引論：我們為您整理了13篇刑事法律和刑法范文，供您借鑒以豐富您的創作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發您的創作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

二、和諧社會環境下刑事法律理念的轉變研究的基本路徑

（一）提高刑事法律理念的時代性是和諧社會環境下刑事法律理念轉變的有效方法

首先是要提高社會治理與刑事法律理念的轉變。我國社會的不斷發展直接促進了我國當代刑事法律理念的不斷轉變。這也就意味著刑事法律理念的轉變要與社會的發展進步以及管理創新的任務有著一定的吻合性，刑事法律就是要通過對罪犯的懲罰來穩定社會的和諧發展，保障人民群眾人身和財產安全。刑事法律要根據社會的發展來進行一些轉變，要把社會上出現的新型犯罪，來進行完善，不斷地加強對犯罪的打擊力度。同時，在刑事法律的發展過程中，要明確的認識到刑法的權利，要在最大程度上打擊犯罪，保障社會的和諧發展，要在最大程度上提高刑法對社會和人們的保障。在和諧生活環境下，我國的刑事法律理念的發展一定要實行寬嚴并濟、刑事立法以及司法理念的國際化原則。在社會的發展過程中，犯罪現象是一種社會現象，我們在治理的過程中，要充分的利用各種社會資源，例如，可以充分的利用宗教、道德習慣、各種規章制度以及其他的非刑法法律規定進行治理，我們要在和諧社會的發展過程中提高刑事法律理念的更新和相關的刑事法律治理手段，在最大程度上采用多元化的治理犯罪的方法，全面的力遏制一些泛刑主義與重刑主義現象的出現。其次是要通過增強憲法的發展來提高對刑事法律理念的轉變。憲法是一個國家的根本大法，是其他法律的“母法”。所以憲法的發展和更新一定會帶動刑事法律理念的進本以及更新，在我國現階段刑事法律理念之中的主要轉變的觀念就是樹立了一個罪刑法定的基本理念、適度犯罪化的基本理念、保障人權的基本理念以及重視刑罰效果的基本理念。這也就意味著在我國的憲法不斷地發展過程中，刑事法律理念在不斷地轉變創新，在根本上體現了法律在保障基本的人權下進行一定的社會秩序的維護、公正的、平等的保護社會主體的基本權益。在現階段的和諧社會的發展理念下，我們要根據我黨的“全面推進依法治國”重大戰略，全面的推進依法治國的基本理論，在轉變刑事法律理念的基礎上始終堅持以憲法為最終歸依。

篇2

目前，刑事和解主要適用于侵害個人法益的犯罪，其他案件仍按照普通刑事訴訟程序處理。具體講適用于存在有被害人的輕微刑事案件，包括未成年人犯罪案件、成年人犯罪中的初犯、偶犯、過失犯，還有與被害人之間存在親屬、鄰里、同事、同學等特殊關系的犯罪人案件。

二、刑事和解的運用

從當前刑事審判實踐來看，適用刑事和解制度的案件，必須具備一定的前提條件：

（一）被害人與加害人雙方自愿。熟人之間發生刑事糾紛后不愿反目成仇，就此結怨，被害人與加害人多會主動和解。如我院處理的陸某某犯故意傷害罪一案中，被害人陳某與陸本是鄰居，關系融洽，只因陸酒后傷了被害人，案發后雙方都自愿和解。陌生人之間發生的案件不論加害人還是被害人都必須是自愿參加，不能強迫或誘使被害人或加害人選擇和解。加害人的悔罪和賠償必須是出于自己的自愿，必須完全認識到自己的錯誤并真誠表示歉意。因為，對于被害人而言，只有在自愿參與的情形下，他們才會感到這一制度的公平和合法。同樣，加害人也只有在自愿參與的情形下，刑事和解才能對其發揮積極的影響。這里的自愿表現在不僅是自愿參加、根據自己的真實意思進行對話、合作，而且包含了如果雙方當事人在對話的過程反悔，他們也可以隨時終止這一程序，且不能成為之后刑事司法程序中加重處罰的理由。

（二）加害人主動認罪。加害人承認犯罪行為是自己所為，其主動認罪、表明悔罪意圖是刑事和解的先決條件。唯其如此，才有可能疏導并排解被害人內心因為加害人的犯罪行為所遭受的痛苦。如被害人面對的是一個對自己的犯罪行為百般抵賴的加害人，和解將無從談起。

（三）司法機關的介入。為了保障過程及結果的公正性，整個和解的過程，應該由司法機關介入，這也正是刑事和解與“私了”的區別。但是需要強調的是，司法機關在和解過程中不應該干涉被害人與加害人對話、交涉活動，而是對雙方地位和權利讓渡的真實性、自愿性進行審查，防止加害人以錢買法或受害人被威脅不敢主張權利現象出現。雙方達成和解協議后，對和解的結果進行審查確認。如果認為該和解協議不違反國家法律、法規的禁止性規定，不損害國家利益、集體利益和他人的合法利益，即應對和解協議予以確認。

