引論：我們?yōu)槟砹?3篇法律論證的目的范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

1 項(xiàng)目基本概況

九鍋箐森林公園占地9430畝，位于重慶市萬盛區(qū)境內(nèi)，是重慶能源集團(tuán)旗下南桐礦業(yè)公司經(jīng)營的資產(chǎn)。該公園是萬盛區(qū)五大景區(qū)之一，同時(shí)也是能源集團(tuán)重點(diǎn)打造的會(huì)議中心和療（休）養(yǎng)基地。為提升景區(qū)價(jià)值、完善旅游配套設(shè)施和實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)的有效增值，在區(qū)政府的大力支持下，南桐礦業(yè)公司決定開發(fā)與旅游配套的商業(yè)性用房和具有度假居住功能的產(chǎn)權(quán)式住房。規(guī)劃的九鍋箐休閑度假村項(xiàng)目位于已形成經(jīng)營規(guī)模的九鍋箐賓館附近的地塊上，用地面積約180畝，一期擬開發(fā)建筑面積26萬平方米（住宅約500套），遠(yuǎn)期規(guī)劃開發(fā)住宅5000套。

2 項(xiàng)目論證之優(yōu)劣勢(shì)分析

2.1 主要優(yōu)勢(shì)分析：

（1）區(qū)位優(yōu)勢(shì)。項(xiàng)目位于九鍋箐森林公園內(nèi)，是真正意義上的森林公園地產(chǎn)項(xiàng)目。其地理位置、環(huán)境資源優(yōu)越，距重慶主城區(qū)車行兩個(gè)小時(shí)左右，交通便捷，是主城及周邊區(qū)縣人們休閑旅游的好去處。

（2）森林和土地資源優(yōu)勢(shì)。公園占地面廣、植被層次豐富、樹木茂密，擁有天然的森林氧吧資源。公園內(nèi)現(xiàn)有景點(diǎn)較少，公共配套設(shè)施還不完善，拓展延伸旅游景點(diǎn)的空間巨大。九鍋箐林地資源產(chǎn)權(quán)屬于南桐礦業(yè)公司所有，適合做低成本的旅游地產(chǎn)開發(fā)。

（3）符合當(dāng)?shù)卣猩桃Y方向。隨著煤炭資源開采的日漸枯竭，萬盛區(qū)城市功能轉(zhuǎn)型已迫在眉睫，為加快區(qū)域旅游休閑度假基地建設(shè)戰(zhàn)略的實(shí)施，區(qū)政府已明確承諾給予本項(xiàng)目各種優(yōu)惠政策和支持。

2.2 主要劣勢(shì)分析：

（1）景區(qū)季節(jié)性強(qiáng)，居住適宜期短。九鍋箐海拔1000多米，氣候特點(diǎn)以寒冷、潮濕為主，是著名的茶葉種植區(qū)。因其氣候特點(diǎn)，適合居住、療休的時(shí)間短，多為每年的7-9月份，冬天太寒冷不宜久居，作為旅游地產(chǎn)開發(fā)將面臨一定的市場風(fēng)險(xiǎn)。

（2）基礎(chǔ)設(shè)施配套不完善。本項(xiàng)目開發(fā)最大的制約因素是道路交通、給排水管網(wǎng)等市政基礎(chǔ)設(shè)施配套不完善。一是目前從萬盛城區(qū)到九鍋箐只有一條低等級(jí)的上山道路，道路陡峭彎道多，路面狹窄，行車條件不太好；二是供水問題，目前山上還未接入市政供水管網(wǎng)，生產(chǎn)生活主要靠山中蓄水供應(yīng)，大規(guī)模的旅游接待和地產(chǎn)開發(fā)在道路交通、供水等方面需要有要較大投入。

（3）項(xiàng)目開發(fā)缺乏品牌效應(yīng)。南桐公司尚不具備獨(dú)立開發(fā)本項(xiàng)目的實(shí)力，同時(shí)也沒有同等規(guī)模的旅游房地產(chǎn)開發(fā)成功經(jīng)驗(yàn)和人才儲(chǔ)備。因此，要實(shí)施該項(xiàng)目南桐公司必須做好合理定位，尋找有一定品牌效應(yīng)、資金實(shí)力以及具備成功開發(fā)業(yè)績的開發(fā)商進(jìn)行合作，借助其成熟的品牌效應(yīng)和管理團(tuán)隊(duì)，才能有效規(guī)避項(xiàng)目開發(fā)風(fēng)險(xiǎn)，獲得自身的預(yù)期收益。

因該項(xiàng)目是集團(tuán)論證的一個(gè)典型的旅游+地產(chǎn)項(xiàng)目，并且具有得天獨(dú)厚的資源優(yōu)勢(shì)和當(dāng)?shù)卣拇罅χС?。本人參與了該項(xiàng)目的論證工作，根據(jù)工作實(shí)踐對(duì)此類項(xiàng)目論證中的關(guān)鍵問題進(jìn)行了深入思考并總結(jié)如下。

3 旅游房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)的幾個(gè)關(guān)鍵問題

3.1 選址問題

從中外旅游度假市場發(fā)展趨勢(shì)來看，度假更注重的是在固定旅游目的地的停留，人們可以通過參與旅游地的娛樂、休息、運(yùn)動(dòng)、文化等度假方式來獲得一種愉悅的心理體驗(yàn)，因此對(duì)住宿及功能配套設(shè)施的要求較高。具備恢復(fù)個(gè)體健康功能，具有主題性和滿足高端客戶文化需求的度假區(qū)是多數(shù)項(xiàng)目未來的發(fā)展方向。因此，既然是旅游房地產(chǎn)項(xiàng)目，項(xiàng)目的選址是核心問題,由區(qū)域到區(qū)位再到具體的落地點(diǎn)范圍由大到小逐一斟酌考察比選。此階段應(yīng)重點(diǎn)考察項(xiàng)目所選地址的區(qū)位優(yōu)勢(shì)、旅游資源和建設(shè)條件。

項(xiàng)目區(qū)位的選擇應(yīng)該以區(qū)域旅游業(yè)發(fā)展及資源深度開發(fā)拓展空間為背景。由于成本關(guān)系,旅游房地產(chǎn)的選址不宜在城市中心,但必須位于大城市近郊,與市區(qū)距離不宜過遠(yuǎn),應(yīng)居于該城市的門檻值范圍之內(nèi)；同時(shí)要了解當(dāng)?shù)氐募竟?jié)氣候特點(diǎn)以及常年適宜居住時(shí)間等問題，要注重良好的自然生態(tài)環(huán)境，要求項(xiàng)目所在地及周邊自然生態(tài)較好,環(huán)境破壞與工業(yè)污染較少；在地形地貌上,旅游房地產(chǎn)項(xiàng)目要求有豐富的自然山水元素等資源,如果自然景觀不佳,則應(yīng)按照規(guī)劃要求進(jìn)行適當(dāng)?shù)脑炀?通過開發(fā)河、湖,或在湖中堆砌島嶼等措施,使其形成起伏有致、高低錯(cuò)落的地形地貌。

項(xiàng)目建設(shè)條件（主要是市政條件）的考察也是重點(diǎn)。如果選址周邊的市政基礎(chǔ)設(shè)施和旅游業(yè)配套的公共設(shè)施比較成熟，那勢(shì)必可用于綜合開發(fā)的用地較少，地價(jià)水平較高；如果是新的旅游景區(qū)開發(fā)或者道路交通、供水供電以及通訊等市政基礎(chǔ)設(shè)施配套不完善的地方，就需要重點(diǎn)測算此類基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的投資規(guī)模、投資總額等情況以及出資方式。如果在享受當(dāng)?shù)卣猩桃Y各種政策支持的前提下，由地產(chǎn)開發(fā)商獨(dú)自承擔(dān)，需考察項(xiàng)目自身的承受能力或者與當(dāng)?shù)卣畢f(xié)商解決資金問題。

篇2

一、導(dǎo)論

法律論證是一個(gè)可以追溯到古希臘思想家蘇格拉底、柏拉圖和亞里士多德的理論。古時(shí)候人們多用對(duì)話或者論辯的方式來進(jìn)行論證，到現(xiàn)在的文明社會(huì)開始有了對(duì)法律裁決進(jìn)行論證。 法律論證理論為何會(huì)興起？這是有著多種原因的，傳統(tǒng)司法體系中，裁判者的任務(wù)主要是通過機(jī)械的演繹來得出裁決，而沒有自由裁量權(quán)的。立法者訂立的法律是神圣而完美的，沒有任何缺陷，但是，在司法實(shí)踐中，不可能所有的事實(shí)都是與法律設(shè)定的完全一致，裁判者們所需要處理的不僅僅是案件表面所呈現(xiàn)出來的法律問題，還會(huì)涉及到一些列復(fù)雜的、內(nèi)在的法律問題，這就要求法律論證的出現(xiàn)，到了二十世紀(jì)，人們開始認(rèn)識(shí)到，裁判者不能只是一個(gè)機(jī)械演繹者，還必須要進(jìn)行自我的價(jià)值判斷，所謂的自我的價(jià)值判斷，就是要在尊重法律規(guī)則的前提下對(duì)法律規(guī)則進(jìn)行解釋和選擇，但是這樣的解釋和選擇也不能使恣意的，不能危害到民眾的權(quán)利和利益，所以在進(jìn)行個(gè)案裁判的過程中，他們需要為自己的裁決找到合法、正當(dāng)?shù)睦碛?。法律論證因此有了自己的舞臺(tái)。

對(duì)于法律論證，有著廣義和狹義之分：廣義的法律論證是包括立法論證和司法論證的。而所謂的立法論證是指在立法過程中對(duì)將要制定的法律條文進(jìn)行的論證；司法論證是指在司法過程中根據(jù)法律條文判定案件或事實(shí)的法律依據(jù)和法律責(zé)任的論證，它既包含訴訟過程的法律論證，又包含了作為法律咨詢服務(wù)的法律論證。 而狹義的法律論證是在司法過程中，法律解釋的共同體用一定的根據(jù)和理由，確認(rèn)作為案件判決結(jié)果存在的個(gè)案規(guī)范命題的可接受性的思維過程。而本文著重討論的是在司法中的法律論證問題，即狹義的法律論證。

二、傳統(tǒng)的法律推理的缺陷

司法三段論理論是具有重要的影響力的理論，它是通過演繹推理將大小前提和結(jié)論相聯(lián)系，通過對(duì)大小前提的推定，由裁判者運(yùn)用機(jī)械的演繹方法得出結(jié)論。這種理論固然有其好處，它能保障法律的確定性和權(quán)威性，因?yàn)榇朔N理論的前提就是，首先法律規(guī)定必須明確清晰，不能隨意變更，是權(quán)威性的，裁判者在運(yùn)用法律時(shí)，是毫無顧忌的。

其次是在裁判的過程中，裁判必須是完全的中立，不會(huì)受到任何影響。到了二十世紀(jì)，人們逐漸認(rèn)識(shí)到，裁判者作出的不僅僅是一個(gè)法律的判斷，而且?guī)缀跬婕罢x或者道德方面的所謂價(jià)值判斷。 傳統(tǒng)的法律推理形式對(duì)于立法的要求就大大提高，這要求立法者在立法的時(shí)候能夠考慮到一切情況，能將一切可能發(fā)生的情況包含在制定的法律當(dāng)中，這是不可能實(shí)現(xiàn)的。案件具有復(fù)雜性，而法律規(guī)范只能是一種一般性的規(guī)范，這兩種本身之間就是具有矛盾的。事實(shí)上，立法者在立法時(shí)候是不能夠預(yù)見到所有可能發(fā)生的狀況和社會(huì)以后發(fā)生的新變化，所以其只能選擇在法律中作一般性和原則性的陳述，而未做清晰而明確的規(guī)定。雖然“一些法律條款的含義從字面上就一目了然，人們對(duì)其含義不會(huì)發(fā)生誤解和爭議，但同樣不可否認(rèn)的是，一些法律條款由于出現(xiàn)含混不清的字眼，其含義變得模棱兩可、捉摸不定，令人頗費(fèi)躊躇?！?這樣就會(huì)導(dǎo)致裁判者在裁判過程中尋找大前提出現(xiàn)問題，因?yàn)榇笮∏疤岜仨毷窍噙m應(yīng)的，如果按照傳統(tǒng)的司法三段論來說，大前提要完美的和小前提契合，但不是所有的案件都是與預(yù)先設(shè)定好的大前提十分吻合的，這對(duì)于裁判者來說，尋找出大前提就十分的艱難。裁判者必須對(duì)案件作出裁決，而又無法從現(xiàn)有法律中找出能夠直接適用的法律規(guī)則，或者機(jī)械套用法律規(guī)則后可能導(dǎo)致裁判結(jié)果的不公，這時(shí)候我們就不能再機(jī)械的使用三段論，而必須賦予裁判者在處理具體案件時(shí)解釋和選擇法律規(guī)范的權(quán)力，有著自己判決的價(jià)值評(píng)價(jià)和對(duì)基本價(jià)值衡量與選擇，但是在賦予裁判者這些權(quán)力的同時(shí)，我們要必須保證裁判結(jié)果的公正性和維護(hù)法律的權(quán)威性，那么裁判者就必須對(duì)其作出此種裁判作出說明理由，說明此種裁判是合乎法律并且適應(yīng)案件需要的，這就需要法律論證的出現(xiàn)。

三、法律論證理論

法律論證理論是在一定程度上對(duì)傳統(tǒng)的司法理論的否定，其不僅強(qiáng)調(diào)法律的權(quán)威，認(rèn)為人們必須遵守法律，按照法律辦事，但另一方面也承認(rèn)普遍性的法律與案件產(chǎn)生矛盾后，裁判者究竟該選擇哪一個(gè)規(guī)則是可以爭論的，或者說法律規(guī)則在具體化為判決的同時(shí)，裁判者必須能夠通過解釋論證加以確定，這就承認(rèn)法官用于判案的法律不是現(xiàn)成的法律，而是經(jīng)過法律人面對(duì)個(gè)案進(jìn)行論證后的規(guī)范，已有的法律僅僅是論證的依據(jù)，它要求應(yīng)用于個(gè)案的法律命題不僅應(yīng)是合法的還必須是合理的。阿列克西說：“證立的要求以及與此相聯(lián)系的正確性要求，至少就法官判決而言，可以超越此點(diǎn)而通過實(shí)在法加以證立。……這就使法官基于實(shí)在法的判決被置于正確性的要求范圍之類。” 法律論證，其理論基礎(chǔ)是普遍實(shí)踐證成的。其是阿列克西為了解決關(guān)于規(guī)范性命題的證立問題，在討論了有關(guān)實(shí)踐論辯的若干有代表性理論的基礎(chǔ)上提出來的。阿列克西說：“立法程序中所創(chuàng)制的法律規(guī)范解決不了所有的難題。問題很清楚，它們不能夠?qū)λ痉ㄅ袥Q完全加以確定。” 之所以需要普遍實(shí)踐證成，不是說對(duì)每一個(gè)規(guī)則都得進(jìn)行證成，而是意味著任何規(guī)則都可能是證成的對(duì)象，這就意味著，無論什么樣的規(guī)范性命題和規(guī)則都可以加以證成，都得進(jìn)行證成。但是這容易出現(xiàn)一個(gè)問題，就是無窮的論證，為了證立一個(gè)命題，我們找尋另一個(gè)命題來支持，而為了證立另一個(gè)命題，我們又找來另一個(gè)命題來證立，會(huì)無窮盡地循環(huán)下去，阿列克西認(rèn)為：“要能夠避免無窮的遞歸，看起來惟有通過下面的方法：在某一個(gè)地方中斷證立過程，并通過某種不再需要論點(diǎn)的決斷取而代之?！?所以我們必須從某點(diǎn)中斷，使得某一個(gè)命題是不需要證立的。法律論證主要是確認(rèn)最終判決在現(xiàn)行法律體系中式可接受的，所以只要我們其中的一個(gè)命題在現(xiàn)行法律體系中找到成立的依據(jù)即可使證立終止，不需要繼續(xù)下去。

法律論證的目的是為了確認(rèn)個(gè)案法律規(guī)范命題的可接受性，其并不是要求確定判決的真或假，而是為了確認(rèn)判決的可接受性，亦是合法性和正當(dāng)性。裁判者在判決中，不能隨便拿出現(xiàn)成的法律徑行判決，其必須為自己的裁判找到正當(dāng)理由，哪怕是最簡單的案件，也要清楚知道為什么運(yùn)用這個(gè)條文，說服自己，說服他人。

四、法律論證理論在司法實(shí)踐中的應(yīng)用

法律論證可以排除司法專斷，首先，在疑難案件中，很可能對(duì)法律出現(xiàn)多種解釋，或者幾個(gè)法律之間出現(xiàn)矛盾，或者并沒有法規(guī)規(guī)定，這種情況下，傳統(tǒng)的三段論理論就遇到了麻煩。法律論證理論就能很好的解決此類問題，它既承認(rèn)法律的權(quán)威性，成了傳統(tǒng)法律教義學(xué)的作用，同時(shí)又承認(rèn)了法官判案的創(chuàng)造性，認(rèn)為法官判案必須說明理由，而這種理由又是能被證立的理論。 法官判案不能跟著感覺走，必須是一種理性的判決，能夠?yàn)槠涞呐袥Q找到支持的理論依據(jù)，要經(jīng)得起普遍實(shí)踐論證的檢驗(yàn)。

目前我國的司法實(shí)踐中，法官對(duì)于法律判決的證成，過于簡單，說理相當(dāng)不充分，甚至于是一種走形式而已。這些判決書有時(shí)候缺乏邏輯性和針對(duì)性，它們總是以傳統(tǒng)的三段論形式出現(xiàn)，大前提法律規(guī)定，小前提案件事實(shí)，和結(jié)論，許多的法官都是以一種機(jī)械的推理來判定案情，這種裁判方式假設(shè)了一個(gè)不現(xiàn)實(shí)的前提，即一個(gè)案件裁判的合法性結(jié)論是唯一的，而事實(shí)并非如此，適用于同一事實(shí)的法律原則、規(guī)范可以多樣，法官分析論證之后的法律內(nèi)涵才是案件適用的“真正法律”。

另外，根據(jù)阿列克西的普遍實(shí)踐理論的第二組理性規(guī)則，實(shí)踐論辯即是對(duì)有關(guān)規(guī)范性命題的主張的真實(shí)性和正確性尋求合理性的根據(jù)。 這就要求必須打破法官一個(gè)人的專斷局面，使每一個(gè)參與者都能參加辯論，提出主張和質(zhì)疑且不受強(qiáng)迫。這也是法律論證所應(yīng)遵循的規(guī)則，保證每個(gè)訴訟參與者的論證權(quán)利，而這正是我國所欠缺的，特別是在一些刑事案件中，剝奪了被告人的辯論權(quán)利，而由法官或者社會(huì)輿論來主導(dǎo)案件的結(jié)果。

五、結(jié)語

法律論證理論是可以彌補(bǔ)法律解釋和法律推理的不足，防止司法的專斷和混亂，而且其可以提高判決的可接受性，能夠減少社會(huì)的不安定性，裁判者在案件中的處理與法律論證息息相關(guān)，當(dāng)今我國的法治還不發(fā)達(dá)，司法程序經(jīng)常混論，判決結(jié)果經(jīng)常會(huì)受到社會(huì)輿論的影響，法律論證理論對(duì)司法實(shí)踐的發(fā)展有著很好的引導(dǎo)作用，有利于我國司法實(shí)踐的發(fā)展。

（作者：南京大學(xué)法學(xué)院2010級(jí)法律碩士）

注釋：

焦寶乾.法律論證導(dǎo)論.山東人民出版社，2006年第1版，第297頁。

熊明輝.論證及其評(píng)價(jià).第一屆全國非形式論及與法律邏輯研討會(huì)論文集.中山大學(xué)邏輯與認(rèn)知研究所2004年9月，第175頁.

焦寶乾.法律論證理論的興起及其思想背景.河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào).2004年第4期

王洪.司法判決與法律推理.時(shí)事出版社，2002年第1版,第13頁.

【德】阿列克西,舒國瀅譯.法律論證理論.中國法制出版社2003,第263頁.

【德】阿列克西,舒國瀅譯.法律論證理論.中國法制出版社2003,第266頁.

篇3

（一）判決正當(dāng)性的內(nèi)涵

判決的正當(dāng)性部分它包含著合法性與合理性兩個(gè)層次的內(nèi)容。合法性是正當(dāng)性的表層要求，是一種形式上的正義，而合理性則是正當(dāng)性的深層要求，屬于實(shí)質(zhì)正義的范疇。法律論證作為方法論的一種，為司法裁判提供合法性、合理性的理論依據(jù)。

1.合法性

合法性對(duì)于法律論證而言是追求正當(dāng)性的基本前提，合法性顧名思義，即合乎法律的要求。法律論證的合法性在我國是指合制定法性。①具體而言，是指在認(rèn)定案件事實(shí)、尋找法律規(guī)范、做出判決時(shí)都必須以制定法為依據(jù)，在論證法律規(guī)范與案件事實(shí)有無涵攝關(guān)系時(shí)，要以整個(gè)法律體系為基準(zhǔn)。合法性之所以如此重要，是因?yàn)樗痉ú门须x不開對(duì)法律進(jìn)行搜索和適用，或者我們可以說法律論證自始至終是根據(jù)（通過） 法律進(jìn)行的論證，都是在現(xiàn)行的有效法秩序內(nèi)進(jìn)行的，現(xiàn)行有效的法為司法過程中的法律論證提供了一個(gè)大致的場域。②相應(yīng)的判決中法律論證的合法性，當(dāng)是指法律論證在現(xiàn)行有效法的場域內(nèi)進(jìn)行， 也就是說要在現(xiàn)行有效法的秩序內(nèi)找到制定法上的根據(jù)。若在現(xiàn)行有效法的秩序內(nèi)找不到制定法根據(jù)，而法院又不能拒絕裁判，則需要通過合理性等更高一層次的要求去理解和把握案情，使判決正當(dāng)化。

2.合理性

合理性則是正當(dāng)性的深層要求，屬于實(shí)質(zhì)正義的范疇，裁判的法律效力在直觀的層面來自于合法性，實(shí)質(zhì)上則由裁判的合理性所決定。合理性，在法律有明確規(guī)定的時(shí)候，法官要說明他是依據(jù)法律作出判決的。當(dāng)法律規(guī)定不明確或含義模糊時(shí)，法官需要對(duì)之進(jìn)行解釋。法律解釋首先依據(jù)的也是制定法規(guī)范，根據(jù)法律層層解釋、說明，以論證其判決的合法性。當(dāng)沒有明的法律規(guī)定可用來解釋那些含義模糊的條文時(shí)，則要依靠其他標(biāo)準(zhǔn)來論證，也就是要進(jìn)行合理性論證。當(dāng)然合理性也必須合法， 這個(gè)"理"不能與法律相悖。這里的理也包括邏輯合理性，邏輯合理性的必要條件要通過形式正義要件來證明，這樣，類似案件就應(yīng)該被同等對(duì)待。法官在對(duì)具體個(gè)案進(jìn)行法律論證時(shí)，也會(huì)綜合運(yùn)用價(jià)值分析方法、經(jīng)濟(jì)分析方法、社會(huì)分析方法使其對(duì)案件進(jìn)行的裁決具有合理性。

合理性較之于合法性的優(yōu)勢(shì)在于，符合合理性的判決往往更加貼合具體個(gè)案的社會(huì)正義需求。

（二）判決正當(dāng)性之需與法律論證之能

司法裁判是法院行使審判權(quán)審理各類案件的具有公權(quán)力性質(zhì)的行為，司法裁判的社會(huì)效果與法律的公信立息息相關(guān)。符合正當(dāng)性要求的裁判會(huì)帶來良好的法律宣傳、教育的社會(huì)效果，相反，如果是違背法律初衷的、不符合正當(dāng)性要求的裁判就會(huì)將法律推向"惡法"的位置，使法律在法治社會(huì)失去應(yīng)有的威信。

判決何以達(dá)到正當(dāng)性之證明，筆者認(rèn)為法律論證作為一種規(guī)范論證，主要在于證明某種法律規(guī)范適用的正當(dāng)性。法律論證是建立在命題學(xué)基礎(chǔ)之上的，所謂命題學(xué)也即命題邏輯，陳金釗認(rèn)為"命題學(xué)強(qiáng)調(diào)任何命題都必須是證成的，必須經(jīng)得起理性追問，因而證成某一命題必須經(jīng)過全面的論證。"法律論證就是把命題學(xué)的基本原理應(yīng)用到司法實(shí)踐中，實(shí)際上等于承認(rèn)法官用于判案的法律不是現(xiàn)成的法律，而是經(jīng)過法律人面對(duì)個(gè)案進(jìn)行論證后的規(guī)范，已有的法律僅僅是論證的依據(jù)。它能有效地駁斥法官判案是一種強(qiáng)權(quán)者的強(qiáng)盜式裁判的觀念，對(duì)于正當(dāng)判決有重大意義。法律論證之所以能在一定程度上或很大程度上來規(guī)范裁判，導(dǎo)向正當(dāng)性，是因?yàn)槠鋵⒎ü俨门械恼麄€(gè)過程充分呈現(xiàn)，以達(dá)到裁判正當(dāng)性的證明。

二、正當(dāng)性證立之途徑

筆者借鑒國內(nèi)外學(xué)者對(duì)證立途徑的研究，總結(jié)出對(duì)法律論證的研究主要是運(yùn)用邏輯、修辭、對(duì)話三大類方法進(jìn)行的③，但修辭和對(duì)話兩種方法由于其存在互相交叉融合的部分，因此筆者將兩者結(jié)合起來論述。

（一）邏輯學(xué)的方法--合法性的證成

邏輯有效性是論證方法所追求的邏輯標(biāo)準(zhǔn)。邏輯有效性關(guān)心的是，法律論證在邏輯學(xué)上是否說的通，對(duì)案件事實(shí)的分析過程，對(duì)法律的適用過程法律論證是否復(fù)合邏輯。毋庸置疑，法律向來和邏輯具有密不可分的關(guān)系，這是因?yàn)槔硇耘c邏輯似乎有著深厚的歷史淵源。從"邏輯"一詞來看，它本身就來源于古希臘語logos（邏各斯），意為"說"，后來又有了"理性"、"理念"等含義④。邏輯對(duì)分析法律論證的重要性在于，它從邏輯的視角，促成了基于證立論述的重構(gòu)。

邏輯有效性顯然是從邏輯方法上去論證，而所謂邏輯的方法，在典型意義上指的是形式邏輯。司法三段論是形式邏輯的主要代表?；蛘哒f邏輯有效性通常通過三段論的形式表現(xiàn)。⑤三段論是由兩個(gè)包含著一個(gè)共同項(xiàng)的性質(zhì)判斷推出一個(gè)新的性質(zhì)判斷的推理，由于三段論邏輯必須遵循同一律、排中律、矛盾律、充足理由律要求，因此其在形式上具有很強(qiáng)的直觀說服力。⑥同時(shí)另一個(gè)更重要的原因是，在早期的司法理論中，由于受概念法學(xué)的影響，人們認(rèn)為法官是機(jī)械的"售貨機(jī)"。司法的功能只是適用法律，通過涵攝模式將一個(gè)普適性的法律規(guī)則運(yùn)用到具體的案件中，然后得出判決。

