引論：我們?yōu)槟砹?3篇法律秩序的概念范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
二、三種法律類型和法治觀
昂格爾通過討論法律類型和社會(huì)形態(tài)的關(guān)系來研究社會(huì)秩序問題。昂格爾提出了三個(gè)法律概念：習(xí)慣法、官僚法和法律秩序。所謂習(xí)慣法，就是由一些含蓄的行為標(biāo)準(zhǔn)而不是公式化的行為規(guī)則所構(gòu)成的行為模式和規(guī)范。它產(chǎn)生于具有共同倫理信念的原始共同體之中。習(xí)慣法不具備公共性與實(shí)在性。他的非公共性表現(xiàn)在習(xí)慣是由具有聯(lián)系緊密的生存關(guān)系的社會(huì)成員默認(rèn)的，而不是由政府來規(guī)定和頒布的。習(xí)慣缺乏實(shí)在性表現(xiàn)在它貫穿于日常生活中，成為一種默會(huì)知識(shí)，形成一種心照不宣的行為標(biāo)準(zhǔn)，勿需訴諸文字。與成文法相比，習(xí)慣也特別不準(zhǔn)確。與習(xí)慣法不同，官僚法是由一個(gè)具有政府特征的組織確立的具有強(qiáng)制性的成文的規(guī)則，具有很重的行政色彩，專屬于中央集權(quán)的統(tǒng)治者和他們的專業(yè)助手的活動(dòng)領(lǐng)域。這種法律是由政府蓄意強(qiáng)加的，而不是社會(huì)自發(fā)形成的。在官僚法即規(guī)則性法律的情況下，國家與社會(huì)的分離已經(jīng)得以確立，而且某些行為標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)采取了明確地命令、禁止或許可的形式。在昂格爾看來，前現(xiàn)代社會(huì)（封建社會(huì)）的法律主要就是官僚法。因此，官僚法具備公共性（它是由國家頒布的）和實(shí)在性（它是成文的）。在這一時(shí)期，習(xí)慣、教士法和官僚法平行存在，一起將社會(huì)生活劃分為兩個(gè)部分。在西方，神法與君主自由裁量權(quán)之間形成了一種獨(dú)一無二的平衡關(guān)系。但是在同一時(shí)期的，幾乎沒有什么重要的宗教戒律能夠逃過政府控制。由于昂格爾具有一些西方中心主義傾向，所以他認(rèn)為官僚法是不具備自治性的。法律秩序是一個(gè)更為嚴(yán)格的法律概念，首先它仍表現(xiàn)為一套成文的、由國家頒布的法律規(guī)則。因此也具有實(shí)在性和公共性。但與官僚法相比，法律秩序不僅具備實(shí)在性和公共性，而且具備普遍性（university）和自治性（autonomy）。普遍性和自治性，是法律秩序的靈魂和本質(zhì)，是使某種法律模式能配稱作法律秩序的東西。[1]法律秩序的自治性表現(xiàn)在實(shí)體內(nèi)容、機(jī)構(gòu)、方法和職業(yè)四個(gè)方面。實(shí)體內(nèi)容上的自治性是指法律秩序即法律制度所確定的規(guī)則是獨(dú)立于任何非法律（例如政治、經(jīng)濟(jì)、宗教）的標(biāo)準(zhǔn)的，尤其是獨(dú)立于宗教戒律或神學(xué)觀念。機(jī)構(gòu)上的自治性在于，法律規(guī)則的適用是由那些以審判為主要任務(wù)的專門機(jī)構(gòu)來完成的。也正是因?yàn)檫@種國家內(nèi)部立法、行政和審判的區(qū)分使得國家與社會(huì)完成分離。而方法論上的自治性正是由于上述那些專門機(jī)構(gòu)論證自己行為的合理性的方式不同于其他理論或?qū)嵺`所運(yùn)用的論證方式時(shí)，法律就獲得了方法論上的自治性。這意味著法律推理具有一種區(qū)別于科學(xué)解釋和倫理、政治、經(jīng)濟(jì)的論證方法。職業(yè)自治性表現(xiàn)在，法律由一個(gè)經(jīng)過特殊訓(xùn)練的職業(yè)群體來充實(shí)法律機(jī)構(gòu)、操縱規(guī)則以及參與實(shí)踐。正是因?yàn)檫@種自治性使得法律秩序能夠?qū)⑸鐣?huì)中的每一個(gè)人納入到法律框架中來，任何人都必須服從法律，法律并不偏袒任何階級(jí)或群體，普遍地適用，具有普遍性。在官僚法中，普遍性不過是權(quán)宜之計(jì)。而在法律秩序的結(jié)構(gòu)之內(nèi)，普遍性卻具有特殊重要性。
雖然法律秩序憑借自治性和普遍性而把自己同習(xí)慣法和官僚法區(qū)別開來，但這并不是說三種法律形態(tài)之間格格不入，因?yàn)橐环N法律秩序是在習(xí)慣法以及官僚法的背景中逐漸發(fā)展的，而且不同法律類型之間的區(qū)別總是處在變動(dòng)之中。
昂格爾肯定了馬克思的社會(huì)分工論，即生產(chǎn)力的發(fā)展促進(jìn)了社會(huì)分工，而分工的發(fā)展導(dǎo)致人們形成各自的利益集團(tuán)，人與人的社會(huì)關(guān)系出現(xiàn)分化。他說：“職業(yè)的專門化，以及因這種專門化才可能的對(duì)生產(chǎn)、保持和交換財(cái)富方面的改進(jìn)又再次加強(qiáng)了社會(huì)的分層。”因此，原始共同體出現(xiàn)了瓦解，社會(huì)成員的價(jià)值信念和利益基礎(chǔ)出現(xiàn)了差異甚至沖突，這時(shí)，人們默守的行為標(biāo)準(zhǔn)即習(xí)慣法就出現(xiàn)了危機(jī)，就需要國家來頒布一個(gè)能夠調(diào)控不同利益群體的規(guī)則，即官僚法。官僚法時(shí)代（前現(xiàn)代）實(shí)現(xiàn)了國家與社會(huì)的分離。但是，官僚法并不是平等地調(diào)整各個(gè)利益集團(tuán)的關(guān)系，而是有等級(jí)的。國家的調(diào)整和控制功能不是現(xiàn)代意義上的，而是服務(wù)于統(tǒng)治階級(jí)的，所以在官僚法階段，雖然人類已走出原始共同體，出現(xiàn)多個(gè)社會(huì)集團(tuán)并產(chǎn)生了國家，但是現(xiàn)代意義上的法即法律秩序仍未出現(xiàn)。而要想使之出現(xiàn)，則必須解決上述那個(gè)關(guān)于普遍性的關(guān)鍵問題。即，用多元集團(tuán)的社會(huì)來取代等級(jí)制社會(huì)。法律秩序要發(fā)展，必須以這樣一種環(huán)境為前提，即沒有一個(gè)集團(tuán)在社會(huì)生活中永恒地占支配地位，也沒有一個(gè)集團(tuán)被認(rèn)為具有一種與生俱來的統(tǒng)治權(quán)利。集團(tuán)之間的這種關(guān)系用一種當(dāng)代美國政治科學(xué)術(shù)語來表述就是“多元集團(tuán)”，或者是“自由主義社會(huì)”。除了多元集團(tuán)以外，現(xiàn)代法治形成的另一個(gè)條件是存在一種可以用來論證和批判實(shí)在法的普遍的神圣法則（自然法）“歐洲封建社會(huì)后期，在經(jīng)歷了等級(jí)制度解體的現(xiàn)實(shí)與倫理沖突后，各個(gè)社會(huì)集團(tuán)由于喪失了自然道德秩序感而形成了一個(gè)共識(shí)，即價(jià)值觀是由個(gè)人任意選擇的”這個(gè)共識(shí)使得社會(huì)尋求一種新的法律制度，它應(yīng)當(dāng)調(diào)和不同集團(tuán)利益的對(duì)立，而其制定程序又是每個(gè)人出于自利動(dòng)機(jī)而愿意接受的。
法律秩序的產(chǎn)生是與現(xiàn)代歐洲自由主義社會(huì)的形成聯(lián)系在一起的。一方面，政治與行政的分離，另一方面，政治與審判的分離，不僅構(gòu)成立憲的基石，而且也是政治的指導(dǎo)原則，更是法治的核心。昂格爾贊同戴雪（Dicey）對(duì)法治定義的前兩層說法，第一層含義：“除非明顯地侵犯了在普通的法院設(shè)立之前，通過普通的、合法的方式所確立的法律，否則，任何人都是不可懲處的，或說不能合法地使其身體或財(cái)產(chǎn)蒙受損害。”第二層含義：“每一個(gè)人，無論其等級(jí)身份如何，都必須服從王國的普通法律，都有義務(wù)服從普通法庭的管轄?！币灿袑W(xué)者認(rèn)為盡管昂格爾沒有在書中直接論述什么是法治，但在深層含義上，他所言說的法律秩序就是法治。[2]
面對(duì)法律秩序的自治性觀念是一個(gè)幻想的質(zhì)疑，昂格爾認(rèn)為之所以會(huì)有這種想法，是因?yàn)槿狈?duì)于法治理想的堅(jiān)信。他認(rèn)為“充分地理解法律制度則必須解釋，法治理想在特定的社會(huì)中扎根的具體方式”，也就是法治的實(shí)現(xiàn)條件。只有通過這種方式，才能避免理想主義和行為主義認(rèn)識(shí)法律秩序的錯(cuò)誤。
（作者單位：天津商業(yè)大學(xué)）
篇2
趙華棟，山西民權(quán)律師事務(wù)所律師，法學(xué)碩士。聯(lián)系電話：13834136500 ，E-mail：btbuzhd@163.com。
【內(nèi)容提要】 本文期望在對(duì)公共秩序保留制度論述的基礎(chǔ)上，提出 “公共秩序”界定中的一些思路，以期有利于該制度的進(jìn)一步完善。
【關(guān)鍵詞】 公共秩序保留 公共秩序 界定
【正文】
所謂“公共秩序保留”，是指一國法院依據(jù)沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時(shí),因其適用會(huì)與法院地的公共秩序相抵觸而排除其適用的一種制度?！肮仓刃虮Ａ簟保╮eservation of public order）是我國法律上的稱謂，在法國習(xí)慣稱為“公共秩序”(public order),在德國稱為“保留條款”（vorbehaltsklausel）,而英美法國家則慣用“公共政策”（public policy）?！肮仓刃虮Ａ簟弊鳛榕懦鈬ㄟm用的一種手段或制度，其產(chǎn)生可以追溯到意大利法則區(qū)別說時(shí)代, 經(jīng)胡伯、孟西尼等國際私法學(xué)者的發(fā)展?jié)u趨完善。1904年的《法國民法典》首次以立法的形式確立了該項(xiàng)制度。公共秩序保留已成為國際私法中一個(gè)公認(rèn)的普遍原則。
公共秩序保留制度在國際私法實(shí)踐中已經(jīng)發(fā)揮了并必將發(fā)揮十分重要的作用。但是由于每個(gè)國家都有自己獨(dú)特的法律文化背景，到底什么樣的外國法需要用公共秩序保留制度排除其在自己國家適用，各國就采取了不同的態(tài)度。其直接后果就是擴(kuò)大了法官的自由裁量權(quán)。若該權(quán)利被濫用，則會(huì)大大降低國際私法在協(xié)調(diào)各國法律沖突中的價(jià)值，妨礙國際民商事交往的穩(wěn)定和安全，有悖于當(dāng)今世界政治、經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢(shì)。因此，公共秩序保留制度適用的是否恰當(dāng)，應(yīng)該受到足夠的重視。
恰當(dāng)適用這一制度的一個(gè)基本前提是對(duì)“公共秩序保留”這一術(shù)語中“公共秩序”有一個(gè)相對(duì)明確的認(rèn)識(shí)和界定，進(jìn)而防止濫用，防止各國將各種任意的排除外國法的適用堂而皇之地冠以“公共秩序”的名義。但一個(gè)難題馬上出現(xiàn)，那就是公共秩序保留制度的特性決定了“公共秩序”是一個(gè)彈性的、不斷變化的概念，從來沒有學(xué)者對(duì)此做過成功的界定。但為使公共秩序保留制度在實(shí)踐中有效運(yùn)行，避免公共秩序保留被濫用，筆者認(rèn)為仍有必要對(duì)“公共秩序”做一個(gè)簡單的定性。
一、各國立法關(guān)于“公共秩序“的表述
對(duì)這個(gè)很重要的措詞如何理解，各國立法有著不同的表述。
普通法系國家常用的是“公共政策”、“特殊政策”或“法律秩序”，大陸法系國家則分別用“善良風(fēng)俗”、“法律之目的”或“法律之基本原則”、“雖屬與國家社會(huì)有重大關(guān)系之情事”，在我國的立法中,曾經(jīng)表述為“社會(huì)治安”、“社會(huì)公德”、“社會(huì)秩序”、“優(yōu)良風(fēng)俗習(xí)慣”、“國家社會(huì)利益”、“法律的基本準(zhǔn)則”。1982 年中國《憲法》、1986 年中國《民法通則》和1991 年中國《民事訴訟法》分別規(guī)定為中國的“國家主權(quán)、安全”、“社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”和“社會(huì)公共利益”。
公共秩序或公共政策條款在民法典、國際私法立法中幾乎無一例外地存在。例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081條，1992年《羅馬尼亞國際私法》第8條，1995年《意大利國際私法制度改革法》第16條，1996年《列支敦士登國際私法》第6條，1998年《突尼斯國際私法典》第36條，1998年《委內(nèi)瑞拉國際私法》第8條，1999年《白俄羅斯民法典》第1099條，等等。
許多國際私法公約也有公共秩序的規(guī)定。例如，1928年《布斯塔曼特法典》第8條，1979年美洲國家間《關(guān)于國際私法通則的公約》第5條，1973年《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》第10條，1980年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第18條，1988年《死亡人遺產(chǎn)繼承法律適用公約》第18條，2000年《關(guān)于成年人保護(hù)的公約》第21條，2002年《關(guān)于中介人持有證券的某些權(quán)利的法律適用公約》第11條，等等。
我國對(duì)公共秩序保留一向持肯定態(tài)度。早在1950年，中央人民政府法制委員會(huì)在《關(guān)于中國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》中就有了公共秩序保留的規(guī)定。1954年憲法也提到了"公共利益"的概念。1982年《民事訴訟法（試行）》第204條和1991年《民事訴訟法》第268條都就公共秩序保留作了規(guī)定。1986年頒布的《民法通則》第一次全面規(guī)定了公共秩序保留制度，該法第150條規(guī)定：依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會(huì)公共利益，這一規(guī)定表明：（1）我國采取了直接限制的立法方式，適用起來比較靈活。（2）對(duì)于確定違反公共秩序的標(biāo)準(zhǔn)，我國采取了"結(jié)果說"。（3）我國的公共秩序保留條款不僅指向外國法律，還指向國際慣例，這是我國所特有的。
二、中外學(xué)者關(guān)于“公共秩序“的表述
中外學(xué)者在理論上對(duì)此問題也提出了很多不同的觀點(diǎn)。
1、戚希爾認(rèn)為，“公共秩序”指英國的"特殊政策"，具體包括：（1）與英國基本的公平正義觀念不相容；（2）與英國的道德觀念相抵觸；（3）損害了英聯(lián)邦及其友好國家的利益；（4）外國法侵犯了英國關(guān)于人的行為自由的觀念。
2、戴賽認(rèn)為“公共秩序”指三種依外國法取得的權(quán)利，即：（1）與英國成文法相抵觸的權(quán)利；（2）與英國法律政策相抵觸的權(quán)利；（3）與英國主權(quán)利益相抵觸的權(quán)利。
3、庫恩認(rèn)為“公共秩序”指下列4種場(chǎng)合：（1）違背文明國家的道德；（2）違反法院地的禁止性規(guī)定；（3）違反法院地的重要政策；（4）外國法中的禁止性規(guī)定未獲法院地的確認(rèn)。
