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注意主次。調查取證，還必須要注意搜集證據的主要性和次要性，跟案件事實相關的證據，就是主要證據，就一定要及時搜集，假如跟案件事實關聯性不強，那這份證據就是次要性的證據，先搜集主要證據，再搜集次要證據。

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三觀臉色。臉紅時，表明他心情或激動，或緊張，或羞愧，或窘迫；臉色煞白時，表明他心理極度恐懼、緊張；臉色鐵青時，表明他惱怒、憤恨、失控；臉無表情時，表明他老練、奸滑、故作鎮靜。

四觀手勢。不自覺地用手摸后腦勺的，表明他慌亂或緊張；緊握拳頭的，表明他惱怒、憤恨；手里不停把玩小物件的，表明他心不在焉或以此掩蓋緊張的心情；拍桌罵人的，表明他氣憤至極；拍胸打包票的，往往說假話；指天發誓的，多數靠不住。

五觀笑臉。要認真觀察各種笑相，從中識別他們的目的或心境：諂笑，是為了爭取同情；假笑，是為了掩飾緊張；強笑是為了假裝鎮靜；苦笑是無可奈何的表現；冷笑是暗自得意的表現；訕笑是認錯后內心歉意的表現；輕松的笑是說清問題后如獲釋重的表現；羞澀的笑是內心有了悔悟的表現。

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二、對《辦案規則》第18條第二項的評析

《辦案規則》第18條第二項規定，當事人提供的證據互相矛盾，法院應予調查取證，未進行調查取證的，人民檢察院可以進行調查。最高人民法院在2001年做出的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中確認調查取證以依當事人申請進行為原則，職權調查為例外，強化當事人主義模式，淡化職權主義色彩，限制了職權調查的范圍，有助于強化當事人舉證責任，防止審判人員借口追求實體真實，違背基本的程序公正。這樣造成《辦案規則》與《證據規定》之間的沖突和矛盾，造成審判權與檢察權之間的對抗。筆者認為，在當事人舉證相矛盾致真偽難辨時，檢察機關非要斷定判決認定事實錯誤或越俎代庖、包攬調查，去探索和查清客觀真實嗎？該基于追求客觀真實、有錯必糾的傳統理念值得反思。檢察機關辦理民事抗訴案件也應遵循司法中立、被動性要求。檢察機關審查生效民事裁判時不能抱有有錯推定觀念，如不顧證據規則、拋開原審材料，這樣既違背程序公正，也犧牲訴訟效率，不符合現代司法理念。

三、對《辦案規則》第18條第四項的評析

《辦案規則》第18條第四項規定，法院據以認定事實的主要證據可能是偽證的，人民檢察院可以進行調查。從實際情況看，此種情況下賦予檢察機關調查取證的權力著實有待商榷。因為在現代訴訟中，法院據以認定事實的主要證據多是由當事人提供的，若檢察機關通過調閱案卷發現相關主要證據可能是偽證的，則只能由因法院對偽證的認定而承擔不利訴訟后果的當事人來承擔證明法院據以認定事實的主要證據是否為偽證的責任，這才符合舉證責任負擔的基本原理。若由檢察機關調取相關證據，于理無據有越俎代庖之嫌；同時也會對對方當事人基于訴訟衡平思想而享有的攻擊防御對等原則的要求產生實質性的沖擊。只有當法院據以認定事實的主要證據是由法院本身調查取得而檢察機關認為可能是偽證時，檢察機關才能予以調取，此時與當事人及其訴訟人由于客觀原因不能自行收集主要證據而人民法院應予調查但未調取的客觀效果是基本一致的，均會對相關當事人的合法權益造成不利影響。

四、對調查取證權的限制

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    2、知識產權調查

    調查侵犯商標權專利權著作權及商業秘密等侵犯知識產權案件。

    協助查清盜版的書籍、音像制品、軟件的來源,調查假冒偽劣產品生產窩點,并獲取相應證據,打擊假冒偽劣產品保護知識產權。

    3、被執行人財產行蹤調查

    依據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》,接受委托,協助債權人尋找失蹤企業、尋找逃逸債務人。協助法院調查、執行、追查被執行人隱藏、轉移的財產、帳戶,維護債權人的合法權益。

    4、企業資信調查——商業信譽調查、企業不良記錄查找、合伙背景、經營狀況、財務狀況、產品信息、業務信用調查、防止商業欺詐實地調查(包括商業侵權調查、合同欺詐調查、履約能力調查);

    5、個人資信調查——個人素行(成長經歷、家庭情況、個人愛好等)、個人資產信用調查。雇傭資質深度實地調查:學歷調查、個人信譽調查、個人資質調查、雇員忠誠調查

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3、當事人申請人民法院調查收集；

4、人民法院依職權進行調查。

《民事訴訟法》第四十九條，當事人有權委托人，提出回避申請，收集、提供證據。

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有效地實行刑事辯護律師的調查取證權，才能實現刑事訴訟的目的、對控辯平衡進行保障，更加全面地收集證據。只有切實履行刑事辯護律師的調查取證權，才能真正履行辯護律師的辯護職責。

 

一、刑事辯護律師調查取證權的憲法分析

 

(一)從法律層面上探究刑事辯護調查取證權的依據

 

刑事辯護權的一項重要內容就是調查取證權，其依據可以追溯到西方政治法律思想的天賦人權思想，也就是在法治社會中應該保障每個人的社會政治法律地位相同，踐行無罪推定的法律原則，這也成為了一條國際人權原則。