目前，對法院而言加強刑事和解工作可從以下二方面著手：1、注重和解工作的前后延伸。將輕微刑事案件和解向前延伸到公安、檢察院，向后延伸到司法局，明確公安部門在偵查環節就啟動和解機制，對受理的刑事案件按照輕微刑事案件的適用范圍、條件及時效性，及時調解；對檢察院移送審查的輕微刑事案件，法院采取調解措施，符合條件的刑事案件達成和解協議后應允許公訴機關向法院要求撤回公訴的，法院審查后認為無不當理由，應當允許公訴機關撤訴，不再追究被告人的刑事責任；對和解成功的輕微刑事案件犯罪嫌疑人，由司法局對其進行為期一年的跟蹤教育，進一步矯正其犯罪心理和行為惡習，最大限度減少重新犯罪。2、對應追究刑事責任但有從輕、減輕處罰的案件可引入和解。筆者認為，此類刑事和解的適用范圍最為廣泛，無明顯損害公共利益但又無法定從輕情節，可能判處較輕刑罰的公訴案件。只要案情中有和解因素，被害人在與被告人和解后請求從輕、減輕處罰的，人民法院可以綜合考察各種情節，但要防止出現被告人的賠償能力成為能否和解的最關鍵因素，造成賠償—免責的簡單操作程序，而應結合被告人的賠償意愿、賠償能力、賠償結果等來確定被告人的主觀惡性是否減弱，綜合考慮物質賠償外在客觀量化和被告人認罪悔罪的內在主觀因素，來決定從輕或減輕處罰。

三、刑事和解利弊

刑事和解，限于刑事加害人與被害人之間就刑事糾紛的賠償解決達成協議，并且需要經過公權力機關的審查和認可。它是通過對刑罰功能、重刑主義的反思，從人道主義、重視人類自身價值的角度，從司法層面上限制國家刑罰權的一種制度，是刑罰輕緩化的重要表現之一。同時體現恢復性司法審查的理念，提升被害人在刑事追訴程序中的參與地位，確保被害人的實質利益。以刑事附帶民事訴訟制度為例，除個別案件，被害人較易獲得賠償外，絕大多數案件，被害人最終只是拿到一紙“空頭支票”。而刑事和解是加害人對被害人主動認罪的基礎上作出積極賠償以體現認罪悔罪態度，從而可能獲得酌定從輕處罰情節，消除雙方矛盾。因此，能最大限度保證被害人的物質補償；鼓勵加害人自新，提升其社會責任感；厘清社會沖突，恢復秩序之和平。

刑事和解雖有極積作用的一面，在司法實踐中存在著以下問題：

（一）在現代刑事司法體系中，無論是對結果的公正性還是對程序的公正性，法院都承擔著重要的保障職能。關注刑事和解制度的一個主要原因是對其公正性的疑慮。因為爭議解決方式由原來法院判決轉向私人協商，這樣以對話和協商為基礎，會對所有加害人的平等處理帶來妨礙，也就是說對“形式平等”產生妨礙，但要做到“實質的平等”即不同情況不同對待，又要求法官絕對的中立，如法官不把這種獲得寬緩的機會平等平均的分配勢必造成“特權主義”，所以在現實中加害人可能更會想方設法的與司法人員打通關系，成為法外因素干預司法的新途徑。

（二）刑事和解強調個人利益，以個人本位主義為價值觀，公民個人在遭受犯罪侵害后以自助的方式解決被告人應否承擔刑事責任，在一定程度上漠視公權力的存在，忽略國家利益。

（三）刑事和解缺乏刑事法律上的規范。法院內部對此的認識不一，實踐中并沒有全面運用，導致其操作欠規范。再有，各地公民的法律意識參差不齊，在被告人與被害人系陌生人的案件時，大多由法院主動啟動和解，當事人處于被動的狀態，造成刑事和解機制的啟動隨機性強。法院內部對適用刑事和解的案件范圍及適用條件也不一樣，對刑事和解所達成協議的法律效力理解不一，沒有具體的衡量標準。

基于以上原因，在具體運用時，在一定程度上造成因加害人經濟能力不同而導致不同的法律后果，同類型案件在協議內容上也存在較大差別，個案間難以平等，刑事和解的內容等同于經濟賠償，刑罰與賠償協議劃上等號等等。筆者認為，這種刑事和解適用上的隨意性可能造成同罪不同罰，甚至不平等的現象。

針對上述刑事和解工作中的困境，筆者認為在適用刑事和解的過程中，應做好以下幾方面的工作：

（一）中級以上法院應指導、規范本管轄區內的基層法院適用刑事和解機制的具體程序。就刑事和解程序的啟動，刑事和解在審判環節的具體適用階段、參與人員、雙方所必需遵守的規則及終結等步驟在一定范圍內制定統一的適用規則。

（二）同一法院內部實施統一的標尺，力求避免在本地區同罪輕重不一，或重罪輕判的現象。在中級以上法院的指導下，統一適用刑事和解制度的范圍、適用條件、對象、刑事和解協議的效力問題作出協調意見。目前，刑事和解的適用只是探索階段。量刑必須符合現行法律規定，不應因為雙方達成和解協議就從輕或減輕甚至免除刑罰。對于一些犯罪雖然法定刑不高，但仍然會損害社會利益與國家利益，這部分案件應排除在適用刑事和解的案件之外，必須注意到刑事和解的消極作用，其降低了刑法的預防和懲罰功能，在部分人群中會潛在的引發“以金錢換刑期”、“以金錢換緩刑”的預期心理，由此，刑事和解必須局部適用在社會危險性較小，取得被害人諒解的過失、輕傷害、未成年人犯罪等類型案件中，以確保法院實行刑事和解制度探索工作的實施。

