引論：我們為您整理了13篇民事訴訟的辯論原則范文，供您借鑒以豐富您的創作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發您的創作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

一、辯論原則的含義

《民事訴訟法》第12條規定，人民法院審理民事案件時，當事人有權進行辯論。所謂辯論，是指當事人雙方在人民法院主持下，就案件事實和適用法律等有爭議的問題，陳述各自的主張和意見，相互進行反駁和答辯，以維護自己的合法民事權益。

辯論原則是辯論式訴訟結構的必然要件。其意義在于，通過當事人雙方的辯駁，幫助人民法院查明事實，分清是非，正確適用法律，及時解決糾紛。當事人通過行使辯論權，積極參與到訴訟程序中去，真正成為訴訟主體。

二、辯論原則的內容

辯論原則的具體下幾個方面的內容：

1、辯論原則貫穿于民事訴訟的全過程，包括一審、二審和再審程序。從，當事人對于自己的訴訟請求或者反請求，就有權收集、提供證據，陳述事實，說明理由，論證自己提出的請求的正當性，同時反駁對方請求。開庭審理過程中的質證和法庭辯論階段，毫無疑問是辯論原則體現最明顯的階段，但是當事人之間的辯論并不局限于這一階段。在訴訟的各個階段和過程中，當事人雙方都可以通過法定的形式展開辯論。

2、辯論的內容既可以是程序方面的問題，也可以是實體方面的問題。前者如當事人是否符合條件、受訴法院有無管轄權、有沒有在法定期間內不能起訴的情況等；后者則是指與爭議的民事法律關系有關的問題，如民事法律關系是否成立及是否有效、是否存在免責事由等。實體方面的問題往往是辯論的焦點。除了事實問題外，如何適用法律也可以成為辯論的內容。但無論涉及哪一方面的內容，辯論都應圍繞雙方當事人有爭議且對正確處理糾紛有意義的問題進行。

篇2

眾所周知，辯論原則是民事訴訟的一項基本原則，貫穿于整個民事訴訟的過程中，在大陸法系國家和地區的民事訴訟法及其訴訟理論中，一般將其稱為“辯論主義”，德文為Verhandlungsgrundsatz或Verhandlingsmaxime，我國在清末引進西方民事訴訟制度和理論時也采用過“辯論主義”的概念。但是，縱觀世界各國對辯論原則的規定，我國的辯論原則與大陸法系其他國家的辯論原則卻有著較大的不同，對這些不同加以比較和分析，吸收和借鑒國外先進的理論與經驗，對于完善我國的辯論原則具有重要的意義。

一、我國辯論原則的具體內容

我國早期的辯論原則根源于前蘇聯。前蘇聯實行的是一種絕對職權主義的民事訴訟模式，它不承認私權，漠視程序價值，一味強調法院和檢察機關的職權干預。依照前蘇聯學者的觀點，辯論原則指“雙方當事人都有權提出證據和說明法庭應當查明的事實，參加對事實的調查，對案件做出書面或口頭的解釋，向法庭提出自己的證據和理由”，并且還認為，辯論原則是同客觀真實原則密切聯系在一起的。前蘇聯的民事訴訟體制、訴訟理論和訴訟理念對于我國民事訴訟體制的形成有著極為明顯的影響，因而我國1982年的《民事訴訟法（試行）》中對辯論原則的規定也是對蘇聯模式的一種模仿，在第一章第10條規定了“民事訴訟當事人有權對爭議的問題進行辯論”，而其后1991年頒行的《民事訴訟法》繼續加以保留，在第一章第12條規定，“人民法院審理民事案件，當事人有權進行辯論”。

總體來說，我國的辯論原則包括以下幾個方面的內容：一是辯論權是當事人所享有的一項重要的訴訟權利。二是辯論原則貫穿于民事訴訟的全過程。三是辯論的表現形式可以是口頭形式，也可以是書面形式，辯論的方式有否認、抗辯、反駁、反訴等。四是辯論的內容既可以是實體方面的問題，也可以是程序方面的問題，還可是如何適用法律方面的問題。五是人民法院在訴訟過程中應當保障當事人充分行使辯論權。六是辯論原則是社會主義民主在民事訴訟中的體現。

二、大陸法系辯論原則的具體內容

大陸法系辯論原則最初是由德國訴訟法學者肯納提出的。通常認為，大陸法系的辯論原則包括以下三個方面的內容：一是直接決定法律效果發生或者消滅的主要事實必須在當事人的辯論中出現。二是對雙方當事人都沒有爭議的事實，法院應當作為判決的依據，而且一般也不允許法院做出與此相反的認定。三是法院對證據的調查，原則上僅限于當事人雙方在辯論中所提出來的證據，如果院依職權主動調查收集證據，也只能限定在當事人主張的范圍之內。除了這三個方面外，還有學者認為辯論原則還包括第四個方面的內容，即辯論原則只是對事實關系的處理原則，而對于法律上的判斷，則是法官以國家的法律為尺度進行衡量的結果，所以不受當事人陳述和意見的約束。

可以看出，大陸法系的辯論原則嚴格地區分了法院與當事人這兩大主體在民事訴訟中的地位與作用，并對他們的職責做了明確的分工，因而也可以將此種辯論原則視為法院與當事人在訴訟中分擔任務的原則，兩大主體據此在訴訟中各司其職。當然，如果完全依據辯論原則來分工，法院徹底中立，將主張事實與舉證的任務全部轉移到當事人身上，法院保持絕對的消極、不做任何形式的介入，完全由當事人負責，則在某些特殊的情況下，很可能會出現違背實體公正的后果，而為了彌補辯論原則的這一缺陷，通常大陸法系的民事訴訟法都會規定法院或法官的闡明權制度，以防止這種情況的發生。

三、我國與大陸法系辯論原則之比較

1.依附的訴訟模式不同

我國依附的是職權主義的訴訟模式，注重法院在訴訟中的作用，雖然現行的民事訴訟法已經開始慢慢弱化了法院的職權干預，但是還依然屬于職權主義的范疇之中，因而我國的辯論原則也是切合這樣的指導思想而規定的，并沒有對法院在訴訟中的權力進行更多的制約。而大陸法系的辯論原則依附的則是當事人主義的訴訟模式，強調法院在訴訟中的中立地位，以當事人的訴訟權利對其進行制約，突出了當事人的主導作用。

2.實質內容的闡釋不同

日本學者兼子一曾經提出辯論原則的概念應有三種含義：最廣義的辯論原則是指在訴訟中給予當事人主張其利益并進行辯論的對等的地位和機會，并且在此基礎上進行審理和作出判決；第二種廣義上的辯論原則除了狹義的辯論原則之外，還包括承認當事人對審判對象具有處分權限的處分原則；第三種含義是指狹義的辯論原則，即是指法院只能從當事人的辯論中采納作為判決基礎的事實和證據的原則。以此為參照，我國傳統的民事訴訟理論的主流觀點對辯論原則的界定與第一種含義較為相近。我國的辯論原則的基本指導思想是調整雙方當事人在訴訟過程中的基本關系，但其不足之處在于它只規定了當事人有權對爭議的問題進行辯論，卻沒有規定相應的法律后果，這就使我國民事訴訟法中關于辯論權的規定成為一個空洞的口號。而大陸法系的辯論原則主要是從上述第三種含義來進行界定的，它側重于從法院與當事人在訴訟資料即事實和證據的提出過程中的角色定位和權利義務之劃分的角度來進行界定。

3.對訴訟程序的作用范圍不同

我國的辯論原則旨在于確認當事人在民事訴訟過程中所享有的訴訟權利，而不包括對在訴訟過程中法院與當事人這兩大主體之間在事實主張及舉證等方面的任務與職責進行分工，即從實質上來說辯論原則僅僅局限于對當事人在訴訟中辯論權的認可。而大陸法系的辯論原則直接界定了當事人和法院在訴訟中的地位和作用，要求訴訟資料應由當事人加以提出，并且必須經過雙方的充分辯論才能作為法院裁判的基礎，其核心就在于當事人的辯論內容對法院裁判的制約，因而從實質上界定了法院與當事人在民事訴訟中的權責分工，則對整個民事訴訟程序的架構就具有基本的指導作用，貫穿了整個民事訴訟。也正因為此，我國的民訴學者張衛平教授將其貼切地分為“非約束性的辯論原則”與“約束性的辯論原則”。

4.對辯論權的保障方式不同

我國由于受到前蘇聯民事訴訟理論的影響，在相當長的時期內，認為辯論原則是與生產資料的私有制相聯系的，因而，我國特別強調在辯論權保障進程中法院的職權作用。所以說，我國對辯論權的保障并不利于法院的中立性和程序的公正性，它的側重點并不是著眼于從程序制度上使雙方當事人平等地享有訴訟權利并為其提供完備的程序保障和制度保障，而是過分信賴于法院的作用。但是大陸法系則的辯論原則是通過對法院和當事人這兩大主體在訴訟過程中的任務與職責進行嚴格和明確的分工，從而使法院處于中立的角色、當事人雙方享有對等的訴訟地位及攻擊防御手段來保障當事人的辯論權，以實現民事訴訟的程序正當的要求。

我國的辯論原則就其內容而言旨在賦予當事人辯論權，以保護當事人的訴訟權利，屬于訴訟權利的一種。因而，從實質上而言，對于權利，當事人可以自由處分，既可以行使也可以放棄，即使放棄也并不需要承擔任何不利的法律后果，所以說，雖然我國的民事訴訟中明確規定了訴訟原則，但此原則對于當事人來說并沒有任何實質上的約束。而大陸法系的辯論原則不僅賦予了當事人訴訟權利，同時也為當事人設定了責任，即當事人必須承擔主張事實和提供證據的任務，否則會帶來相應的不利法律后果，而法院也只能依此做出相應的裁判，通過對兩大主體職責進行明確分工從而在實質上對訴訟過程進行約束，要求當事人承擔起應訴責任，保障當事人積極參與訴訟。

四、我國辯論原則的完善

第一，明確界定辯論原則的實質內容。辯論原則的主要內容應該是界定當事人與法院在訴訟中的地位和作用，而不僅僅只是賦予當事人一項訴訟權利而已。

第二，明確規定法院的裁決只能根據雙方當事人辯論的請求和事實做出，不能超越當事人辯論的內容做出裁決，即規定當事人辯論內容對法院裁決的約束性。但是，如果絕對地要求必須以當事人所主張和提出的事項進行裁判、法官保持完全的消極，則在某些特殊的情況下可能會導致明顯違背客觀真實或實體公正的后果，因而，為了彌補這一缺陷，在必要的時候，法官應當行使闡明權，以促使和幫助當事人適時、適當地提出訴訟資料。

第三，訴訟中的證據只能由當事人自行收集，法院不得主動依職權收集證據，法院只能對當事人提出的證據進行調查和認定。對于當事人因客觀原因確實無法收集到的證據，可以申請法院收集，但是這種情況要受到嚴格控制，不得隨意使用。

第四，完善民事訴訟中的自認規則，承認自認的效力。對于自認的事實，不需再經法院的調查或認定，可以直接據此做出裁判。完善民事訴中的自認規則，既是對當事人在民事訴訟中主體地位的尊重，又節省了司法資源，避免司法浪費。

第五，法院應當根據當事人所主張和提出的辯論資料為基礎，不能超出當事人主張和提出的辯論資料的范圍之外進行裁判，但這并不是絕對的適用于民事訴訟法的全部，而是以當事人有可處分權為前提。

因而，從以上可以看出，我國的辯論原則與大陸法系的辯論原則有著諸多的不同，且我國辯論原則的完善也有著很長的路要走，吸取大陸法系在辨認原則構建中的教訓和經驗，學習其先進的法治理念和科研成果，對于完善我國的辯論原則有著至關重要的作用。

參考文獻：

[1]張衛平.我國民事訴訟辯論原則重述[J].法學研究，1996，（6）.

[2]韓召峰.淺談民事訴訟的辯論原則[EB/OL].http：//law-lib.

com/lw/lw_view.asp？no=11816.[2010-07-29].

[3][日]三月章.民事訴訟法[M].東京：弘文堂，1986.

篇3

2、當事人一方主張的事實，為另一方所承認 的，法院必須認定并作為裁判的依據。

3、法院原則上只能就雙方當事人在辯論過程中提出的證據進行調查。

大陸法系國家民事訴訟實行當事人主義的訴訟模式。在當事人主義下，以什么樣的事實來作為請求的根據，以什么證據來證明所主張的事實是否存在，都屬于當事治的領域，法院應充分尊重當事人在這一領域的自由。這就是辯論原則最根本的含義，所以，日本民事訴訟法學又將辯論原則稱為“當事人主導原則”。

篇4

一、民事訴訟法基本原則概述

什么是民事訴訟的基本原則？法學界看法不一。有的學者認為：“民事訴訟基本原則，是制定和實施民事訴訟程序制度的基本指導原則， ”“是貫穿于整個民事訴訟程序制度的基本原則，是指導著整個民事訴訟機制客觀運行的基本準則。”有學者認為：“基本原則是指在民事訴訟的整個階段起著指導作用的準則。它對民事訴訟的主要過程和主要問題所作的原則性規定，集中地體現了我國民事訴訟法的社會主義本質和精神實質，對民事訴訟具有普遍指導意義，為訴訟參與人的訴訟活動和人民法院的審判活動指明了方向。”還有學者認為：“基本原則是在民事訴訟的整個過程中或者重要的訴訟階段起指導作用的準則。它體現民事訴訟法的精神實質，為法院的審判活動和訴訟參與人的訴訟法活動指明了方向，概括地提出了要求，因此對民事訴訟具有普遍的指導意義?！钡鹊取?/p>

上述定義各有利弊。究竟該如何給民事訴訟基本原則下定義？作為基本原則，其基本屬性有三：一是內容的根本性；二是效力貫徹的始終性；三是功能的全面性?；谏鲜鰧傩裕P者認為：民事訴訟的基本原則，是指貫穿于整個民事訴訟程序制度和民事訴訟全過程，集中體現民事訴訟法的精神實質和民事訴訟機制的運行規律的根本性準則。

二、民事訴訟法基本原則內容

我國《民事訴訟法》第一章“任務、適用范圍和基本原則”中第五條至第十七條是關于基本原則的規定，共規定了十八個原則，即：

1、訴訟權利同等原則（第五條）；

2、對等原則（第五條）；

3、民事案件審判權由人民法院統一行使原則（第六條）；

4、人民法院對民事案件獨立進行審判原則（第六條）；

5、以事實為根據，以法律為準繩原則（第七條）；

6、當事人平等原則（第八條）

7、法院調解自愿、合法原則（第九條）；

8、合議原則（第十條）；

9、回避原則（第十條）；

10、審判公開原則（第十條）；

11、兩審終審原則（第十條）；

12、使用本民族語言、文字進行訴訟原則（第十一條）；

13、辯論原則（第十二條）；

14、處分權原則（第十三條）；

15、人民檢察院對民事審判活動實行法律監督原則（第十四條）；

16、支持原則（第十五條）；

17、人民調解原則（第十六條）；

18、民族自治地方制定變通或者補充規定原則（第十七條）

作為法律專業術語的原則應包括兩方面：一是法的最為根本基礎的真理和原理；二是訴訟程序和判決及其機制運行過程中具有普遍約束力的行為標準的規則。任何原則都表現為真理性和行為標準兩個方面。我國絕大多數學者是根據民事訴訟法的規定確定基本原則的范圍。他們將基本原則分為兩類：一類是依憲法和法院組織法確定的基本原則，另一類是民事訴訟法的特有原則，并且將合議、回避、公開審判、兩審終審作為基本制度排除在基本原則之外。這是我國民事訴訟法學界的通說。民事訴訟中的各項具體程序、制度、規則是基本原則精神的具體體現，如果一項規范是涉及訴訟主體如何實施某一具體訴訟行為的操作性規范，那么這一規范就不應該是基本原則?；驹瓌t在諸多原則、規則中應該居于上位層次，其他原則、規則都不能與其精神相背離或抵觸。

三、完善我國民事訴訟法立法的思路

（一）從全局來看要分清原則、基本原則和制度。從法理上來看，要區分原則、基本原則和制度就要從其定義入手。基本原則是本質的、不可動搖的，對全局的發展起重要的宏觀指導作用；原則的理論基礎應該是基本原則，而制度則是最具體的、最直接的，是基本原則的外在表現形式，也是對基本原則和原則價值的唯一鑒定方式。從其體現的理論層面上看，基本原則應該是最具概括性的。鑒于此，調解原則、合議庭制度、回避制度和兩審終審制只能作為一般的原則或制度來看待，不能成為基本原則。

（二）有針對性地進行個別修正

1. 辯論原則。辯論原則應該是“約束性”辯論原則，具體是指雙方當事人就有爭議的主要案件事實和證據進行辯論，法院只能以經過當事人辯論的事實和證據作為判決的基礎。同時，民事訴訟法的具體程序應與辯論原則相適應，使辯論原則具有約束力。此外，還應設置相應的制度和規則，如舉證責任制度和言詞原則等，以保證辯論原則得以貫徹。

篇5

所謂民事訴訟法的基本原則，是指能夠指導民事訴訟活動正常進行的基本原理和基本規則。民事訴訟法的基本原則不同于民事訴訟法的一般原則，它具有以下三個特征：一是基礎性；二是導向性；三是抽象性。