 

1948年的《世界人權宣言》和1966年的《公民權利與政治權利國際公約》都對其作了明確的規定。1990年聯合國通過了《關于律師作用的基本原則》，規定了任何人都有權選擇律師來對其權利進行保護和確立。在訴訟的任何階段，律師都應該為其當事人辯護[1]。

 

在我國憲法中也有相似的規定，被告人有權獲得辯護。經過人民法院或者人民檢察院的許可之后辯護律師就可以向被害人收集相關材料。

 

這也是刑事辯護律師調查取證權的直接法律依據。這也表現了我國刑事訴訟法律的國際化、文明化、法制化和民主化，對公民辯護權進行保障。由于辯護的需要，辯護律師可以進行自行調查取證，或者申請證人出庭、調取證據等等[2]。

 

(二)刑事辯護律師調查取證權的含義

 

作為一項重要的公民權利，刑事辯護權體現了法律面前人人平等的原則。為了有效地行使辯護權，賦予了律師調查取證權，并且實現了憲法保障和憲法保護。

 

1、憲法規定的公民基本權利中包括了刑事辯護權。按照天賦人權的原則，刑事辯護權是一項保障性人權。這指的是針對公權力而言，刑事辯護權屬于最基本和最重要的權利，也就是憲法上的公民的基本權利，必須受到憲法的保護。

 

在刑事訴訟案中，被告人往往處于劣勢地位，為了保障被告人的對抗性權利，平衡控辯力量，保障基本人權，應該充分發揮刑事辯護律師的調查取證權。

 

2、律師的辯護權和被追訴者的辯護權也屬于刑事辯護權，是憲法中明確規定的基本權利。因此在法律程序的框架內，并且取得當事人委托的基礎上，律師就可以實行辯護權利。公民刑事辯護權與律師的辯護權是一種衍生關系。因此實施律師辯護權有利于完整地實現公民行使辯護權，各國都將刑事訴訟程序中的律師辯護權視為一種憲法權利。

 

盡管律師辯護權相對獨立，然而調查取證權卻是建立在被告人的委托授權的基礎上的，否則律師無權實行律師無權實行。與此同時，刑事辯護律師實行調查取證權必須在國家法律的框架內。律師的調查權來自于法律保護和尊重人權的需要。

 

3、刑事辯護權的一項重要內容就是調查取證權，在刑偵階段，調查取證權是一項憲法權利。偵查機關有責任收集證據，也可以依法對被告人實行強制措施，剝奪限制被告人的人身自由。為了避免侵害人權和濫用權力的現象，必須賦予律師調查取證權，從而對權力濫用進行約束[3]。

 

4、刑事辯護權的一項重要內容就是調查取證權，因此調查取證權的基礎是憲法平等權，這也是公民的一項基本權力，屬于公民基本權利體系中的一部分。

 

要將國家采取的不平等措施排除掉，司法機關和行政機關也屬于憲法上平等權的拘束對象。因此刑事訴訟中的被告人與公訴機關和偵查機關之間必須具備平等的法律地位，這就需要通過律師的調查取證權來實現。

 

二、刑事辯護律師調查取證權的缺陷和完善

 

盡管刑事辯護律師的調查取證權屬于一項重要的基本人權，但是其仍然存在重要的規定性缺陷。首先，由于法律規定具有一定的缺陷，偵查階段的律師并沒有享有調查取證權，導致了律師只能發揮法律解答的作用。

 

《刑事訴訟法》嚴格限制了調查取證的范圍和內容，而且律師調查取證的目的與偵查機關調查取證的目的是相反的，很容易造成證明目的和證據內容上的對撞，增大了律師的取證風險。其次，盡管律師在審判階段和審查起訴階段的調查取證權得到了肯定，但是該階段的偵查機關已經搜集到了固定的罪重證據和有罪證據，律師只能調取新的證據，從而造成罪與非罪、重罪與輕罪之間的對立，會給律師帶來調證程序的合法性和索取證據真實性的問題。

 

由于司法公權力的運行具有一定的隱秘性，難以保障其運行的合法性，甚至會使辯護律師遭到職業報復。從社會因素來說，辯護律師要刑事調查取證權也受到了一定的限制。由于被告人的行為具有危害社會的行為，而調證行為并不具有強制性，不能保護證人，調查對象往往不配合使得調查取證。

 

總體而言，要對律師刑事辯護調查取證權進行有效的立法完善，就必須遵循憲法中的平等原則和辯護權原則。首先要對律師在刑事訴訟中的主體地位進行確認和加強，才能將控辯雙方基本平衡的工作標準體現出來。

 

其次，還要對，介入偵查階段的律師的辯護人身份和資格進行明確，在偵查階段應該準許律師實行調查取證權，將其作為一項強制性義務。第三，要給予律師一定的刑事辯護豁免權，當律師的合法權利和人身安全受到威脅時，應該對其進行充分的保護。

 

最后，應該對律師刑事辯護調查取證權進行司法救濟。作為一項重要的刑事辯護權，調查取證權應該得到法律救濟，也就是無論調查取證權受到了哪種方式的侵害，都應該對其進行及時的救濟。

 

三、結語

 

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中圖分類號TU99 文獻標識碼A 文章編號 1674-6708（2012）70-0062-02

