引論：我們?yōu)槟砹?3篇企業(yè)經(jīng)濟(jì)糾紛案件范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
由于我國鐵路建筑市場的急劇變化，導(dǎo)致許多從事鐵路工程建設(shè)的施工企業(yè)出現(xiàn)大量經(jīng)濟(jì)糾紛案件。這些案件的出現(xiàn)，嚴(yán)重制約了這些企業(yè)的健康發(fā)展。為此，作為一個想要健康發(fā)展和迅速壯大的建筑施工企業(yè)，必須正視企業(yè)所發(fā)生的經(jīng)濟(jì)糾紛案件，從中分析經(jīng)濟(jì)糾紛案件產(chǎn)生的原因，及時堵塞企業(yè)管理漏洞，從而真正推動企業(yè)的快速發(fā)展。近期，筆者就鐵路施工企業(yè)經(jīng)濟(jì)糾紛的產(chǎn)生原因進(jìn)行了專門調(diào)研，從調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，這些經(jīng)濟(jì)糾紛案件產(chǎn)生的原因主要集中在：
1 當(dāng)前鐵路建筑市場中大量存在的工程轉(zhuǎn)包、工程分包現(xiàn)象與現(xiàn)行法律規(guī)范相沖突
工程轉(zhuǎn)包、工程分包甚至是以包代管、抽點(diǎn)管理是我國當(dāng)前鐵路建筑市場普遍存在的現(xiàn)象。作為鐵路建筑施工企業(yè)，一直被這一現(xiàn)象所困擾，而且隨著自身施工任務(wù)的增加，此種現(xiàn)象還呈上升趨勢。由于長期的習(xí)慣做法，使諸多施工企業(yè)將這種習(xí)慣養(yǎng)成自然，“大家都這么做，我們也這么做”。但是，大家卻忽略了一個至關(guān)重要的問題，工程轉(zhuǎn)包、工程分包是一個十分嚴(yán)肅的法律問題，在我國的建筑法、合同法中，對工程轉(zhuǎn)包、工程分包都有十分明確的規(guī)定，即工程是不可以轉(zhuǎn)包的，一旦轉(zhuǎn)包即是違法；而對于工程分包，法律規(guī)定可以進(jìn)行，但同時又對工程分包做了大量的約束性規(guī)定，如工程分包必須經(jīng)
發(fā)包方或業(yè)主同意，承包人不得將其承包的全部工程肢解后以分包的名義包給第三人，禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的單位，建設(shè)工程主體的施工必須由承包人自行完成等規(guī)定，作為鐵路建筑施工企業(yè)在進(jìn)行工程分包時必須遵守，否則就是違法，就會帶來法律風(fēng)險(xiǎn)，甚至產(chǎn)生訴訟。但是，在現(xiàn)實(shí)項(xiàng)目管理中，多數(shù)企業(yè)的管理者并未將這些問題上升到法律的層面看待，從而為工程管理留下法律隱患，最終引發(fā)訴訟糾紛。
2 傳統(tǒng)的管理意識、管理模式與現(xiàn)行國家法律規(guī)定相矛盾
隨著我國建筑市場的不斷發(fā)展，以及加入世界貿(mào)易組織的推動，我國市場經(jīng)濟(jì)法律框架日趨成熟。作為市場經(jīng)濟(jì)中的一個重要組成部分，鐵路建筑工程領(lǐng)域的法律規(guī)范也日趨完善，其中對處在建筑市場中間層面的鐵路建筑施工企業(yè)的制約和要求也越來越多，甚至是越來越苛刻。前面提到的建筑法、合同法對工程轉(zhuǎn)包、工程分包的規(guī)定，只是建筑行業(yè)中最基本的法律規(guī)定，而隨之相配套、相呼應(yīng)的法律規(guī)定也在不斷的出臺，如最高人民法院制定的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》和相關(guān)行政法規(guī)、部門規(guī)章。這些法律法規(guī)的頒布實(shí)施，對鐵路建筑施工企業(yè)項(xiàng)目管理提出了更高的要求，作為企業(yè)的管理者必須學(xué)習(xí)和適應(yīng)這些新的要求。但在
現(xiàn)實(shí)的項(xiàng)目施工現(xiàn)場，由于受到工期、安全、質(zhì)量等的重重壓力，項(xiàng)目施工現(xiàn)場的項(xiàng)目經(jīng)理及管理人員很少甚至幾乎不去學(xué)習(xí)和了解新的法律法規(guī)，一味地憑著自己的經(jīng)驗(yàn)和舊有的習(xí)慣做法去應(yīng)對工程施工中出現(xiàn)的各種問題。這些經(jīng)驗(yàn)性、習(xí)慣性做法經(jīng)常將企業(yè)置于法律的對立面，從而成為訴訟糾紛產(chǎn)生的根源。
3 缺乏有效的合同管理機(jī)制
隨著鐵路建筑市場法律環(huán)境的日趨規(guī)范和完善，合同和合同管理工作在企業(yè)中的地位也越來越重要，從企業(yè)的社會信譽(yù)到企業(yè)的經(jīng)營管理再到項(xiàng)目的施工，無不依托與企業(yè)的合同管理工作。作為一個現(xiàn)代施工企業(yè)，要想做強(qiáng)做大，必先管理好項(xiàng)目，要想管理好項(xiàng)目，必先抓好合同管理。由此可見，合同管理工作是鐵路建筑企業(yè)做好生產(chǎn)經(jīng)營管理工作的基石。然而，在現(xiàn)實(shí)中，大多數(shù)建筑施工企業(yè)的合同管理工作還十分薄弱，甚至可以說幾乎沒有現(xiàn)代意義上的合同管理工作，如項(xiàng)目管理人員合同意識淡薄、企業(yè)缺乏有效統(tǒng)一的合同管理機(jī)構(gòu)、項(xiàng)目沒有專職或兼職合同管理人員、缺乏有效的合同管理制度、具體工作中合同評審流于形式、合同內(nèi)業(yè)資料管理混亂。合同管理工作中存在的以上不足，是直接導(dǎo)致鐵路建筑施工企業(yè)經(jīng)濟(jì)糾紛案件頻繁發(fā)生的一個重要原因。
4 對協(xié)作隊(duì)伍、農(nóng)民工缺乏有效的管理制約機(jī)制
協(xié)作隊(duì)伍和農(nóng)民工問題，是廣大鐵路建筑施工企業(yè)無法回避又不得不正確面對的一個十分棘手的問題。協(xié)作隊(duì)伍和農(nóng)民工問題處理的好壞，直接關(guān)系到建筑施工企業(yè)的好壞，由于協(xié)作隊(duì)伍和農(nóng)民工管理不力而引發(fā)的經(jīng)濟(jì)糾紛案件在建筑施工企業(yè)的案件中占的比重越來越大，這一現(xiàn)象直接反映出建筑施工企業(yè)在協(xié)作隊(duì)伍和農(nóng)民工的管理上存在的問題和漏洞：①對協(xié)作隊(duì)伍的管理不是建立在法律、合同、協(xié)議基礎(chǔ)上，而是停留在傳統(tǒng)的、習(xí)慣的做法上，有的甚至是建立在人情關(guān)系上；②與協(xié)作隊(duì)伍簽訂陰陽合同；③使用協(xié)作隊(duì)伍時未簽約先進(jìn)場；④與協(xié)作隊(duì)伍簽訂的協(xié)議條款不夠完善，不夠嚴(yán)密，漏洞較多，常常違背相關(guān)法律規(guī)定；⑤對協(xié)作隊(duì)伍資格審查不嚴(yán)，協(xié)作隊(duì)伍無資質(zhì)、借用資質(zhì)以及掛靠等現(xiàn)象嚴(yán)重；⑥將協(xié)作隊(duì)伍納入企業(yè)內(nèi)部管理體系，混淆雙方法律身份；⑦對協(xié)作隊(duì)伍的履約行為缺乏有效的法律監(jiān)督和制約手段，對協(xié)作隊(duì)伍的履約能力完全寄托于協(xié)作隊(duì)伍的口頭承諾；⑧對協(xié)作隊(duì)伍的物資采購、工程計(jì)量、驗(yàn)工付款等關(guān)鍵環(huán)節(jié)把關(guān)不嚴(yán)。凡此種種原因，都可導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)糾紛的產(chǎn)生。
5 業(yè)主及在工程施工中的其他有關(guān)相對人的違約
由于業(yè)主違約而損害鐵路建筑施工企業(yè)權(quán)益，直至連鎖引發(fā)建筑施工企業(yè)對第三方違約的情況頻頻發(fā)生，如業(yè)主工程款不到位、隨意改變設(shè)計(jì)、隨意縮短工期等行為，直接影響到鐵路建筑施工企業(yè)的合同履行，同時牽扯到協(xié)作隊(duì)伍的施工、勞務(wù)費(fèi)的支付和料款的支付等一系列的問題。身處夾層中的建筑施工企業(yè)若不能妥善處理相關(guān)事宜，極有可能引發(fā)連鎖訴訟。此外，材料供應(yīng)商的違約行為也有可能誘發(fā)訴訟。
6 鐵路建筑施工企業(yè)在經(jīng)營環(huán)節(jié)中對所承攬項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測不足、項(xiàng)目虧損
在現(xiàn)實(shí)中，一些糾紛案件的產(chǎn)生根源于鐵路建筑施工企業(yè)自身對所投標(biāo)和承攬的項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測不足，承攬一些先天不足的工程項(xiàng)目。一些企業(yè)在經(jīng)營過程中缺少對所投標(biāo)項(xiàng)目的理性分析和論證，對業(yè)主的資信、地材地料情況、市場風(fēng)險(xiǎn)等與日后履約密切相關(guān)的因素了解不夠，有的企業(yè)甚至為了單純的追求經(jīng)營指標(biāo)，而不合理報(bào)價。這樣的結(jié)果往往使項(xiàng)目嚴(yán)重虧損，官司纏身。虧損項(xiàng)目官司多，盈利項(xiàng)目官司少這一客觀現(xiàn)象警示大家必須合理投標(biāo)，規(guī)范經(jīng)營。
7 工程項(xiàng)目管理環(huán)節(jié)的疏忽
“細(xì)節(jié)決定成敗”，在鐵路建筑施工企業(yè)的項(xiàng)目管理中也同樣如此，任何一個細(xì)小的法律環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，都可能引發(fā)訴訟。如，公章管理不嚴(yán)，隨意使用；合同專用章刻制和使用把關(guān)不嚴(yán)；項(xiàng)目部隨意對外簽訂合同；工程決算和結(jié)算不認(rèn)真，工程款超撥超付；口頭合同、口頭承諾大量存在；施工文件和文字材料格式不統(tǒng)一、用詞不準(zhǔn)確；施工現(xiàn)場，工作人員隨意對外簽字；內(nèi)業(yè)資料管理混亂，隨意處置。凡此種種細(xì)節(jié)問題都有可能為日后訴訟的發(fā)生埋下隱患。此外，鐵路建筑施工企業(yè)項(xiàng)目管理人員素質(zhì)的好壞、業(yè)務(wù)能力的高低、責(zé)任心的大小，法律素養(yǎng)的程度均直接反映在企業(yè)的日常管理上，管理行為的偏差和紕漏，都有可能被他人利用，引發(fā)訴訟。
綜上所述，上述7方面的原因?qū)е铝髓F路建筑施工企業(yè)經(jīng)濟(jì)糾紛案件的不斷發(fā)生，作為鐵路建筑施工企業(yè)，要想在競爭異常激烈的市場中立于不敗地位，就必須預(yù)防和減少經(jīng)濟(jì)糾紛案件的發(fā)生，正確看待和分析企業(yè)產(chǎn)生訴訟糾紛案件的原因，理性面對建筑市場的各種特點(diǎn)和現(xiàn)象，從法律的視角審視和分析這些問題，積極地適應(yīng)鐵路建筑市場的不斷發(fā)展，主動把握鐵路建筑領(lǐng)域法律規(guī)范的變化，努力改變舊的習(xí)慣性做法，構(gòu)建以合同管理為主線的現(xiàn)代工程項(xiàng)目管理制度，進(jìn)而推動企業(yè)及項(xiàng)目管理的法制化、規(guī)范化、制度化，用科學(xué)的管理理念和規(guī)范的制度提升企業(yè)的管理水平，減少日常生產(chǎn)經(jīng)營管理中存在的問題和不足，降低企業(yè)面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)，預(yù)防企業(yè)經(jīng)濟(jì)糾紛案件的發(fā)生。
Analysis Railway Construction Enterprise Economic Disputes Causes
篇2
二是專職法律工作人員較少，專業(yè)素養(yǎng)有待提高。許多國有企業(yè)缺少專職法律工作人員，多為兼職，業(yè)務(wù)能力相對較弱。在當(dāng)前民事、經(jīng)濟(jì)糾紛日益增多的形勢下，專職法律工作人員不足，服務(wù)質(zhì)量不高，已成為制約國有企業(yè)發(fā)展的瓶頸。一些國有企業(yè)不能及時有效地處理各種訴訟糾紛，往往是小事拖成大事，好成壞事。目前，國有企業(yè)法律機(jī)構(gòu)的服務(wù)范圍涉及到企業(yè)改制、合同管理、貨款清欠、民事糾紛、對外協(xié)調(diào)、土地賠償?shù)戎T多方面；由于人員配置不到位，專業(yè)素質(zhì)不強(qiáng)，在法律條文的理解和具體操作上存在不少問題，影響了法律服務(wù)工作的廣度和深度，沒有發(fā)揮好從法律上進(jìn)行“源頭把關(guān)”的作用。
（二）缺乏法律和契約意識，經(jīng)濟(jì)合同糾紛增加。
一是合同法律意識不強(qiáng)，合同行為風(fēng)險(xiǎn)加大。這是當(dāng)前國有企業(yè)經(jīng)營比較突出的問題。表現(xiàn)為一些國有企業(yè)的經(jīng)營管理人員缺乏必要的合同法律知識，在簽訂和履行合同中存在實(shí)體上及程序上的諸多問題，規(guī)范化程度不高，在合同標(biāo)的、文本格式、履行方式等方面存在不少法律漏洞。實(shí)踐中，有的國有企業(yè)在產(chǎn)品購銷活動中，有時不簽訂正式的書面合同，打白條、開空白合同書；由于合同書內(nèi)容、條款殘缺不全，責(zé)任追究無合同依據(jù)，這樣就給對方以可乘之機(jī)，往往授人以柄，難以保證合同目的實(shí)現(xiàn)，反而增加了合同風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)；一旦發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛，國有企業(yè)往往只能自食其果。比較典型的例子是某國有企業(yè)所涉亞龍公司建筑物損壞賠償一案，由于在簽訂合同時，沒有規(guī)定具體日期，且在合同中提到“同意其在該國有企業(yè)塌陷地南成立汽車運(yùn)輸公司一處”，沒有規(guī)定具置范圍；整個合同條文缺乏規(guī)范性，不明確，不具體，導(dǎo)致合同履行糾紛，被當(dāng)事人惡意利用，形成訴訟，造成不應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)損失。