民事訴訟法的基本原則在民事訴訟法中有著十分重要的地位和作用：

1.基本原則是民事訴訟法學基本理論的重要組成部分和集中體現，是民事訴訟法學基本理論的條文化、法律化。

2.基本原則是民事訴訟法中具體條文的統帥，是制定各項程序制度的依據。

3.基本原則具有概括性強、適應性強的特點，可以彌補立法的不足。

一、民事訴訟法基本原則內涵的重新界定

按照《布萊克法律詞典》，原則的含義有三:其一,法的基本真理和原理；其二，一般規則或原理的基礎和來源；其三，訴訟程序和法律判決的確定規則。那么作為法律專業術語的原則應包括兩方面:第一,它是一般規則或原理的基礎和來源,是法的最為根本基礎的真理和原理；第二,作為事物本體和結構的本質,是訴訟程序和判決及其機制運行過程中具有普遍約束的行為標準的規則。其中第一方面是指原則中的原理性和真理性,第二方面是說原則中的行為標準，任何原則都是這兩方面的統一。

為準確界定基本原則的內涵,必須首先明確它的特征:

第一，效力的始終性。

對于基本原則的效力，理論界有兩種觀點:一種認為他應貫穿民事訴訟的始終,另一種認為它只對某個訴訟階段或主要訴訟階段其指導作用。分析可知,第一種觀點是站在實然角度客觀反映立法的實際情況,第二種觀點是從應然角度即基本原則的詞義出發。本人認為第一種觀點的依據只能是現行民訴法有關基本原則的規定,有十分明顯的注釋特點,力圖從理論賦予立法有關基本原則以科學性、合理性,這不是正面現實、正視問題.因此有的原則對某個階段或某幾個階段有重要作用,而對民事訴訟全過程沒有指導意義,這樣的原則不應稱其為基本原則,只有那些為保證整個訴訟法動態運作而起指導作用的才能稱為基本原則,以區別于諸多訴訟制度或具體原則。

第二，地位的根本性。

表現在他是制定民事訴訟中各項具體程序、制度、規則的基礎,在整個民事訴訟法的體系中的地位不可或缺，其不可動搖的根本地位決定著他以其淵源功用在整個訴訟程序中舉足輕重的作用。而民事訴訟各項具體程序、制度、規則是基本原則的具體化,體現了基本原則的要求,從不同側面保障基本原則的實現。根本性還體現在基本原則在諸多原則、規則中居于上位層次,其它下位原則、規則都不能與其實質內容相背離和抵觸。

第三，表述的抽象性。

民事訴訟法的基本原則是一種抽象的規范,他并不具體的規定民事審判主體?訴訟當事人及其他訴訟參與人在訴訟中的權利和義務,也不是具體規定進行民事訴訟的某項具體制度。如果一項規范是涉及訴訟主體如何實施某一具體訴訟行為的操作性規范,那么這一規范就不可能是具體原則。

通過以上分析,民事訴訟法基本原則的含義已明晰,它是指貫穿于民事訴訟始終的能夠體現根本性訴訟原理并對整個訴訟活動及各訴訟主體均具有廣泛指導作用的規則。

二?民事訴訟法基本原則的反思

（一）立法體例雜而無序。

首先,現行《民事訴訟法》有關基本原則的規定是與民事訴訟的任務、適用范圍等合在一塊,以第一章的篇幅共17個條文加以規定的。如果沒有理解錯，立法企圖突出該章有關內容與一般原則的區別,否則基本原則的標題失去意義。那么第5條至17條似乎都可歸于基本原則，結果造成內容雜亂以至到底有多少基本原則眾說紛紜、莫衷一是，出現17種說、13種說、9種說、7種說。這種混亂狀態不可排除與學者自身認識角度不同有關,但與立法規定的不科學有直接關系。

其次，排序不科學。一般條文的規定都應根據法律體系結構的內在邏輯、內容重要程度排列,更何況是基本原則的法條規定，立法應講求技術不能以立法者自己主觀意愿任意規定。第12條“辯論原則”和第13條“處分原則”貫穿整個訴訟過程。而且是訴訟模式為當事人主義還是職權主義的主要衡量尺度,其重要程度明顯大于第9條“法院調解原則”第10條“合議?回避?兩審終審?公開審判”,第11條“使用本民族語言文字訴訟原則”(先不說他們是否能稱為基本原則)。歷史的看這個立法體系的法條排序與當時職權主義、國家主義有密切關系。

（二）標準不統一、基本原則范圍寬泛。

將一些不符合基本原則的內容納入第一章中,實際上降低了基本原則的地位、有堆砌之嫌,不能發揮基本原則的積極功能。表現在基本原則與基本制度的混淆。單抽象就內容而言兩者很難區分,但制度是體系化，系統化的行為規則,以規范性具體性?可操作性為特點,他的功能重點在于規制訴訟主體的行為。而基本原則的特點正如前文所述具有抽象概括性,而不具操作性，因此二者有質的區別。再者,一般原則與基本原則的混淆.雖然都稱為原則,但二者有不同的效力和意義,一般原則只能適用與某個階段,對該階段具有指導意義。所以民事訴訟法的一般原則很多但真正的基本原則卻只能是幾個。

（三）基本原則缺乏應有的內容和適用性。

基本原則是其它制度、規則的基礎,決定著其他制度、規則,同時基本原則也需要其他制度?原則的支持和豐富,以保障基本原則的真正實現。但由于內容的局限性又缺乏具體制度規范的足夠支持,造成基本原則空洞化,使基本原則名不副實,也與世界各國通行原則相差甚遠。許多法律規范之間還存在沖突,不符合基本原則的實質，這一點尤其體現在辯論原則和處分原則上。

（四）一些重要原則的缺失。

《民事訴訟法》雖然規定了諸多基本原則,但有關公平、效益、信用的重要原則我們還沒有確立為基本原則,例如誠實信用原則。這些原則是世界民事訴訟領域已被實踐證明的有益成果，我國1991年的民事訴訟法是在計劃經濟體制下確立的,有著深深的國家干預的烙印，隨著市場經濟體制的確立和個人權利保護的加強,基本原則體系在剔除不適格的成員時,也要加入符合基本原則內涵的新原則,以回應經濟體制和訴訟理念的轉變。

三?民事訴訟法基本原則的重新設計

(一)對基本原則內容加以充實、完善

第一,辯論原則

我國辯論原則直接來源于原蘇聯的立法經驗,強調法院的職權干預。雖然現行民事訴訟法相對于82年的規定已經弱化了干預,但與英美、大陸法系的辯論主義還有很大不同。辯論主義的核心是當事人對法官的約束力,而我國法官可依職權調查取證而不受當事人約束。辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,沒有系統化為訴訟法上的基本原則，它只是規定當事人有辯論權,未就當事人辯論對法院判決的約束力作規定,因此法官的判決可以超出當事人的辯論范圍,辯論又有何意義。我們要進行訴訟模式的轉變就必須對辯論原則進行改造,使之反祖于辯論主義。

第二,處分原則

處分權對法院審判權制約是現代法治國家民事訴訟普遍遵循的基本原則。我國處分原則是指當事人有權在法律規定范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利,但立法者和司法解釋又為權利的行使設置重重障礙,體現處分原則與國家干預的聯系?？梢钥闯鑫覈⒎▋H從當事人權利角度出發,此種規定的結果使法官是否遵循民事訴訟法的規定變成不重要，而英美法系的處分主義不僅從當事人權利角度,而且從權利的行使效果予以解讀?？梢哉f在我國當事人雖有處分權但未必對法院有約束力,所以我們的處分原則也可以稱為非約束性的處分原則。

第三,檢察監督原則

檢察監督的理論基礎主要是權力制約論,審判權同其他任何權力一樣具有易腐性,必須以其他權力監督其運行，監察機關作為專門的法律監督機關自然要承擔起對審判權的監督任務，但實踐中檢察監督并沒有發揮應有的作用。當前司法改革正在確立當事人主義訴訟模式,要求使民事訴訟成為審判權和訴權相互制約相互支持的自足系統而排拒外來干預,因而民事檢察監督失去了存在依據。但是針對目前的司法現狀,法官素質不高?民眾法律意識、法律信仰尚未建立起來,職權主義仍較濃的情況下,民事檢察監督依然有存在的必要,可以說是一種司法的無奈。因此我們不但要保留還應具體落實監察監督的權利,以真正能夠對強大的法院加以制約以實現訴訟平衡。

第四,支持原則

建立在列寧關于社會主義民事法律關系是公法關系而非私法關系的理論基礎之上的支持原則,是國家干預當事人民事訴訟的重要補充。由于此原則只適用于這一環節,實質上是一個具體、微觀的訴訟行為,何談具有抽象性宏觀指導意義?基本原則在訴訟過程中應有許多具體體現,而該原則在受理審判執行程序中無任何體現,無其他可與之銜接配套后續的法律規定,現行法律也沒規定支持者的權利義務,除了形式主義宣言作用外無實際意義.從訴訟法理來看,權是當事人的一項訴權,基于不告不理原則,當事人放棄訴權即不告是處分自己的權利,那么支持的理論基礎在哪里呢?

第五,合議、回避、兩審終審、公開審判

民事訴訟法第十條規定“人民法院審理民事案件依照法律規定實行合議、回避、兩審終審、公開審判制度”。這四項規定都是關于審級和審判組織、形式的規定,適用于審判階段。它們反映的都是民事訴訟的秩序公正、效益等價值的要求,不是民事訴訟法的根本問題,不可能成為基本原則。立法者是將基本原則與基本制度混同了,而這四項制度正是民事訴訟法的四個基本制度。

第六,平等、對等原則

我國民事訴訟法給予在人民法院應訴的外國人無國籍人外國企業和組織與我國公民法人其他組織同等的訴訟權利義務，但外國法院對我國公民法人其他組織的民事權利加以限制時,人民法院將采取相應措施。關于外國人在民事訴訟法律地位享有國民待遇這個問題的兩個相因相成之規范,未涉及民訴程序的動態運作過程,其只適用于涉外訴訟當中,而且是訴訟平等原則在涉外民事訴訟程序中的體現和要求。

第七,人民調解原則

在諸多論文和教材中或回避解釋或根本不提及該原則以逃避理論上的尷尬。首先,調解是在訴訟開始前展開的,處于非訴訟階段,案件尚不存在只是糾紛，如何為訴訟法的基本原則,更不用說對訴訟全過程的指導意義,構成其他階段原則的來源和基礎.其次,人民調解是訴前一個可選擇性程序，在基層人民政府和基層人民法院的指導下進行。共同指導意味著行政權和司法權同時介入.法院沒有通過訴訟程序就提前介入當事人民事糾紛的調解中,有悖不告不理原則,導致司法權的非程序擴張,無論調解是否成功已滲透法院的意志。如果調解失敗進入訴訟程序,法官很容易形成傾向性,有礙居中公正裁判。最后,人民調解程序具有獨立性,國家制定相應法律規定,設立一套調解機構、程序,實際上人民調解是脫離與基層法院聯系而運作。

(三)補充誠實信用原則

誠實信用原則是民事實體法上的原則,但已被許多國家適用到民事訴訟領域。它是程序公正實現的條件之一，法官只有兼聽和尊重當事人各方意見,保障各方能夠充分平等地行使訴訟權利程序公正才有實現的基礎。當事人和其他訴訟參與人不得以損害他方當事人和社會公共利益來行使自己的訴訟權利，在一個平等的訴訟環境中贏得勝訴才是公正的。在民事訴訟中雙方當事人可能使用違反良心的技巧投機取勝,甚至為達到訴訟目的進行欺詐制造謊言,倘若當事人濫用訴訟權利作虛假陳訴,故意實施證據突襲等不正當訴訟行為,就會破壞訴訟秩序,當事人之間均衡對抗的格局也會被打破，這就需要采用誠實信用原則對過度行為進行適當控制。

誠實信用原則符合基本原則的內涵。既然當事人、法院和訴訟參與人等在民事訴訟中都有濫用訴訟權利的可能，所以該原則適用所有的民事訴訟法律關系的主體。而且貫穿民事訴訟的整個過程，具有效力的始終性和地位的根本性。

對于權利不得濫用，我國法律是有規定的。憲法第51條規定“中華人民共和國公民在行使自由和權利時不得損害國家?社會?集體利益和其他公民合法自由權利”,這就從國家根本大法的高度確立了權利不得濫用原則。我國民事訴訟法也要求當事人必須依法行使訴訟權利，但在實際訴訟中由于缺乏有效的制約機制,濫用權利的現象不無存在,不僅僅是當事人濫用權?反訴權?上訴權等,而且當事人證人作虛假陳述,違反真實義務,甚至有的法官不當的利用職權,故意規避法律,從而違背誠實信用原則。因此無論是從完善我國民事訴訟法還是與國際接軌我國都有必要確立誠實信用原則。根據各國的立法和司法實踐并結合我國的具體情況，我國的誠實信用原則可以確立如下內容：

1.禁止惡意輕率地請求回避。為了保證審判的公正,作為訴訟當事人的一項權利，請求回避必須基于合法的懷疑，否則即有惡意地行使回避請求權的嫌疑，是要負法律責任的。如法國民事訴訟法第340條規定,在存在合法懷疑的情形,有數名法官自行回避將造成受案法院不能裁決訴訟,此時可按規定將案件移交其他法院審理.如果不存在合法懷疑的情形,便構成惡意輕率地請求回避,是要負責任的。

2．禁止翻悔及矛盾舉動。當事人在訴訟中或訴訟外的行為應該具有前后一致性，即當事人在訴訟中或訴訟外的行為雖然在時間上具有先后的特點,但行為的內容不應作出實質的改變。如果該矛盾行為會侵害對方當事人的利益，法院可以否定后來的矛盾行為。

3．權利的失效。如果一方當事人在很長時間內沒有行使訴訟權利,其權利就隨著時間的流逝而消滅。對方當事人有充分理由認為他已經沒有行使其權能的意思,如果當事人后來因行使其權利而損害對方當事人的利益,就違反了誠實信用原則。

4．禁止妨礙對方當事人的訴訟行為。首先,禁止妨礙證明。如日本民事訴訟法第317條當事人以妨害對方當事人使用為目的,毀滅有提出義務的文書或以其他方法使之不能使用時,法院可以認為對方當事人關于該文書的主張為真實。其次,禁止脅迫行為。各國法律均規定由于受他人脅迫所為的行為是無效的，如我國民事訴訟法第102條。再次,禁止欺詐行為。在英美民事訴訟法,一方當事人利用欺詐的方式,對相對方做虛假陳述,如對方能證明前者有欺詐行為,法院將給予處罰。

5．禁止故意遲延。當事人在訴訟中往往以各種手段故意使訴訟遲延,這樣足以消弱判決的實用價值。并且辦案時間的拖延給當事人拉關系提供了條件,某些心術不正的法官甚至故意拖延審理時間,誘使當事人上門行賄這已經成為我國司法實踐中遇到的嚴重問題之一，因此需要規定懲罰措施。

6．禁止惡意制造訴訟狀態。良好的訴訟秩序對訴訟順利進行有極為重要的意義,要求當事人和法院嚴格依法行事,不得任意制造事端,使訴訟處于混亂的狀態。例如隨意追加第三人,亂列被告,都屬于這種情況。

（四）小結

改變現行民事訴訟法第一章的體例,將第一章總則中分設若干小節,分別規定立法任務?適用范圍基本制度?基本原則。將合議?回避?兩審終審?公開審判制度規定在基本制度一節中；將同等對等原則放入涉外民事訴訟程序中,可以在第24章一般原則中加以規定；支持放入第一審普通程序,在第一節和受理中規定；調解原則可作為第8章調解的一般原則；民族自治地方變通補充立法拿到附則中去。

綜合以上分析，筆者認為我國民事訴訟法基本原則應定位為:訴訟權利平等原則、以事實為根據,以法律為準繩原則、辯論原則、處分原則、檢察監督原則、誠實信用原則。

參考資料：

1、參考《中華人民共和國民法通則》，人民法院出版社1997年第1版，第1頁。

2、關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行），人民法院出版社1997年第1版，第1頁。

篇6

民事訴訟法學領域中，當事人與法院在民事訴訟程序中的作用分擔一直是中外學者探討的核心問題，不論是在訴訟程序的啟動、進行、終結的過程中，還是在證據的收集以及方面，都離不開當事人及法院的責任分配。所謂辯論主義，是指法院只能根據當事人提供的訴訟資料作出判決的一項原則。通說認為，辯論主義包括以下三方面內容：第一，法院不能將當事人未主張的事實作為判決的基礎。第二，法院應當將雙方當事人無所爭議的主要事實當然地作為判決的基礎，就這一意義而言，法院也受自認（白）的約束。第三，法院能夠實施調查的證據只限于當事人提出申請的證據（禁止職權調查證據）①進一步解讀可知，在辯論主義下，如果當事人不予主張對自己有利的事實，就不能作為法院判決的基礎。例如當事人享有本金加利息的債權請求權，在民事訴訟中當事人僅主張本金的返還請求，對于法院而言，則必須依據當事人意思表示進行裁決。即不主張有利于自己的事實，將按沒有提出事實來處理。法院對于負有主張責任的當事人沒有主張事實而不予理睬。

