàn)水資源國家所有權(quán)公法屬性的回歸。
1、水資源國家所有權(quán)歸屬于全民的合理性。在自然資源領(lǐng)域，國家與全民在一定程度上是密不可分的。在各國憲法或水資源單行法中，宣告水資源屬于人民或全體國民所有，已成為一個基本的范式。全民不但沒有隨著社會主義陣營的解體而在法律上銷聲匿跡，反而為資本主義國家普遍采用。1998年的《南非共和國水法》在序言中鮮明指出：“人們認識到水是一種稀有的，且時空分布不均衡的國有資源”、“人們還認識到水是一種屬于全體人民的自然資源”。國有的自然資源是生息在這片土地上的國民的共同財產(chǎn)，是負載著全體人民公共利益的資源，而不是國家可以自由處置，排斥國民公共使用的“私有物”。正如馬克思指出的那樣，“從一個較高級的社會經(jīng)濟形態(tài)的角度來看，……甚至整個社會，一個民族，以至一切同時存在的社會加在一起，都不是土地的所有者。他們只是土地的占有者，土地的利用者，并且他們必須象好家長那樣，把土地改良后傳給后代。”[20]其實，只要我們走出“國家所有權(quán)即私權(quán)”的誤區(qū)，水資源國家所有權(quán)歸屬“全民”在法律上并無荒謬之處。全民所有的觀念，可以防止水資源國家所有權(quán)偏離其公共性，異化為政府或政府職能部門的私有財產(chǎn)，或侵犯人民水資源公共福利的擋箭牌。
2、水資源國家所有權(quán)是國家的義務(wù)和責任。在我國自然資源國家所有權(quán)物權(quán)化的過程中，“實化”的是國家的權(quán)利和利用者的義務(wù)，國家作為所有者的義務(wù)和責任則被不恰當?shù)亍疤摶薄Ｒ虼耍霈F(xiàn)梁慧星教授指出的國家享有水資源民事主體的權(quán)利，卻不承擔洪水造成的侵權(quán)損害賠償責任等民事主體應(yīng)盡的義務(wù)的悖論不足為奇。在自然資源領(lǐng)域，私人所有權(quán)與國家所有權(quán)功能設(shè)計的立足點存在根本差別。私人所有權(quán)以追求私人利益為目的，體現(xiàn)著所有人的自由意志，“法無禁止即許可”。國家所有權(quán)則天然以公共利益為目的，體現(xiàn)的是國家對于國民和國際社會的責任，即為全體國民提供福利、維護自然界的和諧與平衡。自然資源由國家所有，而不由私人所有的意義在于，自然資源不僅能為個人帶來經(jīng)濟利益，而且具有重大的非財產(chǎn)價值。這些非財產(chǎn)價值承載著社會的公共利益，是社會共同生活所不可或缺的，必須用法律加以嚴格保護。所以，自然資源國家所有權(quán)，是國家功能的一部分，是國家的義務(wù)，國家的責任。例如，20世紀90年代以來，許多憲法還將自然資源國家所有權(quán)作為公民基本權(quán)利中經(jīng)濟權(quán)利的一種，加以保障。就水資源國家所有權(quán)而言，其產(chǎn)生發(fā)展的歷史表明，強調(diào)在水資源保護和水資源公平配置方面國家責任，是將水資源歸于國有的初衷。在我國，水資源具有空間分布極為不均，降水量和徑流量年際間的懸殊差別和年內(nèi)高度集中的特點，水資源短缺和洪澇災(zāi)害均十分嚴重，水資源保護和公平配置面臨著異常嚴峻的任務(wù)，國家作為全部水資源的唯一主體，更應(yīng)勇于承擔國家責任。
【注釋】
[1] 周林彬《物權(quán)法新論—種法律經(jīng)濟分析的觀點》，北京大學(xué)出版社2002年3月第1版，第333頁。
[2] 崔建遠《公共物品與權(quán)利配置》，《法學(xué)雜志》2006年第1期，第42頁。
[3] 轉(zhuǎn)引自王利明《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第454頁。
[4] 周林彬、李勝蘭《試論我國所有權(quán)主體制度改革與創(chuàng)新》，《云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版》2001年第3期，第86頁。
[5] 黃軍《國家所有權(quán)行使的現(xiàn)狀與展望》，《理論月刊》2007年第9期，第51頁。
[6] 參照黃軍《國家所有權(quán)行使論》，武漢大學(xué)博士學(xué)位論文，第頁。