4、J.H.C 莫里斯在其主編的《戴西和莫里斯論沖突法》將“公共秩序”界定為“基本公共政策”。
5、在李雙元、金彭年、張茂、李志勇編著的《中國國際私法通論》中，將“公共秩序”界定為“法院國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則”。
6、在宋立紅、李 鵬的《論公共秩序保留制度》則認(rèn)為，公共秩序概念雖然隨著時(shí)間和地點(diǎn)的移轉(zhuǎn)而變化,但可稱其為一國的政治、經(jīng)濟(jì)和法律制度的基本原則以及基本道德規(guī)范和善良風(fēng)俗的總稱。
三、筆者關(guān)于“公共秩序“的一些看法
篇3
公序良俗原則,是指民事主體行為的行為應(yīng)當(dāng)遵守公共秩序,符合善良風(fēng)俗,不得違反國家的公共秩序和社會(huì)的一般道德。雖然公共秩序與善良風(fēng)俗通常連在一起并稱為公序良俗,但這是兩個(gè)獨(dú)立的概念。公序即公共秩序,是指人類的公共生活秩序。在一個(gè)社會(huì)共同體內(nèi),秩序是最基本的價(jià)值。關(guān)于公共秩序的基本含義,各個(gè)時(shí)期和各國的法學(xué)家意見各不相同,但基本一致的是,公共秩序與人類的基本利益,與國家、社會(huì)的基本利益是同一的,公眾對(duì)于公共秩序的認(rèn)識(shí)均統(tǒng)一于國家和社會(huì)的根本利益。良俗即善良風(fēng)俗,是在特定社會(huì)條件下人們對(duì)一些問題的一般習(xí)慣認(rèn)識(shí)。在理論上,學(xué)者們一般將這一概念表述為道德。“善良風(fēng)俗,謂為社會(huì)之存在及其發(fā)展所必要之一般道德,非指謂現(xiàn)在風(fēng)俗中之善良者而言,而系謂道德律,即道德的人民意識(shí)?！奔?良俗不是具體意義上的善良風(fēng)俗,而是從這些風(fēng)俗中抽象出來,適合特定社會(huì)需要的價(jià)值觀念。它應(yīng)是為社會(huì)上絕大多數(shù)成員所普遍認(rèn)同的道德要求,也就是一個(gè)社會(huì)中居主導(dǎo)地位的道德要求。
二、公序良俗原則的特征
(一)公序良俗的生命在于它的“不確定性”
公序良俗“判斷法律行為無效者,不是具體的法律規(guī)范,而是存在于法律本身的價(jià)值體系(公共秩序),或法律外的倫理秩序(善良風(fēng)俗)”。公序良俗原則“非在為倫理秩序而服務(wù),使道德性的義務(wù),成為法律義務(wù);其目的乃在不使法律行為成為違反倫理性的工具。簡言之,即不能使違反法律本身價(jià)值體系或違反倫理者,在法律上具有強(qiáng)制性”。 “人們不得通過法律行為,使不道德的行為變?yōu)榉缮峡蓮?qiáng)制要求履行的行為。簡言之,法律秩序拒絕給不道德的行為提供履行強(qiáng)制?！彪m然公序良俗原則的適用領(lǐng)域隨著社會(huì)的發(fā)展而不斷擴(kuò)大,但與誠實(shí)信用等其他積極性原則相比較,公序良俗具有消極適用性。他永遠(yuǎn)是“法治”的最底線。正因?yàn)槿绱?它永遠(yuǎn)具有頑強(qiáng)的生命力。
(二)公序良俗的作用在于它是導(dǎo)入規(guī)范的“電路”
如果將“公法”比作“發(fā)電站”,“私法”比作“企業(yè)”,那么“公序良俗”就是連接“發(fā)電站”與“企業(yè)”的“電路”。它將民法外部的憲法、法規(guī)、習(xí)俗規(guī)范導(dǎo)入民法內(nèi)部,將制定法外的價(jià)值意識(shí)吸收到制定法內(nèi)。強(qiáng)制性法規(guī)否定法律行為效力的時(shí)候,經(jīng)常表現(xiàn)為法律行為的特定性;然而,公序良俗規(guī)范否定法律行為效力的時(shí)候,常表現(xiàn)為弱特定性,且判斷行為常伴有公共性、倫理性之規(guī)范性評(píng)價(jià)的介入。它開放于民法內(nèi)外的各種規(guī)范,其特征表現(xiàn)為弱特定性和強(qiáng)開放性。
三、公序良俗原則的功能
公序良俗原則不是民法的規(guī)范,而屬于非規(guī)范性的規(guī)定,其存在是為了幫助人們正確理解與適用民法。關(guān)于公序良俗的功能,在我國大陸鮮有人論及,偶有涉獵也是在民法基本原則中的零星提帶。本文認(rèn)為,公序良俗作為一般性條款具有以下功能:
(一)價(jià)值宣示功能
每一個(gè)法條都有其蘊(yùn)涵的內(nèi)在價(jià)值,作為極度抽象的法律原則,內(nèi)涵更為豐富,公序良俗負(fù)荷著法律追求正義的實(shí)現(xiàn)這一倫理要求,它從宏觀的角度指導(dǎo)當(dāng)事人的民事活動(dòng)及法官的審判行為,同時(shí),也是司法解釋的價(jià)值引導(dǎo)。公序良俗要求人們?cè)诿袷禄顒?dòng)中,要做一個(gè)遵守秩序和尊重道德的人,用這樣模糊的概念對(duì)個(gè)人自由作出某種限制,只是給人們指出了一個(gè)大致的方向,而不具有直接限制的作用。它向外界表明,民法追求的是一種和諧完美的秩序,這種秩序是類似于古典自然法下的秩序,但又有所不同。公序良俗源于西方,這于他們的法源觀念有關(guān)。西方一般認(rèn)為,原初的自然法秩序是一種完美的秩序,因此對(duì)原初秩序的發(fā)現(xiàn)是人們應(yīng)當(dāng)追求的目標(biāo),在民法中即是公序良俗的目標(biāo)。
(二)限制功能
對(duì)私法自治一定程度的限制是公序良俗的最初功能。私法自治為個(gè)人提供了一種法律保護(hù)的自由,它使個(gè)人獲得了自主決定的可能;但過多的自治可能走向反面。在現(xiàn)實(shí)中,人與人之間,在財(cái)產(chǎn)、體能、精神能力、市場(chǎng)地位、信息占有等方面存在諸多差異;因此私法自治作為一種形式上平等的自由沒有能關(guān)注事實(shí)上人與人不平等的事實(shí)。由此可見,對(duì)私法自治適當(dāng)?shù)南拗埔郧笠环N平衡是非常必要的,它能在一定程度上實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的正義;與誠實(shí)信用原則不同,公序良俗是一種外部限制。違反公序良俗就違反了當(dāng)事人無法支配的一般價(jià)值,違反了面對(duì)任何人均需注意的一種具有倫理道德內(nèi)涵的秩序;誠信原則就是一種內(nèi)部限制,它是對(duì)當(dāng)事人之間自由的一種制約。公序良俗比誠實(shí)信用具有更大的不確定性,它的輻射范圍更大,因而也更應(yīng)注意限制其“度”的問題,適度的限制是一種平衡,過多的限制則是對(duì)私法自由的一種侵犯,是對(duì)民法基本價(jià)值的悖離。
四、違反公序良俗的判斷標(biāo)準(zhǔn)
公序良俗是一個(gè)抽象的概念,它只能為人們指出一個(gè)基本的方向,人們根據(jù)這個(gè)方向能夠走多遠(yuǎn),還必須根據(jù)具體的個(gè)案情況加以分析,才能確定某個(gè)行為是否符合公序良俗。按照大多數(shù)國家的慣例,公序良俗的衡量標(biāo)準(zhǔn)可以歸結(jié)為“社會(huì)妥當(dāng)性”,在確定某一行為是否違反公序良俗時(shí)應(yīng)考慮以下幾個(gè)方面的因素:第一,民族文化的差異。每個(gè)民族在其長期的生產(chǎn)生活過程中都創(chuàng)造了各自的民族文化,不同民族的文化都存在一定的差異,這種文化的差異體現(xiàn)在生活習(xí)慣以及道德觀念的不同上。故不同的民族對(duì)公序良俗的理解是不同的,每個(gè)國家在探究公序良俗內(nèi)涵時(shí)應(yīng)考慮到此種差異,尤其是在學(xué)習(xí)國外的研究成果時(shí)更應(yīng)考慮到這種差異。第二,歷史的因素。隨著歷史的發(fā)展,人們的觀念也會(huì)逐漸的變化,對(duì)公序良俗的理解也會(huì)發(fā)生變化。史尚寬先生認(rèn)為,蓋以社會(huì)之一般秩序一般道德為抽象的觀念,其具體的內(nèi)容隨時(shí)代而變遷,應(yīng)按時(shí)代的要求而個(gè)別具體決定。因此,在確定某一行為是否違反了公序良俗原則時(shí)應(yīng)按照行為發(fā)生時(shí)人們對(duì)公序良俗的理解。第三,判定一個(gè)法律行為是否違背了公序良俗還要結(jié)合該行為的具體情況。我國臺(tái)灣“最高法院”認(rèn)為,應(yīng)就法律行為的內(nèi)容、隨附情況、以及當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)、目的及其他相關(guān)的因素綜合加以判斷。例如,在對(duì)“人權(quán)”和“自由”實(shí)行制約時(shí),不僅要求其目的的合理性和還要求手段的妥當(dāng)性。
【參考文獻(xiàn)】
篇4
壹
人格與權(quán)利能力探源
一、羅馬法“人格”的含義
羅馬法中，“人”這一語詞有三種不同表達(dá)，并代表三種不同含義：Ihomo－自然人，生物學(xué)意義上的人；IIcaput－權(quán)利義務(wù)主體，表示法律上的人格；IIIpersona－權(quán)利義務(wù)主體的各種具體身份，即，其在各類具體權(quán)利義務(wù)中的身份。
以上概念中，人II（caput），即法律上的權(quán)利義務(wù)主體，需具有：自由權(quán)，市民權(quán)，家族權(quán)。在當(dāng)時(shí)，羅馬法以人格或人格權(quán)（caput）來總稱這三權(quán)。
這里，需要注意的一點(diǎn)是：市民權(quán)在羅馬法類似于今日之公民權(quán)或者國籍概念，其內(nèi)容包括公權(quán)－選舉權(quán)和被選舉權(quán)，以及私權(quán)－婚姻權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、遺囑能力和訴訟權(quán)。
小結(jié)論：a羅馬法對(duì)生物人與法律人有所區(qū)分；
b羅馬法中“人格”、“人格權(quán)”（caput）等同于法律人；
c羅馬法中caput一詞包含現(xiàn)代意義上的公法因素。
二、權(quán)利能力的誕生
（一）背景資料
背景1：生產(chǎn)力與經(jīng)濟(jì)環(huán)境。
由于交換經(jīng)濟(jì)的勃興和俾斯麥創(chuàng)設(shè)的大學(xué)制度，傳統(tǒng)日耳曼的莊園制在近代德國受到挑戰(zhàn)，原先在莊園奴隸主的領(lǐng)屬下帶有奴隸性質(zhì)的農(nóng)奴漸漸從人身依附關(guān)系中脫離，并成長為德國歷史上新興的市民階層。而后，隨著商品經(jīng)濟(jì)的繼續(xù)發(fā)展，工場(chǎng)制度的萌芽，許多農(nóng)民子弟進(jìn)入城市，一方面受雇于人獲取工資，另一方面購入生活資料，從而事實(shí)上成為法律關(guān)系的主體。
小結(jié)論：奴隸制的逐漸瓦解使更多的“生物人”成為事實(shí)上的法律關(guān)系主體。這里暗含的規(guī)律是：生產(chǎn)力的發(fā)展促使社會(huì)制度變遷，從而導(dǎo)致在歷史上僅特定階級(jí)所享有的“生活于受法律調(diào)整的秩序之中”的機(jī)會(huì)在事實(shí)上被更普遍地賦予給了“生物人”。
背景2：文化思潮與理論土壤。
1900年屬于歐洲人文主義思潮興起的年代，以德國為代表的現(xiàn)代國家繼承了近代以來的個(gè)人主體思想和個(gè)人平等原則。
先驗(yàn)唯心主義哲學(xué)：康德創(chuàng)立的倫理人格主義哲學(xué)對(duì)《德國民法典》制定者的精神世界產(chǎn)生了深刻影響。該理論幾個(gè)比較核心的觀點(diǎn)概括起來就是：“人依其本質(zhì)即為目的本身，而不能僅作為手段使用”（康德）；“做一個(gè)人，并尊重他人為人”（黑格爾）。
（二）基于背景資料的分析和推理：“權(quán)利能力”的誕生
基于社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況的客觀要求，加上當(dāng)時(shí)的文化思潮及康德倫理人格主義的深刻影響，德民制定者認(rèn)為：在法律上，應(yīng)當(dāng)賦予每個(gè)生物人以原先在羅馬法中僅賦予給特定人的那種享受“生活于受法律調(diào)整的秩序中”的機(jī)會(huì)，（此即人格），也就是說希望基于“天賦人權(quán)”和“人生而平等”的理念讓每個(gè)生物人均能成為法律人，均能享受“生活于受法律調(diào)整的秩序之中”這么一種利益；而作為民法典的制定，此種“生活于受法律調(diào)整的秩序之中”的利益的普遍賦予就體現(xiàn)在德國人創(chuàng)立的“權(quán)利能力”一詞中――他們使用了一個(gè)新創(chuàng)的“權(quán)利能力”，而非使用羅馬法中的“人格”一詞，避免了將羅馬法中“人格”的歧視色彩帶入其“自由平等”的民法典之中：
德民制定者選擇“權(quán)利能力”一詞作為宣示自然人／法人均有機(jī)會(huì)參與民事關(guān)系的符號(hào)，是一種明智的選擇，因?yàn)椋?/p>
1．他們處于那樣一個(gè)變革的時(shí)代：資產(chǎn)階級(jí)正在世界范圍內(nèi)形成和壯大；而同時(shí)，舊的奴隸的、封建的制度仍未完全清除。在這樣的環(huán)境下，“人格”作為一個(gè)羅馬法的概念包含了太多歧視性色彩。（它與倫理人格主義中的“人格”完全不同。）
2．另外，古羅馬法人格要素中的市民權(quán)含有公法因素（前文已有論述），此為將“人格”直接植入民法典的障礙之二。
德國人需要找到一個(gè)概念以構(gòu)建一個(gè)體現(xiàn)“自由主義、啟蒙運(yùn)動(dòng)、理性法和羅馬學(xué)說匯篡法學(xué)”精神的主體制度，他們需要?jiǎng)?chuàng)立一個(gè)詞，這個(gè)詞必須能夠表達(dá)這樣一層意思，即：所有的生物人均“有權(quán)”（或者說“有資格”、“有能力”）加入到民法調(diào)整的社會(huì)秩序之中。至遲在1840年，弗里德里?！に_維尼在其《當(dāng)代羅馬法體系》中明確對(duì)民事能力提出“權(quán)利能力”與“行為能力”之區(qū)分。德民制定者選擇采用“權(quán)利能力”一詞構(gòu)建他們心目中理想的民法主體制度時(shí)，他們是在宣告：任何人都生而具有“享有權(quán)利的能力”，因而也就具有“持有權(quán)利的可能性”，再加上一份“行為能力”（一個(gè)人能夠自由行為的前提，即能夠取得權(quán)利的可能性），則德民立法者順利地使用一個(gè)新創(chuàng)（在國家實(shí)體法中屬于新創(chuàng)）的概念代替了原來包含著歧視色彩及公法因素的“人格”，并且起到了以這一新詞匯確認(rèn)民法主體、繼而構(gòu)建民法主體制度的效果。
第一部分的結(jié)論：
羅馬法中的“人格”一詞，一方面是羅馬統(tǒng)治者為確認(rèn)其法律秩序中主體資格的工具，另一方面，在更深層的意義上講，更體現(xiàn)著一種歧視，即對(duì)生物人的不平等的區(qū)分。在后來的德國（資產(chǎn)階級(jí)德國），其立法者通過新詞“權(quán)利能力”的置入，既保留了“人格”一詞用來描述法律體系中主體資格（在德民，體現(xiàn)為民事法律關(guān)系中的主體資格）的作用，又排除了其歧視性色彩，并避免了其公法因素被帶入私法領(lǐng)域之中。也就是說，“權(quán)利能力”一詞的使用使德民制定者達(dá)到了繼承羅馬法的目的，同時(shí)又符合了時(shí)代的發(fā)展要求，即：生產(chǎn)力和經(jīng)濟(jì)發(fā)展導(dǎo)致的非人格人（無人格的生物人）在客觀上需要參與到法律秩序之中的現(xiàn)實(shí)要求；“人生而平等”的資產(chǎn)階級(jí)“天賦人權(quán)”思想的要求；公私法相區(qū)分的要求。