作為消防安全事業中的重要組成，火災事故調查是一項政策性、法律性、技術性和時效性都很強的專業工作。提高消防火災事故調查水平，應當充分重視火災事故調查的取證工作，認真分析消防火災事故調查取證中的難點，把握取證原則，提高取證水平，并以證據為依據，查明火災原因，確定火災性質，劃分和處理火災責任者，提高調查結果的公信力，維護當事人的合法權益，推動我國消防火災事故調查工作的發展。

1 消防火災調查取證過程中存在難點

證據是證明案件真實情況的一切事實依據。以證明效力為區分，可以將火災事故證據分為直接證據與間接證據兩種，其中直接證據是可以單獨、直接運用的，如言詞證據；間接證據則需要同其他證據相互印證，才能證明火災事故的部分情節。證據問題是火災事故調查的核心內容，火災事故調查實際上都是圍繞證據的搜集、分析和運用而展開的。通過火災事故取證，事故調查人員才能深入分析火災事故原因，界定火災事故責任，并依法對火災責任者進行處理。同時，我們必須清醒地認識到，消防火災事故調查的取證問題存在一定難度：首先，現場經過火災之后，現場遭受嚴重破壞，混亂不堪，難以搜尋；其次，引發火災事故的原因是多方面的，這使得火災事故證據的類型也相對豐富，如事故相關人的證言、現場的燃燒痕跡和殘留物，等等；最后，因為火災事故中大部分的物證都經過火災燃燒，事故調查人員要具備豐富的專業知識，同時還要借助相對先進的取證、保存設備，才能更好地將所需要的證據提取并保存起來。上述因素都在客觀上增加了證據搜集、提取的難度。要重視并克服這些困難，切實提高取證工作效率，維護火災事故當事人的合法權益。

2 消防火災調查取證的幾點原則

消防火災事故調查取證的專業性很強。為了提高證據的法律效力，必須堅持以下三點原則。

2.1 客觀性原則

客觀與主觀相對，是指人們不以特定人的角度去看待事物的本來屬性。證據是在火災事故發生過程而出現的，不以人的主觀意志為轉移的客觀事實。客觀性是證據有效的基本特征。在火災事故調查取證中，調查人員要堅持客觀立場，避免主觀臆斷，公平、公正、科學地開展此項工作，使證據能夠全面、客觀、真實地反應客觀事實，切實提高證據的有效性。

2.2 關聯性原則

關聯是對各事物之間存在聯系的狀態的描述?；馂氖鹿拾l生的原因、過程及結果之間存在著一定的邏輯關系，而證據就是證明這種邏輯關系的客觀實際。通過對相關證據之間的關聯性分析，能夠找到事故原因、明確火災性質、界定事故損失。

2.3 合法性原則

合法性，即符合相關法律的規定和要求。為了確保證據的可靠性和真實性，提高證據的法律效力，調查人員就必須要嚴格遵循法律標準和相關程序來搜集、提取、保存和認定證據。唯有如此，證據才能成為火災事故案件的定案依據。

3 消防火災調查取證的相關對策

火災事故調查結論的準確與否，往往會引發爭論。證據在火災事故調查中起決定性作用，要采取有效措施提高證據的法律效力。

3.1 明確火災事故證據的類型

根據我國現有消防法律法規，證據包括物證、書證、證人證言、受災人陳述、火災責任人的供述和辯解、技術鑒定結論、現場勘查筆錄、火災損害結果八類。隨著我國經濟社會的繁榮發展，火災發生的原因益發復雜，所造成的損失越來越大，火災事故調查工作必須更加細致。要盡可能全面地搜集、調查、提取和認證證據，使之為火災事故調查提供充分的佐證。

3.2 嚴格按照程序進行取證

目前，消防火災事故調查取證包括詢問相關人員、環境勘查兩大關鍵部分。其中，在對相關人員進行詢問時，調查人員要幫助被訊問者了解相關法律法規，明確維護證詞法律效力的重要責任，并根據被詢問對象的陳述制作《詢問筆錄》；現場勘查主要按照環境勘查、初步勘查、細項勘查和專項勘查四個步驟進行，應認真收集、發掘確定起火點痕跡物證、起火源物證、起火物物證及其他有關證據，并在這一過程中核對與火場環境有關的證人陳述，在觀察的基礎上擬定勘查范圍和確定勘查順序，并向相關部門遞呈。

3.3 加大對調查取證的資金投入

為了確保火災事故調查取證的有效性和科學性，要加大對調查取證的資金投入，購買相應的科學設備，提高取證的科學化程度。例如，配備相應的錄音、攝影設備、計算機和軟件，借助這些必要的設備真實記錄詢問者的證詞，攝錄事故現場的場景情況，對所得到的各種數據、資料和證詞，進行甄別、整理和分析，模擬還原火災事故現場，切實提高證據的效力。

3.4 提高調查人員的專業素質

隨著我國消防安全事業的進一步發展，對于火災事故調查人員的素質要求也越來越高。公安消防機構應成立專門的火災調查機構，配置專門的火災調查人員，明確火災事故調查的責任，健全火災事故調查保障機制，加強對調查人員的培訓，提高調查人員的道德水平和專業素質，使事故調查人員能夠更好地適應現代消防火災事故調查的發展，完成調查取證任務。

4 結論

公安消防機構負有調查、認定火災原因，核定火災損失，查明火災事故的重要責任。收集證據查是擺在消防火災事故調查中最基本、最細致、最復雜的基礎環節。通過搜集、提取、分析火災事故證據，才能查明火災發生的真實原因，為依法處理事故責任者和彌補事故損失提供重要依據。