篇3

1刑事和解的界定與產生

刑事和解，又稱加害人與被害人的和解（即Victim-offender-reconciliation,簡稱VOR）是指在犯罪后，經由調停人，使加害人和被害人直接相談與協調，解決糾紛沖突。其目的是恢復加害人和被害人的和睦關系，并使罪犯改過自新，復歸社會。通過面對面的會商，加害人了解到自己行為的不利后果，而被害人有機會對最理想的聽眾-加害人-表達自己的思想感情，從而降低犯罪行為造成的痛苦。在某些情況下，當事人的親屬、社會公民或其他人員也會參與到會商之中。在此會商中，當事人會討論發生了什么、犯罪對各自生活的影響，以及對犯罪的其他感受。最終，他們會盡可能地達成賠償協議，以修復犯罪帶來的損害。

刑事和解的思想淵源最早可追溯至原始社會的私人分割賠償，但作為一種刑事思潮和理論，它發端于二十世紀中葉，是西方國家新的刑事思潮和法律價值觀變化的產物。它產生兩個社會背景因素及其相互作用的影響，即以被害人為導向的刑事保護政策思潮的勃興和以罪犯為中心的監禁、矯正政策的失敗。特別是在二戰后誕生的新的犯罪學：“被害人犯罪學”的影響下，美國、英國、加拿大、日本、德國等開始研究“刑事和解”制度并逐步將其應用于司法實踐，進而人們把它作為被害人犯罪學的重要概念，因為它突顯了被害人在訴訟中的主體地位，有利于真正實現實體公正與程序公正的完美結合。但是刑事和解在它最初產生的十多年內并沒有得到刑事司法系統的完全認同，被害人權利保護組織最初誤解了刑事和解的宗旨，很多人認為在被害人與犯罪人之間的會談會對被害人造成二次傷害，刑事和解的和解目標將會使被害人不情愿地寬恕犯罪人，在全美律師協會面前，刑事和解也遭受了冷遇。二十世紀七、八十年代，刑事和解長期缺乏權威機構的介入而發展緩慢，直至九十年代，各國才得到普遍的發展根據1996年Umbreit的一項調查，北美與歐洲已有1000多個刑事和解計劃，迄今為止，刑事和解運用的規模在不斷擴大，刑事和解已成為世界許多國家法律政策的重要內容，刑事法律制度改革的一個方向。

2刑事和解在我國構建的基礎

2.1刑事和解制度的實踐基礎

在我國的刑事領域中，“私了”已經作為一種廣泛存在的社會現象和行為方式，它在影響人們的生活秩序的同時，也潛移默化的塑造著人們的秩序觀念與交往方式，所以它的存在，為我國當前構建刑事和解制度奠定實踐基礎。盡管“刑事和解”與“私了”屬不同的概念，因為“私了”是相對于“公了”而言，是民間相對于訴訟雙方自行和解行為一種俗稱，既包括民事案件，行政案件，也包括刑事案件。簡言之，“私了”是糾紛雙方不經過國家專門機關，自行協商解決糾紛的統稱。但是，他們之間也有相互的碰撞。因為“刑事和解”包括訴訟外和解與訴訟中和解，所以在訴訟外和解上，“刑事和解”與“私了”就產生了交叉點，此點好比一滴水可以折射出太陽光輝。正由于“私了”已在我國有廣闊的生存空間，并且為廣大的民眾所接受，所以“刑事和解”的構建倘若與我國特殊國情相適應，它也必將為民眾支持與采納。從深層次方面講，“刑事和解”之所以有現實的實踐基礎，它一方面是我國法律文化與社會現實的積淀；另一方面它體現了哲學概念中的“主體回歸”，即在刑事訴訟中當事人的自主選擇權，而且它實際上也是我們這個民族特有的生活方式和精神世界的產物，且符合人類社會發展的必然趨勢。

2.2刑事和解的法律基礎

我國現行刑事立法的規定為刑事和解的施行提供了相關的制度基礎。刑事訴訟法第一百七十二條規定:“人民法院對自訴案件，可以進行調解;自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴。”《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第二百條規定，“調解應當在自愿、合法，不損害國家、集體和其他公民利益的前提下進行。”雖然自訴案件中的法官調解與自行和解有別于刑事和解，但它們已經具備了刑事和解的基本框架，蘊涵了刑事和解的一些價值理念。同時，在公訴案件中，存在微罪不制度。刑事訴訟法第一百四十二條第二款明確規定:“對于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或免除刑罰的，人民檢察院可以作出不決定。”在公訴案件中，存在酌定不制度。《人民檢察院刑事訴訟規則》第二百九十一條規定:“人民檢察院決定不的案件，可以根據案件的不同情況，對被不人予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失。”根據上述規定，予以訓誡、責令悔過、賠禮道歉和賠償損失構成微罪不處分的替代措施。犯罪人的悔過、賠禮道歉及賠償損失都是刑事和解中犯罪人承擔責任的形式，都是和解協議的重要內容。