貳
人格概念的解讀及變遷；現(xiàn)代意義上的人格（以康德倫理人格主義精神為引子，運(yùn)用馬克思?xì)v史唯物主義的分析方法）
追溯到羅馬法對(duì)“人格”（caput）一詞的使用，其無非為區(qū)分出一類人（此處的人指生物人，即羅馬法中的homo），使他們能在受法律調(diào)整的秩序之內(nèi)享受生活，可以說，在那種劃分之下，如果“人”這一概念包含“社會(huì)關(guān)系”這一本質(zhì)性的因素（按照馬克思?xì)v史唯物主義的觀點(diǎn)），則僅那一類被賦予“人格”（caput）的生物人才是人（哲學(xué)所定義的人），而其他人類均與動(dòng)植物無異――因?yàn)槠渌祟悰]有機(jī)會(huì)加入受法律調(diào)整的秩序／社會(huì)關(guān)系之中。事實(shí)上，這種區(qū)分遠(yuǎn)非它看起來那么簡單：通過這種區(qū)分，那些生活于法律秩序之中的人們，他們?cè)谂c他人的交往過程中是同時(shí)既為目的又為手段的，他們可以通過“私法自治”去“以其所給，取其所需”；而那些生活于法律秩序之外的人們，在那樣一個(gè)客觀世界中，在那樣一種規(guī)則之下，他們則從來就只能是手段，只能是客體。從而統(tǒng)治者以這樣一種名義上的法，為著他們自己集團(tuán)的利益，組織了那個(gè)疆域中的人類，過著一種“權(quán)利遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其義務(wù)的生活”――這一切只因?yàn)椋谒麄冎?，有另外一群人，他們僅僅是手段，他們永遠(yuǎn)只有義務(wù)，永遠(yuǎn)是統(tǒng)治集團(tuán)權(quán)利的源泉。
隨著社會(huì)的發(fā)展（參前文PartI的A部分），時(shí)勢(shì)讓國家治理者無法再恪守這種歧視區(qū)分，而不得不以法律或類似方式賦予所有生物人加入社會(huì)秩序之中的權(quán)利。從此，“人人享有權(quán)利并負(fù)擔(dān)義務(wù)”，代表統(tǒng)治階級(jí)意志的法將每個(gè)生物人都納入法律調(diào)整的秩序之內(nèi)――對(duì)這法律自身規(guī)則的合理性我們姑且拋開不談――從而至少在名義上，統(tǒng)治者及其法律開始把所有的生物人均當(dāng)作社會(huì)人了：把他們納入法律秩序，并賦予權(quán)利、課加義務(wù)。說白了，這個(gè)時(shí)候的法律改變了古代“人格”所造成的歧視局面，它讓所有的生物人均得到參與社會(huì)關(guān)系的機(jī)會(huì)，那么，直到此時(shí)，我們基于馬克思?xì)v史唯物主義關(guān)于人本質(zhì)的觀點(diǎn)才可以說，人類即社會(huì)人，人類即法律人，人類即人。我們?cè)诜▽W(xué)領(lǐng)域中的人的概念符合了馬克思?xì)v史唯物主義關(guān)于人本質(zhì)的定義，至此，“人得以成為人”。
第二部分的結(jié)論：
結(jié)論1：“人格”在人類歷史中具有兩種含義：一種是“古代人格”（羅馬法為代表），此人格對(duì)一類人的法律地位的承認(rèn)意味著對(duì)另一類人法律地位（社會(huì)關(guān)系屬性）的排除／消滅。那是不合理的，但卻是那個(gè)時(shí)代的生產(chǎn)力及社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況的產(chǎn)物；另一種是“現(xiàn)代人格”，其產(chǎn)生時(shí)間應(yīng)是在資產(chǎn)階級(jí)國家建立前后，由于其將所有生物人均置于法律調(diào)整的秩序當(dāng)中，因而真正認(rèn)所有生物人為人，從而實(shí)現(xiàn)了所有生物人在法律秩序中的平等。我希望能夠這樣表達(dá)：此時(shí)的“人格”已經(jīng)宣布了自己的死亡――由于所有的生物人均被承認(rèn)為人（社會(huì)人），則它已經(jīng)喪失了羅馬法上“人格”一詞用來“劃分生物人”這一主要功能――如果我們說它還存在的話，則此時(shí)的“人格”是一種與羅馬法中的“人格”完全不同的人格了，它存在于法律中的意義體現(xiàn)為：
由于資源稀缺，以及由此帶來的人與人之間利益沖突的不可避免，導(dǎo)致人與人之間希望將自己僅視為目的／價(jià)值，而將他人僅視為手段的想法不可避免，那么，如果一部分人在客觀世界中一旦真的成為了絕對(duì)的目的／價(jià)值，則必有一部分人會(huì)再次淪為絕對(duì)的手段，那么，人類社會(huì)又將回到類似于奴隸制的社會(huì)之中。因此，為了防止這種客觀上無法消除的利益沖突所導(dǎo)致的潛在危險(xiǎn)給我們帶來制度倒退和倫理災(zāi)難，現(xiàn)代人格找到了它存在的意義：
我們說，現(xiàn)代人格是作為一具古代人格的尸體矗立于民主、的法律制度中，它宣告著古代人格的滅亡，并且告訴人們：你盡可以為自己的利益而將別人當(dāng)作手段，但你永遠(yuǎn)不可能讓自己成為絕對(duì)的目的而讓另一個(gè)人成為絕對(duì)的手段，因?yàn)椤叭烁瘛币阉馈?/p>
結(jié)論2：現(xiàn)代人格是人追求到法律秩序意義上的平等之后的一種狀態(tài)及其確認(rèn)：每一生物人都同時(shí)既是目的又是手段，沒有任何一個(gè)生物人應(yīng)該被視作為絕對(duì)的手段。
結(jié)論3：現(xiàn)代人格與“權(quán)利能力”?！暗聡穹ǖ涫亲杂芍髁x、啟蒙運(yùn)動(dòng)、理性法和羅馬學(xué)說匯篡法學(xué)的晚熟果實(shí)”，在德國民法學(xué)理中，首先將所有的人（德文Menschen，也就是前文所言的“生物人”）定義為人格人（Personen），權(quán)利能力一詞無論其在創(chuàng)設(shè)之初抑或被德民選用之時(shí)，均是為了避免羅馬法“人格”將一部分人規(guī)定為絕對(duì)手段所帶來的歧視與不平等，從而其體現(xiàn)的就是現(xiàn)代意義上人格的精神與理念：“每一生物人都同時(shí)既是目的又是手段，沒有任何一個(gè)生物人應(yīng)該被當(dāng)作絕對(duì)的手段”。這樣看來，現(xiàn)代人格概念應(yīng)該是“權(quán)利能力”概念的基石，權(quán)利能力就是現(xiàn)代人格理念在民法中的體現(xiàn)。
叁
當(dāng)代：人格在當(dāng)代法律體系中的地位。以憲法和民法為例。
憲法的永恒的目標(biāo)是防范公權(quán)對(duì)私權(quán)的侵犯，民主、理念首先要解決的問題就是要將所有的人都納入法秩序中，讓他們能夠“生活于受法律調(diào)整的秩序之中”。而根據(jù)主流憲法理論，憲法與部門法是一種源與流的關(guān)系，部門法權(quán)利是憲法權(quán)利的具化（當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為，部門法上規(guī)定的權(quán)利并不總能是憲法權(quán)利的具體化，憲法沒有規(guī)定的權(quán)利，部門法可以加以規(guī)定，但這并不影響我下面結(jié)論的得出），而作為民法中的主體制度，我認(rèn)為它解決的仍然是賦予哪些人以“生活于受法律調(diào)整的秩序之中”的利益的問題，只不過在這里這種法律秩序具體化為民法秩序、私法秩序了，所以我的結(jié)論是：人格非等同于（民事）權(quán)利能力，它首先是一個(gè)憲法概念，而我們?cè)诮M織我們的民法體系的時(shí)候，基于憲法與部門法的內(nèi)在的、客觀的聯(lián)系而不得不運(yùn)用這個(gè)概念，但人格一詞始終屬于憲法范疇。如果我們說民法中有人格，或者說民法中需要使用一個(gè)“人格”概念并將它作為其整序范圍的決定因素之一的話，那么在民法中，我們使用的是“（民事）權(quán)利能力”一詞。這看來是毋庸置疑的。
1.本部分參見周枏著：《羅馬法原論》（上），北京，商務(wù)印書館，2001，第106頁以下。
2.李工真著《德國現(xiàn)代化》，武漢，武漢大學(xué)出版社；龍衛(wèi)球著《民法總論》（第二版）中國法制出版社，第183－184頁。
3.本部分參見【德】卡爾·拉倫茨著《德國民法通論》（上），王曉曄等譯，北京，法律出版社，2003，第45頁以下。
篇5
（一）公序良俗原則的含義探究
1、公共秩序的含義。對(duì)于公共秩序的含義，史尚寬先生認(rèn)為公共秩序乃“社會(huì)之存在及其發(fā)展所必要之一般秩序。”黃茂榮先生認(rèn)為，所謂公共秩序當(dāng)指由現(xiàn)行法之具體規(guī)定及其基礎(chǔ)原則、制度所構(gòu)成之“規(guī)范秩序”，它強(qiáng)調(diào)某種起碼秩序之規(guī)范性。學(xué)者王利民認(rèn)為，公共秩序作為一種社會(huì)秩序，它是法律行為所應(yīng)當(dāng)遵守的秩序，但它已經(jīng)不再是僅限于當(dāng)事人之間的私法秩序，而是一種社會(huì)的一般秩序，是公法上的秩序，是對(duì)每個(gè)社會(huì)成員都具有強(qiáng)制遵守義務(wù)的秩序。
2、善良風(fēng)俗的含義。對(duì)于善良風(fēng)俗的含義，學(xué)者王利民認(rèn)為，善良風(fēng)俗是人們?cè)陂L期的社會(huì)生活中形成的并為人們內(nèi)心確信的一種普遍性的道德標(biāo)準(zhǔn)，屬于社會(huì)民眾的一般價(jià)值判斷范疇。除此，依上述史尚寬先生所言，善良風(fēng)俗中的善良標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)是某種社會(huì)的主觀或倫理的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)是構(gòu)成社會(huì)一般文化的道德標(biāo)準(zhǔn)。
（二）公序良俗原則的功能
1、限制私法自治。公序良俗原則作為私法自治的對(duì)立面，是國家加強(qiáng)干預(yù)，是私法社會(huì)化的表現(xiàn)；它要求個(gè)人利益服從社會(huì)公共利益，這正是禁止民事個(gè)體濫用民事權(quán)利的體現(xiàn)，從而在一定程度上限制了私法自治。
2、維護(hù)現(xiàn)代民法秩序。公序良俗原則否定那些為追逐個(gè)人幸福而不惜踐踏民眾的最起碼的倫理道德的行為，它將憲法中雖有所規(guī)定但無法直接適用于私法活動(dòng)的公民的基本權(quán)利納入民法加以保障，從而確保了市民社會(huì)正常秩序的合理形成，在一定程度上亦維護(hù)了現(xiàn)代民法秩序。
3、弘揚(yáng)社會(huì)公共道德。公序良俗作為社會(huì)的基本道德條件，當(dāng)個(gè)人選擇了社會(huì)就等于選擇了公序良俗的社會(huì)性要求。個(gè)人在追求私利的條件下，不能放棄對(duì)公序良俗的承認(rèn)與尊重。公序良俗原則強(qiáng)調(diào)民事主體進(jìn)行民事活動(dòng)的時(shí)候必須遵循社會(huì)所普遍認(rèn)同的道德以防止違公德行為的發(fā)生。
二、公序良俗原則在我國的適用
（一）公序良俗在我國民法中的規(guī)定
我國現(xiàn)行民事立法并沒有采納公序良俗的概念，而是采用了社會(huì)公共利益和社會(huì)公共道德等概念。《民法通則》第7條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。”第55條規(guī)定民事法律行為不得違公共利益；第58條規(guī)定違公共利益的民事行為無效。
“公共利益本身不是一種秩序，而是維護(hù)一種秩序所要達(dá)成的目的，其更具有不可確定的內(nèi)涵；社會(huì)公德雖然屬于善良風(fēng)俗，但它的判斷對(duì)象又不限于一般善良風(fēng)俗的范疇，善良風(fēng)俗在于它的傳統(tǒng)性和文化性，具有相對(duì)的穩(wěn)定性，而社會(huì)公德則更具有根據(jù)某種特定社會(huì)利益的需要性。”筆者認(rèn)為，公序良俗的概念比我國立法中規(guī)定的社會(huì)公共利益、社會(huì)公共道德更為簡潔明了，并且其亦涵蓋了這兩個(gè)方面的內(nèi)容。
（二）公序良俗原則在我國的司法適用
2001年的瀘州財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)案拉開了我國司法適用公序良俗原則的序幕，該案最終以二審法院作出“黃永彬的遺贈(zèng)行為不符合《民法通則》第7條規(guī)定，屬于無效的民事行為，因此駁回原告張學(xué)英的訴訟請(qǐng)求”而塵埃落定。但許多法學(xué)界人士卻認(rèn)為這是“情與法”、“道德與法”的沖突，甚至認(rèn)為這是在輿論的壓力下判處的錯(cuò)案。由此看來，公序良俗原則在我國的司法適用尚存在一些問題。
（三）限制公序良俗原則濫用的舉措
1、加強(qiáng)判決的說理性。對(duì)于案件事實(shí)清楚，有明確法律條文規(guī)定的簡單案件，嚴(yán)格法律就可以使案件得到公正的裁判。公序良俗原則作為一個(gè)抽象的條款，其適用并不如想象中的簡單，稍有不慎便會(huì)導(dǎo)致如上瀘州財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)案的受人質(zhì)疑，為人詬病。從民眾角度來說，這不僅能使當(dāng)事人信服，使得“官司不論輸贏，都能夠明明白白”，亦能為公眾解除時(shí)常面臨“只知其然而不知其所以然”的尷尬局面，樹立法律的權(quán)威同時(shí)增添民眾對(duì)法律的信仰力。從法官角度來說，這既避免了法官機(jī)械的適用法律，又限制了法官任意的自由裁量，一定程度上對(duì)公序良俗原則的濫用起了“預(yù)防針”的作用。
2、積極運(yùn)用人民陪審制度。由于現(xiàn)行法律對(duì)陪審制度的規(guī)定過于簡單，司法實(shí)務(wù)界也存在人民陪審員“素質(zhì)參差不齊”“陪而不審”“監(jiān)督者自身缺乏監(jiān)督”等這樣或那樣的缺陷?？紤]到節(jié)省司法資源、提升司法效率的問題，因此有不少學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)廢除這一“雞肋”制度。而筆者認(rèn)為，在我國這一制度的存在仍然有其必要性，法官并非圣賢，他們的理性判斷也不能排除其感性思維的左右，而涉及到公序良俗的案例并非可以簡單判決，它考驗(yàn)的是法官對(duì)于“情理法”三者界限的把握，這需要法官謹(jǐn)慎的進(jìn)行價(jià)值判斷。
3、發(fā)揮案例指導(dǎo)制度應(yīng)有的作用。實(shí)踐中，由于公序良俗本身的抽象性和在法律中規(guī)定的原則性，給法官帶來了一種可適用抑或可不適用的模棱兩可的困惑，而《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》中將“法律規(guī)定比較原則”的生效裁判案件納入了指導(dǎo)性案例的范圍，意味著對(duì)司法審判中適用公序良俗的精品案例亦可以成為指導(dǎo)性案例。重要的是，它具有漸進(jìn)的革命，該制度將逐漸改變法院，提升司法獨(dú)立性，從而逐步達(dá)成《規(guī)定》中的所書寫的目標(biāo)――“總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，統(tǒng)一法律適用，提高審判質(zhì)量，維護(hù)司法公正?！眳⒖嘉墨I(xiàn)：
[1]史尚寬.民法總論.中國政法大學(xué)出版社，2000.334.