當前，我國的火災事故調查取證方面存在人員業務技能、技術裝備、調查手段相對滯后于實際工作需要的問題，制約了火災事故調查事業發展。公安消防部門應當正視這一情況，采取各種有效策略解決問題，改變在當今社會普遍反映的火災案件調查證據單薄、法律效力不強，事故定論簡單草率的現狀，推動我國消防安全事業的新發展。

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調查取證工作量大。377件中涉及法院調取證據的案件共計32件，比例占到受理案件的8.5%。以此推算，若我院全年受理件民商事案件20__件，需要調查取證的案件將有170件，全院民事法官21名，每名法官將調查取證8件。

調查取證涉及機關多。32件涉及取證的案件中，涉及了11個被調查機關，由于行業分散、地域分散，導致取證工作成本高、耗時長，訴訟資源消耗較大。

調查取證存在一定困難。如果以花費時間半天以上或者前往次數兩次以上、甚至取證失敗定義為取證困難，那么上述32件進行了調查取證的案件中，發生取證困難的有6件（包括取證不能2件），占到取證的19%。

二、取證困難的原因分析

1、被調查機關主觀上配合意識不強。

有兩個原因：首先是因取證內容往往直接、間接涉及被調查機關工作，被調查機關往往擔心提供的信息存在漏洞，可能導致法律風險而推諉。實踐中也確有因被調查機關提供必要信息而使案件當事人誤以為被調查機關與本案有關且存在過錯行為而被無端指責、牽扯的情況發生。然后是對協助人民法院調查取證是單位和個人應當履行法定的義務認識不足，將協助取證工作當作額外工作負擔而推諉拒絕。

2、被調查機關客觀上檔案管理不善。

表現在三方面：第一是被調查機關多為國家機關，許多機關檔案資料未采用微機管理，傳統的人力目錄式管理導致查閱檔案效率低、工作量大，甚至無法查詢；二是查閱檔案的審批環節多，手續繁雜，往往因某領導或者印章管理者不在單位，致使調查取證無法進行；三是被調查機關對檔案管理者的管理不力，因某一個檔案管理者出差、休假或不在崗導致無法查詢檔案的情況多有發生。

三、對策及建議

1、完善檔案管理、查詢制度。

各機關檔案管理工作應當進行全面清查，查漏補缺，建立完善的檔案管理和查詢制度。要簡化檔案查閱審批手續，落實檔案管理人員責任，保證正常檔案查詢的高效開展，提高檔案查詢的效率。

2、實現公示信息的公開化。

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（二）保存證據的意識不強。在實際工作中,檢查人員往往缺乏保存有效證據的意識，表現為在處理涉稅違法案件中，對一些納稅人接受了稅務處理決定，也按規定要求足額補繳了稅款、滯納金、罰款后，就將該案的一些證據遺棄，沒有很好的與案件其他材料一起入卷保存，一旦納稅人在法定期限內提出行政復議或行政訴訟，做為被申請人或被告的稅務機關，將會在行政復議程序或行政訴訟程序中陷入非常被動的局面。

（三）調查取證的內容不完整。檢查人員在調查取證中對應收集的書證、物證等證據不完整，如納稅人開具“大頭小尾”發票問題，應將其有問題的發票各聯全部收集，這樣才是一份完整有效的證據。另外，有些調查記錄、詢問筆錄過于簡單，不能全面反映涉稅違法案件的基本情況。

（四）調查取證的針對性不強。在調查取證中，稅務檢查人員僅限于使用詢問筆錄這一單一的證據類型，對證明力度較強的原始證據材料的收集、運用缺乏認識，對于其他種類的證據如視聽資料、現場勘驗等證據，尚不會或不能掌握和運用，這樣使得涉稅違法行為從證據角度看顯得較為薄弱。

二、加強和完善稅務檢查調查取證工作的建議

（一）加強對調查取證工作重要性的認識，提高稅務檢查的調查取證工作質量。

1、加強調查取證工作重要性的認識。思想是行動的先導，只有樹立正確的認識，才能全力以赴地開展工作。因而只有充分認識調查取證工作的重要性，認識到調查取證對于規范執法行為，提高辦案質量的作用，深入研究調查取證的內在規律，使檢查人員在檢查中善于獲取和運用證據，這是做好稅務檢查工作的重要基礎。

2、善于收集、保存有效證據。稅務檢查人員在調查取證明，發現納稅人有涉稅違法事實證據材料，必須嚴格按照法定程序及形式進行收集，以確保證據來源的有效性和法律效力。另外，對收集取得的有效證據要進行必要的整理登記，采取必要的保存措施，保證有效證據的安全與完整。

3、加強對有效證據的判斷能力。有效證據是判定和確認涉稅違法事實的重要依據和手段，也是正確作出稅務處理決定的要素。在實際工作中審查判斷所獲得的證據材料是否有效顯得尤為重要，因此在調查取證工作中，面對大量的證據材料必須經過認真分析研究，以科學嚴謹的工作態度與符合邏輯的審查方式，準確判定涉稅違法事實的證據，不斷增強審查判斷證據的能力，使檢查人員在查處涉稅違法案件中取得事倍功半的成效。

（二）稅務檢查的調查取證工作程序及規則，研究并確定調查取證的工作方法。

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文獻標識碼:A

文章編號:1672-3198(2010)12-0277-02

調查取證,簡單講就是通過運用各種調查手段進行證據的收集。海事行政執法中的調查取證是指,海事執法人員為查明案件事實,所進行的發現、收取、保全和審查判斷與案件有關的證據材料的一系列活動。在行政執法中,最重要最困難的步驟就是調查取證工作,調查取證必須做到事實清楚、證據確鑿,因為它直接關系到行政執法是否正確的問題。因此,海事主管機構在執法過程中是否能夠依法收集、固定并審查運用證據,將對海事行政執法及行政訴訟或復議產生關鍵性的作用。