邏輯方法的優(yōu)點(diǎn)在于，邏輯學(xué)因其遵循嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫓?zhǔn)則而符合了合法性論證的要求。我們知道在論證當(dāng)中，法律主體依據(jù)邏輯規(guī)則和法律規(guī)則進(jìn)行說理和證明，這不僅具有邏輯上的說服力，而且也具有法律上的正當(dāng)性。一是由抽象（一般）到具體（特殊）的思維形式。反映的思維特點(diǎn)是抽象思維具體化，其運(yùn)用的思維方法是演繹法。演繹推理在司法裁決中的應(yīng)用，具體表現(xiàn)為：以國家制定的法律規(guī)范作為大前提，以案件事實(shí)作為小前提，推出案件的處理結(jié)果（結(jié)論）。在成文法國家，演繹推理是最為通用的法律推理形式，這種邏輯結(jié)構(gòu)形式被稱之為邏輯"三段論"。三段論能用于連結(jié)該一般規(guī)則與具體案件。法律規(guī)則表述在大前提中，同時(shí)小前提表明某具體案件受該規(guī)則調(diào)整。結(jié)論則表明適用于大前提案件類型的謂語項(xiàng)，同樣也適用于小前提中的案件。三段論的推理論證形式完全是在制定法的要求下一步步進(jìn)行，因此其得出的結(jié)論當(dāng)然也符合制定法的要求。

（二）修辭學(xué)和對(duì)話的方法--合理性的證成

法律論證理論的發(fā)展正是從邏輯學(xué)領(lǐng)域起步的，之后逐漸擴(kuò)展到修辭學(xué)和對(duì)話理論的領(lǐng)域。

1.修辭學(xué)的方法

佩雷爾曼的新修辭學(xué)理論在批判邏輯學(xué)方法的基礎(chǔ)上，反對(duì)分析推理的無限擴(kuò)張，強(qiáng)調(diào)論辯推理的作用，恢復(fù)了修辭學(xué)傳統(tǒng)。⑦修辭從根本上講是一種論辯的藝術(shù)，它并不十分關(guān)心命題的真或必然性，而是關(guān)注命題的可信性和其論辯的說服力。

判決書不僅僅是被動(dòng)表現(xiàn)裁判過程及裁判的正當(dāng)性，而且也是由其撰寫者--法官去構(gòu)建裁判正當(dāng)性的過程。所謂正當(dāng)?shù)牟门?-如果按照拉倫茲（Larenz）的觀點(diǎn)--"對(duì)民事法官而言，'正當(dāng)?shù)?的案件裁判意指：考慮到雙方當(dāng)事人合理的愿望，促成利益均衡的情況，因此，每一方當(dāng)事人（只要他也合理地考量他方的利益）都能接受的裁判。"⑧對(duì)于這個(gè)觀點(diǎn)，需要說明的是，這個(gè)判斷是否為正當(dāng)?shù)牟门腥Q于一個(gè)中立的旁觀者的立場，或者說，這個(gè)裁判結(jié)果對(duì)于旁觀者來說，可以根據(jù)合理性要求而被接受。這里所指的裁判結(jié)果的"可接受性"并非是一種事實(shí)上的可接受性，而是一種理念上的可接受性。

可接受性強(qiáng)調(diào)的是論證過程中對(duì)"聽眾"的說服，這里的聽眾可以是當(dāng)事人可以是律師，甚至還可以是法官自己。因此，對(duì)于這是個(gè)敞開的論證范圍，用修辭（即論辯）的方法去論證法律適用的正確性。聽眾的范圍除了律師、法官、當(dāng)事人之外，法官還必須接受特殊聽眾（比如法律職業(yè)共同體）的評(píng)價(jià)，也要接受普遍社會(huì)公眾的評(píng)價(jià)和質(zhì)疑。在一定程度上，法律論證理論所注重的可接受性取決于論辯本身對(duì)聽眾所產(chǎn)生的效果。論辯的目的旨在說服人。而說服的功能在于指出"好的正當(dāng)理由"。法律說理應(yīng)是社會(huì)說理的一種形式，其強(qiáng)度由社會(huì)上所能接受的法律論點(diǎn)和法律命題所決定。因此，人們對(duì)法律過程的理解就超出了傳統(tǒng)上所理解的單純的形式推理，而融入了修辭論辯的成分。

2.對(duì)話的方法

對(duì)話方法作為通過論證而實(shí)現(xiàn)可接受性的重要途徑之一，其主要特征是將有關(guān)的參與人納入到特定的程序中，在進(jìn)行了充分的論證和辯論之后形成盡可能使各方接受的意見。從這一特性不難發(fā)現(xiàn)，對(duì)話的方法和修辭的方法有血多相似之處，比如都強(qiáng)調(diào)論辯的作用和結(jié)果的可接受性。但對(duì)話方法更加注重程序性的要求，它試圖構(gòu)建論辯的具體程序性框，從而把論辯的形式具體化，為各種實(shí)體性的方法（包括法律論證的方法）提供了運(yùn)行的平臺(tái)。對(duì)話方法所要求的真誠目標(biāo)能夠使得當(dāng)事人表達(dá)出真實(shí)的意見，經(jīng)過對(duì)話程序就能夠盡量使得雙方的意見形成妥協(xié)和調(diào)和，當(dāng)然，其中所蘊(yùn)涵的宣泄的能量也是不可忽視的。

3.修辭、對(duì)話的結(jié)合--合理性的證成

在整合各方要求的基礎(chǔ)上，法官通過修辭和對(duì)話方法的結(jié)合應(yīng)用，注重可接受性的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，從而法律帶來了正義、衡平、效果等價(jià)值。具體而言，就是在判決過程中，法官使律師、當(dāng)事人及其他訴訟參與人各抒己見，發(fā)表自己對(duì)法律、對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)，以尋求解決糾紛的方案。這是一論證或議論的過程，法官的作用是引導(dǎo)和組織，其最終決斷的形成應(yīng)建立在充分考慮其他參與人的論證觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，根據(jù)法律及法律精神，做出可以被各方接受的裁決。

在這個(gè)過程中，法官把實(shí)踐合理性的證成看成是一種找尋可普遍化規(guī)范的過程。⑨在裁判中，我們可以認(rèn)為旁觀者對(duì)于法官判決是否合理的判斷取決于法官的論證是否具有合理的可接受性，法官論證的合理性是一種語用的合理性；并且，法官在說明其裁判的理由時(shí)，可以是一種規(guī)則或信念（合理性的經(jīng)典模型），也可以是一種實(shí)踐能力或者是行動(dòng)者本身的明智（合理性的判斷模式）。⑩這兩種模型并非是非此即彼的，而是一種論證的方式，前者是一種評(píng)價(jià)的合理性討論，它考察法官是否依據(jù)了其應(yīng)依據(jù)的法律規(guī)則或原則作出判決，而后者則是一種實(shí)踐的合理性與邏輯合理性，它關(guān)注法官作出的判斷是否明智。

三、結(jié)語

法律論證是對(duì)法律命題（或法律判斷）的證立過程，是一個(gè)說服聽眾、講法說理的過程。法官判案并不能任意拿出現(xiàn)成的法律徑行判決，而必須為自己的裁判行為找到正當(dāng)理由，法官在做出判決以前，必須首先說服自己，并在說服自己的同時(shí)說服他人。就算是在最簡單的案件中，法官也應(yīng)清楚地知道為什么運(yùn)用此條文而沒有運(yùn)用彼條文來判決案件。這意味著復(fù)雜或疑難案件更得用論證的方法來說明決斷的理由。把構(gòu)建推理前提作為法律論證的目標(biāo)，并不意味著事實(shí)問題不需要論證，而僅僅意味著傳統(tǒng)法學(xué)對(duì)此-即在訴訟過程中已有各種證明責(zé)任的分配理論及證明過程理論等-已給予了研究。

注釋：

①趙玉增：《司法過程中法律論證的合法性》，《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第2期。

②陳金釗：《法律論證及其意義》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第4期。

③荷蘭學(xué)者菲特麗絲將法律論證的方法區(qū)分為三種：邏輯學(xué)方法、修辭學(xué)方法、對(duì)話的方法。參見[荷]伊芙琳?T?菲特麗絲：《法律論證原理--司法裁決之證立理論概覽》，張其山、焦寶乾、夏貞鵬譯，戚淵校，商務(wù)印書館2005年版，第11-17頁。此外，德國法學(xué)家Neumann也認(rèn)為，許多學(xué)者在使用"法律論證"這一術(shù)語時(shí)，含義并不明確，但可以歸為三大類：邏輯證明的理論、類觀點(diǎn)一修辭學(xué)的構(gòu)想、理性言說的理論。

④Aristotle，Posterior Analytics：《Fundarnentals of AtgumentationTheory》，《Lawrence Erlbaum Associates》，1996.

⑤但需注意的是這里所講的邏輯方法，并不是寬泛意義上的邏輯，而專指演繹邏輯。也即通常所講的三段論。

⑥李秀群：《法律論證的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)》，《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第1期。

⑦ [比利時(shí)]佩雷爾曼：《法律推理》，朱慶育譯，山東人民出版社2003年版，第139頁。

⑧[德]拉倫茲：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第167頁。

篇4

一、 法律邏輯在法律案例教學(xué)法中的具體應(yīng)用

（一）法律邏輯簡析

分析其應(yīng)用，應(yīng)先了解法律邏輯是什么的問題。從理論來講，法律邏輯學(xué)既是邏輯學(xué)研究的一個(gè)專門領(lǐng)域，又是法理學(xué)的一個(gè)重要分支，以一個(gè)例子來說，審判是有原告和被告兩個(gè)立場，原告和被告都各有主張，而且是相互矛盾的。其實(shí)根本不可能有什么事情是某一方絕對(duì)正確或某一方絕對(duì)錯(cuò)誤。但是法官卻必須假裝可以使這種不可能的事情變?yōu)榭赡?。然而?shù)學(xué)上的證明不是“對(duì)” 就是“錯(cuò)”，一定要從這兩個(gè)答案中找出一個(gè)。但法學(xué)和數(shù)學(xué)這看似永遠(yuǎn)不可能相交的平行線卻可以通過邏輯聯(lián)系起來。所以說，法律邏輯是一門主要研究法律思維形式及其邏輯方法的科學(xué)，它加強(qiáng)了學(xué)生的法律思維邏輯性及司法實(shí)踐中的公平性，在法學(xué)教育及應(yīng)用中是占有十分重要地位的。

（二） 法律邏輯的具體應(yīng)用（從法律判斷、法律推理和法律論證三個(gè)方面簡析）

1、法律判斷在法律案例教學(xué)法中的應(yīng)用

法律案例教學(xué)法，指在法學(xué)專業(yè)課、專業(yè)基礎(chǔ)課的授課過程中，教師按照教學(xué)大綱的要求，根據(jù)教學(xué)內(nèi)容的具體情況，采用列舉案例、講評(píng)案例、討論案例旁聽案例、實(shí)習(xí)案例等方式，完成教學(xué)過程的教學(xué)方法。其案例中案件事實(shí)形成包括兩個(gè)互相交錯(cuò)的方面:一是對(duì)事實(shí)進(jìn)行實(shí)體法律意義的判斷;二是對(duì)事實(shí)之真假進(jìn)行認(rèn)定。

2、 法律推理在法律案例教學(xué)法中的應(yīng)用

如上所述，法律推理被有些法學(xué)家是為法律邏輯或法律方法論的核心，說明了法律推理的重要性和學(xué)生應(yīng)掌握其運(yùn)用的必要性。不論是必然推理的簡單命題推理、復(fù)合命題推理還是或然推理的歸納推理、類比推理、溯因推理，其都可以看為一組命題序列，可以從一個(gè)或一組命題推導(dǎo)出另一個(gè)命題。

在案例教學(xué)中，可以通過對(duì)一個(gè)案例的分析以命題的形式展示給大家，對(duì)同學(xué)們邏輯思維的培養(yǎng)十分有效。

理性是司法必備的品性，然而理性又是我國司法中稀缺的資源。法律推理實(shí)質(zhì)上是在一定原則提導(dǎo)下的價(jià)值判斷與行為選擇，使我國司法更加理性的品質(zhì)，價(jià)值判斷與利益權(quán)衡使得法律推理不再是一種機(jī)械性操作，而是作為一種有目的的實(shí)踐活動(dòng)，正是由于實(shí)踐理性的作用，才有可能防止司法專橫。在案例教學(xué)中給學(xué)生教與這些邏輯技能為以后應(yīng)用型甚至復(fù)合型法律人才的培養(yǎng)奠基。

3、法律論證在法律案例教學(xué)法中的應(yīng)用

在法律邏輯中法律論證應(yīng)用時(shí)應(yīng)讓學(xué)生要弄清法律論證是什么，首先必須弄清“推理”、“推論”和“論證”的關(guān)系。除此之外，法律論證是法律訴訟的重要組成部分。法律論證有三個(gè)主體（論證參與者），即控方、辯方和審方。以我國現(xiàn)行法律制度為例，在刑事訴訟中，三個(gè)論證主體分別是公訴人（控方）、被告人（辯方）和法官（審方）；在民事訴訟中，三個(gè)論證主體分別是原告（控方）、被告（辯方）和法官（審方）；在行政訴訟中，三個(gè)論證主體是原告（控方）、被告（辯方，即國家機(jī)關(guān)）和法官（審方），這些知識(shí)的穿插對(duì)當(dāng)前案例教學(xué)中學(xué)生的理解有重要幫助。

二、在法律案例教學(xué)中應(yīng)用法律邏輯的重要性及必要性

（一）增強(qiáng)學(xué)生邏輯思維方式及法律方法應(yīng)用，為未來奠基。

將法律邏輯應(yīng)用于平常的教學(xué)中，在課堂上教與學(xué)生正確嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬎季S，不論以后學(xué)生從事任何行業(yè)都會(huì)有幫助。美國學(xué)者魯格羅.亞狄瑟曾經(jīng)說過：“所有的法律人都必須了解基本的演繹推理概念，特別是直言三段論和假言三段論法。他們也必須了解歸納概括與歸納類比這兩個(gè)面向。與此同時(shí)，他們還得形式謬誤和非形式謬誤。這是法律專業(yè)人士所必須掌握的邏輯基礎(chǔ)知識(shí)。”

不論學(xué)生最后是成為檢察官、律師、警察，甚至是作為當(dāng)事人，法律邏輯的理解與掌握都會(huì)讓自己更勝一籌，有助于人們準(zhǔn)確地表達(dá)觀點(diǎn)以及識(shí)別謬誤、駁斥詭辯,也有助于所學(xué)其他部門法的運(yùn)用，培養(yǎng)訓(xùn)練法科學(xué)生的法律思維方式。

（二）更助于學(xué)生對(duì)法律知識(shí)的理解和掌握。

法律法規(guī)的規(guī)定既抽象又原則，案例是理解法律的基礎(chǔ)，法律邏輯的目的是讓學(xué)生理解基礎(chǔ)的法律知識(shí)，是為了在生活中不斷增強(qiáng)學(xué)生的法律思維和法律技能。在處理和判斷有關(guān)問題時(shí)，能夠活學(xué)活用所學(xué)的法律基礎(chǔ)知識(shí)做出相應(yīng)的分析和判斷。在案例教學(xué)法中應(yīng)用法律邏輯，學(xué)生可以接觸到大量的案例，通過教學(xué)不但培養(yǎng)了學(xué)生的分析判斷能力，而且使學(xué)生了解了法條指定的初衷，這樣就能使學(xué)生更加深刻地理解法律條文的具體含義。

三、 法律邏輯在法律案例教學(xué)法中的應(yīng)用應(yīng)注意的問題

（一）告訴學(xué)生法律邏輯的重要性。

如果你不知道法律邏輯，你永遠(yuǎn)不會(huì)知道為什么要立法，應(yīng)該怎樣立法，立法的背后包含哪些東西，同樣的，在適用法律、解釋法律時(shí)，也會(huì)毫無頭緒，如古代的糊涂官一樣。要讓學(xué)生在潛移默化掌握法律邏輯的同時(shí)不忽視法律邏輯本身的重要性，認(rèn)識(shí)到掌握邏輯與修辭能力對(duì)法律職業(yè)的重要性，促使其掌握必要的方法和技能。

（二）幫同學(xué)們辨別易混點(diǎn)。

例如法律邏輯中的法律推理和法律論證，推理是一個(gè)鏈接在一起的推論序列，在這個(gè)推論鏈中，一個(gè)推論的結(jié)論充當(dāng)下一個(gè)推論的前提；論證是一個(gè)推理序列，包含了一系列推理，且一個(gè)推理的結(jié)論也許充當(dāng)了下一個(gè)推理的前提。一個(gè)論證可以包含有很多推理，而一個(gè)推理又可以包括許多推論；推論存在于推理之中，推理存在于論證中。當(dāng)然，并不是所有推理都存在于論證之中，推理還有解釋中的推理和論證中的推理之分，等等。

參考文獻(xiàn)：

篇5

第一，我們需要注意一點(diǎn)，也即我們通常是在什么意義上使用“沒有爭議”、“一致意見”這類陳述的。在我看來，這類陳述的使用，總是隱約地指向特定群體、特定場合、特定時(shí)間的。換言之，人們所說的“沒有爭議”和“一致意見”，是在特定群體、特定場合、特定時(shí)間內(nèi)顯示意義的。在條件限定的情況下，的確有如“人們所說”的，曾經(jīng)出現(xiàn)過“沒有爭議”或者“一致意見”。但是，同時(shí)也是我們需要注意的是，針對(duì)一個(gè)源自有爭議案件的法律論證，我們?nèi)绾慰梢韵胂笏腥嗽谒袝r(shí)刻產(chǎn)生“沒有爭議”、“一致意見”？相反的意見或者爭議，總是可能的，而且有時(shí)又是我們未曾覺察的。于是，問題在于什么主體、什么場合、什么時(shí)間出現(xiàn) “沒有爭議”或者“一致意見”。就這份裁定書而言。我相信而且某些人也會(huì)同樣相信，其中所提到的該法官和辯護(hù)人，以及二審法院里的某些法官當(dāng)然包括審判委員會(huì)里的某些“重要法官”，對(duì)裁定書中法律論證的“充分”是沒有意見的。在他們之間可以看到“沒有爭議”或者“一致意見”。然而同時(shí)，這才是重要的也是顯而易見的，其中另外一些主體比如控方以及二審法院的“異議”法官，依然可能持有不同意見。這意味著，在特定主體之間是可以看到“沒有爭議”的，在另外一些主體之間是可以發(fā)現(xiàn)“爭議”的。而且，所有這些是在特定時(shí)間及特定場合內(nèi)呈現(xiàn)的。之所以提到特定時(shí)間和特定場合，這又是因?yàn)椴⒉荒軌蚺懦诖藭r(shí)間之前之后以及在另外場合，贊同者變成了不贊同者，還有不贊同者變成了贊同者。此案中的辯護(hù)人就一定始終而且將來也都贊同裁定書的“充分”論證？控方就一定始終而且在將來也都對(duì)其加以拒絕？顯然，這是不一定的。因此，從較大范圍來看，第一，我們要問“在誰之間沒有爭議”，第二，“什么時(shí)候沒有爭議”，第三，“什么條件下沒有爭議”，以及反之“在誰之間存在爭議”，“什么時(shí)候出現(xiàn)爭議”，“什么條件下產(chǎn)生爭議”。

此外，公開化的裁判文書是要進(jìn)入社會(huì)的，其閱讀者當(dāng)然并不限于具體訴訟結(jié)構(gòu)中控方、辯方和二審法院。作為佩雷爾曼“一般聽眾”[35]概念的社會(huì)閱讀者，是潛在地不斷增加的。至少現(xiàn)在我們已經(jīng)看到，這份裁定書自公布后通過網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)走入社會(huì)，越來越多的社會(huì)閱讀者加入了閱讀行列，或贊同或反對(duì)地加以討論。社會(huì)閱讀者的角色復(fù)雜，以及數(shù)量的不斷增加，意味著本文前面提到的說理方式、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理的“多樣化”和“地方性”的進(jìn)一步的加入，盡管，在這種“多樣化”和“地方性”不斷加入的同時(shí)，也在出現(xiàn)著新的特定群體、場合、時(shí)間的“沒有爭議”或者“一致意見”。[36]因此，不僅從更大范圍而且從動(dòng)態(tài)角度來說，我們都能而且更能發(fā)現(xiàn)人們不經(jīng)意使用的“沒有爭議”及“一致意見”等陳述究竟是在什么意義上使用的。

也是因?yàn)檫@個(gè)理由，本文所主張的“不應(yīng)充分論證”，其沒有而且也不可能徹底否定特定群體、特定時(shí)間和特定條件的“沒有爭議”或者“一致意見”所呈現(xiàn)的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，而是直指經(jīng)由潛在變動(dòng)而帶來的可能的“對(duì)立意見”，同時(shí)提醒對(duì)前一經(jīng)驗(yàn)事實(shí)保持必要的清晰認(rèn)識(shí)。誰能否定本文多次提到的“多樣化”和“地方性”在動(dòng)態(tài)的社會(huì)中完全可能帶來新的“疑問招惹”、“話語紛爭”？[37]

第二，即使針對(duì)特定群體、特定時(shí)間和特定條件下出現(xiàn)的“沒有爭議”或者“一致意見”，我們也是可以追究其中一個(gè)問題的。在我看來，沒有爭議，主要是因?yàn)樵袪幾h據(jù)以作為自身基礎(chǔ)的說理方法、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理，可以出現(xiàn)幾方之間的暫時(shí)“融合”，[38]準(zhǔn)確來說是特定主體、時(shí)間、場合、條件中的幾方“融合”，而這種“融合”的根本原因又在于一方在說理方法、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理上運(yùn)用自己的“知識(shí)相對(duì)豐富”，得以暫時(shí)戰(zhàn)勝對(duì)方的“知識(shí)相對(duì)有限”，從而實(shí)現(xiàn)暫時(shí)“說服”對(duì)方或使對(duì)方暫時(shí)“失去”論辯能力。這是“沒有爭議”這一過程發(fā)生的基本機(jī)制。

顯然，如果情況的確如此，那么首先我們可以發(fā)現(xiàn)，這種“知識(shí)相對(duì)豐富”暫時(shí)戰(zhàn)勝“知識(shí)相對(duì)有限”，其所解決的問題是理解上的“是否很有道理”，而不是純粹的法律事實(shí)問題以及純粹的法律規(guī)定問題的“多少”，所以，其無法像連續(xù)不斷地確定具體事實(shí)一樣，更為準(zhǔn)確來說像“1+1=2所以2+2=4是必然的”一樣，給予人們以確定不移的認(rèn)定信息，從而不斷增加無法抗拒的接受份量。就此而言，暫時(shí)“說服”以及使對(duì)方暫時(shí)“失去”論辯能力，其所帶來的暫時(shí)“融合”沒有并且也不可能直接增加“科學(xué)、實(shí)證、邏輯”意義上的法律理解。我們?cè)倩氐讲枚〞Ｔ陂喿x這份裁定書的過程中，我們接受二審法院的R37、R38（假定接受），和我們接受二審法院的R35，是不同的。前者沒有增加我們的“科學(xué)、實(shí)證、邏輯”意義上的法律理解，后者則增加了。通過前者，我們只是發(fā)覺自己被帶到了一個(gè)思路上，發(fā)覺“比較可信”，從而比較相信一個(gè)看法：因?yàn)槊袷略V訟中一方敗訴后采取極端行為是極為罕見的，而且因?yàn)榱髀稑O端行為情緒和傾向才有可能使人預(yù)見，所以，民事訴訟中應(yīng)當(dāng)預(yù)見極端行為是有基本前提的。與此相異，通過后者也即R35，我們確鑿無疑地知道了根據(jù)最高法院以及相關(guān)的具體法律規(guī)定，如果在判決之后出現(xiàn)了新的證據(jù)從而使判決與事實(shí)不符，那么該判決不屬錯(cuò)案。在這個(gè)意義上，所謂“很有道理”或者“充分”所帶來的“沒有爭議”，不是牢固結(jié)實(shí)的，而是軟性易變的，其和運(yùn)用明確法律規(guī)定（包括法律原理）和一般形式邏輯所帶來的“沒有爭議”，不可同日而語。

接著我們可以發(fā)現(xiàn)，“知識(shí)相對(duì)”這一概念，也許正是我們理解“沒有爭議”或者“一致意見”何以是在特定群體、特定時(shí)間和特定條件下出現(xiàn)的關(guān)鍵概念。換言之，因?yàn)樵谡f理方法、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理上，“知識(shí)相對(duì)豐富”或者“知識(shí)相對(duì)有限”必定是存在的，所以，我們才能看到乃至才能談?wù)撎囟ㄈ后w、特定時(shí)間和特定條件下出現(xiàn)的 “沒有爭議”或者“一致意見”。

第三，更為重要的是，即使我們看到一個(gè)特定情形下的“一致意見”、“沒有爭議”，發(fā)現(xiàn)這是“令人欣慰”的，對(duì)于一個(gè)當(dāng)下具有爭議的案件，我們也是無法斷定“使得法律論證充分”在將來其作用對(duì)此案件究竟是保持爭議，還是催生爭議，還是消除爭議。對(duì)本文提到的裁定書中的法律論證，當(dāng)下就是有爭議的，而問題的重要同時(shí)在于，我們?cè)跄芤罁?jù)過去可能出現(xiàn)過的特定情形中的“沒有爭議”，來斷定這份裁定書引發(fā)的法律論證“充分”注定可以消除爭議？因此，探討“一致意見”以及“沒有爭議”的機(jī)制，探討法律論證是否應(yīng)當(dāng)充分，也意味著我們必須關(guān)注未來時(shí)態(tài)的理解問題。只要社會(huì)存在著說理方式、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)、法理認(rèn)識(shí)的“多樣化”和“地方性”，那么，并不存在一種邏輯可以證明：過去具有的“一致意見”或者“沒有爭議”，在將來完全可以帶來沒有爭議的皆大歡喜；也不存在一種邏輯可以證明：過去較多的“一致意見”或者“沒有爭議”（假定其的確較多），將來可以帶來較多的“一致意見”或者“沒有爭議”，而非相反，亦即更多的意見紛爭。何況，它們本身無一不是處在特定情形之中的。

概括來說，通過“‘很有道理’或者‘充分’的法律論證有時(shí)實(shí)現(xiàn)了沒有爭議”這一經(jīng)驗(yàn)，來設(shè)想并主張推進(jìn)法律論證的充分，也許不是恰當(dāng)?shù)乃悸?。[39]

七

除了上節(jié)提到的基本困難，本文必須面對(duì)另外一個(gè)基本困難：縱然說理方式、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理的使用，并不一定終結(jié)人們可能產(chǎn)生的爭議，但是，它們至少可以表明法院裁判的正當(dāng)性，表明法院裁判是理性的、有根有據(jù)的。[40]這意味著，這種爭論的開放不會(huì)削弱反會(huì)增加法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同。[41]這是強(qiáng)烈支持法律論證應(yīng)當(dāng)充分的關(guān)鍵理由之二。

這里涉及兩個(gè)問題。其一，通過“充分”的努力，能否表明法院的法律論證是理性的？其二，法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同與這種“充分”努力的相互關(guān)系是怎樣的？