二是合同審查論證失嚴(yán)，違約責(zé)任條款欠缺。當(dāng)前有的國有企業(yè)簽訂經(jīng)濟(jì)合同，對事先審查、論證、調(diào)研工作重視不夠，風(fēng)險(xiǎn)意識不強(qiáng)；有的經(jīng)營人員違規(guī)操作，甚至僅憑哥們意氣、人情關(guān)系就草率簽約，導(dǎo)致合同權(quán)利、義務(wù)設(shè)定失誤，特別是造成違約責(zé)任條款殘缺不全。這樣一旦對方違約或者鉆合同條款的漏洞，就會使己方陷入被動，造成不應(yīng)有的損失。近年來，一些國有企業(yè)在對外經(jīng)濟(jì)交往中，合同糾紛案件呈逐年上升的趨勢。如某國有企業(yè)，近幾年先后涉及了亞龍公司賠償案、中煤銷售案、廢舊鋼材銷售行政復(fù)議案、企業(yè)法人年檢復(fù)議案以及債權(quán)、債務(wù)案件等20余起，涉案金額達(dá)兩千余萬元。這些案件中，由于合同審查不嚴(yán)，權(quán)利義務(wù)不清、違約責(zé)任條款欠缺造成的糾紛占到一半以上，導(dǎo)致一些無可挽回的損失。
三是合同擔(dān)保設(shè)定違規(guī)，違約責(zé)任追究困難。國有企業(yè)在市場經(jīng)濟(jì)往來中，必然要與其他經(jīng)濟(jì)主體發(fā)生合同擔(dān)保關(guān)系，有時為擔(dān)保人，有時為被擔(dān)保人。國有企業(yè)在簽訂重要合同時設(shè)定擔(dān)保，可減少風(fēng)險(xiǎn)，保障履約。但如果設(shè)定擔(dān)保時不規(guī)范，如擔(dān)保人無擔(dān)保能力，擔(dān)保財(cái)產(chǎn)有權(quán)利瑕疵等，就會導(dǎo)致?lián)Ｌ撛O(shè)，一旦發(fā)生違約，擔(dān)保責(zé)任無法落實(shí)，責(zé)任追究困難重重。另外，有的國有企業(yè)在為其它企業(yè)提供擔(dān)保時不夠?qū)徤鳎L(fēng)險(xiǎn)意識不強(qiáng)，有時會陷入被動，代人承擔(dān)履約責(zé)任，卻無法向被擔(dān)保人追償，造成重大經(jīng)濟(jì)損失而無計(jì)可施。
（三）欠款回收難度大，司法判決執(zhí)行難。
一是法律救濟(jì)途徑單一，欠款回收難度較大。有的國有企業(yè)由于市場法律意識不夠強(qiáng)，依法經(jīng)營和依法維護(hù)合法權(quán)利的機(jī)制尚有待完善，防范、化解市場風(fēng)險(xiǎn)的能力不強(qiáng)。遇有對方違約的合同糾紛，救濟(jì)途徑比較少，一般習(xí)慣于和為貴，以協(xié)商為主，有時難以奏效。針對困擾國有企業(yè)經(jīng)營的貨款拖欠問題，有的企業(yè)習(xí)慣于上門討債，但由于債務(wù)人東躲西藏，隱匿財(cái)產(chǎn)，收效甚微，反而增加了討債成本，而對仲裁、訴訟等其他救濟(jì)途徑較少使用。這就使得違約者肆無忌憚，長期賴帳不還。這種情況使合同糾紛長期得不到解決，國有企業(yè)的經(jīng)濟(jì)損失難以彌補(bǔ)，違約方的責(zé)任難以落實(shí)，對國有企業(yè)經(jīng)營極為不利。
二是依法維權(quán)力度不大，司法判決執(zhí)行困難。國有企業(yè)只有重視并行使合同權(quán)利，才能有效保障合同目的的實(shí)現(xiàn)。但有的國有企業(yè)經(jīng)營人員權(quán)利意識不強(qiáng)，依法維護(hù)企業(yè)權(quán)益的積極性不高，造成一些外欠款項(xiàng)難以收回，形成呆帳、壞帳，積累了較大數(shù)額的不良資產(chǎn)。有時會因忽視行使自己的法律權(quán)利，例如不安抗辯權(quán)、同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)以及特定條件下的的撤銷權(quán)和解約權(quán)等，造成被動局面，導(dǎo)致難以挽回的損失。另外，一些國有企業(yè)申請判決執(zhí)行的力度不夠，對申請異地執(zhí)行心存恐懼，對調(diào)查債務(wù)人財(cái)產(chǎn)狀況的積極性不高；時效意識不強(qiáng)，許多案子既不申請中止執(zhí)行，又不申請執(zhí)行，一旦過了法定期限，法院即不再受理，導(dǎo)致許多判決書成為“法律白條”，造成難以彌補(bǔ)的經(jīng)濟(jì)損失。
二、加強(qiáng)企業(yè)法制建設(shè)，防范企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)（一）健全機(jī)構(gòu)，強(qiáng)化職能，優(yōu)化人力資源配置。
一是健全法制服務(wù)機(jī)構(gòu)，強(qiáng)化法律服務(wù)職能。要高度重視企業(yè)法制建設(shè)，健全法制機(jī)構(gòu)，強(qiáng)化職能，形成綜合協(xié)調(diào)工作機(jī)制；努力構(gòu)筑國有企業(yè)法制的立體化工作網(wǎng)絡(luò)，外靠法律中介機(jī)構(gòu)，內(nèi)靠法制機(jī)構(gòu)，把企業(yè)經(jīng)營活動置于法律的監(jiān)督和保護(hù)之下。企業(yè)法制部門應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)起為企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)決策提供法律依據(jù)，做到依法經(jīng)營，科學(xué)決策，積極維護(hù)企業(yè)的各項(xiàng)權(quán)益，努力規(guī)避、化解市場風(fēng)險(xiǎn)，為國有企業(yè)經(jīng)營提供有效的法律保障。例如某國有企業(yè)在外欠款回收工作中，成立了由法制辦、財(cái)務(wù)科、企管辦、監(jiān)察審計(jì)科等部門有關(guān)人員組成的清欠小組，通過法律途徑集中追討應(yīng)收貨款，取得了顯著的效果。
二是優(yōu)化人力資源組合，充實(shí)法制機(jī)構(gòu)人員。法律工作人員的政治素質(zhì)、業(yè)務(wù)素質(zhì)的高低，直接影響著法律服務(wù)的質(zhì)量。因此，在建立、健全法制工作機(jī)構(gòu)時候，要不拘一格，把精通法律、熟悉經(jīng)營的同志充實(shí)進(jìn)來。努力為法律專業(yè)人才創(chuàng)造良好的工作環(huán)境，配備必要的辦公、交通、通訊工具，訂閱、購買各類法律資料；落實(shí)應(yīng)有的職級待遇，明確權(quán)利、責(zé)任和義務(wù)，建立有效的激勵與約束機(jī)制；定期為法律工作人員提供外出培訓(xùn)和進(jìn)修的機(jī)會，不斷提高其業(yè)務(wù)能力和工作水平。加強(qiáng)與政法院校的聯(lián)系，積極引進(jìn)法律人才；努力借助外力，聘用法律專家擔(dān)任國有企業(yè)法律顧問，參與企業(yè)經(jīng)營與決策，防范、降低市場經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。
三是重視法律知識教育培訓(xùn)，提高經(jīng)營人員業(yè)務(wù)素質(zhì)。鑒于一些國有企業(yè)經(jīng)營人員合同法律意識淡薄、業(yè)務(wù)素質(zhì)不高的現(xiàn)狀，加強(qiáng)法律業(yè)務(wù)培訓(xùn)是關(guān)鍵一環(huán)。當(dāng)前亟須建立、健全普及性和專業(yè)性相結(jié)合的培訓(xùn)機(jī)制，結(jié)合崗位實(shí)際需要，對企管部門、供銷科、財(cái)務(wù)科、審計(jì)科等重點(diǎn)崗位的工作人員，加大合同法、企業(yè)公司法、財(cái)稅法、擔(dān)保法、金融法等經(jīng)濟(jì)法律知識的培訓(xùn)力度，提高他們的法律業(yè)務(wù)水平，強(qiáng)化依法營銷和市場契約意識。要通過制度化的經(jīng)濟(jì)法律知識和營銷業(yè)務(wù)知識專門培訓(xùn)以及人才重組，建設(shè)一支精通法律、熟悉業(yè)務(wù)的專業(yè)化經(jīng)營隊(duì)伍，建立健全責(zé)權(quán)利一致的營銷責(zé)任制度；從而保障國有企業(yè)更好地適應(yīng)市場，參與競爭，保障合同安全，減少合同風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)合同權(quán)益。實(shí)踐中，一些國有企業(yè)在建設(shè)專業(yè)化經(jīng)營隊(duì)伍方面做了可貴的嘗試，例如進(jìn)行合同法律知識培訓(xùn)，舉辦營銷策略講座，引進(jìn)專業(yè)化人才等，都收到良好的效果。
（三）規(guī)范法律服務(wù)工作程序，切實(shí)維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益。
一是完善法律服務(wù)工作程序，依法維護(hù)國有企業(yè)權(quán)益。法制部門必須嚴(yán)格按照法律程序，及時高效地處理各種經(jīng)濟(jì)糾紛，切實(shí)維護(hù)國有企業(yè)的權(quán)益。首先，對事關(guān)國有企業(yè)重大經(jīng)濟(jì)利益的案件，要慎之又慎，統(tǒng)籌兼顧，協(xié)調(diào)一致。接到案件后，要及時向上級單位匯報(bào)，爭取支持，深入調(diào)查了解案件情況，研究確定法律對策。其次，在處理民事經(jīng)濟(jì)糾紛時，應(yīng)積極主動的請當(dāng)?shù)卣畢⑴c協(xié)調(diào)、平息，尋求有效的解決辦法。最后，協(xié)調(diào)不成而引發(fā)訴訟的，要積極應(yīng)對，制作法律文書，訴諸法院裁決；訴訟過程中，努力做到有理、有據(jù)、有節(jié)，妥善處理好各類經(jīng)濟(jì)糾紛；對法院判決或裁定要持辯證態(tài)度，深入分析，權(quán)衡利弊，決定是否申請執(zhí)行或提起上訴、申訴。例如某國有企業(yè)歷時7年最終圓滿解決的微山亞龍公司煤炭洗選公司訴我方建筑物損壞索賠一案，即是一個極好的例證。在本案中，該企業(yè)積極應(yīng)訟，取得了省國有局的支持，充分發(fā)揮法制部門的積極作用，嚴(yán)格遵循程序，規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，在訴訟雙方都滿意的狀態(tài)下結(jié)束了訴訟，就賠償額達(dá)成了一致意見，大幅減少了國有企業(yè)的經(jīng)濟(jì)損失。
二是建立重大經(jīng)營活動法律審查機(jī)制，預(yù)防、減少企業(yè)經(jīng)營或決策風(fēng)險(xiǎn)。法制部門、公司律師要全面介入經(jīng)營管理活動，提供優(yōu)質(zhì)高效的法律服務(wù)，切實(shí)把好法律審查關(guān)。首先要健全采購、銷售機(jī)制，預(yù)防、降低經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。國有企業(yè)法制部門和公司律師全程介入，審查合同等法律文書及法律手續(xù)的合法性和規(guī)范性，并簽署法律意見，并負(fù)法律責(zé)任，以降低物資成本和項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)。對于重大工程項(xiàng)目，從方案設(shè)計(jì)到工程施工、監(jiān)理，要采用招投標(biāo)的方式進(jìn)行，企業(yè)法律顧問、公司律師和項(xiàng)目責(zé)任人要實(shí)行工程項(xiàng)目終身負(fù)責(zé)制，減少項(xiàng)目失誤，提升工程質(zhì)量。其次，依法加大對外欠款的清理力度，維護(hù)企業(yè)經(jīng)濟(jì)權(quán)益。組織由專門法律服務(wù)人員參與的追討債務(wù)小組，建立目標(biāo)責(zé)任追究制度，對應(yīng)收帳款重新梳理分類，對陳帳老帳，采取各種法律手段，通過拍賣劃撥、以物折抵、延續(xù)債權(quán)等方式進(jìn)行回收。最后，對各項(xiàng)開支行為進(jìn)行嚴(yán)格審計(jì)和法律審查，杜絕違法開支現(xiàn)象；對重大工程建設(shè)項(xiàng)目則委托律師事務(wù)所和會計(jì)師事務(wù)所等社會中介機(jī)構(gòu)審計(jì)，提高透明度，防止暗箱操作，規(guī)范投資行為，提高投資效益。
三是開拓多元化法律救濟(jì)途徑，依法追究對方違約經(jīng)濟(jì)責(zé)任。國有企業(yè)要破除特殊企業(yè)觀念，敢于開拓多元化法律救濟(jì)途徑，改變傳統(tǒng)的上門討債、違約協(xié)商的習(xí)慣作法，學(xué)會綜合運(yùn)用各種法律救濟(jì)手段，追究對方的違約經(jīng)濟(jì)責(zé)任。協(xié)商不成，可請主管部門或權(quán)威第三人調(diào)解；調(diào)解未果，可依約進(jìn)行合同仲裁，仲裁決定具有法律強(qiáng)制力。國有企業(yè)也可依法直接向人民法院提起訴訟，通過訴訟程序追究相對方的違約經(jīng)濟(jì)責(zé)任。例如，針對一些企業(yè)或個體經(jīng)營者長期拖欠國有企業(yè)合同價款的問題，如果合同責(zé)任清楚，證據(jù)確鑿，則可直接向法院申請支付令，強(qiáng)制對方支付貨款及利息。如果合同糾紛較復(fù)雜，則可向法院提起訴訟，通過法院裁判強(qiáng)制對方支付價款，并可要求對方賠償損失。對于法律救濟(jì)途徑的選擇適用，國有企業(yè)要重視違約責(zé)任追究成本核算問題，根據(jù)實(shí)際情況，力求以最合理的成本，通過最適當(dāng)?shù)姆删葷?jì)途徑，實(shí)現(xiàn)追究違約責(zé)任的目的。例如，某國有企業(yè)積極與中地煤公司聯(lián)系協(xié)調(diào)，經(jīng)過相互協(xié)商與法庭調(diào)解，重新訂立協(xié)議，有效解決了1988年遺留下來的3200萬元標(biāo)的額的“撥改貸”欠款問題，使企業(yè)甩下了歷史包袱，步入快速發(fā)展的軌道。
（四）加強(qiáng)企業(yè)合同管理，防范合同陷阱和風(fēng)險(xiǎn)。