1 證據的內涵

1.1 證據的定義

我國訴訟立法上都規定或默示:證明案件真實情況的一切事實,都是證據。但對于上述定義方法的缺欠,一些學者早就提出了質疑。其中證據學專家何家弘教授認為:既然所有訴訟程序中出現的證據可能都是不真實的,證據豈不成了人們在現實生活中可望而不可及的東西了嗎?這樣理解使證據成為一種無法確定的東西。且從邏輯上分析,“案件事實”本身是通過對證據的甄別、分析、推理從而形成的,證據是因,案件事實是果,用“案件事實”來定義什么是“證據”,無疑是犯了“循環論證”的邏輯錯誤。因此,筆者更同意何家弘教授的觀點即:證據是用以證明案件事實的憑據。

1.2 證據的特征

根據我國法律規定,證據須由特定機關依法收集并經查證屬實或審查屬實,才能作為定案依據。依照這一法定精神,作為行政執法機關查處案件中的有效證據,具有以下特征:

第一,客觀性。即證據必須是客觀存在的事實材料,必須是對案件事實的客觀反映和真實記載,不能有任何主觀隨意性,不能為任何人的主觀意志所左右。例如證人證言,證人只能就自己本人耳聞目睹的事實如實陳述,不能帶有主觀臆斷的成份。

第二,關聯性。證據與待證事實要有內在聯系,直接或間接地證明待證事實的全部或局部。客觀存在的事實是多種多樣的,行政機關收集的各種證據必須與案件事實存在邏輯聯系,才能作為定案的根據。

第三,合法性。即證據必須符合法律規定形式并按法定程序取得。表現在證據的來源合法;證據的收集方式合法;具備合法的形式;須經法定程序審查屬實。

1.3 證據的種類

依據《中華人民共和國行政訴訟法》第三十一條規定,證據有以下幾種:

(1)書證;

(2)物證;

(3)視聽資料;

(4)證人證言;

(5)當事人的陳述;

(6)鑒定結論;

(7)勘驗筆錄、現場筆錄。

2 海事行政調查取證的原則

2.1 合法原則

調查取證必須遵守法定程序,海事執法人員收集證據,只有嚴格依照法定程序進行,才有利于取得符合實際的證據材料,保障公民的合法權益不受侵犯,同時,我國法律規定,嚴禁刑訊逼供和以威脅、利誘、欺騙以及其它非法手段收集證據。實踐工作中,詢問時,宣傳法律、法規,要求當事人端正態度,如實回答問題,并告知當事人如果偽造和隱匿證據,將會受到從嚴處理等做法,應當嚴格與威脅、利誘等做法區別開來。

2.2 及時原則

我國法律規定,行政主體在行政處罰程序中的取證時限在作出行政處罰決定之前,作出行政處罰決定后自行收集的證據不能作為實施行政處罰決定的合法依據。同時為了有效防范違法人員為了掩蓋違法行為,逃避處罰,銷毀甚至偽造證據,為了有效預防因自然條件變化和其它原因對物證保存可能產生影響或遺失,調查取證也必須及時、迅速。而且水的無狀性和船舶流動性強,使得海事行政證據具有易逝的特點,這就更加要求調查人員必須及時趕至現場進行取證工作。

2.3 全面、客觀、公正原則

關聯性、合法性與真實性是證據的三大特征,也決定了證據的效力。任何調查取證工作,都應著力于縮小客觀事實與法律事實之間的差異,使證據更接近客觀事實。單一的證據無關聯性可言、主觀臆想的證據也無客觀性可言。客觀、全面的原則要求海事行政執法人員,在具體的取證方法、方式上要盡可能地做到深入、細致,惟此取得的證據才能形成完整的證據鏈。在公正性方面,海事管理機構除應遵守法定的調查取證程序外,還應發揮海事行政聽證、申辯、陳述等制度的作用,這樣取得的證據說服力才更強。

3 海事行政證據的來源

海事行政證據來源主要有以下六種:

(1)海事監督檢查。在海事行政執法中,監督檢查是發現違法行為、取得證據材料的主要方式。監督檢查中執法人員要求當事人提供的資料、對有關情況的詢問、對有關設備、設施、器材、材料的檢測結果、現場檢查記錄等,都可以成為行政案件調查處理的重要依據;

(2)對有關書證的調取。如船舶國籍證書、船舶檢驗證書、船員適任證書以及船舶航海日志、輪機日志、車鐘日志、油類記錄簿、垃圾記錄簿等文書資料,能較為客觀說明違法行為的性質、責任人、情節及后果。對以上有關材料的提取,也是認定案件事實的重要途徑。

(3)違法當事人及利益相關人的供訴和辯解。在海事實際工作中,此類證據主要包括當事人提交的《水上交通事故報告書》和相關人員提供的情況說明。內容包括當事人自己說明案件事實和對案件事實的自認,一般情況下當事人對違法事實的承認,可以直接作為認定案件事實的依據。