先論其一。我不否認(rèn)，通過所謂充分的法律論證，有時(shí)的確可以使人認(rèn)為“法院裁判是理性的”、“是有根有據(jù)的”，而且“還是具有正當(dāng)性的”。在有些情況下，充分的陳述裁判理由，的確為法院贏得了“并非任意”、“并非專斷”、“理性審理”直至“司法公正”的贊譽(yù)。[42]但是，表現(xiàn)法院裁判是理性的、有根有據(jù)的一個(gè)基本前提是，法院在不斷努力“充分”的過程中的確表現(xiàn)了難以指摘的“道理呈現(xiàn)”，至少是暫時(shí)的難以質(zhì)疑的“道理呈現(xiàn)”。眾所周知，僅僅講出某些道理，僅僅說明某些根由，僅僅陳述某些理據(jù)，并不足以讓一種法律論證變成通常理解的“理性”或者“有根有據(jù)”。如果這些通過法律論證體現(xiàn)出來的道理、根由、依據(jù)遭遇了有力的反駁，或者，更為嚴(yán)重的是，經(jīng)過反駁，人們認(rèn)為反駁表達(dá)出來的道理、根由、依據(jù)才是“真正的”或者“可以接受”的，或者至少是“比較可以接受”的，那么，誰會(huì)認(rèn)為曾經(jīng)闡述出來而又遭遇反駁的道理、根由、依據(jù)是理性的、有根有據(jù)的？這意味著，準(zhǔn)確來說，當(dāng)人們提到法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同，要求法院裁判的理性和有根有據(jù)的時(shí)候，人們不僅在希望法院應(yīng)當(dāng)講出一些道理、根由、依據(jù)，而且更為重要的是在希望這些內(nèi)容是無法辯駁的、不可動(dòng)搖的。于是，進(jìn)一步的問題就是法院裁判能否通過這種“充分”的努力，實(shí)現(xiàn)無法辯駁、不可動(dòng)搖。在我看來，并且通過前面幾節(jié)的分析已經(jīng)表明，這種“充分”的努力至少時(shí)常是頗為難以實(shí)現(xiàn)這一“理想”的，雖然不能認(rèn)為毫無可能。

因此，可以指出，通過“充分”的努力，時(shí)常難以表明法院的法律論證是理性的。[43]

此外，我們還需小心翼翼地分辨這種“理性”以及“有根有據(jù)”其在法律語境中的性質(zhì)。通過前面的分析，我們至少可以發(fā)現(xiàn)，類似本文討論的裁定書中的“說理方式”、“經(jīng)驗(yàn)常識(shí)”和“法律原理”，其帶有對(duì)話意識(shí)、說服一方的策略，甚至帶有“化解對(duì)立”的積極預(yù)期[44].這種對(duì)話意識(shí)、說服一方的策略，以及 “化解對(duì)立”的積極預(yù)期，就一般社會(huì)政治生活意義而言是極為寶貴的也是應(yīng)該竭力發(fā)揚(yáng)的。但是，這不是我們將其推入司法領(lǐng)域尤其是法院裁判理由生產(chǎn)機(jī)制的一個(gè)理由。[45]因?yàn)椋羞@些意識(shí)、策略和預(yù)期，其所體現(xiàn)的理性是種“政治理性”，在法律語境中更準(zhǔn)確地來講是種“立法理性”。在政治領(lǐng)域中，在立法過程中，我們必須具有起碼民主的對(duì)話意識(shí)、相互說服的設(shè)想，以及“化解對(duì)立”的寬容愿望。這是現(xiàn)代政治生活以及立法運(yùn)作的基本要求，畢竟，社會(huì)時(shí)常沒有確定不移的唯一正確的公共理想。與此不同，司法固然是在解決糾紛爭議，然而司法終究不是解決政治立法問題。司法至少不應(yīng)是對(duì)話、相互說服、希望化解對(duì)立的過程，而是依法裁判的過程。司法是在依據(jù)某個(gè)標(biāo)準(zhǔn)（至少理想上是如此）解決相關(guān)的社會(huì)問題，盡管對(duì)此標(biāo)準(zhǔn)人們可能有時(shí)具有不同的理解甚至相反的理解直至發(fā)生爭議。[46]這是司法的特性所在。因此，司法也就需要有別于政治理性或者立法理性的某種理性。我們?cè)倏幢疚奶岬降牟枚〞?，其中R30，尤其是我們反復(fù)提到的R22后半部分、R37和R38的理性探討。通過這些“理性探討”，我們可以發(fā)現(xiàn)，二審法院是在運(yùn)用對(duì)話技術(shù)、說服修辭、克服對(duì)立等策略并且是在無形之中建構(gòu)新的標(biāo)準(zhǔn)，這是運(yùn)用政治理性或說立法理性的明顯表現(xiàn)。我們暫且不說是否應(yīng)當(dāng)允許司法活動(dòng)運(yùn)用立法理性方式去解決案件糾紛，[47]我們起碼可以認(rèn)為，這種“理性”的司法活動(dòng)是種錯(cuò)位的理性表達(dá)，其不大符合司法運(yùn)作的基本目標(biāo)。我們至少可以認(rèn)為，司法運(yùn)用的理性應(yīng)當(dāng)是符合司法目的的自恰理性，也即司法理性。[48]其與相互印照的“有根有據(jù)”應(yīng)當(dāng)是司法的“有根有據(jù)”，而不是政治、立法的“有根有據(jù)”。而且，我們不要忘記了，在對(duì)話、說服、化解對(duì)立的過程中，還有一個(gè)“知識(shí)相對(duì)豐富”馴服“知識(shí)相對(duì)有限”的問題，以及與此相關(guān)的“沒有增加確定法律信息從而逐步令人確鑿無疑”的問題。司法是不應(yīng)當(dāng)這樣展開的。

在這個(gè)意義上，即使認(rèn)為通過“充分”的努力可以表明法院裁判的理性，這種理性，依然是可疑的甚至不是我們期待的標(biāo)準(zhǔn)意義上的司法理性。

再論其二：法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同與這種“充分”的努力，其相互關(guān)系是怎樣的？

首先，我們可以注意，中國當(dāng)代相當(dāng)一部分主張法院應(yīng)當(dāng)充分說明自己裁判理由的學(xué)術(shù)文本，都在提到英語國家重要法官的“充分”法律論證寫作，并且時(shí)常有意或者無意地以其作為中國制度變革的藍(lán)本模式，盡管，這些學(xué)術(shù)文本時(shí)常也提示了司法制度的基本區(qū)別。[49]在我看來，在觀察英語國家的法官法律論證寫作的時(shí)候，尤其是在“這種充分判決是否帶來裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同”問題上，人們有時(shí)帶有了部分的浪漫想象，也即仿佛這些國家的法官“充分”的法律論證寫作與 “法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同”有著某種內(nèi)在聯(lián)系，[50]因而在中國實(shí)現(xiàn)“法律論證充分”是可以帶來同樣效果的。

實(shí)際上，這些國家的法官“充分”的法律論證與“法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同”的聯(lián)系，并非像人們想象得那樣聯(lián)系緊密或者那么樂觀。相反，我們倒是可以輕松地發(fā)現(xiàn)，在英語國家，一份“頗為充分”的裁判文書出現(xiàn)后引起人們爭議是司空見慣的。旁觀者經(jīng)常看到的恐怕不是“一致推崇”，而是“不斷討論”，或贊同或反對(duì)。而所有這些 “不斷討論”又在相當(dāng)程度上影響了法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同，甚至法院的“公正形象”。關(guān)于“負(fù)面影響”這點(diǎn)，我們可以注意為什么在英語國家尤其是美國，經(jīng)由法律推論從而對(duì)法院裁判正當(dāng)性提出深度懷疑的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)理論、批判法學(xué)理論和狹義的后現(xiàn)代法學(xué)理論，首先得以產(chǎn)生，并且迅速蔓延；[51]以及在這些國家以律師作為標(biāo)志的法律專業(yè)人士最為關(guān)心論辯修辭、對(duì)立判例、勝訴技巧，從而時(shí)?！澳暋狈ㄔ嚎赡茏鞒龅墓门羞@種行業(yè)現(xiàn)象竟然如此普遍；[52] 以及在這些國家關(guān)于法庭辯論、展示律師技藝、暗示法律推論的重要，從而批判法院裁判正當(dāng)性的大眾文化運(yùn)作，比起大陸國家而言可說大行其道。[53]此外，我們可以注意英語國家的“繁榮”的法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)，尤其是美國的。在美國的法學(xué)學(xué)術(shù)文本當(dāng)然包括一般媒體表現(xiàn)出來的文本中，人們可以看到大量的對(duì)復(fù)雜裁判論說的不斷爭論，出現(xiàn)了許多對(duì)法院的批評(píng)。其實(shí)，一個(gè)現(xiàn)象是值得注意的，也即英語國家針對(duì)法院裁判所從事的法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)，時(shí)常多于大陸國家。其中原因固然是復(fù)雜的，但是有一點(diǎn)則是可以加以分析的。這點(diǎn)就是英語國家的法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)時(shí)常瞄向了“裁判論說”。我們可以注意許多英語法學(xué)學(xué)術(shù)著作，時(shí)常研究討論法院的裁判論說，從中引出法律理論的研究。[54]一個(gè)較為典型的輔的例子說明，就是英語國家的法學(xué)教材時(shí)常備有大量的司法實(shí)踐裁判論說的舉要及分析。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，針對(duì)法院裁判的學(xué)術(shù)生產(chǎn)主要是從兩個(gè)方面展開的，其一是裁判結(jié)果，其二是裁判論說。裁判結(jié)果自然可以成為學(xué)術(shù)生產(chǎn)的一個(gè)刺激來源，而且學(xué)術(shù)生產(chǎn)者可以從多重角度對(duì)其展開分析研究，這也是大陸國家法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)所從事的一個(gè)重要工作。但是，對(duì)裁判結(jié)果和裁判論說進(jìn)行雙重研究，顯然不同于僅僅對(duì)裁判結(jié)果作出研究?！皟蓚€(gè)對(duì)象”和“一個(gè)對(duì)象”的區(qū)別不是決定性的，然而肯定是重要的。深入來說，裁判論說特別是“充分”的裁判論說更為涉及或者直接涉及說理、常識(shí)、法理，所以，其為法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)提供了更為廣闊更為直接的刺激需求，因?yàn)椋瑢W(xué)術(shù)生產(chǎn)常與“推論”有著天然關(guān)聯(lián)。這從一個(gè)方面說明了為什么英語國家的相關(guān)法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)多于大陸國家。當(dāng)然，法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)的多少并不必然說明法院裁判社會(huì)認(rèn)同的問題，因?yàn)?，社?huì)公眾可以而且的確時(shí)常不去理會(huì)法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)。然而，其在一定程度上是可以說明這個(gè)問題的。因?yàn)椋绾竺鎸⒁岬降模话闵鐣?huì)聽眾是有可能從對(duì)裁判結(jié)果的關(guān)注轉(zhuǎn)入對(duì)裁判論說的關(guān)注的。于是，源于爭議案件的裁判論說其所引發(fā)的法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)的復(fù)雜，通過媒體傳播方式以及法律教育方式，總會(huì)滲入社會(huì)意見的生產(chǎn)，使其變得較為復(fù)雜，從而較為可能影響裁判結(jié)果的社會(huì)認(rèn)同。進(jìn)而言之，針對(duì)法院裁判論說而出現(xiàn)的學(xué)術(shù)生產(chǎn)的多少，其可以從側(cè)面說明裁判論說的“充分”對(duì)法院裁判社會(huì)認(rèn)同的完全可能出現(xiàn)的反向刺激。另外可以作為補(bǔ)充說明的是，在其他許多國家尤其歐洲大陸國家，并不“充分”的裁判文書反倒時(shí)常同樣可以獲得法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同，而且，那里人們對(duì)法院裁判的反應(yīng)一般來說是比較平靜的，除了一些極個(gè)別的情況。[55]

所有這些現(xiàn)象的原因，也許正是在于，在開始階段，廣義的社會(huì)聽眾通常更為直接關(guān)注裁判結(jié)果，對(duì)裁判論說通常并不在意，然而，當(dāng)案件本身就已進(jìn)入爭議視線，尤其是當(dāng)這些聽眾開始進(jìn)入爭議的時(shí)候，對(duì)裁判結(jié)果的關(guān)注就容易（起碼較為容易）慢慢轉(zhuǎn)入對(duì)裁判論說的關(guān)注，于是，在這里也是在這時(shí)，與其說社會(huì)聽眾更為關(guān)注裁判結(jié)果，不如說社會(huì)聽眾更為關(guān)注裁判論說，一定要對(duì)裁判論說提出若干個(gè)“何以如此”的質(zhì)問，從而當(dāng)法院提出裁判論說并且面對(duì)多樣化、地方性的質(zhì)疑而乏力自圓其說的時(shí)候，社會(huì)聽眾也就容易出現(xiàn)對(duì)法院裁判的懷疑甚至不予理解。這里的轉(zhuǎn)化時(shí)常是自然而然的。就此來說，法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同的緣由是復(fù)雜的，同時(shí)，“充分”的法律論證和社會(huì)認(rèn)同的背離關(guān)系比起兩者之間所產(chǎn)生的合謀關(guān)系，可能是更易出現(xiàn)的。也是在這個(gè)意義上，我們?cè)趨⒖纪鈬门欣碛伞俺浞帧钡囊饬x的時(shí)候，更為重要的是深入地理解判決理由“充分”的內(nèi)在結(jié)構(gòu)之中可能包含著我們并不希望的某種負(fù)面機(jī)制。這種負(fù)面機(jī)制是具有共性的。

其次，認(rèn)為裁判論說充分與法院裁判的社會(huì)認(rèn)同存在著某種內(nèi)在關(guān)聯(lián)，有時(shí)和人們認(rèn)為“思考理性”與公正有著內(nèi)在關(guān)聯(lián)，是相互聯(lián)系的。人們?nèi)菀渍J(rèn)為，越是增加“思考理性”，越是容易實(shí)現(xiàn)公正或者達(dá)成公正共識(shí)。而公正實(shí)現(xiàn)了，或者公正共識(shí)出現(xiàn)了，法院裁判的社會(huì)認(rèn)同也就自然而然的不是問題了。[56]但是，盡管我們可以假定甚至認(rèn)定公正實(shí)現(xiàn)和公正共識(shí)的出現(xiàn)，是法院裁判的社會(huì)認(rèn)同的一個(gè)基本條件，然而，實(shí)現(xiàn)公正和公正共識(shí)的出現(xiàn)，顯然并不一定是“思考理性”運(yùn)作的結(jié)果，有時(shí)也許與“思考理性”是根本無關(guān)的，更為極端者，有時(shí)甚至越是增加“思考理性”，越有可能無法實(shí)現(xiàn)公正，越有可能引發(fā)“公正共識(shí)”的分裂，至少，“思考理性”的增加既有可能引發(fā)“公正共識(shí)”的實(shí)現(xiàn)也有可能引發(fā)“公正共識(shí)”的缺席。經(jīng)驗(yàn)有時(shí)說明，一些公正的實(shí)現(xiàn)以及公正共識(shí)的出現(xiàn)，是歷史變遷的自然產(chǎn)物、人們直覺的產(chǎn)物、人們妥協(xié)的產(chǎn)物，甚至是人們斗爭的產(chǎn)物。更何況“何為思考理性”其本身也是可以爭的，“何為公正”以及“何為公正共識(shí)”其本身又是可以爭論的。在法律語境中，訴訟以及司法審判制度的普遍存在，已經(jīng)反向說明了利益紛爭總是普遍存在的，[57]而利益紛爭的普遍存在足以說明社會(huì)理解的多樣性和地方性是普遍的，而所有這些，又從根基上動(dòng)搖著“思考理性和公正”的可能勾連。這樣，我們就有理由至少認(rèn)為“思考理性”不是容易而是較為可能不易走向公正。在法律語境中，實(shí)現(xiàn)公正以及公正共識(shí)的達(dá)成，也許更為依賴“思考理性”之外的其他種類的實(shí)用智識(shí)資源。

在這個(gè)意義上，我們也就可以理解，與其對(duì)“充分”的法律論證激起振奮的期待，不如對(duì)其保持慎重的對(duì)待?！俺浞帧钡牟门姓撜f的解放，可能是較為容易削弱對(duì)法院裁判的社會(huì)認(rèn)同的，至少是不易增加對(duì)法院裁判的社會(huì)認(rèn)同的。

篇6

關(guān)鍵詞 ：把法律作為修辭；理論進(jìn)路；價(jià)值立場；法律修辭方法；謀篇布局

中圖分類號(hào)：DFO 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1002 -3933( 2015) 03 -0002-15

陳金釗教授近來通過其一系列的論文及專著（以下分別簡稱為陳文和陳著）提出了一種“把法律作為修辭”的理論體系。這種法律修辭理論不僅意味著對(duì)新修辭學(xué)的內(nèi)在構(gòu)造及其價(jià)值立場獨(dú)特的學(xué)術(shù)改造，而且也構(gòu)成了我國目前法治方式和法治思維如何建構(gòu)的一種規(guī)范主義思考。它既可以為法律修辭學(xué)提供合法性的科學(xué)范式，使法治與法律修辭的可辯駁性得以良好的協(xié)調(diào)，又能為法律修辭學(xué)建構(gòu)出規(guī)范性的論辯前提理論。但從整個(gè)理論體系的視角觀察，“把法律作為修辭”也難以回避其根深蒂固的內(nèi)在缺陷和限度，它在分析性修辭學(xué)和法律論辯理論理論進(jìn)路上的混亂，其合法性、可接受性和合理性三種價(jià)值立場間的沖突和張力以及孱弱的法律修辭方法、殘缺的法律修辭“謀篇布局”，決定或注定了“把法律作為修辭”理論暫時(shí)仍無法形成完整或真正的法律修辭理論。

一、理論進(jìn)路的混亂

陳文在構(gòu)筑“把法律作為修辭”理論體系時(shí)并未堅(jiān)守理論進(jìn)路的一致性和體系性，它對(duì)“把法律作為修辭”概念的界定經(jīng)常游弋在“法律話語”和法律論辯之間，因而導(dǎo)致了該理論始終沒有形成清晰的理論脈絡(luò)和理論體系。

在法律話語意義上，“把法律作為修辭”致力于研究法律詞語、概念或術(shù)語的運(yùn)用規(guī)則和技巧，其旨在確立一種維護(hù)法律權(quán)威、恰當(dāng)使用法律的思維方式”，實(shí)現(xiàn)“權(quán)力修辭向法律話語的轉(zhuǎn)變”。它認(rèn)為，“把法律作為修辭”不是重述法律條文的規(guī)定，而是準(zhǔn)確地、靈活地運(yùn)用法律語詞表達(dá)法律思維。法律不僅是規(guī)范體系、原理體系，而且還是語言概念體系。其中，各種法律概念、法律規(guī)則、法律原則、法學(xué)原理、法律方法都屬于法律詞語體系的要素?！鞍逊勺鳛樾揶o”并不僅研究這些法律詞語的意義，而是研究它們?cè)诜伤季S中的運(yùn)用。在法律話語上，“把法律作為修辭”要求法律人站在法治的立場通過釋放法律體系的隱含能量把上述各種法律詞語作為法律思維的

關(guān)鍵詞 ，證立所有的判決，建構(gòu)、證成、描述所需的各種法律命題。同時(shí)，法律人要根據(jù)相應(yīng)的法律詞語來定性、評(píng)價(jià)、描述各種案件事實(shí)。在修辭學(xué)的分類上，此種意義上的“把法律作為修辭”屬于實(shí)質(zhì)性修辭( the material rhetoric)，實(shí)質(zhì)性修辭意指語言事實(shí)本身，即事件的可理解的描述以及人類“以言達(dá)義”的條件。陳文認(rèn)為法律詞語的運(yùn)用本身即法律修辭。陳文在這種法律修辭定義的基礎(chǔ)上采取的是分析修辭學(xué)的理論進(jìn)路。分析修辭學(xué)與其他修辭學(xué)區(qū)別之處在于，它致力于分析具有修辭特征的復(fù)雜語言體系，試圖通過自我批判的前問題（die selbstkritische Vorfrage）獲取修辭學(xué)的知識(shí)論基礎(chǔ)。Ballweg認(rèn)為，實(shí)用法學(xué)兼具實(shí)踐智慧的慎思特征和法律科學(xué)的科學(xué)特征，它作為一種控制論模式可為法律決定和法律證成提供各種權(quán)威的教義學(xué)意見。實(shí)用法學(xué)具有各種精確區(qū)分的教義學(xué)語言( die dogmatische Sprache)，這種教義學(xué)語言能夠同時(shí)關(guān)照外部體系的嚴(yán)格性和內(nèi)部體系的靈活性。法官在裁決上的法律約束和論證負(fù)擔(dān)，要求他們須在有限的庭審時(shí)間內(nèi)找到大家普遍接受和認(rèn)同的教義學(xué)語言作為修辭論據(jù)，而不允許進(jìn)行法哲學(xué)和法律科學(xué)的無限反思和認(rèn)知。在法律分析修辭學(xué)中，法教義學(xué)語言對(duì)法律裁判的證立不涉及認(rèn)知，而只有達(dá)致理解的功能，但它卻能確保法律的本質(zhì)主義和本體論以及法律制度化的可討論性。這源于，法教義學(xué)作為一種不受質(zhì)疑的、體系化的觀點(diǎn)組織，它本身的語言即是一種本體化的言說方式，它能夠儲(chǔ)存并調(diào)換“主體對(duì)符號(hào)的關(guān)系”和“主體對(duì)事物的關(guān)系”對(duì)法律體系的各種影響，并能通過“觀點(diǎn)思維”的理解和解釋功能使法律裁判保持對(duì)修辭情景變化的敏感性。

在陳文語境中，法律概念、法律規(guī)范、專業(yè)術(shù)語、構(gòu)成要件等法學(xué)原理、法律方法等構(gòu)成的法律語言是一種典型的法教義學(xué)語言。這些教義學(xué)語言可為法律修辭提供權(quán)威的、不得輕易挑戰(zhàn)的修辭性意見，能促成當(dāng)事人間信任的產(chǎn)生，還會(huì)便于論辯者間法律關(guān)系的分析和修辭立場的選擇，并能使人們掌握、熟悉一種真正的裁判語言。盡管這些法律話語并不拒斥對(duì)修辭語境、個(gè)案正義和法律價(jià)值以及社會(huì)關(guān)系等的考量和關(guān)注，但它們的教義學(xué)屬性和一般性特征要求它們?cè)诜尚揶o中必須重新彌合法律在個(gè)案中的“碎片化”，修辭語境等的考量只是為了開啟它們?cè)诎讣聦?shí)評(píng)價(jià)上的理解和描述功能。

與此相對(duì)，法律論辯意義上的“把法律作為修辭”意味著“在其他法律方法的基礎(chǔ)上，依照法律體系的規(guī)范性和案件的具體語境對(duì)當(dāng)事人等進(jìn)行的勸導(dǎo)和論辯?！薄Ｒ虼?，其對(duì)解決疑難案件具有特別重要的意義。它不僅要求考慮個(gè)案的情景因素，而且還要求在個(gè)案分析的基礎(chǔ)上把法律之理講清楚。在與其他法律方法的關(guān)系上，法律修辭本身是法律解釋的一種方式，在法律方法的適用順位上，“把法律作為修辭”須以其他法律方法的運(yùn)用為基礎(chǔ)和前提。根據(jù)“把法律作為修辭”的“謀篇布局”，法律修辭只有實(shí)現(xiàn)與其他法律方法的整體性協(xié)調(diào)或綜合性運(yùn)用才能滿足法律裁判的融貫性要求。為了解決法律論辯的可廢止性和“多解”問題，“把法律作為修辭”不能簡單地根據(jù)概念、規(guī)范進(jìn)行推理，而必須根據(jù)個(gè)案的語境選擇使用相應(yīng)的修辭論辯方法。因此，它的多種適用形式都包含著創(chuàng)造性因素。在修辭學(xué)的理論進(jìn)路上，作為法律論辯的“把法律作為修辭”屬于典型的實(shí)踐性修辭( Practical rhetoric)，實(shí)踐性修辭事關(guān)我們?cè)趯?shí)質(zhì)性修辭之前如何根據(jù)各種修辭技巧和論辯經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行有效的說服、理解、爭論和下決定。

古典法律修辭學(xué)、以新修辭學(xué)為主流的當(dāng)代法律修辭學(xué)都屬于實(shí)踐性修辭學(xué)，在它們壓倒性的理念史傳統(tǒng)中，它們追求的并不是對(duì)法律事物盡可能客觀的理解，而是試圖通過法律修辭論證的實(shí)踐技術(shù)操作性地影響其法律聽眾。實(shí)踐性修辭學(xué)意義上的法律修辭學(xué)僅能在法律主體的論辯關(guān)系中發(fā)生，其關(guān)注的也是與既定的事理結(jié)構(gòu)毫無關(guān)涉的法律論辯者之間在個(gè)案中的法律言談和爭辯，它除追求法律聽眾對(duì)論辯過程和修辭結(jié)論的贊同和合意外別無它求。因此，這引發(fā)了法律修辭學(xué)與法教義學(xué)之間的緊張性關(guān)系。但是，新法律修辭學(xué)并非就無法解決“法律約束”的問題，法律修辭作為“法律人的修辭藝術(shù)”必須回溯到法律體系自身的規(guī)范性要素內(nèi)發(fā)明論題、尋找論據(jù)和建構(gòu)圖式。最近的法律修辭學(xué)為了平衡“符合事理”、客觀性、法教義學(xué)、法治與法律修辭之間的沖突關(guān)系，對(duì)傳統(tǒng)的法律修辭學(xué)理論進(jìn)行了各種重構(gòu)性改造。這些最新的法律修辭學(xué)有一個(gè)共同的特點(diǎn)，就是它們都不約而同地在相當(dāng)大的程度上降低了聽眾或聽眾的合意在法律論辯中的構(gòu)成性意義，它們不再是修辭正確性的唯一標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，它們將法律修辭學(xué)嵌入到法律體系自身以尋求法律修辭的某種規(guī)范化重構(gòu)。它們更加強(qiáng)調(diào)法律制度和法律權(quán)威對(duì)論辯正確性或合理性的知識(shí)論意義。

為給法律修辭學(xué)提供一個(gè)更加堅(jiān)實(shí)的效力基礎(chǔ)，它們對(duì)法律修辭的前提或起點(diǎn)進(jìn)行了各種分析和分類，如有內(nèi)容的前提／無內(nèi)容的前提（Pramissen mit oder ohne Inhalt）、客觀前提／操作性前提（Sachpramissen und operative Pramissen）、無形式的前提／形式化的前提(form-freie und formalisierte Pramissen)以及描述性前提／評(píng)價(jià)性前提(beschreibende und bewertendePramissen)，并認(rèn)為，制定法是法律修辭的完全前提，法教義學(xué)是法律修辭的操作性前提；在法律修辭的論證上，它們不但將傳統(tǒng)的法律解釋方法和解釋規(guī)則作為法律修辭的基本手段，而且還描述和構(gòu)造了實(shí)現(xiàn)修辭邏各斯的各種邏輯性工具(Instrumente des thetorischen Logos)，如修辭論證的合理“布局”(Dispositio)、定義、三段論、矛盾律、命題演算法、類比推論、反面推論和正面推論以及其他理性化方式，法律概念和法律知識(shí)本身也被作為了法律修辭方泫和法律修辭圖式。同時(shí)，它們還論述了一些在法律修辭中容易出現(xiàn)的本體論謬誤(Die ontologischen Fehlschlusse)，如前提短缺、前提間的自相矛盾、語義性錯(cuò)誤、語用性錯(cuò)誤。與這些法律修辭學(xué)的新近發(fā)展不謀而合的是，陳文對(duì)法律論辯意義上“把法律作為修辭”的建構(gòu)更多地強(qiáng)調(diào)了法律本身的要素在法律修辭中的重要性，反對(duì)以法律外規(guī)則否定法律在論辯中的有效性。盡管陳文承認(rèn)具體的修辭語境對(duì)法律修辭的重要性，但認(rèn)為法律修辭并非“具體問題具體分析”，主張對(duì)案件的思考必須堅(jiān)定維護(hù)捍衛(wèi)法治。在司法過程中，法律修辭必須以講法說理的方式承認(rèn)法律的效力，在法律思維過程中恰當(dāng)運(yùn)用法律。陳文對(duì)法律修辭與其他法律方法關(guān)系的論述在某種程度上也無意地迎合了法律修辭學(xué)在理性化和合理化上的不懈努力。