2.3刑事和解的國際環境

2002年4月，聯合國預防犯罪和刑事司法委員會第11界會議在維也納舉行，一致通過了《關于在刑事事項中采納采用恢復性司法草案的基本原則》的決議草案，并鼓勵各會員國在制定和實施恢復性司法程序時利用該項決議，至此刑事和解已經成為當今世界的潮流。譬如德國，它的步伐邁的比較大，它已正式將刑事和解制度引入少年法和刑法。日本法務省擬制定犯罪被害人恢復制度。而我國作為聯合國的一員，且是發展中的大國，也應該從恢復性司法制度和價值入手，并結合我國的特殊國情，構建中國特色的“刑事和解”制度。這樣我們才能與國際接軌，且在借鑒西方成功的司法理論與實踐的有益經驗的同時，豐富我國的立法與司法實踐。

3刑事和解在我國構建的具體構想

3.1完善立法

盡管在我國的自訴案件中，已經出現刑事和解的雛形，但對于公訴案件來說，刑事和解幾乎是一片空白，沒有相關的法律依據，為此，陳光中教授在其主張的刑事訴訟法再修改課題成果《中華人民共和國行事訴訟法修改專家建議稿與論證》第20條中就明確將“刑事和解”作為我國刑事訴訟法的一項原則予以規定，即：“犯罪嫌疑人、被告人與被害人及其近親屬達成和解的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當考慮當事人的和解意愿，并根據案件情況，依法不追究犯罪嫌疑人的刑事責任，對被告人從輕、減輕或者免除處罰。”這一原則的確立，有助于維護法制的統一，促成全國性的刑事和解法律體系的形成，但我們仍應學習和借鑒國外刑事和解的成熟經驗，因為“刑事和解”對我們來說畢竟是新事物，只有在移植西方成功經驗的基礎上，結合我國的特殊國情，不斷的加強立法，建立適合中國特色的刑事和解制度，從而促進我國刑事司法系統的進一步完善，進而更好的指導司法實踐3.2明確案件的適用范圍

由于刑事案件的復雜性，因而在適用刑事和解制度時，首先，應明確主體，即在有被害人的刑事案件中，而對于不涉及被害人，僅僅涉及國家利益或社會利益的刑事案件，則不宜適用刑事和解制度。其次，通過分析國外的刑事和解制度，我國的刑事和解制度也應該把案件的范圍鎖定在輕罪案件和少年犯罪案件，因為他們的主觀惡性和社會危害性，相對而言比較小。相反，如果重罪也適用刑事和解制度，那將會嚴重危及到大家的生存秩序，難以實現社會的正義。西方國家當前刑事和解的實踐開始向暴力犯罪案件拓展，對于我國而言，考慮到，一方面由于暴力犯罪的嚴重的客觀危害結果和主觀惡性較大，適用刑事和解來解決，在和解過程中難以避免暴力、威脅等因素的不當加入，使被害人甚至受到更沉痛的傷害;另一方面，鑒于傳統的社會輿論及被害人對犯罪人的極度痛恨，以及我國現階段各方面操作的不完善，因而，現階段應不把它列入刑事和解范圍，待各方面條件趨于成熟后再擴展到嚴重暴力性犯罪。

3.3明確刑事和解的適用階段

西方國家的刑事和解在偵查前、偵查、、審判、執行階段均可適用刑事和解，然而結合我國的特殊國情，筆者認為刑事和解可以在基于行為人自愿的前提下，可以在偵查、和審判階段實行，但不得以強制方式要求和解，且在各個階段要對其所掌握的權力進行必要的限制，以防止其權力的濫用。

3.4要加強司法監督

任何制度產生之初，不可能盡善盡美，刑事和解作為一項處理機制，對其監督和指導也是必不可少的。只有加強司法監督，才能防止權力濫用，防止放縱犯罪，以免造成不良的社會影響。根據我國的實際情況，當前的司法監督主體可以由人民監察院擔當次責，抑或是實行“人民監督員制度”，同時我們也不能忽視社會民眾，特別是新聞媒體的積極參與，正是由于他們的關注，加害人才能通過積極的作為方式，矯正其對他人甚至國家的損害，從而真正的回歸社會，不再危及他人的利益。

總之，刑事和解制度的構建，不是一蹴而就的，它需要在實踐中不斷的探索與研究，根據實際不斷加以完善。只有堅持理論與實踐的統一，才能充分發揮其對解決社會矛盾、構建和諧社會的司法制度的功能。

參考文獻

［1］劉凌梅.西方國家刑事和解理論與實踐介評［J］.現代法學，2001，（1）.

篇4

一、韋伯關于形式合理性法律的定義及特性的闡述

一般來說，韋伯主要通過“強制”、“社會秩序”等詞語來定義法律的概念。他認為，法律就是“通過一定的強制，使人們的社會行為符合特定社會秩序的要求”。“在這一秩序中，‘存在著一個人或者若干個人，他們旨在貫徹制度，準備采用專門為此所規定的強制手段’，這種強制手段就是有關的共同體化‘法的制度’”。

1.形式合理性法律的定義分析。合理性一詞是韋伯法律社會學的一個核心概念，其理論也是韋伯法律思想最為法學界稱道的。甚至可以說韋伯對西方社會理性化的分析，在很大程度上正是基于對合理性法律的思考。韋伯將合理性分為形式合理性和實質合理性兩類。形式合理性具有事實的性質，是用于表達不同事實之間因果關系的概念，強調手段和程序的可計算性，科學、技術、資本主義、現代法律、官僚體制等都體現了這種純粹形式的合理性，歸結起來就是一種客觀的合理性。韋伯認為，形式合理性法律“來源于羅馬法中的形式主義審判原則的法律體系，它只依據法律條文對確鑿無疑的法律事實作出解釋和判定，而不考慮其他倫理的、政治的、經濟的實質正義的原則，同時還要排除一切宗教禮儀、情感和巫術的因素”。