(4)對有關人員的詢問。包括詢問當事人、證人和與案件有關利害關系人。詢問當事人,特別是事發后第一時間對當事人進行詢問,在其未做好串通提供偽證的情況下,可以獲得最為直接全面的案件事實信息。證人指與案件無直接利害關系,但了解案件真實情況的人。證人在水上交通案件中具有少見性,因此證人證言在實際海事工作中的應用較少,但證人與案件的無厲害關系性質,也使得證人證言對案件事實的反映更為客觀可信,因此在實際工作中,如客觀條件具備,應更加注意對此類證據的收集。

(5)現場勘查。海事執法人員有依法對與案件有關的物品或者場所進行勘驗檢查的權利。在現場勘查過程中,海事執法人員可以收集制作現場勘查筆錄、船舶受損照片等視聽材料及提取船舶油漆等物證。

(6)鑒定結論。對于船舶火災爆炸等事故案件,申請消防等專業機構,運用專門知識或技能,對某些專門性問題進行分析、判斷并出具結論意見,是在此類專業性強的海事案件中,收集證據的重要來源。

4 海事行政調查取證的注意事項

4.1 做好調查取證的準備工作

海事行政調查取證工作必須有計劃有目的地進行,除了需要準備必要的取證工具和調集調查人員外,還要制定工作預案,明確需要重點解決的問題以及調查取證的時間、地點、單位和對象,分析可能會遇到的問題以及應當采取的方法和步驟。實踐證明,調查取證工作計劃安排得當,不僅可以避免工作中的盲目性,同時還能收到事半功倍的效果。

4.2 要合法取證

國家有關法律法規中的程序性規定,對海事管理機關辦案中的調查取證工作作了若干規范性要求。總結起來,包括調查取證主體、方式、程序、證據形式均要符合法律法規的規定。具體工作實踐中,需要注意以下幾點:第一,調查取證時保證執法人員不少于兩人,并要向當事人或有關人員出示執法證;第二,不能以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取證據材料;第三,遇有法律要求海事調查人員需要回避的情形,應依法實行回避。

4.3 取證必須全面細致

海事執法人員收集證據時,不應存在“與本案無關”的理念,只要發現職權范圍內的違法線索,就應按程序調查取證,切忌先入為主,帶框框或偏聽偏信,隨意取舍。只有全面收集能夠反映案件真實情況的一切證據,才能查明案件的全部情況,對案件及事實取得正確的認識。此外,由于海事管理機構查處的違法案件,不少情況屬于事后監督,且當事人往往會掩飾違法行為,隱匿證據,設置障礙,以圖規避監督制裁,因而收集證據必須深入細致,不要放過每一個與案件有關的證據及線索。

4.4 注重科學設備和系統的使用

傳統的海事調查摻雜著人為因素和社會關系,人們都有一種本能的自我保護意識,想從當事人那里獲得完全和準確的事故經過是相當困難的。而AIS、VTS、VDR等科學設備和系統能提供給海事調查人員最原始最真實的船舶動態信息和操作信息的記錄,所記錄數據的精確性、真實性和連續性彌補了傳統海事調查手段的不足。對這些數據的準確使用,能為海事管理機構提供客觀、全面和詳細的事實依據,大大減輕海事調查人員的工作負荷,并能更科學地分析事故發生的原因,客觀公正地判明責任。

4.5 做好證據保全工作

保全證據是指對已經發現的證據用一定的形式固定下來,加以提取和妥善保管的活動。在收集證據的活動中,固定和保全證據是不可分割的重要內容。海事調查人員在收集證據時,應當采取符合程序規范的妥善措施和科學方法,將一切能夠證明案件真實情況的證據固定下來。工作實踐中需要注意以下幾個方面:一是詢問筆錄的修改或補充部分應由被詢問人簽名、蓋章或按手印進行確認;二是書證復制件注意標注“與原件核對無誤”字樣,多頁復制件需加蓋騎縫章;三是照片等視聽材料應注明制作時間、制作地點、制作人等信息,并經過當事人簽名確認;四是注意收集保存當事人的身份證明材料;五是取樣證據應做好樣品封存等。

4.6 做好證據的審查判斷工作

一是審查判斷證據的來源,重點審查提供證據人的動機、提供證據人本身的情況、發現證據時的客觀情況、調查收集證據的方法等。二是證據本身的內容,主要審查證據本身所反映的事實、證據能力、證明力等。三是證據與案件事實的關系,主要審查證據與案件事實之間的內在因果關系,流水帳式不切要旨的調查材料和互相矛盾的證據都難以反映證據與案件事實之間的真正關系。審查判斷過程中,調查人員要善于甄別傳聞證據、非法證據、意見證據等,并能熟練運用證據排除原則,這樣經過篩選留下的證據才能更好地反映客觀事實,據此作出的行政行為也才能令人信服。 5 結語

在具體的海事行政調查取證過程中,收集證據和審查判斷證據往往相互結合,穿行,并且貫穿于海事行政案件調查處理的全過程;在收集證據的過程中往往要進行審查決斷;在審查決斷證據的過程,往往又需要進一步去收集、補充證據。目前,各海事機構海事行政調查取證還存在不同程度的問題,但共同存在著隨意性強、程序不規范、取證不客觀的問題。避免此類問題的發生就要求海事執法人員具有較高的職業素質和過硬的專業素質。改善現階段存在的問題需要全體海事執法人員的共同努力。

參考文獻

篇11

篇12

申請理由：作為犯罪嫌疑人石xx涉嫌故意傷害一案的辯護律師，本人認為需要向證人劉xx（原白沙鎮赤馬辦事處工作人員）收集、調取證據。因情況特殊，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第三十七條第一款的規定，特請貴院予以收集、調取。