然而，上述辯論原則在我國是否有其發展的土壤呢？我國民事訴訟法第12條規定："人民法院在審理民事案件時，當事人有權進行辯論。"該條文被被認為是我國辯論原則的依據。然而，該條文側重于對當事人辯論權的保護，著重體現了"當事人有權各自陳述自己的主張和根據，互相進行反駁和答辯。"②我國關于辯論原則的立法規定不僅過于原則化，而且沒有充實的內容，更缺乏司法實踐上的切實貫徹，與辯論主義在概念上大相徑庭，在司法實踐中所發揮的作用自然相去甚遠。

究其原因，與我國律師制度發展不均衡、國人厭訴的傳統思想、當事人的司法觀念落后，收集證據的能力和條件有限等現實存在的問題緊密相關，因此，完全的辯論主義的適用顯然并不符合我國國情，法院適當的職權調查取證依然存在必要性。因此辯論原則存在的意義亦遠大于當事人在民事訴訟中發揮作用的問題，而是切實關系到民事司法的公正。

二、釋明權的概念及理論邏輯

釋明權，又稱闡明權，是指在當事人的陳述有不適當、不完備的情況下，法官通過發問的方式，要求當事人對與案件有關的證據或者聲明加以補充說明的行為。③作為對辯論主義的修正與補充，釋明權作為法官與當事人之間的交流與溝通路徑，可以有利于法院更好的探知當事人意圖，當事人亦可探知法官自由心證。然而，對于釋明權的行使是否會影響法官的中立地位的探討，人們似乎陷于一種循環怪圈：為了司法公正而賦予法官與當事人溝通的一定權利，然而又會擔心該溝通干擾了法官的自由心證，影響法官中立裁判的地位。然而，該認知的前提在于法官的積極釋明會必然導致對某一方的偏向，法官的中立裁判等同于消極裁判。這顯然忽視了法官在適用釋明權之時，往往是基于保護當事人權利的理由，并非基于法官個人立場。民事訴訟集中體現的是當事人意思自治，而釋明權作為職權主義的程序規則，著眼于抑制私權濫用，體現了公平正義的價值，也是私權與公權天平之中的一顆舉足輕重的砝碼，如何在不打破平衡前提下適用釋明權，成為亟待解決的問題。

三、民事訴訟中法官釋明權的行使

（一）法官釋明權的適用情形

按照大陸法系的學者的見解，釋明權主要適用于如下情形：為使不明了的事項予以明了而進行的釋明；為了排除不適當事項進行釋明；當有必要彌補有關欠缺為使當事人補充訴訟資料時而進行釋明；為使當事人提出新的訴訟資料而進行釋明；因當事人在舉證上的欠缺而行使釋明。④

就我國而言，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中涉及法官釋明權的條文主要有：第3條、第33條規定的法官告知當事人舉證責任分配、舉證時限等內容的舉證指導；第8條第2款規定的針對擬制自認規則時法官須充分說明與詢問；第35條第1款規定的法官告知當事人可以變更訴訟請求的職責等；第64條規定了對于證據的心證要公開。

比較理論界與實踐界，盡管學理上對于釋明權的范圍規定的較為原則化、寬泛化，但在司法實踐中對于釋明權的適用則囿于較為明確的幾種情形，對于這種限制，立法者可能出于對法官自由裁量權的制約與平衡的考量，既希望借助釋明權維護案件中當事人的法律地位，亦不希望職權主義過于干擾當事人意思自治。

（二）當事人異議權

法官怠于或過度行使釋明權亦會讓公平的天平傾斜，因此，應當賦予相關當事人對不當釋明行為的異議權，以制約職權主義對案件的過度干擾。對于法官放棄或怠于行使釋明權的情況下，當事人往往對應當舉證或主張的事實并不知情，既不知情，何來知曉法官怠于行使釋明權的情形，以此作為上訴理由對當事人來說顯然有些力不能及。另一方面，就法官過度行使釋明權的情形，實然，相關當事人對于法官行使釋明權往往是持有歡迎的態度，除非法官在行使釋明權的過程中，表現出明顯的對某一方的傾向，影響法官中立地位，使得案件無法客觀中立的判決。在這種情形之下，對于當事人而言，其上訴或申請再審理由可以歸于審判人員違法法定程序的理由中，筆者認為，并無將該理由單獨提出來作為上訴、申訴的必要，但對于具有明顯傾向性釋明的法官，當事人可以以口頭或書面的形式對法官的釋明行為形式異議權。

總體而言，法官釋明權的實現不僅僅需要依靠規范的構建與完善就能迎刃而解的，同樣還應與法律文化、法官職業素質乃至當事人對法官的信任等方面緊密結合；同時，通過我國司法實踐積累經驗來不斷豐富它的內涵，以使其更好的發揮效力。

注釋：

①參見[日]高橋宏志著，林劍鋒譯。 民事訴訟法：制度與理論的深層分析， 法律出版社，2001：329、330。

②參見熊躍敏：《辯論主義：溯源與變遷---民事訴訟中當事人與法院作用分擔的再思考》，載《現代法學》，2007年第2期。

篇7

（一）答辯虛無化我國民事訴訟答辯制度存在的最大問題是被告答辯虛無化，從而不能實現審前準備階段的任務，直接影響民事訴訟公正、效率價值的實現。民事訴訟原、被告雙方利益對抗，為追求各自利益，考慮到民事訴訟客觀上以法律真實為判決基礎的特點及舉證責任、舉證時限制度的法律規定，對于原告的采取不答辯的態度，一方面對自己不會產生不利影響，另一方面使得原告方在審前無從得知己方意見，從而圍繞爭議內容做充分證據、法律準備。最終的結果是法院無從及時總結爭議焦點，開庭審理準備不足，開庭審理效率低下；而對于原告方因不知爭議內容，疲于準備方方面面證據，導致不經濟，稍有不慎，因未能在舉證時限內舉證而失權，直至導致案件的不利結果；對于被告方來說，可能利用不答辯的功效，謀取到一方私利，導致案件處理結果遠離客觀真實。

（二）答辯隱藏化所謂答辯隱藏，指被告方在答辯時，故意不做全面答辯，使對方以為其對其他方面無異議，從而未作充分準備，待開庭時，突襲答辯新的內容，以謀取制度利益的不誠信行為。如突襲提出管轄權問題、主體問題、訴訟時效問題等。有一案例，原告時，根據從公安機關處查詢到被告的戶籍信息，據此確定管轄法院，被告在答辯期內無答辯，開庭時提出現經常居住地在其他轄區，使得法院不得不將案件依法移送其他法院管轄，達到拖延訴訟目的。還有案例，開庭時被告突然提出已過訴訟時效，應駁回訴訟請求答辯主張，原告方猝不及防，面臨未在舉證時限內提交相關證據的被動局面。

三、民事訴訟審前答辯的性質界定

一是權利說。完善我國民事訴訟審前答辯制度，首先應該正確認識答辯的性質。由于《民事訴訟法》規定被告不答辯，不影響人民法院審理活動，多數學者據此認為答辯屬于被告的權利，是謂權利說，該認識在訴訟實踐中被廣泛認可，但須在答辯期內行使。二是義務說。為解決答辯權利說導致的現實問題，特別是《證據規定》確立了舉證期限制度后，有學者提出答辯義務說主張。認為被告答辯是與原告的相對應的義務，認為“訴辯程序的主要目的在于使當事人可以及時地掌握雙方爭議的焦點所在；若被告放棄在開庭審理前的答辯權，就剝奪了原告對被告訴訟主張的了解權，原告無法于開庭前知曉被告的觀點與證據，無法進行針對性的準備”，有悖訴訟平等原則。其法律依據在于《證據規定》及新修訂的《民事訴訟法》規定被告“應當”在答辯期內答辯，但又無法解釋法條同時規定不答辯不影響人民法院審理的規定。三是權利義務說。此外還有學者兼顧權利說與義務說的合理性，提出權利義務說，認為答辯既是被告維護自身利益的訴訟權利，對原告的訴訟主張提出反駁，同時，被告答辯關系原告的知情權及訴訟準備，答辯行為又應為被告的訴訟義務。權利說或義務說的直接法律依據均為《民事訴訟法》第一百一十三條，權利說，把“應當”理解為答辯權應當在“答辯期內”行使，而義務說把“應當”理解為在“答辯期內”應當答辯。其實“根據我國民事訴訟法辯論原則的基本法理，辯論原則貫徹于民事訴訟程序的始終，在民事訴訟的全過程中當事人都有權利對訴訟中所涉及的實體問題和程序問題進行辯論，這里的辯論當然包括當事人中被告一方的答辯”，［2］因此審前答辯實為當事人辯論權的內容，是被告的一項訴訟權利。既然是訴訟權利，當事人有權處分。當事人不行使，不應承擔法律責任，但若行使答辯權，也必須在答辯期內行使，權利不得濫用。是以法條規定被告“應當”在答辯期內答辯，重點在于答辯權“應當”在答辯期內行使，而非在于“應當”答辯。

四、我國民事訴訟審前答辯制度完善建議

篇8

原被告平等的訴訟地位要求法律給予他們以平等的訴訟權利，這些平等的訴訟權利，一方面表現為原、被告享有同樣的訴訟權利，另一方面表現為原被告享有相互對應的訴訟權利。從訴訟權利平等原則出發，原告有撤訴權，但如果其撤訴權是在被告收到起訴狀副本后行使的，被告則有決定是否同意撤訴的權利，這便是被告對原告撤訴權的一個對應性訴訟權利。給被告這樣一個對應性訴訟權利，將彌補原告濫訴之后還可以通過撤訴逃避敗訴的立法漏洞。

筆者認為，人民法院在決定是否準許原告撤訴的問題上，應當根據訴訟階段的不同酌情考慮被告的意見。在向被告送達起訴狀副本前原告申請撤訴的，法院原則上都得準許。在向被告送達起訴狀副本后原告申請撤訴的，法院應在征求被告的意見后進行審查再決定是否準許原告撤訴。唯有如此，才便于當事人確定在什么階段行使撤訴權，才利于保護被告的合法權益，同時也便于法院正確裁定是否準許撤訴。

三、民事審判實踐中仍堅持更換當事人的做法

更換當事人，是指在訴訟過程中，人民法院發現起訴或應訴的人不符合當事人條件的，通知符合條件的當事人參加訴訟，而讓不符合條件的當事人退出訴訟的一種活動。[5]

我國1982年《民事訴訟法（試行）》第90條規定：“起訴或應訴的人不符合當事人條件的，人民法院應當通知符合條件的當事人參加訴訟，更換不符合條件的當事人”。最高人民法院對此作了如下的司法解釋：在訴訟進行中，發現當事人不符合當事人的，應根據第90條的規定進行更換。通知更換后，不符合條件的原告不愿意退出訴訟的，以裁定駁回起訴，符合條件的原告全部不愿參加訴訟的，可終結案件的審理。被告不符合條件，原告不同意更換的，裁定駁回起訴。

盡管1991年民事訴訟法  修改，取消了更換不正當當事人的有關規定，但一些民事訴訟法學者仍然堅持當事人更換的理論，  [6]司法實踐中仍有更換當事人的做法。客觀地分析更換當事人的理論，其也具有合理的一面，即通過更換當事人，使訴訟在法院認定的正當當事人之間進行，有利于徹底解決糾紛，并避免累訟。然而，更換當事人的弊端也是顯而易見的。

更換當事人從某種意義上講，是對提出訴的原告的袒護，同時是對訴中所列被告的訴訟利益的輕視。依照辯論式訴訟的規則，雙方當事人平等地行使辯論權，并以其辯論結果去求得勝訴。訴中確定的當事人是否為爭議實體法律關系中的真正權利主體或真正義務主體，常常是雙方當事人辯論的重要內容之一。如果被告在辯論中已舉證證明原告不是真正的真正權利主體或者證明自己不是真正的義務主體，那么，該被告就有權獲得勝訴，并要求原告承擔自己的訴訟損失。然而，每當被告能證明這一問題已勝訴在望時，法院就依職權更換當事人，使被告的訴訟利益成為泡影，使本該敗訴的原告獲得轉機，轉敗為勝。這一切對于被告來說，顯然是不公平的，就辯論式的訴訟而言，這種審判方式是有失公正的。另外，依辯論式的訴訟，訴訟當事人應由訴方在訴中確定，由此也決定了原告應負相應的舉證責任，證明訴中所列當事人  與爭議實體法律關系中的兩方主體是一致的，如果不能證明，原告應承擔敗訴的后果。明確這一規則，將是對提出訴的一方當事人的告誡，即訴方在訴中不可隨意確定當事人，對其確定的當事人  要負舉證責任，否則，將負敗訴后果。這種告誡非常必要，它能有效避免濫訴和隨意確定當事人的現象。試想，如果訴中當事人確定不當，法院就依職權更換，這不僅是人為減輕原告方的舉證責任，而且給予出一種不良的暗示，即訴方只需在訴中列出當事人  ，可以不論其正當與否，因為若不正當，法院會更換的，特別是在確定被告時，原告只需列一個被告即可，列的不對，自有法院去找來正當被告進行更換。這無疑會增加原告在確定當事人時對法院的依賴性，由此也易導致濫訴。[7]權衡更換當事人理論的利與弊，應該說，法院不依職權更換當事人更符合辯論式訴訟的規則，或許正是基于此，我國現行《民事訴訟法》已取消了原《民事訴訟法（試行）》中關于更換當事人的規定。筆者認為，司法實踐中存在的更換當事人的做法不但沒有法律依據，也是對當事人訴訟權利平等原則的違背，應予糾正。

四、對拒不到庭行為的處理因當事人的訴訟地位而異

我國《民事訴訟法》第129條規定：“原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或未經法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。”第130條規定：“被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決?！钡?31條規定：“人民法院裁定不準撤訴的，原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決?！边@三個法條構成了我國缺席審判制度的基本內容。根據上述規定，我國對原告缺席的處理，是“可以按撤訴處理”，而對被告缺席的處理，則是“可以缺席判決”。按撤訴處理與缺席判決這兩種不同的處理方法所具有的法律后果顯然是不同的。按撤訴處理，所涉及的只是原告的起訴權，由于人民法院對原雙方當事人之間的實體權利義務爭議并未作出決斷，原告的實體權利依然存在，按撤訴處理后，原告仍可以同一事實和理由，依同一訴訟標的對同一被告再次提起訴訟，對此人民法院應予受理。[8]  而缺席判決的效力等同于對席判決，其解決的是當事人雙方爭執的實體權利與義務關系，判決一經生效，當事人不得以同一事實和理由，依同一訴訟標的對同一被告再次提起訴訟，當事人提起訴訟的，人民法院也應當以違反“一事不再理”的原則為由不予受理或駁回起訴?？梢姡覈F行《民事訴訟法》對待原被告當事人缺席的處理方法與當事人訴訟權利平等原則是背道而駛的。對于對原告缺席的處理，可以按撤訴處理，其立法本意可能是對當事人訴訟權利的尊重。但事實上，這樣做充其量只能算是對原告一方訴訟權利的尊重，而嚴重忽視了被告的訴訟權利，破壞了攻擊防御平衡的民事訴訟結構，從而損害了法律本身的公正?！安徽撛趯怪圃V訟中，還是在質問制訴訟中，通常都有將被告推測為不法行為人的傾向。在民事訴訟中，對被告行為正當性的否定估計一般高于對原告的推測，因為原告勝訴率較高已經成為人們的一種生活經驗。所以，程序立法中不歧視被告，甚至在某種意義上給予被告更為充分的抗辯手段，是體現訴訟過程中當事人地位平等的必然要求”  [9]筆者認為，在對我國缺席審判制度重新進行設計時，應當確保程序公正，無論是對于原告缺席，還是對于被告缺席，都應平等對待，而不得對被告作出任何歧視性規定。

五、立法對于原告變更訴訟請求未有限制性規定

篇9

收稿日期： 2011-07-10

作者簡介： 馬永梅（ 1973－）， 女， 陜西蒲城人， 武漢大學國際私法博士研究生， 廣東商學院法學院副教授， 研究方向為國際私法、 國際民事訴訟程序法。

判決做出國的審判程序是否正當、 公正是外國法院判決的承認與執行的判斷標準之一， 衡量民事審判是否正當的依據不僅在于判決內容是否具有正當性， 而且在于民事程序本身能否保證當事人參與。按照我國學者劉榮軍先生程序保障論的觀點， 即以“保證當事人雙方作為對等的訴訟主體平等地參與程序， 并在程序中提出有利于自己的論據和證據”［1］的程度為衡量審判公正、 正當與否的標準。從當事人的角度而言， 正當程序意味著該程序能夠對被裁判者的權利實現提供充分保障， 而這一程序保障的基礎和核心即是對被裁判者程序參與的保障， 即那些其利益可能受到裁判結果直接影響的人充分而積極參與裁判結果的制作過程,并對裁判結論的形成施加積極有效的影響。此即“程序的參與性”原則。我國民事訴訟法對程序參與原則沒有明確規定， 民事訴訟實踐（包括涉外民事訴訟實踐）對程序參與原則也未能充分理解并運用， 致使民事程序當事人權益保障不足， 本文從外國法院判決承認與執行的視角對程序參與原則及其相關的民事訴訟程序基本制度進行分析， 提出了在我國民事訴訟程序中確立辯論主義并完善相關民訴程序制度。