[7] 王澤鑒《民法物權(quán)（一）通則.所有權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第373頁。
[8] 張里安《所有權(quán)制度的功能與所有權(quán)的立法》，孟勤國、黃瑩主編《中國物權(quán)法的理論探索》，［M］武漢：武漢大學(xué)出版社2004年版，第172頁。
[9] 崔建遠著《土地上的權(quán)利群研究》［M］北京：法律出版社2004年版，第36頁。
[10] [英]F.H.勞森、B.拉登著，施天濤、梅慎實、孔祥俊譯《財產(chǎn)法（第二版）》［M］.北京：中國大百科全書出版社1998年版，第20－21頁。
[11] 托馬斯.思德納著，張蔚文、黃祖輝譯《環(huán)境與自然資源管理的政策工具》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2005年版，第93頁。
[12] 參見王亞華《水權(quán)解釋》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2005年版，第122－123頁。
[13] 參見曹明德《論我國水資源有償使用制度―――我國水權(quán)和水權(quán)流轉(zhuǎn)機制的理論探討與實踐評析》，載《中國法學(xué)》，2004年第1期。
[14] 參見王亞華《水權(quán)解釋》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2005年版，第161－164頁。
[15] 黃軍《國家所有權(quán)行使論》，武漢大學(xué)博士論文第7頁。
[16] 錢明星《物權(quán)法原理》，北京大學(xué)出版社1994年版，第134頁。
[17] 參見尹田，《論國家財產(chǎn)的物權(quán)法地位——“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”不寫入物權(quán)法的法理依據(jù)》，《法學(xué)雜志》2006年第2期，第頁；高富平高富平著《拉美國家所有權(quán)制度的形成與演變―――當代大陸法系所有權(quán)變遷之透視》，中國政法大學(xué)博士論文1998年，第142－144頁；《阿爾及利亞民法典》第682條、第688－689條、第692條；《荷蘭民法典》第24－27條；《澳門民法典》第1228條；《蒙古民法典》第101條、第143條；《俄羅斯民法典》第124條，第214條；阿爾巴尼亞民法典》第152條、第180條；《魁北克民法典》第300條、第913條、第916－920條，第951條，第980－982條，第1011條。
篇12
法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的組織，即法人是法律創(chuàng)設(shè)的民事主體，是一個組織，而不是一個自然人。項目法人是指為實施工程建設(shè)項目而組建的具有法律效力和地位的責任主體，項目法人的主要負責人稱為法定代表人，簡稱為法人代表。我國的法人包括企業(yè)法人、機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體法人。水利工程建設(shè)項目中甲類項目一般實行機關(guān)法人制度和事業(yè)單位法人制度，乙類項目一般實行企業(yè)法人制度。
1.水利工程建設(shè)項目實行法人責任制的基本歷程
1995年，水利部印發(fā)的《水利工程建設(shè)項目管理規(guī)定》明確指出：對生產(chǎn)經(jīng)營性的水利工程建設(shè)項目要積極推行項目法人責任制，其他項目應(yīng)積極創(chuàng)造條件逐步實行項目法人責任制。1996年，國家計委《關(guān)于實行建設(shè)項目法人責任制的暫行規(guī)定》指出：國有單位經(jīng)營性基本建設(shè)大中型項目在建設(shè)階段必須組建項目法人。1999年，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強基礎(chǔ)設(shè)施工程質(zhì)量管理的通知》指出：基礎(chǔ)設(shè)施項目除軍事工程等特殊情況外，都要按政企分開的原則組建項目法人，實行建設(shè)項目法人責任制，項目法人對工程質(zhì)量負總責。2000年，《國務(wù)院批轉(zhuǎn)國家計委、財政部、水利部、建設(shè)部、關(guān)于加強公益性水利工程建設(shè)管理若干意見的通知》明確要求：水利工程建設(shè)中，要建立健全項目法人責任制。