盡管如上所述，陳文對(duì)兩種意義的“把法律作為修辭”的論述可分別契合分析性修辭學(xué)和實(shí)質(zhì)性修辭學(xué)這兩種截然不同的理論進(jìn)路，但陳文在其理論體系的構(gòu)造中始終沒有對(duì)其做出清晰的界分，一方面它將法律修辭定義為構(gòu)造法律話語的“法律詞語的運(yùn)用規(guī)則”，而另一方面又將法律修辭作為疑難案件中的法律論辯主體之間的論辯。這種混亂或模糊的理論進(jìn)路忽視了分析性法律修辭學(xué)與作為論辯術(shù)的法律修辭學(xué)在本體論、法律認(rèn)知、正確性標(biāo)準(zhǔn)和法教義學(xué)等方面的不同和差異。在同一理論體系中，如果不對(duì)這些對(duì)立性的理論立場和知識(shí)論進(jìn)行分析性的處理和離析便很難形成融貫性的理論構(gòu)造。更關(guān)鍵的是，各種類型的法律詞語①難以具備法律修辭前提或法律修辭方法的論辯功能，即使依照正確的方法用盡所有的法律詞語也難以有效地解決法律修辭的爭辯焦點(diǎn)和論辯難題。這兩種理論進(jìn)路的可能沖突和抵牾是陳文在修辭學(xué)進(jìn)路上的凌亂和模糊可能要付出的代價(jià)。

二、價(jià)值立場間的沖撞

在“把法律作為修辭”的理論體系中，法律修辭的價(jià)值立場可析分為合法性、可接受性和合理性。陳文認(rèn)為，在這三種價(jià)值立場之間可以做一種融貫主義的調(diào)和，并為它們間的可能沖突設(shè)定了規(guī)范主義的價(jià)值順位。然而，“把法律作為修辭”理論在這三種價(jià)值立場上所持的融貫主義立場以及為它們?cè)O(shè)定的價(jià)值順位并不能消解它們之間固有的沖突，它對(duì)這三種價(jià)值立場的模糊界定以及對(duì)其關(guān)系的“粗糙化處理”可能會(huì)導(dǎo)致它們之間發(fā)生更大范圍的沖撞。

首先，合法性是“把法律作為修辭”首要的價(jià)值立場。在修辭學(xué)的屬性上，“把法律作為修辭”屬于典型的“規(guī)范修辭學(xué)”，它旨在于確立一種維護(hù)法律權(quán)威、恰當(dāng)使用法律的法治思維和法治方式。在法律修辭中，道德、政治、人情等因素不能輕易突破法的一般性。相反，必須“增大法律本身作為修辭的說服力”，以法律的名義維護(hù)正義，捍衛(wèi)法律意義的安全性。法律作為規(guī)范體系、原理體系和語言概念體系對(duì)法律修辭必須展現(xiàn)出“整體性魅力”，無論是明確的和整體的法律，還是含糊的和局部的法律都可以做為法律修辭的論據(jù)。除了通過挖掘法律體系的可能意義以擔(dān)保法律修辭的合法性外，若實(shí)現(xiàn)法律要素對(duì)法律修辭最大程度的約束，“把法律作為修辭”還需要遵守基本的邏輯規(guī)則。

合法性是一個(gè)極其模糊的概念，在類型學(xué)上，合法性具有兩種截然不同的涵義，即正當(dāng)性或正統(tǒng)性(legitimitat)和合法律性(legalitat)，前者屬于政治哲學(xué)、法哲學(xué)和政治法理學(xué)上的概念，側(cè)重于根據(jù)內(nèi)在的價(jià)值體系評(píng)判、謀劃事物的應(yīng)然狀態(tài)，而后者屬于典型的法律實(shí)證主義的概念，意指行為或事物合乎法律規(guī)定的性質(zhì)和狀態(tài)。根據(jù)形式法治與實(shí)質(zhì)法治的分析框架，合法性又可以劃分為形式合法性和實(shí)質(zhì)合法性。在商談理論看來，內(nèi)在于法律事實(shí)性和有效性之間的張力根本無法通過既有的合法性方案獲得解決，而只有借助理想言談情景下的商談程序才能實(shí)現(xiàn)真正的合法性。于是，程序合法性（Prozedurale Legitimitat）或溝通合法性又成為了合法性另一重要的維度。根據(jù)“把法律作為修辭”理論關(guān)于合法性的前后論述及其整體的理論脈絡(luò)，陳文意義上的合法性屬于學(xué)界論述的實(shí)質(zhì)合法性①。在法律的思維模式上，陳文倡導(dǎo)“超越自然法和法律實(shí)證主義的第三條道路”，從“形式主義和實(shí)質(zhì)主義相結(jié)合的角度理解、解釋和運(yùn)用法律”，并認(rèn)為“法律不僅是法律概念體系、原理體系，還包括法律價(jià)值體系?！?/p>

其次，法律命題的可接受性是“把法律作為修辭”的另一個(gè)基本目標(biāo)?？山邮苄砸彩且粋€(gè)多義的概念，它具有經(jīng)驗(yàn)主義和規(guī)范主義兩種不同的進(jìn)路。在經(jīng)驗(yàn)主義上，可接受性指作為個(gè)體的判決聽眾對(duì)判決在心理上的認(rèn)同和認(rèn)可，而在規(guī)范主義上，可接受性是指理想聽眾或普遍聽眾基于正當(dāng)化的理由對(duì)判決最終結(jié)果的信服。在陳文語境中，可接受性主要采取的是規(guī)范主義進(jìn)路。陳文認(rèn)為，只要滿足法律修辭的合法性，便可在一定程度上實(shí)現(xiàn)法律修辭的可接受性。法律修辭要用更準(zhǔn)確的法律語詞構(gòu)建法律，排除不可接受的結(jié)論。但這只對(duì)那些“講道理懂法律的人”才有效。所以，可接受性在更大范圍內(nèi)的實(shí)現(xiàn)依賴于法律修辭對(duì)司法公正尤其是個(gè)案正義的滿足程度。同時(shí)，“法律修辭是以聽眾為核心的實(shí)踐論辯與論證”，這決定了法律修辭者必須努力說服或勸服案件當(dāng)事人和“更為廣義的聽眾”，只有在日常思維和法律思維之間進(jìn)行某種方式的轉(zhuǎn)換，用自然語言進(jìn)行論辯，并以論證和論辯的方式獲取法律判斷，才能實(shí)現(xiàn)法律修辭更強(qiáng)的可接受性。不過，“把法律作為修辭”作為修辭者“有意識(shí)、有目的的思維建構(gòu)”，它的聽眾主要是“專門學(xué)科的解釋共同體”。

最后，“把法律作為修辭”還追求法律修辭合理性。合理性同樣也是一個(gè)充滿歧義的概念。根據(jù)與語境的關(guān)聯(lián)程度，合理性可分為普遍意義的合理性( rationality)和語境意義上的合理性( reasonableness)。前者要求的理由具有普遍性，與規(guī)范性的和超越性的理性相連，因此是一個(gè)具有規(guī)范內(nèi)容的概念。而后者不要求具有超越情境的普遍性，僅要求在一定的語境中被接受。同時(shí)，依據(jù)達(dá)致合理性的路徑，合理性可分為個(gè)體主義路徑的合理性和交互主義路徑的合理性。前者表現(xiàn)為實(shí)踐推理，通過從個(gè)體的層面分析理由的普遍性和語境依賴的差異來實(shí)現(xiàn)合理性。后者強(qiáng)調(diào)參與主體之間的互動(dòng)，將合理性的判斷標(biāo)準(zhǔn)、理由的普遍性和語境依賴的差異建立在主體間的交往行為之上。

陳文認(rèn)為，“根據(jù)法律的思考”與“案件個(gè)性”之間的緊張關(guān)系要求，在法律修辭中必須適當(dāng)?shù)厝谌雰r(jià)值、道德、政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，“追尋法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一”。“把法律作為修辭”負(fù)載了很多實(shí)質(zhì)主義的說理成分。我們不能僅根據(jù)法律概念和法律規(guī)范的分析來獲取法律與案件的協(xié)調(diào)，我們需要在案件語境中重新思考法律概念和法律規(guī)范。法律的可廢止性以及法律浯詞意義的多種可能性決定了在法律修辭中必須對(duì)各種相關(guān)的情景要素保持足夠的敏感性，而且“一切適合推動(dòng)對(duì)現(xiàn)實(shí)調(diào)整問題與裁判問題的論辯的、換言之適合引導(dǎo)對(duì)其具體問題的正反論證的實(shí)質(zhì)觀點(diǎn)或者修辭論辯”都應(yīng)該進(jìn)入法律修辭的言談之中。因此，“把法律作為修辭”所持的合理性立場屬于語境意義上的合理性。

陳文在這三種價(jià)值立場間關(guān)系的處理上持一種融貫主義的調(diào)和立場，并為它們間的可能沖突設(shè)定了規(guī)范主義的價(jià)值順位。“把法律作為修辭”理論認(rèn)為，合法性、可接受性或合理性皆并非法律修辭的唯一考量因素，“法官的決策不僅僅是法律的，而且應(yīng)該是正義的和可接受的?！痹诜尚揶o中，合法性、可接受性和合理性一般不會(huì)構(gòu)成沖突關(guān)系，其中，“合法和合理在多數(shù)場景下是重合的”，法律修辭的可接受性可通過其合法性來實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，“把法律作為修辭”理論也為它們之間的沖突設(shè)定了如下的價(jià)值順位：第一，若合法性與合理性發(fā)生沖突，司法裁判首先根據(jù)法律進(jìn)行說服，“道德的、政治的、人情的因素等不能輕易干擾法律的安全性”，為了更全面地把法律和道理的一致性說清楚，我們才需要進(jìn)一步證成合理性。法律論辯的

關(guān)鍵詞 和最終落腳點(diǎn)是法律語詞，道德、政治、人情等只應(yīng)在法律修辭的過程中出現(xiàn)。第二，陳文認(rèn)為，法律修辭的可接受性可以通過合法性和司法論辯的公平性來實(shí)現(xiàn)，后來又認(rèn)為，在法律可廢止的情況下只有把實(shí)質(zhì)合法性和合理性結(jié)合起來才能實(shí)現(xiàn)法律修辭的恰當(dāng)性與可接受性。

但是，這三種價(jià)值立場在“把法律作為修辭”的理論語境中難以獲得陳文所設(shè)想的融貫狀態(tài)。首先，只有在法律商談或法律論辯的框架下，合法性、可接受性和合理性才有可能實(shí)現(xiàn)“結(jié)合”，因?yàn)樗鼈兌荚V諸于商談程序或論辯規(guī)則，追求論辯層面的法律真理。質(zhì)言之，只有程序合法性或溝通合法性、合理的可接受性或規(guī)范主義進(jìn)路的合理性、普遍意義的合理性或交互主義路徑的合理性才屬于同一理論層面上的價(jià)值立場。實(shí)質(zhì)合法性與語境意義上的合理性均是脫離法律論辯的價(jià)值立場，一個(gè)屬于法律的“有效性”，另一個(gè)屬于法律的“事實(shí)性”，它們之間存在著某種不可避免、甚至必要的張力。

其次，“把法律作為修辭”的合法性是為了擴(kuò)大和增強(qiáng)法律體系內(nèi)的要素在法律修辭中的論據(jù)效力和說理功能，而合理性是為了保證法律體系外的實(shí)質(zhì)要素進(jìn)入法律修辭的可能性，使法律修辭對(duì)修辭語境保持足夠的開放性和敏感性。但是，兩者之間的邊界是模糊的，在某種意義上甚至是“交叉的”。在“把法律作為修辭”理論體系中，構(gòu)筑合法性的法律要素不但包括法律概念、法律規(guī)范、法學(xué)原理，即“外部體系”，而且包括法律原則和法律價(jià)值，即“內(nèi)部體系”。根據(jù)合理性的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)入法律修辭的實(shí)質(zhì)性論據(jù)既包括倫理性的論據(jù)，如價(jià)值、道德和文化要素，也包括功利性的論據(jù)，如政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)要素。其中，倫理性論據(jù)與“內(nèi)部體系”的關(guān)系若不借助“承認(rèn)規(guī)則”或相應(yīng)的論辯規(guī)則根本難以理清。這在很大程度上消解了陳文為合法性和合理性設(shè)定的價(jià)值順位的意義。

而且，“內(nèi)部體系”的法律要素并不能被“發(fā)現(xiàn)”，它們的“多解”狀態(tài)、更強(qiáng)的可廢止性以及其間頻繁的沖突決定了它們只能被“詮釋”、“建構(gòu)”、“具體化”或“權(quán)衡”。在進(jìn)入法律論辯之前，它們不能自動(dòng)形成可被參照和遵守的“閉合體系”。這也決定了在法律修辭的開始和中間過程中合法性立場本身的弱化以及合法性初步優(yōu)先于合理性的“客觀不能”。

再次，在商談的分類上，“把法律作為修辭”屬于運(yùn)用性商談(Anwendungsdiskurse)。在運(yùn)用性商談中，規(guī)范的情景相關(guān)性無法事先預(yù)見，而只有將論辯的語境與可運(yùn)用的規(guī)范聯(lián)系起來才能有效地判定規(guī)范的情景恰當(dāng)性。陳文為合法性與合理性安排的價(jià)值位序明顯屬于論證性商談層面的規(guī)則，它是從修辭具體的情景依賴性中抽象出來的，因此它只對(duì)非常典型的標(biāo)準(zhǔn)情形具有指導(dǎo)和規(guī)范意義，而對(duì)未來非典型的情形它難以提供確定性的指引。

最后，可接受性與合法性和合理性也會(huì)發(fā)生某種程度的沖撞。在陳文中，與合法性與合理性相對(duì)，可接受性主要是通過作為專業(yè)聽眾的“法律解釋共同體”的認(rèn)同來實(shí)現(xiàn)的，而且它也可以通過判決的合法性和個(gè)案正義等“正當(dāng)化理由”來實(shí)現(xiàn)。因此，陳文意義上的可接受性是一種基于法律論辯的合理的可接受性(the rational acceptability) 。因此，可接受性與獨(dú)白性質(zhì)的實(shí)質(zhì)合法性具有不同的理論路徑，盡管各種法律體系要素有助于法律修辭可接受性的達(dá)成，但它們無法在法律商談的層面上相互轉(zhuǎn)化或支持。同樣，可接受性與合理性也無法在法律論辯的過程中直接“溝通”，由于合理性的語境性、經(jīng)驗(yàn)主義特征可接受性與合理性甚至?xí)l(fā)生無法回避的沖突。所以，可接受性既無法通過法律修辭的實(shí)質(zhì)合法性來實(shí)現(xiàn)，也不可能通過法律修辭語境性的合理性來落實(shí)，而只有在理性的商談程序中才有機(jī)會(huì)達(dá)成。

三、孱弱的法律修辭方法

法律修辭學(xué)的關(guān)鍵在于為爭議點(diǎn)的解決和法律論辯的進(jìn)行提供規(guī)范性的修辭方法或修辭圖式。與其合法性和“合理性”的價(jià)值立場及其上述理論進(jìn)路相應(yīng)，陳文在“把法律作為修辭”理論的構(gòu)造過程中也論述了各種所謂的“法律修辭方法”。經(jīng)過相應(yīng)的體系化梳理，這些“法律修辭方法”可做如下歸整：

（一）法律人的修辭須用法律詞語或“法言法語”作為

關(guān)鍵詞 ，所有判決的證立、案件事實(shí)和法律行為的描述、定性和評(píng)價(jià)以及事實(shí)與法律之間關(guān)系的確立都需要根據(jù)法律詞語或“法言法語”進(jìn)行。法律詞語的運(yùn)用除了遵循語法的基本規(guī)律外，還應(yīng)遵循修辭的一般規(guī)律以及法律思維的基本規(guī)則；（二）法律修辭不僅是法律思維中的遣詞造句，而且更主要的是一種講法說理的思維方式。法律修辭的重點(diǎn)并非司法過程中所有的語言運(yùn)用，而在于根據(jù)修辭規(guī)則、解釋規(guī)則與邏輯規(guī)則恰當(dāng)運(yùn)用法律術(shù)語或概念；法律詞語運(yùn)用的背后往往包含著論證、論辯以及與各種關(guān)系的平衡；（三）“把法律作為修辭”需要把法律作為論據(jù)，用法律進(jìn)行說服，在論辯中通過規(guī)則和程序形成判斷，其具體包括：把法律概念作為

關(guān)鍵詞 ，把合法、違法當(dāng)成基本的說服手段，把具體的法律規(guī)范當(dāng)成說服論辯的論據(jù)；（四）“把法律作為修辭”需要釋放法律的隱含能量，法律知識(shí)、構(gòu)成要件、法律關(guān)系等法學(xué)原理是“把法律作為修辭”的前見性基礎(chǔ)和法律說理的工具；（五）法律方法、技術(shù)是法律修辭的基本說服工具，法律修辭的進(jìn)行需要法律邏輯方法、法律修辭方法、法律論證方法和法律解釋方法等的綜合運(yùn)用和相互配合，單一的法律方法難以決定案件的命運(yùn)，而且需對(duì)法律方法論進(jìn)行劃界，準(zhǔn)確地適用法律方法；（六）法律修辭還需考慮待決案件所處的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)等語境因素，法律修辭的進(jìn)行需要語言學(xué)、法學(xué)、邏輯學(xué)和修辭學(xué)以及社會(huì)學(xué)等的綜合或協(xié)同運(yùn)用。法律修辭絕非法律的機(jī)械運(yùn)用，道德、價(jià)值、社會(huì)關(guān)系等實(shí)質(zhì)內(nèi)容經(jīng)常會(huì)融人法律論辯，法律人也不能拒斥它們進(jìn)入法律論辯；（七）“把法律作為修辭”需要平抑政治話語和道德言辭對(duì)法律修辭的過度影響，政治言辭和道德言辭須經(jīng)過認(rèn)真的論證或論辯才能進(jìn)入法律判斷而不能被絕對(duì)化，它們?cè)诜尚揶o中只起矯正的作用；（八）把法律作為修辭，要注意法治區(qū)隔的意義，在理順法治與民主的關(guān)系基礎(chǔ)上講法說理。

陳文雖然提出了上述各種規(guī)范性的“法律修辭方法”，這些方法本身也旨在糾正法律修辭學(xué)對(duì)修辭語境和聽眾要素的過度依賴，但這些“法律修辭方法”卻難以作為或轉(zhuǎn)化為真正的法律修辭方法或法律修辭圖式。首先，不管是以法律詞語證立判決、描述、定性和評(píng)價(jià)案件事實(shí)和法律行為還是以“法言法語”判斷事實(shí)與法律之間的關(guān)系都是對(duì)法律實(shí)證主義、規(guī)范法學(xué)或法教義學(xué)的一種重復(fù)和強(qiáng)調(diào)。即便如陳文隨后補(bǔ)充指出的那樣，法律詞語的運(yùn)用需要遵循“法律修辭的一般規(guī)律”，法律修辭主要是一種“講法說理的思維方式”，但究竟何為“法律修辭的一般規(guī)律”和“講法說理的思維方式”，陳文卻始終沒有提供任何相關(guān)的論述和交代。

其次，釋放法律在法律修辭過程中的“隱含能量”，把法律概念、法律規(guī)范、法學(xué)原理、法律知識(shí)等作為法律修辭的論據(jù)、前見性基礎(chǔ)或法律說理的工具，盡管這些方法可以轉(zhuǎn)化為法律修辭的論辯前提或論辯起點(diǎn)理論，但其只是是關(guān)于修辭論據(jù)或前提的指導(dǎo)性原則，并不具備可作為修辭方法直接適用的內(nèi)在特質(zhì)。在修辭前提的分類上，盡管法律概念是一種完全的前提，法學(xué)原理、法律知識(shí)作為關(guān)于有效法的法律學(xué)說和教義性知識(shí)，具有根本的教義學(xué)屬性可構(gòu)成一種特殊的操作性前提。但是，法律概念并非皆為分類概念，其中的類型概念、價(jià)值開放的法律概念(value-open legal concepts)、法律原型范疇或功能性概念在其“概念邊緣”或“中立語義域”上只具有部分的語義界限，它們的適用會(huì)帶來或?qū)е路傻牟淮_定性或可廢止性。若不按照相應(yīng)的詞義推論規(guī)則對(duì)它們展開“語言分析性商談”，這些法律概念并不能徑直作為論辯前提或法律論據(jù)適用。否則，前提與結(jié)論之間的語義相關(guān)性或語用相干性便無法完全確立。同時(shí)，構(gòu)成要件、法律關(guān)系、犯罪論體系和請(qǐng)求權(quán)體系等法學(xué)原理、法律知識(shí)盡管作為“廣義的法律”具有相當(dāng)?shù)娜谪炐浴⒋_定性、明確性和可預(yù)測性，但這些教義學(xué)功能會(huì)由于法教義學(xué)體系本身的可辯駁性而只能在部分意義上被維護(hù)。法律知識(shí)和法學(xué)原理作為修辭論據(jù)或修辭前提并不能完全解決法律論辯的爭議點(diǎn)甚至有時(shí)會(huì)引發(fā)法律修辭更大范圍的可辯駁性。因此，在法律修辭方法上，法律概念、法律規(guī)范、法學(xué)原理、法律知識(shí)作為法律修辭的論據(jù)或論辯前提都具有自己固有的局限性，陳文既沒有正視這些潛在的問題也未厘清它們之間在修辭論據(jù)或修辭前提上的性質(zhì)差別、適用順位關(guān)系。

再次，盡管文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋、反面推論、類比推論和正面推論等這些經(jīng)典的法律方法可以作為法律修辭的“基本工且”或論證方式，但因傳統(tǒng)法律方法論在理論預(yù)設(shè)上的“獨(dú)白”特點(diǎn)，法律解釋學(xué)憑一己之力根本無法解決各方法間的效力沖突以及各方法間的選擇和排序問題，法律續(xù)造自身的證立問題若不借助法律論證理論同樣也得不到解決，這些傳統(tǒng)的法律方法只有根據(jù)法律修辭的語境和聽眾的信服反應(yīng)轉(zhuǎn)化為或重構(gòu)為法律修辭學(xué)特殊的推論圖式和相應(yīng)的法律修辭圖式或法律修辭方法，如歷史論證、目的論證、體系論證、矛盾論證、相似性論證、心理學(xué)論證、經(jīng)濟(jì)論證等，在法律修辭中它們才能具有真正的方法論意義。在法律修辭中，“單一的法律方法難以決定案件的命運(yùn)”，法律修辭方法須與法律邏輯方法、法律論證方法和法律解釋方法等相互配合或協(xié)同運(yùn)用，這本身就是法律論證之融貫性或“整體協(xié)調(diào)性”的要求而非法律修辭自身的方法性原則。

最后，在法律修辭過程中關(guān)注和考量個(gè)案所處的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)等語境因素，并將道德、價(jià)值、社會(huì)關(guān)系等實(shí)質(zhì)內(nèi)容融人法律修辭之中，這只不過是對(duì)法律修辭之“問題性思維”或“情景關(guān)聯(lián)性”的一種強(qiáng)調(diào)。幾乎所有的法律裁判基本上都無法由制定法單獨(dú)決定而必須借助某些預(yù)先存在的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容才能獲得證成。在法律修辭的論辯中，體系性思考和問題性思考之間始終處于一種實(shí)質(zhì)交錯(cuò)關(guān)系，但如何在保持兩者膠著狀態(tài)的前提下尋求兩者之間的“反思性均衡”并最終理性地證立修辭結(jié)論，這是法律修辭學(xué)最棘手的問題或最大的難題。因此，政治言辭和道德言辭等作為法律外要素進(jìn)入法律修辭必須經(jīng)過認(rèn)真的論證或論辯是一種正確的理性化道路。但是，這種論證或論辯究竟具有怎樣的性質(zhì)，具有哪些規(guī)則和程序，才是最為關(guān)鍵的法律修辭方法問題。法律修辭學(xué)作為一種“有根據(jù)的言談”理論（Theorie vom begrLindenden Reden）在修辭論辯上只有遵守規(guī)范性論證理論在外部證成或證立性商談(Begrundungsdiskurse)上所設(shè)定的各種論證規(guī)則，且在外部語境要素(die AuBerungssituation)和法律體系要素間進(jìn)行某種融貫性商談(Koharenzdiskurs)，才能有效地解決外部語境要素(die AuBerungssituation)介入修辭的適當(dāng)性問題。

盡管法治與民主以及法治的各種“區(qū)隔”，如合法與非法、勝訴方與敗訴方、人格與財(cái)產(chǎn)、公共性與隱私性、主權(quán)與人權(quán)、國內(nèi)法與國際法、市民社會(huì)與政治國家、權(quán)力與權(quán)利以及公法與私法的區(qū)隔對(duì)某些法律修辭圖式的進(jìn)行具有一定的指引意義，但這些抽象性的、哲學(xué)性的“一般法律學(xué)說”作為法律修辭方法的意義極其有限，它們難以消解上述各種實(shí)質(zhì)性內(nèi)容在法律修辭中的“過度影響”。至于“實(shí)質(zhì)法治的方法”（如價(jià)值衡量、利益衡量、外部證成、實(shí)質(zhì)推理和社會(huì)學(xué)解釋）與“形式法治的方法”（如文義解釋、三段論推理、體系解釋、語法解釋和內(nèi)部證成）的劃界，雖說對(duì)法律方法論體系的類型化整理具有相當(dāng)?shù)膮⒄招砸饬x，但在法律論辯中其幾乎不可能承載任何修辭方法的功能。實(shí)質(zhì)法治與形式法治的緊張關(guān)系在法律修辭中可以更具體地轉(zhuǎn)化為“問題性思維”和“體系性思維”或法教義學(xué)與修辭語境的沖突，它們各自麾下的各種法律方法彼此間的競合關(guān)系和適用順位根據(jù)程序性法律論證理論可得到更加細(xì)致的并切合個(gè)案語境的“規(guī)定”。因此，“實(shí)質(zhì)法治的方法”與“形式法治的方法”的區(qū)隔在法律修辭中并不具有獨(dú)立的意義，它們的方法論功能完全可以由上述其他修辭方法更好地替代。