[2]黃茂榮.民法總則.
[3]王澤鑒.法律思維與民法實(shí)例.中國政法大學(xué)出版社，2001.249.
篇6
所謂“公共秩序保留”，是指一國法院依據(jù)沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時(shí),因其適用會(huì)與法院地的公共秩序相抵觸而排除其適用的一種制度。“公共秩序保留”（reservationofpublicorder）是我國法律上的稱謂，在法國習(xí)慣稱為“公共秩序”(publicorder),在德國稱為“保留條款”（vorbehaltsklausel）,而英美法國家則慣用“公共政策”（publicpolicy）?！肮仓刃虮Ａ簟弊鳛榕懦鈬ㄟm用的一種手段或制度，其產(chǎn)生可以追溯到意大利法則區(qū)別說時(shí)代,經(jīng)胡伯、孟西尼等國際私法學(xué)者的發(fā)展?jié)u趨完善。1904年的《法國民法典》首次以立法的形式確立了該項(xiàng)制度。公共秩序保留已成為國際私法中一個(gè)公認(rèn)的普遍原則。
公共秩序保留制度在國際私法實(shí)踐中已經(jīng)發(fā)揮了并必將發(fā)揮十分重要的作用。但是由于每個(gè)國家都有自己獨(dú)特的法律文化背景，到底什么樣的外國法需要用公共秩序保留制度排除其在自己國家適用，各國就采取了不同的態(tài)度。其直接后果就是擴(kuò)大了法官的自由裁量權(quán)。若該權(quán)利被濫用，則會(huì)大大降低國際私法在協(xié)調(diào)各國法律沖突中的價(jià)值，妨礙國際民商事交往的穩(wěn)定和安全，有悖于當(dāng)今世界政治、經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢(shì)。因此，公共秩序保留制度適用的是否恰當(dāng)，應(yīng)該受到足夠的重視。
恰當(dāng)適用這一制度的一個(gè)基本前提是對(duì)“公共秩序保留”這一術(shù)語中“公共秩序”有一個(gè)相對(duì)明確的認(rèn)識(shí)和界定，進(jìn)而防止濫用，防止各國將各種任意的排除外國法的適用堂而皇之地冠以“公共秩序”的名義。但一個(gè)難題馬上出現(xiàn)，那就是公共秩序保留制度的特性決定了“公共秩序”是一個(gè)彈性的、不斷變化的概念，從來沒有學(xué)者對(duì)此做過成功的界定。但為使公共秩序保留制度在實(shí)踐中有效運(yùn)行，避免公共秩序保留被濫用，筆者認(rèn)為仍有必要對(duì)“公共秩序”做一個(gè)簡單的定性。
一、各國立法關(guān)于“公共秩序“的表述
對(duì)這個(gè)很重要的措詞如何理解，各國立法有著不同的表述。
普通法系國家常用的是“公共政策”、“特殊政策”或“法律秩序”，大陸法系國家則分別用“善良風(fēng)俗”、“法律之目的”或“法律之基本原則”、“雖屬與國家社會(huì)有重大關(guān)系之情事”，在我國的立法中,曾經(jīng)表述為“社會(huì)治安”、“社會(huì)公德”、“社會(huì)秩序”、“優(yōu)良風(fēng)俗習(xí)慣”、“國家社會(huì)利益”、“法律的基本準(zhǔn)則”。1982年中國《憲法》、1986年中國《民法通則》和1991年中國《民事訴訟法》分別規(guī)定為中國的“國家、安全”、“社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”和“社會(huì)公共利益”。
公共秩序或公共政策條款在民法典、國際私法立法中幾乎無一例外地存在。例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081條，1992年《羅馬尼亞國際私法》第8條，1995年《意大利國際私法制度改革法》第16條，1996年《列支敦士登國際私法》第6條，1998年《突尼斯國際私法典》第36條，1998年《委內(nèi)瑞拉國際私法》第8條，1999年《白俄羅斯民法典》第1099條，等等。
許多國際私法公約也有公共秩序的規(guī)定。例如，1928年《布斯塔曼特法典》第8條，1979年美洲國家間《關(guān)于國際私法通則的公約》第5條，1973年《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》第10條，1980年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第18條，1988年《死亡人遺產(chǎn)繼承法律適用公約》第18條，2000年《關(guān)于成年人保護(hù)的公約》第21條，2002年《關(guān)于中介人持有證券的某些權(quán)利的法律適用公約》第11條，等等。
我國對(duì)公共秩序保留一向持肯定態(tài)度。早在1950年，中央人民政府法制委員會(huì)在《關(guān)于中國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》中就有了公共秩序保留的規(guī)定。1954年憲法也提到了"公共利益"的概念。1982年《民事訴訟法（試行）》第204條和1991年《民事訴訟法》第268條都就公共秩序保留作了規(guī)定。1986年頒布的《民法通則》第一次全面規(guī)定了公共秩序保留制度，該法第150條規(guī)定：依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會(huì)公共利益，這一規(guī)定表明：（1）我國采取了直接限制的立法方式，適用起來比較靈活。（2）對(duì)于確定違反公共秩序的標(biāo)準(zhǔn)，我國采取了"結(jié)果說"。（3）我國的公共秩序保留條款不僅指向外國法律，還指向國際慣例，這是我國所特有的。
二、中外學(xué)者關(guān)于“公共秩序“的表述
中外學(xué)者在理論上對(duì)此問題也提出了很多不同的觀點(diǎn)。
1、戚希爾認(rèn)為，“公共秩序”指英國的"特殊政策"，具體包括：（1）與英國基本的公平正義觀念不相容；（2）與英國的道德觀念相抵觸；（3）損害了英聯(lián)邦及其友好國家的利益；（4）外國法侵犯了英國關(guān)于人的行為自由的觀念。
2、戴賽認(rèn)為“公共秩序”指三種依外國法取得的權(quán)利，即：（1）與英國成文法相抵觸的權(quán)利；（2）與英國法律政策相抵觸的權(quán)利；（3）與英國利益相抵觸的權(quán)利。
3、庫恩認(rèn)為“公共秩序”指下列4種場(chǎng)合：（1）違背文明國家的道德；（2）違反法院地的禁止性規(guī)定；（3）違反法院地的重要政策；（4）外國法中的禁止性規(guī)定未獲法院地的確認(rèn)。
4、J.H.C莫里斯在其主編的《戴西和莫里斯論沖突法》將“公共秩序”界定為“基本公共政策”。
5、在李雙元、金彭年、張茂、李志勇編著的《中國國際私法通論》中，將“公共秩序”界定為“法院國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則”。
6、在宋立紅、的《論公共秩序保留制度》則認(rèn)為，公共秩序概念雖然隨著時(shí)間和地點(diǎn)的移轉(zhuǎn)而變化,但可稱其為一國的政治、經(jīng)濟(jì)和法律制度的基本原則以及基本道德規(guī)范和善良風(fēng)俗的總稱。
三、筆者關(guān)于“公共秩序“的一些看法
鑒于世界各國的社會(huì)制度、道德觀念和傳統(tǒng)習(xí)慣的不同，對(duì)公共秩序的具體含義，很難取得一致的理解。英美國家許多學(xué)者也認(rèn)為：“什么是公共秩序，……是模糊最不確定的問題之一，一般無法給它作出一個(gè)定義?！钡牵P者在充分了解各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上試圖提出關(guān)于“公共秩序”界定中的幾個(gè)基本點(diǎn)：
1、“公共秩序”是一個(gè)彈性的、不斷變化的概念，在對(duì)其的界定中必須堅(jiān)持與時(shí)俱進(jìn)，既必須用發(fā)展、變化的觀點(diǎn)來認(rèn)識(shí)，必須和社會(huì)實(shí)際相結(jié)合。法國學(xué)者尼波埃（Niboyet）對(duì)此有一個(gè)形象的說法：“公共秩序應(yīng)以時(shí)間和地點(diǎn)為轉(zhuǎn)移，今天是公共秩序的東西，可能經(jīng)過若干年將不是公共秩序?！?/p>
2、我們不要乞求在“公共秩序”的界定中各國都達(dá)成一致，即在國際上對(duì)公共秩序的范圍及其具體內(nèi)容做出統(tǒng)一的規(guī)定和具體的解釋。保留各國在適用公共秩序時(shí)享有的自由裁量權(quán)，盡管在客觀上為各國濫用公共秩序提供了一定的便利，但是，我們可以在國際私法的立法和實(shí)踐中，要求各國在何種情況下采用公共秩序保留拒絕適用外國法，在其法律中做出明確的規(guī)定，并從嚴(yán)規(guī)定和適用公共秩序。
3、“公共秩序”一般應(yīng)包括一國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則，也即現(xiàn)在相對(duì)通行的觀點(diǎn)。
綜上所述，為了使公共秩序保留制度能夠更好地發(fā)揮制度價(jià)值，必須予以必要的限制，首先應(yīng)對(duì)“公共秩序”進(jìn)行必要的界定，但這一界定是很有挑戰(zhàn)性的。
【主要參考資料】
1、張仲伯、趙相林，《國際私法學(xué)》（修訂本），中國政法大學(xué)出版社，1999年9月修訂第1版
2、張瀟劍，《國際私法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2000年版
篇7
一、公共秩序的涵義
自從改革開放以來，我國與世界各國政治經(jīng)濟(jì)往來越來越密切，國際私法也從原來的幾乎為零，發(fā)展到現(xiàn)在的已經(jīng)逐步壯大。我國在外交上堅(jiān)持“和平共處五項(xiàng)原則”，維護(hù)我國完整。在國際司法上也有自己的“保護(hù)武器”那就是公共秩序保留。
公共秩序保留制度自從14世紀(jì)從意大利的巴托魯斯提出之后，就一直備受矚目。他在《論法律沖突》一書中首次論述了法的域外效力，并認(rèn)為“若禁止性法則是令人厭惡的，那么其效力不可延伸至立法者領(lǐng)域。所以，某法則禁止女兒享有繼承權(quán)，則其實(shí)屬令人厭惡之法，其效力不可延伸至域外。”在德國學(xué)者薩維尼是“法律關(guān)系本座說”中，也有早期公共秩序保留制度的影子。薩維尼主張外國法在一定條件下是可以排除的。在近代，大陸法系學(xué)者孟西尼、英美法系學(xué)者戴西等都曾在自己的理論中闡述國際私法上的公共秩序保留制度的相關(guān)內(nèi)容。由于不同法系的國家對(duì)“公共秩序”賦予了不同的含義，所以國際私法上的公共秩序保留制度尚無一致的含義。一般認(rèn)為，國際私法上的公共秩序保留制度，主要是指法院在依自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用某一外國實(shí)體法作為涉外民事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，因其適用與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則相抵觸而可以排除該外國法的適用。 ①
從法理上看，由于國際私法上的公共秩序既具有排除外國法適用的否定或防范作用，又具有直接適用內(nèi)國法中強(qiáng)制性規(guī)定的肯定作用，因此，依公共秩序功能的不同分為消極的公共秩序和積極的公共秩序。
（一）在消極的公共秩序中，又依其適用范圍分為狹義的公共秩序和廣義的公共秩序。
1、消極的公共秩序
消極的公共秩序指依沖突規(guī)范指引所構(gòu)成的公共秩序。狹義消極的公共秩序，系指在一國法院依內(nèi)國沖突規(guī)范的指定本應(yīng)對(duì)某一涉外民商事關(guān)系適用某一外國實(shí)體法作準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，如其適用將與自己國家或社會(huì)的重大利益、基本政策或法律和道德的基本原則相抵觸，便可排除該外國法適用的一種保留制度。事實(shí)上，我國國際私法學(xué)論著中的公共秩序涵義大多是狹義的。
2、廣義消極的公共秩序
廣義消極的公共秩序的涵義不僅包括狹義消極的公共秩序，還包括一國法院可以拒絕承認(rèn)與執(zhí)行依據(jù)所屬國沖突規(guī)范的指引所應(yīng)適用的但卻違背內(nèi)國公共秩序的外國法院判決或外國仲裁機(jī)構(gòu)的裁決。
（二）積極的公共秩序
是一國立法機(jī)關(guān)為了維護(hù)內(nèi)國的重大利益、基本政策或法律和道德的基本原則，規(guī)定自己的某些民商法規(guī)范具有直接適用于涉外民商事關(guān)系的效力，從而間接地排除外國法的適用。積極的公共秩序是指不經(jīng)沖突規(guī)范的指引，通過規(guī)定直接適用的法律而間接地排除外國法適用的一種保留制度。
二、公共秩序涵義的模糊性
（一）公共秩序是的模糊性
公共秩序，明確地說是指只具有消極功能的公共秩序，盡管各國已普遍作了規(guī)定，但要明晰地界定它的內(nèi)涵和外延，規(guī)定其適用的標(biāo)準(zhǔn)和范圍，卻是十分困難的。也就是說，要給公共秩序下一個(gè)明確的定義是不可能的。
1、公共秩序具有模糊性。
公共秩序是一個(gè)國家為了捍衛(wèi)其根本利益而對(duì)適用外國法設(shè)置的最后一道“安全閥”，公共秩序的性質(zhì)決定了它必須具有相當(dāng)大的不確定性。
2、公共秩序具有地域性。
國際私法從根本上講是國內(nèi)法，每個(gè)國家都可以從本國國情出發(fā)規(guī)定其公共秩序。到目前為止，還不存在普遍的為所有國家認(rèn)同的“國際公共秩序”。
3、公共秩序還具有時(shí)間性。
一國的公共秩序正是從其本國國情出發(fā)制定的，因此，隨著時(shí)間的推移，國內(nèi)外形勢(shì)的化，一國的公共秩序也會(huì)做出相應(yīng)的調(diào)整和變化。因此，一國的公共秩序不可能是固定不變的。國際私法上的公共秩序制度從某種意義上講，其生命力正在于它的彈性，抽象性和不確定性。如果規(guī)定得很細(xì)、很具體、很明確，既可能掛一漏萬，又可能失之呆板而不便靈活運(yùn)用。要知道，公共秩序制度的實(shí)質(zhì)在于排除違背一國對(duì)內(nèi)對(duì)外基本政策的外國法，而一國的對(duì)內(nèi)對(duì)外基本政策是不可能一成不變的，而是會(huì)因事、因地、因時(shí)而有所變化的。然而，盡管如此，國際私法上的公共秩序還是應(yīng)該有一個(gè)相對(duì)明確的范圍的。
三、我國公共秩序的模糊化及救濟(jì)
（一）我國關(guān)于公共秩序保留的規(guī)定
在各國關(guān)于公共秩序立法中既有直接限制外國法適用的消極條款，也有間接限制外國法適用，肯定內(nèi)國法的積極條款。中國是典型的混合限制外國法適用的國家。許多學(xué)者根據(jù)我國《法律適用法》第5條規(guī)定得出結(jié)論，中國是直接限制適用外國法的國家。其實(shí)，在我國立法中是存在間接限制外國法適用的法律條款的。如的《中華人民共和國民事訴訟法》第244條規(guī)定。再如，《中華人民共和國合同法》第126條第2款規(guī)定“：在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同，中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律?！?②
（二）對(duì)中國的公共秩序保留制度的立法現(xiàn)狀的解讀