綜上，水利工程建設(shè)由最初的積極創(chuàng)造條件實行項目法人責任制，到必須實行項目法人責任制，再到建立健全項目法人責任制；到目前，已基本形成了以國家宏觀監(jiān)督調(diào)控為指導(dǎo)，以項目法人責任制為核心，招標投標制和建設(shè)監(jiān)理制為服務(wù)體系的建設(shè)項目管理體制。
2.項目法人與建設(shè)項目各方的關(guān)系
政府和項目主管部門對項目法人實行監(jiān)督、稽查、審計制度。項目法人與承包商之間是合同關(guān)系，雙方通過工程承包合同確立權(quán)力和義務(wù)。項目法人與監(jiān)理單位是委托與被委托的合同關(guān)系，監(jiān)理單位通過合同接受項目法人委托對工程進行目標管理，并對項目法人負責。論文參考。項目法人是水利工程建設(shè)項目的核心，項目法人必須對國家和投資方負責，對工程質(zhì)量負責，對工程的運行管理負責。論文參考。論文參考。
3.水利工程建設(shè)項實行項目法人責任制存在的問題
對公益性項目實行項目法人責任制的必要性和重要性認識不足。項目主管單位負責人與項目法人合二為一，在工程實施過程中項目法人與建設(shè)單位的職責往往分不清；其二，項目法人組建不規(guī)范。項目法人應(yīng)由負責組建的單位正式發(fā)文明確，并對工程建設(shè)有關(guān)單位予以公開；其三，項目法人與項目負責人相混淆，項目法人是工程項建設(shè)管理的組織，不是獨立的負責人；其四，項目法人在工程項目實施過程中過分依賴監(jiān)理單位，不能全面履行工程建設(shè)承包合同和工程建設(shè)監(jiān)理合同中所約定的全部義務(wù)；其五，項目法人直接管理承包人，忽視監(jiān)理單位做為公正的第三方的工作，給國家造成損失，造成工程項目投資的浪費和工程質(zhì)量的下降；其六，項目法人的力量和人員素質(zhì)不能滿足工程實施的需要，亟待加強和提高；其七，項目法人不專職，法人組織缺少技術(shù)、經(jīng)濟方面的工作人員，造成工程實施中過分依賴監(jiān)理單位，對工程項目監(jiān)督管理力度不夠。
4.項目法人的主要工作
篇13
一、民法中的物權(quán)行為理論
（一）物權(quán)行為的由來
物權(quán)行為理論肇始于德國普通法時期的普通法學(xué)。其創(chuàng)始人為歷史法學(xué)派的代表人物德國學(xué)者薩維尼。19世紀初，薩維尼在講學(xué)時發(fā)表了其關(guān)于物權(quán)行為最初理論。物權(quán)行為的概念最早由薩維尼在其1840年出版的《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中提出，但薩維尼在提出物權(quán)行為的概念后，并未明確界定其內(nèi)涵。《德國民法典》的起草者雖然采用了物權(quán)行為理論，并在其第一草案中曾使用了“物權(quán)契約”的用語，但后來認為其不夠精確，遂改用“物權(quán)合意”。關(guān)于物權(quán)的概念，至今仍然眾說紛紜。國內(nèi)的主要學(xué)說有效果說，目的說，要件說和內(nèi)容說。其中內(nèi)容說較有說服力，認為“物權(quán)行為，為物權(quán)之設(shè)定，移轉(zhuǎn)為直接內(nèi)容的法律行為。”①無論爭議如何，所能達成的共識是物權(quán)變動的合意為物權(quán)行為的基本要素。物權(quán)行為理論包括物權(quán)行為的獨立性，物權(quán)行為的無因性以及物權(quán)變動的形式主義原則。
（二）物權(quán)行為的獨立性