一、 程序參與的內涵分析

盡管對于程序公正存在各種不同的觀點和界定， 但是， 程序參與（或稱之為主體參與）作為程序公正、 程序正當的標準是毋庸質疑的。美國最高法院在Marshall v. Jerrico 案中指出， “在決定程序中， 利益相關者的程序參與價值幾乎得到所有討論正當程序實質性實現的學者的認可?！薄霸跊Q定程序中將防止非法、 錯誤的剝奪和促進受程序結果影響的個人參與程序以及充分對話作為程序性正當程序的兩個核心。”［2］“與程序的結果有利害關系或者可能因該結果而蒙受不利影響的人， 都有權參加到該程序并得到提出有利于自己的主張和證據以及反駁對方提出其主張和證據的機會。這就是‘正當程序’原則最基本的內容或要求， 也是滿足程序正義的最重要條件。利害關系者的參加在為了達到具有拘束力的決定而設計的種種制度中（如立法、 行政等）， 是最足以表現司法典型性的特征?！保?］“最重要的程序原則并且作為每個法治國家程序規則中不可或缺的組成部分的是法定聽審權――也就是審問權（程序參與權）?！保?］程序參與原則在德國被視為與處分原則、 辯論原則、 言詞原則、 真實義務以及訴訟促進義務相并列的一項原則。［4］程序參與要求民事訴訟程序能夠營造一種特定的時空和氣氛， 用以保證程序參與者根據預定規則和證據資料進行直接、 充分、 平等的對話， 利益各方的觀點相互碰撞， 在此基礎上做出公正合理的最終決定。從實體公正的層面而言， 程序參與表現為當事人向受訴法院積極的陳述、 舉證、 辯論， 向裁判者提供更多的信息， 能夠自主地、 有效地參與程序、 以自己的行為影響程序結果， 保障裁判者在全面的事實認定基礎上做出裁決；從程序公正的層面而言， 即便當事人的程序參與行為并沒有導致裁判者做出對其有利的判決， 但程序參與卻具有超出裁判依據的事實層面的意義， 即程序參與使裁判者關注到當事人的主張和觀點， 這種意義并不與實質正義或結果正確直接相關， 而是獨立于結果公正的程序正義的本質要求?！皡⑴c價值的第二個方面在于認可參與者精神上的利益， 這種精神上的利益體現在即使根本不可能改變程序決定者的決定， 但是參與者有機會使自己的意見得到決定者的理解?！保?］

程序參與可以從不同的層面進行解讀， 從參與行為的層面而言， 程序參與是當事人進行舉證、 陳述、 辯論等參與行為進而影響裁判者的裁判的行為； 從程序進行的組成要素結構內部的關系層面而言， 程序參與是當事人參與裁判者決定的一種模式。作為一種審判模式， 從民事訴訟程序基本原則的層面而言， 程序參與貫穿于民事訴訟程序始終， 指導并評價民事訴訟程序； 從當事人權利的層面而言， 程序參與的關注重點在于程序參與者的權利， 是當事人在訴訟過程中享有的一項權利即程序參與權， 其性質屬于程序基本權之列。與此程序參與人人的程序參與權利相對， 法院應負有義務使程序參與人受合法庭審之保障。無論從民事訴訟程序基本原則或當事人權利的層面而言， 程序參與都是對當事人權利與法官權力規范的一種程序安排， 關聯著民事訴訟程序的其他基本制度。

二、 程序參與與辯論主義的契合

程序參與權在德國法上被稱為“合法聽審權”或聽審請求權①， 德國聯邦認為“作為訴訟的基本權利應當保證裁判在不存在‘未使當事人知曉’以及‘未考慮當事人陳述的程序瑕疵’的情況下做出。”［4］合法聽審權包括知悉權（受通知權）、 陳述權、 法院之審酌義務及突襲裁判之禁止［5］。知悉權即訴訟當事人參與程序所具有的資訊獲悉權利。陳述權即訴訟當事人對事實、 證據結果和法律見解等事項的主張和說明權利。法院之審酌義務是指法院對當事人陳述內容的知悉和評價審酌， 并在判決理由中就當事人為攻擊防御而具有重要性的事實陳述予以論述， 以使當事人和上級法院有監控審查的基礎。民事訴訟程序對合法聽審權的承認， 其“理由主要是事實厘清、 人性尊嚴及法治國原則。首先， 就事實厘清而言， 合法聽審與促進法院裁判之保障， 包括事實上與法律上意見陳述之保障， 應足以使法院認事用法臻于正確；其次， 人性尊嚴之保障與法治國原則一般亦認為系合法聽審權之價值決定基礎。建構以保障人性尊嚴之訴訟程序， 其基本認知即不應將當事人視為國家司法權所得支配之客體， 而應充分將其視為程序之主體， 并保障當事人對訴訟程序與結果形成之參與權?！保?］從當事人對程序資訊的獲悉、 充分陳述主張見解到法院的審酌和突襲裁判之禁止， 合法聽審權在每一層面的含義上均體認了當事人為程序主體性的民事訴訟程序基本要求和理念。

在合法聽審權中， 最重要的是對陳述權的保障， “陳述權的保障可從積極層面與消極層面兩個層次考察， 前者是在法院之前所得主張、 聲請、 說明、 表示意見的權利。換言之， 積極層面的聽審權意味著法院必須保障程序參與者‘能就對其權利伸張及防御具有重要性之事項得以陳述。’而后者乃指法院所得據以為裁判之基礎， 須確定當事人均已獲合法聽審權之保護， 否則即不能作為裁判基礎。若法院利用未經當事人主張之事實， 即有違于合法聽審權?！保?］陳述權于消極層面的意義即在于法院裁判之基礎恰基于當事人主張之事實， 未經當事人主張的事實不得作為法院裁判的依據。這正是辯論主義的應有之義。按照學界通說， 辯論主義包括三層含義： 法院不能將當事人未主張的事實作為判決的基礎；法院應當將雙方當事人無所爭議的主要事實當然地作為判決的基礎； 法院能夠實施調查的證據只限于當事人提出申請的證據。［6］合法聽審權其中的陳述權就是辯論主義第一層含義的體現， 即作為判決基礎的訴訟資料， 應當由當事人提出， 法院只能以當事人提出的并經過充分論辯的資料為基礎

① 德國《基本法》第103 條第1 款規定， 任何人都有請求在法庭上依法審判的權利。

進行判決。盡管近百年來， 為適應自由主義向國家干預主義的轉變， 古典的辯論主義經過一些修正， 但是對古典辯論主義修正的結果恰是在程序方面為當事人提供了更好的保障， 使程序參與人有盡可能接近并使用法院的機會， 于訴訟程序中享有程序主體地位， 在實際訴訟程序上享有程序權的保障。

源之于合法聽審權中法院之審酌義務和突襲裁判之禁止的闡明權正是這一修正的最好體現， 也是對合法聽審權中陳述權的實質保障。若當事人未充分行使陳述權、 未充分提出相關訴訟資料、 而法院于此時未適時給予當事人闡明而徑為裁判， 則有使當事人蒙受程序上或實體上的不利益、 從而使當事人程序主體地位受到侵害或未能獲得實時保護之虞。為防止突襲性裁判的發生而對當事人造成上述不利益， 法律賦權于法官闡明權（義務）、 同時也要求法官運用闡明權（義務）， 適時向當事人披露和開示其形成心證及適用法律的判斷和評價， 以便當事人預知如何充分攻擊防御之事、 衡量所涉程序利益和實體利益的大小以及如何取舍、 選擇。如此， 當事人雙方可以更為充分地進行攻擊防御， 不僅來自于法院對原告的突襲可藉此而防止， 且原告對被告的突襲也可藉此而防止。應予注意的是， 闡明權的行使對象不僅針對事實陳述和證據資料的提出， 而且包括法律適用?！拔┯惺巩斒氯艘嗄転榉缮弦娊庵愂?， 或使其認識到法院所為之法律上評價， 并有辯論或陳述意見之機會， 對聽審權之保始能謂為完整。”［7］法院闡明權（義務）的提出即是在尊重當事人對其程序利益與實體利益自由處分的基礎上， 不致使當事人在未能預測到實體或程序方面利益以致難以自由決斷的程序狀態下， 而遭受實體上或程序上不利益的裁判， 防止對訴訟當事人造成突襲裁判而加于法院的職責。闡明不僅有助于發現案件的客觀真實， 減少當事人之間攻擊防御能力的差異、 保障當事人平等權的實現， 其最主要的功能在于闡明所彰顯的理解功能和訴訟促進功能。法官的闡明可使當事人知曉法官在案件事實和法律適用的判斷， 而有機會修正自己對于事實和法律的認知， 尤其是可以補充或提出原本所忽略或認為不重要的事實上或法律上的主張， 并在此基礎上做出適當聲明和提出證據， 有助于當事人庭審請求權的保障， 避免突襲性裁判的發生。法院的適時闡明也有助于審理集中化并促進訴訟， 提升當事人對法院裁判的信服度。

合法聽審、 程序參與和辯論主義要求當事人參與裁判制作過程， 而裁判的形成也立基于當事人提出的事實主張和訴訟資料的基礎上， 在當事人雙方互相提出有針對性的事實主張、 進行平等辯論的過程中， 法院有義務使當事人對其事實上或法律上觀點予以充分陳述， 給予當事人陳述意見的機會， 并通過闡明促使并協助當事人提出并完善其訴訟主張和訴訟資料。如此分析， 法院闡明的行使效果直接影響到當事人對爭議事實認定以及法律適用過程的參與程度， 也是當事人是否充分、 有效地參與程序的制約因素。因此， 保障當事人程序參與、 實現當事人合法聽審權的另一方面即是強化法官的闡明職責和與此相關的法官心證公開義務。法官闡明有關事實問題和法律適用問題并公開心證的過程也是當事人相互之間以及與法官之間信息溝通和交流的過程， 是當事人對裁判結果的權威性予以認可和接受的必要步驟?！懊袷略V訟程序作為現代社會中民事紛爭解決機制之一環， 必須透明化、 去權威化與實質平等化， 朝向一個對話溝通式的程序進行方式， 使當事人兩造能經由程序之進行， 對于法律與事實為相互之理解與學習， 亦能使法官與當事人共同尋求存在于當事人間之法， 以確立當事人生活之準則， 并有助于紛爭之真正解決?！保?］

三、 程序參與對外國法院判決承認與執行的相關制度之完善要求

“是否承認和執行外國法院判決,取決于將外國判決視為對私權利紛爭的處理決定,抑或是將外國判決視為外國國家司法權的行使。”［8］從國際私法的歷史發展來看， 對外國法院判決承認和執行的理論和實踐均將其對外國法院判決的性質認定為后者。而國家司法權如何行使盡管受制于本國訴訟文化和訴訟制度之影響制約而表現迥異， 但是國際社會各國都將外國法院判決的訴訟程序是否公正作為實質審查條件之一， 也是國際司法協助中對外國法院判決的最低程度的程序要求， 作為程序公正衡量標準的程序參與自然也就成為國際司法協助中對外國判決最低限度的程序要求。程序參與在判決承認與執行中的如此地位印證了一個既成事實， 即程序參與內含的尊重訴訟當事人主體地位獲得國際社會高度認同的現實， 以及基于尊重當事人程序主體地位而產生的合理配置法院與當事人之間的關系、 建立二者之間分權與制約的訴訟機制和程序結構， 對保障私權利并借以制約公權力的訴訟理念的肯認。國際民事訴訟同樣以當事人訴權與法院審判權為構成要素， 強調程序參與以及程序主體性原則不僅有助于形成以當事人為“中心”的訴訟理念， 同時， 國際民事訴訟程序應當通過相應制度的設置和完善保障當事人的程序參與、 合法聽審權， 體現當事人的程序主體性。

民事訴訟中的程序保障實際上可以看作是與主體性理念相適應的民事訴訟制度結構與技術規則之總和， 它的發展與鞏固也就是主體性理念的發展和壯大。［9］ 民事訴訟中的當事人程序參與原則的制度保障即是與程序主體性理念相適應的民事訴訟制度結構以及技術規則的總和。而具體的與程序主體性相適應的民事訴訟制度結構正是確立以辯論主義為特征的民事訴訟程序制度。程序主體性要求由當事人自主決定案件的審理對象、 自主提出證據， 并通過辯論的方式進行富有實質性內容的對話和討論， 法院以此進行裁判， 從而使得糾紛的解決盡可能符合當事人自我解決的追求。從另一角度而言， 當事人在訴訟程序上享有的權利實際上就是對法官權力的直接限制。對當事人行使訴訟權利的程序保障也就意味著審判過程中法官的職權行使應該有助于實現當事人的程序主體地位， 有助于保障當事人程序權利的實現。

從程序上保障當事人權利不僅彰顯了并且實踐了當事人程序主體性原則的內涵。而程序參與原則正是程序保障和程序主體原則之間的橋梁， 當事人參與程序過程， 行使合法聽審權， 與他造方以及法官展開溝通交流， 交換信息， 實質性參與訴訟程序， 對訴訟結果產生積極影響， 從而認同訴訟結果， 從當事人權利行使的正當經由程序參與實現裁判結果的正當， 整個過程都和辯論主義的原理完全吻合。辯論主義正是在保障當事人程序主體性原則的前提下實現當事人的實質性程序參與， 從而對法院與當事人之間關系予以合理配置。

毋庸置疑， 辯論主義、 程序主體性原則和程序參與原則是民事訴訟法的基本原則①， 我國《民事訴訟法》基本沒有體現辯論主義和當事人程序主體性和程序參與的法律規范， 但是2007年民事訴訟法修訂的對作為認定和糾正司法錯誤標準的再審事由已經明顯說明我國在當事人與法官之間關系的配置上和以往的不同， 表現出強化當事人處分權和程序參與權的司法保障傾向。②我國近些年以來的民事司法改革也體現出強化當事人程序主體性和程序參與的總體思路， 這一思路是對以前司法制度中法官超職權主義的修正， 但僅憑單方面縮減法官職權、 而同時又未能確立辯論主義和處分權主義的民事訴訟基本制度或原則， 在其它相關制度并不能充分保障當事人的程序主體地位時， 當事人卻受制于自身法律知識的欠缺而無法更充分地行使其訴訟權利， 程序利益和實體利益也因此難以得到真正維護。基于這一現狀， 民事訴訟法學者和一些法官將關注點轉向闡明權， 寄望于通過闡明權義務的適用以彌補上述辯論主義的內在制度缺陷。法官適時的事實和法律適用闡明防止了對當事人的突襲裁判， 保障了當事人程序參與權的實現。當然， 法院闡明職責的行使應當遵循一定的范圍限制， 不應損害辯論主義的訴訟機理， 以實現辯論主義下當事人自主決定并形成審理對象的機制設置功能。

此外， 就程序參與、 合法聽審權規范的立法而言， 現行我國國內立法和司法解釋文件僅對合法聽審權其中的知悉權規定較為詳細， 而對于合法聽審權中的陳述權、 法院審酌義務和突襲裁判之禁止的規定極少,我國有關外國法院判決承認與執行的國內法規定體現在《民事訴訟法》第266條,該條規定的內容在對外國法院判決進行是否予以承認并執行時僅以公共秩序是否被違反為由作為評判標準， 而公共秩序的適用畢竟存在模糊和隨意以及諸多政策性考量因素［10］， 由于我國民事訴訟程序長期以來缺乏辯論主義、 程序參與或合法聽審權以及法院闡明職責的制度基礎以及法律規則， 長期以來存在的對當事人程序主體性的漠視， 在外國法院判決承認和執行問題上我國司法機關如何從程序參與角度審查外國法院判決，包括該判決做出過程中當事人是否充分、實質性地參與程序審理并影響判決的做出、

① 盡管我國學界公認的民事訴訟法基本原則中對這幾個原則并未明確論述， 但事實上， 辯論主義在大陸法系國家如德國一直以來被視為德國民事訴訟法的基本原則， 但是德國民事訴訟法中卻找不到辯論主義這一術語， 似乎很難理解。依照德國學者奧馬特？堯厄尼希的解釋， “清醒的立法者在正常訴訟不同的地方說明應當遵循糾問主義而不是辯論主義， 這也就足夠。例如， 《民事訴訟法》第616條第1款關于婚姻案件規定‘法院可以依職權命令調查證據并在訊問配偶后也考慮其沒有提供的事實’。人們只要將這句話反過來理解就能得到辯論主義的實質”。［德］ 奧馬特?堯厄尼希：《民事訴訟法》， 周翠譯， 法律出版社2003年版， 第124頁。而程序主體性原則和程序參與原則均是憲法訴訟權保障的重要內容。

① 具體可見我國《民事訴訟法》第179條第1款第12項關于以裁判超越或遺漏訴訟請求為再審提起事由的規定。

法院是否對當事人行使了適當的闡明、 法官與當事人之間是否存在充分、 實質性的交流、 當事人的程序參與是否能夠得到最大保障等問題， 對于被請求承認外國法院判決的我國司法機關無疑是一項頗為艱巨的工作， 對于法官而言， 如果從正當程序、 程序參與的標準衡量外國法院判決是否應予承認與執行， 衡量的具體規則并非某條法律規范， 而是學理學說和國內民事訴訟程序中并不如何清晰、 極少受到重視的程序參與及其具體內容， 是否對法官要求過苛？又如何保證不同法官對這些并不甚明晰的重要訴訟原理和訴訟權利的理解不同而影響到外國法院判決的承認與執行這種重要的國際司法協助行為的法律效果？在當事人本位、 程序主體性、 程序參與原則以及辯論主義和闡明職責尚未完全成型的我國民事訴訟體制背景下、 強調國際民事司法協助中對外國法院判決是否合乎正當程序、 是否合乎程序參與原則的審查無異于對法官的人為刁難， 只有先將這些民事訴訟程序的基本原則和制度明確規定在我國民事訴訟程序的各項具體制度中， 并且在制定制度規范時注意和其他相關制度進行協調和觀照， 實現制度安排之間的相互融合， 才可能在外國法院判決承認與執行的具體操作上更加切實可行。

參考文獻：

［1］ 劉榮軍. 程序保障的理論視角［M］. 北京：法律出版社, 1999:344.