此致

黃石市人民檢察院

申請人：駱名貴、程凌

湖北富川律師事務所

篇13

當事人的調查取證權不管是從訴訟模式的角度來看，還是從證據制度的體系來看，都應當說是極為重要的。從訴訟模式的角度來看，改變我國法院的強職權主義，采納當事人主義的訴訟模式，應當是我國民事審判方式改革的基本走向。這就需要不斷地弱化法院的負擔，強化當事人提供證據的責任。具體體現就是把收集、提供證據的義務化歸到了當事人的頭上，法院只負責審查判斷證據。訴訟權利和訴訟義務是不可分割的兩個方面：訴訟義務的增加應當同時伴以訴訟權利擴大，訴訟義務的減少必然引訟權利的弱化。這種相互呼應的關系不能人為地予以割裂。處在目前民事審判方式改革中的當事人就正面臨著訴訟義務加大而訴訟權利卻被弱化的尷尬局面，即“當事人的舉證責任沉重，而當事人的舉證權利稀薄”。[2]這種局面的出現并不是改革的方向出了什么問題，而是改革只把當事人主義下的證明責任實實在在地放在了當事人身上，卻沒有把當事人主義下的調查取證權賦予當事人，從而導致當事人主義訴訟模式被人為地扭曲了。

我們再來看看當事人的調查取證權在證據體系中的作用?？梢哉f證據制度中的很多內容都需要依賴當事人的調查取證權：如舉證期限、庭前證據交換、證明責任等。毫無疑問，要求當事人在規定的期限內提交證據、在庭審之前進行證據交換，都是建立在當事人能夠迅速地收集到該收集的證據這一基礎之上的。若希望當事人能夠迅速地收集到該收集的證據，就必須賦予當事人調查取證權，賦予當事人各種有效的證據收集手段。要想證明責任發揮作用，同樣離不開當事人的調查取證權。如果證明責任是在當事人因為沒有充分的調查取證權、沒有有效的證據收集手段而導致案件事實真偽不明時發揮作用，令當事人不得不承擔敗訴后果的話，這種責任制度明顯違背公平原則，損害了當事人的合法權益?！蹲C據規則》規定了舉證時限、證據交換、證明責任等制度，卻未制定相對應的保障當事人的調查取證權的措施，是對當事人合法權益的一種忽視。

民事審判方式的改革作為一個系統工程，其中任何一個環節都不容忽視。因此，完善當事人的調查取證權極有必要。筆者認為，當事人的調查取證權至少包括下列內容：享有調查取證權的主體，調查取證的方式，調查取證的程序。

二、當事人調查取證權的主體

1991年《民事訴訟法》確定了“誰主張，誰舉證”的訴訟原則，對法院大包大攬收集證據材料的做法作了重大修改，規定證據材料主要由當事人負責收集。《最高院關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第73條規定了“人民法院僅負責收集的證據”?！蹲C據規則》第15條、第17條也分別對“人民法院認為審理案件需要的證據”及“當事人及其訴訟人可以申請人民法院調查收集證據”的條件和情形作了規定，從這些規定可以看出，民事訴訟證據材料收集的主體包括當事人、訴訟人和人民法院，其中主要是當事人和訴訟人中的律師。

然而，在理論界有一種主張認為當事人不是證據材料的收集主體，只有法院和律師才是證據材料收集主體，其理由是“公民、法人或者其他組織自行收集證據是一種事實行為和個人行為，沒有強制性，沒有法律程序的約束；而執法機關和律師調查收集證據是一種嚴肅的法律行為和公務行為，法律規定了嚴格的程序?！挥泻笳卟拍芊Q為調查收集證據，從而屬于證據法的調整范圍和證據法學的研究對象”。[3]而事實上，我國現行的《民事訴訟法》就明確規定了當事人是調查取證的主體，該法第五十條第一款規定：“當事人有權委托人，提出回避申請，收集、提供證據材料，進行辯論，請求調解，提起上訴，申請執行?！钡诙钜幎ǎ骸爱斒氯丝梢圆殚啽景赣嘘P材料，并可以復制本案有關材料和法律文書。”由此可見，公民、法人或者其他組織自行收集證據材料并不是一種事實行為和個人行為。當事人若不對自己的主張作任何證明，或雖加以證明但在辯論結束時其主張的事實仍真偽不明均要承擔敗訴風險。因此當事人若想排除這種風險就必須提供證據材料對其主張加以證明，要提供證據材料對其主張加以證明就必須收集證據材料。因此，不管是從實際上，還是從理論上當事人都應當是證據材料的收集主體。立法沒有就當事人收集證據材料的程序作出規定確是事實，但這一立法缺陷并不能成為否認當事人是證據材料收集主體的理由。

三、當事人調查取證的手段

我國民事訴訟法以及《證據規則》都未就當事人調查取證的具體措施、手段，如何排除調查取證中的障礙做出詳細規定。立法的不周密致使在實務中，當事人收集證據材料時，處處碰壁，難以甚至根本無法收集到自己需要的證據材料，造成當事人的調查取證權形同虛設。