四、殘缺的“謀篇布局”理論

法律修辭學(xué)的謀篇布局或布局( Arrangement，Die Dispositio)源于古典修辭學(xué)之“修辭五藝”或修辭法則(The Canons of Rhetoric)中的布局(dispositio)。在亞里士多德的修辭學(xué)中，修辭布局分為“序論”、“提出陳述”、“說服論證”和“結(jié)束語”四個(gè)部分。后來拉丁語修辭學(xué)家在亞里士多德的基礎(chǔ)上，對(duì)修辭語篇的結(jié)構(gòu)進(jìn)行了更詳盡的劃分，認(rèn)為修辭布局由引言、陳述、提綱、論證、反駁和結(jié)語六個(gè)部分構(gòu)成。西塞羅認(rèn)為修辭者在修辭布局時(shí)不僅需要依據(jù)特定的順序，而且需要按照問題的重要性和自己的主觀判斷對(duì)論辯素材做出靈活的取舍和安排。修辭布局的主要功能在于，通過對(duì)開題發(fā)現(xiàn)的各種論題、論據(jù)或其它論證素材進(jìn)行合理的安排和取舍，使它們以最恰當(dāng)?shù)捻樞蚝头绞匠尸F(xiàn)在聽眾面前，從而確保論證對(duì)聽眾最大可能的說服。修辭布局也對(duì)修辭的分析性和生成性目的(analytical and generativepurposes)具有重要意義，即為論辯的批判和修辭教育提供相應(yīng)的模板和模式。在現(xiàn)代修辭學(xué)理論中，修辭布局理論獲得了更大程度的發(fā)展，它不再僅是演講中所觀察到的順序或規(guī)則，而是涉及到所有類型的論辯尤其是更大規(guī)模的論辯在安排或排序中所有的考慮事項(xiàng)。修辭布局被簡化為四個(gè)部分：引言、陳述、論證和結(jié)語。Corbertt認(rèn)為，在進(jìn)行修辭布局時(shí)應(yīng)注意以下因素：第一，語篇的種類，語篇屬于法律、政治議論還是道德宣講？第二，主題的性質(zhì)，論辯的主題是科學(xué)方面的還是其他方面的？第三，修辭者的個(gè)人特質(zhì)，包括修辭者的個(gè)性特征、道德觀念、世界觀、自身的稟賦和局限；第四，受眾的特點(diǎn)，即受眾的年齡、社會(huì)階層、政治團(tuán)體、經(jīng)濟(jì)狀況、教育程度、當(dāng)時(shí)的情緒等。

“把法律作為修辭”理論盡管主張應(yīng)根據(jù)法律進(jìn)行論辯，但也反對(duì)簡單地根據(jù)法律進(jìn)行修辭，認(rèn)為“把法律作為修辭”作為一種系統(tǒng)的修辭行為應(yīng)注重法律修辭的“謀篇布局”。由于法律思維的復(fù)雜性，在對(duì)當(dāng)事人說服的過程中，法律修辭者應(yīng)通過甄別各種觀點(diǎn)的爭辯，找出最能解決問題的、最具說服力或最具“分量”的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和

關(guān)鍵詞 ，對(duì)整個(gè)解決問題的思路統(tǒng)籌考慮，并對(duì)根據(jù)法律解釋、法律推理、利益衡量、法律關(guān)系分析等方法得出的判斷進(jìn)行合理的協(xié)調(diào)。“謀篇布局”決定了，我們?cè)诜尚揶o中不能容易否認(rèn)某一判斷的正確性，而須尋找能被其旨在說服的聽眾接受的最優(yōu)說辭，在法律修辭過程中，任何規(guī)則和程序都不能被忽視。法律修辭的整體結(jié)構(gòu)要求不能僅通過單調(diào)的邏輯分析來闡釋事實(shí)的法律意義，而需要結(jié)合案件的修辭語境并通過衡量當(dāng)事人的具體訴求、法律體系的融貫性要求、法律受眾的社會(huì)心理、法律權(quán)威等來尋求和“發(fā)明”相應(yīng)的修辭起點(diǎn)，設(shè)計(jì)合理的修辭格局，以構(gòu)造出各方當(dāng)事人都可接受和理解的修辭

關(guān)鍵詞 和修辭表達(dá)‘引。

“把法律作為修辭”并非簡單地根據(jù)法律的思考，也不是基于概念和規(guī)范的簡單推理，而是一個(gè)融貫的體系性構(gòu)造。我們需要“從案件所涉法律規(guī)則、法律原則等所處的‘內(nèi)部體系’和‘外部體系’出發(fā)，而不能僅將某一法律規(guī)則、法律原則作為法律修辭的唯一或最終依據(jù)、理由”。同時(shí)，法律修辭的“謀篇布局”還要求擺脫對(duì)法律概念和規(guī)范的機(jī)械適用，在具體的修辭語境中運(yùn)用更加細(xì)膩的思維超越法律的概括性，以增加說理講法的深度?！鞍逊勺鳛樾揶o”雖關(guān)注案件的枝梢末葉，并尋找能被接受的最優(yōu)說辭對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行勸導(dǎo)，但其解決問題的方式仍是法律性的，在勸導(dǎo)過程中，各種法律規(guī)定和訴訟程序都不能被忽視，而且解決問題的方案應(yīng)被置于更為宏大的法治思維之中，把各種看似是矛盾的判斷放在一起進(jìn)行優(yōu)化選擇，以克服根據(jù)法律思維的簡單化傾向。

“把法律作為修辭”提出的上述“謀篇布局”雖然也可歸入法律修辭布局的范疇，但它難以構(gòu)成修辭布局的完整形態(tài)，而是一種殘缺的并具有內(nèi)在缺陷的“謀篇布局”。完全的法律修辭布局由引言、陳述、論證和結(jié)語四個(gè)部分構(gòu)成?！耙浴笔切揶o布局的第一步。“引言”的主要目的是引導(dǎo)受眾走進(jìn)某個(gè)語篇，告知其該語篇的觀點(diǎn)和主題，并讓聽眾對(duì)接下來的論證產(chǎn)生初步的信任。修辭者在“引言”的布局上應(yīng)運(yùn)用相應(yīng)的策略或方法。Richard Whately總結(jié)了五種關(guān)于“引言”布局的方案：第一，設(shè)問性的開頭，即激起聽眾對(duì)語篇的好奇心和了解的興趣；第二，詭論式的開頭，即提出與普遍認(rèn)可的觀點(diǎn)矛盾的觀點(diǎn)，并指出它的合理性；第三，矯正式的開頭，即明確地告之聽眾自己將要主張的觀點(diǎn)；第四，鋪墊式的開頭，即向聽眾說明自己將以一種不同一般的方式論辯，并解釋這么做的原因；第五，敘事性開頭，即通過講述故事的方式喚起聽眾的聽講愿望。

“陳述”是修辭布局的第二步?！瓣愂觥痹谛揶o上的作用是為聽眾充分提供其理解論證語境所需的信息。在“陳述”部分，除了總結(jié)前人在相關(guān)問題上的觀點(diǎn)，修辭者還可以著意介紹接下來將要支持或反駁的觀點(diǎn)?！瓣愂觥辈⒎菍?duì)事實(shí)的簡單和枯燥列舉，它本身是一種有力的說服工具，我們可以利用對(duì)某些事實(shí)的故意強(qiáng)調(diào)或有意忽略形成相應(yīng)的論證效果。在所有的語篇類型中，“陳述”對(duì)于法律修辭顯得尤其重要。在庭審中，辯護(hù)律師通常會(huì)在程式化的開場白之后隨即進(jìn)入事實(shí)陳述階段，把案件的基本事實(shí)一一列舉出來，他們經(jīng)常通過使用特定的語言或?qū)μ囟ㄊ聦?shí)的強(qiáng)調(diào)或忽略來幫助他們的案件和當(dāng)事人。“陳述”的長短取決于全部語篇的長短和主題的難易，如果主題復(fù)雜，語篇較長，那么“陳述”也應(yīng)同比例地加長。昆提利安認(rèn)為，“陳述”的篇幅應(yīng)根據(jù)具體的修辭語境調(diào)整到剛剛好(just enough)的狀態(tài)：在合適的地方開始陳述；略去所有不相關(guān)的細(xì)節(jié)；剔除看似相關(guān)、但無助于受眾理解的枝節(jié)。

“論證”是修辭布局的第三步，也是整個(gè)修辭布局的主體部分，它具有闡述主題、實(shí)現(xiàn)修辭目的的功能。修辭者在開題階段所發(fā)現(xiàn)和搜集到的論辯素材通過“論證”將得到有序的整理和編排，因此，修辭者若想有效地實(shí)現(xiàn)其修辭行為的目的必須進(jìn)行合理的“論證”布局。在結(jié)構(gòu)上，“論證”一般由兩部分構(gòu)成，即證明（Beweisfuhrung）和反駁(Erwiderung)。“論證”的合理構(gòu)造和布局要求修辭者遵守特定的規(guī)范論證規(guī)則并使用特定的反駁技術(shù)，如前提的預(yù)防技術(shù)、分別針對(duì)描述性前提和評(píng)價(jià)性前提的反駁。

在證明階段，具體論據(jù)間的排列共有三種順序：逐漸增強(qiáng)的順序，即從最弱的論據(jù)開始逐步提出最強(qiáng)的論據(jù)；逐漸減弱的順序，即最強(qiáng)的論據(jù)開始逐步提出最弱的論據(jù)；基督教派的順序(the Nestorian order)，即在開頭和結(jié)尾都提出最強(qiáng)的論據(jù)，而把其余的論據(jù)留在中間。有些修辭學(xué)家建議，在議論性的文體中，最好從較弱的論據(jù)開始，層層推進(jìn)，最后提出最有力的論據(jù)。這樣當(dāng)論證結(jié)束時(shí)，修辭者的論辯仍會(huì)在聽眾的記憶中留下深刻的印象。如果一開始便拋出最強(qiáng)的論據(jù)，以至于在最后只能提出最弱的論據(jù)，那么論證的力度便會(huì)深受影響，這也會(huì)反過來影響聽眾對(duì)修辭者論證的信任。但佩雷爾曼認(rèn)為，這三種論證順序都有各自的不足，并沒有獨(dú)立于聽眾不變的論證順序，所有的論證安排都應(yīng)該滿足修辭對(duì)聽眾的說服目的，每一論證需要在其最有影響力的時(shí)候被提出。

在法律修辭中，我們所有的論辯都會(huì)有一個(gè)明確的對(duì)手或一個(gè)隱性的對(duì)立面。若將這些對(duì)手的相反主張或潛在的對(duì)立論據(jù)完全置之不理，而只顧樹立自己的觀點(diǎn)，則很難說服聽眾。如果對(duì)手或相對(duì)人已通過相應(yīng)的修辭行為使自己的觀點(diǎn)被聽眾接受，那么修辭者在這種情況下就必須先駁斥對(duì)方的觀點(diǎn)，再論證自己的主張，否則聽眾根本就不會(huì)接受修辭者的論證，無論它是否正確。即使對(duì)方的觀點(diǎn)根據(jù)無法成立，在論證自己的觀點(diǎn)之后，修辭者也需要反駁對(duì)方的主張。至于具體選擇何種反駁方法，需要修辭者根據(jù)個(gè)案的修辭語境做出選擇-55 ´。

“結(jié)語”是修辭布局的第四步。這一步驟具有如下功能：總結(jié)主要的論點(diǎn)；幫助聽眾記住演講；呼吁聽眾采取特定的行動(dòng)；清楚地結(jié)束演講；以一個(gè)肯定的基調(diào)結(jié)束。為了更有效地和令人印象深刻地總結(jié)論點(diǎn)，亞里士多德建議修辭者應(yīng)按照如下四個(gè)原則安排“結(jié)語”：第一，進(jìn)一步鞏固和強(qiáng)化聽眾對(duì)修辭者的好感，并鞏固和強(qiáng)化聽眾對(duì)相對(duì)人的反感；第二，進(jìn)一步鞏固和強(qiáng)化在語篇的各個(gè)部分提出的論點(diǎn)和論據(jù)；第三，進(jìn)一步調(diào)動(dòng)聽眾的情感；第四，簡要地總結(jié)語篇各個(gè)部分所列舉的事實(shí)和提出的觀點(diǎn)，結(jié)束全篇。同時(shí)，若有需要“結(jié)語”還應(yīng)在對(duì)語篇“重述”的基礎(chǔ)上提升和擴(kuò)展論辯的主題和結(jié)論?！敖Y(jié)語”的篇幅須與整個(gè)語篇的長度相稱，但一般情況下“結(jié)語”要盡量簡短。

根據(jù)上述完整的修辭布局結(jié)構(gòu)，“把法律作為修辭”所提出的各種“謀篇布局”并非完整的修辭布局形態(tài)，它僅屬于修辭“論證”階段的布局，而忽視或放棄了“引言”、“陳述”和“結(jié)語”這三種修辭布局要素，它們都是完整的法律修辭布局不可或缺的步驟。因此，陳文和陳著所總結(jié)的法律修辭的“謀篇布局”注定只是一種殘缺的修辭布局，它無法充分挖掘和發(fā)揮修辭布局的全部功能和修辭意義。這種論述的“片面”其實(shí)無可厚非。但即便如此，“把法律作為修辭”理論為修辭論證所建構(gòu)的這些“謀篇布局”也不太可能發(fā)揮其“論證”布局的功效。

盡管它極力主張通過“甄別各種觀點(diǎn)的爭辯”、結(jié)合案件的修辭語境“衡量當(dāng)事人的具體訴求、法律體系的融貫性要求、法律受眾的社會(huì)心理、法律權(quán)威等”以及對(duì)各種法律方法的合理協(xié)調(diào)來找出最能解決問題的、最具說服力的修辭起點(diǎn)、關(guān)鍵論證和“

關(guān)鍵詞 ”以及合理的修辭格局。但這僅是提出了修辭布局的目標(biāo)和理想，至于通過什么的方法、以什么樣的方式構(gòu)造修辭起點(diǎn)、找出最具說服力的修辭方法，以及以什么樣的論證順序安排和組織各種法律修辭方法才能最有效地說服、打動(dòng)法律聽眾，“把法律作為修辭”反而對(duì)此語焉不詳，沒有任何交代。法律論辯的事實(shí)爭議點(diǎn)和法律爭議點(diǎn)會(huì)引發(fā)多種相互支持或?qū)沟恼撟C圖式在法律修辭中被論辯雙方拋出或提出，但案件核心的爭議點(diǎn)、論辯前提體系和修辭者的修辭策略、修辭計(jì)劃以及最終說服聽眾的目的都會(huì)指引修辭者選擇線性的論證結(jié)構(gòu)( Lineare Argumen-tation)還是辯證的論證結(jié)構(gòu)(Dialektische Argumentation)[58]，這些因素也會(huì)影響修辭者最終選擇什么樣的論證順序，即逐漸增強(qiáng)的順序、逐漸減弱的論證順序還是基督教派的順序。法律修辭的對(duì)話或商談結(jié)構(gòu)決定了“把法律作為修辭”根本不可能進(jìn)行“概念和規(guī)范的簡單推理”或“法律概念和規(guī)范的機(jī)械適用”。

法律修辭的語境性及其與體系性思維、法教義學(xué)的復(fù)雜糾葛也注定了，法律修辭必須在“具體的修辭語境中運(yùn)用更加細(xì)膩的思維超越法律的概括性”，單一的法律規(guī)則或法律原則也難以成為“法律修辭的唯一或最終依據(jù)、理由”。這樣的要求也許對(duì)中國當(dāng)下判決書修辭實(shí)踐而言具有重要的“糾偏”或“診斷”意義。但此種“布局”只是法律修辭理論的“題中之義”或直接引申。在正面意義它缺乏方法論的可操作性和可實(shí)踐性。

法律修辭的對(duì)話或商談結(jié)構(gòu)也意味著所有的法律修辭都會(huì)有一個(gè)明確的相對(duì)人或一個(gè)隱性的對(duì)立面，這些相對(duì)人作為法律聽眾不會(huì)僅在接受者的意義上消極地任憑修辭者展示或表述自己的各種論證。在法律修辭的論證布局上，修辭者不能“只顧樹立自己的觀點(diǎn)”而完全將相對(duì)人的相反主張或潛在的對(duì)立論據(jù)置之不理。如果論辯相對(duì)人已通過相應(yīng)的修辭行為對(duì)自己的論辯做出了對(duì)抗性反應(yīng)，修辭者在這種情況下就必須先對(duì)相對(duì)人的反對(duì)論證進(jìn)行反駁，然后再論證自己的論點(diǎn)，否則修辭者的論證不管是否正確，都不能有效地使聽眾產(chǎn)生“信服”。即使對(duì)方的觀點(diǎn)根本無法成立，在論證自己的觀點(diǎn)之后，修辭者也需要反駁對(duì)方的主張。在法律修辭學(xué)中，修辭者對(duì)相對(duì)人的反駁需要遵循特定的反駁技術(shù)，其中對(duì)論辯前提的反駁，對(duì)描述性論述的反駁以及對(duì)評(píng)價(jià)性論述的反駁都有各自的特定形式，而且它們之間的反駁方法也各不相同。而至于具體選擇何種反駁方法，需要修辭者根據(jù)個(gè)案的修辭語境做出選擇?！胺瘩g”在“把法律作為修辭”理論的“謀篇布局”中是完全缺席的，這導(dǎo)致了其所努力建構(gòu)的修辭布局不僅是不完整的，而且是有內(nèi)在缺陷和瑕疵的。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳金釗．把法律作為修辭——認(rèn)真對(duì)待法律話語[J]．山東大學(xué)學(xué)報(bào)·哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，2012, (4)．

[2] See Joao Mauricio Adeodato, The Rhetorical SyLlogism in Judicial Argumen,tation？ International Journal for the Semiotics of Law, 12, 1999.

[3] Vgl. Ottmar Ballweg, An.alytische Rhetorik,Rhetorik, Recht un.d Phitosoph.ie, Peter Lang, 2009,S.XIV.

[4] Vgl. Ottmar Ballweg, Art.alytische Rhc>torik,Rhelorik, Recht un,d Philosophie, Peter Lang, 2009,S.XVI-XJX.

[5][德]烏爾弗里德·諾伊曼．張青渡譯，法律論證學(xué)[M]．法律出版社，2014. 66 - 67 ,75.

[6] Vgl. Ottmar Ballweg, Analytische Rheitorik,Rhetorik, Recht und Philo.sophie, Peter Lang, 2009,S.XX.

[7]陳金釗，把法律作為修辭——法治時(shí)代的思維特征[J]．求是學(xué)刊，2012,(3).

[8]陳金釗．解決“疑難”案件的法律修辭方法——以交通肇事連環(huán)案為研究對(duì)象的詮釋[J].現(xiàn)代法學(xué)，2013，(5).

[9] See Joao Maurfcio Adeodato,The Rheton:cal Syllogism in Judicial Argum,en,tation? International Journal for

the Semiotics of Law, 12, 1999.

[10] Vgl. Fritjof Haft,Juristische Rhetorik,Alber,1995,S.9.

[11] Vgl. Wolfgang Gast,Juristische Rhetorik,C.F.Muller,Juristischer Verlag,2006,S.47 - 77.

[12] Vgl.Wolfgang Gast,Juristische Rhetorik,C.F,Mtiller,Juristischer Verlag,2006,S.238 - 410.

[B] Vgl. Fritjof Haft,’lurLstische Rhetorik,Alber,1995,S.130 - 152.

[14] Vgl. Carolin Weirauch,Juristische Rhetorih,Logos Berlin,2004,S.64 - 120.

[15]陳金釗．把法律作為修辭——講法說理的意義及其藝術(shù)[J].揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)·人文社會(huì)科學(xué)版，2012，(2).

[16] Alex L.Wang,The Search for Sustain,able Legitim,acy: En,vironmental Law an,d Bureaucracy in China,Har-vard Environmental Law Review, Vol. 37.

[17]楊利敏．尋找法治體系的合法性，載姜明安主編行政法論叢·第13卷[M].法律出版社，2011. 63 - 6；42.

[18] Vgl. Eder Klaus,Prozedurale Legitimitat: modern,e Rechtsen,twickhrn,g je zseits von, formaler Ratiorzalisierung,Zeitschrift fur Rechtssoziologie 7(1986).

[19] See Aulis Aarnio,Essaysonthe.Doctrin,al Study of Law,Springer,2011,pp. 170 - 171.

[2]蔡琳．裁判的合理性：語境主義還是普遍主義[A].陳金釗，謝暉．法律方法·第九卷[M].山東人民出版社，2009. 92 - 95.

[21][德]伯恩·魏德士，丁曉春，等譯．法理學(xué)[M].法律出版社，2003. 277.

[22] See Eveline T.Feteris,The Ration,ality of Legal Discourse￡nHa8erm,ass Discottrse Theory,Informal LogicVol. 23，No．2(2003).

[23] See Mark van Hoecke,Law as Commun,ication,Hart Publishing,Oxford,2002,pp. 195 - 197.

[24] Vgl.Agnes Launhardt,Topik und Rhetorische Rechtstheorie Eine Untersz.tchung zu RezeptLOn, und Relevanz der Rechtstheorie Theodor Viehwegs,Dissertation zur Erlangung des Doktorgrades der Juristischen Fakultat der Heinrich - Heine - Universitat Dusseldorf, 2005,S.186 - 187.

[25][德]哈貝馬斯．童世駿譯，在事實(shí)與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論[M].三聯(lián)書店，2003. 266 - 269.

[26]陳金釗，把法律作為修辭——認(rèn)真對(duì)待法律話語[J].山東大學(xué)報(bào)·哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，2012，(1)；陳金釗，把法律作為修辭——法治時(shí)代的思維特征[J]．求是學(xué)刊，2012，(3).

[27]陳金釗，法律修辭方法與司法公正實(shí)現(xiàn)[J].中山大學(xué)學(xué)報(bào)·社會(huì)科學(xué)版，201 1，(5);陳金釗．把法律作為修辭——講法說理的意義及其藝術(shù)[J].揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)·人文社會(huì)科學(xué)版，2012，(2).

[28]陳金釗．把法律作為修辭——講法說理的意義及其藝術(shù)[J].揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)·人文社會(huì)科學(xué)版，2012，(2)；陳金釗，把法律作為修辭——法治時(shí)代的思維特征[J].求是學(xué)刊，2012，(3)；陳金釗．把法律作為修辭——我要給你講法治[J].深圳大學(xué)學(xué)報(bào)·人文社會(huì)科學(xué)版，2013，(6)．

[29]陳金釗．把法律作為修辭——法治時(shí)代的思維特征[J]。求是學(xué)刊，2012，(3．)；陳金釗，用法治思維抑制權(quán)力的傲慢[J].河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2013，(2).

[30]陳金釗，把法律作為修辭——講法說理的意義及其藝術(shù)[J].揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)·人文社會(huì)科學(xué)版，2012’(2)；陳金釗．把法律作為修辭——法治時(shí)代的思維特征[J].求是學(xué)刊，2012，(3).

[31]陳金釗．把法律作為修辭——法治時(shí)代的思維特征[J].求是學(xué)刊，2012，(3)；陳金釗，用法治思維抑制權(quán)力的傲慢[J].河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2013，(2)；陳金釗，把法律作為修辭——我要給你講法治[J].深圳大學(xué)學(xué)報(bào)·人文社會(huì)科學(xué)版，2013，(6).

[32]陳金釗，用法治思維抑制權(quán)力的傲慢[J].河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2013,(2).

[33] Vgl. Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik,C.F.Muller, Juristischer Verlag, 2006, S.50.

[34] See Aleksander Peczenik,ATheory of Legal Doctrine, Ratio Juris, 14, 2001.

[35] Vgl. Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik: Auslegun,g, Begrun,dun,g, Subsum,tion.,R.V. Decker´s Verlag,1997．S.101—232.

[36] Vgl. Carolin Weirauch, Juristische Rhetorik, Logos Berlin, Aufl.,2004, S.21 - 27.

[37] Vgl. Hans-Joachim Koch, Helmut Rtl[3mann, Juristische Begrun,dungslehre: Ein,e Einjuhrung譏Grun,dprob-leme der Rechtswissen,scha[-t,C.H, Beck, 1982, S.257 -261.

[38] Vgl. Wolfgang Gast, Ju,ristische Rhetorik: Auslegung, Begru:ndun.g, Subsum,tion.,R.V.Deckers Verlag,1997 ,S. 222 - 232.

[39] See Eveline T.Feteris, Fun,dam,en,tals of Legal Argumentation,:A Survey of Theories on, the JustLjication, of Judicial Decision,s, Springer, 1999, pp.54 -55.

[40] Vgl. Agnes Launhardt, Topik und Rhetorische Rechtstheorie Eine Untersuchun,g zu Rezeption, un,d ReLevan,z der Rechtstheorie Theodor Viehwegs, Dissertation zur Erlangung des Doktorgrades der Juristischen Fakultat der Heinrich-Heine-Universitat Dusseldorf, 2005,S.184 - 187.

[41]亞里士多德，羅念生譯，修辭學(xué)[M].三聯(lián)書店，1991.9 ,13.

[42] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern. Smden,t, Oxford University Press,1990, p.278.

[43] Cicero, De Oratore,Books I,E.W. Sutton,H. Rackham( trans) ,Harvard University Press, 1942, p31.

[44] Gideon O.Burton, The Forest of Rhetoric: silva thetoricae,“Silva Rhetoricae”,rhetoric. byu. edu

[45] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern. Student, Oxford Unirrersity Press,1990, p.278.

[46]陳金釗．法治思維及其法律修辭方法[M].法律出版社，2014. 368 ,380.

[47] Richard Whately, Elements of Rhetoric:Comprisin,g an, An,alysis of the Laws of Moral Eviden,ce an,d of Persua-sion, SIU Press, 2010, pp. 142 - 172.

[48]籃純，修辭學(xué)：理論和實(shí)踐[M].外語教學(xué)和研究出版社，2010. 170 ,167.

[49] Brett&Kate McKay, Classical Rhetoric 101:The Five Canon,s of Rhetoric-Arrangement, February 26, 2011, Manly Knowledge.

[50] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern Student, Oxford University Press,1990, p.299.

[51] Vgl. Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik, Huthig Jehle Rehm,4.,neubearbeite und erweiterte Auflage,2006,S．315 - 324.

[52] CH. Perelman, The Realm of Rhetoric, University of Nortre Dame Press,1982,p.148.

[53] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern Studen,t, Oxford University Press,1990, pp.300 -301.

[54] CH. Perelman, The Realm of Rhetoric, University of Nortre Dame Press,1982,p.149.

[55] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern. Student, Oxford University Press,1990, p.302.

[56] Chapter l:The Canon,s of Rhetoric, pp. 25 - 26, catalogue. pearsoned. co. uk/assets/hip/gb/…/0205943586. pdf.

[57] Corbertt,E.P.J,CLassical Rhetoric for the Modern. Studen.t, Oxford University Press,1990, p.308.