［2］ Martin H. Redish and Lawrence C. Marshall, Adjudicatory Independence and the Values of Procedural Due Process, The Yale Law Journal, Vol 95,1986:488.

［3］ ［日］谷口安平. 程序的正義與訴訟［M］. 王亞新， 劉榮軍譯. 北京：中國政法大學出版社, 2002 :11.

［4］ ［德］奧特馬?堯厄尼希. 民事訴訟法［M］. 周翠， 譯. 北京：法律出版社, 2003:159, 119-175,161.

［5］ 姜世明. 民事程序法之發展與憲法原則［M］. 臺北：元照出版公司, 2009:71-89. 62.75.

［6］ ［日］ 高橋宏志. 民事訴訟法――制度與理論的深層分析［M］. 林劍鋒， 譯. 北京： 中國政法大學出版社, 2001:330.

［7］ 沈冠伶. 訴訟權保障與民事訴訟［J］. 臺大法學論叢2005， 34（5）: 21-23.

［8］ Juenger. The recognition of money judgments in civil and commercial matters, AJCL 1988（1）: 12.

［9］ 左衛民, 朱桐輝.誰為主體 如何正義？――對司法主體性理念的論證［J］. 法學, 2002（7）:16.

［10］ 馬永梅. 外國法院判決承認與執行中的公共秩序［J］. 政法論壇, 2010（5）:62-67.

Procedural Participation in the Recognition

and Enforcement of Foreign Judgment

MA Yong-mei

篇10

在現代民事訴訟理論中，一般認為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強調訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規定的行為才是訴訟行為。訴訟行為受民事訴訟法調整，具有訴訟性質。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產生訴訟法效果，也能產生實體法效果，比如，合法的行為就能夠產生中斷時效的實體法效果。

在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結成了相互關聯的行為鎖鏈和訴訟關系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標而展開。各種民事訴訟主體如當事人和法院由于其訴訟地位不同所實施的訴訟行為亦相應不同。

當事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區別和關聯是訴訟行為理論的一個極其重要的內容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質，與當事人的訴訟行為和私法行為區別明顯。民事訴訟制度是以國家公權力（審判權）解決私權糾紛和保護私權的國家的正規的制度。民事訴訟是當事人訴訟行為和法院職權行為的集合，內含著當事人個人意志和國家意志，體現著當事人訴權、訴訟權利與法院審判職權的統一。

然而，國外的訴訟行為理論的主要內容是有關當事人的訴訟行為。這是因為，在采取處分權主義和辯論主義程序的條件下，事實上當事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實施，因此，從程序上保證正當訴訟行為的實施，顯得極為重要?？梢哉f，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎理論。

（二）訴訟行為的發展

在諸法合體的時代，實體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規范散見于諸法之中，理論化的民事實體法學和民事訴訟法學并未產生，訴訟行為理論也未形成。實體法和訴訟法在體系上的分離，使得實體法上的法律行為具有了獨自意義，由訴訟法規范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀。在19世紀末，國外學者開始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發展與訴訟觀、訴權論等發展軌跡基本一致。

據德國學者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀德國自然法學者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學說匯纂法學及私法訴權理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨立存在的價值。Nettelbladt的這種認識實際上是私法一元觀或實體法的訴訟觀的體現。這種訴訟觀以實體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認為，訴訟法從屬于實體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質上的獨立性。

隨著社會和法律的發展，尤其公法及其觀念和理論的發展，訴訟法被看作是公法，與實體法相獨立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權說強調訴訟法的獨立性，進而為獨立的訴訟行為及其理論的生成創造了契機。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權說基礎之上，只強調訴訟行為的訴訟法性質或公法性質，而忽略了訴訟法與實體法之間的合理關系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產生實體法上的效果。

二元論的訴訟觀，是從實體法和訴訟法的聯結點上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎上的訴權學說（如具體訴權說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調整的，然而也存在能夠引起私法效果發生甚至包括了實體法內容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質以及與私法行為之間的關系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認為，訴訟法律行為會引起實體法上的效果甚至包括了實體法的內容，這是因為訴訟法對實體法內容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨立性質。

對于此類情況，應依何種標準認定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認為，應視該項當事人行為的主要效果屬于訴訟法或實體法的領域而定，若主要效果為訴訟法而實體法上的效果為次要的，即認定該項行為是訴訟行為。根據主要效果說，當事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實施的，如果該行為主要目的在發生訴訟法效果，就認定其訴訟行為。例如，前當事人以書面授與訴訟權的行為、合意管轄的行為等。

二、法院和當事人的訴訟行為

（一）法院的訴訟行為

法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質或者說具有法定的職權性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實施審理行為、裁判行為和執行行為等。具體說，

法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項和實體事項進行審查核實的行為。比如，審查當事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復議等，是否具備法定條件；審查核實證據是否真實合法、案件事實是否真實；審查訴訟請求是否有理等。

法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據審查核實的結果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。

法院的執行行為，主要包含：審查執行申請是否合法；決定采取具體執行措施、實施執行措施；主持和維持執行秩序等。在執行程序中，法院對于執行程序事項的爭議（如執行異議等）和實體事項的爭議（如異議之訴等）的解決，實際上屬于法院的審理和裁判行為。

法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復中止的程序、調整辯論順序（對辯論進行限制、分離或者合并）、許可或禁止當事人陳述，等等。

法院的上述行為中，有關法院主持和維持訴訟程序和執行程序有序進行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。

（二）當事人的訴訟行為

1．當事人訴訟行為的分類

對于當事人的訴訟行為，可以根據不同的標準予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。

取效性訴訟行為無法單獨直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當事人向法院提出調查證據的申請等等。當事人有關案件事實的主張和舉證行為也屬于取效行為。當事人取效行為只得向法院實施，法院也應當調查當事人取效行為是否合法及有無理由。

一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發生訴訟效果。當事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實施的，有些情況下也可向對方當事人或第三人實施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當事人實施的，例如當事人的自認、原告放棄或變更訴訟請求、當事人放棄上訴等，也可以是雙方當事人實施的，例如協議管轄、協議不、協議不上訴、協議變更執行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當事人之間的訴訟契約，即當事人之間對于訴訟程序的進行和形態而達成的以直接發生訴訟法上效果為目的的合意。

大陸法系學者認為，有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因為提訟須待法院的判決才有意義。

2．當事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較

當事人訴訟行為與私法行為有著諸多區別。在法律規范方面，前者受民事訴訟法規范，后者受民事實體法規范；在法律性質方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實體性和私法性；在法律效果方面，前者產生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產生實體法上的效果），而后者產生實體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實施。

當事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個重大區別：

（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當事人的表示行為為準。這主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數訴訟行為有序構成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進行。如果允許當事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進行和安定性。這一點與民事行為存在很大的區別。因此，對于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規定。

能否根據訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯誤等為由撤銷訴訟行為？從保護當事人的角度來說，通常情況下，當事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認為，對于管轄合意、不上訴合意、訴訟和解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關意思瑕疵的規定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)

（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進行并可導致訴訟的遲延。

但是，也存在著例外，比如在訴的預備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預備合并是指在同一訴訟程序中原告同時提起主位之訴和備位之訴，原告請求：若主位之訴敗訴的，可請求就備位之訴進行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預備抵銷的情形中，被告可同時提出：要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。

三、民事訴訟原則與訴訟行為

（一）訴訟當事人平等原則與訴訟行為

憲法中的平等原則（或平等權）在民事訴訟中則體現為訴訟當事人平等原則（或平等權）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當事人和法院必須根據訴訟當事人平等原則實施訴訟行為。該原則要求當事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務；同時，該原則要求法院應當平等尊重、對待和保護各個訴訟當事人。該原則不僅強調當事人之間實體利益的平等保護，而且還強調當事人之間程序利益的平等維護。在這一方面，我國現行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現行撤訴制度沒有將狀送達被告后征得被告同意作為準許撤訴的條件之一，事實上狀送達被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經濟費用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對訴訟結果的期待利益，僅僅考慮了原告的權益，從而違反了訴訟當事人平等原則。

當事人平等原則實際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當事人，很少有適用訴訟當事人平等原則的可能性。強制執行旨在國家依憑公權力強制義務人履行法院確定判決等執行根據，迅速、經濟和適當地實現權利人權利，所以一般認為自不宜使執行義務人與執行權利人處于同等地位（即執行當事人不平等主義）。盡管如此，對執行義務人的合法權益和基本生活等也應予以充分合理的保護。同時，由于強制執行是個別執行，所以許多國家對于執行權利人之間采取優先執行原則并非平等執行原則。

（二）處分原則與訴訟行為

處分原則是指訴訟的開始終結和訴訟對象由當事人決定。當然，當事人的處分權范圍限于私益的事項，在此范圍內法院不得予以干涉。當事人處分權的行使原則上取決于當事人的意志，法院不得為當事人而主動啟動訴訟程序、進行訴訟和解等；訴訟對象（或訴訟標的）原則上是由當事人自行確定的，法院的審判范圍應受其限制而不得以職權變更或替代訴訟對象而作出判決，否則構成對當事人處分權的侵犯。

然而，對于具有公益因素的事項，當事人的處分權則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權進行主義和干預主義，法院不受當事人意志的左右而依職權繼續或終結程序，也可以超出當事人請求范圍作出裁判。

再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對該訴訟擁有管轄權。（2）存在雙方當事人；當事人適格；當事人具有當事人能力和訴訟能力；當事人若缺乏訴訟能力，應由其法定人合法。（3）訴訟標的須是法院能用強制執行程序執行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協議等訴訟要件，只有在被告提出異議時法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續進行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續進行，法院應當直接駁回訴訟而不受當事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權審查事項，法院應依職權主動進行審查。

（三）辯論原則與訴訟行為

外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據；2.當事人之間沒有爭議的事實，法院應將其作為判決的依據；3.原則上，法院只能對當事人提出來的證據進行審查判定。與辯論原則和處分原則相對應的是司法消極性原則。辯論原則體現了當事人對判決基礎的案件事實證據的處分。按照處分原則，當事人有權處分其實體權利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當事人間接處分自己實體權利的自由。

我國有必要根據民事訴訟特性，參照外國的合理規定，重塑辯論原則。但是，考慮到我國律師的數量和質量，國民的法律水平以及整個的制度配置等，難以適應外國辯論原則運作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應做法（如法官闡明權）。

根據強制執行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強制執行程序。至于強制執行中，發生的實體爭議（執行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當然適用辯論原則。非訟程序采用職權探知主義，不適用辯論主義，即當事人沒有主張的事實，法院可以依職權收集；當事人對事實的自認對法院沒有拘束力；當事人沒有提出的證據，法院可以調查。

（四）誠實信用原則與訴訟行為

現在，愈來愈多的國家特別強調誠實信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當事人等本著誠實信用實施訴訟行為，誠信原則構成對法院、當事人訴訟行為的正當約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實信用，但是作為法律原則，該原則屬于強行性規范，不允許訴訟主體約定排除適用。

訴訟實踐中種種因素導致了當事人之間實際的不平等，那么運用誠信原則對當事人加以約束是保障當事人平等實施訴訟行為的一個手段。[10]辯論原則和處分原則是當事人自主性和自治性的基本保證規范，其規范取向并不是對當事人自主性和自治性的限制，但是當事人的自主和自治又必須限制在正當的限度內，這種必要限制可由誠信原則來完成。

（五）程序安定原則與訴訟行為

程序安定原則包括程序運行的穩定性和程序結果的安定性。前者是指當事人在對程序結果有一定預知前提下，有條不紊地實施訴訟行為。因此，訴訟法規定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進行的順序，從而方便當事人選擇程序和實施訴訟行為，并禁止法院和當事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應得到保障，禁止當事人就同一案件重復訴訟，也禁止法院就同一案件重復審判，即維護法院判決的既判力。

既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實現法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對于法律和訴訟程序的安定性和權威性而言，在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發動而受到致命破壞。由此，本可以通過個案判決來構筑法的權威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機制下，卻大失所望。

當然，因維護法律和訴訟程序的權威性和安定性而過分犧牲個案正義，這種制度的合理性和正當性以及能否維護其權威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權威性和安定性不應絕對排除個案正義，在嚴格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴格的再審程序對既判事項再次審判。

四、訴訟行為的瑕疵及其處理

當事人和法院必須遵從民事訴訟法規定的程序和要件或者必須依據其所享有的訴訟權利和所承擔的訴訟義務而實施相應的訴訟行為。違背民事訴訟法規定的法定程序和要件而實施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點并不是訴訟行為的內容而是其形式或方式是否與訴訟法規定相符。

在此，筆者從訴訟行為違背強行規范和任意規范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。

（一）違背強行規范的訴訟行為的處理

在民事訴訟法規范中，強行規范是法院和當事人必須嚴格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當事人能力、公開審判等規定屬于強行規范。強行規范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。

違背強行規范的訴訟行為，雖然構成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規定的救濟方法予以糾正和補救。這是因為基于程序安定性的考慮應盡量減少變更撤銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對于當事人未必不利。

對于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規定以及把無訴訟能力人誤認為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當事人不提起上訴或再審，違反強行規范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據我國現行民事訴訟法的有關規定，即使當事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監督程序予以糾正。對于法院證據調查等行為一旦出現瑕疵，就有可能影響到當事人權利的實現，所以這些行為原則上應予撤銷，不能通過追認使其有效。[1](P363)

一般說，當事人違背強行規范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應依職權進行調查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應不加以考慮。對于違背強行規范的訴訟行為，當事人必須另外實施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預期的法律效果。必須注意，當事人有瑕疵的訴訟行為，并非當然無效，可利用追認等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經法定人的追認則溯及行為時有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補正期間暫時為訴訟行為。當事人違背強行規范的行為在訴訟程序也能產生（非預期的）法律效果，比如，上訴人無正當理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發生，只是法院須以其違背強行規范為理由，裁定駁回其上訴。

（二）違背任意規范的訴訟行為的處理

在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當事人進行訴訟和保護當事人的利益，民事訴訟法規定了一些任意規范，這些任意規范的公益色彩并不重。當然，任意規范必須由民事訴訟法明確規定，當事人才可援用。至于強行規范和任意規范的識別，一般是，民事訴訟法容許當事人合意、行使責問權的事項的規范就是任意規范，不容許的就是強行規范；或者說，僅為當事人利益而設的就是任意規范，非僅為當事人的利益而設的就是強行規范。當然，區分強行規范與任意規范，還須根據民事訴訟法的立法精神及規范的具體內容來判斷。

任意規范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當事人就某一事項在一定條件下可以自己的意志作出決定的規范，例如協議管轄、申請撤訴等規定，違反此種規范的行為一般是由當事人主張是否合法有效。

另一種是有關當事人責問事項的規范。外國民事訴訟中，當事人責問事項主要包括有關法院的通知、傳喚、送達，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項。法院或一方當事人違背當事人責問事項的規范時，當事人或對方當事人享有依法主張該行為無效的權利（責問權）。對于法院或當事人違反責問事項規范的訴訟行為，當事人主動舍棄或者在一定期間內不行使責問權，以后該當事人不得就同一事項行使責問權（即喪失了責問權），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因為對于違反責問事項規范的訴訟行為，當事人舍棄或者喪失責問權，法院也沒有發現，法院或當事人基于該訴訟行為而實施了后行的訴訟行為，如果允許當事人行使責問權則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經濟，也違背了誠實信用原則。

【參考文獻】

[1]〔日〕三月章.日本民事訴訟法[M].汪一凡.臺北:五南圖書出版公司,1997.

[2]劉榮軍.程序保障的理論視角[M].北京:法律出版社,1999.

[3]陳榮宗、林慶苗.民事訴訟法[M].臺北:三民書局,1996.

[4]邵明.權利保護與優先執行原則[N].人民法院報，2001－4－9.

[5]〔日〕兼子一、竹下守夫.民事訴訟法（新版）[M].白綠鉉譯.北京:法律出版社,1995.

[6]〔日〕谷口安平.程序的正義與訴訟[M].王亞新、劉榮軍譯.北京:中國政法大學出版社,1996.

[7]張衛平.我國民事訴訟辯論原則重述[J].法學研究,1996,（6）.

[8]王亞新.論強制執行與說服教育[J].中國社會科學,2000,（2）.