我國民訴法僅賦予了當事人兩種調查取證權：申請證據保全和申請法院取證。由于這兩種方法存在嚴格的條件限制，適用范圍極其狹小，并不能完全解決當事人證據材料收集難的問題。民事訴訟當事人收集證據材料難主要表現在以下一些方面：第一，當證據材料為對方當事人持有時，對方當事人或者出于自身利益的考慮，或者以法律、法規有規定為由拒絕提供證據材料；當對方當事人的身體狀況本身就是證據材料時，如對方當事人的傷殘情況，想檢查對方當事人的身體狀況就更難了；第二，當當事人需要證人出庭作證時，證人也因種種原因不愿出庭作證，有的甚至連書面證言都不愿出具；第三，當當事人向第三人調查證據材料時，第三人或者只同意律師調查證據材料，拒絕當事人調查，或者不管是律師還是當事人，一律以法規或內部有規定只向法院提供證據材料為由，拒絕向當事人或律師提供證據材料。因此，為保護當事人的訴訟權利，完善我國當事人的證據材料收集權便顯得尤為重要。當事人調查取證存在收集困難的主要是物證、書證、證人證言和視聽資料。

筆者認為，為解決我國民事訴訟當事人調查收集書證和物證的困難，應當借鑒國外的相關做法，建立“提出文書和物證命令制度”，即當當事人無法自行從對方當事人或第三人處收集書證或物證等證據材料時，可以向法院提出申請，請求法院簽發命令，強制對方當事人或第三人提交。我國上海市長寧區人民法院從1998年12月1日起正式實施的調查令制度的基本思路與國外的“提出文書和物證命令制度”有相似之處。 [5]若對其加以完善，在一定程度上可以解決當事人證據材料收集難的問題。目前理論界和實務界的目光都被吸引到了庭前證據交換的改革措施上。不可否認，庭前證據交換在一定程度上也可以起到收集證據材料的作用。由于此時雙方均沒有持有證據，庭前證據交換這個“巧婦”也就會因沒有證據材料這些“米”而變得無所作為。因此，若想庭前證據交換制度真正發揮作用，就必須夯實調查取證這塊基石。

證人拒證在我國十分普遍，若想徹底解決當事人收集證人證言難這個頑疾，首先應分析證人不愿出庭作證的原因。在我國，證人不愿出庭作證的原因很復雜。因為證人作證有時是一柄雙刃劍。一方面，它能幫助當事人和法院查明事實，分清是非；另一方面，它也可能會陷證人本人或其親人于不利，如自證其罪，或損害其他一些社會關系，如損害信賴關系、夫妻關系等。另外，證人拒證還有以下一些原因：一是對證人的保護不夠。我國《民事訴訟法》僅規定了對證人進行侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報復的采取強制措施。這些事后的保護措施，實際上并不足以保護證人，自然也就無法打消證人畏懼作證的疑慮。為解決這一問題，應建立完善的證人保護制度。證人保護可以分為兩個層次：一般保護和特殊保護。前者的具體方式有設立保險制度、經濟補償制度、無償訴訟制度、就業保障制度、侵害追究制度等；后者主要包括人身安全制度和移居制度。[6]二是證人因作證而支出的費用、誤工損失得不到補償。應明確規定證人因作證而支出的費用、誤工損失等的補償問題。解決第三個問題的最好辦法就是健全對證人無故不出庭作證的責任制度。三是證人沒有正當理由、無理拒證的責任不明確。我國現行《民事訴訟法》第七十條僅規定：凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。如證人無正當理由拒絕作證，當事人能采取哪些措施未作任何規定，證人應承擔什么責任也未作規定。

四、當事人調查取證的程序

賦予當事人調查取證的手段后，還需規定當事人調查取證的程序。我國民事訴訟法就民事訴訟中當事人收集證據材料的具體程序未作任何規定。僅最高人民法院在《關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據使用的批復》中表明了對當事人收集證據材料程序的基本態度：“證據的取得必須合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案的根據。未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用?！甭蓭熓占C據材料的具體程序規定僅《律師法》第31條有所涉及。該條規定：“律師承辦法律事務，經有關單位或者個人同意，可以向他們調查情況?！辫b于在民事訴訟中，當事人和律師是主要的證據收集主體，健全二者證據材料收集程序規定頗有必要。

綜觀世界各國的調查取證程序，可以分為兩大類型：一是當事人進行主義，即當事人向對方當事人收集證據材料，除檢查對方當事人或者當事人監護的或在其依法監督下的人的身體或精神狀態時需要向法院申請外，其余的均在當事人之間進行；一是職權進行主義。即當事人收集證據材料或舉證證明，原則上采取向法院申請，經過法院向對方當事人和第三人收集證據材料。

我國在制定當事人證據材料的收集程序時，適宜采用當事人進行主義和職權主義相結合原則，即首先由當事人自行收集，法院不介入，但法律另有規定的除外。當當事人遇到證人無故不出庭、證據材料持有人無故不提供證據材料時，當事人可以向法院提出申請，由法院審查后作出決定，或強制其到庭，或予以制裁。

之所以需要從程序上規范當事人和律師證據材料收集行為，主要是防止他們采用非法手段收集證據材料。訴訟成敗全系于證據材料，為贏得官司，當事人和律師用非法的手段收集證據材料并不是沒有可能。若想斷絕當事人和律師不按程序辦事、非法收集證據材料的念頭，最好的辦法莫過于否定不按法定程序收集來的證據材料。《證據規則》對此雖有所涉及但并不全面，因此以后在證據立法時，有必要對此進行全面規定。

注釋：

[1]王利明、江偉、主編《中國民事證據的立法研究與應用》，人民法院出版社，2000年版，第1050頁。

[2]王利明、江偉、主編《中國民事證據的立法研究與應用》，人民法院出版社，2000年版，第1051頁。