一是建立、健全合同審查機(jī)構(gòu)和管理制度，發(fā)揮內(nèi)外部法律服務(wù)人員的作用。市場經(jīng)濟(jì)就本質(zhì)而言，就是法制經(jīng)濟(jì)和契約經(jīng)濟(jì)；合同已經(jīng)成為市場經(jīng)濟(jì)中的重要交易手段。因此，國有企業(yè)要成立合同管理委員會，建立由法制部門全程參與的合同管理職能部門，配備專職合同管理員，各部門設(shè)立兼職合同管理人員，形成統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，分口負(fù)責(zé)的合同管理網(wǎng)絡(luò)體系，使合同管理工作更加規(guī)范、科學(xué)、合理。要制訂嚴(yán)格的合同管理制度，健全合同審查機(jī)制，實(shí)行合同簽約人負(fù)責(zé)制和重大合同履行報(bào)告制度，促進(jìn)依法審慎簽約。合同負(fù)責(zé)單位、合同承辦人要對合同的前期調(diào)查、談判、簽約、履行、驗(yàn)收、結(jié)算等全過程負(fù)責(zé)；對履行周期長、標(biāo)的額大、復(fù)雜疑難的重大合同實(shí)行計(jì)劃履行、定期報(bào)告制度，及時解決履行過程中出現(xiàn)的問題，維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益。要用好法律人才的專業(yè)化服務(wù)，引入法律中介服務(wù)機(jī)構(gòu)參與重大合同項(xiàng)目的審查、論證及談判；力求合同權(quán)利義務(wù)明晰，違約責(zé)任條款完整，最大可能的降低合同風(fēng)險(xiǎn)，提高合同成功率，維護(hù)國有企業(yè)權(quán)益。目前有的國有企業(yè)已建立了合同審查委員會和法律咨詢機(jī)構(gòu)，設(shè)立了專職公司律師或聘請社會律師為常年法律顧問，不僅成功地保障了合同安全，而且在維護(hù)合同權(quán)益，追究違約責(zé)任方面取得顯著成效。例如某國有企業(yè)法制部門，積極協(xié)調(diào)，借助法律顧問，依法解決了欠款合同糾紛案、吳莊村土地塌陷賠償案等6件案件，為企業(yè)減少、挽回?fù)p失30多萬元。
二是重視合同證據(jù)工作，做好合同公證、鑒證。由于缺乏證據(jù)意識，一些國有企業(yè)陷入“有理乏據(jù)”的尷尬境地，在經(jīng)濟(jì)糾紛中吃盡苦頭，造成一些不應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)損失。“法律注重證據(jù)。”因此，企業(yè)法制機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)重視經(jīng)濟(jì)合同文本、憑據(jù)的收集、整理、歸檔工作，做到未雨綢繆，防患于未然。一旦涉及經(jīng)濟(jì)糾紛，要及時調(diào)查經(jīng)濟(jì)往來記錄，查閱原始檔案，搜集、保全相關(guān)證據(jù)，提高勝訴的機(jī)率。同時，要充分認(rèn)識合同公證、鑒證的重要作用，對大額合同、重要合同依法進(jìn)行公證、鑒證，保證經(jīng)濟(jì)活動的合法性。建筑安裝工程合同要依法經(jīng)工商行政管理部門鑒證，大宗大額合同，經(jīng)當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾聿块T或公證機(jī)關(guān)公證，以防范、避免合同履行風(fēng)險(xiǎn)。例如，某國有企業(yè)對于大宗物資采購、標(biāo)的額在5萬元以上的合同、不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和受讓合同一律予以公證，從而規(guī)范了合同法律行為，堵塞了法律漏洞，確保經(jīng)營活動和法律文書的真實(shí)性、合法性、有效性，維護(hù)了本企業(yè)的合法權(quán)益。
三是正確適用合同擔(dān)保制度，預(yù)防、規(guī)避合同項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)。合同擔(dān)保制度對保障交易安全以及維護(hù)合同權(quán)益具有重要意義。國有企業(yè)在經(jīng)濟(jì)擔(dān)保活動中，要嚴(yán)格遵守合同法、擔(dān)保法的規(guī)定，設(shè)定擔(dān)保的內(nèi)容、程序要符合規(guī)范，真正用好合同擔(dān)保制度，降低合同風(fēng)險(xiǎn)。具體而言，國有企業(yè)要求其他企業(yè)提供擔(dān)保，應(yīng)審查對方的擔(dān)保資格以及用來擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)權(quán)利狀況，并在合同中明確擔(dān)保責(zé)任條款，一旦交易對方違約，可依法追究擔(dān)保責(zé)任，實(shí)現(xiàn)擔(dān)保合同權(quán)利。國有企業(yè)如果是做擔(dān)保人或?yàn)槠渌髽I(yè)提供擔(dān)保，要依法審慎設(shè)定，必要時可要求被擔(dān)保人提供反擔(dān)保，以減小合同擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)，保障經(jīng)營安全。另外，要用好自己的合同權(quán)利，如先訴抗辯權(quán)、同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、追訴權(quán)、訴訟權(quán)等，維護(hù)己方利益，實(shí)現(xiàn)合同目的。例如，某國有企業(yè)與某私人企業(yè)簽訂產(chǎn)品銷售合同，在履約屆至之前，該私人企業(yè)出現(xiàn)嚴(yán)重虧損，資不抵債，明顯無付款能力，此時私人企業(yè)卻要求國有企業(yè)按時發(fā)貨；在此情況下，國有企業(yè)可以依法行使不安抗辯權(quán)，要求對方提供履約擔(dān)保，如果對方拒絕的話，國有企業(yè)不承擔(dān)任何責(zé)任，并可追究對方的違約責(zé)任。
篇3
合同檔案是記載合同履行全部情況的文字資料，是企業(yè)發(fā)展的重要參考憑證及企業(yè)文化的重要體現(xiàn)，對企業(yè)生存和發(fā)展有著極其重要的影響，合同檔案不僅在于收集整理和保存利用，更在于“察往知來”。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，合同檔案在企業(yè)經(jīng)濟(jì)工作中的重要作用日顯突出，加強(qiáng)合同檔案管理工作，已經(jīng)成為企業(yè)檔案工作中的一項(xiàng)重要內(nèi)容。合同檔案除具有一般檔案共性外，還具有依據(jù)憑證性、法律約束力和實(shí)效性三個特點(diǎn)。
二、合同管理的關(guān)鍵
合同檔案不單單是一種簡單的檔案，還有自身的一些特性。鑒于合同檔案的重要性和特殊性，結(jié)合作者多年來從事合同檔案的管理工作，淺談在合同檔案管理中應(yīng)注意以下幾個方面：
（一）明確歸檔責(zé)任部門，推行“誰產(chǎn)生、誰錄入、誰審核”原則。2010年1月1日開始執(zhí)行的《企業(yè)檔案工作規(guī)范》中明確規(guī)定：企業(yè)各職能或承辦部門應(yīng)對本部門歸檔文件的完整和系統(tǒng)負(fù)責(zé)，合同檔案歸檔責(zé)任部門應(yīng)為合同管理部門，各職能部門負(fù)責(zé)積累、收集、整理應(yīng)歸檔文件。
（二）合同檔案整理范圍不僅僅是合同文本，還要最大限度地保持文件之間的聯(lián)系。這些聯(lián)系包括以下幾點(diǎn)：第一，各類合同都來源于企業(yè)的經(jīng)濟(jì)和科技活動，是處理企業(yè)與企業(yè)之間、企業(yè)與國家之間、企業(yè)與其他經(jīng)濟(jì)部門之間、企業(yè)各部門之間經(jīng)濟(jì)關(guān)系的依據(jù)，維護(hù)企業(yè)經(jīng)濟(jì)利益和合法權(quán)益的憑證。第二，同一合同內(nèi)的文件材料是一個整體，無論是合同原件，還是企業(yè)為全面執(zhí)行合同所形成的各種材料、各方面往來函電，以及在合同履行期限內(nèi)形成的文件，如補(bǔ)充、續(xù)簽合同，都是合同的有機(jī)組成部分，是處理經(jīng)濟(jì)關(guān)系和經(jīng)濟(jì)糾紛不可或缺的依據(jù)和憑證。第三，各類合同，雖然簽約對象不同，內(nèi)容千差萬別，但都是實(shí)現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)目的的工具，它是有別于其他文件材料的一種特殊文書形式。因此，在合同檔案的收集、整理過程中，合同檔案管理人員應(yīng)當(dāng)與有關(guān)業(yè)務(wù)部門進(jìn)行合作，明確合同檔案的具體內(nèi)容，了解合同的履行情況，從而確定合同檔案的歸檔范圍，并隨情況的變化不斷進(jìn)行修訂和補(bǔ)充，使合同檔案以提供利用為前提，及時、完整地歸檔。比如：施工合同檔案組成包含下列內(nèi)容：①合同條款。②技術(shù)條款。③圖紙及配套說明。④已標(biāo)價的工程量清單。⑤投標(biāo)報(bào)價書。⑥中標(biāo)通知書。⑦合同協(xié)議書。⑧對方資質(zhì)證明。⑨變更文件。⑩談判記錄、會議紀(jì)要等。
（三）合同檔案保管期限有別于普通文書檔案。合同檔案的收集、整理和組卷都有很大的不規(guī)律性，對一般經(jīng)濟(jì)合同而言，雙方當(dāng)事人經(jīng)過要約、承諾、簽字蓋章后即表示該合同辦理完結(jié)，這類合同標(biāo)的的履行期限是劃分合同保管期限的重要參考指標(biāo)，如合同所依附的設(shè)備儀器使用年限、安裝運(yùn)輸合同的結(jié)束時間等。還有一些經(jīng)濟(jì)合同，公證生效后，并不意味著辦理完結(jié)，還需要定期檢查合同的履行情況，有時需要修訂、補(bǔ)充或更改，如長期租賃合同。另外，合同期長短也不盡相同，短的幾天內(nèi)履行完畢，長的要幾年甚至十幾年，這就要求合同檔案的管理人員在劃分合同檔案保管期限時，要用系統(tǒng)、發(fā)展的眼光綜合各方面信息。近年來，經(jīng)濟(jì)糾紛案件呈上升之勢，這也要求劃分合同檔案保管期限必須考慮合同爭議的訴訟時效問題。
（四）鑒于合同檔案涉及企業(yè)諸多商業(yè)秘密和技術(shù)秘密，建立保密制度。確定合同檔案保密密級，劃分保密期限，以便檔案管理人員根據(jù)不同密級采取不同的管理措施，確保企業(yè)秘密不會泄露和失控。制定合同檔案密級和保密期限是保證企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動正常進(jìn)行、保障企業(yè)正當(dāng)權(quán)益不受侵害的重要措施。
（五）統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，增強(qiáng)可操作性，確保歸檔質(zhì)量。合同檔案管理采取單立項(xiàng)目、自成一體、以件為單位、逐件整理、科學(xué)保管的原則，不僅便于合同的保管和利用，而且能夠突出合同檔案在企業(yè)檔案中的位置和作用。在合同檔案歸檔過程中，檔案部門為確保歸檔質(zhì)量，提出整理辦法和質(zhì)量要求，考慮企業(yè)職能部門檔案移交人員大多是兼職人員，為了方便直觀，可以制作合同檔案整理模板供移交人員參考。
總而言之，做好合同檔案管理工作，要著眼全局，做到未雨綢繆，才能保證合同檔案收集的完整、及時，從而保證合同檔案妥善保管、有序存放、方便利用，維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，發(fā)揮合同檔案在企業(yè)發(fā)展中依據(jù)、憑證和參考作用。
三、結(jié)論
合同檔案管理是否規(guī)范關(guān)系到合同簽約雙方的利益和權(quán)益，規(guī)范的合同檔案管理可以有效地保護(hù)合同簽約雙方的切身利益。然而目前簽訂合同的時候由于種種原因會存在各種各樣的不規(guī)范或者困難，這樣就會對合同簽約雙方造成不必要的風(fēng)險(xiǎn)，本文結(jié)合作者多年來從事合同檔案的管理工作，從目前合同檔案管理中存在的一些問題出發(fā)，并給出了一定的解決方案，為以后從事類似合同檔案管理工作提供一定的借鑒意義。
篇4
一、從法律角度方面，企業(yè)管理所遇到的法律風(fēng)險(xiǎn)主要為以下幾大類
1、企業(yè)人力資源管理的法律風(fēng)險(xiǎn)
人力資源管理作為企業(yè)管理的重要組成部分，在企業(yè)管理中起著相當(dāng)重要的作用，是企業(yè)生存和發(fā)展的最基礎(chǔ)最重要因素；自1995年1月1日《中華人民共和國勞動法》實(shí)施以來，國家就將勞動者與企業(yè)的關(guān)系以及相互之間的權(quán)利義務(wù)作出比較明確的法律規(guī)定，直至今日，《中華人民共和國勞動合同法》、《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》已經(jīng)頒布實(shí)施，以上法律的頒布實(shí)施對企業(yè)人力資源管理提出了更高、更具體的要求；企業(yè)在人力資源管理過程中的各個環(huán)節(jié)都是處于勞動法律法規(guī)的規(guī)范與約束之中，任何不遵守法律的行為都有可能給企業(yè)帶來勞動糾紛，都可能給企業(yè)造成損失或者不良影響。
企業(yè)合同管理經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)
企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)是指在合同訂立、生效、履行、變更、轉(zhuǎn)讓、終止及違約責(zé)任的確定過程中，合同當(dāng)事人一方或雙方利益損害或損失的可能性，合同作為一種實(shí)現(xiàn)雙方當(dāng)事人利益的手段或工具，具有動態(tài)性與不確定性。當(dāng)合同利益的取得或?qū)崿F(xiàn)出現(xiàn)障礙，一種根源于合同利益的損失風(fēng)險(xiǎn)就展現(xiàn)出來了。合同是企業(yè)取得經(jīng)濟(jì)效益須臾不可離開的橋梁和紐帶，同時也必然是經(jīng)濟(jì)糾紛的根源。必須首先從加強(qiáng)企業(yè)合同管理作為第一切入口，方能防患于未然。
企業(yè)稅收法律風(fēng)險(xiǎn)