篇11

在現代民事訴訟理論中，一般認為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強調訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調整，具有訴訟性質。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產生訴訟法效果，也能產生實體法效果，比如，合法的行為就能夠產生中斷時效的實體法效果。

在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結成了相互關聯的行為鎖鏈和訴訟關系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標而展開。各種民事訴訟主體如當事人和法院由于其訴訟地位不同所實施的訴訟行為亦相應不同。

當事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區別和關聯是訴訟行為理論的一個極其重要的內容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質，與當事人的訴訟行為和私法行為區別明顯。民事訴訟制度是以國家公權力（審判權）解決私權糾紛和保護私權的國家的正規的制度。民事訴訟是當事人訴訟行為和法院職權行為的集合，內含著當事人個人意志和國家意志，體現著當事人訴權、訴訟權利與法院審判職權的統一。

然而，國外的訴訟行為理論的主要內容是有關當事人的訴訟行為。這是因為，在采取處分權主義和辯論主義程序的條件下，事實上當事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實施，因此，從程序上保證正當訴訟行為的實施，顯得極為重要?？梢哉f，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎理論。[2](P223)

（二）訴訟行為的發展

在諸法合體的時代，實體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規范散見于諸法之中，理論化的民事實體法學和民事訴訟法學并未產生，訴訟行為理論也未形成。實體法和訴訟法在體系上的分離，使得實體法上的法律行為具有了獨自意義，由訴訟法規范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀。在19世紀末，國外學者開始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發展與訴訟觀、訴權論等發展軌跡基本一致。

據德國學者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀德國自然法學者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學說匯纂法學及私法訴權理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨立存在的價值。Nettelbladt的這種認識實際上是私法一元觀或實體法的訴訟觀的體現。這種訴訟觀以實體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認為，訴訟法從屬于實體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質上的獨立性。

隨著社會和法律的發展，尤其公法及其觀念和理論的發展，訴訟法被看作是公法，與實體法相獨立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權說強調訴訟法的獨立性，進而為獨立的訴訟行為及其理論的生成創造了契機。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權說基礎之上，只強調訴訟行為的訴訟法性質或公法性質，而忽略了訴訟法與實體法之間的合理關系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產生實體法上的效果。

二元論的訴訟觀，是從實體法和訴訟法的聯結點上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎上的訴權學說（如具體訴權說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調整的，然而也存在能夠引起私法效果發生甚至包括了實體法內容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質以及與私法行為之間的關系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認為，訴訟法律行為會引起實體法上的效果甚至包括了實體法的內容，這是因為訴訟法對實體法內容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨立性質。

對于此類情況，應依何種標準認定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認為，應視該項當事人行為的主要效果屬于訴訟法或實體法的領域而定，若主要效果為訴訟法而實體法上的效果為次要的，即認定該項行為是訴訟行為。根據主要效果說，當事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實施的，如果該行為主要目的在發生訴訟法效果，就認定其訴訟行為。例如，前當事人以書面授與訴訟權的行為、合意管轄的行為等。

二、法院和當事人的訴訟行為

（一）法院的訴訟行為

法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質或者說具有法定的職權性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實施審理行為、裁判行為和執行行為等。具體說，

法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項和實體事項進行審查核實的行為。比如，審查當事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復議等，是否具備法定條件；審查核實證據是否真實合法、案件事實是否真實；審查訴訟請求是否有理等。

法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據審查核實的結果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。

法院的執行行為，主要包含：審查執行申請是否合法；決定采取具體執行措施、實施執行措施；主持和維持執行秩序等。在執行程序中，法院對于執行程序事項的爭議（如執行異議等）和實體事項的爭議（如異議之訴等）的解決，實際上屬于法院的審理和裁判行為。

法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復中止的程序、調整辯論順序（對辯論進行限制、分離或者合并）、許可或禁止當事人陳述，等等。

法院的上述行為中，有關法院主持和維持訴訟程序和執行程序有序進行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。

（二）當事人的訴訟行為

1．當事人訴訟行為的分類

對于當事人的訴訟行為，可以根據不同的標準予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。

取效性訴訟行為無法單獨直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當事人向法院提出調查證據的申請等等。當事人有關案件事實的主張和舉證行為也屬于取效行為。當事人取效行為只得向法院實施，法院也應當調查當事人取效行為是否合法及有無理由。

一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發生訴訟效果。當事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實施的，有些情況下也可向對方當事人或第三人實施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當事人實施的，例如當事人的自認、原告放棄或變更訴訟請求、當事人放棄上訴等，也可以是雙方當事人實施的，例如協議管轄、協議不、協議不上訴、協議變更執行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當事人之間的訴訟契約，即當事人之間對于訴訟程序的進行和形態而達成的以直接發生訴訟法上效果為目的的合意。

大陸法系學者認為，有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因為提訟須待法院的判決才有意義。[3](P460)

2．當事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較

當事人訴訟行為與私法行為有著諸多區別。在法律規范方面，前者受民事訴訟法規范，后者受民事實體法規范；在法律性質方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實體性和私法性；在法律效果方面，前者產生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產生實體法上的效果），而后者產生實體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實施。

當事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個重大區別：

（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當事人的表示行為為準。這主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數訴訟行為有序構成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進行。如果允許當事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進行和安定性。這一點與民事行為存在很大的區別。因此，對于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規定。

能否根據訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯誤等為由撤銷訴訟行為？從保護當事人的角度來說，通常情況下，當事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認為，對于管轄合意、不上訴合意、訴訟和

解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關意思瑕疵的規定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)

（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進行并可導致訴訟的遲延。

但是，也存在著例外，比如在訴的預備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預備合并是指在同一訴訟程序中原告同時提起主位之訴和備位之訴，原告請求：若主位之訴敗訴的，可請求就備位之訴進行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預備抵銷的情形中，被告可同時提出：要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。

三、民事訴訟原則與訴訟行為

（一）訴訟當事人平等原則與訴訟行為

憲法中的平等原則（或平等權）在民事訴訟中則體現為訴訟當事人平等原則（或平等權）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當事人和法院必須根據訴訟當事人平等原則實施訴訟行為。該原則要求當事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務；同時，該原則要求法院應當平等尊重、對待和保護各個訴訟當事人。該原則不僅強調當事人之間實體利益的平等保護，而且還強調當事人之間程序利益的平等維護。在這一方面，我國現行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現行撤訴制度沒有將狀送達被告后征得被告同意作為準許撤訴的條件之一，事實上狀送達被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經濟費用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對訴訟結果的期待利益，僅僅考慮了原告的權益，從而違反了訴訟當事人平等原則。

當事人平等原則實際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當事人，很少有適用訴訟當事人平等原則的可能性。強制執行旨在國家依憑公權力強制義務人履行法院確定判決等執行根據，迅速、經濟和適當地實現權利人權利，所以一般認為自不宜使執行義務人與執行權利人處于同等地位（即執行當事人不平等主義）。盡管如此，對執行義務人的合法權益和基本生活等也應予以充分合理的保護。同時，由于強制執行是個別執行，所以許多國家對于執行權利人之間采取優先執行原則并非平等執行原則。[4]

（二）處分原則與訴訟行為

處分原則是指訴訟的開始終結和訴訟對象由當事人決定。當然，當事人的處分權范圍限于私益的事項，在此范圍內法院不得予以干涉。當事人處分權的行使原則上取決于當事人的意志，法院不得為當事人而主動啟動訴訟程序、進行訴訟和解等；訴訟對象（或訴訟標的）原則上是由當事人自行確定的，法院的審判范圍應受其限制而不得以職權變更或替代訴訟對象而作出判決，否則構成對當事人處分權的侵犯。然而，對于具有公益因素的事項，當事人的處分權則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權進行主義和干預主義，法院不受當事人意志的左右而依職權繼續或終結程序，也可以超出當事人請求范圍作出裁判。

再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對該訴訟擁有管轄權。（2）存在雙方當事人；當事人適格；當事人具有當事人能力和訴訟能力；當事人若缺乏訴訟能力，應由其法定人合法。（3）訴訟標的須是法院能用強制執行程序執行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協議等訴訟要件，只有在被告提出異議時法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續進行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續進行，法院應當直接駁回訴訟而不受當事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權審查事項，法院應依職權主動進行審查。[5](P75)

（三）辯論原則與訴訟行為

外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據；2.當事人之間沒有爭議的事實，法院應將其作為判決的依據；3.原則上，法院只能對當事人提出來的證據進行審查判定。與辯論原則和處分原則相對應的是司法消極性原則。辯論原則體現了當事人對判決基礎的案件事實證據的處分。按照處分原則，當事人有權處分其實體權利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當事人間接處分自己實體權利的自由。[6](P109)

我國有必要根據民事訴訟特性，參照外國的合理規定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國律師的數量和質量，國民的法律水平以及整個的制度配置等，難以適應外國辯論原則運作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應做法（如法官闡明權）。

根據強制執行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強制執行程序。[8]至于強制執行中，發生的實體爭議（執行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當然適用辯論原則。非訟程序采用職權探知主義，不適用辯論主義，即當事人沒有主張的事實，法院可以依職權收集；當事人對事實的自認對法院沒有拘束力；當事人沒有提出的證據，法院可以調查。

（四）誠實信用原則與訴訟行為

現在，愈來愈多的國家特別強調誠實信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當事人等本著誠實信用實施訴訟行為，誠信原則構成對法院、當事人訴訟行為的正當約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實信用，但是作為法律原則，該原則屬于強行性規范，不允許訴訟主體約定排除適用。

訴訟實踐中種種因素導致了當事人之間實際的不平等，那么運用誠信原則對當事人加以約束是保障當事人平等實施訴訟行為的一個手段。[10]辯論原則和處分原則是當事人自主性和自治性的基本保證規范，其規范取向并不是對當事人自主性和自治性的限制，但是當事人的自主和自治又必須限制在正當的限度內，這種必要限制可由誠信原則來完成。[11]P80-81

（五）程序安定原則與訴訟行為

程序安定原則包括程序運行的穩定性和程序結果的安定性。前者是指當事人在對程序結果有一定預知前提下，有條不紊地實施訴訟行為。因此，訴訟法規定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進行的順序，從而方便當事人選擇程序和實施訴訟行為，并禁止法院和當事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應得到保障，禁止當事人就同一案件重復訴訟，也禁止法院就同一案件重復審判，即維護法院判決的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實現法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對于法律和訴訟程序的安定性和權威性而言，在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發動而受到致命破壞。由此，本可以通過個案判決來構筑法的權威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機制下，卻大失所望。

當然，因維護法律和訴訟程序的權威性和安定性而過分犧牲個案正義，這種制度的合理性和正當性以及能否維護其權威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權威性和安定性不應絕對排除個案正義，在嚴格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴格的再審程序對既判事項再次審判。

四、訴訟行為的瑕疵及其處理

當事人和法院必須遵從民事訴訟法規定的程序和要件或者必須依據其所享有的訴訟權利和所承擔的訴訟義務而實施相應的訴訟行為。違背民事訴訟法規定的法定程序和要件而實施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點并不是訴訟行為的內容而是其形式或方式是否與訴訟法規定相符。

在此，筆者從訴訟行為違背強行規范和任意規范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。

（一）違背強行規范的訴訟行為的處理

在民事訴訟法規范中，強行規范是法院和當事人必須嚴格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當事人能力、公開審判等規定屬于強行規范。強行規范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。

違背強行規范的訴訟行為，雖然構成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規定的救濟方法予以糾正和補救。這是因為基于程序安定性的考慮應盡量減少變更撤

銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對于當事人未必不利。

對于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規定以及把無訴訟能力人誤認為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當事人不提起上訴或再審，違反強行規范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據我國現行民事訴訟法的有關規定，即使當事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監督程序予以糾正。對于法院證據調查等行為一旦出現瑕疵，就有可能影響到當事人權利的實現，所以這些行為原則上應予撤銷，不能通過追認使其有效。[1](P363)

一般說，當事人違背強行規范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應依職權進行調查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應不加以考慮。對于違背強行規范的訴訟行為，當事人必須另外實施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預期的法律效果。必須注意，當事人有瑕疵的訴訟行為，并非當然無效，可利用追認等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經法定人的追認則溯及行為時有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補正期間暫時為訴訟行為。當事人違背強行規范的行為在訴訟程序也能產生（非預期的）法律效果，比如，上訴人無正當理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發生，只是法院須以其違背強行規范為理由，裁定駁回其上訴。

（二）違背任意規范的訴訟行為的處理

在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當事人進行訴訟和保護當事人的利益，民事訴訟法規定了一些任意規范，這些任意規范的公益色彩并不重。當然，任意規范必須由民事訴訟法明確規定，當事人才可援用。至于強行規范和任意規范的識別，一般是，民事訴訟法容許當事人合意、行使責問權的事項的規范就是任意規范，不容許的就是強行規范；或者說，僅為當事人利益而設的就是任意規范，非僅為當事人的利益而設的就是強行規范。當然，區分強行規范與任意規范，還須根據民事訴訟法的立法精神及規范的具體內容來判斷。

任意規范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當事人就某一事項在一定條件下可以自己的意志作出決定的規范，例如協議管轄、申請撤訴等規定，違反此種規范的行為一般是由當事人主張是否合法有效。

另一種是有關當事人責問事項的規范。外國民事訴訟中，當事人責問事項主要包括有關法院的通知、傳喚、送達，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項。法院或一方當事人違背當事人責問事項的規范時，當事人或對方當事人享有依法主張該行為無效的權利（責問權）。對于法院或當事人違反責問事項規范的訴訟行為，當事人主動舍棄或者在一定期間內不行使責問權，以后該當事人不得就同一事項行使責問權（即喪失了責問權），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因為對于違反責問事項規范的訴訟行為，當事人舍棄或者喪失責問權，法院也沒有發現，法院或當事人基于該訴訟行為而實施了后行的訴訟行為，如果允許當事人行使責問權則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經濟，也違背了誠實信用原則。

【參考文獻】

[1]〔日〕三月章.日本民事訴訟法[M].汪一凡.臺北:五南圖書出版公司,1997.

[2]劉榮軍.程序保障的理論視角[M].北京:法律出版社,1999.

[3]陳榮宗、林慶苗.民事訴訟法[M].臺北:三民書局,1996.

[4]邵明.權利保護與優先執行原則[N].人民法院報，2001－4－9.

[5]〔日〕兼子一、竹下守夫.民事訴訟法（新版）[M].白綠鉉譯.北京:法律出版社,1995.

[6]〔日〕谷口安平.程序的正義與訴訟[M].王亞新、劉榮軍譯.北京:中國政法大學出版社,1996.

[7]張衛平.我國民事訴訟辯論原則重述[J].法學研究,1996,（6）.

[8]王亞新.論強制執行與說服教育[J].中國社會科學,2000,（2）.