2.形式合理性法律的特性歸納。形式合理性作為法律外在的、理性的品質，具有歷史階段性，只有理性的法律類型才會被賦予形式合理性。韋伯認識到，法律的理性化過程離不開擁有羅馬法傳統的社會基礎和系統的法典編纂。同時西方資本主義經濟發展對羅馬法的內在需求不僅引發了研究羅馬法的熱潮，而且促進了具有專業法律邏輯思想的職業法學家的興起，這些條件又進一步加速了法律的理性化過程。最后，作為“排氣閥門”的律師群體和陪審制度也在一定程度上促進了法律的理性化發展。韋伯認為，法律的形式合理性是現代社會法治的最大特征，其基本特性主要表現在：第一，秩序本身必須是由與宗教、倫理、道德相分離的法律法規支配的。因為，“如果法律本身充滿了宗教、倫理、道德等因素，而且這些因素凌駕于其形式之上，就不利于法律保持自身的獨立性”，這顯然不符合法律形式合理性的要求；第二，法律形式的邏輯化。法律的外部形式特征要求實體和程序兩個方面都應該尊重事實。不僅要依靠一定的形式標準確定事實，而且要運用抽象的邏輯分析手段使法律關系抽象化，這樣才能使法律的實質內容和程序狀態在形式上保持合理性；第三，法律的高度體系化。只有當法律思想發展到成熟階段時體系化才會出現，“它意味著通過人的理性活動和邏輯思維，把經過分析的法律判斷統合為一個邏輯清晰、內在一致的嚴密的法律體系，使法的原則表現為一個完美無缺的系統”；第四，法律的制定和實施有著嚴格的現代程序。法律的形式合理性對法律程序化的要求貫穿于立法、執法、司法的整個法律運行過程中。

二、形式合理性法律局限性的客觀分析

任何思想都因受其所處時代和社會狀況的影響而具有一定的局限性，韋伯的法律思想也不例外。從韋伯對形式合理性法律概念的定義中可以看出，韋伯一直堅持運用“價值中立”原則對法律現象進行非比尋常的“思想實驗”，但這其實是不可能的。因為理性化本身是一個不斷“除魅”的過程，然而任何“魅力”又都存在情緒化，即偶然性傾向，所以“無論怎樣的審慎與客觀的追求都難以避免認識主體的價值觀投射到研究對象之上”。這樣說來，韋伯的法學思想或多或少都帶有了自己的價值觀，并非真正的價值中立，最多只能說是“相對”價值中立而已。此外，盡管韋伯十分標榜形式合理性法律，認為只有它才能給資本主義社會發展最大的自由和空間，但實際上，形式合理性法律只能算得上是一個理想類型。就算西方國家實行的官僚制度具有明顯的形式合理性法律的基礎，其法律的實際運作最終仍是由承擔者來執行的，如此必然會帶有主觀性。而且，即便在西方，由于社會文化和歷史傳統等因素的影響，完全的形式合理性法律也會有其局限性，正如韋伯自己所說，形式合理性法律在很大程度上是法律理論家的內在學術需要的產物，并不真正是資本主義國家社會發展的直接后果和條件。可見，法律是一定社會的法律，離開了社會基礎，法律的研究是沒有意義的。

三、形式合理性法律的啟示意義

韋伯認為，法律就是一個從非理性到理性的過程。我國的法治現代化進程很快，中國特色社會主義法律體系的建構雖然理論上已基本完成，但實際情況卻并非如此。由于缺乏經驗和借鑒，我國在法律空白領域的填補上，時常僅把制定的法律當作過渡性的應急之用，致使我國不少現行法律條文存在瑕疵，缺乏操作性和科學性，甚至存在相互沖突的法律規范，嚴重影響了法律的公正和權威，不利于我國特色社會主義法律體系的完善。正如當代著名法理學家德沃金所說“法律是一種不斷完善的實踐”，因此，韋伯法的形式合理性理論對于我國特色社會主義法律體系的完善具有以下啟示意義：第一，立法機關應該加強對法律的完善，對現行法律進行集中清理，包括對相互沖突的法律條文進行協調以維護法律的統一性和權威性，及時廢止或適當修改現行法律中不合時宜的法律法規以適應現代社會發展的需要等等。值得注意的是“對法律的集中清理，并不是某個行業或某個單一領域內的法律清理，而是囊括整個法律體系的全面性清理，需要各個環節相互配合”。但這并不是說立法機關不需要再制定法律了，少數空白的法律領域仍然需要立法機關制定相關法律進行規范。在這個不斷“剝離”“整合”“充實”的過程中使我國特色社會主義法律體系一步一步地走向成熟和完善，并最終實現法典化。第二，法律體系的完善要想真正實現，還必須建立相應的保障機制。我國的立法已經有《立法法》進行規范，但是我國法律卻并沒有關于法律清理的明確規定，法律清理的具體工作究竟由誰執行，怎樣進行，如何監督等一系列問題必須在清理工作正式開始前有一套嚴格明確的程序機制來進行規范，并且這套機制最好是長期有效的。由于法律清理不僅僅包括現行法律法規的廢除，還包括法律內容的修改和補充，可以說是屬于立法工作的范疇，因此可以由我國立法機關作為執行的主體，但“應嚴格依照《立法法》規定的程序和權限范圍來進行，不能以有損法治的方式來清理法律，這樣才能保證這項立法活動的有序和有效”。我國是社會主義國家，一切權利屬于人民，所以法律清理特別是大范圍的集中清理應該保證普通民眾也能參與其中。