篇7

在21世紀(jì)前，我們就可以看到中國學(xué)術(shù)界關(guān)于“法律方法”的研究與探討，但那時(shí)的“法律方法”與當(dāng)下法學(xué)界的法律方法的截然不同的，在當(dāng)時(shí)主要是指“通過經(jīng)濟(jì)法制對(duì)國民經(jīng)濟(jì)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)的管理活動(dòng)和經(jīng)濟(jì)組織活動(dòng)所進(jìn)行的法律調(diào)整。”　隨著西方解釋學(xué)在我國學(xué)界的廣泛傳播，我國的法學(xué)經(jīng)歷從宏大敘事到微觀論證的研究轉(zhuǎn)換，以立法為中心的研究視角正逐漸為以司法為中心的研究取向所超越，成為我國法學(xué)研究的一種重要進(jìn)路，而這一之研究取向跟法治秩序之建構(gòu)甚相契合。學(xué)者們?nèi)沼庾R(shí)到，應(yīng)該超越對(duì)法治價(jià)值及其必要性的呼喚，對(duì)法治的研究進(jìn)入到如何操作的階段。

現(xiàn)代大陸法系的法律方法，已經(jīng)歷了從法律涵攝、法律解釋，到法官續(xù)造，直到法律論證的嬗變軌跡。但是由于我國在極大程度上依賴于國外的研究成果和思想，研究起步晚，且司法哲學(xué)的欠缺，有學(xué)者認(rèn)為我國堅(jiān)持“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”這一司法原則的法律方法基本屬于一種法律涵攝方法?！￡惤疳摻淌谠凇斗煞椒ㄕ摗芬粫虚_篇就說到“在中國法學(xué)界，關(guān)于法律方法論的研究剛剛起步，法律方法論自身的‘合法性’問題還沒有解決，卻又遇到了‘內(nèi)外交困’的情景。”對(duì)于此，我們無需膽怯，而是更應(yīng)清醒得看待我國法律方法的研究現(xiàn)狀。

二、綜述法律方法基礎(chǔ)問題的研究

（一）法律方法的定義

在定義上，各學(xué)者一般都是較宏觀、泛泛的定義，如“站在維護(hù)法治的立場上，根據(jù)法律分析事實(shí)、解決糾紛的方法”、“法律方法是法律應(yīng)用中的方法”。按此定義，立法、行政、司法中涉及絕大部分的與法有關(guān)的方法、技術(shù)似乎都可以劃歸于法律方法之下，但從大量專著及論文中，我們可以很容易發(fā)現(xiàn)，“法律方法”幾乎僅限于在司法程序甚至僅限法官判案中得到應(yīng)用，而其他的立法、執(zhí)法程序中最多就是一句話列舉帶過　，為了解決這一不對(duì)稱的現(xiàn)象，學(xué)者們常用這樣的語言“這種方法最為典型的狀態(tài)是司法過程中常用的方法”。當(dāng)然也有學(xué)者采取另一種方法對(duì)其范圍進(jìn)行縮小，如嚴(yán)存生認(rèn)為狹義的法律方法僅指司法方法　。如果能了解法教義學(xué)的影響及“在西方法學(xué)史上，這個(gè)用語相沿成習(xí)，有著特定的內(nèi)涵和所指，即被作為法官裁判的一個(gè)專門研究領(lǐng)域。”

（二）法律方法與法學(xué)方法的關(guān)系

由于法學(xué)方法是法律方法之前的一個(gè)稱呼，兩者有著諸多的融合，而隨著法律方法學(xué)科意識(shí)的增強(qiáng)，對(duì)于兩者的區(qū)分就成了繞不過的話題。對(duì)此，當(dāng)下學(xué)界主要有兩種不同的觀點(diǎn)，孫笑俠教授認(rèn)為法學(xué)研究方法中的絕大部分方法都是囊括在法律解釋方法之下的，前者包括后者，而葛洪義教授認(rèn)為兩者是相對(duì)獨(dú)立的，其意義明了的將前者描述為“根據(jù)法律的思考”，而后者是“關(guān)于法律的思考”。

筆者認(rèn)為法學(xué)方法大體上就等同于法理學(xué)教材導(dǎo)言部分講述的“法學(xué)研究方法”，是關(guān)于法學(xué)這一學(xué)科研究過程中涉及到的最普遍、最基礎(chǔ)問題的方法，從而是偏理論，具有相當(dāng)哲學(xué)意味的。法律方法則是在既成的法律的基礎(chǔ)上，對(duì)于法律適用時(shí)所具體應(yīng)用到的方法，它源于實(shí)踐的需要，有極強(qiáng)的服務(wù)司法實(shí)務(wù)的特點(diǎn)，具有比較強(qiáng)的可操作性。兩者有著極大地區(qū)別，在可以確定某一方法的研究對(duì)象時(shí)，則更能清晰地辨明。

（三）法律方法與法治的關(guān)系

法治的重要體現(xiàn)就是依法治國，但是一般的法律與具體的案件之間總多少有著一些不對(duì)稱，呈現(xiàn)出不確定性，而法官對(duì)法律方法的應(yīng)用就是對(duì)這一不對(duì)稱或不確定的一種理性回應(yīng)，這可理解為法律方法對(duì)法治的積極作用。另一方面，有學(xué)者也發(fā)現(xiàn)法律方法異化可能對(duì)法治建設(shè)存在一定的危害，這主要是指當(dāng)法律方法作為工具被不恰當(dāng)運(yùn)用于規(guī)避法律、利用法律漏洞，或因錯(cuò)用、誤用而改變或消減司法實(shí)踐活動(dòng)的程序公正或結(jié)果公正，從而背離了法治的目的，這也是不容忽視的。可見法律方法與法治間的關(guān)系并非單方面的影響，只要法律方法應(yīng)用得當(dāng)，兩者是相互為佐，相互促進(jìn)的。

（四）法律方法與法律思維的關(guān)系

所謂法律思維，是一種以“法律”為坐標(biāo)和工具、按照法律觀念和邏輯來理性地觀察問題、分析問題和解決問題的思維習(xí)慣和思維能力?！「鸷榱x認(rèn)為“法律方法的核心是法律思維”，“法律方法包括法律思維”；陳金釗也提出法律方法“大體包括三個(gè)方面的內(nèi)容：一是法律思維方式……”　，但鄭永流在《法律方法階梯》　一書中明確“法律思維的范圍比法律方法大”。

筆者認(rèn)為，法律思維與法律方法的關(guān)系如“知”、“行”間的關(guān)系，前者為后者提供思想基礎(chǔ)、指導(dǎo)，后者則是前者的具體應(yīng)用與體現(xiàn)，同時(shí)可對(duì)前者中的不足之處進(jìn)行矯正。如馬斯托拉蒂所言“僅僅靠沒有受過專業(yè)訓(xùn)練的法律意識(shí)只能偶爾發(fā)現(xiàn)有關(guān)法律問題的部分解決辦法，只有法理和方法論思維才能使表面的判斷精確化和條理化”，“法律方法發(fā)揮著在作出判斷過程中系統(tǒng)引導(dǎo)的作用，它幫助法律者支持或者反駁其初步的判斷”，兩者或許不能完全區(qū)分開來，但至少無包含關(guān)系。

三、綜述法律方法內(nèi)容的研究

（一）法律發(fā)現(xiàn)

法律發(fā)現(xiàn)是指法律人尤指法官在法律淵源的范圍內(nèi)探尋針對(duì)個(gè)案的法律，因此，與法官造法及對(duì)法律的自由發(fā)現(xiàn)相對(duì)。似乎法官在案件處理過程中并沒有刻意地去尋找法律，但這并不意味著這一過程被跳過了，只是受到專業(yè)訓(xùn)練的結(jié)果。由于我國是成文法國家，所以判例、習(xí)慣及法理就并不能成為法律發(fā)現(xiàn)的對(duì)象，但制定法中的法律規(guī)則及法律原則等能否成為法源則有爭議。法律發(fā)現(xiàn)后，針對(duì)具體案件可能會(huì)出現(xiàn)三種情況：面對(duì)明確的法律，法官可以直接把其作為法律推理的大前提，徑直向判決轉(zhuǎn)換；對(duì)模糊不清的法律則需要進(jìn)行法律解釋；對(duì)存在空缺結(jié)構(gòu)的法律則進(jìn)行漏洞補(bǔ)充。

（二）法律解釋

法律解釋方面的爭議似乎不多，但它呈現(xiàn)了各個(gè)部門法爭相研究的局面。也是法律方 法研究發(fā)展的一大趨勢(shì)。它除了應(yīng)遵循文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋等原則方法，陳金釗教授的《法律解釋學(xué)》一書中有詳細(xì)的討論，另外各部門法也提出了一些自己的要求。如刑法堅(jiān)持罪刑法定而嚴(yán)禁類推解釋。

（三）漏洞補(bǔ)充

國內(nèi)學(xué)者對(duì)于漏洞補(bǔ)充的研究相對(duì)法律解釋起步較晚，其絕大部分觀點(diǎn)或是觀點(diǎn)淵源均可見于王澤鑒的《法律思維與民法實(shí)例》或拉倫茨的《法學(xué)方法論》中，本文就將學(xué)界的主流聲音置于此，個(gè)別有創(chuàng)造性的觀點(diǎn)也予以摘抄。漏洞補(bǔ)充是法官法律續(xù)造的主要形式。法律漏洞是“指關(guān)于某一個(gè)法律問題，法律依其內(nèi)在目的及規(guī)范計(jì)劃，應(yīng)有所規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定。”故立法政策上故意不予規(guī)范的情形不應(yīng)視為漏洞而補(bǔ)充。法律漏洞可分為開放漏洞及隱藏漏洞，其中隱藏漏洞是指關(guān)于某項(xiàng)規(guī)定，應(yīng)例外規(guī)定但卻沒有限制的。鄭永流教授認(rèn)為填補(bǔ)法律漏洞的方式有三種“有類似的規(guī)范參照——類比”、“無類似的規(guī)范參照——法律補(bǔ)充”、“事項(xiàng)列舉窮盡——反向推論”。雖然漏洞補(bǔ)充在一定程度上可能會(huì)影響法制的穩(wěn)定性，但卻是促進(jìn)法制進(jìn)步發(fā)展不可少的推動(dòng)劑。

（四）法律推理

法律推理包括演繹推理、歸納推理和類比推理，而常見的是三段論推理，即以法律作為大前提，以事實(shí)作為小前提的三段論推理的過程，是為了解決判決的合法性問題。有許多學(xué)者認(rèn)為法律方法其實(shí)就是法律推理的過程，從而將其他的方法都置于法律推理的框架之中，《法律方法階梯》一書的結(jié)構(gòu)似乎也體現(xiàn)了以上觀點(diǎn)。但隨著對(duì)國外觀點(diǎn)的引進(jìn)以及對(duì)三段論自身不足的反思，“目光在事實(shí)與規(guī)范之間的來回穿梭”這種觀點(diǎn)越來越盛行了。另一方面，非形式邏輯的研究對(duì)法律推理的觀念有所突破，它可以彌補(bǔ)法律推理傳統(tǒng)的邏輯推理的缺陷與不足。

（五）法律論證

法律論證可以說是法律方法大家庭中的后起之秀，主要來自于阿列克西的論證理論，自從被引進(jìn)后就大受學(xué)者們的關(guān)注。它主要解決的是如何將法官做出的判決予以正當(dāng)化、合理化，論證法官為當(dāng)事人建構(gòu)應(yīng)得可能生活的法律依據(jù)、事實(shí)依據(jù)、邏輯依據(jù)和制度保障。它是非形式邏輯，關(guān)注思維的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。在法律論證領(lǐng)域新興的主要有融貫論　及論證的充分性研究。另外，法律論辯這一通過交互對(duì)話或商談為法律行為提供合法性、正當(dāng)性理由的證明活動(dòng)也得到較多的研究，主要是圍繞其對(duì)個(gè)案公正的促進(jìn)及對(duì)話本身的局限這兩方面展開。

四、小結(jié)

對(duì)比法理學(xué)者研究法律方法的專著及部門法學(xué)者的法律方法論著，前者書中大量的理論表述，但當(dāng)將其應(yīng)用于司法實(shí)踐時(shí)則總有不適之處，至少有些別扭，后者的則是敘說的游刃有余，尤其是見于王澤鑒的《法律思維與民法實(shí)例》，言之有物。當(dāng)然這并不意味著法理學(xué)者有先天不足，筆者認(rèn)為法理學(xué)者應(yīng)當(dāng)放低姿態(tài)，積極與部門法靠攏，盡量揚(yáng)長避短，讓法律方法這一實(shí)踐性的概念能真正服務(wù)于實(shí)踐，為實(shí)踐者所了解、接受并運(yùn)用。

注釋：

徐廣林．法律方法概念之我見．江西社會(huì)科學(xué)．1986．5．

胡橋．現(xiàn)代大陸法系法律方法的嬗變軌跡及其背后．政治與法律．2008．11.

張文顯．法理學(xué)．法律出版社．2007．247．

嚴(yán)存生．作為技術(shù)的法律方法．法學(xué)論壇．2003．1．

仁．法律人的思維方式．懷化學(xué)院學(xué)報(bào)．2007．3．

篇8

問題與方法

民法問題是民法學(xué)問題的核心[1]，價(jià)值判斷問題是民法問題的核心[2].作為社會(huì)治理的工具，民法就是通過對(duì)特定類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，來維護(hù)社會(huì)秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關(guān)系”，首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關(guān)系；其次，是指民事主體的利益與國家利益和社會(huì)公共利益之間的沖突關(guān)系。作為私法核心的民法，雖不承擔(dān)著積極推動(dòng)國家利益和社會(huì)公共利益實(shí)現(xiàn)的使命，但仍須發(fā)揮消極地保護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益的功能，即要著力避免民事主體的利益安排損害國家利益和社會(huì)公共利益。因此，民法也需要對(duì)這種類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則。民法依據(jù)特定的價(jià)值取向?qū)ι鲜鰶_突的利益關(guān)系作出取舍，或安排利益實(shí)現(xiàn)的先后序位的過程，就是一個(gè)作出價(jià)值判斷的過程。民法學(xué)者在學(xué)術(shù)實(shí)踐中關(guān)注和討論的問題大多與此有關(guān)。

在價(jià)值取向單一的社會(huì)，面對(duì)價(jià)值判斷問題，討論者“心有靈犀”，極易達(dá)成共識(shí)。但在價(jià)值取向多元的社會(huì)里，討論者由于社會(huì)閱歷、教育背景以及個(gè)人偏好的不同，而持守不同的價(jià)值取向，討論價(jià)值判斷問題難免“眾口難調(diào)”，價(jià)值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對(duì)無窮追問，難免流于如下三種命運(yùn)：一是無窮地遞歸，以至于無法確立任何討論的根基；二是在相互支持的論點(diǎn)之間進(jìn)行循環(huán)論證；三是在某個(gè)主觀選擇的點(diǎn)上斷然終止討論過程，例如通過宗教信條、政治意識(shí)形態(tài)或其他方式的“教義”來結(jié)束論證的鏈條。[3]正因如此，分析哲學(xué)家干脆否認(rèn)價(jià)值判斷問題可以成為理性討論的對(duì)象。他們認(rèn)為“只表達(dá)價(jià)值判斷的句子沒有陳述任何東西，它們是純粹的情感表達(dá)。”[4]所以“倫理是不可說的。倫理是超驗(yàn)的?！盵5]而“對(duì)于不可說的東西我們必須保持沉默。”[6]

問題是，民法作為通過規(guī)則治理社會(huì)的關(guān)鍵一環(huán)，承擔(dān)著說服民眾接受規(guī)則治理的使命。以民法學(xué)研究為業(yè)的人，也就無法如哲學(xué)家般的 “超凡脫俗”。民法學(xué)者必須要在進(jìn)行充分論證的基礎(chǔ)上，回答現(xiàn)實(shí)生活中形形的價(jià)值判斷問題，為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學(xué)者如何完成這一近乎不可能完成的任務(wù)？換言之，民法學(xué)者如何能夠運(yùn)用理性來討論價(jià)值判斷問題，以避免現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家羅斯（Alf Ross）不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣，是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達(dá)方式。” [7]？

建立在現(xiàn)代邏輯、語言哲學(xué)、語用學(xué)和對(duì)話理論基礎(chǔ)上，并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8]，嘗試著提出了討論價(jià)值判斷問題的可行方法：即討論者只要遵循特定的論證規(guī)則和論證形式，其得出的結(jié)論就可以作為符合正確性要求的結(jié)論。換言之，法律論證理論力圖通過程序性的技術(shù)（論證的規(guī)則和形式）來為正確性要求提供某種理性的基礎(chǔ)。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就認(rèn)為，理性不應(yīng)等同于百分之百的確實(shí)性，只要遵守了一定的討論（論辯）規(guī)則和形式，那么規(guī)范性命題就可以按照理性的方式來加以證立，討論的結(jié)論就可以稱為理性的結(jié)論。[10]這一思路當(dāng)然可以用于討論民法中的價(jià)值判斷問題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題？答案是否定的。正如德國法律詮釋學(xué)的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）針對(duì)法律論證理論所提出的批評(píng)那樣，法律論證理論在哲學(xué)立場上幾乎全以分析哲學(xué)為背景，分析哲學(xué)的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷，因此該理論只能以語義學(xué)的規(guī)則來討論價(jià)值判斷問題。[11]這一批評(píng)確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”，而是一再強(qiáng)調(diào)“法律論證理論是在一系列受限的條件下進(jìn)行的。在這一點(diǎn)上，特別應(yīng)當(dāng)指出它須受制定法的約束，它必須尊重判例，它受制于由制度化推動(dòng)的法學(xué)所闡釋的教義學(xué)，以及它必須受訴訟制度的限制。”[12] “談話者最初既定的規(guī)范性確信、愿望、需求解釋以及經(jīng)驗(yàn)性信息構(gòu)成了論證的出發(fā)點(diǎn)?！盵13]但他卻基于這樣的理由，即“截然不同的規(guī)范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發(fā)點(diǎn)”[14]，從而放棄了對(duì)于討論者“先入之見”的必要分析和考察。恰是這一點(diǎn)，使得法律論證理論無法圓滿回答本文提出的問題。[15]因?yàn)榇_定討論者在進(jìn)入論證程序時(shí)共同的“先入之見”——即最低限度的價(jià)值共識(shí)，對(duì)于民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價(jià)值共識(shí)，民法學(xué)者就無以達(dá)成相互理解，也更談不上在具體的價(jià)值判斷問題上形成共識(shí)。我國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐也為這一論斷提供了支持。

實(shí)際上，民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問題，總是在特定的法治背景下展開的，而非“無底棋盤上的游戲”。民法學(xué)者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價(jià)值共識(shí)，作為共同的“先入之見”，供作其討論價(jià)值判斷問題的學(xué)術(shù)平臺(tái)。這一點(diǎn)，在民法學(xué)者從解釋論的角度出發(fā)討論價(jià)值判斷問題時(shí)，表現(xiàn)地尤為明顯。從解釋論角度出發(fā)進(jìn)行的討論，須以現(xiàn)行的實(shí)定法為背景展開，討論者必須尊重立法者體現(xiàn)在實(shí)定法中的價(jià)值取向。即使針對(duì)某項(xiàng)法律規(guī)范涉及的具體價(jià)值判斷問題，討論者可能會(huì)就立法者究竟在該法律規(guī)范中表達(dá)了何種價(jià)值取向產(chǎn)生爭議，但他們至少可以在法律認(rèn)可的基本原則的層面上達(dá)成最低限度的價(jià)值共識(shí)，以此作為進(jìn)一步討論的平臺(tái)。[16]如果民法學(xué)者從立法論的角度出發(fā)討論價(jià)值判斷問題，因無須考慮立法者業(yè)已在實(shí)定法中表達(dá)的價(jià)值取向，表面上看，在討論者之間似乎無法形成價(jià)值共識(shí)。但學(xué)術(shù)實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)卻告訴我們，討論者總可以在某個(gè)抽象的層面上達(dá)成最低限度的價(jià)值共識(shí)。我國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐就證明了這一點(diǎn)：即使是從立法論角度出發(fā)討論價(jià)值判斷問題，討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價(jià)值共識(shí)。這其實(shí)就印證了羅爾斯（John Rawls）極具洞見的一席話“當(dāng)人們對(duì)具有較低普遍性認(rèn)識(shí)的原則失去共識(shí)時(shí)，抽象化就是一種繼續(xù)公共討論的方式。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，沖突愈深，抽象化的層次就應(yīng)當(dāng)愈高；我們必須通過提升抽象化的層次，來獲得一種對(duì)于沖突根源的清晰而完整的認(rèn)識(shí)?！盵17]以該認(rèn)識(shí)為前提，民法學(xué)者運(yùn)用理性討論價(jià)值判斷問題的可行途徑，可以在最低限度上表述為：以討論者關(guān)于民法基本原則的價(jià)值共識(shí)為前提，確立相應(yīng)的實(shí)體性論證規(guī)則，經(jīng)由理性的討論，尋求相互的理解，并在此基礎(chǔ)上盡量就具體的價(jià)值判斷問題達(dá)成新的價(jià)值共識(shí)。

本文就力圖從民法的基本原則出發(fā)，提出民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問題的兩項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則，并闡明與其相對(duì)應(yīng)的論證負(fù)擔(dān)規(guī)則。這里所謂實(shí)體性論證規(guī)則，不同于法律論證理論中作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則，而是以民法學(xué)者最低限度的價(jià)值共識(shí)為內(nèi)容的論證規(guī)則。筆者深信，討論者若以實(shí)體性的論證規(guī)則為前提，遵循作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則和形式，運(yùn)用妥當(dāng)?shù)恼撟C方法[18]，必會(huì)達(dá)致相互理解，進(jìn)而為形成新的價(jià)值共識(shí)開辟可能。

兩項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則

（一）在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。

第一項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則與作為民法基本原則的平等原則有關(guān)。所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規(guī)定：當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征，是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的主要標(biāo)志。在民法諸基本原則中，平等原則是民法的基礎(chǔ)原則，也是私法自治原則的邏輯前提。離開民事主體之間普遍平等的假定，民法就喪失了存在的根基[19]，也就無從談及民法的其他基本原則。

平等原則首先體現(xiàn)為一項(xiàng)民事立法和民事司法的準(zhǔn)則，即立法者和裁判者對(duì)于民事主體應(yīng)平等對(duì)待。這是分配正義的要求，因?yàn)檎x一詞的核心語義是公平，即一視同仁、平等對(duì)待。同時(shí)，“政治立法者所通過的規(guī)范、法官所承認(rèn)的法律，是通過這樣一個(gè)事實(shí)來證明其合理性的：法律的承受者是被當(dāng)作一個(gè)法律主體共同體的自由和平等的成員來對(duì)待的，簡言之：在保護(hù)權(quán)利主體人格完整性的同時(shí)，對(duì)他們加以平等對(duì)待?！盵20]

如前所述，民法作為一種組織社會(huì)的工具，是通過對(duì)沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，來實(shí)現(xiàn)自身調(diào)控社會(huì)關(guān)系的功能。而在分配利益和負(fù)擔(dān)的語境中可以有兩種意義上的平等對(duì)待：一種是強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待，它要求每一個(gè)人都被視為‘同樣的人’，使每一個(gè)參與分配的人都能夠在利益或負(fù)擔(dān)方面分得平等的‘份額’，因此要盡可能地避免對(duì)人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對(duì)待，它要求按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)人群進(jìn)行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡降鹊摹蓊~’。因此，弱式意義上的平等對(duì)待既意味著平等對(duì)待，也意味著差別對(duì)待――同樣的情況同樣對(duì)待，不同的情況不同對(duì)待。[21]

近代民法[22]相對(duì)重視強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。因此平等原則主要體現(xiàn)為民事主體民事權(quán)利能力的平等，即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人，無論國籍、年齡、性別、職業(yè)；一切經(jīng)濟(jì)組織，無論中小企業(yè)還是大企業(yè)，都是民法上的“人”，都具有平等的權(quán)利能力。社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的勞動(dòng)者、雇主、消費(fèi)者、經(jīng)營者等具體類型，也都在民法上被抽象為“人”，同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點(diǎn)，民事立法實(shí)現(xiàn)了從身份立法到行為立法的轉(zhuǎn)變。即從按社會(huì)成員的不同身份賦予不同權(quán)利的立法，轉(zhuǎn)變?yōu)椴粏柹鐣?huì)成員的身份如何，對(duì)同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點(diǎn)，民法才可以通過成文法的方式，采用高度精粹、技術(shù)性的語言，抽離于各種社會(huì)的生活條件和世界觀，顯示出了驚人的超越體制特質(zhì)。[25]之所以如此，是因?yàn)榻穹ń⒃趯?duì)當(dāng)時(shí)社會(huì)生活作出的兩個(gè)基本判斷之上。這兩個(gè)基本判斷，是近代民法制度、理論的基石。第一個(gè)基本判斷，是平等性。在當(dāng)時(shí)不發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)條件下，從事民事活動(dòng)的主體主要是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主。這些主體，在經(jīng)濟(jì)實(shí)力上相差無幾，一般不具有顯著的優(yōu)越地位。因此立法者對(duì)當(dāng)時(shí)的社會(huì)生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個(gè)基本判斷，是互換性。所謂互換性，是指民事主體在民事活動(dòng)中頻繁地互換其位置。這樣，即使平等性的基本判斷存有不足，也會(huì)因互換性的存在而得到彌補(bǔ)。[26]在這種意義上，互換性從屬于平等性。正是這兩項(xiàng)基本判斷，為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅(jiān)實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)，也為近代民法堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待提供了正當(dāng)性。當(dāng)然，近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對(duì)待。主要體現(xiàn)為根據(jù)自然人的年齡、智力和精神健康狀況，區(qū)分自然人的行為能力狀況，并分別設(shè)置不同的法律規(guī)則等。

現(xiàn)代民法與近代民法不同?，F(xiàn)代民法上的平等原則在側(cè)重強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待的同時(shí)，更加重視兼顧弱式意義上的平等對(duì)待。從19世紀(jì)末開始，人類社會(huì)生活發(fā)生了深刻的變化。作為近代民法基礎(chǔ)的兩個(gè)基本判斷受到了挑戰(zhàn)，出現(xiàn)了某些社會(huì)群體之間的分化和對(duì)立：其一是企業(yè)主與勞動(dòng)者之間的分化和對(duì)立；其二是生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的分化和對(duì)立，勞動(dòng)者和消費(fèi)者成為社會(huì)生活中的弱者。[27]面對(duì)企業(yè)主與勞動(dòng)者、生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的分化和對(duì)立，民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰(zhàn)。僅僅堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待，單純強(qiáng)調(diào)民事主體抽象的人格平等，已經(jīng)無法在特定的領(lǐng)域內(nèi)維持社會(huì)的和平。弱式意義上的平等對(duì)待，日漸受到重視。具體表現(xiàn)為在生活消費(fèi)領(lǐng)域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為經(jīng)營者和消費(fèi)者；在生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為雇主和勞動(dòng)者，分別設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)則，側(cè)重對(duì)消費(fèi)者和勞動(dòng)者利益的保護(hù)。我國現(xiàn)行民事立法中規(guī)定的平等原則，即屬于現(xiàn)代民法上的平等原則。它既堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待，強(qiáng)調(diào)民事主體抽象的人格平等；又在特定的領(lǐng)域內(nèi)兼顧弱式意義上的平等對(duì)待，在我國就有《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《勞動(dòng)法》，著重保護(hù)消費(fèi)者和勞動(dòng)者的利益。