篇12

缺席判決是指，在民事訴訟中，法院在一方當事人于言辭辯論期日未出庭或雖出庭，但未進行任何答辯的情況下，依另一方當事人的申請而作出的判決。它是與對席判決相對的概念。由于各國法律的規定有所不同，因此各國的缺席判決的含義也有所差異，在法國民事訴訟法中，缺席判決僅針對被告不出席的情況，而針對原告不出席所作的判決稱對席判決。在德國，對原告和被告缺席所作的判決都叫缺席判決。但是，無論各國的規定有何差異，作出缺席判決的前提條件大致包括以下幾點：（1）訴合法。因為缺席判決是實體判決，因而只有當實體判決要件被滿足的情況下才允許作出該判決［1］，如《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第331條第2款規定，如果認為訴之申請為正當，即依其申請而為判決；認為不正當時，駁回其訴［2］。（2）法院的傳喚合法到位?！兜乱庵韭摪罟埠蛧袷略V訟法》第335條規定，對未到場的當事人，未能適當地、特別是未能及時地傳喚的，不許為缺席判決。（3）缺席：一般來說，是指當事人本人缺席；但是有些國家，某些訴訟實行強制制度，如在法國的大審法院訴訟程序中，被告不出庭是指被告沒有在規定的期限內提出選任律師書，或者說即使被告本人出庭或向法院提出了攻擊防御方法類的訴訟文書，也視為缺席［3］。在德國，如果在無律師強制的程序中被告在點呼案件之后直至言詞辯論結束之前沒有出席并且也沒有依法被，則被告缺席，在律師訴訟中，如果沒有訴訟法院許可的律師作為人為他出席，則該方當事人缺席［1］104。另外，如果出庭但是不進行答辯的，也視為缺席，《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第333條和《法國民事訴訟法》第469條作了相關規定。（4）缺席無正當理由。如有正當理由，則延期審理，而不能作出缺席判決。（5）依出庭方的申請。

公正和效益，是任何一項制度無法回避的問題，作為民事訴訟程序中的一項特殊的制度，缺席判決制度在價值選擇上與一般的制度有所不同，它更注重于訴訟效益，而程序公正，則是它的第二位價值選擇。

一、訴訟效益——缺席判決制度設立的本意

缺席判決制度發端于古羅馬，在法定訴訟時期和程式訴訟時期，羅馬的訴訟分為兩個階段：法律審理階段和事實審理階段。在法律審理階段，由于訟爭尚未形成，所以不存在缺席判決的問題。進入事實審理階段后，當事人須于任命承審員的第三日到庭聽候公開審理，如果一方沒有派人提出正當理由而缺席，則待至正午，過時承審員即宣告缺席者敗訴［4］。

在古羅馬最初，法官僅在“聽訟日”出庭受理案件，故原告只能在該日傳喚被告到庭應訴，其他期日如宗教節日、會議日等均為非聽訟日，法官不受理案件。另外，在程式訴訟以前，所有的訴訟均要到羅馬市為之，而羅馬帝國幅員遼闊，離羅馬市較遠的人要為訴訟多有不便。因此在庭詢這一天，如有一方當事人未有正當理由而不到庭的，如另指定期日進行訴訟，不僅造成訴訟的拖延，也給出庭一方造成不便和損失，且依據一般的生活經驗，無正當理由不到庭者一般也不會認為自己有多大的勝訴可能，或無證據進行否認或抗辯，或自知理虧，因而不如直接宣判缺席者敗訴。這樣的規定一方面解決了訴訟中一方當事人惡意拖延訴訟的情況，另一方面，這種帶有懲罰性的規定也可督促當事人通過積極的行為保證訴訟的順利進行，對其他人也是一種警示，告誡后來者不要刻意仿效。

國家設立民事訴訟制度，用來代替私力救濟，其本意就是要通過一個公正的程序，來解決當事人之間的糾紛，維護各方合法權益，實現正義。因此，在正常的狀態下，裁判的作出應當建立的在對審原則的基礎上，即法院的所有判決都應當是由一方當事人提出申請，經過雙方當事人對作為判決依據的論據和證據進行辯論而產生的結果。對審原則的實質是要求法院對爭議裁決的事實依據應當是在雙方當事人參加和辯論的情況下得到的。只有雙方當事人參與訴訟程序，并對案件事實加以充分陳述的情況下所作出的判決才是符合自然法的。按照對審原則，在訴訟中對立的雙方當事人是平等的，一方有攻擊的權利，則另一方也就有防御的權利［3］100。只有在雙方當事人充分辯論的情況下，法官才能聽取各方的信息，避免偏聽偏信，“作為訴訟程序上所追求的正義信條當法院在未聽取一方當事人就案件事實作出陳述前，不應作出對其不利的裁判”［5］。

因此，人們對訴訟的價值判斷最基本的是訴訟的公正性，其次才是訴訟的經濟性［6］，即訴訟效益。但是缺席判決制度作為一項與對審原則相對的特殊的制度，其基本立足點在于訴訟效益，而非出于公正。雖然當今各國對缺席判決制度公正層面的關注越來越多，但這項制度本身就是為了追求訴訟效益而設。

所謂訴訟效益，是指以最少的訴訟成本換取最大的訴訟收益，它反映的是訴訟成本和訴訟收益之間的一個理性比例關系［7］。民事訴訟程序并非是一種純經濟性質的活動，其訴訟成本不僅包括物質性支出，如國家用于訴訟業務的投入和當事人為取得個案司法保護所承擔的資源消耗等，還包含精神性的損耗，如當事人進行訴訟而受到的社會負面評價和自身名譽損失等［8］。所謂訴訟收益是指訴訟程序的運作給訴訟主體帶來經濟上的收益，包括當事人和國家通過裁判挽回的經濟損失和實現的經濟利益等。一般來說，對糾紛解決的公正性要求越高，程序的設置也越復雜，所耗費的資源也就更多。

無論是《十二銅表法》上“訴訟當事人一方過了午時仍不到庭的，承審員應即判到庭一方勝”［4］932這樣的缺席判決主義，還是今天《日本民事訴訟法》第158條規定的“法院可以將其提出的訴狀或答辯狀或其他的準備書狀所記載的事項，視為其作出的陳述，命令出庭的對方當事人進行辯論”［9］這樣的一方辯論主義，缺席判決制度就是要防止一方當事人惡意或者無正當理由地拖延訴訟，促進程序的順利進行，避免造成訴訟過分遲延或訴訟無果而終的情況。很顯然，根據對審原則所作出的判決不論是客觀上還是給人的心理上，較之于缺席判決都要公正得多。作出缺席判決的前提之一就是有一方當事人無正當理由而未出庭，這就在客觀上造成了法院不可能根據對審原則作出判決。如果一味追求公正，則就要一次又一次地延期審理，直至雙方都到庭了才進行質證辯論、作出裁判。這樣做顯然是不經濟的，對到庭一方當事人也是極為不公平的?！熬湍壳按蠖鄶祰谊P于缺席判決制度的規定來看不應訴被視為當事人的一項訴訟權利，和不一樣屬于當時人人享有的可以自由處分的權利”［10］。任何權利的行使都是有條件有限制的，當事人應該在法院指定的言辭辯論期日出庭，如無正當理由不出庭，則應該承擔失權的后果。而且缺席者一般也都為惡意，任何人在法律上都不能因惡意而獲益。因而，或規定缺席者敗訴，或規定通過擬制對席作出缺席判決。這種制度一方面終結了訴訟程序，解決了當事人之間的糾紛；另一方面，通過預先對缺席者作出不利的規定，以督促當事人不要刻意缺席，因為，在缺席判決主義模式下，缺席者是必敗的，而即便是在一方辯論主義模式下，法律規定了通過其之前提交的訴狀、答辯狀等進行擬制對席，但由于其不到庭，很難對對方的攻擊進行防御，而且法律一般也規定了擬制自認的條款，雖較之缺席判決主義模式更接近公正，但缺席判決制度的主要目的還是要盡快地在一方當事人無故缺席的情況下解決糾紛，避免司法資源的浪費，以最少的投入獲得最大的產出。

因此，通過對缺席判決制度本身的特點以及與對審原則的對比，筆者認為，缺席判決制度的首要價值選擇是訴訟效益。

二、程序公正——從缺席判決主義到一方辯論主義

大陸法系國家的缺席判決制度從古羅馬發展至今，經歷了從缺席判決主義到一方辯論主義的轉變。

缺席判決主義，“乃于當事人缺席時，法院即得缺席之事實對缺席的當事人為全面不利益判決而終結訴訟之主義”［11］，或“法院依一造不到場之事實，經對造之申請，而為不到場者敗訴之判決”［12］。即法院只依照一方當事人不到庭之事實，不經審理而直接作出缺席者敗訴的判決。

一方辯論主義，又稱對席判決主義、一造辯論主義，指“在法院依到場一造辯論之訴訟資料并斟酌未到場之一造于辯論期日前所提出之資料而為判決”［12］10，“勝負仍未卜”［13］。但是前提是，如果是被告缺席的情況，在言詞辯論期日之前，被告必須提交了準備文書等，否則辯論也無從談起。

在古羅馬時期，實行的是完全的缺席判決主義，如果一方當事人無正當理由未到庭的，則宣告未到庭者敗訴。這種處理方式雖然效率高，但是很容易造成不公。由于法官只聽到庭一方一面之詞而作出判決，對到庭者的供述也不作審理，在這種情況下到庭者往往夸大其詞，不切實際。作為一項訴訟程序，公正本是其應有之義，所以缺席判決主義有不盡合理的地方。如何在訴訟效益與程序公正之間找到一個平衡點，是缺席判決制度需要解決的問題。

人們進行民事訴訟的目的在于要求實現實體公正，但沒有程序公正，實體公正是很難實現的。程序公正主要是指在司法程序運作過程中所應遵循的價值標準［8］55，它根植于古羅馬時代的“自然正義”，為了實現“自然正義”，在審判程序上有兩個基本要求：一是任何人不得作為自己案件的法官，二是應當聽取雙方當事人的意見并給予所有與案件有直接利害關系的人以充分陳述的機會。具體來說，程序公正包括以下九項內容［14］：（1）與自身有關的人不應該是法官；（2）結果中不應含有糾紛解決者個人利益；（3）糾紛解決者不應該有支持或反對某一方的偏見；（4）對各當事人的訴訟都應給予公平的注意；（5）糾紛解決者應聽取雙方的論據和證據；（6）糾紛解決者應只在另一方到場的情況下聽取一方意見；（7）各方當事人都應得到公平機會來對另一方提出的論據和證據作出反響；（8）解決的諸項條件應以理性推演為依據；（9）推理應論及所提出的論據和證據。如果實行缺席判決主義，則其中的（4）、（5）、（6）三項就不能得以實現，所以很難說其得出的判決是公正的。

縱觀當今大陸法系各國的相關規定，雖然有些還以缺席判決主義為主，但都加入了一方辯論主義的內容，以平衡訴訟效益和程序公正之間的矛盾。

在德國，采缺席判決主義為主，一方辯論主義為輔的模式。原告于言詞辯論期日不到場，應依申請為缺席判決，駁回原告之訴（第330條）。被告在言詞辯論期日不到場，原告申請為缺席判決時，原告所為關于事實的言詞陳述，視為得到被告的自認（第331條第1款）。這就意味著原告所主張的事實不需要證明，但這并不是說法官可以直接作出缺席判決，法官應當基于本實體法審查被視為自認的主張是否使得訴之申請正當，即原告的事實陳述是否滿足了“得出原告所申請的法律后果”的法律規范的事實構成。如果滿足，則作出缺席判決，相反則駁回其訴［1］107。如果被告沒有依第276條第1款第1句如果審判長沒有指定言詞辯論的先期首次期日，審判長在將訴狀送達被告時，應該催告備好，如果他要對原告之訴為自己辯護，就應該在訴狀送達后兩周的不變期間內以書面向法院提出；這個催告，應通知原告。和第2款在催告時，應向被告告知延誤第1款第1句所定期間的結果，并告知被告，如果他要對原告之訴提出爭執，只能通過他所選任的律師為之。及時提出他對原告之訴要進行辯護時，法院依原告的申請不經言詞辯論而為裁判；但如在法官署名的判決交付給書記官之前，被告的書面聲明到達時，不適用此規定原告也可以就在訴狀中提出申請（第31條第2款）。當事人于期日雖到場而不進行辯論，視為未到場（第333條），此為典型的缺席判決主義。但是，又規定，言詞辯論期日里，當事人一方未到場，對方當事人可以不申請為缺席判決，而申請依現存的記錄為裁判；如果案情已充分明白，能為此種裁判時，應準許其申請（第331條第1款）。此為一方辯論主義。因此，兩種模式在德國法上均有體現。

法國的缺席判決制度比較特殊。原告不出庭的，其判決仍然為對席判決，《法國民事訴訟法》第468條規定，如原告無合法理由不出庭，被告得請求為實體判決。此種判決為對席判決，但法官有權將案件推遲至下一次開庭。被告不出庭的情況下，第473條規定，如判決是終審作出并且如法庭傳票未能送交至本人，判決為缺席判決。如判決準許上訴，或者在傳票已送達至被告本人的情況下，判決視為對席判決。具體而言，被告不出庭的情況下，法官作出的判決可細分為以下四種［3］239：一是對于傳喚狀不交付被告本人的，且不能提起上訴的案件所作出的判決，屬于缺席判決；二是對傳喚狀不交付被告本人的，但可以提出上訴的案件所作的判決，視為對審判決；三是對傳喚狀交付被告本人的，但不能提出上訴的案件所作的判決，視為對審判決；四是對傳喚狀交付被告本人的，并可以提出上訴的案件所作的判決，視為對審判決。另外，第469條規定，如果一方當事人出庭之后放棄在要求的期限內完成各項訴訟行為，法官得依據其已掌握的證據資料，以對席判決作出裁判。第472條規定，如被告不出庭，仍然可以作出實體上的裁判，僅在法官認為請求符合規定，可予受理且理由充分時，始認定該請求成立。因此，我們可以看出，法國的缺席判決基本上是在擬制對席的基礎上作出的，與德國相比，不存在擬制自白制度。

《俄羅斯聯邦民事訴訟法》設專章對缺席判決制度作了規定，第233條規定了缺席判決的理由，“如果被告人已經收到開庭時間和地點的通知而不到庭，不說明不到庭的正當原因，又未請求在他缺席的情況下審理案件，則案件可以按照缺席審判程序進行審理”，但是“如果到庭的原告不同意在被告人不到庭的情況下按照缺席審理程序進行審理，則法院應推遲案件的審理，并將重新開庭的時間地點通知被告”，第234條規定了缺席審判的程序，在按照缺席審判程序審理案件時，法院應當按一般程序開庭，審查案件參加人提交的證據，考慮他們的意見并作出判決［15］。即在被告缺席的情況下，仍要對雙方所提交的證據進行審查后才能作出判決，而“不是直接作出不利于被告的判決，相反，對于案件所進行的審理實際上仍是一種被告缺席狀態下的對席審理”［16］。

日本最初仿照德國，采缺席判決主義模式，但在1929年《日本民事訴訟法》修改中完全拋棄了缺席判決主義，而以一方辯論主義代之，并沿用至今。新《日本民事訴訟法》第158條規定，原告或被告在最初應進行的口頭辯論的期日不出庭，或者雖出庭但不為本案的辯論時，法院可以將其所提出的訴狀或答辯狀或者其他的準備書狀所記載的事項，視為其作出的陳述，命令出庭的對方當事人進行辯論。第159條第1款規定，當事人在口頭辯論中，對于對方當事人所主張的事實不明確地進行爭執時，視為對該事實已經自認；第159條第3款規定，本條第1款的規定，準用于當事人在口頭辯論的期日不出庭的情況。亦即將出庭當事人的口頭陳述和缺席當事人的書面陳述合在一起進行辯論，當案件的爭點明確之后，如果認為當事人的證據適當，則將之作為要證事實進行審理，如果認定缺席當事人不會對出庭當事人的主張的事實發生爭執時，便將此事實視為缺席當事人已自認。一旦認為該期日里訴訟判決時機成熟便終結辯論，反之，則指定下次期日，繼續辯論。但是在繼續辯論的期日里，如果一方缺席，便不能援用第159條關于擬制自白的規定，而必須要重新指定下次期日繼續進行辯論。但是，根據第244條，法院在認為適當時，也可作出終局判決［17］。

基于上述對主要大陸法系國家的缺席判決制度的考察，可以得出結論，缺席判決制度正逐漸從缺席判決主義模式向一方辯論主義模式轉變，即便是采缺席判決主義模式的德國，其內涵也與古羅馬時期不經審理而直接宣判缺席者敗訴有所不同。對公正的追求使得各國對缺席判決制度的規定越來越精細，在追求訴訟效益的同時，越來越關注程序的正當性、合理性。由于缺席判決本身就可能導致不公正，所以各國都對作出缺席判決的前提作了嚴格的規定，并設置了相應的救濟措施，以糾正錯誤缺席判決。如《俄羅斯聯邦民事訴訟法》規定，被告人有權在送達缺席判決之日起七日內向作出缺席判決的法院遞交撤銷該判決的申請，是雙方當事人也可在被告遞交要求撤銷缺席判決申請期限屆滿之日起的十日內通過上訴程序進行上訴。又如《法國民事訴訟法》規定，對于缺席作出的判決，可以提出取消缺席判決的異議；視為對席判決的判決，僅能通過為對席判決設置的上訴途徑，提出上訴。

參考文獻：

［1］ 漢斯-約阿希姆·穆澤拉克．德國民事訴訟法基礎教程［M ］．周翠，譯北京：中國政法大學出版社，2005：103．

［2］ 謝懷栻．德意志聯邦共和國民事訴訟法［M ］．北京：中國法制出版社，2001：82-83．

［3］ 張衛平，陳剛．法國民事訴訟法導論［M ］．北京：中國政法大學出版社，1997：238．

［4］ 周枏．羅馬法原論（下冊）［M ］．北京：商務印書館，1994:867．

［5］ 畢玉謙．缺席判決制度的基本法意與焦點問題之探析［J］．法學評論，2006,(3): 83．

［6］ 張衛平．論民事訴訟中失權的正義性［J］．法學研究,1999,(6)：37．

［7］ 田平安．民事訴訟法原理 ［M ］.3版．廈門：廈門大學出版社，2007：40．

［8］ 李祖軍．民事訴訟目的論［M ］．北京：法律出版社，2000：87．

［9］ 白綠鉉．日本新民事訴訟法［M ］．北京：中國法制出版社，2000：72．

［10］ 廖中洪．民事缺席裁判制度比較研究［J］．內蒙古社會科學：漢文版,2007,(3):19．

［11］ 陳榮宗，林慶苗民事訴訟法［M ］．臺北：三民書局，1997：55．

［12］ 陳計男民事訴訟法論（下）［M ］ ．臺北：三民書局，2006：10．

［13］ 梁松雄．民事訴訟法要義［M ］．臺北：五南出版社，1986：156．

［14］ 戈爾?。烧軐W［M ］．冰心，譯北京：生活·讀書·新知三聯書店出版社，1987：240-241．

篇13

1、雙方當事人的訴訟地位平等。訴訟地位的平等并不是說當事人雙方權利義務的相等或相同，而是指無論當事人一方地位如何，都應當平等地享有《民事訴訟法》所給予的訴訟權利，承擔《民事訴訟法》所規定的訴訟義務?！睹袷略V訟法》關于原告與被告權利義務的具體規定因其訴與被訴的差異而有所不同，但這種差異并不會給雙方在訴訟中造成實質上的不平等。