企業(yè)稅收法律風(fēng)險(xiǎn)是指企業(yè)的涉稅行為因?yàn)椴荒苷_有效的遵守稅收法規(guī)而導(dǎo)致企業(yè)未來利益的可能損失或不利的法律后果，具體表現(xiàn)為企業(yè)涉稅行為影響納稅準(zhǔn)確性的不確定因素，結(jié)果就是企業(yè)多交或者少交，或者因?yàn)樯娑愋袨槎袚?dān)了相應(yīng)的法律責(zé)任。稅收是以國家政治權(quán)力為依托，具有強(qiáng)制性；稅收違法有明確的責(zé)任追究機(jī)制，納稅人風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)具有確定性；納稅行為是與公司的經(jīng)濟(jì)行為相伴相生的持續(xù)性企業(yè)經(jīng)營行為，經(jīng)濟(jì)行為的連續(xù)性決定了納稅行為的連續(xù)性，潛伏在具有連續(xù)性納稅行為中的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)具有累積性，一旦爆發(fā)對公司今后的發(fā)展帶來致命的影響。隨著稅收法治的加強(qiáng)，稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)將成為公司經(jīng)營中的最大風(fēng)險(xiǎn)，不僅防范與控制難，而且一旦發(fā)生想要僥幸過關(guān)更難。
企業(yè)并購法律風(fēng)險(xiǎn)
并購是企業(yè)兼并與收購的總稱，從法律風(fēng)險(xiǎn)的角度來看，企業(yè)兼并過程中涉及到公司法、競爭法、稅法、知識產(chǎn)權(quán)法等法律法規(guī)，其操作性較為復(fù)雜，對社會影響較大，潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)較高。充分認(rèn)識并購的法律風(fēng)險(xiǎn)和積極構(gòu)建防范機(jī)制，則是推動和保證企業(yè)并購順利完成的基本前提，是實(shí)現(xiàn)企業(yè)規(guī)模擴(kuò)張和持續(xù)發(fā)展的重要保障。
在建立現(xiàn)代企業(yè)制度的進(jìn)程中，企業(yè)并購是實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化、合理利用資源和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展的重要戰(zhàn)略，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型，我國企業(yè)并購進(jìn)入市場化的轉(zhuǎn)型整合期。當(dāng)前許多企業(yè)在實(shí)施并購實(shí)踐中出現(xiàn)諸多的問題和后遺癥，影響了企業(yè)的穩(wěn)定和發(fā)展，進(jìn)而引起不良的社會后果，不能達(dá)到并購的目的，存在決策不明智、運(yùn)作不規(guī)范、內(nèi)容不合法等多方面的問題，其中對并購法律風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識不到位、防范法律風(fēng)險(xiǎn)的機(jī)制不完善是非常重要的原因。
企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)風(fēng)險(xiǎn)
現(xiàn)代經(jīng)營管理的核心已比純粹的實(shí)體經(jīng)營轉(zhuǎn)移到品牌經(jīng)營上去了；知識產(chǎn)權(quán)作為一種非物質(zhì)形態(tài)的特殊財(cái)產(chǎn)，要求相關(guān)法律給予特別的規(guī)定，而目前我國多數(shù)企業(yè)并沒有意識到或沒有關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)的深入保護(hù)，從法律風(fēng)險(xiǎn)的解決成本來看，避免他人制造侵權(quán)產(chǎn)品比事后索賠更為經(jīng)濟(jì)。知識產(chǎn)權(quán)這種無形財(cái)富越來越顯示其威力，諸如搶注商標(biāo)、搶注互聯(lián)網(wǎng)域名等侵權(quán)事件也大量出現(xiàn)，無論搶注者的真實(shí)動機(jī)如何，從某個角度來看，足以證明國人已逐漸對知識產(chǎn)權(quán)認(rèn)識和重視。你不去申請專利、注冊商標(biāo)，別人便去申請、注冊，一旦取得授權(quán)，權(quán)利人當(dāng)然有權(quán)要求你支付使用許可費(fèi)，否則便依法阻止你去實(shí)施，并且要求賠償損失。目前國家知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律主要是專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法等，企業(yè)應(yīng)根據(jù)具體的情況考慮。保護(hù)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)，最關(guān)鍵的是要注意前期預(yù)測，前期保護(hù)中所采取的每一個措施與步驟，都直接和間接地影響到知識產(chǎn)權(quán)的成立或歸屬及其能否得到相應(yīng)保護(hù)。
二、建立健全企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系
法律風(fēng)險(xiǎn)存在于企業(yè)經(jīng)營發(fā)展的每一個環(huán)節(jié)，如果不加以重視和及時規(guī)避，一旦風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)，其后果往往是企業(yè)難以控制的，法律風(fēng)險(xiǎn)是以承擔(dān)法律責(zé)任為特征，雖不能完全避免，卻具有可預(yù)防性。因此，任何企業(yè)都必須重視法律風(fēng)險(xiǎn)，防范和化解法律風(fēng)險(xiǎn)，建立適合企業(yè)自身需要的法律風(fēng)險(xiǎn)防范管理體系。企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系作為企業(yè)重要的風(fēng)險(xiǎn)控制體系，需要企業(yè)內(nèi)部法務(wù)人員與企業(yè)外部律師共同作出統(tǒng)籌安排，并得到管理層的高度重視以及各企業(yè)各門的相互支持與配合，使該體系能夠正常有效的運(yùn)轉(zhuǎn)，為企業(yè)持續(xù)發(fā)展提供強(qiáng)有力的法律保障，為企業(yè)保駕護(hù)航。
重視和加強(qiáng)法律風(fēng)險(xiǎn)防范，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮法律監(jiān)督的事前防范、事中控制和事后補(bǔ)救的作用，從而保障企業(yè)各項(xiàng)工作的順利推進(jìn)。具體來說，要重點(diǎn)做好以下措施：
1、強(qiáng)化法律風(fēng)險(xiǎn)管理意識。
企業(yè)管理者的法律風(fēng)險(xiǎn)意識對建立企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制起著重要作用，甚至是建立企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制的關(guān)鍵。雖然企業(yè)管理者的法律風(fēng)險(xiǎn)意識正在得到逐步提高和加強(qiáng)，但相當(dāng)部分管理者的法律風(fēng)險(xiǎn)意識具有滯后性。不能很好適應(yīng)企業(yè)參與市場競爭的需要。企業(yè)管理者在決策的時候往往忽視或者輕視了法律的存在，更注重于速度和效率，不但達(dá)不到?jīng)Q策的預(yù)期目標(biāo)，而且還會造成不必要的損失。甚至給企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營帶來嚴(yán)重危害，導(dǎo)致企業(yè)走向衰落、倒閉。所以建立企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制，必須強(qiáng)化企業(yè)管理者的法律風(fēng)險(xiǎn)意識，由企業(yè)管理者由上至下形成整個企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識，從而促進(jìn)企業(yè)建立起有效的法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制。因而一定要抓緊強(qiáng)化風(fēng)險(xiǎn)管理工作。
2、建立完善法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作體系。
法律糾紛的產(chǎn)生原因錯綜復(fù)雜。如果企業(yè)的內(nèi)部責(zé)任不清，制度有失健全，監(jiān)管放松失控，法律審核把關(guān)不嚴(yán)，都有可能導(dǎo)致法律糾紛的產(chǎn)生。因此，建立健全法律風(fēng)險(xiǎn)防管理體系，要與加快建立現(xiàn)代企業(yè)的制度、完善法人治理結(jié)構(gòu)有機(jī)結(jié)合起來，使法律風(fēng)險(xiǎn)管理成為企業(yè)內(nèi)部控制體系的重要組成部分。要緊緊圍繞企業(yè)經(jīng)營、改革發(fā)展的中心任務(wù)，深入分析企業(yè)面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)源，強(qiáng)化企業(yè)各部門、各崗位的職責(zé)，建立法務(wù)部門與各部門的聯(lián)動機(jī)制，加快完善重重大法律糾紛案件的防控、處理和備案機(jī)制。
3、推進(jìn)法律風(fēng)險(xiǎn)防范制度建設(shè)。
法律風(fēng)險(xiǎn)的防范，需要完善的制度庇護(hù)，企業(yè)應(yīng)當(dāng)在以下兩大方面推進(jìn)法律風(fēng)險(xiǎn)防范的制度建設(shè)。
3.1 完善法律風(fēng)險(xiǎn)管理制度。如合同風(fēng)險(xiǎn)管理制度、知識產(chǎn)權(quán)管理制度、資產(chǎn)負(fù)稅管理制度、法律糾紛管理制度等等。
篇5
對于企業(yè)而言，財(cái)政投資評審是財(cái)政支出與管理的重要環(huán)節(jié)，如果可以對各個類型施工項(xiàng)目進(jìn)行投資評審，工程造價的控制將會更加合理。但是就實(shí)際發(fā)展情況而言，投資評審的應(yīng)用存在很多問題，仍然無法實(shí)現(xiàn)對工程造價的合理控制。因此，財(cái)政投資評審工作中對工程造價控制策略探究有著鮮明現(xiàn)實(shí)意義。
1財(cái)政投資評審現(xiàn)狀
1.1缺乏事前控制
就現(xiàn)階段我國財(cái)政投資評審而言，對于工程造價的控制仍然沿用傳統(tǒng)方法進(jìn)行，但是傳統(tǒng)方法進(jìn)行的造價控制，只能實(shí)現(xiàn)施工過程以及竣工過程的控制，對于準(zhǔn)備工作的控制并不重視，未參與項(xiàng)目的立項(xiàng)、規(guī)劃、設(shè)計(jì)和勘察設(shè)計(jì)等前期工作。但是從事前具有的準(zhǔn)備工作內(nèi)容而言，無論是合同內(nèi)容還是預(yù)算編制都會對后續(xù)工程內(nèi)容產(chǎn)生影響，如果不能進(jìn)行合理控制，將會造成企業(yè)項(xiàng)目投資的失敗以及造價波動。
1.2事中控制無法做到精細(xì)化
施工過程是整個工程的重要組成部分，實(shí)際建設(shè)過程中會涉及到多種類型的工程內(nèi)容，因此對于該方面的控制無法做到精細(xì)控制。首先而言，預(yù)算編制時，由于勘察設(shè)計(jì)深度不夠、施工方案不明確等，對各種材料、設(shè)備的規(guī)格型號不明確，并沒有合理考慮到市場實(shí)際情況，施工時材料、設(shè)備及施工方案選擇存在一定差異性，造成造價控制難以實(shí)現(xiàn)。其次，工程施工過程中經(jīng)常出現(xiàn)變更以及現(xiàn)場簽證問題，很多變更內(nèi)容財(cái)政投資評審人員沒有做到事前判斷，造成工程施工進(jìn)度緩慢，施工資源投入增加等問題，進(jìn)而影響造價控制。
1.3事后控制局限
財(cái)政投資評審部門對工程竣工結(jié)算和項(xiàng)目財(cái)務(wù)決算審核存在著局限性，在傳統(tǒng)的財(cái)政投資評審工作中，往往對項(xiàng)目建設(shè)程序、資金周轉(zhuǎn)、財(cái)務(wù)核算、項(xiàng)目績效等方面的評審不夠重視，這已與當(dāng)今財(cái)政項(xiàng)目全過程、全方位精細(xì)化評審要求還有差距，同時，事后控制的局限性還體現(xiàn)在無法與信息技術(shù)相結(jié)合，信息化建設(shè)比較落后，如絕大部分地方未建立財(cái)政項(xiàng)目評審過程管理系統(tǒng)和建立不同類別項(xiàng)目的造價指標(biāo)數(shù)據(jù)庫。
2財(cái)政投資評審工作中對工程造價控制策略研究
2.1工程設(shè)計(jì)階段的控制