參 考 文 獻

[1]王振東.韋伯：社會法學理論[M].哈爾濱：黑龍江大學出版社，2010：64

[2]嚴存生.西方法律思想史[M].北京：法律出版社，2010：284

[3]蘇國勛.理性化及其限制——韋伯思想引論[M].上海：上海人民出版社，1988：154

[4][德]韋伯.經濟與社會（下卷）[M].上海：商務印書館，1997：211

[5]張亮.論法律的形式合理性[J].青島科技大學學報.2004（2）：23

[6]葛洪義.理性化的社會與法律——略論韋伯社會理論中的法律思想

[J].比較法研究.2000（3）：53

篇5

在法學研究中，現實主義法學將法律時常表現出來的蒼白無力推到了極致，法律的嚴謹之于鮮活的司法實踐，從條文到判決的過程不具有邏輯真值的屬性。為使人們信服這個并不唯一真的過程和結論，而非恣意擅斷：法律論證理論應運而生。

法律論證具有合理性。它是人們在對法律認識理性化的過程中，引發的關于法律的確定性、正當性和可預期性的問題。法律活動從法律規范出發來商談和論辯各自行為的理由，有著共同的前提和基礎，使得論辯各方更容易理解和接納對方的主張；論證中法律主體依據邏輯規則和法律規則進行的說理及證明，具有邏輯上的說服力和法律上的正當性；法律論證的基本形式推理，排除了主觀臆斷及猜測的成份，使法律論證的結果具有較高的預期性。

法律論證是一種作為過程的論證,對這種過程的論證合理性評價是多層次的。根據普拉肯等法律論證學者的觀點，這種多層次構造可以分為：邏輯層、論辯層、程序層。

一、邏輯層

葛洪義認為法律論證主要涉及的是如何通過合乎邏輯、事實或理性的方式來證明立法意見、司法決定、法律陳述等有關法律主張的正確性和正當性。【1】一個法律論證總是以邏輯論證為基礎的,合乎邏輯是法律論證的基礎,也就是說,基于論證的論述可以被重構為一個邏輯有效的論述。“只有通過有效論述,裁決(結論) 才能從法律規則和事實(前提) 中導出。因而邏輯有效性是法律論證可接受性或合理性的必要條件。”【2】這可使論證立足于一個堅實的基石。

“我們在對案件的探討中離不開三段論,但不能把它絕對化。其他方法在解釋法律的時候發揮重要的作用,但不能代替三段論的基礎作用。這是我們對法律邏輯的基本態度。”【3】很多學者也都認識到了法律推理的過程并不是那種純粹形式邏輯意義上的嚴格證明，而是內含價值判斷的過程。比如麥考密克就認為，像司法三段論這種“演繹證明并不做詳細闡釋，它只是一個由各種價值構成的框架中的作用，正是這些價值，使得演繹證明作為終局性方式有了堅實根據"。【4】

二、論辯層

法律論證在司法判斷的過程中尤為重要。適用法律的過程，就是各種法律關系的主體的交互對話和商談的過程。對法官來說，法律論證使其所做的司法裁判不僅具有了法律上的根據，而且也獲得了正當性和合法性的保障，從而能夠為當事人雙方和社會大眾所普遍接受；對訴訟當事人而言，在相互論辯的過程中，他們得以通過法律論證這一過程為自己的主張、為自己的訴訟請求提供足夠充分的證明，以說服法官或者反駁對方當事人，即使沒能達到最初目的，因為法律論證過程已經給雙方提供了平等的機會，當事人一般也會服從法官最終的裁判。

麥考密克在分析合理性的限度時曾論及：“一項合理的法律程序要求旨在支配一群人的行為的規范，從給這種行為提供嚴格的評價標準的意義上是規范。為了保證把這些規范經常和持久的適用于個別的情況，就必須在有關的社會內任命一些人擔任司法職務。”【5】同質性較高的法律職業群體，特別是法官群體，在司法過程中日漸形成了一套自己職業群體的思維方式和行為模式，并趨于統一。“在這個共同體內，存在著一些公認的、約定俗成的標準(雖然這些標準是隨時間和社會變遷而移動的)，這些標準告訴共同體的成員，哪種法律論據是有說服力的，哪種論據處理的方式是可以接受的，哪種思維方法是可以在同僚中取得共鳴的。而律師和法官便在這些專業性、社會性的規范中進行他們的工作――一種修辭學的、以在這個解釋性共同體內發揮說服力和贏取支持為目標的論辯性、對話性的實踐。"【6】

三、程序層

在法律論證中，適用法律者闡述自己的觀點、主張或者關于法律同題的判斷，都必須從現行有效法規范為出發點，而不能運用法律以外的任何理由。阿列克西所說，“法律論證的合理性在其為制定法所確定這個程度上，總是與立法的合理性相關聯。司法判決的絕對合理性似乎也將以立法的合理性為前提條件。”【7】