2、當事人在訴訟中的訴訟攻擊和防御是平等的。一方面，雙方都有提出有利于自己的訴訟資料的權利。例如，雙方都有陳述案件事實的權利。另一方面，一方實施訴訟攻擊時，另一方則有進行防御的權利。例如，一方當事人提出主張時，另一方有反駁對方提出的主張的權利。一方提出證據證明時，另一方有提出反證的權利。不能只給予一方提出主張、陳述的機會，而不給予另一方反駁、陳述的機會。[1]無論是職權主義訴訟模式，還是當事人主義的訴訟模式都十分強調雙方當事人的平等對抗，將雙方置于平等的地位，使雙方均等地獲得攻防的手段。

民事訴訟基本原則乃是貫穿于整個《民事訴訟法》和民事訴訟過程的根本性和指導性規則，其效力應當是貫徹始終的。作為基本原則的當事人訴訟權利平等原則在民事訴訟法中生效的領域應當是完全的，對民事訴訟法的全部規范都具有導向作用。通過基本原則的規制，民事訴訟法法關于其他的具體制度、條款的規定才能不偏離民事訴訟目的、不偏離訴訟公正的價值取向。[2]然而，考察我國現行《民事訴訟法》的規定，不難發現其中某些訴訟制度的建構并不完全符合甚至直接悖離當事人訴訟權利平等原則。我國民事訴訟中的當事人訴訟權利不平等傾向主要表現在以下五個方面：

一、對被告按期提交答辯狀缺乏剛性約束

我國《民事訴訟法》第113條第2款規定：“人民法院應當在立案之日起五日內將起訴狀副本發送給被告，被告在受到之日起十五日內提出答辯狀。??被告不提出答辯狀的，不人民法院審理?！痹摋l第1款雖然規定了被告提出答辯狀的時限，但沒有規定被告在此期間不提出答辯狀的法律后果，從而使該時限的規定形同虛設。而且從該條第2款規定來看，立法上顯然是將按期提交答辯狀作為被告享有的一項訴訟權利加以規定的。同時訴訟理論之通說也認為，“答辯是被告的訴訟權利。他可以答辯也可不予答辯，既可在準備階段答辯，也可在訴訟的其他階段答辯?！盵3]

正是由于現行立法對被告提出答辯狀的行為缺少應有的剛性約束，加之訴訟理論對此的漠視，從而直接導致審判實踐中出現諸多弊端。從我國的民事訴訟實踐來看，被告一般都不按期向受訴法院提交答辯狀。究其原因，主要在于有相當數量的被告，基于訴訟技巧和訴訟策略的考慮，不愿讓原告了解自己對起訴主張和證據的態度，從而對自己的反駁和主張作進一步論辯，以便給對方當事人一個措手不及，為其收集對抗證據制造難題。同時，“由于被告不在規定的時限內提出答辯狀不僅沒有任何不利的影響或不利的法律后果，而且訴訟的拖延在客觀上反而對被告有利，而對權利主張者不利，因此更促使被告不在答辯狀提出期間內提出答辯狀?！?[4]這樣做的結果，不僅會無謂增加庭審負擔，影響庭審效率，引發訴訟遲延，而且更為嚴重的是，他使原告一方因此喪失了作為訴訟當事人原本均應享有的對對方當事人訴訟主張的了解權，不當削弱了原告的攻擊力量，從而使其處于與被告相比顯然并非公平的訴訟境地，直接有違民事訴訟法所確立的當事人雙方訴訟權利平等之基本原則。筆者認為，為了保證原被告雙方的平等對抗與參與，必須從立法上強化對被告限期提交答辯狀的約束力度，并明確規定被告預期不提出答辯狀所應承擔的法律后果，以使原告一方能夠及時地了解被告的抗辯要點并據此進一步做好相應的出庭準備，使原被告雙方擁有平等的“攻擊武器”。

二、在撤訴問題上被告沒有說“不”的權利

我國《民事訴訟法》第131條第1款規定：“宣判前，原告申請撤訴的，是否準許，有人民法院裁定。”最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第161條規定：“當事人申請撤訴或者依法可以按撤訴處理的案件，如果當事人有違反法律的行為需要依法處理的，人民法院可以不準撤訴或者不按撤訴處理”。根據上述規定，是否準許被告撤訴完全由法院決定。審判實踐中，法院在決定是否準許被告撤訴時，基本上不征求被告的意見，更不說給被告對此表示反對意見的權利。然而筆者認為，在撤訴問題上完全不考慮被告的意愿，不給他說“不”的權利，有違訴訟公正，也有悖于我國民事訴訟法規定的當事人訴訟權利平等原則。

原告申請撤訴的原因不一而足。有的是因為在訴訟外與被告已達成了和解協議因而已無必要將訴訟繼續下去，有的是擔心訴訟會破壞已與被告建立起的長期合作關系，有的是感到自己對訴訟所做的準備尚不充分，有的是發現自己的原主張或訴訟請求難以成立，有的則是因為訴訟的趨勢超出自己原先樂觀的預期，訴訟勝負難卜，甚至漸成敗勢。從被告方來說，他為抗辯原告的指控而參加訴訟，在財產上、時間上、精力上都有不同程度的付出，對訴訟結果有期待利益。尤其是當被告認為原告的起訴毫無道理甚至是“惡人先告狀”時往往便具有在法庭上擊敗原告，打贏官司，以證明自己無過錯、無責任的強烈欲望。這種欲望使被告不愿讓原告撤回起訴，而是堅持要把訴訟進行到底，以弄清是非責任。撤訴只取決于原告和法院，就等于承認和允許原告可以通過撤訴手段輕易使被告丟失追求勝訴的權利和機會，而且假如原告為避免敗訴而申請撤訴，法院準予撤訴，被告的訴訟損失就無法彌補，其合法權益就無法得到有效的保護。另外，根據我國《民事訴訟法》第111條的規定，原告撤訴后并未喪失再次起訴的權利，而一旦原告再次起訴，被告將不得不再次遭遇訴累，這對被告顯然是極不公平的。如果原告出于玩弄訴訟技巧及拖垮對方當事人之不良目的，視訴訟為兒戲，無理取鬧，反復撤訴、起訴，被告就更是倍受訟累之苦。

原被告平等的訴訟地位要求法律給予他們以平等的訴訟權利，這些平等的訴訟權利，一方面表現為原、被告享有同樣的訴訟權利，另一方面表現為原被告享有相互對應的訴訟權利。從訴訟權利平等原則出發，原告有撤訴權，但如果其撤訴權是在被告收到起訴狀副本后行使的，被告則有決定是否同意撤訴的權利，這便是被告對原告撤訴權的一個對應性訴訟權利。給被告這樣一個對應性訴訟權利，將彌補原告濫訴之后還可以通過撤訴逃避敗訴的立法漏洞。

筆者認為，人民法院在決定是否準許原告撤訴的問題上，應當根據訴訟階段的不同酌情考慮被告的意見。在向被告送達起訴狀副本前原告申請撤訴的，法院原則上都得準許。在向被告送達起訴狀副本后原告申請撤訴的，法院應在征求被告的意見后進行審查再決定是否準許原告撤訴。唯有如此，才便于當事人確定在什么階段行使撤訴權，才利于保護被告的合法權益，同時也便于法院正確裁定是否準許撤訴。

三、民事審判實踐中仍堅持更換當事人的做法

更換當事人，是指在訴訟過程中，人民法院發現起訴或應訴的人不符合當事人條件的，通知符合條件的當事人參加訴訟，而讓不符合條件的當事人退出訴訟的一種活動。[5]

我國1982年《民事訴訟法（試行）》第90條規定：“起訴或應訴的人不符合當事人條件的，人民法院應當通知符合條件的當事人參加訴訟，更換不符合條件的當事人”。最高人民法院對此作了如下的司法解釋：在訴訟進行中，發現當事人不符合當事人的，應根據第90條的規定進行更換。通知更換后，不符合條件的原告不愿意退出訴訟的，以裁定駁回起訴，符合條件的原告全部不愿參加訴訟的，可終結案件的審理。被告不符合條件，原告不同意更換的，裁定駁回起訴。

盡管1991年民事訴訟法 修改，取消了更換不正當當事人的有關規定，但一些民事訴訟法學者仍然堅持當事人更換的理論， [6]司法實踐中仍有更換當事人的做法?？陀^地更換當事人的理論，其也具有合理的一面，即通過更換當事人，使訴訟在法院認定的正當當事人之間進行，有利于徹底解決糾紛，并避免累訟。然而，更換當事人的弊端也是顯而易見的。

更換當事人從某種意義上講，是對提出訴的原告的袒護，同時是對訴中所列被告的訴訟利益的輕視。依照辯論式訴訟的規則，雙方當事人平等地行使辯論權，并以其辯論結果去求得勝訴。訴中確定的當事人是否為爭議實體關系中的真正權利主體或真正義務主體，常常是雙方當事人辯論的重要之一。如果被告在辯論中已舉證證明原告不是真正的真正權利主體或者證明自己不是真正的義務主體，那么，該被告就有權獲得勝訴，并要求原告承擔自己的訴訟損失。然而，每當被告能證明這一已勝訴在望時，法院就依職權更換當事人，使被告的訴訟利益成為泡影，使本該敗訴的原告獲得轉機，轉敗為勝。這一切對于被告來說，顯然是不公平的，就辯論式的訴訟而言，這種審判方式是有失公正的。另外，依辯論式的訴訟，訴訟當事人應由訴方在訴中確定，由此也決定了原告應負相應的舉證責任，證明訴中所列當事人 與爭議實體法律關系中的兩方主體是一致的，如果不能證明，原告應承擔敗訴的后果。明確這一規則，將是對提出訴的一方當事人的告誡，即訴方在訴中不可隨意確定當事人，對其確定的當事人 要負舉證責任，否則，將負敗訴后果。這種告誡非常必要，它能有效避免濫訴和隨意確定當事人的現象。試想，如果訴中當事人確定不當，法院就依職權更換，這不僅是人為減輕原告方的舉證責任，而且給予出一種不良的暗示，即訴方只需在訴中列出當事人 ，可以不論其正當與否，因為若不正當，法院會更換的，特別是在確定被告時，原告只需列一個被告即可，列的不對，自有法院去找來正當被告進行更換。這無疑會增加原告在確定當事人時對法院的依賴性，由此也易導致濫訴。[7]

權衡更換當事人的利與弊，應該說，法院不依職權更換當事人更符合辯論式訴訟的規則，或許正是基于此，我國現行《民事訴訟法》已取消了原《民事訴訟法（試行）》中關于更換當事人的規定。筆者認為，司法實踐中存在的更換當事人的做法不但沒有法律依據，也是對當事人訴訟權利平等原則的違背，應予糾正。

四、對拒不到庭行為的處理因當事人的訴訟地位而異

我國《民事訴訟法》第129條規定：“原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或未經法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。”第130條規定：“被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決。”第131條規定：“人民法院裁定不準撤訴的，原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決?！边@三個法條構成了我國缺席審判制度的基本內容。根據上述規定，我國對原告缺席的處理，是“可以按撤訴處理”，而對被告缺席的處理，則是“可以缺席判決”。按撤訴處理與缺席判決這兩種不同的處理所具有的法律后果顯然是不同的。按撤訴處理，所涉及的只是原告的起訴權，由于人民法院對原雙方當事人之間的實體權利義務爭議并未作出決斷，原告的實體權利依然存在，按撤訴處理后，原告仍可以同一事實和理由，依同一訴訟標的對同一被告再次提起訴訟，對此人民法院應予受理。[8] 而缺席判決的效力等同于對席判決，其解決的是當事人雙方爭執的實體權利與義務關系，判決一經生效，當事人不得以同一事實和理由，依同一訴訟標的對同一被告再次提起訴訟，當事人提起訴訟的，人民法院也應當以違反“一事不再理”的原則為由不予受理或駁回起訴?？梢姡覈F行《民事訴訟法》對待原被告當事人缺席的處理方法與當事人訴訟權利平等原則是背道而駛的。對于對原告缺席的處理，可以按撤訴處理，其立法本意可能是對當事人訴訟權利的尊重。但事實上，這樣做充其量只能算是對原告一方訴訟權利的尊重，而嚴重忽視了被告的訴訟權利，破壞了攻擊防御平衡的民事訴訟結構，從而損害了法律本身的公正?！安徽撛趯怪圃V訟中，還是在質問制訴訟中，通常都有將被告推測為不法行為人的傾向。在民事訴訟中，對被告行為正當性的否定估計一般高于對原告的推測，因為原告勝訴率較高已經成為人們的一種生活經驗。所以，程序立法中不歧視被告，甚至在某種意義上給予被告更為充分的抗辯手段，是體現訴訟過程中當事人地位平等的必然要求” [9]筆者認為，在對我國缺席審判制度重新進行設計時，應當確保程序公正，無論是對于原告缺席，還是對于被告缺席，都應平等對待，而不得對被告作出任何歧視性規定。

五、立法對于原告變更訴訟請求未有限制性規定

我國《民事訴訟法》第52條規定：“原告可以放棄或者變更訴訟請求”?？梢?，我國立法對于原告變更訴訟請求沒有任何限制性的規定，特別是是否需要經過被告同意，無論是《民事訴訟法》本身還是最高人民法院的司法解釋均未作出明確規定。從審判實踐看，原告通常是在被告應訴后甚至是在開庭審理中的法庭調查階段提出變更訴訟請求的申請的，而法院則往往是不征求被告的意見就同意原告的申請，將變更后的訴訟請求記入審判筆錄后繼續開庭。這在司法實踐中產生了許多不利。尤其是在原告訴訟請求的變更直接導致訴訟標的的變更時會給被告的防御帶來極大的不便。因為針對原告的訴訟請求，被告已進行了答辯，并已經為反駁原告的主張收集了證據，對原告所提供的證據作好了質證的準備，原告的訴訟請求一旦變更，被告辛辛苦苦進行的全部訴訟活動便失去了意義，一切又需從頭開始。如果法官在法庭調查過程中同意原告提出的口頭變更訴訟請求的要求并繼續開庭，對被告利益的損害就更大，因為這意味著在受到原告突然襲擊的情況下被告不得不倉促應戰。[10]例如，甲將其一間房屋租給乙使用。合同約定租賃期為三年，房租按月支付。一年后，由于乙不能按時交納房租，甲提起訴訟，請求被告乙支付房租。在被告乙已根據原告甲在訴狀中提出的給付租金之請求，遞交了答辯狀，闡述了未能按期交付房租之理由，并表明愿意滿足原告甲之訴訟請求；爾后，原告甲又改為訴請被告乙解除租賃合同。對此，如果不加任何限制，其結果，不僅是給被告的應訴活動與法院的審判工作帶來許多不便，更重要的是直接影響到被告的訴訟權利乃至實體權利。因此，對于原告變更訴訟請求應當有一定的限制，而不能任其隨意變更。德國、日本等國在民事訴訟立法上，都對原告變更訴訟請求之權利作了適當限制。例如，德國《民事訴訟法》第263條（訴之變更）規定：“訴訟系屬發生后，在被告同意或法院認為有助于訴訟時，準許為訴之變更。”同時，該法還在第267條（對訴之變更的同意的推定）對被告作了相應的規定：“被告對于訴之變更，不表示異議而就變更后之訴進行言辭辯論者，視為同意訴之變更?！比毡尽睹袷略V訟法》第143條（變更訴訟）第4款規定：“法院認為變更請求或請求的原因不當時，根據申請或以職權，應作出不準變更的裁定?！边@些規定都不乏其合理性，可為我們所借鑒。筆者建議將我國《民事訴訟法》第52條修改為：“原告放棄或者變更訴訟請求，應征得被告的同意或者經人民法院許可。被告在原告放棄或者變更訴訟請求后，未提出異議或者繼續應訴答辯的，視為同意原告放棄或者變更訴訟請求?！?[11]

法律文本是簡要的和靜止的，而生活卻是無比復雜且處于不斷變化之中，因此，再富于智慧的立法者也不可能制定出可以預見一切并完全合理地解決一切矛盾的民事訴訟法典，法律總是要不斷修改和調整的。民事訴訟基本原則的功能之一乃在于為《民事訴訟法》的局部修改和調整提供了依據。當既定的《民事訴訟法》的局部規定滯后時，立法者應當以民事訴訟的基本原則為依據對其進行修改和調整，保持修改和調整后的具體規定與《民事訴訟法》基本原則的一致性 。[12]因此，《民事訴訟法》的上述缺陷，應當通過修改立法來加以完善，以使《民事訴訟法》的整個程序設計都與基本原則相一致。

-----------------

：

[1] 張衛平.民事訴訟法教程[M]. 北京：法律出版社，1998，69

[2] 陳桂明.訴訟公正與程序保障[M].北京：法制出版社，1996，49

[3] 常怡.民事訴訟法學[M].北京：中國政法大學出版社，1994，241

[4] 張衛平.論民事訴訟中失權的正義性[J].法學，1999，(6):

[5] 江偉.中國民事訴訟法教程[M]. 北京：中國政法大學出版社，1994，126

[6] 柴發邦.民事訴訟法學新編[M]. 北京：法律出版社，1992，158

[7] 張晉紅.民事之訴研究[M]. 北京：法律出版社，1996，28-29

[8] 田平安.民事訴訟法學[M].北京：中國政法大學出版社，1999，244

[9] 葉自強.民事訴訟制度的變革[M].北京：法律出版社，2001，90