從我國公共秩序保留的立法歷程來看，我國對(duì)公共秩序保留
1、我國的立法模式是混合限制適用外國法，但是以直接限制外國法的適用為主。沒有明確的公共秩序的概念，立法中模糊的規(guī)定“社會(huì)公共利益”過于簡單、模糊，而且規(guī)定得過于狹窄。
2、對(duì)于公共秩序的標(biāo)準(zhǔn)，我國采用結(jié)果說（客觀說）。主張外國法的適用結(jié)果不得違反“中華人民共和國的公共利益”，而不單純考慮外國法律的內(nèi)容本身。如《法律適用法》第五條規(guī)定：外國法律的適用將損害中華人民共和國社會(huì)公共利益的，適用中華人民共和國法律。“我國的立法不僅表現(xiàn)出對(duì)公共秩序的適用規(guī)定過于寬泛，不符合國際法的基本精神，而且表現(xiàn)出它不能順應(yīng)國際社會(huì)限制公共秩序適用的發(fā)展趨勢(shì)。” ③
3、我國《民法通則》等法律規(guī)定公共秩序保留制度排除或者限制使用的是國外法，而且包括國際慣例。這種做法一直以來備受爭(zhēng)議。因?yàn)槊裆淌骂I(lǐng)域的許多慣例是各國長期經(jīng)濟(jì)交往產(chǎn)生的國際商事慣例，不涉及公共利益，《法律適用法》吸納了學(xué)者的意見，不再將國際慣例作為公共秩序保留的排除對(duì)象，規(guī)定“適用外國法律將損害中華人民共和國公共利益的，應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國法律”。 ③
（三）對(duì)我國公共秩序保留制度的建議
1、明確公共秩序的概念及其適用范圍。從當(dāng)前我國的民商事立法對(duì)公共秩序適用標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定來看，盡管在適用中采用了結(jié)果說，但我國的立法對(duì)公共秩序的表述過于狹窄，不僅不利于我國完整地確定公共秩序的適用標(biāo)準(zhǔn)不符合國際上的普遍做法。目前我國的立法是采用“社會(huì)公共利益”或“法律的則或者我國國家、社會(huì)利益”來表述公共秩序保留制度的。這樣規(guī)定過于簡單而且不夠全面國的普遍實(shí)踐來看，公共秩序不僅包括上述內(nèi)容，還應(yīng)包括基本政策、法律和道德的基本原容。應(yīng)以“公共秩序”一詞取代“社會(huì)公共利益”，以便完善我國國際私法中公共秩序的適用標(biāo)準(zhǔn)?！吧鐣?huì)公共利益”，應(yīng)該解釋為包括我國法律的基本原則、道德的基本觀念和國家的與安全。 ④這里“法律的基本原則”應(yīng)包括各部門法的基本原則。由于國際私法意義上的公共秩序并非單純指我國國內(nèi)公共秩序，對(duì)于適用外國法將導(dǎo)致違反我國依國際法，包括對(duì)我國有效的國際條約和國際習(xí)慣法所承擔(dān)的義務(wù)之結(jié)果的，也應(yīng)予以排除。
2、在確定適用公共秩序的適用標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)規(guī)定限制。我國公共秩序的適用隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展和國際經(jīng)濟(jì)相互依存程度的深化，許多國際私法學(xué)者為了使其應(yīng)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的發(fā)展，紛紛提出了一些新的主張，這些主張要求合理限制公共秩序的適用范圍英國法學(xué)家戚希爾（Cheshire）認(rèn)為，只有給公共秩序以合理的解釋，并局限于合理的范圍不侵蝕國際私法的原則和宗旨。此外，20世紀(jì)80年代以來，世界上許多國家的國際私法性國際條約，都明確指出了援用公共秩序排除適用外國法的必要條件，即只有內(nèi)國沖突規(guī)范所應(yīng)適用的外國法明顯違背內(nèi)國公共秩序時(shí)，才能排除適用外國法。例如，土耳其《國際私法》第5條規(guī)定：“當(dāng)應(yīng)適用于個(gè)別案件之外國法律條款明顯違背土耳其之公時(shí)，不適用之。”這里無論是土耳其國際私法，還是該公約，都特別強(qiáng)調(diào)援用公共秩序排除適用外國法的條件，即外國法必須“明顯違背”法院地國的公共秩序，才能被排除適用。換句話說，上述法律措辭亦表明，如果所要適用的外國法未“明顯違背”法院地國的公共秩序，就不一定要被排除不能排除適用。也就是并非所要適用的外國法違背法院地國的公共秩序時(shí)，外國法都要被用。
當(dāng)然，盡管這種“明顯違背”仍然是一種彈性較強(qiáng)的措辭，但它終究體現(xiàn)了國際社會(huì)限制序適用的普遍意向。隨著國際經(jīng)的不斷加深，各國制定的法律亦在各國之間相互影響，一些代表社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)的法律甚至相互模仿，這樣不僅在一定程度上縮小了公共秩序適用的范圍，而且在立法上定出與大多數(shù)國家致的公共秩序適用標(biāo)準(zhǔn)，有利于各國開展廣泛的民商事交往。我國作為國際社會(huì)的一員，順國際私法趨同化的發(fā)展趨勢(shì)是我國謀求本國國際私法發(fā)展與完善的必要條件。因此，我國有秩序的立法應(yīng)從多方面體現(xiàn)當(dāng)今國際社會(huì)限制公共秩序適用的精神，應(yīng)規(guī)定，“適用外國法其適用明顯與中華人民共和國的公共秩序相抵觸的，不予適用”。我認(rèn)為將公共秩序保留作為一項(xiàng)原則，但應(yīng)該對(duì)其適用范圍做適當(dāng)?shù)南拗啤?/p>
從各國的實(shí)踐來看，公共秩序保留的內(nèi)容上和解釋上呈現(xiàn)出一種趨同的趨勢(shì)，主要有：“（1）違反根據(jù)國際條約應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)或國際上公認(rèn)的一些原則如公平、正義。（2）外國的立法屬于歧視性的條款的。（3）與法院地國的強(qiáng)制性規(guī)范相抵觸的強(qiáng)制性義務(wù)，如憲法確定的基本原則、制度，部門法的基本原則等；（4）違反法院地禁止性的規(guī)定如涉及國家和安全的事項(xiàng)。其實(shí)一些概念之爭(zhēng)沒有意義，主要是要解決一些實(shí)際的問題才是最重要的。” ⑤
3、我國法律規(guī)定排除該外國法后的補(bǔ)救措施是適用法院地的法律。根據(jù)世界各國的立法，有的國家規(guī)定直接適用法院地法，有的則采取一些靈活的方式。筆者認(rèn)為，采用最密切聯(lián)系的原則能更好的保證公平公正，而不要傾向于屬地主義色彩的一概規(guī)定適用法院地的法律，因?yàn)橹挥羞@樣，才更符合國際私法的基本精神，有利于國際民商事交往的順利有序的進(jìn)行。“1971年《美國沖突法重述（第二次）》確立的最密切聯(lián)系說，明確了在法律選擇上著重考量多元法律體系的公共秩序政策。最密切聯(lián)系原則在國際社會(huì)得到了越來越廣泛地肯定和推廣，并成為判斷各國國際私法是不是“現(xiàn)代化”的一項(xiàng)重要標(biāo)準(zhǔn)。” ⑥
四、結(jié)語
公共秩序保留作為國際私法上的一項(xiàng)基本制度，它在外國法的適用的問題上發(fā)揮著極其重要的作用?，F(xiàn)代各國在國際私法領(lǐng)域無不采用這一制度，以維護(hù)本國的社會(huì)公共利益。因此，為了維護(hù)我國的國家利益和公民利益，我國應(yīng)當(dāng)加快完善我國的公共秩序保留制度的立法，在國際交往中運(yùn)用其維護(hù)我們自身的利益。
注釋：
①孟昱妍，《淺析國際私法的公共秩序保留制度的相關(guān)問題》，《太原城市職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第六期
②孟昱妍，《淺析國際私法的公共秩序保留制度的相關(guān)問題》，《太原城市職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第六期
③齊湘泉：《原理與精要》，法律出版社，2011年5月
④劉長遠(yuǎn)，《再論國際私法上的公共秩序保留——兼評(píng)國際私法上的公共秩序與國內(nèi)民法上的公共秩序之異同》，《安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》，2006年6月
⑤著、季羨林主編《全集》（第9卷），安徽教育出版社2003年9月第一版
⑥1971年《美國沖突法重述（第二次）》確立的最密切聯(lián)系說，主要體現(xiàn)在第5條“國際私法之性質(zhì)及發(fā)展”和第6條“法律選擇的原則”中。該重述第5條規(guī)定：“國際私法規(guī)則，特別是法律選擇規(guī)則，大部分為判例法，因此之故，與其他普通法規(guī)則相同，均不斷接受考驗(yàn)，此種規(guī)則之發(fā)展與考驗(yàn)過程中，所需要考慮的，不僅是相關(guān)實(shí)體法規(guī)則中的特殊政策，同時(shí)包括涉及多數(shù)法域事件之一般政策?！痹撝厥龅?條規(guī)定：“1、法院，除受憲法約束外，應(yīng)遵循本州關(guān)于法律選擇的立法規(guī)定。2、在無此種規(guī)定時(shí)，與適用于選擇
法律的規(guī)則有關(guān)的因素包括：（1）州際和國際制度的需要；（2）法院地的相關(guān)政策；（3）其他利害關(guān)系州的相關(guān)政策以及在決定特定問題時(shí)這些州的有關(guān)利益；（4）對(duì)正當(dāng)期望的保護(hù)；（5）特定領(lǐng)域法律所依據(jù)的政策；（6）結(jié)果的確定性、可預(yù)見性和一致性；（7）將予適用的法律易于確定和適用。”
參考文獻(xiàn)
1.著作類：
[1]韓德培：《國際私法》，高等教育出版社，2000年第1版
[2]李雙元：《國際私法（沖突法篇）》，武漢大學(xué)出版社，2001年修訂版
[3]齊湘泉：《原理與精要》，法律出版社，2011年5月
2.論文類：
[4]孫建：《對(duì)國際私法上公共秩序問題的探討——兼評(píng)第九編中的公共秩序問題》，《南開學(xué)報(bào)》，2005年2月
[5]潘晨子、羅小剛：《談我國關(guān)于公共秩序保留制度》，武漢大學(xué)法學(xué)院，2009年7月
[6]李健男、呂國民：《對(duì)公共秩序保留制度的反思與展望》，《法學(xué)評(píng)論》，1996年第4期
[7]谷文昭：《對(duì)我國國內(nèi)法律規(guī)定中公共秩序保留的思考——以我國涉外仲裁裁決執(zhí)行的兩個(gè)典型案例為視角》，《皖西學(xué)院學(xué)報(bào)》，2011年6月第23卷第3期
[8]檀嚇俤：《國際私法上公共秩序保留制度的性質(zhì)思考》，《新西部》，2007年第24期
[9]屈廣清、李冠群、關(guān)健：《論多元法律體系之公共秩序政策對(duì)國際私法的規(guī)制》，《東南學(xué)術(shù)》，2011年第4期
[10]孟昱妍：《淺析國際私法的公共秩序保留制度的相關(guān)問題》，太原城市職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)，2010年第6期
[11]金彭年：《國際私法上的公共秩序研究》，《法學(xué)研究》，1999年第四期
[12]劉淑勤：《公共秩序保留新探》，《中山大學(xué)研究生學(xué)刊》，第18卷第2期，1997年
篇8
縱觀古今中外憲法的發(fā)展，憲法的概念歷來是學(xué)者談?wù)摵完P(guān)注的重點(diǎn)。目前，學(xué)界對(duì)憲法概念這一問題的探討多屬研究中的老問題新思路，筆者嘗試突破舊有憲法概念經(jīng)典定義的局限，以求得可以解釋當(dāng)下各種憲法困境的新的憲法概念。
一、經(jīng)典（傳統(tǒng)）憲法概念及其局限性
（一）經(jīng)典（傳統(tǒng)）憲法概念
1、從憲法的特殊地位上來定義。如日本《新法律學(xué)辭典》認(rèn)為憲法“指規(guī)定國家統(tǒng)治體制基礎(chǔ)的法的整體”，中國許多學(xué)者主張的“憲法是國家的根本大法”也是以憲法在國家中的特殊地位來理解憲法的。
2、從政治民主上來給憲法下定義。如“憲法是規(guī)范民主施政規(guī)則的國家根本法，是有關(guān)國家權(quán)力及其民主運(yùn)行規(guī)則、國家基本政策以及公民基本權(quán)利與義務(wù)的法律規(guī)范的總稱，是政治力量對(duì)比關(guān)系及現(xiàn)存社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)要求的集中反映”[2]等，都是從這個(gè)意義上理解憲法的。
3、從憲法的階級(jí)本質(zhì)上來界定。列寧曾經(jīng)說過，“憲法的實(shí)質(zhì)在于：國家的一切基本法律和關(guān)于選舉代議機(jī)關(guān)的選舉權(quán)以及代議機(jī)關(guān)的權(quán)限等的法律，都表現(xiàn)了階級(jí)斗爭(zhēng)中各種力量的實(shí)際對(duì)比關(guān)系。”[3]我國學(xué)者據(jù)此將憲法引伸和解釋成“憲法是統(tǒng)治階級(jí)意志和利益的集中表現(xiàn)”、“憲法是集中表現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)意志的國家根本法”。典型的定義如“憲法是統(tǒng)治階級(jí)意志的反映；憲法是上層建筑的組成部分，是統(tǒng)治階級(jí)的工具?！?/p>
4、從綜合的角度來定義。就大多說學(xué)者來講，其對(duì)憲法的定義往往是多方面的、綜合性的，實(shí)際上僅從某一個(gè)方面來給憲法下定義是很少見的，最典型的就是從階級(jí)本質(zhì)、地位、政治民主三個(gè)方面，將憲法定義為“憲法是國家的根本大法，是民主制度的法律化，是階級(jí)力量對(duì)比的表現(xiàn)”。
（二）經(jīng)典（傳統(tǒng)）憲法概念的局限性
1、抽象程度的缺失。傳統(tǒng)憲法概念無法在必要的抽象程度上概括出不同歷史類型、不同國別的憲法所共同包含的最基本的內(nèi)容或所要解決的最根本的問題。這種局限性表現(xiàn)在找不到一條貫穿憲法學(xué)各個(gè)范疇的使它們形成內(nèi)在聯(lián)系并排列有序的基本線索。我國憲法學(xué)沒能找到它最根本的研究對(duì)象，沒有真正認(rèn)識(shí)憲法本身的落后狀況在學(xué)理上的集中反映，源于沒能給憲法下一個(gè)科學(xué)的定義。
2、本質(zhì)揭示的失當(dāng)。概念應(yīng)該揭示本質(zhì)，本質(zhì)未能厘清，則憲法概念也無從界定。傳統(tǒng)憲法概念將憲法定義為“集中表現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)意志的國家根本法。”這種觀點(diǎn)長期以來把對(duì)憲法的本質(zhì)理解定格于一種思維定式中來考察，而階級(jí)屬性則是指該事物與一定的階級(jí)利益之間的關(guān)系，它是各種社會(huì)政治事物的共同屬性，而不是憲法獨(dú)特的本質(zhì)屬性。
3、憲法概念的不周延性。憲法概念的不周延，可以從經(jīng)典憲法概念中“憲法具有最高的法律效力”這一特點(diǎn)而略見一斑，并非所有憲法都具備最高法律效力，比如不成文憲法。所以當(dāng)我們的“憲法”不僅僅是指“憲法典”時(shí)，其他形式的憲法（其中最具代表性的是英國憲法）將會(huì)被排除在其所謂的“憲法”之外，以此來定義憲法就會(huì)與現(xiàn)實(shí)相矛盾。