司法過程中的法律論證自始至終是根據法律進行的論證，都是在現行的有效法秩序內進行的，現行有效的法為司法過程中的法律論證提供了一個大致的場域。在法律論證中，論證者論述自己觀點、主張或者關于法律問題的判斷時，不能運用法律以外的任何理由，政治的或者道德的根據在法律的論辯當中對于法律規范正當性的說明不符合法治基本精神，只能以現行法律為根據，尋找恰當的法律規范作為論證的出發點。既要求能對客觀事實的審查要滿足法律事實的構成要件，也要求法律的適用符合現行法律的規范主張。

在司法過程中，法律論證是對法律解釋、漏洞補充所確認的作為法律推理大前提的法律的正當性、合理性所作的說明。“由于歷史因素、文化因素、個體因素和法律自身的因素等的存在，法律論證只能實現相對的合理性而不能實現絕對的合理性。”【8】法律論證的相對合理性最終得到的結果是許多人所共識的看法，即在法律問題上沒有正確答案，更沒有唯一正確的答案，有的是一個可以為法律職業群體所接受的答案，而且這種答案必須經得起法律職業群體的反復追問。所以法律論證的合理性是司法裁判正確性形成的理性緣由。

參考文獻：

[1] 葛洪義.試論法律論證的源流與旨趣[J].法律科學,2004 (5) .

[2][荷]菲特麗絲.法律論證原理――司法裁決之證立理論概覽[M].張其山,焦寶乾等譯. 北京:商務印書館,2005 :25.

[3] 陳金釗：探究法治實現的理論――法律方法論的學科群建構.河南省政法管理干部學院學報2010年第4期(總第121期).

[4][英]麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版，第136頁.

[5][英]麥考密克、魏因貝格爾《制度法論》，周葉謙譯，中國政法大學出版社2002年版，第242--243頁.

[6] 陳弘毅：《當代西方法律解釋學初探》，載于梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第25-26頁.

篇6

文獻標識碼：A

文章編號：1006-0278（2015）05-097-01

一、法律的整體性

法律是一個整體性的概念。法律除包括具體規則、法律原則、政策外，還包括一般法律理論、政治道德原則或理想。其中的政治道德原則或理想即整體性的理想，要求保持法律內部的統一，得出符合公平和正義的“唯一正確答案”。法律的整體性應堅持兩項具體原則。其一，立法的整體性原則，“努力保護每個人的道德和政治權力，以便公共標準能夠表達正義和公平的一致性觀念和做法”。），保持普通法內在的正義和公平的傳統；其二，審判的整體性原則，即司法審判應與過去的決定保持一致，類似案件類似處理。

二、法律的解釋性

“闡釋從本質上講是為一個目的作記錄”②，法律是一種解釋性的概念，符合法律原則連貫性、政治與法律一致性的法律解釋，有利于法律整體性理想的實現。

（一）法律解釋及其共同體

法律解釋，是指法官等法律解釋共同體在法律制定及實施的過程中對法律條款和事實所做說明和界定的有權解釋，其目的在于適用法律以處理具體的案件。德沃金將“法律解釋共同體”界定為一切從事法律職業或從事與法律相關職業的人，包括法官、律師、法學教師等。法律解釋共同體對法律的理解和說明是法律適用的前提條件，沒有法律解釋就沒有法律適用。

（二）理論爭議對法律的解釋

在“法律是什么”的理論中，各法學流派之間存在“理論爭議”，盡管結果莫衷一是，卻在客觀上有利于整體性法律的解釋。自然法學派捍衛普通法公平正義的核心價值，認為法律與道德密不可分，惡法非法；分析法學派將法律與道德、政治系統及社會規范系統相區分，認為法律具有自治性，其效力并不取決于道德價值或政治系統、社會規范；社會法學派提出“活的法”理論，即法律如風俗習慣、社團規章等先于國家而存在，雖不成文卻支配著生活本身，構成人類社會秩序的基礎。實證主義法學家哈特認為，任何國家的法律都是兩類法律規則的結合，即為人們設定義務的第一性規則，與由承認規則、改變規則和審判規則組成的第二性規則，共同構成法律世界的法律規則體系。新白然法學家德沃金對哈特的法律規則說進行批判性超越，他提出法律的構成要素包括法律規則、法律原則、政策、政治道德原則和理想，法律是整體性闡釋性的概念，認為法律是無漏洞授予權利之體系，所以法官沒有自由裁量的必要。對法律的解讀沒有標準答案，卻都有其合理之處。

（三）司法爭議對法律的解釋

“作為整體的法律要求法官對它本身已有完美闡釋的同一材料繼續予與闡釋”③，針對法律實踐中存在的“司法爭論”，法律適用者進行的法律解釋，是法律的最終存在之處。埃爾默遺產繼承案中，兩位法官就殺人者是否仍具有繼承權給出不同見解。格雷法官認為，刑事處罰應以刑法文本為依據，依照明確規定處理案件，埃爾默有繼承權；厄爾法官認為，由法律意圖論出發，立法者在制定法律時的價值導向是尊重財產所有人真正的自由意志，可推之遺囑人不愿意將遺產交給謀殺者，“任何人不能因過錯獲得利益”，因此埃爾默不具有繼承權。德沃金認為，要將法規置于整個法律體系進行理解，把握法律原則，只有立法者與解釋者在制定與適用法律中進行交流，達成一致性，才能實現法律的整體性理想。由于律師與法官時常對左右某一案件的法律發生爭論，甚至對適用于哪些文件也各執己見，這種邏輯混亂往往造成法律虛無主義，因此德沃金認為法官與律師在法律依據方而要建立共同的標準，也是法律的整體性要求。