建筑工程施工內(nèi)容較為復(fù)雜，施工量較大，這就促使不同設(shè)計(jì)方案所需要的工程造價數(shù)額存在差異。對于設(shè)計(jì)階段的控制可以從以下兩個方面進(jìn)行研究：（1）設(shè)計(jì)過程中，需要參與設(shè)計(jì)方案的制定。財(cái)政投資評審人員需要參與到工程設(shè)計(jì)方案的研究中，并且結(jié)合實(shí)際財(cái)政情況，給出相應(yīng)的方案意見。此過程中不建議財(cái)政投資評審人員主導(dǎo)設(shè)計(jì)方案的制定，因?yàn)楫吘共皇枪こ探ㄔO(shè)專業(yè)人才。財(cái)政投資評審人員在其中的作用其實(shí)是尋求設(shè)計(jì)方案與經(jīng)濟(jì)之間的平衡點(diǎn)，最終的目的是“花最少的錢，做更多的事情”。（2）做好設(shè)計(jì)招標(biāo)控制。為了保證工程設(shè)計(jì)的合理性，很多建設(shè)單位在設(shè)計(jì)方案選擇過程中，通常會采用方案招標(biāo)的方法進(jìn)行，在諸多方案中選擇最為合適的一個。因?yàn)榇谁h(huán)節(jié)關(guān)系到工程后續(xù)施工的內(nèi)容，所以必須對相關(guān)技術(shù)性條款進(jìn)行控制和審查。具體可以從以下幾個方面進(jìn)行考慮：首先，設(shè)計(jì)方案的招標(biāo)時間不能過短，應(yīng)該為一部分潛在投標(biāo)人員留足設(shè)計(jì)時間，也可以根據(jù)具體招標(biāo)情況進(jìn)行延遲，尤其不能發(fā)生為了保證施工質(zhì)量與經(jīng)濟(jì)效益，降低設(shè)計(jì)評審標(biāo)準(zhǔn)等問題。其次，在實(shí)際設(shè)計(jì)評審過程中，需要做到設(shè)計(jì)質(zhì)量與經(jīng)濟(jì)效益共同考慮，不能為了降低設(shè)計(jì)費(fèi)用而造成設(shè)計(jì)圖紙?jiān)O(shè)計(jì)深度不夠，影響預(yù)算造價，也不能給足設(shè)計(jì)費(fèi)用而建設(shè)單位監(jiān)管不到位造成設(shè)計(jì)圖紙?jiān)O(shè)計(jì)深度不夠，影響預(yù)算造價。最后，建設(shè)單位所舉行的招標(biāo)需要做到公平、公正、公開，為競標(biāo)人員營造一個公平合理的競爭環(huán)境，樹立企業(yè)行業(yè)形象，號召更多的潛在投標(biāo)人參與到競爭當(dāng)中，這樣企業(yè)獲得更多的設(shè)計(jì)方案，從而實(shí)現(xiàn)設(shè)計(jì)方案的最優(yōu)選擇。
2.2強(qiáng)化合同管理，重視預(yù)算評審
此環(huán)節(jié)的造價控制策略是成本控制的基礎(chǔ)所在，只有做好合同以及預(yù)算評審，才能從根本上保證工程造價不會發(fā)生大規(guī)模波動，從而控制工程造價。具體完善方法可以從以下幾個方面進(jìn)行論述：一方面，在工程建設(shè)開始之前，財(cái)政投資評審人員需要按照投資評審相關(guān)要求進(jìn)行合同評審，以此進(jìn)一步完成合同管理，讓合同內(nèi)容可以更加契合實(shí)際工程建設(shè)情況。具體需要審核以下合同內(nèi)容：工程計(jì)價方式、承包方式、價格調(diào)整、工程變更價格確定、結(jié)算方式、投標(biāo)優(yōu)惠比例、工程量清單漏項(xiàng)、工期延誤處理等，同時需在合同中約定，最終工程結(jié)算價款以**評審中心評審為準(zhǔn)，以免造成不必要的經(jīng)濟(jì)糾紛。另一方面，在完成合同評審和管理之后，需要對工程造價進(jìn)行預(yù)算評審，要求建設(shè)單位在預(yù)算編制過程中所涉及到的造價內(nèi)容必須全面、合理和準(zhǔn)確，完善勘察設(shè)計(jì)方案、土石方調(diào)配方案、爆破方案、確定土石比、材料規(guī)格型號等，全面考慮到施工過程中可能遇到的各種情況，這樣才能保證施工單位后期施工過程中可以更加契合工程實(shí)際，減少不必要的設(shè)計(jì)變更，以此維護(hù)施工單位經(jīng)濟(jì)效益及提高建設(shè)單位的管理水平。同時要求相關(guān)的預(yù)算評審人員，深入到市場以及施工環(huán)境中進(jìn)行綜合評價，了解施工過程中將會涉及的工程內(nèi)容，以及市場基本情況，把市場波動情況及施工方案造成的成本增加等因素考慮到預(yù)算評審之中。如果預(yù)算評審進(jìn)行過程中，市場發(fā)生變動，則可以根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行調(diào)整。除此之外，財(cái)政投資評審人員應(yīng)該做好信息的收集與對比，積累財(cái)政投資評審經(jīng)驗(yàn)，保證投資評審的準(zhǔn)確性，從根本上實(shí)現(xiàn)造價控制。
2.3工程實(shí)施階段的控制
對于建筑類型的企業(yè)而言，工程實(shí)施階段將會包含70％的工程任務(wù)量，所以對于此環(huán)節(jié)的工程造價控制尤為重要，要求財(cái)政投資評審人員可以深入到施工各個環(huán)節(jié)進(jìn)行綜合評價與控制，這樣才能從根本上避免浪費(fèi)問題的發(fā)生，進(jìn)一步保證企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益。施工階段的成本控制可以從以下幾個方面進(jìn)行綜合分析：（1）設(shè)備、材料、人力資源的管理。對于建筑工程而言，無論人力資源的應(yīng)用數(shù)量，還是設(shè)備以及材料的應(yīng)用數(shù)量都十分巨大，也是工程正常開展的基礎(chǔ)所在，因此對于工程造價的控制，其實(shí)就是對以上內(nèi)容的控制。①對于設(shè)備的應(yīng)用大多數(shù)企業(yè)通常采用“以租代買”的形式進(jìn)行，這樣可以降低很大一部分成本[1]。對此，建設(shè)單位應(yīng)及時協(xié)調(diào)、解決施工單位施工過程中遇到的各種問題，確保工程在合同約定的工期內(nèi)竣工交付使用。避免因建設(shè)單位原因造成工期延誤而延長設(shè)備的租賃時間，進(jìn)而增加工程造價。財(cái)政投資評審人員需要對各種相關(guān)設(shè)備租賃市場價格進(jìn)行準(zhǔn)確把握。②對于材料的采購需要結(jié)合市場情況進(jìn)行綜合考慮，通常情況下，建筑材料市場存在一定的波動性，但是波動幅度不會過大。在工程實(shí)施過程中，施工單位應(yīng)當(dāng)在采購材料前將采購數(shù)量和新材料的單價報(bào)建設(shè)單位及財(cái)政投資評審中心核對，對主要材料各期施工數(shù)量及時簽證確認(rèn)，以便調(diào)整合同價款。并且，工程材料的購買往往數(shù)量較大，所以可以從材料商手中獲得更加優(yōu)惠的價格[2]。③對于施工人員的選擇也很重要，要選擇懂技術(shù)、會操作的熟練工種，能輕松自如的應(yīng)付工程中遇到的各種問題，同時要進(jìn)行各種技術(shù)、安全培訓(xùn)，這樣才能提高施工效率、保證工程質(zhì)量。（2）重視工程變更以及簽證管理。對于工程施工而言，經(jīng)常會出現(xiàn)工程變更以及現(xiàn)場簽證等問題，這就要求財(cái)政投資評審人員發(fā)揮評審作用，保證變更和簽證工作合理進(jìn)行。首先來說，建設(shè)單位缺乏專業(yè)熟悉造價的專業(yè)人才，在簽證的過程中缺乏嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度，使得簽證現(xiàn)場出現(xiàn)較多的不規(guī)范現(xiàn)場，簽證水分較多，導(dǎo)致在結(jié)算時增加工作難度。因此應(yīng)明確變更及簽證權(quán)限，超過權(quán)限的變更及簽證，財(cái)政投資評審人員應(yīng)全程參與工程變更及簽證工作，對重復(fù)計(jì)算工程量、合同內(nèi)、施工方原因造成的簽證等，堅(jiān)決不予認(rèn)可。對于工程變更增加造價較大的，必須送審預(yù)算評審，以有效地控制造價。然后需要財(cái)政投資評審人員對圖紙進(jìn)行審查，避免因?yàn)槭┕D紙錯誤導(dǎo)致工程造價增加。同時對相應(yīng)的圖紙進(jìn)行經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、可行性分析，預(yù)判可能出現(xiàn)工程變更的環(huán)節(jié)。
2.4工程竣工結(jié)算階段的控制
工程竣工結(jié)算階段的控制需要從多個角度進(jìn)行綜合分析，具體可以分為以下幾個方面：①根據(jù)合同內(nèi)容進(jìn)行工程質(zhì)量驗(yàn)收，保證工程可以正常進(jìn)行使用。如果出現(xiàn)質(zhì)量糾紛等問題，需要按照合同規(guī)定內(nèi)容進(jìn)行解決[3]。②對監(jiān)理以及其它類型的第三方審核人員的從業(yè)資質(zhì)需要進(jìn)行綜合評價。③對于竣工階段的評審工作，需施工單位提供好施工圖、預(yù)算評審資料、招投標(biāo)資料、竣工圖、設(shè)計(jì)變更、各種簽證資料等，同時需審查各種簽證的合理性、合法性。竣工結(jié)算必須到工地現(xiàn)場核對，嚴(yán)格審查施工單位是否按設(shè)計(jì)圖紙、工程變更單施工完畢，工程量計(jì)算是否準(zhǔn)確，結(jié)算方式是否依據(jù)合同進(jìn)行等。
3結(jié)論
綜上所述，對于企業(yè)發(fā)展而言，工程造價的控制很難實(shí)現(xiàn)，不僅需要對造價進(jìn)行合理預(yù)算，還需要讓控制工作貫穿整個施工環(huán)節(jié)。這就要求財(cái)政投資評審可以在其中發(fā)揮作用，在工程造價控制中實(shí)現(xiàn)統(tǒng)籌規(guī)劃，做好事前、事中、事后的成本管理，以此提升企業(yè)發(fā)展過程中的經(jīng)濟(jì)效益及財(cái)政投資評審工作管理水平。
參考文獻(xiàn)
篇6
民營企業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展是我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要保證。2005年政府出臺了“非公經(jīng)濟(jì)36條”,2010年“兩會”期間,總書記重申兩個毫不動搖,強(qiáng)調(diào)中央方針政策沒有變。5月又頒布了《關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》,即新“非公經(jīng)濟(jì)36條”。
伴隨這一系列政策的相繼出臺,在后危機(jī)時代,新舊體制交替出現(xiàn)了許多制度不完善的地方,民營企業(yè)完成了原始資本積累,民營企業(yè)家在轉(zhuǎn)型中承擔(dān)著制度創(chuàng)新實(shí)施者角色,是推動制度變遷的主體,因此民營企業(yè)家成長的制度就是關(guān)于保護(hù)企業(yè)家權(quán)益,促使企業(yè)家發(fā)展的一系列政策、制度、法律等規(guī)范制度的總和,是市場經(jīng)濟(jì)體制和現(xiàn)代企業(yè)制度不可缺少的重要組成部分,也是我國民營企業(yè)家成長的關(guān)鍵所在。
西方企業(yè)家理論和制度經(jīng)濟(jì)學(xué)理論
(一)熊彼特的企業(yè)家理論
熊彼特在《經(jīng)濟(jì)發(fā)展理論》、《資本主義、社會主義和民主主義》中闡述企業(yè)家是“創(chuàng)新”的承擔(dān)者,是站在生產(chǎn)要素之外,能動地對生產(chǎn)要素進(jìn)行組合,建立新的生產(chǎn)函數(shù)以實(shí)現(xiàn)利潤目標(biāo)的人,包括五個方面:新產(chǎn)品、新市場、新原料、新組織、新生產(chǎn)方法,從而打破均衡狀態(tài)。其作用是創(chuàng)造性破壞市場均衡而不是推動市場均衡的實(shí)現(xiàn),其工作動機(jī)是要建立私人王國;對勝利的熱情;創(chuàng)造的喜悅。
(二)利本斯坦(Leibenstein)的企業(yè)家理論
利本斯坦(Leibenstein)在《企業(yè)家精神與發(fā)展》中闡述企業(yè)家“X效率理論”,其相對于市場價格配置效率的帕累托效率,是指一個組織內(nèi)部或個人動機(jī)方面的效率。X代表造成非配置效率的一切因素。他將企業(yè)家看成是“缺口填補(bǔ)者和“投入實(shí)現(xiàn)者”,避免容易出現(xiàn)組織的低效率。
(三)新制度主義者理論
科斯(R.Coase)在《企業(yè)的性質(zhì)》中闡述企業(yè)理論,是對新古典理論的補(bǔ)充和發(fā)展,其理論基礎(chǔ)是產(chǎn)權(quán)理論、交易費(fèi)用理論和制度變遷理論、委托―理論。將新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的工具運(yùn)用到社會制度的分析,提出交易費(fèi)用的概念,把社會制度看作是理性的個人通過成本收益的計(jì)算相互締結(jié)的契約。
此外,科斯的企業(yè)理論關(guān)注生產(chǎn)的制度結(jié)構(gòu),也就是說科斯嚴(yán)格把握了企業(yè)的生產(chǎn)特征。對于企業(yè)家,科斯指出:“在企業(yè)之外,價格的變動決定生產(chǎn),這是通過一系列市場交易來協(xié)調(diào)的。在企業(yè)之內(nèi),市場交易被取消,伴隨著交易的復(fù)雜的市場結(jié)構(gòu)被企業(yè)家所取代,企業(yè)家指揮生產(chǎn)”。
諾斯(D.C.North)在研究制度創(chuàng)新問題時賦予企業(yè)家以制度創(chuàng)新主體的角色,他認(rèn)為:“企業(yè)家和他們的組織會對(可觀察的)價格比率的變化直接做出反應(yīng),通過將資源用于新的獲利機(jī)會或(在現(xiàn)有規(guī)則內(nèi)變化無法實(shí)現(xiàn)時)間接地通過估計(jì)成本和收益以將資源用于改變規(guī)則或規(guī)則的實(shí)施”。
因此把企業(yè)家視為能預(yù)見到制度創(chuàng)新的潛在利益的決策者和首創(chuàng)人――“第一利益集團(tuán)”中的一員。諾斯稱社會制度為:“制度是社會博弈的規(guī)則,并且會提供特定的激勵框架,從而形成各種經(jīng)濟(jì)、政治、社會組織。制度由正式規(guī)則(法律、憲法、規(guī)則)、非正式規(guī)則(習(xí)慣、道德、行為規(guī)則)及其實(shí)施效果構(gòu)成”,因此,新制度經(jīng)濟(jì)主義者對于制度的本質(zhì)及變遷的認(rèn)識是以成本―收益分析方法為基礎(chǔ)。
由于人總是要追求自身效用的最大化,同時由于認(rèn)知能力有限總是處于信息不對稱和不完全的環(huán)境中,所以,在交易中會經(jīng)常發(fā)生欺詐、搭便車等現(xiàn)象,增加了交易費(fèi)用和一些不確定性,損害了雙方的利益,而制度就是人們?yōu)榉乐挂恍┍锥硕喗Y(jié)的契約。諾斯認(rèn)為,制度變遷的基本動力,就是行為主體追求利益最大化,希望通過制度創(chuàng)新來獲得在已有制度安排中所無法取得的潛在利潤。
(四) 的制度理論