應(yīng)該說，強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待是民法得以存續(xù)的基石，離開民事主體之間普遍平等的假定，不僅使私法自治原則喪失了存在的前提，民法也喪失了存在的正當(dāng)性；離開民事主體之間普遍平等的假定，民法采用成文法的方式來實(shí)現(xiàn)調(diào)控社會(huì)生活的目標(biāo)也就無所依憑。在這種意義上，弱式意義上的平等對(duì)待構(gòu)成了強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待的例外。只要民法尚未喪失其調(diào)控社會(huì)生活的正當(dāng)性，弱式意義上的平等對(duì)待就永遠(yuǎn)只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則，包含著民法上價(jià)值判斷問題的一項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則：在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。該規(guī)則對(duì)應(yīng)著一項(xiàng)論證負(fù)擔(dān)規(guī)則：即主張采用弱式意義上的平等對(duì)待來回答特定價(jià)值判斷問題的討論者，必須承擔(dān)論證責(zé)任，舉證證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，需要在特定價(jià)值判斷問題上采用弱式意義上的平等對(duì)待。否則，其主張就不能被證立。這就意味著，面對(duì)特定價(jià)值判斷問題，主張弱式意義上平等對(duì)待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，無須貫徹強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待；還需要通過論證，有效反駁主張強(qiáng)式意義上平等對(duì)待的討論者提出的所有理由。而堅(jiān)持強(qiáng)式意義上平等對(duì)待的討論者，則只須通過論證，有效反駁主張弱式意義上平等對(duì)待的討論者提出的理由即可。

按照論證負(fù)擔(dān)規(guī)則承擔(dān)論證責(zé)任的討論者提出的理由，需要兼具實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性和形式上的正當(dāng)性，方可構(gòu)成足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?。所謂實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性，是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者必須能夠證明，如果不采用弱式意義上的平等對(duì)待，會(huì)導(dǎo)致處于分化和對(duì)立狀態(tài)中的社會(huì)群體利益關(guān)系嚴(yán)重失衡，以至身處弱勢(shì)地位的一方無法自由地表達(dá)意志，從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發(fā)揮作用。所謂形式上的正當(dāng)性，是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者確實(shí)能夠證明，采用弱式意義上的平等對(duì)待，符合體系強(qiáng)制的要求，[28]因此并不違背類似問題應(yīng)該得到類似處理的法治原則。

在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）頒行以后，圍繞該法第52條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)[29]中所稱的“國家利益”是否包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，理論界和實(shí)務(wù)界（改：民法學(xué)界）存在有較大的意見分歧。由于對(duì)這一問題的回答，將決定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司從事的相應(yīng)合同行為究竟是絕對(duì)無效還是可變更、可撤銷[30]，從而直接影響到民事主體之間的利益安排，所以這是個(gè)典型的價(jià)值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規(guī)則的運(yùn)用。

對(duì)這一問題，民法學(xué)界存在有兩種截然對(duì)立的意見：一種觀點(diǎn)主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益就是國家利益[31].《合同法》應(yīng)對(duì)市場主體進(jìn)行類型的區(qū)分――即將市場主體區(qū)分為作為國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的市場主體和其他類型的市場主體，分別設(shè)置不同的法律規(guī)則；另一種觀點(diǎn)則堅(jiān)持國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益[32]，因此不應(yīng)對(duì)市場主體進(jìn)行類型的區(qū)分，分別設(shè)置不同的法律規(guī)則。不難看出，面對(duì)同一個(gè)價(jià)值判斷問題，兩種對(duì)立的觀點(diǎn)反映了兩種不同的平等觀：前者主張弱式意義上的平等對(duì)待，后者則堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。依據(jù)前述的論證規(guī)則及其派生的論證負(fù)擔(dān)規(guī)則，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的論證責(zé)任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛桑仨毑捎萌跏揭饬x上的平等對(duì)待；還要對(duì)主張強(qiáng)式意義上平等對(duì)待的討論者提出的所有理由都進(jìn)行有效反駁。

在討論的過程中，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者提出，將國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去，從而使相應(yīng)的合同行為從絕對(duì)無效變?yōu)榭勺兏?、可撤銷，如果國有企業(yè)的管理者以及國家控股、參股公司的管理者不負(fù)責(zé)任，不行使變更或撤銷合同的權(quán)利，豈不是放任了國有財(cái)產(chǎn)的流失？[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的，其有效性取決于對(duì)如下事實(shí)判斷問題的回答：即是否有實(shí)際的證據(jù)證明承認(rèn)（或否認(rèn)）國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，就阻止了（或放任了）國有財(cái)產(chǎn)的流失。如果主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者不能夠提出實(shí)際的證據(jù)證明其理由，該理由就建立在一個(gè)虛假的命題之上，不能發(fā)揮論證的效用。實(shí)際上，直到今日，我們也未能看到這樣的證據(jù)。

與此形成對(duì)照的是，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據(jù)，支持在這一價(jià)值判斷問題上貫徹強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。主要包括：

第一，認(rèn)定合同絕對(duì)無效與認(rèn)定合同可變更、可撤銷最大的區(qū)別在于：認(rèn)定合同絕對(duì)無效，意味著動(dòng)用國家的公權(quán)力，對(duì)市場交易關(guān)系進(jìn)行直接干預(yù)，絕對(duì)否定當(dāng)事人之間合同約定的效力，不允許合同發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。因此，凡是在認(rèn)定合同絕對(duì)無效的地方，就不存在合同自由原則的貫徹和體現(xiàn)；認(rèn)定合同可變更、可撤銷，則給合同當(dāng)事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯(cuò)誤而處于不利交易地位的當(dāng)事人，既可選擇行使撤銷權(quán)消滅合同的效力，也可選擇行使變更權(quán)調(diào)整當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，國家公權(quán)力并不直接介入到市場交易中間去。以這種認(rèn)識(shí)為前提，認(rèn)定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益就存在以下問題：首先，迄今為止，我國進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)體制改革有一條主線，就是對(duì)國有企業(yè)要放權(quán)讓利，讓其成為合格的市場主體。在這種意義上，讓國有企業(yè)享有充分的市場自主權(quán)，可謂我國經(jīng)濟(jì)體制改革最核心的內(nèi)容之一。如果說國家利益包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，等于是在市場交易的很多情況下，用國家公權(quán)力的決定代替了作為市場主體的國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的自主決定，這和整個(gè)經(jīng)濟(jì)體制改革的方向是相背離的。其次，在國有企業(yè)以及國家控股、參股公司因?qū)Ψ疆?dāng)事人實(shí)施了欺詐、脅迫行為，從而處于不利交易地位時(shí)，如果只需變更合同，就既能實(shí)現(xiàn)交易目的，又可以通過利益關(guān)系的調(diào)整避免自身遭受的損害時(shí)，認(rèn)定其利益屬于國家利益，導(dǎo)致上述合同絕對(duì)無效，會(huì)在實(shí)踐中導(dǎo)致國有企業(yè)以及國家控股、參股公司喪失靈活調(diào)整利益關(guān)系的可能，從而在市場競爭中處于不利地位，與實(shí)現(xiàn)國有財(cái)產(chǎn)增值保值的初衷背道而馳。

第二，如果認(rèn)為國家利益包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，法官會(huì)在審判實(shí)踐中面對(duì)一個(gè)難：一個(gè)國家控股60％的公司和其他市場主體之間訂立合同，這個(gè)合同的對(duì)方當(dāng)事人實(shí)施了欺詐或者脅迫行為，損害了這家國家控股公司的利益，法官如何去認(rèn)定合同的效力？是認(rèn)定整個(gè)合同絕對(duì)無效？還是國家控股60％，因此這個(gè)合同的60％是絕對(duì)無效的，剩下的40％按照《合同法》第54條的規(guī)定是可變更、可撤銷的？如果說整個(gè)合同都認(rèn)定是絕對(duì)無效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民營企業(yè)控制，那么憑什么按照有關(guān)保護(hù)國家利益的法律規(guī)則，把這些股份對(duì)應(yīng)的那一部分合同行為也認(rèn)定為絕對(duì)無效？如果說合同的60％絕對(duì)無效，40％是可變更、可撤銷的，就會(huì)出現(xiàn)同一個(gè)合同行為由于同一個(gè)原因一部分絕對(duì)無效，一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣，如果一方實(shí)施欺詐、脅迫行為，損害國家控股、參股公司利益時(shí)，不作絕對(duì)無效處理，僅將損害國有獨(dú)資公司等國有企業(yè)利益的合同作絕對(duì)無效處理，這又不符合體系強(qiáng)制的要求，違反了類似問題類似處理的法治原則，與建立法治社會(huì)的理想背道而馳。

第三，在中國加入世界貿(mào)易組織的背景下，堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待，強(qiáng)調(diào)對(duì)所有的市場主體一體對(duì)待，不作類型區(qū)分，既是世界貿(mào)易組織規(guī)則的要求，也是我國政府的鄭重承諾。認(rèn)定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，采用與其他市場主體不同的法律調(diào)整規(guī)則，明顯不妥。

時(shí)至今日，堅(jiān)持弱式意義上平等對(duì)待的討論者，既不能證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，要求在這一特定價(jià)值判斷問題上無須貫徹強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待；又無法在論證的過程中對(duì)主張貫徹強(qiáng)式意義上平等對(duì)待的討論者提出的理由進(jìn)行有效反駁，其觀點(diǎn)就沒有被證立。我們籍此可以得出結(jié)論：國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益。

（二）在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由。

篇9

一、公安法學(xué)教學(xué)方法現(xiàn)狀

（一）講授式教學(xué)法

講授式教學(xué)法作為傳統(tǒng)教學(xué)法，對(duì)于學(xué)生系統(tǒng)學(xué)習(xí)法學(xué)原理、搭建法律知識(shí)框架具有不可替代的效果，這也是講授式教學(xué)法至今仍在法學(xué)教學(xué)中普遍使用的重要原因。但此種教學(xué)法也存在弊端，比如在講授的過程中，學(xué)生更多地處于被動(dòng)吸收法律知識(shí)的狀態(tài)，培養(yǎng)的是一種認(rèn)同思維，不需要?jiǎng)犹嗄X筋，簡單的理解記憶即可。而法律適用本身具有復(fù)雜性與靈活性，因此在當(dāng)前實(shí)戰(zhàn)化教學(xué)的倡導(dǎo)下，對(duì)學(xué)生思辨能力和應(yīng)用能力的培養(yǎng)不容小覷。（二）案例教學(xué)法一般的案例教學(xué)法作為對(duì)講授式教學(xué)法的補(bǔ)充，也是目前公安法學(xué)教學(xué)中的主流形態(tài)。案例教學(xué)法建立在學(xué)生已經(jīng)學(xué)習(xí)了相應(yīng)法律知識(shí)的基礎(chǔ)上，通過引入案例，將抽象的法律知識(shí)以具體案例的形式呈現(xiàn)，最后讓學(xué)生結(jié)合課堂教學(xué)相關(guān)內(nèi)容回答既定問題。這種模式的優(yōu)點(diǎn)在于學(xué)生為了解決既定問題，會(huì)主動(dòng)聯(lián)系所學(xué)知識(shí)并加以分析應(yīng)用，教師也能以此檢驗(yàn)學(xué)生是否已掌握某一知識(shí)點(diǎn)。但一般的案例教學(xué)法中教師由于課程時(shí)間及篇幅受限，往往向?qū)W生展示的案件是精簡后與提問相關(guān)的事實(shí)，這使得學(xué)生容易欠缺發(fā)現(xiàn)事實(shí)的能力。易先入為主地僅在本學(xué)期本課程特別是剛講授完畢的相關(guān)知識(shí)中去搜尋答案，其對(duì)案例外的法學(xué)理論之間的內(nèi)在聯(lián)系認(rèn)識(shí)不足，缺乏綜合分析法律原理、法律規(guī)則并將其應(yīng)用于具體事實(shí)問題中的能力，視域較窄。（三）實(shí)訓(xùn)教學(xué)法實(shí)訓(xùn)教學(xué)法是近年來對(duì)傳統(tǒng)法學(xué)課程形式的一大革新。從形式上看，實(shí)訓(xùn)教學(xué)法側(cè)重于公安教育推行的“教、學(xué)、練、戰(zhàn)一體化”模式中的后兩種，也即“練”和“戰(zhàn)”。具體而言，學(xué)生予以指正，最后再由教師引導(dǎo)分析并做出總結(jié)。此類教學(xué)方法的優(yōu)勢(shì)在于學(xué)生的參與度高，積極自主性強(qiáng)，課堂氣氛活躍，但不可否認(rèn)的是，實(shí)訓(xùn)教學(xué)法難免會(huì)存在囿于形式而有失偏頗的問題，如參演學(xué)生為了表演效果過分看重戲劇化的情節(jié)或臺(tái)詞設(shè)置，不考慮現(xiàn)實(shí)的合理性。“練”的效果看似可以達(dá)到，但所謂“戰(zhàn)”的效果無疑要大打折扣。此外，作為觀眾的學(xué)生容易把注意力放在看同學(xué)表演是否幽默上，忽略表演背后所真正需要探討分析的法律行為，引發(fā)重形式而輕內(nèi)容的問題。再者由于課堂時(shí)間有限，學(xué)生表演時(shí)間和教師講評(píng)時(shí)間需要作出平衡，特別是在進(jìn)行了錯(cuò)誤的行為模式表演后，學(xué)生的印象往往會(huì)很深刻，此時(shí)需要教師對(duì)存在什么法律問題，如何修正等給出直接、準(zhǔn)確的評(píng)價(jià)，否則容易讓學(xué)生產(chǎn)生混淆，不利于法律知識(shí)的清晰化、條理化。

二、IRAC分析法的內(nèi)涵

IRAC是Issue（問題）、Rule（規(guī)則）、Application（應(yīng)用）、Conclusion（結(jié)論）四個(gè)單詞的縮寫。IRAC分析法是國外法學(xué)專業(yè)學(xué)生掌握法律論證的重要方法之一，也可以將其看作為對(duì)一般案例教學(xué)法的延伸與補(bǔ)充。其建立在發(fā)現(xiàn)爭議事實(shí)的基礎(chǔ)上，探尋相關(guān)的法律規(guī)則，經(jīng)過嚴(yán)密的法律論證，進(jìn)而得出法律結(jié)論。具體而言，分為以下四個(gè)步驟：第一步，識(shí)別法律問題。I為Issue的首字母，亦即要求在給定的案件事實(shí)中歸納爭議，識(shí)別具體的法律問題。在法律關(guān)系比較單一的案情中，識(shí)別法律問題相對(duì)比較容易。而如果案件中涉及多重法律關(guān)系，則在一般性的法律問題中往往會(huì)內(nèi)嵌一個(gè)或多個(gè)具體子問題。因此，識(shí)別法律問題必須建立在充分挖掘案件事實(shí)，厘清所涉法律關(guān)系的基礎(chǔ)上，切勿斷章取義、先入為主。第二步，尋求用以解決法律問題的法律規(guī)則。R為Rule的首字母，亦即在識(shí)別法律問題的前提下，找出能夠幫助解決法律問題的法律規(guī)則，這也是為了解決法律爭議的首要任務(wù)。由于立法固有的滯后性與局限性，在司法實(shí)踐中存在很多疑難案件，無法找到可以直接適用的法律規(guī)則。因此，在處理這類案件時(shí)，需要平衡沖突利益，需要看到規(guī)則背后更為本源的法律原則。如果在第一步識(shí)別的法律問題包含多個(gè)具體子問題的情況下，那么就有可能需要在多個(gè)法律淵源中尋求一個(gè)規(guī)則組合，如若在法律規(guī)則組合中產(chǎn)生沖突，此時(shí)還會(huì)涉及法律適用的優(yōu)先性問題。[1]第三步，將法律規(guī)則適用于法律問題的分析過程。A為Application或Analysis的首字母，亦即通過法律分析與論證，將法律規(guī)則適用于事實(shí)。在第二步找到法律規(guī)則后，并不意味著可以直接得出最后的法律結(jié)論。如出現(xiàn)上文所提及的法律規(guī)則之間發(fā)生法律沖突時(shí)，需要綜合解釋、推理等法律技術(shù)方法來完成法律論證，從多種合理甚至合法的法律主張中力圖論證出最佳選擇。第四步，形成最終的法律結(jié)論或法律評(píng)價(jià)。C是Conclusion的縮寫，亦即就事實(shí)是否滿足規(guī)則作出結(jié)論。這一步是在完成第三步法律論證分析后，作出的一個(gè)肯定或否定的最終法律評(píng)價(jià)，同時(shí)也是法律邏輯推理的最終結(jié)果。作為IRAC的最終步驟，不再引入新的法律規(guī)則或分析，必須直接回答在第一步中所識(shí)別出的法律問題。

三、IRAC分析法在公安法學(xué)教學(xué)中的應(yīng)用價(jià)值

（一）培養(yǎng)學(xué)生的法律應(yīng)用能力

1.全面考量，客觀中立。在IRAC分析法中，所呈現(xiàn)的是完整的法律事實(shí)，因此要求學(xué)生首先需要厘清錯(cuò)綜復(fù)雜的法律關(guān)系，在此基礎(chǔ)上找出核心爭議問題。接著對(duì)核心爭議問題進(jìn)行抽絲剝繭，將與之相關(guān)的子問題一一識(shí)別。在這一環(huán)節(jié)中，有利于訓(xùn)練學(xué)生全面的看待問題，客觀中立的識(shí)別問題。公安院校的學(xué)生在未來不僅要承擔(dān)行政執(zhí)法及刑事司法相關(guān)工作，還會(huì)面臨大量的民間糾紛調(diào)解工作。保持客觀性、全面性有利于工作的開展，如果先入為主或片面解讀，還易引發(fā)警民關(guān)系的矛盾。

2.法治思維，立足實(shí)際。在找尋法律規(guī)則的過程中，要求學(xué)生能夠正確理解法律，提高法律應(yīng)用能力。法學(xué)是一門實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)科，公安法學(xué)教育更需要讓學(xué)生掌握解決司法實(shí)踐中的問題。對(duì)法學(xué)理論和法律條文的教學(xué)都是為實(shí)戰(zhàn)服務(wù)的，通過IRAC分析法，讓學(xué)生對(duì)法律知識(shí)進(jìn)行一次再加工，學(xué)會(huì)如何把抽象的法律知識(shí)具象化。同時(shí)，有利于培養(yǎng)學(xué)生的法治思維，讓學(xué)生去了解、揣摩立法背后的深意，感受法律制度設(shè)計(jì)的理念，并以這樣的法律認(rèn)知去指導(dǎo)實(shí)踐。

3.邏輯嚴(yán)密，表達(dá)準(zhǔn)確。利用法律規(guī)則對(duì)法律問題進(jìn)行分析論證的過程是IRAC分析法中的核心環(huán)節(jié)。這一環(huán)節(jié)有利于訓(xùn)練學(xué)生的法律邏輯。對(duì)于如何認(rèn)定當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，如何對(duì)當(dāng)事人的具體行為或不行為定性，如何解決爭議，是否有多種可供選擇的解決途徑等問題的一一解答，既提高學(xué)生法律邏輯思維的嚴(yán)密性、周全性，也可以提高學(xué)生的語言表達(dá)能力。同時(shí)，學(xué)生在尋找問題的多維答案中，可以增加思考路徑，拓寬思考領(lǐng)域，不斷反思不斷創(chuàng)新。而通過教師與學(xué)生的引導(dǎo)探討，學(xué)生與學(xué)生的思維碰撞，可以再一次促進(jìn)學(xué)生法律知識(shí)的融會(huì)貫通，培養(yǎng)學(xué)生之間的合作意識(shí)、兼收并蓄。在形成最終法律評(píng)價(jià)的環(huán)節(jié)，有利于提升學(xué)生總結(jié)歸納的能力，并再一次綜合考量所得結(jié)論的合理性與可行性。

（二）提高教師的有效教學(xué)能力

1.按需施教，優(yōu)化教學(xué)。根據(jù)公安法學(xué)教育的職業(yè)化屬性和實(shí)戰(zhàn)化教學(xué)要求，采用IRAC分析法可以督促教師在考慮到學(xué)生認(rèn)知能力、職業(yè)發(fā)展需求的基礎(chǔ)上，通過啟發(fā)鼓勵(lì)變被動(dòng)為主動(dòng)，讓每一名學(xué)生都能夠真正參與，并在參與的過程中有所獲益。優(yōu)化教學(xué)意在形成“師生互補(bǔ)，教學(xué)相輔”的良性機(jī)制。IRAC分析法決定了每個(gè)人在分析具體爭議時(shí)，思考問題的切入點(diǎn)、法律規(guī)則的選擇、論證的邏輯順序上會(huì)存在差異。而在每一次的交流互動(dòng)中，通過差異的分析比較，對(duì)立觀點(diǎn)之間的抗辯，可以有效地協(xié)調(diào)學(xué)生認(rèn)知結(jié)構(gòu)與教師教學(xué)知識(shí)結(jié)構(gòu)之間的差異，提高課堂質(zhì)效。

2.提高素質(zhì)，更新理念。IRAC分析法要求教師具有很高的教學(xué)能力和綜合素質(zhì)，不僅要求自身的法學(xué)理論扎實(shí)，注重部門法之間的聯(lián)系，適時(shí)對(duì)本課程以外的部門法知識(shí)予以補(bǔ)充，更要求關(guān)注司法實(shí)踐新動(dòng)態(tài)。通過不斷對(duì)教學(xué)案例進(jìn)行整合篩選，對(duì)教學(xué)內(nèi)容予以更新補(bǔ)充，才能勝任IRAC分析法的教學(xué)需要。此外，IRAC分析法可以促進(jìn)教師更新教學(xué)理念，在傳統(tǒng)教學(xué)模式的基礎(chǔ)上，更加關(guān)注學(xué)生的實(shí)際參與度，調(diào)動(dòng)學(xué)生的積極自主性。這也要求教師不斷提高自身對(duì)課堂節(jié)奏的把握能力、對(duì)課堂氣氛的調(diào)控能力，將實(shí)踐性、職業(yè)性、學(xué)術(shù)性有機(jī)結(jié)合，以練促學(xué)，以學(xué)促戰(zhàn)。

四、IRAC分析法在公安法學(xué)教學(xué)中的實(shí)現(xiàn)路徑

（一）案例的選擇

在案例的選擇上，盡量以真實(shí)案例為基礎(chǔ)，防止因刻意設(shè)計(jì)情節(jié)而脫離現(xiàn)實(shí)，并且可以適當(dāng)挑選當(dāng)前社會(huì)的熱點(diǎn)案件，激發(fā)學(xué)生研習(xí)探討的興趣，落腳點(diǎn)放在對(duì)爭議糾紛的解決和日后的防范上。同時(shí)，選擇采用IRAC分析法的案例應(yīng)當(dāng)具有典型性，能夠?qū)處熕獋魇诘姆▽W(xué)理論知識(shí)、法律內(nèi)涵及運(yùn)用進(jìn)行充分詮釋，幫助學(xué)生掌握法律精神的本質(zhì)，達(dá)到使學(xué)生理解并能恰當(dāng)應(yīng)用法學(xué)理論的教育目的。[2]案例難度的選擇可以由淺入深，防止學(xué)生在初期出現(xiàn)畏難情緒，不利于教學(xué)效果的實(shí)現(xiàn)。

（二）教學(xué)的安排

1.課前準(zhǔn)備——預(yù)設(shè)充分。教師根據(jù)每一次課的教學(xué)任務(wù)與目標(biāo)，選定案例，并對(duì)案例先行深度剖析，提煉重難點(diǎn)。預(yù)設(shè)學(xué)生在解決問題的過程中可能會(huì)遇到的困難，做好相應(yīng)預(yù)案。IRAC分析法的前提基礎(chǔ)是給學(xué)生呈現(xiàn)完整的案例，因此篇幅往往較長，包括各種證據(jù)材料等。所以教師應(yīng)當(dāng)在精選案例后，提前一周布置給學(xué)生，讓學(xué)生可以在課前有充足的時(shí)間熟悉案件情況，也可以分成小組查閱相關(guān)資料，形成基本的分析思路，節(jié)省課堂思考時(shí)間。

2.課堂安排——善于追問。通過學(xué)生和教師雙方的課前準(zhǔn)備，彼此都對(duì)案件事實(shí)有相當(dāng)程度的了解。在課堂上，首先請(qǐng)學(xué)生闡述其在案件中識(shí)別出的大小爭議，進(jìn)而請(qǐng)學(xué)生說明案例中所涉及的具體法律關(guān)系。在厘清法律關(guān)系的基礎(chǔ)上，可讓學(xué)生分別以不同的當(dāng)事人視角進(jìn)行法律分析，在這一過程中需要學(xué)生先就行為進(jìn)行定性，主客觀方面都可涉及，再就證據(jù)材料加以佐證，并結(jié)合事先找出的法律規(guī)則進(jìn)行論證從而得出結(jié)論。接著可讓其他學(xué)生處于中立位對(duì)整個(gè)案件進(jìn)行綜合分析，既評(píng)述之前不同當(dāng)事人視角下對(duì)案件的分析，也為自己最終法律評(píng)價(jià)的得出進(jìn)行論證。在這一過程中，教師先要善于啟發(fā)鼓勵(lì)，讓學(xué)生自由發(fā)言，充分探討。對(duì)關(guān)鍵性的發(fā)言，教師要善于追問，如理由是否足夠充分，程序是否存在瑕疵等。在得出一個(gè)結(jié)論后，教師可以合理變更該結(jié)論的前提，給出一個(gè)新假定，讓學(xué)生推出新結(jié)果，以便讓學(xué)生了解在不同假設(shè)下的不同結(jié)論。作為一個(gè)好的教師，往往會(huì)盡量窮盡全部的問題并通過這些問題的解釋窮盡全部所涉法律知識(shí)點(diǎn)，給學(xué)生一個(gè)相關(guān)法律知識(shí)的全貌。[3]同時(shí)，教師要掌握好課堂的節(jié)奏與側(cè)重點(diǎn)，在最終進(jìn)行總評(píng)的環(huán)節(jié)，實(shí)則是對(duì)案例所涉法學(xué)知識(shí)的一個(gè)系統(tǒng)整理，對(duì)學(xué)生法律知識(shí)的體系化架構(gòu)十分重要。而對(duì)學(xué)生在分析論證環(huán)節(jié)中的表現(xiàn)，教師應(yīng)綜合其課前準(zhǔn)備情況、現(xiàn)場發(fā)揮情況、邏輯的完整度、語言措辭的表達(dá)等進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)并予以指導(dǎo)，既肯定優(yōu)點(diǎn)激發(fā)學(xué)生的積極性，也要指出不足以期日后予以完善。

3.課后總結(jié)——提示反思。課程結(jié)束后，教師應(yīng)當(dāng)要求學(xué)生及時(shí)對(duì)案例撰寫書面總結(jié)報(bào)告。這一過程既是讓學(xué)生對(duì)案例所涉法學(xué)知識(shí)進(jìn)行梳理鞏固的過程，又是讓學(xué)生對(duì)案件本身進(jìn)行反思的過程。學(xué)生可以與自己在課前得出的結(jié)論進(jìn)行比對(duì)，審視自己在思考問題時(shí)是否片面，是否對(duì)每一個(gè)行為的分析都有合理合法的依據(jù)，是否在法律論證過程中邏輯嚴(yán)絲合縫，是否還有可能存在其他的結(jié)論等。通過這樣的反思總結(jié)，促使學(xué)生通過一次次的練習(xí)不斷提升自己解決實(shí)際問題的能力。

參考文獻(xiàn)：

[1]熊明輝.IRAC方法及其邏輯辯護(hù)[J].山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2010（6）：52-57.