物權(quán)行為的獨立性，即物權(quán)行為的“區(qū)分原則”，有學(xué)者亦成為“分離原則”。德國學(xué)者薩維尼關(guān)于物權(quán)行為獨立性的主張是通過觀察行人向乞丐的施舍而獲得的。當某人向乞丐贈與一枚硬幣時，正當原因與交付同時發(fā)生。此時，除所有權(quán)的移轉(zhuǎn)之外不存在任何其他事實，在某人與乞丐之間，既不存在先前的契約，亦不存在任何債權(quán)債務(wù)關(guān)系。純粹的、唯一存在的事實上的交付即使所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移。認為“所有權(quán)的移轉(zhuǎn)并不以債權(quán)契約為必要，交付表達了所有權(quán)讓與的合意，是一真正的契約，一個物權(quán)法上的物權(quán)契約”。主張債權(quán)契約和物權(quán)契約是兩個不同的法律行為。要發(fā)生物權(quán)變動，必須依賴于債權(quán)契約之外的行為，即以直接發(fā)生物權(quán)變動為目的的法律行為，即物權(quán)行為。債權(quán)契約的效力只產(chǎn)生雙方當事人享有債權(quán)的負擔債務(wù)的效力，并不直接產(chǎn)生物權(quán)變動的效力。以買賣合同為例，民事主體雙方達成買賣合同，僅產(chǎn)生一方按照合同的約定給付標的物和另一方支付價金（對價）的效力，而不發(fā)生標的物和價金的所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效力。要發(fā)生標的物和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效力，當事人雙方還應(yīng)另行定義一個完全獨立的物權(quán)契約，此物權(quán)契約的內(nèi)容為雙方主體轉(zhuǎn)移標的物和價金的所有權(quán)。至此，物權(quán)契約和債權(quán)契約截然分開。
（三）行為的無因性
物權(quán)行為的無因性，即物權(quán)行為的“抽象原則”。薩維尼認為，物權(quán)行為應(yīng)當采取無因性，物權(quán)行為不受債權(quán)行為的影響。即物權(quán)行為成立后，不論其存在原因的債權(quán)行為無效或者被撤銷，都不影響物權(quán)行為的有效性。如在買賣合同中，當事人一方交付標的物，另一方支付價金以后，因債權(quán)合意有瑕疵或者合同內(nèi)容違反法律或公序良俗原則而被確認無效或被撤銷，物權(quán)變動的效力不受影響，仍然有效。喪失所有權(quán)的出賣人不能以原物返還請求權(quán)請求買受人返還原物，而只能以不當?shù)美囊?guī)則請求返還，因為在采物權(quán)行為無因性理論的前提下，此時買受人仍然享有標的物的所有權(quán)。物權(quán)行為的無因性與物權(quán)行為的獨立性一脈相承。至于物權(quán)行為的形式主義原則（亦可理解為公示公信原則的初始原則），動產(chǎn)以交付為轉(zhuǎn)讓生效要件，不動產(chǎn)以登記為物權(quán)變動生效要件。法律對此有明確的規(guī)定，并且在實踐中亦較為容易地適用，故對此問題不展開論述。
二、民法規(guī)定物權(quán)行為的獨立性及無因性的立法及在實踐上出現(xiàn)的問題
薩維尼及其他采物權(quán)行為理論的學(xué)者對物權(quán)行為理論的抽象，最初是薩維尼在解釋羅馬法的形式主義立法過程中提出來的。薩維尼采用歷史的研究方法，通過歷史的溯源而尋找法律的規(guī)則合理論。德國民法向來以概念精確，邏輯嚴謹和理論抽象之特點而著稱，而物權(quán)行為的獨立性和無因性理論更是極具抽象性。《德國民法典》第929條[合意與交付]規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)所有權(quán)需由所有權(quán)人將物交付于受讓人，并就所有權(quán)的轉(zhuǎn)移由雙方成立合意。受讓人已占有該物的，僅需轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合意即可。”