的制度理論是以歷史唯物主義為基礎(chǔ)和社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的分析為中心,其深刻地揭示了社會制度的本質(zhì)、基本結(jié)構(gòu)、變遷規(guī)律,“人們在自己生活的社會生產(chǎn)中發(fā)生一定的必然的、不以他們的意志為轉(zhuǎn)移的關(guān)系,即同他們的物質(zhì)生產(chǎn)力的一定發(fā)展階段相適應(yīng)的生產(chǎn)關(guān)系,這些生產(chǎn)關(guān)系的總和構(gòu)成社會的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu),既有法律和政治的上層建筑豎立其上并有一定的社會意識形式與之相適應(yīng)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。物質(zhì)生活的生產(chǎn)方式制約著整個社會生活、政治生活和精神生活……隨著經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的變更,全部龐大的上層建筑也或慢或快地發(fā)生變革” 。同時,馬克思批評了資產(chǎn)階級思想家對制度起源的個人主義的解釋:“在社會中進(jìn)行生產(chǎn)的個人,因而,這些個人的一定社會性質(zhì)的生產(chǎn),當(dāng)然是出發(fā)點(diǎn),被斯密和李嘉圖當(dāng)作出發(fā)點(diǎn)的單個的孤立的獵人和漁夫,屬于18世紀(jì)缺乏想象力的虛構(gòu)” 。馬克思還從勞動或生產(chǎn)過程出發(fā)分析社會制度的起源和演進(jìn)。
總之,在解釋制度的起源時,馬克思從人類與自然界的矛盾出發(fā),從生產(chǎn)力的發(fā)展導(dǎo)出了第一個層次的制度的起源,即社會生產(chǎn)關(guān)系的形成過程;進(jìn)而又從社會生產(chǎn)關(guān)系中不同集團(tuán)和階級的利益矛盾和沖突出發(fā),從社會生產(chǎn)關(guān)系中導(dǎo)出第二個層次的制度的起源,即包括政治、法律、道德規(guī)范等在內(nèi)的上層建筑。馬克思把社會的制度結(jié)構(gòu)區(qū)分為經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑。一個社會的生產(chǎn)關(guān)系或經(jīng)濟(jì)制度的總和構(gòu)成社會的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ),而上層建筑則包括政治和精神生活。
承認(rèn)歷史是許多個人意志相互沖突的合力,經(jīng)濟(jì)、政治、文化等社會要素之間是相互聯(lián)系和作用的。但馬克思認(rèn)為“只有把社會關(guān)系歸結(jié)于生產(chǎn)關(guān)系,把生產(chǎn)關(guān)系歸結(jié)于生產(chǎn)力的高度,才能有可靠的根據(jù)把社會形態(tài)的發(fā)展看作自然歷史過程。不言而喻,沒有這種觀點(diǎn),就不會有真正的社會科學(xué)” 。即生產(chǎn)力決定生產(chǎn)關(guān)系,經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑,是第一性的。也就是說,生產(chǎn)力適應(yīng)生產(chǎn)關(guān)系,經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)適應(yīng)上層建筑時,制度結(jié)構(gòu)是穩(wěn)定合理的;反之社會制度的形態(tài)、結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性、合理性就遭到破壞,就要按照生產(chǎn)力的要求發(fā)生變化。
制度變遷中民營企業(yè)家成長的制度環(huán)境障礙
在經(jīng)濟(jì)全球化、企業(yè)家主導(dǎo)經(jīng)濟(jì)的時代里,我國企業(yè)家的發(fā)展不容樂觀,特別是民營企業(yè)家在成長中遇到諸多問題,政府管理體制滯后和傳統(tǒng)觀念、文化阻礙了民營企業(yè)的發(fā)展,對民營企業(yè)家成長形成了一系列制度。
(一)政治制度對民營企業(yè)家成長的障礙
由于我國經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展,政治制度環(huán)境不斷完善,促進(jìn)了民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展。但由于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的思想還沒有完全肅清,以所有制劃線的觀念還根深蒂固。因此,在貫徹落實(shí)政府政策的過程中,可能會遇到相當(dāng)大的體制性的障礙。首先,是政府職能轉(zhuǎn)變不到位。政府應(yīng)當(dāng)是營造良好制度環(huán)境的主體,企業(yè)是創(chuàng)造財(cái)富的主體,可如今地方政府成為“老板娘”,成為建設(shè)主人,將經(jīng)濟(jì)建設(shè)中心理解為其成當(dāng)“老板娘”,四處引資,四處招商。在經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)地區(qū),尤其是西部地區(qū),政府對民營企業(yè)經(jīng)濟(jì)的認(rèn)識錯位,觀念滯后,工作力度不夠,從自身利益出發(fā),使國家的優(yōu)惠政策“縮水”,打著招商引資的牌子,承諾不兌現(xiàn),審批程序繁瑣,一旦民營企業(yè)出現(xiàn)問題,即刻抓住民營企業(yè)家不放,提出各種要求,片面渲染一些消極因素,片面宣揚(yáng)“原罪論”。這些極大地束縛了民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,導(dǎo)致民營企業(yè)對社會的貢獻(xiàn)與民營企業(yè)家的社會地位極不相稱,政策無連貫性,不利于民營企業(yè)家的成長和企業(yè)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。
(二)信用制度對民營企業(yè)家成長的障礙
根據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì),幾年前在法院審理的所有經(jīng)濟(jì)糾紛案件中,合同糾紛案件占92%,企業(yè)間簽訂的合同能夠以不同程度履行的不到70%,有些地區(qū)不到20%,近年來每年訂立合同約40億份,履約的只有50%多一點(diǎn)。由于企業(yè)間不講信譽(yù),互相拖欠貨款,構(gòu)成連環(huán)債鏈的資金占20%。
目前,我國尚沒有一個具有影響力的信用信譽(yù)監(jiān)控及評價機(jī)構(gòu),這使一些企業(yè)因?yàn)樾庞貌桓呋蚴?導(dǎo)致直接和間接經(jīng)濟(jì)損失每年5000億元人民幣。這是因?yàn)閺挠?jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡中多重規(guī)則引致了多重秩序和制度沖突,這導(dǎo)致了信用制度的扭曲。另外,產(chǎn)權(quán)的多元化、政府的政策多變也造成民營企業(yè)家成長的信用缺失,造成民營企業(yè)交易成本的增加,影響了民營企業(yè)家的成長。我國民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,必須要得到政府的支持。
(三)政府管理體制的障礙
首先,我國目前政府管理體制尚未從“人治”到“法治”,集權(quán)體制造成各級領(lǐng)導(dǎo)掌握著許多稀缺資源的配置權(quán)利,有些地區(qū)“亂收費(fèi)、亂收款、亂攤派”費(fèi)用相當(dāng)于稅收的幾倍。這加重了民營企業(yè)家負(fù)擔(dān),影響了生產(chǎn)經(jīng)濟(jì)活動,制約了民營企業(yè)家成長,政府官員“尋租”現(xiàn)象嚴(yán)重,增加了交易成本,不利于企業(yè)快速發(fā)展。其次,對民營企業(yè)管理涉及的部門多。缺乏一個有效的政策協(xié)調(diào)部門,使民營企業(yè)家無所適從。第三,現(xiàn)行的政策體制存在著對民營企業(yè)不公平待遇,歧視現(xiàn)象非常嚴(yán)重,公共服務(wù)不到位,沒有真正履行社會管理職能,影響民營企業(yè)家的成長。
(四)“家文化”傳統(tǒng)習(xí)俗的障礙
據(jù)美國《幸福》雜志統(tǒng)計(jì)美500強(qiáng)企業(yè),有173家企業(yè)是家族企業(yè),上市公司中有42%是家族企業(yè);英國有90%是家族企業(yè);我國臺灣500家民營企業(yè)中,幾乎全是家族企業(yè);我國大陸民營企業(yè)70%是家族企業(yè)。眾所周知,我國傳統(tǒng)文化是以儒家思想為基礎(chǔ),家族、宗族觀念根深蒂固,因此在民營企業(yè)中傳統(tǒng)的建構(gòu)方式是更注重“五緣文化”即親緣、地緣、神緣、業(yè)緣、物緣,是指宗族親屬、鄰里鄉(xiāng)黨、、同鄉(xiāng)同學(xué)、物質(zhì)媒介等五條紐帶結(jié)合成的人際關(guān)系。在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)活動中具有親合力,同時具有排斥力,外人無法涉足高級管理層,企業(yè)內(nèi)部制度往往實(shí)行“雙軌制”,這必定導(dǎo)致優(yōu)秀人才的流失,影響民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和民營企業(yè)家的成長。
民營企業(yè)家成長的制度環(huán)境的完善
制度環(huán)境是指一系列用來建立生產(chǎn),交換與分配基礎(chǔ)的政治、社會和法律基礎(chǔ)規(guī)則。制度環(huán)境實(shí)際上就相當(dāng)于“基礎(chǔ)性制度安排”,是一國的基本制度規(guī)定的總和。我國在轉(zhuǎn)型期已認(rèn)識到民營經(jīng)濟(jì)是經(jīng)濟(jì)增長的主力,民營企業(yè)家是經(jīng)濟(jì)發(fā)展力量源泉,是社會主義的建設(shè)者,是社會主義建設(shè)中的重要組成部分。所以培育民營企業(yè)家成長的優(yōu)良的制度環(huán)境,對于我國最終實(shí)現(xiàn)向市場經(jīng)濟(jì)新體制平穩(wěn)過渡具有戰(zhàn)略的實(shí)踐意義。
(一)加強(qiáng)民營企業(yè)家決策能力的培養(yǎng)
制度的不確定性給民營企業(yè)家?guī)盹L(fēng)險(xiǎn)的同時也帶來機(jī)遇,經(jīng)濟(jì)學(xué)家弗蘭克•奈特利潤理論闡明,利潤的存在是因?yàn)橛胁淮_定性,利潤被那些敢于承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)并擁有信息,可以依靠這些信息在不確定性條件下做出正確決策的人所獲得。民營企業(yè)的發(fā)展需要民營企業(yè)家具有把握機(jī)遇的能力,需要其能充分了解信息,因?yàn)槠髽I(yè)的決策過程就是一個信息的了解、挖掘、加工和利用的過程,這就要求民營企業(yè)家具備綜合應(yīng)變能力。制度的不確定性給民營企業(yè)家掌握當(dāng)前信息和未來預(yù)期帶來困難,但高風(fēng)險(xiǎn)并不能隱藏其中的利潤,只是由于不確定性的存在才使企業(yè)家難以獲得利潤。因此,只有民營企業(yè)家擺脫傳統(tǒng)思想的束縛,在觀念、管理和技術(shù)上創(chuàng)新,不斷學(xué)習(xí),正確定位企業(yè),將戰(zhàn)略目標(biāo)和策略排列組合好,敢于決策,敢于承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任,提出科學(xué)方案并能對與預(yù)期不符的現(xiàn)象做出正確的反映,對決策的實(shí)施過程加以控制,就會將不確定性變確定性,消除信息不對稱,打敗競爭對手,實(shí)現(xiàn)企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。
(二)培育民營企業(yè)家成長的文化制度環(huán)境
據(jù)數(shù)據(jù)顯示,民營企業(yè)占我國GDP的接近70%,稅收貢獻(xiàn)率為72%,社會投資占45%,就業(yè)人口占88%。其中的民企4270多萬戶,占全國企業(yè)總數(shù)的99.9%,為我國提供了80%左右的就業(yè)職位,完成了我國67%的專利發(fā)明以及80%以上的研發(fā)新產(chǎn)品,是我國自主創(chuàng)新不可忽視的主力軍。
雖然民企有所發(fā)展,但筆者認(rèn)為仍需要清晰地認(rèn)識自我,首先借鑒西方的文化體系中具有普世價值的文化因子,譬如優(yōu)秀的企業(yè)文化、完善的民眾市場理性、堅(jiān)定不移的制度化理念等。
其次,培育民營企業(yè)家成長的文化制度環(huán)境要以指導(dǎo)思想為基礎(chǔ),認(rèn)真貫徹黨的“十六大”提出的四個尊重,即“尊重勞動、尊重知識、尊重人才、尊重創(chuàng)新”,營造四個尊重的制度環(huán)境,會促進(jìn)民營企業(yè)家的茁壯成長。
第三,引導(dǎo)企業(yè)家樹立先進(jìn)的世界觀、為人民服務(wù)的人生觀、為社會奉獻(xiàn)的價值觀,正確處理個人與企業(yè)、國家、政府、社會關(guān)系,有利于企業(yè)家健康成長,營造一個尊重人才、尊重勞動的和諧社會的優(yōu)秀氛圍。
(三)加強(qiáng)對民營企業(yè)家的經(jīng)濟(jì)政策支持和引導(dǎo)
實(shí)踐證明,任何國家選擇的經(jīng)濟(jì)體制和制定的經(jīng)濟(jì)政策對于各類企業(yè)能否健康發(fā)展具有重要的作用。因此,政府出臺的所有政策不能有偏見。在政策設(shè)計(jì)上,實(shí)現(xiàn)對民營企業(yè)家的政治平等待遇,建立適用于各種性質(zhì)企業(yè)的法律、法規(guī);在政策內(nèi)容上,為民營企業(yè)家創(chuàng)造均等的機(jī)會,例如在投資等經(jīng)濟(jì)活動中要提供便利;在市場準(zhǔn)入、生產(chǎn)、經(jīng)營方面降低門檻,便于民間資本的進(jìn)入。