篇10

它研究以規(guī)范現(xiàn)象之身份而出現(xiàn)的法，因?qū)ΜF(xiàn)行法秩序的合理性保持確信，故而總是以一國現(xiàn)行實(shí)在法秩序?yàn)楣ぷ鞯幕A(chǔ)及界限，并在此背景下開展體系化與解釋的工作。在實(shí)踐方面，它堅(jiān)持認(rèn)知主義的立場，主張現(xiàn)實(shí)問題的有解性，以實(shí)現(xiàn)更多具體細(xì)節(jié)上的正義為目標(biāo)。

其實(shí)，"法教義學(xué)"并不神秘。不管我們知道不知道這個(gè)概念，其本身總是存在于法學(xué)思考、法學(xué)研究和法律實(shí)務(wù)之中的，而在在法治實(shí)踐中居功甚偉。但是，如果能從理論上了解一下法教義學(xué)是什么，那么對(duì)于認(rèn)識(shí)法學(xué)的傳統(tǒng)和本義，乃至思考"中國法學(xué)向何處去"這一宏大問題的部分要點(diǎn)，是頗有裨益的。這也是法學(xué)方法論給我們帶來的益處之一。以下是不同學(xué)者對(duì)法教義學(xué)的觀點(diǎn)。

1、林來梵的觀點(diǎn)：

法律教義學(xué)、法教義學(xué)、教義學(xué)法學(xué)這三個(gè)概念基本上通用，或被稱之為 "狹義或本義的法學(xué)"（如拉倫茨）。"法教義學(xué)"的稱謂，乃因傳統(tǒng)法學(xué)源于中世紀(jì)注釋學(xué)派借用經(jīng)院神學(xué)解釋圣經(jīng)的技法解釋羅馬法大全而發(fā)展起來的，故而得名，迄今為大陸法系國家所沿用。

2、鄭永流的觀點(diǎn)：

在薩維尼集成的解釋理論基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)法律方法，是狹義的認(rèn)識(shí)論上的法律方法。其功用是去認(rèn)識(shí)預(yù)設(shè)的法，特別是制定法，這是把法看成是一個(gè)預(yù)設(shè)的、封閉的、自主的知識(shí)體系，這個(gè)體系為一切案件準(zhǔn)備好了答案這一法律觀的必然結(jié)論。孟德斯鳩甚至說，法官的判決不外是"法律的精確復(fù)寫"， 法官只需眼晴，他不過為"宣告及說出法律的嘴巴"。此狹義的法律方法的內(nèi)容為法律解釋，具體方法也僅限于薩維尼總結(jié)的語義、邏輯、歷史（主觀）和體系解釋四準(zhǔn)則，結(jié)果的正義性、合目的性充其量可以在模棱兩可的情況下起作用。 在借助法律解釋方法解決了判斷的大前提的確定性問題之后（1813年巴伐利亞刑法的起草人大費(fèi)爾巴哈連對(duì)刑法進(jìn)行解釋也主張禁止），剩下的便只是進(jìn)行演繹推理就行了。這正是傳統(tǒng)法律教義學(xué)所積極履行的職責(zé)，據(jù)此，狹義的法律方法也是傳統(tǒng)法律教義學(xué)力倡的方法。自十九世紀(jì)末以來，封閉的法律體系為一切案件準(zhǔn)備好了一個(gè)唯一正確的答案這一傳統(tǒng)法律觀，由于法律自身的缺陷和法律功能的擴(kuò)展，相繼遭到來自諸如心理學(xué)、社會(huì)學(xué)、法律現(xiàn)實(shí)主義、語言學(xué)、新修辭學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、詮釋學(xué)、后現(xiàn)代主義等方向的思考的批判和補(bǔ)充而被基本放棄。

3、考夫曼的觀點(diǎn)：

教義學(xué)是"對(duì)自身能力未先予判斷的純粹理性的獨(dú)斷過程"，教義學(xué)者從某些未加檢驗(yàn)就被當(dāng)作真實(shí)的、先予的前提出發(fā)，法律教義學(xué)者不問法究竟是什么，法律認(rèn)識(shí)在何種情況下、在何種范圍中、以何種方式存在。這不意指法律教義學(xué)必然誘使無批判，但即使它在批判，如對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行批判性審視，也總是在系統(tǒng)內(nèi)部論證，并不觸及現(xiàn)存體制。在法教義學(xué)的定式里，這種態(tài)度完全正確。只是當(dāng)它把法哲學(xué)和法律理論的非教義學(xué)（超教義學(xué)）思維方式當(dāng)作不必要、"純理論"、甚至非科學(xué)的東西加以拒絕時(shí)，危險(xiǎn)便顯示出來。

但不同于教義學(xué)，哲學(xué)至少必須嘗試對(duì)科學(xué)和體制的基本問題和基本前提，（像今人喜歡說的）進(jìn)行深層次探討。易言之，哲學(xué)必須采取超越體制的立場。這種立場不是空洞無物的，正如新近的詮釋學(xué)所指出的，"先見"或"前理解"是理解意義的先決條件

4、阿列克西的觀點(diǎn)：

《法律論證理論》分析了廣義和狹義的定義，傾向于折中：即通過分析探究這個(gè)所須滿足的5個(gè)條件，并以此5個(gè)條件組合成定義；以下則分析了其所具有的穩(wěn)定、進(jìn)步、減負(fù)、技術(shù)、檢驗(yàn)、啟發(fā)6個(gè)功能。

根據(jù)羅伯特?阿列克西的總結(jié)，法教義學(xué)（Juristiche Dogmatic）包括三個(gè)層面的內(nèi)涵：（1）對(duì)現(xiàn)行有效法律的描述；（2）對(duì)法律之概念-體系的研究；（3）提出解決法律案件的建議?；蚩筛爬椋好枋?-經(jīng)驗(yàn)的維度；邏輯--分析的維度；規(guī)范-- 實(shí)踐的維度。

以上學(xué)者的觀點(diǎn)是從不同的角度來闡述發(fā)教義學(xué)的，但是他們有共性。法教義學(xué)或法釋義學(xué)的功能如下：

1、體系化功能：有系統(tǒng)的整理分析現(xiàn)行法律的概念體系，了解法律內(nèi)部的價(jià)值體系，并在整體上把握具體規(guī)范的關(guān)系，便于講授、學(xué)習(xí)及傳播。

2、穩(wěn)定功能：為司法實(shí)踐及特定裁判提出適用的法律見解，期能長期間影響同一類判決，形成普遍實(shí)踐原則，以強(qiáng)化法院裁判的可預(yù)見性及法律安定性。

3、減輕論證負(fù)擔(dān)功能：為特定法律問題，提供可供檢驗(yàn)，具說服力的解決方案，得以減輕法學(xué)研究及法院裁判論證上的負(fù)擔(dān)，不必凡事都要重新討論。因此要變更釋義學(xué)上具有共識(shí)的法律見解，應(yīng)提出更好的理由，承擔(dān)論證責(zé)任。

4、修正與更新功能：法釋義學(xué)所提出關(guān)于法律解釋及法律續(xù)造的原則，具有調(diào)節(jié)各個(gè)制度發(fā)展的作用，但不應(yīng)拘泥于向來的見解。為適應(yīng)社會(huì)變遷，應(yīng)為深刻的批評(píng)創(chuàng)造條件，發(fā)現(xiàn)矛盾，解決沖突，探尋符合體系的新的合理解決方法途徑，而能有所革新進(jìn)步。

法釋義學(xué)或法教義學(xué)為法學(xué)研究及法律實(shí)踐儲(chǔ)存多樣可供人選擇的法律見解或信息，開展新的思考方向，體現(xiàn)法學(xué)的任務(wù)。所應(yīng)努力的是，必須排除片表面的論述，公開陷蔽的價(jià)值理念，不能滿足于當(dāng)前法律政策與法律實(shí)踐的需求，必須對(duì)學(xué)說見解與司法實(shí)踐進(jìn)行必要的批評(píng)與修正。法釋義學(xué)為法律實(shí)踐（法律解釋及法的續(xù)造）提供了法概念性手段，但 不是評(píng)價(jià)中立、純粹邏輯概念上的思考模式。法釋義學(xué)的概念、分類、原則都是與價(jià)值有關(guān)，具有實(shí)質(zhì)的目的，參與法規(guī)范的形成與發(fā)展。

參考資料：

[1]王澤鑒 .人格權(quán)法 ：北京大學(xué)出版社 ，2013年 ：11 .

篇11

一、反對(duì)：一般科學(xué)模式下的法律推理

對(duì)于法律推理，一直存在兩種構(gòu)想。其一認(rèn)為，法律推理應(yīng)僅根據(jù)客觀事實(shí)、明確的規(guī)則以及邏輯去決定一切為法律所要求的具體行為，并且無論誰作裁決，法律推理都會(huì)導(dǎo)向同樣的裁決。此即為形式主義。另一則認(rèn)為，法律實(shí)踐是基于不確定的事實(shí)、模糊的法律規(guī)則或者不充分的邏輯做出的，因此，“真正的”判決根據(jù)并不清楚，不同法官的個(gè)性、政治因素或各種偏見對(duì)判決的影響比法律要大。此即為懷疑主義。事實(shí)上，此兩種構(gòu)想都有賴于一種一般科學(xué)模式下的法律推理觀，即把法律視為支配所有案件結(jié)果的規(guī)則和邏輯。

一般的科學(xué)推理觀注重科學(xué)命題中詞語或符號(hào)與經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域中可以客觀確定的事實(shí)之間潛在的對(duì)應(yīng)關(guān)系，從而表述自然事件發(fā)生的條件。法律推理中常用的演繹推理和類比推理似乎也具備同樣的形式上的特點(diǎn)。演繹推理將一條規(guī)則作為大前提，陳述必要的和充足的事實(shí)條件，把案件納入該規(guī)則所設(shè)的類別中；而類比推理則提供先例，若待決案件與先例實(shí)質(zhì)性事實(shí)相同，則將待決案件按先例作類似處理。

然而事實(shí)并非如此。在法律推理中，有兩個(gè)非常重要的材料，即規(guī)則和案件。其中，規(guī)則指的是關(guān)于法律在各門類情況下對(duì)群體的人允許或要求什么行為的一般性陳述，具有適用的普遍性、規(guī)范性和需要解釋的特點(diǎn)；案件則是關(guān)于法院曾經(jīng)或可能作出解決糾紛行為的某個(gè)事件的簡短故事，具有獨(dú)特性。規(guī)則的普遍性和案件的獨(dú)特性之間的齟齬造成了演繹推理中判斷事實(shí)是否歸屬于規(guī)則所設(shè)定類別的困難，而該困難實(shí)際上關(guān)涉的為對(duì)案件事實(shí)重要性的判斷：什么樣的事實(shí)足以構(gòu)成規(guī)則中的定義從而使得規(guī)則的適用為正當(dāng)？同樣地，案件的獨(dú)特性造成了類比推理適用的困難，引發(fā)了重要性的判斷：待決案件和先例中的相同事實(shí)重要還是不同事實(shí)重要？由此可見，法律推理中的演繹推理和類比推理都無法繞開對(duì)重要性的判斷，從而無法實(shí)現(xiàn)一般科學(xué)推理觀在法律推理中的運(yùn)用。

二、建構(gòu)：慣例主義下的法律推理

以上問題點(diǎn)的呈現(xiàn)促使我們重新對(duì)法律推理的本質(zhì)進(jìn)行探尋，而對(duì)法律推理本質(zhì)的探尋則首先需要對(duì)比法律命題和經(jīng)驗(yàn)科學(xué)命題。經(jīng)驗(yàn)科學(xué)命題用于描述、說明以及預(yù)測經(jīng)驗(yàn)世界的事件及其相互關(guān)系。我們提出假設(shè)，并通過觀察來檢驗(yàn)，以確認(rèn)或否定它們的準(zhǔn)確性，從而進(jìn)行描述、說明和預(yù)測。但法律命題與經(jīng)驗(yàn)科學(xué)命題根本不同：它們并不描述、說明或者預(yù)測任何事情；相反，法律通過規(guī)定合法行為來指導(dǎo)人們的行動(dòng)，是規(guī)范性的。法律在其規(guī)則中設(shè)定法律標(biāo)準(zhǔn)，該法律標(biāo)準(zhǔn)與事實(shí)結(jié)合，形成了法律理由。法律理由即行動(dòng)的理由，而不是像在科學(xué)中一樣是確信的理由。由此，即形成了與形式主義和懷疑主義不同的對(duì)于法律的看法：法律通過允許或排除在司法和其他法律考慮中起作用的各種理由來制約對(duì)重要性的判斷，法律所認(rèn)可的理由可以競爭，法官必須在每個(gè)案件的具體條件下進(jìn)行權(quán)衡以獲得該案的合法結(jié)論。但必須清除另一些種類的理由——如根源于法官個(gè)人利益、偏見、宗教或道德觀念之類的東西。

一旦將注意力從結(jié)論轉(zhuǎn)向理由，就形成了對(duì)法律及法律推理的一種更豐富、更實(shí)際的理解方法。法律標(biāo)準(zhǔn)能抓住事實(shí)形成理由，而不必然地要求結(jié)論；法律并不宣告結(jié)果，但它通過限制官員活動(dòng)的可允許的理由來制約官方的判決。而法律推理則可視為在法律論證中運(yùn)用法律理由的過程，即使是該論證允許法官作出判斷；其關(guān)注的焦點(diǎn)在于找到實(shí)際情況中各種可能方案中最優(yōu)的一種。

在厘清了對(duì)法律以及法律推理的看法之后，我們需要重新面對(duì)判斷重要性這一問題。只有為這個(gè)問題提供更好的解決方式，才能對(duì)理論進(jìn)行邏輯上的證實(shí)。而這一問題的解決，在慣例主義的推理觀下，則有賴于法律的目的與法律慣例。

1.法律的目的

規(guī)則和判例并不僅僅用來解決糾紛，而是確立合法行為的標(biāo)準(zhǔn)，從而實(shí)現(xiàn)美好社會(huì)的法律理想。換言之，法律含有目的：它們貫徹良好的原則和政策（最終則是為實(shí)現(xiàn)公正和秩序），同時(shí)又被這些原則和政策證明是正當(dāng)?shù)?。法律?guī)則設(shè)定案件的類別，并確定該類別中各案的具體法律結(jié)果，在一個(gè)法律制度中它們描繪法律的框架；而原則和政策并沒有建立法律的類別、確定法律的后果，但它們?yōu)橐?guī)則提供了正當(dāng)理由，也為把案件歸于規(guī)則所定的法律類別中的法律理由提供了正當(dāng)理由。所謂的判斷重要性就是判斷在案件的許多事實(shí)中哪些事實(shí)可以證明把該案歸于某一法律類別。要是某一事實(shí)恰好與有關(guān)法律的目的的規(guī)范性理論恰好相吻合，那么該事實(shí)就具有這種價(jià)值。這樣，論證相關(guān)規(guī)則正當(dāng)性的原則和政策確立了一個(gè)凸顯重要事實(shí)的視角。

對(duì)法律原則和政策的法律目的的找尋需轉(zhuǎn)向法律經(jīng)驗(yàn)，此即需要對(duì)制定法及其背景文本以及判例的考察。在適用制定法規(guī)則時(shí)，如果僅根據(jù)該詞的通常意義演繹式地把制定法的定義套用到案件事實(shí)上，此時(shí)，矛盾的結(jié)論是可能的，而邏輯上卻具有同等效力。但如果從文本及其上下文，以及第二手材料中獲得裁判的正當(dāng)理由，該問題就不太復(fù)雜了。依據(jù)文本以及相關(guān)材料所呈現(xiàn)出來的法律經(jīng)驗(yàn)，法律共同體可以依據(jù)慣例從所有邏輯上可能的結(jié)論中挑選出實(shí)現(xiàn)法律目的的那些，從而進(jìn)行重要性的判斷。同樣，對(duì)于每個(gè)普通法案件，其判決都毫無例外地詳細(xì)說明了法律經(jīng)驗(yàn)，法官于其中詳細(xì)地呈現(xiàn)了對(duì)重要性的判斷，以論證該判決的正當(dāng)性。

2.法律慣例

篇12

二、細(xì)化公訴實(shí)務(wù)

1.制作閱卷筆錄,要求把預(yù)審卷宗重大涉及定罪量刑的所有事實(shí)和證據(jù)全面反映出來,對(duì)于同類證據(jù)要特別注意將矛盾和不一致的細(xì)節(jié)記錄下來。

2.案件審結(jié)報(bào)告,不僅要提出論證意見,還應(yīng)當(dāng)將對(duì)全案審查工作作出總結(jié),對(duì)需要說明的問題作出解釋,不僅要列明定案的證據(jù),還要對(duì)這些證據(jù)的證明力進(jìn)行系統(tǒng)分析,對(duì)單一證據(jù)可采取程序,做到心中有數(shù),并最終確定向法院移送的主要證據(jù)。

3.書制作要求格式規(guī)范,必備要素齊全,符合《人民檢察院刑事訴訟文書格式(樣本)》和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第282條規(guī)定指控事實(shí)準(zhǔn)確、完整、表述要求精練,線索要求清晰。在事實(shí)部分之后,準(zhǔn)確寫明證據(jù)的名稱、種類;理由概括、精練、定性準(zhǔn)確,運(yùn)用法律條款必須全部列明,特別注意總則條款的適用和犯罪要件的體現(xiàn)。

4.法庭訊問提綱,要求明確訊問的目的,且圍繞構(gòu)成要件;訊問應(yīng)注意重點(diǎn)突出;還要注意對(duì)出現(xiàn)被告人翻供、沉默、答非所問等情況設(shè)計(jì)問題。訊問語言規(guī)范,問話力求簡練。

5.法庭舉證提綱的制作要求圍繞構(gòu)成要件,選擇科學(xué)的示證方式,舉證不求全,但突出重點(diǎn),應(yīng)按照明確的線索進(jìn)行舉證。語言規(guī)范簡練,舉證應(yīng)對(duì)訊問的重點(diǎn)內(nèi)容有所呼應(yīng),并指出可能需要質(zhì)證的內(nèi)容。有時(shí)還需要說明列舉證目的取證過程。

6.公訴意見書要求格式規(guī)范,內(nèi)容全面,結(jié)合事實(shí)、充分論證,得出結(jié)論,分析要有理有據(jù),尤其注意對(duì)證據(jù)之間的關(guān)系做證論,適當(dāng)加入法治教育內(nèi)容,文字表達(dá)力精練,突出感染力。

7.答辯提綱,包括兩部分,辯點(diǎn)預(yù)測和答辯論述。第一部分尤為重要,要求預(yù)測全面,該預(yù)測的辯點(diǎn)預(yù)測不出,庭上難以應(yīng)對(duì)充分,必然陷入被動(dòng)。常見的辯點(diǎn)通?？梢詮囊韵滤膫€(gè)方面加以預(yù)測:一是法律運(yùn)用,包括重罪與輕罪、此罪與彼罪、罪與非罪;二是事實(shí)證據(jù)方面,一般在質(zhì)證時(shí)就會(huì)有所體現(xiàn);三是法定從重、從輕情節(jié)方面;四是在一些酌定情節(jié)方面。

三、突破平面辯論模式

過去我們?cè)诜ㄍド限q論,只是就法論法,既停留在“平面”層次上,缺乏系統(tǒng)性,已不能適應(yīng)新的更高公訴辯論要求。

1.論理。包括“法理”和“情理”的論述。“法理”主要是指對(duì)法律規(guī)定、法律依據(jù)和相關(guān)法學(xué)理論的論述;“情理”則是從情理上分析,要求公訴人在論法的同時(shí)學(xué)會(huì)從感情出發(fā),從人們普遍認(rèn)可的價(jià)值取向出發(fā)去展開論述,力爭從情理上也能打動(dòng)、說服法官做出裁判。

篇13

(二)審核把關(guān)政府規(guī)范性文件。顧問團(tuán)協(xié)助政府法制辦，對(duì)政府起草或者擬的規(guī)范性文件，從法律方面提出修改和補(bǔ)充建議;同時(shí)，為政府正在實(shí)施或準(zhǔn)備實(shí)施的行政管理工作組織的各項(xiàng)改革方案以及具體措施提供法律意見。截至目前，政府法律顧問團(tuán)參與起草、審查規(guī)范性文件份，為我市政府規(guī)范性文件制定工作起到了很大的幫助和輔助作用。

(三)參與案件處理。顧問團(tuán)參與處理政府涉法事務(wù)，以及涉及政府的尚未形成訴訟的民事糾紛、經(jīng)濟(jì)糾紛、行政糾紛和其他重大糾紛，維護(hù)政府依法行使行政職權(quán)和維護(hù)政府機(jī)關(guān)的合法權(quán)益，進(jìn)一步發(fā)揮了政府法律顧問和參謀助手作用。同時(shí)，配合部門，為依法處理疑難案件提供法律咨詢意見，對(duì)上訪群眾提供法律援助。我市局目前實(shí)行律師值班制度，讓專業(yè)律師與群眾面對(duì)面，幫助群眾解決法律方面的困惑和問題，有效化解了基層矛盾，維護(hù)了社會(huì)大局的穩(wěn)定。

(四)就行政復(fù)議等案件涉及的重大法律問題提供法律咨詢。隨著社會(huì)主義法制的健全和公民法律意識(shí)的提高，政府法制辦每年需要辦理大量的行政復(fù)議案件，同時(shí)還要涉及部分行政賠償案件。在辦理某些重大案件時(shí)，需要具備相當(dāng)專業(yè)的法律知識(shí)，政府法制辦將法律顧問召集到一起，就案件處理中涉及的重大法律問題進(jìn)行研究討論，確保案件處理決定合法、公平、公正。

二、困難和問題

我市政府法律顧問工作雖然取得了一定的成績，但還存在著以下幾個(gè)亟待解決的問題：

(一)定位不適應(yīng)新形勢(shì)的需要。政府法律顧問參與的法律事務(wù)往往非常重大，非常復(fù)(來源：文秘站 ）雜，而且非常緊急。但是，由于時(shí)間原因，有的重大決策顧問前期沒有介入，不了解情況，又沒有足夠的時(shí)間去審查證據(jù)，更談不上深入研究了。這種法律顧問工作嚴(yán)重后置化的顧問方式，阻礙了政府法律顧問工作的發(fā)展、完善。

(二)潛力沒有得到充分發(fā)揮。一個(gè)時(shí)期以來，由于政府法律顧問成員自身不斷發(fā)生變化，又沒有得到及時(shí)的補(bǔ)充調(diào)整，致使政府法律顧問工作不斷弱化，加上一些顧問團(tuán)成員工作的積極性主動(dòng)性不夠，對(duì)政府的依法行政等相關(guān)工作，缺乏積極的參與/，！/，知識(shí)積極的提供意見和建議。同時(shí)，由于法律顧問自身職業(yè)原因，出于職業(yè)收入考慮，“訴訟型”顧問職能相對(duì)強(qiáng)一些。這樣的情況，導(dǎo)致法律顧問部分職能弱化，不能充分發(fā)揮他們的參謀、助手作用。

(三)長效機(jī)制不夠健全。從到現(xiàn)在已有7年時(shí)間，在這7年時(shí)間里，我市的政府法律顧問工作連續(xù)性不夠強(qiáng)。由于激勵(lì)機(jī)制等多種因素，法律顧團(tuán)成員工作主動(dòng)性下降，導(dǎo)致部分工作職能出現(xiàn)弱化趨勢(shì)。雖然我市政府法律顧問在經(jīng)濟(jì)建設(shè)等方面發(fā)揮了積極作用，取得了一些成績，但是從嚴(yán)格意義上講，從貫徹落實(shí)依法行政的要求來看，從實(shí)現(xiàn)行政工作法制化、規(guī)范化、科學(xué)化的目的出發(fā)，我們必須建立政府法律顧問工作的長效機(jī)制。

三、建議

(一)關(guān)于工作定位問題。為我市各級(jí)政府提供法律顧問服務(wù)，應(yīng)當(dāng)把握宏觀，搞好服務(wù)定位，突出服務(wù)重點(diǎn)，注重質(zhì)量和實(shí)效，為建設(shè)法治政府，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，創(chuàng)造和諧發(fā)展環(huán)境提供優(yōu)質(zhì)高效的法律顧問服務(wù)。我們認(rèn)為市政府法律顧問要做好以下工作：

1、論證政府重大投資項(xiàng)目的法律可行性。市政府擔(dān)負(fù)著基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的重大責(zé)任，這些政府項(xiàng)目投資大，投資周期長，涉及法律關(guān)系眾多，且往往關(guān)系到百姓的基本利益。因此，政府項(xiàng)目的法律問題尤為重要。法律顧問可以作為項(xiàng)目的專項(xiàng)顧問，對(duì)政府重大投資項(xiàng)目的法律可行性進(jìn)行論證，設(shè)計(jì)法律框架。在項(xiàng)目進(jìn)行過程中，協(xié)調(diào)相關(guān)各方的法律關(guān)系，起草相關(guān)法律文書，參與談判及決策過程，保障項(xiàng)目的依法進(jìn)行以及政府資金的安全。

2、協(xié)助市政府預(yù)防及處理各種糾紛。市政府作為一個(gè)主體，同社會(huì)其他主體發(fā)生經(jīng)濟(jì)往來及其它民事法律關(guān)系是難免的。近年來，以政府為一方主體的經(jīng)濟(jì)民事案件大量增加，例如房屋租賃、房屋拆遷、建設(shè)用地、土地使用權(quán)問題，以及經(jīng)濟(jì)糾紛等較為頻繁。而且，隨著我國行政訴訟法的實(shí)施，政府成為行政訴訟的被告也時(shí)有發(fā)生。政府作為案件的一方主體，在案件 前解決的可能性很大，但是，由于政府長期以來缺乏這方面的專業(yè)人員，訴前調(diào)解工作十分滯后。政府法律顧問的介入，可以大大減少政府成為訴訟主體的幾率，既解決了矛盾和問題又取得了良好的社會(huì)影響。

(二)關(guān)于工作潛力發(fā)揮問題。

首先，要提高法律顧問業(yè)務(wù)技能。法律顧問在提供法律服務(wù)時(shí)，遇到的不僅僅是法律適用問題，很多是法律、政策及社會(huì)問題交織在一起，遇到最多的問題可能就是政策的適用問題。法律顧問要熟悉政策，并對(duì)政策合法性的適用后可能帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)做出判斷，及時(shí)給政府提供風(fēng)險(xiǎn)提示，避免造成更大的損失。因此，提高法律顧問業(yè)務(wù)技能是做好工作的重中之重。

其次，要明確法律顧問工作職責(zé)。按照法律規(guī)定的程序建立法律顧問為政府依法行政提供法律服務(wù)的關(guān)系，雙方的權(quán)利義務(wù)均經(jīng)協(xié)商后用契約條款固定，法律顧問則由政府聘請(qǐng)，按照合同享有權(quán)利和履行義務(wù)。

再次，要建立激勵(lì)機(jī)制。由于政府法律顧問工作的特殊性和重要性，建議政府建立相關(guān)的激勵(lì)政策和措施，激發(fā)其工作積極性，確保充分發(fā)揮政府法律顧問的工作潛力，推動(dòng)政府法制工作再上新臺(tái)階。

(三)關(guān)于建立長效機(jī)制問題