4、時(shí)代性與文化性的局限。經(jīng)典憲法將憲法定義為近現(xiàn)代特有的法現(xiàn)象，這不符合歷史的真實(shí)。在近代以前，人類社會(huì)不存在作為國家根本法的憲法，卻早有古典憲法的存在，國家消亡后憲法的命運(yùn)在經(jīng)典的憲法定義及其理論中也沒有直接論及。隨著現(xiàn)代憲法的產(chǎn)生和發(fā)展，憲法突破了西方文化圈的范圍，成為了世界性的文化現(xiàn)象。經(jīng)典的憲法定義不認(rèn)同甚至拒斥憲法的這種新的文化內(nèi)涵，使其不可避免地具有文化的局限性。
二、新憲法概念
（一）憲法的終極目標(biāo)――人的生存和發(fā)展
人類不斷地?cái)[脫自然、社會(huì)和自身的束縛，逐步走向平等和自由，這是一個(gè)形成、豐富和實(shí)現(xiàn)自身價(jià)值的過程，這一歷程是任何國家、社會(huì)和個(gè)人都不能逾越的，而人的生存和發(fā)展則是這一過程的主線。
正如亞里士多德所言：“從哲學(xué)意義上說，也就是從其本原的意義上而言，憲法不僅是為著人的生活而存在，而且實(shí)在應(yīng)該是為著人的優(yōu)良的生活而存在?！睉椃ǖ倪@一終極目標(biāo)，是站在歷史的角度去審視和揭示憲法的現(xiàn)象，它是一個(gè)更深層次的認(rèn)知，突破了憲法是“統(tǒng)治階級(jí)的重要工具”、“反映統(tǒng)治階級(jí)的意志和利益”等政治話語，讓我們意識(shí)到，“憲法是法律，但更是一種生活理念。在法律生長中，憲法是一根臍帶，一根連著‘母體’(文明)和‘嬰兒’(法律)的臍帶，它源源不斷地汲取著文明的成果，滋養(yǎng)著法律的完善?！奔热簧婧桶l(fā)展是人的本質(zhì)追求，憲法作為保障這種追求的最基本的法律，理應(yīng)以人的生存和發(fā)展作為其終極目標(biāo)。
（二）憲法的本質(zhì)――組織政治共同體的規(guī)則
國家并非這種政治共同體的唯一組織形式，當(dāng)然也不是憲法存在的必然空間，憲法與國家沒有必然的聯(lián)系。在國家之前，還存在大量的共同體的組織形式，在國家消滅后，人類社會(huì)為了生存發(fā)展的需求，仍然會(huì)以“超國家”組織形式來制定、頒布和實(shí)施憲法，比如歐盟憲法的發(fā)展趨勢(shì)。我們把憲法定義為組織政治共同體的規(guī)則，考慮到了憲法的發(fā)展趨勢(shì)，克服了近代憲法概念在認(rèn)識(shí)上的局限性，突破了“憲法是國家的根本法”的模式。這里所指稱的“規(guī)則”，并非一般的制度，具體涉及私人生活規(guī)則、“政治國家”的生活規(guī)則和“第三域”的生活規(guī)則，這比僅僅以“調(diào)整國家權(quán)力的運(yùn)行”、“以公民權(quán)利與國家權(quán)力為對(duì)象”等來界定憲法概念更具涵蓋性。
（三）憲法作為根本性的法規(guī)范體系的體現(xiàn)――憲法結(jié)構(gòu)
憲法作為組織政治共同體的規(guī)則，是一個(gè)根本性的法規(guī)范體系，主要體現(xiàn)在憲法結(jié)構(gòu)上。憲法結(jié)構(gòu)是指單一憲法文件的成文憲法在內(nèi)容上的體系和安排，其實(shí)質(zhì)是指憲法內(nèi)容的相互關(guān)系及其外在的表現(xiàn)形式。憲法結(jié)構(gòu)由內(nèi)部結(jié)構(gòu)和外部結(jié)構(gòu)兩部分組成。
憲法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)是指憲法由憲法規(guī)范、憲法的原則和憲法的指導(dǎo)思想三個(gè)不同層次的要素構(gòu)成的規(guī)范體系。這三個(gè)構(gòu)成要素存在于所有憲法之中。憲法規(guī)范（又稱憲法規(guī)則）是憲法結(jié)構(gòu)的實(shí)質(zhì)要素之一，也是憲法的核心和基礎(chǔ)內(nèi)容。憲法原則是憲法結(jié)構(gòu)另一實(shí)質(zhì)要素，它以憲法規(guī)范為前提，是指憲法在調(diào)整某一類社會(huì)關(guān)系時(shí)所持有的基本立場(chǎng)和傾向。憲法精神，以憲法規(guī)范和憲法原則為內(nèi)容，體現(xiàn)和反映一定的占統(tǒng)治地位的政治共同體的意識(shí)形態(tài)和特定時(shí)代的精神。憲法的外部結(jié)構(gòu)是指憲法與其他要素在組成更大社會(huì)系統(tǒng)中的相互關(guān)系，具體表現(xiàn)為由憲法典、憲法性法律、憲法慣例和判例等構(gòu)成的結(jié)構(gòu)體系。
（四）憲法的實(shí)現(xiàn)形式――憲法秩序
憲法是通過對(duì)共同體內(nèi)部以及共同體間的關(guān)系的調(diào)整，以形成憲法秩序，以此來使憲法得以實(shí)現(xiàn)。憲法秩序是將憲法上的（應(yīng)然）秩序變成實(shí)際的社會(huì)秩序，它是建構(gòu)現(xiàn)代法治社會(huì)的根本屬性和價(jià)值目標(biāo)之一。
憲法秩序是應(yīng)然憲法秩序和實(shí)然憲法秩序的統(tǒng)一體，是憲法規(guī)范指導(dǎo)、約束人們行為之后所形成的有序的社會(huì)關(guān)系狀態(tài)，是成文憲法、現(xiàn)實(shí)憲法和觀念憲法的協(xié)調(diào)與和諧。憲法秩序作為一種憲法化的社會(huì)秩序，其實(shí)質(zhì)是成文憲法、現(xiàn)實(shí)憲法和觀念憲法相互協(xié)調(diào)的運(yùn)動(dòng)過程，是三者有機(jī)耦合的結(jié)果。在這一運(yùn)動(dòng)過程中，成文憲法是憲法秩序的保障，它是有大量的憲法規(guī)范存在其中并以法律文件和法律條文形式表現(xiàn)出來的憲法，以憲法典、憲法性法律等為存在方式；現(xiàn)實(shí)憲法是憲法秩序的基礎(chǔ)和核心，是“活”的憲法，它回應(yīng)了現(xiàn)實(shí)生活對(duì)憲法的追求，以憲法判例、憲法慣例、黨的政策等為存在方式；觀念憲法是憲法秩序的關(guān)鍵因素，是人類以某種標(biāo)準(zhǔn)來表達(dá)憲法的認(rèn)知和憲法需求，以及對(duì)憲法進(jìn)行的定性，以憲法知識(shí)、憲法要求、憲法評(píng)價(jià)等為存在方式。這一運(yùn)動(dòng)過程是一個(gè)成文憲法反映現(xiàn)實(shí)憲法和現(xiàn)實(shí)憲法適應(yīng)成文憲法的不斷循環(huán)上升的過程。
綜上，憲法是伴隨時(shí)代的變遷而不斷發(fā)展，伴隨人類對(duì)客觀世界的認(rèn)識(shí)而不斷深化，憲法概念呈現(xiàn)出由傳統(tǒng)的內(nèi)涵大、外延小到現(xiàn)代的內(nèi)涵小、外延大，由政治屬性、法律屬性到生活屬性的發(fā)展趨勢(shì)。特定的歷史階段和特定的社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化，賦予了憲法概念特定的內(nèi)涵和外延；憲法的產(chǎn)生雖然起初不是基于民主與正義，但是憲法的概念又無時(shí)無刻不在談?wù)撝@些價(jià)值，以憲法判例、憲法慣例、政策等形式存在于現(xiàn)實(shí)生活中，協(xié)調(diào)著觀念憲法和現(xiàn)實(shí)憲法；憲法與一個(gè)社會(huì)的有機(jī)體密不可分，憲法有其自身的本土性和民族性，憲法發(fā)展到了一定歷史階段必然孕育出自己的文化生活規(guī)則。這些要求我們?cè)诮缍☉椃ǜ拍顣r(shí)，要用發(fā)展的眼光審視憲法，同時(shí)堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一，在界定憲法概念時(shí)必須反映一個(gè)國家或民族的傳統(tǒng)文化、社會(huì)歷史及現(xiàn)實(shí)。
參考文獻(xiàn)：
篇9
一、古代之“禮”
在中國古代典籍中，“禮”字包含著多種意義，概括說來，體現(xiàn)于行為活動(dòng)或儀容態(tài)度的多稱為“禮儀”，體現(xiàn)于名物制度或者典章條文的多稱為“禮制”，體現(xiàn)于理性活動(dòng)或思想觀念的多稱為“禮義”。所以中國古代的“禮”就常被區(qū)分為行為之禮，制度之禮和觀念之禮三個(gè)方面。
從歷史發(fā)展的角度來說，禮起源于宗教。在早期的人類生活中，對(duì)于神靈的畏懼和崇拜主要體現(xiàn)于對(duì)神靈的祭祀，一方面希望和所謂的神靈取得溝通，獲得神靈的保佑，另一方面也希望獲得神靈的賜福，無論是精神還是物質(zhì)方面的獲得都是先民希望神靈給予的好處，由此產(chǎn)生了愈發(fā)虔誠的精神和愈發(fā)繁瑣的宗教的禮數(shù)，先民借此來確立信仰神靈的原則，以信仰產(chǎn)生的恐懼和敬畏來規(guī)范和約束人與人之間的關(guān)系，確立人和自然相互協(xié)調(diào)的法則，用以維系人與人、人與自然之間的和諧關(guān)系。殷商時(shí)期，禮是帶有宗教性質(zhì)的祭祀神靈、祖先的儀式，有其神圣性；到了西周，禮雖然還有祭祀的一面，但人們把更多的對(duì)禮的應(yīng)用轉(zhuǎn)向了人事，因此，禮的宗教性和神圣性逐漸淡化，人文性日益彰顯。春秋時(shí)期，禮崩樂壞，孔子在維護(hù)周禮的努力中對(duì)禮之深層的精神內(nèi)核進(jìn)行挖掘和創(chuàng)新，使之成為衡量人的道德行為與人倫關(guān)系的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。從而使禮成為倫理關(guān)系的理想模式，進(jìn)而發(fā)展成中國傳統(tǒng)文化中最為重要的倫理范疇之一。由此往后，隨著社會(huì)化進(jìn)程的不斷向前，借前人以宗教形式確立下來的這種現(xiàn)成的秩序沿襲下來并遵守的行動(dòng)逐漸被培養(yǎng)成體現(xiàn)于道德的要求，無論是集團(tuán)還是個(gè)人的行動(dòng)均以遵守其為前提，對(duì)與遵守秩序的要求變成了道德化的要求，社會(huì)秩序的維系方式更加有了道德的成份。在這樣一個(gè)公認(rèn)道德已經(jīng)成為維持社會(huì)秩序的背景中，公認(rèn)的道德倫理被確立為法律，律法在社會(huì)中客觀承擔(dān)了“他律”的作用。
在禮的發(fā)展過程中，禮的概念和意義是不斷內(nèi)化的。隨著禮的規(guī)范化，人們逐漸地自覺地遵從著這種沿襲下來的秩序，最終內(nèi)化成人的道德理性。宗教形式和道德要求被考慮入維持秩序的法律，這個(gè)過程中，“禮”日益清晰地體現(xiàn)出其宗教、道德和法律三方面的屬性。
二、禮是社會(huì)公認(rèn)合式的行為規(guī)范
在的《禮治秩序》中認(rèn)為：“禮是社會(huì)公認(rèn)合式的行為規(guī)范，合于禮的就是說這些行為是做的對(duì)的，對(duì)是合式的意思。如果單從行為規(guī)范這一點(diǎn)說，本和法律無異，法律也是一種行為規(guī)范?！痹谶@里，禮是判斷行為規(guī)范是否合式的標(biāo)準(zhǔn)，甚至其本身就可以被認(rèn)為是一種行為規(guī)范，這種規(guī)范是維持禮這種規(guī)范的是傳統(tǒng)，即社會(huì)所積累的經(jīng)驗(yàn)。約束人們的信念是“禮”，指導(dǎo)人們行動(dòng)的是“傳統(tǒng)”。于是，禮和傳統(tǒng)的關(guān)系便成為了鄉(xiāng)土社會(huì)行為規(guī)范的形而上和形而下的兩個(gè)方面，在這兩個(gè)方面的協(xié)同作用下，鄉(xiāng)土社會(huì)的行為規(guī)范得以認(rèn)可和執(zhí)行，鄉(xiāng)土社會(huì)的秩序因此得以保證。
宏觀上，“禮”是存在于人的觀念中的看不見的手，微觀上，這個(gè)“禮”存在于鄉(xiāng)土生活的時(shí)時(shí)刻刻，甚至方方面面都約束著這個(gè)鄉(xiāng)土社會(huì)的行為和心思。在行為方面，“在這種不分秦漢，代代如是的環(huán)境里，個(gè)人不但可以信任自己的經(jīng)驗(yàn)，而且同樣可以信任若祖若父的經(jīng)驗(yàn)。一個(gè)人在鄉(xiāng)土社會(huì)里種田的老農(nóng)所遇著的只是四季的轉(zhuǎn)換，而不是時(shí)代的變更。一年一度，周而復(fù)始。前人用來解決生活問題的方案，盡可抄襲來作自己生活的指南?！边@些看似亙古不變的行動(dòng)真理就是由祖輩沿襲下來的“傳統(tǒng)行為”，更是具體的做法，也是對(duì)于合適而平穩(wěn)的生活的追求，“照做”并“合式”固然是最好的做法，然而這更符合“儀”最初的含義。在清代段玉裁『f文解字注中對(duì)“儀”的含義進(jìn)行了以下的注解：
度也。度，法制也。毛髟弧x，善也。又曰。x，宜也。又曰。x，匹也。
儀在這里，是標(biāo)準(zhǔn)，是符合時(shí)宜的行為，是匹配合適的行為。這恰恰是傳統(tǒng)行為的要求，內(nèi)在符合其社會(huì)環(huán)境的結(jié)構(gòu)秩序，甚至利于國家，行動(dòng)中又符合了當(dāng)下生活的需求，符合時(shí)宜，無論從哪個(gè)方面來說，傳統(tǒng)行為都是“匹配合適”的。在這里，“儀”確立了“禮”的合法性，人們遵循的傳統(tǒng)行為，便可以理解為是踐行“儀”的行為，“禮治”的形而下層面的意義，便可以理解為“儀治”。因此，在“禮治秩序”一文中的禮治的形而下可以認(rèn)為是“儀治”：由一套公認(rèn)的行為方式來主導(dǎo)其生活，這一套方式涵蓋了社會(huì)生活的各個(gè)方面，既是能夠滿足克服生活困難所需傳統(tǒng)的經(jīng)驗(yàn)，也維持著人與人之間的心理秩序，更契合了鄉(xiāng)土社會(huì)的對(duì)于秩序的追求。儀治可以表達(dá)的意義不僅僅是“按照儀式”來做，它也表達(dá)出一種對(duì)所做行為是“合式”“符合時(shí)宜”的肯定的感情，這種感情恰好配合了“靈驗(yàn)”的心理活動(dòng)：不知名的魔力在規(guī)定著這套行為，而這套行為又“符合”了魔力的預(yù)期，給予鄉(xiāng)土社會(huì)中的人以迷信式，卻又有著確定性的安全感。
作為鄉(xiāng)土社會(huì)的行為規(guī)范，在形而上的方面，“禮”在這里起到的作用是使人有了“對(duì)于規(guī)定的方法帶著不這樣做就會(huì)有不幸的信念”，“從教化中養(yǎng)成了個(gè)人的敬畏之感，使人服膺”。在形而下方面，則是“儀”，是“傳統(tǒng)的行欏彼給予人的具體的做事方法。它不但解決了鄉(xiāng)土生活中實(shí)際遇到的問題，也強(qiáng)化了“服于儀”在人心中的地位，“服于儀”的這套行為是成了普通所謂的“儀式”，而“禮是按照儀式做的意思”。在這樣的遇到問題――服于儀――強(qiáng)化認(rèn)知的系統(tǒng)在鄉(xiāng)土生活中一次又一次地解決了現(xiàn)實(shí)問題，并使人免于不幸，“禮”的形而上的地位就被逐漸鞏固了。在這里，合式的概念被不斷強(qiáng)化。
三、禮治與法治的區(qū)別