另外,加強(qiáng)對民營企業(yè)家的政策引導(dǎo),使企業(yè)進(jìn)入新的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域,開發(fā)新產(chǎn)品,開拓新市場,增強(qiáng)品牌意識,增加高精端產(chǎn)品出口,使企業(yè)在國內(nèi)國外兩大市場競爭中處于不敗之地。筆者認(rèn)為從應(yīng)對危機(jī)轉(zhuǎn)向復(fù)蘇管理制度,是最關(guān)鍵的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型變換時期,民企經(jīng)濟(jì)GDP的增加,必須及時跟進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長的脈搏,才可以接過政府帶動的增長慣性的“接力棒”,推入一個持續(xù)增長的時期。
(四)民營企業(yè)家要勇于參政議政
在我國制度變遷過程中,起重要作用的是政府,由其頒布各項(xiàng)法律、法規(guī)和制定政策,用以調(diào)控市場運(yùn)行和約束交易者的行為。然而,當(dāng)前經(jīng)歷的社會轉(zhuǎn)型是一場復(fù)雜的社會嬗變,必定出現(xiàn)不確定因素,如果民營企業(yè)家與政府沒有良好的協(xié)調(diào)關(guān)系,民營企業(yè)家將無從了解政府要做出的制度安排,因此民營企業(yè)家要參政議政。
我國民營企業(yè)家參與決策情況見表1。民營企業(yè)家參政、議政有利于了解政府的動態(tài)信息,準(zhǔn)確把握政府制度的調(diào)整,更好的規(guī)避政治風(fēng)險(xiǎn),把握經(jīng)濟(jì)機(jī)遇。同時,加強(qiáng)自主創(chuàng)新在企業(yè)未來發(fā)展過程中是不能忽略的決定因素,是實(shí)現(xiàn)民企產(chǎn)業(yè)升級及換代,增強(qiáng)國際競爭力實(shí)力的最重要的一環(huán)。
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篇7
首先，根據(jù)刑法第 30 條的規(guī)定，能夠成為單位犯罪主體的是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體，其中“公司”并未將“私有公司”排除在外。《解釋》將作為獨(dú)立法人的私有公司視為個人，顯然與刑法關(guān)于單位犯罪主體的規(guī)定不相吻合。
第二，將私有企業(yè)視為個人，破壞了刑法與民法有關(guān)規(guī)定之間的一致性。根據(jù)我國民法理論，私有企業(yè)是指企業(yè)資產(chǎn)屬于私人所有、雇工八人以上的營利性的經(jīng)濟(jì)組織，其組織形式有獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)及公司三種。私有企業(yè)中已包含公司，《解釋》再將私有公司、私有企業(yè)并列，似有重復(fù)之嫌；獨(dú)資企業(yè)企業(yè)人格與企業(yè)主個人人格是同一的，企業(yè)不具有獨(dú)立的團(tuán)體利益和意志，因而它不構(gòu)成單位犯罪的本質(zhì)要件，將之視為個人理所當(dāng)然；但合伙企業(yè)則不同，《合伙企業(yè)法》的出臺表明合伙企業(yè)已成為繼自然人、法人之后的第三類民事主體，其財(cái)產(chǎn)的相對獨(dú)立性、民事責(zé)任的相對獨(dú)立性、企業(yè)利益的相對獨(dú)立性和決策的團(tuán)體意志性決定了合伙企業(yè)具備了構(gòu)成單位犯罪的本質(zhì)要件，其刑法地位不應(yīng)再視同個人。《解釋》只規(guī)定了挪用公款歸私有企業(yè)使用視為歸個人使用，沒有具體區(qū)分私有企業(yè)的不同分類，因此，造成與民法基本理論之間的矛盾。
第三，將私有公司、私有企業(yè)視為個人擴(kuò)大了挪用公款罪適用的范圍。將私有公司、私有企業(yè)視為個人，由于同一刑法主體地位的一致性，造成刑法適用中有的罪中“個人”僅指自然人，如刑法第 184 條公司、企業(yè)人員受賄罪中“……違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個人所有”中的規(guī)定；有的罪中“個人”不僅僅只代表自然人，如刑法第 384 條挪用公款罪中“挪用公款歸個人使用”中的規(guī)定。顯然《解釋》的規(guī)定擴(kuò)大了挪用公款罪刑事責(zé)任的范圍。這種擴(kuò)張解釋不僅違反刑法解釋不得作出明顯不利于被告人結(jié)論的基本原則，而且引起了刑法條文之間及刑法罪刑之間內(nèi)在的不協(xié)調(diào)，有礙刑法機(jī)制順暢運(yùn)行。
第四，以企業(yè)所有制性質(zhì)作為判定企業(yè)組織形式性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，理論上不科學(xué)，實(shí)踐中也不好操作。
首先，私有企業(yè)的提法不妥，對公司、企業(yè)冠以“私有”性質(zhì)不符合現(xiàn)代企業(yè)發(fā)展趨勢。在經(jīng)濟(jì)體制改革之前，我國的經(jīng)濟(jì)形式劃分是根據(jù)生產(chǎn)資料所有制的原理來決定的，包括全民所有制企業(yè)與集體所有制企業(yè)兩種形式。經(jīng)濟(jì)體制改革之后，各種經(jīng)濟(jì)成分并列，出現(xiàn)了包括全民所有、集體所有、中外合資、中外合作、國集聯(lián)營等多種經(jīng)濟(jì)成分。公司法的出臺更是意味著已沒有私人所有的公司與集體所有的公司的劃分。以企業(yè)所有制性質(zhì)作為判定企業(yè)組織形式性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，已不符合時代的發(fā)展要求。
其次，社會主義市場經(jīng)濟(jì)具有市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特征，即平等。私有企業(yè)一經(jīng)工商部門依法登記成立，就是合法的民事主體，也是自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧、獨(dú)立的市場經(jīng)濟(jì)主體。市場經(jīng)濟(jì)主體不分所有制，在法律地位上一律平等。而按照《解釋》規(guī)定，同樣數(shù)額情況下，挪用國有公司、企業(yè)公款給私有公司、企業(yè)使用與挪用私有公司、企業(yè)公款給國有公司、企業(yè)使用，前者構(gòu)成犯罪，后者不構(gòu)成犯罪，二者在法律上的處遇是不同的。
再次，將私有公司、私有企業(yè)視同個人，在公司、企業(yè)所有制性質(zhì)名不符實(shí)時，加大了司法機(jī)關(guān)運(yùn)作成本。由于《解釋》將私有公司、私有企業(yè)視同個人，因此，查處挪用公款使用人為私有公司、私有企業(yè)的案件時，對企業(yè)性質(zhì)的認(rèn)定就成為至關(guān)重要的條件。實(shí)踐中常見的挪用公款使用單位是所謂“紅帽子公司、企業(yè)”即持有國有或集體的營業(yè)執(zhí)照，實(shí)際上卻是個人投資、個人經(jīng)營管理的單位。對這類“掛靠式”使用單位的企業(yè)性質(zhì)，檢察機(jī)關(guān)舉證時必須予以證明，否則就要面臨敗訴的結(jié)局。一般情況下判斷這類企業(yè)的性質(zhì)可依據(jù)企業(yè)的《營業(yè)執(zhí)照》，因?yàn)樗菄沂跈?quán)工商行政管理機(jī)關(guān)核發(fā)給經(jīng)營單位取得合法經(jīng)營權(quán)的憑證。但遇到上述情況時，根據(jù)有關(guān)法規(guī)和司法解釋，檢察機(jī)關(guān)無權(quán)直接否定工商行政管理機(jī)關(guān)核發(fā)的營業(yè)執(zhí)照中核定的企業(yè)經(jīng)濟(jì)性質(zhì)，只能向原登記機(jī)關(guān)提供充足的材料和檢察意見，以使工商行政管理機(jī)關(guān)重新核定其性質(zhì)。在以往的司法實(shí)踐中，有關(guān)這方面的規(guī)定很多，如： 1987 年 12 月國家工商行政管理局《關(guān)于處理個體、合伙經(jīng)營及私營企業(yè)領(lǐng)有集體企業(yè) （ 營業(yè)執(zhí)照 ） 問題的通知》中規(guī)定：“司法機(jī)關(guān)在審理刑事案件或者經(jīng)濟(jì)糾紛案件涉及企業(yè)性質(zhì)問題時，工商行政管理機(jī)關(guān)可以本著實(shí)事求是的精神，向司法機(jī)關(guān)介紹情況，建議是什么所有制性質(zhì)就按什么所有制性質(zhì)對待”； 1995 年 10 月 12 日國家工商行政管理局《關(guān)于認(rèn)定企業(yè)經(jīng)濟(jì)性質(zhì)有關(guān)問題的答復(fù)》中規(guī)定：“作為企業(yè)的登記主管機(jī)關(guān)，可以根據(jù)當(dāng)事人或司法機(jī)關(guān)的申請，依照其掌握的材料，重新核定企業(yè)的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)”； 1996 年 7 月 19 日國家工商行政管理局《關(guān)于核定企業(yè)經(jīng)濟(jì)性質(zhì)有關(guān)問題的答復(fù)》中規(guī)定：“應(yīng)司法機(jī)關(guān)、紀(jì)檢機(jī)關(guān)或當(dāng)事人的請求，原登記機(jī)關(guān)可以對企業(yè)的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)予以重新核定。當(dāng)事人對原登記機(jī)關(guān)重新核定不服的，按行政復(fù)議程序處理”； 1998 年 3 月 24 日財(cái)政部、國家工商行政管理局、國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會、國家稅務(wù)總局《清理甄別“掛靠”集體企業(yè)工作的意見》中規(guī)定：“由各級人民政府的清產(chǎn)核資辦公室對‘掛靠’集體企業(yè)進(jìn)行清理甄別后，對其中非集體性質(zhì)的企業(yè)由工商行政管理機(jī)關(guān)變更企業(yè)性質(zhì)”。可以設(shè)想，在訴訟過程中重新核定企業(yè)性質(zhì)，訴訟效率必然要受到影響。 1999 年 6 月 29 日國家工商行政管理局《關(guān)于企業(yè)登記管理若干問題的執(zhí)行意見》中明確規(guī)定“依照《公司法》設(shè)立的公司，一律核定為‘有限責(zé)任公司’或‘股份有限公司’，不核經(jīng)濟(jì)性質(zhì)。……有關(guān)經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的劃分，只作為統(tǒng)計(jì)的依據(jù)”后，進(jìn)一步加大了檢察機(jī)關(guān)工作中的投入。按照《解釋》的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)辦案中不僅要收集、提取行為人挪用公款的證據(jù)材料，還要收集、提取證明有關(guān)使用單位注冊資金來源及公司章程、驗(yàn)資證明等證明股權(quán)狀況的證據(jù)材料，以判斷公司的所有制性質(zhì)，這無形中加大了訴訟成本。
1999 年 6 月 18 日最高人民法院審判委員會通過了《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》，這個解釋第 1 條將刑法第 30 條規(guī)定的“公司、企業(yè)、事業(yè)單位”的涵義，解釋為既包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。這與《解釋》中將公款挪用給私有公司、企業(yè)使用視為歸個人使用的規(guī)定有沖突。因此，筆者建議，取消挪用公款給私有公司、企業(yè)使用和給國有公司、企業(yè)使用區(qū)別對待的做法，明確規(guī)定挪用公款給單位使用的也構(gòu)成犯罪，真正體現(xiàn)刑法的公正與合理。當(dāng)然，在挪用公款罪的法律規(guī)定和司法解釋未作修改以前，行為人挪用公款給個人使用的，包括挪用公款給本人使用、給他人使用以及給私有公司、私有企業(yè)使用，符合定罪條件的，以挪用公款罪處理；如果行為人挪用公款給私有公司、企業(yè)以外的單位使用的，如挪用公款給國有公司、企業(yè)使用的，不能以挪用公款罪處理。
二、關(guān)于非法活動與營利活動的理解
按照刑法及《解釋》的規(guī)定，挪用公款歸個人使用，進(jìn)行非法活動與進(jìn)行營利活動，構(gòu)成犯罪的條件是不同的： （1） 挪用公款進(jìn)行非法活動，如賭博、走私等，這種情況構(gòu)成挪用公款罪不受“數(shù)額較大”和挪用時間的限制；挪用人挪用公款給他人使用，明知使用人用于非法活動的，應(yīng)認(rèn)定為挪用公款進(jìn)行非法活動；對挪用公款進(jìn)行非法活動的，以 5000 元至 1 萬元為起刑點(diǎn)。 （2） 挪用公款數(shù)額較大進(jìn)行營利活動，如用于投資、購買股票、國債及存入銀行取息等，這種情況構(gòu)成挪用公款罪不受挪用時間和公款是否歸還的限制；挪用人挪用公款給他人使用，明知使用人用于營利活動的，應(yīng)認(rèn)定為挪用公款進(jìn)行營利活動；對挪用公款進(jìn)行營利活動的，以挪用公款 1 萬元至 3 萬元為數(shù)額較大的起點(diǎn)，對營利活動所獲取的利益、收益等違法所得，應(yīng)予以追繳，但不計(jì)入挪用公款的數(shù)額。