《德國民法典》第873條[根據(jù)協(xié)議和登記取得]規(guī)定：“（1）轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán)、對土地設(shè)定權(quán)利以及轉(zhuǎn)讓此種權(quán)利或者對此種權(quán)利設(shè)定其他權(quán)利，需有權(quán)利人與相對人關(guān)于權(quán)利變更的協(xié)議，并應(yīng)將權(quán)利變更在土地登記簿中登記注冊，但法律另有其他規(guī)定的除外。（2）在登記前，雙方當事人僅在對意思表示進行公證人公證時，或者向土地登記局作出或者呈遞意思表示時，或者權(quán)利人已將符合《土地登記簿法》規(guī)定的登記許可證交付于相對人時，始受協(xié)議約束。“而《德國民法典》第877條規(guī)定，土地上權(quán)利的變更亦適用于第873條。通過對《德國民法典》具體條文的考察，可以明確的看到德國民法立法采取了物權(quán)行為理論。
民事立法的宗旨在于在交易秩序和民事權(quán)利的保護之間取得平衡，使二者達到效益的最大化。民法不能只保護交易秩序，只關(guān)注交易的確定性和效益性而對交易主體的權(quán)利忽視，同時也不能只追求民事主體之內(nèi)心真意而使民事交易秩序混亂效益低下。德國民法對于物權(quán)行為的獨立性和無因性理論的立法采納，在司法實踐中出現(xiàn)了不可忽視的弊端。嚴重違背了民事交易活動中的公平正義，對權(quán)利人的權(quán)利無法真正加以保護，嚴重損害了出賣人的利益。以買賣合同為例，民事雙方主體在交付標的物和支付價金后，發(fā)現(xiàn)買賣契約未成立，無效或者被撤銷，此時因物權(quán)行為的無因性原理，物權(quán)行為的效力不受影響，買受人仍然取得標的物的所有權(quán)，出賣人僅能以不當?shù)美?guī)則請求返還（前已述及）。所導(dǎo)致的后果是出賣人由所有權(quán)人變?yōu)閭鶛?quán)人，其權(quán)利由所有權(quán)變?yōu)閭鶛?quán)，權(quán)利的效力下降，對出賣人的權(quán)利不能完全保護甚至是損害嚴重，以下對實踐中可能出現(xiàn)的各種情況進行分析：第一，如果買受人已經(jīng)將標的物轉(zhuǎn)賣，第三人即使為惡意亦能取得所有權(quán)，出賣人不能對第三人主張任何權(quán)利，而只能向買受人請求返還轉(zhuǎn)賣所得價金。若不采物權(quán)行為理論，則出賣人可以直接對該惡意第三人起訴，請求返還標的物。第二，如果買受人已在標的物上設(shè)定擔保物權(quán)，由于擔保物權(quán)具有優(yōu)先于債權(quán)的效力，則出賣人不能請求返還標的物，只能請求買受人賠償。若而不采物權(quán)行為理論，則買受人為第三人在無權(quán)處分之物上設(shè)定擔保物權(quán)的行為，應(yīng)為無效，此時出賣人對此無權(quán)處分行為必然不追認。第三，如果買受人的其他債權(quán)人對該標的物為強制執(zhí)行，由于出賣人處于一般債權(quán)人的低位，無法提起異議之訴。若不采物權(quán)行為理論，則出賣人作為所有權(quán)人，對于他人侵害自己財產(chǎn)的行為，當然可以提起異議之訴。第四，如果買受人陷于破產(chǎn)，出賣人不能以所有權(quán)行駛?cè)』貦?quán)從破產(chǎn)財產(chǎn)中取回標的物，而只能以一般債權(quán)人的地位，同其他債權(quán)人一起，按債權(quán)比例受清償。若不采物權(quán)行為理論，則出賣人的依法行使別除權(quán)，從破產(chǎn)財產(chǎn)中取回標的物，避免其財產(chǎn)減少，對出賣人的權(quán)利保護予以極大地幫助。第五，如果非因買受人的過失致使標的物毀損滅失的，買受人可以免責。若不采物權(quán)行為理論，則買受人不能免責，出賣人可以獲得賠償。總之，由于物權(quán)行為理論在司法實踐中有上述缺陷和弊端，德國判例學(xué)說通過解釋方法對物權(quán)行為的無因性理論之適用予以限制。使物權(quán)行為的效力受債權(quán)合意的影響，此為物權(quán)行為無因性之相對化的趨勢。
三、立法對物權(quán)行為理論的揚棄之思考