確立“禮”在維持鄉(xiāng)土社會(huì)秩序的形而上意義上的地位之后，強(qiáng)調(diào)，人治和法治的區(qū)別并不在于字面意義，而是在維持秩序時(shí)所用的力量，以及所根據(jù)規(guī)范的性質(zhì)。鄉(xiāng)土社會(huì)之所以是“禮治”的社會(huì)的原因也盡在對(duì)于其形而上意x的肯定之中。因?yàn)樵卩l(xiāng)土社會(huì)中，維持秩序的力量是“禮”，“禮”在自古以來便是為了維持秩序的觀念分散在宗教、道德和法律中，集中體現(xiàn)在政治中，如果沒有了維持秩序這個(gè)重要的目標(biāo)，“禮”的眾多觀念和學(xué)說也不會(huì)得以發(fā)展。而在維持秩序這個(gè)特定的條件之下，“禮”也充分發(fā)揮了其希望被賦予的作用，從最初的具體的祭祀活動(dòng)，逐漸擁有了道德、法律等的文化內(nèi)涵，具有了文化的內(nèi)涵，是“禮”內(nèi)化于人心而維持“無法”的社會(huì)的非常重要的一步，“君子慎獨(dú)”便是內(nèi)化的文化對(duì)于人的約束的典型例子。
在文中關(guān)于“服禮”的討論中，人們服從或者遵循也很值得探究?！岸Y”在這里具有了法律的屬性，盡管人們執(zhí)行的是傳統(tǒng)而來的行為，但是正如“體”和“用”的關(guān)系一般，“禮”的法律屬性和存于人心中的法律效力才是維持著鄉(xiāng)土社會(huì)秩序的關(guān)鍵的“體”，這也是“禮治”如何成為可能的根本原因。而“儀”就是鄉(xiāng)土生活中的“用”，按照古老的路子生存，繁衍，連這種行為本身，也充滿了“好古”的味道。也因其好古的特點(diǎn)，“禮治”和“儀治”才能在形而上和形而下兩方面維持著千百年來鄉(xiāng)土社會(huì)的秩序，在心中的對(duì)“禮”的遵從和在手中對(duì)“儀”的應(yīng)用確保了鄉(xiāng)土生活有條不紊地進(jìn)行。
在鄉(xiāng)土社會(huì)之外，法律是與“人主動(dòng)服禮”不同的約束方式，是與“禮治”和“儀治”相對(duì)的路子。與法律強(qiáng)調(diào)從外對(duì)人的限制，告訴人們“不該”怎樣做不同，禮告訴人們“應(yīng)該”怎樣做，但他們又同時(shí)效力于一個(gè)目標(biāo)：維持社會(huì)秩序。在客觀上，這種和法律“無異”的本質(zhì)的特征起到了維持鄉(xiāng)土社會(huì)的秩序，宏觀上起到了安定鄉(xiāng)土社會(huì)的作用。在鄉(xiāng)土社會(huì)還沒有發(fā)生劇變時(shí)，持有法律意識(shí)的權(quán)杖的人顯然是鄉(xiāng)土社會(huì)的局外人，因此對(duì)“人治”的理解產(chǎn)生字面上的誤解，這不僅是文化的差異，而是因?yàn)闆]有置身于鄉(xiāng)土社會(huì)所產(chǎn)生的不了解。
四、結(jié)語
《禮治秩序》距今也已近百年，“法治”的概念早已深入人心，這也確實(shí)是維持社會(huì)秩序的利器。但我們無法否認(rèn)的是，傳統(tǒng)社會(huì)的行為方式并不可能完全顛覆或者徹底消失。現(xiàn)代人的行動(dòng)，所講的禮治社會(huì)中的人心秩序，仍然在以潛移默化的方式悄然發(fā)揮著自己的作用。在進(jìn)行社會(huì)治理的過程中，我們必須要充分考慮到這一點(diǎn)。
參考文獻(xiàn)：
1..鄉(xiāng)土中國[M].北京：生活?讀書?新知三聯(lián)書店， 1985
篇10
——卡爾。馬克思
我國《國家賠償法》的歸責(zé)原則問題,一直是一個(gè)頗具爭(zhēng)議的話題。自1995年該法施行以來,它所確立的“違法”歸責(zé)原則在實(shí)踐中遇到了諸多困難,亦為眾多學(xué)者所詬病。學(xué)者們?cè)谂u(píng)違法歸責(zé)原則各種弊端的同時(shí),也提出了許多見解和學(xué)說,以期完善甚至重構(gòu)《國家賠償法》的歸責(zé)原則,其中不乏真知灼見。[①]但在總體上而言,中國大陸行政法學(xué)對(duì)這一課題的認(rèn)識(shí)仍不夠成熟。筆者認(rèn)為,諸多研究成果呈現(xiàn)出的一個(gè)共同問題是:忽視了對(duì)相關(guān)學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的繼受,許多學(xué)者往往從各自所欲的立場(chǎng)出發(fā),“創(chuàng)造、發(fā)明”形式各異的歸責(zé)理論或標(biāo)準(zhǔn),其中也有對(duì)基本的學(xué)術(shù)研究規(guī)范缺乏應(yīng)有顧及的作品。[②]民國時(shí)期的行政法前輩白鵬飛先生指出:“法學(xué)貴在發(fā)現(xiàn),不貴在創(chuàng)設(shè)。作為行政法學(xué)者的責(zé)任,在于探究法理,闡明它的規(guī)律”,[㈠](p.20)從本原上來說,國家賠償歸責(zé)原則是一個(gè)侵權(quán)法上的問題,因而對(duì)它的探究必須以發(fā)達(dá)的侵權(quán)法理論為依托,在侵權(quán)法規(guī)范的預(yù)置框架中探尋并闡釋其內(nèi)在機(jī)理,最終達(dá)致對(duì)中國《國家賠償法》歸責(zé)原則的合理定位,而不是天馬行空般地任意創(chuàng)設(shè)。鑒于大陸學(xué)界的研究現(xiàn)狀,筆者認(rèn)為,有必要從法理上對(duì)歸責(zé)原則的內(nèi)在邏輯進(jìn)行認(rèn)真地分析和闡釋,重述一種規(guī)范的、與相對(duì)成熟的民事侵權(quán)法上的歸責(zé)問題相銜接的國家賠償歸責(zé)原則。
本文的分析展開體現(xiàn)了一種邏輯上的循序漸進(jìn)過程:從違法性概念雙重涵義的分析到主、客觀法律秩序的確定,——這一過程表現(xiàn)為,從“違法”歸責(zé)原則的認(rèn)知中推導(dǎo)出本文分析框架的確立;然后在此基礎(chǔ)上展開對(duì)國家賠償歸責(zé)原則的重述。在方法上,本文運(yùn)用了分析實(shí)證法學(xué)的研究進(jìn)路,即以實(shí)證法規(guī)范為基礎(chǔ),注重法規(guī)范的內(nèi)在邏輯性分析,力求在實(shí)證法層面上達(dá)致對(duì)分析對(duì)象的精確定位。為求得對(duì)分析對(duì)象的完整理解,本文也對(duì)歸責(zé)原則所內(nèi)含的價(jià)值因素和所指涉的社會(huì)因素作了一定的闡述。 一、“違法”概念的雙重涵義和違法歸責(zé)原則的局限
我國《國家賠償法》第2條規(guī)定:“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的,受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”,這一條文被認(rèn)為確立了“違法”歸責(zé)原則。對(duì)于這一歸責(zé)原則,目前雖然無權(quán)威立法解釋,學(xué)者之間也有些不同的看法,但基本上套用的是經(jīng)過司法審查(行政訴訟)所確立的違法概念,如認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤、超越職權(quán)、違反法定程序、濫用職權(quán)等,即國家賠償?shù)那疤釛l件是國家機(jī)關(guān)的職務(wù)行為違法,國家機(jī)關(guān)因其職務(wù)行為違法而被歸責(zé)。在國家賠償制度施行之初,許多學(xué)者曾經(jīng)樂觀地認(rèn)為,這個(gè)原則實(shí)現(xiàn)了歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)的客觀化,徹底克服了過失原則的不確定色彩。[㈡](PP.35-45)但實(shí)踐證明,這種認(rèn)識(shí)無疑是值得推敲的。
從侵權(quán)法的角度看,“違法”歸責(zé)原則中的“違法”概念是指“行為違法”。在大陸法系的民法學(xué)中,對(duì)違法性概念的詮釋存有兩種學(xué)說,即“結(jié)果不法說”和“行為不法說”。傳統(tǒng)的違法性理論是指“結(jié)果不法”,即凡行為侵害他人權(quán)利者,如駕車撞傷路人、綁架殺人、燒毀他人房屋等,即屬違法,學(xué)說稱之為因符合構(gòu)成要件而征引違法性。[㈢](P.229)根據(jù)這種學(xué)說,加害行為之所以被法律非難而具有違法性,是因?yàn)樗鼘?dǎo)致了對(duì)權(quán)利侵害的“結(jié)果”。除了發(fā)生違法性阻卻事由(正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)和自助行為)以外,只要某行為存在客觀的侵害后果,概屬不法。[㈣](P125)晚近德國學(xué)者的新學(xué)說主張“行為不法”,該說認(rèn)為,在故意侵害他人權(quán)利的情形中,一個(gè)行為因?qū)е滤藱?quán)利受侵害而被認(rèn)為構(gòu)成違法是妥當(dāng)?shù)?因?yàn)楣室馇趾λ藶榉伤?dāng)然禁止,行為的違法性可直接認(rèn)定;但在過失侵害他人權(quán)利的情形中,行為違法性的成立須以行為人未盡避免侵害他人的注意義務(wù)為必要。注意義務(wù)的違反是違法性的必要特征。反之,若行為人已盡到社會(huì)活動(dòng)方面的必要注意義務(wù)時(shí),即使其行為具有侵害他人權(quán)益的客觀后果,也不能被認(rèn)為構(gòu)成違法。[③]
篇11
公共秩序，籠統(tǒng)得說，是指一個(gè)國家的根本利益問題，是指關(guān)系到一國的國內(nèi)基本制度、基本政策、基本原則和社會(huì)公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序保留是指當(dāng)一國法院在處理某國際民商事案件時(shí)，根據(jù)國內(nèi)沖突規(guī)范的援引，本應(yīng)適用被援引的外國法，但以被援引的外國法違背了法院地國家（內(nèi)國）的公共秩序，因而該國法院排除或拒絕適用被援引的外國法。
法院在考察援引外國法是否違反國內(nèi)公共秩序時(shí)，如適用外國法會(huì)損害國家利益和共同利益，可予以排除適用。
1、共同利益。一般在國際條約和習(xí)慣法中有所體現(xiàn)，也會(huì)規(guī)定在國內(nèi)法中“直接適用的法”里，即國際法上的社會(huì)公共利益，包括環(huán)境、公共衛(wèi)生、外交、軍事等等，既包容了私法方面的社會(huì)公共利益，也含有公法方面的社會(huì)公共利益，只有私法意義上的社會(huì)公共利益才是法院在適用國際私法時(shí)所要考慮的內(nèi)容，因其作為國際條約和國際習(xí)慣法的內(nèi)容，為各國國家所接受或認(rèn)可，從而也能夠被各國法院接受為社會(huì)公共利益的內(nèi)容。
2、國家利益。各種學(xué)說以及各國的司法實(shí)踐都認(rèn)為，依內(nèi)國的沖突規(guī)則指引本應(yīng)適用的外國實(shí)體法時(shí)，還有各種各樣可以排除外國實(shí)體法適用的根據(jù)，如：（1）其適用與所涉國家的公共秩序相抵觸，或正符合另一國家或國際法律共同體排除其適用的情況；（2）與所涉國家的基本政治利益或政治綱領(lǐng)相違背，或正符合所涉及的友好國家排除其適用的情況；（3）當(dāng)事人通過虛構(gòu)連結(jié)因素而試圖規(guī)避通常本應(yīng)適用的法律；（4）在特定情況下不存在互惠或不能確認(rèn)有互惠的存在；（5）由于技術(shù)上的原因（如外國法有關(guān)制度不為內(nèi)國法律制度所了解；缺乏連結(jié)因素；外國法的內(nèi)容不能被認(rèn)定）；（6）當(dāng)事人宣告放棄適用外國法或不再要求適用外國法；（7）所涉國家未承認(rèn)該外國國家或其政府；（8）出于對(duì)在第三國領(lǐng)域內(nèi)造成的法律地位的尊重，為符合它的法律制度，不適用另一個(gè)本可適用的外國法；（9）法院負(fù)有考慮必須絕對(duì)適用的第三國法律的義務(wù)等。
二、我國公共秩序保留的適用及立法概況
從我國的實(shí)際情況出發(fā)，在下列情況下可援用公共秩序保留制度排除外國法的適用：
1、如果適用外國法違反我國憲法的基本精神，違反四項(xiàng)基本原則，有損于國家統(tǒng)一和民族團(tuán)結(jié)，就應(yīng)排除；
2、如果適用外國法有損于我國和安全，就應(yīng)排除；
3、如果適用外國法違反有關(guān)部門法的基本準(zhǔn)則，就應(yīng)排除；
4、如果適用外國法違背我國締結(jié)或參加的國際條約所承擔(dān)的義務(wù)，或違反國際法上公認(rèn)的公平正義原則，應(yīng)予排除；
5、如果某一外國法院對(duì)同我國有關(guān)的案件，無理拒絕承認(rèn)我國法的效力，則根據(jù)對(duì)等原則，我國也可以以公共秩序保留排除該外國法的適用。
我國《民法通則》第150條從法律適用的角度對(duì)公共秩序保留予以了規(guī)定，該條指出：“依照本章規(guī)定，適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會(huì)公共利益?！贝送?，我國于1993年7月1日施行的《中華人民共和國海商法》及于1996年3月1日施行的《中華人民共和國民用航空法》也分別作出了與《民法通則》第150條完全一樣的規(guī)定?！逗Ｉ谭ā返?76條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例，不得違背中華人民共和國的社會(huì)公共利益”；《航空法》第190條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例，不得違背中華人民共和國的社會(huì)公共利益”。
盡管我國目前公共秩序保留的立法是比較全面的，甚至在個(gè)別問題上采納了先進(jìn)的作法，但對(duì)照國際上的普遍做法，它也存在若干缺陷和不足。具體表現(xiàn)為內(nèi)涵不一致、適用標(biāo)準(zhǔn)相矛盾、內(nèi)容存在“盲點(diǎn)”以及規(guī)定不協(xié)調(diào)等缺陷。
三、我國公共秩序保留立法之完善
1、我國國際私法上的公共秩序保留立法的健全與完善
我國法學(xué)界對(duì)公共秩序保留問題在我國國際私法中的發(fā)展和完善問題予以了充分的重視，并對(duì)此進(jìn)行了一系列富有建設(shè)性的展望。鑒于單行的中國國際私法不可能在短時(shí)期內(nèi)誕生，公共秩序保留制度的健全和完善可以分以下兩個(gè)階段進(jìn)行。在制訂中國國際私法法典以前，現(xiàn)行有關(guān)法律中的公共秩序保留條款將繼續(xù)保持其效力，不過最高人民法院可以就公共秩序保留立法作一較為詳盡的司法解釋，對(duì)立法中未涉及的某些問題作出明確規(guī)定，為法院司法實(shí)踐提供一些具體的標(biāo)準(zhǔn)，這樣可以使我國的公共秩序保留制度更好地得到運(yùn)用。同時(shí)，我國在制定新的單行民事法律時(shí)，最好不要重復(fù)出現(xiàn)公共秩序保留條款，因?yàn)槲覈睹穹ㄍ▌t》已對(duì)此作出了規(guī)定。至于在我國將來制訂國際私法法典時(shí)，公共秩序保留條款在用詞上應(yīng)使用了同一個(gè)概念——“公共秩序”；在立法方式上應(yīng)采納合并限制的方式；在公共秩序保留的適用范圍上，應(yīng)該分別從沖突法、程序法、實(shí)體法三個(gè)方面作出比較全面的規(guī)定；至于在適用標(biāo)準(zhǔn)上，則應(yīng)完全采納先進(jìn)的“結(jié)果說”；另外，還應(yīng)引入最密切聯(lián)系理論來解決援用公共秩序保留制度排除了應(yīng)適用的法律后的法律選擇問題。
2、我國區(qū)際私法中的公共秩序保留問題