何謂非法活動，《解釋》中沒有明確其涵義及范圍。對于非法活動的理解，實(shí)踐中主要有兩種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為非法活動包括一切違反國家法律、法令和政策的活動；二是認(rèn)為非法活動應(yīng)限定在刑事違法活動的范圍內(nèi)①。筆者認(rèn)為，挪用公款“進(jìn)行非法活動”構(gòu)成犯罪之所以不受挪用數(shù)額和時間的限制，是因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)為挪用公款進(jìn)行非法活動這一行為本身就具有嚴(yán)重的社會危害性。若非法活動本身危害性很小，挪用數(shù)額又不大，時間也不長，根據(jù)刑法總則第 13 條但書條款的規(guī)定，當(dāng)然也就不認(rèn)為構(gòu)成犯罪。因此把非法活動理解為所有違反法律、法規(guī)和政策的活動并不符合立法原意，這樣做會擴(kuò)大挪用公款罪的打擊面。所以，第一種觀點(diǎn)失之過寬。第二種觀點(diǎn)范圍又過窄，不符合司法實(shí)際。《解釋》將非法活動限制在“賭博、走私”的范圍內(nèi)，強(qiáng)調(diào)的是非法活動要與“賭博、走私”活動在危害程度和性質(zhì)上相似。實(shí)踐中“賭博、走私”等非法活動絕大多數(shù)都已達(dá)到犯罪程度，都是以犯罪形式出現(xiàn)的，但其中也包括違法程度尚未達(dá)到犯罪而受治安管理處罰條例調(diào)整的情形。因此，這里的非法活動既可是犯罪活動，也可是一般違法活動。關(guān)鍵是看行為性質(zhì)及危害性是否與“賭搏、走私”的性質(zhì)及危害性相當(dāng)。判斷時應(yīng)結(jié)合挪用公款數(shù)額的大小、時間的長短及行為人意在進(jìn)行什么樣的非法活動、是否進(jìn)行了非法活動等具體案件情節(jié)，綜合判斷，方能得出正確結(jié)論。
實(shí)踐中行為人挪用公款進(jìn)行的非法活動多是營利性非法活動。何謂營利活動，它與非法活動如何區(qū)別，《解釋》中也未涉及，這就涉及到對營利活動的理解問題。實(shí)踐中對此主要有兩種理解：一是認(rèn)為營利活動是指挪用公款用于生產(chǎn)經(jīng)營以謀取利潤，從而使該公款進(jìn)入流通領(lǐng)域，危害經(jīng)濟(jì)管理秩序的活動。二是認(rèn)為營利活動泛指一切謀取利潤的活動②。筆者認(rèn)為第一種觀點(diǎn)不夠全面。按照第一種觀點(diǎn)，如果行為人挪用巨額公款給他人做申辦公司注冊資金使用，幾天后歸還，其行為就不能構(gòu)成犯罪，這顯然會放縱犯罪。第二種觀點(diǎn)過于寬泛，不符合立法原意。從第 384 條“挪用公款歸個人使用，進(jìn)行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪”的規(guī)定看，這里所說的“進(jìn)行營利活動”很明確是指合法的經(jīng)濟(jì)行為，即行為人獲取一定的經(jīng)濟(jì)利益的行為本身是符合現(xiàn)行法律規(guī)定的，否則，其行為就屬“非法活動”的范疇了。法條將挪用公款進(jìn)行非法活動與進(jìn)行營利活動分開規(guī)定，是因?yàn)榍罢邔ι鐣P(guān)系的危害要大于后者的危害，因此這里的營利活動是指使用人利用被挪用的公款進(jìn)行獲取經(jīng)濟(jì)利益的行為，這種行為本身屬于合法活動。它既包括將公款投入生產(chǎn)、經(jīng)營、興辦企業(yè)、入股分紅及將公款私存銀行取息等各種獲取經(jīng)濟(jì)利益的行為，也包括那種不直接進(jìn)行營利活動，而是為營利活動做準(zhǔn)備的活動，如上述挪用公款給他人做申辦公司注冊資金或作為經(jīng)營活動中的定金、保證金的行為等。
具體案件中非法活動與營利活動往往交織在一起，非法活動中含有營利的因素，營利活動中又有一定的非法性，很難把二者截然分開，甚至非法活動、營利活動和歸個人使用混在一起。如挪用非法集資的公款違章建私房，所建私房除用于家庭成員居住外，取得營業(yè)執(zhí)照后還用來開辦電子游戲廳，且經(jīng)營過程中多次默許未成年人進(jìn)入游戲廳消費(fèi)。這里既有非法活動、營利活動，也有歸個人使用的問題。由于法律及司法解釋針對挪用公款后的不同用途，規(guī)定了不同的犯罪構(gòu)成條件，因此如何正確判斷被挪用公款用途的性質(zhì)，是處理這類案件的關(guān)鍵。筆者認(rèn)為，解決這一問題的根本出路在于取消挪用公款歸個人使用的具體用途的定罪規(guī)定，只要挪用公款數(shù)額較大，時間較長，即可成立挪用公款罪，徹底擺脫為目前這種規(guī)定所困擾的尷尬。不過，在對挪用公款罪的現(xiàn)行法律規(guī)定和司法解釋未作修改以前，實(shí)踐中處理挪用公款案件仍應(yīng)嚴(yán)格遵守現(xiàn)有規(guī)定，對于挪用公款進(jìn)行正當(dāng)合法的營利活動的，應(yīng)考慮挪用公款數(shù)額的限制條件；對于挪用公款進(jìn)行非法的營利性活動及非營利性的非法活動同時不符合刑法但書規(guī)定條款的，應(yīng)考慮構(gòu)成挪用公款罪，既不受挪用公款數(shù)額限制，也不受挪用公款時間限制。
三、挪用公款歸個人使用的具體用途與挪用公款罪的構(gòu)成的關(guān)系
刑法第 384 條和《解釋》針對挪用公款歸個人使用的三種具體用途分別規(guī)定了不同的挪用數(shù)額和挪用時間限制條件：挪用公款用于營利活動、非法活動以外的其他個人用途的，既有數(shù)額較大的限制，也有超過三個月未還的時間限制；挪用公款歸個人使用進(jìn)行營利活動的，有數(shù)額較大的要求，沒有挪用時間的限制；挪用公款歸個人進(jìn)行非法活動的，既沒有挪用數(shù)額限制，也沒有挪用時間限制。實(shí)際上挪用公款歸個人使用的具體用途成為挪用公款罪的必備構(gòu)成要件。這種規(guī)定存在以下問題：
第一，同刑法以犯罪目的行為定罪的理論與原則發(fā)生矛盾。刑法理論上有犯罪目的與犯罪動機(jī)之分。犯罪目的是指行為人實(shí)施犯罪行為希望達(dá)到的危害結(jié)果，其內(nèi)容往往取決于刑法的有關(guān)規(guī)定。凡是由刑法分則明確規(guī)定為犯罪目的的，便是行為人直接追求的結(jié)果，因此刑法中的目的總是違法的。挪用公款罪的目的是希望非法取得公款的使用權(quán)。立法中雖然沒有明確規(guī)定挪用公款罪的目的，但挪用公款罪的目的在挪用公款犯罪的構(gòu)成中也是必不可少的。因?yàn)閷ε灿霉钚袨槿藖碚f，如果沒有將公款挪歸己用的目的，就失去了行為的意義，因此挪用公款的目的必然存在于挪用公款行為人的主觀意識之中。立法中所以沒有規(guī)定挪用公款的目的，是因?yàn)橐磺信灿霉罘缸锒急厝挥信灿霉畹哪康模瑳]有挪用公款目的的行為，不能成為挪用公款犯罪，因此沒有必要特別規(guī)定挪用公款的犯罪目的。犯罪動機(jī)是指激起并維持犯罪行為的內(nèi)心起因和意志傾向③。刑法中的犯罪目的總是違法的，而促成這一犯罪目的的起因即犯罪動機(jī)一般情況下并不違法。實(shí)踐中挪用公款罪的動機(jī)多種多樣，根據(jù)刑法理論，是否具有某種動機(jī)，動機(jī)的惡劣程度如何，對于挪用公款罪的構(gòu)成并無影響，但對挪用公款罪的量刑具有重要的影響，也即是說，挪用公款的犯罪動機(jī)是挪用公款罪中一個重要的量刑情節(jié)。不同的動機(jī)決定了挪用公款犯罪手段的惡劣程度不同，犯罪行為的嚴(yán)重程度也不相同。如出于為親屬治病或解決家庭生活困難而挪用公款與為追求享樂或籌集犯罪活動經(jīng)費(fèi)而挪用公款，所表現(xiàn)出的犯罪動機(jī)惡劣程度截然不同，在犯罪手段、犯罪危害程度大體相同的情況下，反映在具體刑期上必然也會有所不同。行為人為了實(shí)施其犯罪目的與犯罪動機(jī)，就會有相應(yīng)的目的行為與動機(jī)行為。目的行為是為實(shí)現(xiàn)犯罪目的而實(shí)施的行為，動機(jī)行為是目的達(dá)到之后為進(jìn)一步滿足動機(jī)而實(shí)施的行為④。刑法理論認(rèn)為犯罪動機(jī)在刑法有明確規(guī)定的情況下可以成為犯罪構(gòu)成的要件，但在我國刑法中尚沒有此類規(guī)定。縱觀我國刑法條文，將某一侵犯社會關(guān)系的行為規(guī)定為犯罪的行為，均是目的行為而非動機(jī)行為。一旦動機(jī)行為侵犯了某一客體被規(guī)定為犯罪時，動機(jī)行為也就轉(zhuǎn)為目的行為。如為走私而集資詐騙，得逞后去走私。該走私行為侵犯了不同于目的行為集資詐騙罪侵犯的客體，因而刑法將之規(guī)定為走私罪，原先的動機(jī)行為轉(zhuǎn)化為目的行為。挪用公款行為人的目的是挪用公款，挪用是目的行為；挪用公款后具體使用方向是行為人為滿足其動機(jī)需要而實(shí)施的行為，是動機(jī)行為，即使公款被挪用后用于賭博等非法活動，給公款權(quán)利人帶來危害的也是挪用行為非賭博行為。可見修訂后的刑法將挪用公款歸個人使用的具體用途規(guī)定為犯罪構(gòu)成要件，與上述刑法理論以犯罪目的行為定罪的理論有不相符合之處。
第二，從刑法分則諸條文之間的內(nèi)在邏輯看，立法者將挪用公款罪與貪污、賄賂等犯罪共同規(guī)定為一章。在貪污、賄賂罪中，貪污、賄賂錢款的使用用途不是這些犯罪必備的構(gòu)成要件，而挪用公款的使用用途卻是挪用公款罪構(gòu)成的必備要件。從整個章節(jié)體例上看，挪用公款罪與其他相關(guān)罪在構(gòu)成要件上不相協(xié)調(diào)，條文之間缺乏應(yīng)有的內(nèi)在統(tǒng)一。
第三，從實(shí)踐的角度看，由于把挪用公款歸個人使用的具體用途規(guī)定為犯罪構(gòu)成要件，特別是在挪用公款歸個人使用進(jìn)行營利活動或非法活動情形下，法律對挪用公款進(jìn)行營利活動與挪用公款進(jìn)行非法活動在定罪標(biāo)準(zhǔn)上有不同要求，《解釋》只列舉了營利活動、非法活動的幾種情形，對營利活動與非法活動的各自涵義及其劃分界限沒有作出明確規(guī)定，如把挪用的公款用來生產(chǎn)假藥、劣藥，這種行為是經(jīng)營行為，還是非法行為，類似這樣的行為在實(shí)踐中容易引起不同認(rèn)識，不僅造成司法實(shí)踐部門適用法條的困惑，而且直接影響到對一批案件的及時處理。
第四，把挪用公款歸個人使用的具體用途規(guī)定為犯罪構(gòu)成必備要件，容易引起歧義，不利于司法實(shí)踐中正確把握挪用公款罪犯罪形態(tài)的認(rèn)定。挪用公款罪是否存在未遂問題，特別是對于挪而未用的案件，定既遂還是定未遂，因涉及到不同的量刑幅度，實(shí)踐中分歧意見較大。如李某挪用公款一案。李某原系某銀行行長，為個人購置商品房便指使會計(jì)取出公款 20 萬元，后因故沒買成房子，該款存放于李某辦公桌內(nèi)長達(dá) 6 個月后案發(fā)。一種意見認(rèn)為，根據(jù)我國刑法關(guān)于犯罪未遂的規(guī)定，行為人已經(jīng)著手實(shí)施了挪用公款的行為，由于其意志以外的原因沒有買到房子。由于行為人沒有實(shí)際使這筆公款派上用途，不屬于挪用公款罪中任何一種用途的定罪條件，因此，這種行為屬于挪用公款罪的未遂形態(tài)；一種觀點(diǎn)認(rèn)為，自公款擅自被挪出之時起，李某就已構(gòu)成挪用公款罪的既遂形態(tài)，使用用途不影響挪用行為對職務(wù)行為廉潔性及公款所有權(quán)的侵犯。刑法之所以對挪用公款行為定罪處罰，是因?yàn)榕灿霉钚袨楦淖兞斯畹挠猛荆址噶斯畹氖褂煤驼加械臋?quán)能。為此，筆者建議，修改法條關(guān)于挪用公款歸個人使用的具體用途的規(guī)定，只要挪用了公款，達(dá)到犯罪構(gòu)成條件的，無論將公款作何用途以及是否實(shí)際使用，均以挪用公款罪處理，以避免出現(xiàn)上述分歧。
第五，將挪用公款歸個人使用的具體用途規(guī)定為犯罪構(gòu)成要件，給部分行為人逃避法律制裁以口實(shí)。實(shí)踐中常見的是挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的情形下，是否要求犯罪人對使用單位的性質(zhì)為明知，現(xiàn)有法律及司法解釋中均未作明確規(guī)定，被告人在法庭上也往往以不明知使用單位的性質(zhì)為由作無罪辯解。實(shí)踐中對這種情況下的明知是否包括推定明知也有不同認(rèn)識。法院本著就低不就高的原則一般作無罪判決，于是相當(dāng)一批挪用公款之人受不到應(yīng)有的制裁，客觀上造成了放縱犯罪的結(jié)果。
四、以借貸形式挪用公款行為的認(rèn)定
在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，相當(dāng)一批挪用公款歸個人使用的案件是以借貸的形式出現(xiàn)的。挪用人與使用人之間往往訂有合同、協(xié)議或是借據(jù)。對這種挪用行為如何定性，認(rèn)識不一。一種意見認(rèn)為，雙方系借貸關(guān)系，屬于民事法律調(diào)整的范疇，不能按犯罪處理。一種意見認(rèn)為，這種行為是以借貸為掩護(hù)的挪用行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)按挪用公款罪處理。筆者認(rèn)為，應(yīng)結(jié)合具體案情進(jìn)行分析，不能一概而論，關(guān)鍵是要正確區(qū)分合法借貸公款與擅自挪用公款的界限。挪用行為的特征是未經(jīng)合法批準(zhǔn)，擅自動用公款，雖然使用人出具借據(jù)，但由于挪用人是未經(jīng)合法批準(zhǔn)，擅自動用，財(cái)物合法所有者并不知道，更談不上自愿，財(cái)物合法所有者與使用人之間并不存在什么借貸關(guān)系。使用人出具的借據(jù)只能證明其與挪用人之間的債務(wù)關(guān)系及有歸還財(cái)物之意，不能因此否認(rèn)挪用的行為性質(zhì)。而借貸公款的特征是借貸雙方自愿，借貸理由正常、合理，最關(guān)鍵的一點(diǎn)是借出方是財(cái)務(wù)的合法所有者或有權(quán)出借者，借出公款是經(jīng)有權(quán)者同意的行為。實(shí)踐中對于國有企業(yè)負(fù)責(zé)人未經(jīng)集體研究，將公款借出，是否構(gòu)成挪用公款犯罪的案件，由于企業(yè)法人對內(nèi)有公共財(cái)產(chǎn)支配權(quán)、企業(yè)資金調(diào)度權(quán)，對外有代表本單位進(jìn)行民事活動的資格，所以在認(rèn)定時除注意上述區(qū)別外，還應(yīng)特別注意審查其行為是否是出于私利而擅自為之，要在挪用公款是否歸個人使用上卡死證據(jù)。對于以簽定聯(lián)營協(xié)議或投資協(xié)議的形式將國有企業(yè)的公款借貸給或投資給私有公司、企業(yè)或個人，本單位以利潤或投資回報(bào)的名義收取利息的，由于缺乏擅自挪用的特征，不構(gòu)成挪用公款罪。對于將國有公司的公款以簽定協(xié)議等方式借給私有公司、企業(yè)或個人使用，雙方約定收取利息歸國有單位所有的，由于缺少歸個人使用的條件，也不能構(gòu)成挪用公款罪。