世界上各復(fù)合法域國家對(duì)待區(qū)際法律沖突中的公共秩序保留問題的態(tài)度不外乎有兩種：一種是完全拒絕適用公共秩序保留制度；一種是限制適用公共秩序保留制度，即主張對(duì)公共秩序保留在區(qū)際沖突法中的適用較之其在國際沖突法中的適用，施加更多的限制。而我國的區(qū)際法律沖突是按照“一國兩制”構(gòu)想，在恢復(fù)對(duì)香港、澳門行使及內(nèi)地與臺(tái)灣逐漸統(tǒng)一從而成為復(fù)合法域國家后產(chǎn)生的。與世界上其他復(fù)合法域國家內(nèi)的區(qū)際法律沖突相比較，我國的區(qū)際法律沖突具有不少特殊與復(fù)雜之處：既有屬于同一社會(huì)制度的法域之間的沖突，又有屬于不同社會(huì)制度的法域之間的法律沖突；即有同一法系的法域之間的法律沖突，又有不同法系的法域之間的法律沖突。它在許多方面甚至可以說同國家之間的法律沖突相接近。因此，在我國統(tǒng)一的區(qū)際沖突法中保留公共秩序制度是必要的。各地區(qū)的法院在依沖突規(guī)范適用其他地區(qū)的法律或被請(qǐng)求承認(rèn)、執(zhí)行其他地區(qū)的法院判決、仲裁裁決，發(fā)現(xiàn)其與自己的公共秩序相抵觸時(shí)，可以拒絕適用或拒絕承認(rèn)執(zhí)行。這一方面可以從區(qū)際法的角度保證“一國兩制”方案的實(shí)施，有利于各法域在相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)共存；另一方面，又可為各地區(qū)保護(hù)自己的根本利益不受侵犯提供一個(gè)“安全閥”。不過，區(qū)際法律沖突畢竟是國家內(nèi)的不同地區(qū)之內(nèi)的法律沖突，中國的區(qū)際法律沖突雖然比較特殊，但它仍舊是統(tǒng)一中國內(nèi)的不同地區(qū)之間的法律沖突。由于立法層次的參次不齊、各地區(qū)間法律理念的差距客觀存在，現(xiàn)階段我國區(qū)際私法中的公共秩序保留制度的立法與適用實(shí)際上是一項(xiàng)繁重的工程，這項(xiàng)工程的實(shí)質(zhì)便是如何合理、順利解決公共秩序保留制度在我國區(qū)際私法中既要被適用，又要被限制適用的問題。毫無疑問，公共秩序保留在我國區(qū)際沖突法中的適用較之其在國際私法中的適用，條件應(yīng)更為嚴(yán)格。因此，我國內(nèi)地在制訂區(qū)際私法上的公共秩序保留條款時(shí)，應(yīng)注意從以下幾方面限制其適用：
（1）、在措辭上應(yīng)體現(xiàn)限制援用公共秩序保留的精神，即規(guī)定只有在適用香港、澳門或臺(tái)灣的法律“明顯違背”內(nèi)地的公共秩序的情況下，方能適用公共秩序保留排除該法律的適用。盡管這種“明顯違背”的措辭仍然是一個(gè)彈性的概念，但終究能夠反映立法者限制公共秩序適用的意向和態(tài)度。
（2）、在公共秩序保留的適用標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)嚴(yán)格遵循結(jié)果說，不能僅僅因?yàn)橐m用的香港、澳門或臺(tái)灣的法律的內(nèi)容與內(nèi)地公共秩序相矛盾，就運(yùn)用公共秩序保留手段，只有當(dāng)適用法律的結(jié)果危及內(nèi)地公共利益時(shí)，才能運(yùn)用公共秩序保留。
（3）、運(yùn)用公共秩序排除本應(yīng)適用的其它法域的法律后，不能一律代之以我國內(nèi)地法律，而應(yīng)適用最密切聯(lián)系原則來重新確定應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，這樣可以間接地遏制公共秩序保留的濫用。
（4）、此外，還可以從司法程序的角度來嚴(yán)格限制公共秩序保留的援用。可以把適用公共秩序保留的最終決定權(quán)賦于最高人民法院，這樣從一定程度上既能保證適用公共秩序的嚴(yán)肅性，又能減少其適用機(jī)會(huì)。
四、結(jié)束語
公共秩序保留作為國際私法上的一項(xiàng)基本制度，它在外國法的適用的問題上發(fā)揮著極其重要的作用。現(xiàn)代各國在國際私法領(lǐng)域無不采用這一制度，以維護(hù)本國的社會(huì)公共利益。因此，我國應(yīng)當(dāng)加快完善我國的公共秩序保留制度的立法，以維護(hù)我國的國家利益。
[參考文獻(xiàn)]：
①章尚錦主編：《國際私法（第二版）》，中國人民大學(xué)出版社
②韓德培、黃進(jìn)：《中國區(qū)際法律沖突問題研究》，載《中國社會(huì)科學(xué)》1989年1期
③呂國民：《論區(qū)際沖突法上的公共秩序保留》，載《江蘇社會(huì)科學(xué)》1998年第3期
④李雙元、金彭年：《中國國際私法通論》，法律出版社，2003年版
篇12
公共秩序，籠統(tǒng)得說，是指一個(gè)國家的根本利益問題，是指關(guān)系到一國的國內(nèi)基本制度、基本政策、基本原則和社會(huì)公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序保留是指當(dāng)一國法院在處理某國際民商事案件時(shí)，根據(jù)國內(nèi)沖突規(guī)范的援引，本應(yīng)適用被援引的外國法，但以被援引的外國法違背了法院地國家（內(nèi)國）的公共秩序，因而該國法院排除或拒絕適用被援引的外國法。
法院在考察援引外國法是否違反國內(nèi)公共秩序時(shí)，如適用外國法會(huì)損害國家利益和共同利益，可予以排除適用。
1、共同利益。一般在國際條約和習(xí)慣法中有所體現(xiàn)，也會(huì)規(guī)定在國內(nèi)法中“直接適用的法”里，即國際法上的社會(huì)公共利益，包括環(huán)境、公共衛(wèi)生、外交、軍事等等，既包容了私法方面的社會(huì)公共利益，也含有公法方面的社會(huì)公共利益，只有私法意義上的社會(huì)公共利益才是法院在適用國際私法時(shí)所要考慮的內(nèi)容，因其作為國際條約和國際習(xí)慣法的內(nèi)容，為各國國家所接受或認(rèn)可，從而也能夠被各國法院接受為社會(huì)公共利益的內(nèi)容。
2、國家利益。各種學(xué)說以及各國的司法實(shí)踐都認(rèn)為，依內(nèi)國的沖突規(guī)則指引本應(yīng)適用的外國實(shí)體法時(shí)，還有各種各樣可以排除外國實(shí)體法適用的根據(jù)，如：（1）其適用與所涉國家的公共秩序相抵觸，或正符合另一國家或國際法律共同體排除其適用的情況；（2）與所涉國家的基本政治利益或政治綱領(lǐng)相違背，或正符合所涉及的友好國家排除其適用的情況；（3）當(dāng)事人通過虛構(gòu)連結(jié)因素而試圖規(guī)避通常本應(yīng)適用的法律；（4）在特定情況下不存在互惠或不能確認(rèn)有互惠的存在；（5）由于技術(shù)上的原因（如外國法有關(guān)制度不為內(nèi)國法律制度所了解；缺乏連結(jié)因素；外國法的內(nèi)容不能被認(rèn)定）；（6）當(dāng)事人宣告放棄適用外國法或不再要求適用外國法；（7）所涉國家未承認(rèn)該外國國家或其政府；（8）出于對(duì)在第三國領(lǐng)域內(nèi)造成的法律地位的尊重，為符合它的法律制度，不適用另一個(gè)本可適用的外國法；（9）法院負(fù)有考慮必須絕對(duì)適用的第三國法律的義務(wù)等。
二、我國公共秩序保留的適用及立法概況
從我國的實(shí)際情況出發(fā)，在下列情況下可援用公共秩序保留制度排除外國法的適用：
1、如果適用外國法違反我國憲法的基本精神，違反四項(xiàng)基本原則，有損于國家統(tǒng)一和民族團(tuán)結(jié)，就應(yīng)排除；
2、如果適用外國法有損于我國主權(quán)和安全，就應(yīng)排除；
3、如果適用外國法違反有關(guān)部門法的基本準(zhǔn)則，就應(yīng)排除；
4、如果適用外國法違背我國締結(jié)或參加的國際條約所承擔(dān)的義務(wù)，或違反國際法上公認(rèn)的公平正義原則，應(yīng)予排除；
5、如果某一外國法院對(duì)同我國有關(guān)的案件，無理拒絕承認(rèn)我國法的效力，則根據(jù)對(duì)等原則，我國也可以以公共秩序保留排除該外國法的適用。
我國《民法通則》第 150 條從法律適用的角度對(duì)公共秩序保留予以了規(guī)定，該條指出：“依照本章規(guī)定，適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會(huì)公共利益。” 此外，我國于1993年7月1日施行的《中華人民共和國海商法》及于1996年3月1日施行的《中華人民共和國民用航空法》也分別作出了與《民法通則》第 150 條完全一樣的規(guī)定?！逗Ｉ谭ā返?276 條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例，不得違背中華人民共和國的社會(huì)公共利益”；《航空法》第 190 條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例，不得違背中華人民共和國的社會(huì)公共利益”。
盡管我國目前公共秩序保留的立法是比較全面的，甚至在個(gè)別問題上采納了先進(jìn)的作法，但對(duì)照國際上的普遍做法，它也存在若干缺陷和不足。具體表現(xiàn)為內(nèi)涵不一致、適用標(biāo)準(zhǔn)相矛盾、內(nèi)容存在“盲點(diǎn)”以及規(guī)定不協(xié)調(diào)等缺陷。
三、我國公共秩序保留立法之完善
1、我國國際私法上的公共秩序保留立法的健全與完善
我國法學(xué)界對(duì)公共秩序保留問題在我國國際私法中的發(fā)展和完善問題予以了充分的重視，并對(duì)此進(jìn)行了一系列富有建設(shè)性的展望。鑒于單行的中國國際私法不可能在短時(shí)期內(nèi)誕生，公共秩序保留制度的健全和完善可以分以下兩個(gè)階段進(jìn)行。在制訂中國國際私法法典以前，現(xiàn)行有關(guān)法律中的公共秩序保留條款將繼續(xù)保持其效力，不過最高人民法院可以就公共秩序保留立法作一較為詳盡的司法解釋，對(duì)立法中未涉及的某些問題作出明確規(guī)定，為法院司法實(shí)踐提供一些具體的標(biāo)準(zhǔn)，這樣可以使我國的公共秩序保留制度更好地得到運(yùn)用。同時(shí)，我國在制定新的單行民事法律時(shí)，最好不要重復(fù)出現(xiàn)公共秩序保留條款，因?yàn)槲覈睹穹ㄍ▌t》已對(duì)此作出了規(guī)定。至于在我國將來制訂國際私法法典時(shí)，公共秩序保留條款在用詞上應(yīng)使用了同一個(gè)概念——“公共秩序”；在立法方式上應(yīng)采納合并限制的方式；在公共秩序保留的適用范圍上，應(yīng)該分別從沖突法、程序法、實(shí)體法三個(gè)方面作出比較全面的規(guī)定；至于在適用標(biāo)準(zhǔn)上，則應(yīng)完全采納先進(jìn)的“結(jié)果說”；另外，還應(yīng)引入最密切聯(lián)系理論來解決援用公共秩序保留制度排除了應(yīng)適用的法律后的法律選擇問題。
2、我國區(qū)際私法中的公共秩序保留問題
世界上各復(fù)合法域國家對(duì)待區(qū)際法律沖突中的公共秩序保留問題的態(tài)度不外乎有兩種：一種是完全拒絕適用公共秩序保留制度；一種是限制適用公共秩序保留制度， 即主張對(duì)公共秩序保留在區(qū)際沖突法中的適用較之其在國際沖突法中的適用，施加更多的限制。而我國的區(qū)際法律沖突是按照“一國兩制”構(gòu)想，在恢復(fù)對(duì)香港、澳門行使主權(quán)及內(nèi)地與臺(tái)灣逐漸統(tǒng)一從而成為復(fù)合法域國家后產(chǎn)生的。與世界上其他復(fù)合法域國家內(nèi)的區(qū)際法律沖突相比較，我國的區(qū)際法律沖突具有不少特殊與復(fù)雜之處：既有屬于同一社會(huì)制度的法域之間的沖突，又有屬于不同社會(huì)制度的法域之間的法律沖突；即有同一法系的法域之間的法律沖突，又有不同法系的法域之間的法律沖突。它在許多方面甚至可以說同主權(quán)國家之間的法律沖突相接近。 因此，在我國統(tǒng)一的區(qū)際沖突法中保留公共秩序制度是必要的。各地區(qū)的法院在依沖突規(guī)范適用其他地區(qū)的法律或被請(qǐng)求承認(rèn)、執(zhí)行其他地區(qū)的法院判決、仲裁裁決，發(fā)現(xiàn)其與自己的公共秩序相抵觸時(shí)，可以拒絕適用或拒絕承認(rèn)執(zhí)行。這一方面可以從區(qū)際法的角度保證“一國兩制”方案的實(shí)施，有利于各法域在相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)共存；另一方面，又可為各地區(qū)保護(hù)自己的根本利益不受侵犯提供一個(gè)“安全閥”。不過，區(qū)際法律沖突畢竟是主權(quán)國家內(nèi)的不同地區(qū)之內(nèi)的法律沖突，中國的區(qū)際法律沖突雖然比較特殊，但它仍舊是統(tǒng)一中國內(nèi)的不同地區(qū)之間的法律沖突。 由于立法層次的參次不齊、各地區(qū)間法律理念的差距客觀存在，現(xiàn)階段我國區(qū)際私法中的公共秩序保留制度的立法與適用實(shí)際上是一項(xiàng)繁重的工程，這項(xiàng)工程的實(shí)質(zhì)便是如何合理、順利解決公共秩序保留制度在我國區(qū)際私法中既要被適用，又要被限制適用的問題。毫無疑問，公共秩序保留在我國區(qū)際沖突法中的適用較之其在國際私法中的適用，條件應(yīng)更為嚴(yán)格。因此，我國內(nèi)地在制訂區(qū)際私法上的公共秩序保留條款時(shí)，應(yīng)注意從以下幾方面限制其適用：
（1）、在措辭上應(yīng)體現(xiàn)限制援用公共秩序保留的精神，即規(guī)定只有在適用香港、澳門或臺(tái)灣的法律“明顯違背”內(nèi)地的公共秩序的情況下，方能適用公共秩序保留排除該法律的適用。盡管這種“明顯違背”的措辭仍然是一個(gè)彈性的概念，但終究能夠反映立法者限制公共秩序適用的意向和態(tài)度。
（2）、在公共秩序保留的適用標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)嚴(yán)格遵循結(jié)果說，不能僅僅因?yàn)橐m用的香港、澳門或臺(tái)灣的法律的內(nèi)容與內(nèi)地公共秩序相矛盾，就運(yùn)用公共秩序保留手段，只有當(dāng)適用法律的結(jié)果危及內(nèi)地公共利益時(shí)，才能運(yùn)用公共秩序保留。
（3）、運(yùn)用公共秩序排除本應(yīng)適用的其它法域的法律后，不能一律代之以我國內(nèi)地法律，而應(yīng)適用最密切聯(lián)系原則來重新確定應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，這樣可以間接地遏制公共秩序保留的濫用。
（4）、此外，還可以從司法程序的角度來嚴(yán)格限制公共秩序保留的援用?？梢园堰m用公共秩序保留的最終決定權(quán)賦于最高人民法院，這樣從一定程度上既能保證適用公共秩序的嚴(yán)肅性，又能減少其適用機(jī)會(huì)。
四、結(jié)束語
公共秩序保留作為國際私法上的一項(xiàng)基本制度，它在外國法的適用的問題上發(fā)揮著極其重要的作用?，F(xiàn)代各國在國際私法領(lǐng)域無不采用這一制度，以維護(hù)本國的社會(huì)公共利益。因此，我國應(yīng)當(dāng)加快完善我國的公共秩序保留制度的立法，以維護(hù)我國的國家利益。
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①章尚錦主編：《國際私法（第二版）》，中國人民大學(xué)出版社
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