三、法律整體性和解釋性的合理性

德沃金為試圖構建縝密的法律體系，使其無漏洞的得出唯一正確的答案，但是其整體性解釋性法律理論有兩點合理性值得商榷。

其一，法律帝國中的人們，“生活在法律之中并且以法律為準繩”，法官是法律帝國中的王侯，其理論來源于美國獨特的司法環境并被司法界所推崇。在美國，司法權威、司法獨立是現狀，法律精神在社會廣泛滲透，美國上下人們對法律的信服是法律整體性完備的外在條件，然而在司法獨立不徹底、司法公信力沒有確立、法律體系不完善的國家無法保障法律的確定性和權威性，要實現“法律的無漏洞”而得出“唯一正確的答案”，還尚需時日。

其二，德沃金在法律帝國中站在內在參與者的立場上，以法官的眼光解決所而對的法律問題，解釋和創建法律，將法官放在帝國主導的地位，忽視了法律生活的其它環節而有失偏頗。德沃金認為，僅在法律和其它社會現象的關系中研究法律的外在方而，往往使“理論變的越來越具有綱領性，越來越少實質性”④，因而要站在內在參與者的立場，以法律實踐為中心。但是法律帝國的內容并不單一是法官，法律有制定和實施的過程，其理論基點是法理學的，法理學與法律實踐聯系廣泛，同時，政治原則、道德傳統與社會效果都是需要考慮的重要環節。

注釋：

①②③④[美]羅納德?德沃金法律帝國[M].李常青，譯北京：中國大百科全書出版社，1996

篇7

一、瀏覽器過濾廣告功能違反商業道德的質疑

《反不正當競爭法》第二條第一款規定，經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德。本文先對瀏覽器過濾視頻廣告的行為是否違反此條款規定的商業道德進行分析。

(一)商業道德標準的內涵與應用市場交易者在交易過程中普遍遵守商業倫理，逐漸演變為一種共同認可的行為標準，在《反不正當競爭法》中，將其定義為商業道德，用于評判特定商業領域中競爭行為的合法性。檢索北大法寶等法律資源網上數據庫中互聯網不正當競爭案件判決書可以發現其第二條大量使用，當司法實踐中無具體條款可以援引時，該條作為一般條款就發揮了無可替代的作用。有學者對我國904個不正當競爭案件進行統計，其中法院依據第二條裁判的案件為323個，占35.7%。第二條的普遍選擇顯而易見。最高人民法院曾對《反不正當競爭法》中的一般條款如何適用作出規定:“對于《反不正當競爭法》未特別規定作出禁止的行為，如若給其他經營者的合法權益造成損害，確屬違反誠實信用原則和公認的商業道德而具有不正當性，不制止不足以維護公平競爭秩序的，可以適用原則規定予以規制。”在騰訊訴世界星輝過濾廣告案中，一審和二審法院均適用了《反不正當競爭法》第二條，二審法院認為世界星輝瀏覽器的行為違反了公認的商業道德，為一種主動采取措施直接干涉、插手他人經營的行為，影響了合法有序的市場競爭秩序。二審法院的陳述較為籠統直接，并沒有對判斷商業道德的具體標準作出解釋，直接得出結論。第二條的存在雖然給不正當競爭案件的審判提供了思路，但是潛在危機也不可小覷，規定的不確定性與內容的模糊給司法審判帶來的較大的靈活變動空間，若適用標準過于嚴格，則可能無法體現《反不正當競爭法》的立法目的，起不到嚴格規范市場秩序的作用;若適用標準過于寬松，則不利于互聯網領域的創新進步，對市場產生的太多的干預。

(二)商業道德標準的適用困境1．不正當競爭行為認定向一般條款逃逸日趨明顯。在具體案件中，法律對相關的情形有具體的條文規定，對條文進行解釋適用后可以解決案件，但是法院審判避難趨易，直接退卻使用一般條款而忽視具體條文的規定，導致相關法規的作用難以實現。2．判決書中適用商業道德條款未進行充分解釋。判決書說理不明已經成為當今司法文書的一大通病，在互聯網不正當競爭領域，當法官在適用商業道德條款裁判案件時，對為何適用該條款與如何將商業道德與案件事實相結合說理明顯不足。商業道德本身定義確實存在著模糊性，法官在評判案件時并沒有一個準確的參考標準，很大程度上也是依靠直覺，亦無法將商業道德進行具體化的解釋。3．互聯網行業慣例有待完善。互聯網不正當競爭案件每天都在不斷的發生，互聯網領域立法的落后逐漸顯現出來。這時互聯網領域行業慣例并不能發揮其應有的作用。行業慣例是在市場經濟過程中逐漸形成的，但并不意味著這些慣例符合法律的規定。行業慣例的形成缺乏不同利益主體的廣泛參與。正是由于這些原因的存在，僅僅獲得行業成員的普遍認可而形成的行業慣例，不經過符合法律規定的進一步完善，裁判者就將其與商業道德并向而用，可能導致更加混亂的市場秩序。

二、視頻廣告商業模式保護分析

(一)視頻廣告正當性討論廣告收入的大幅增長及其對視頻軟件所產生的支柱性作用，讓各大視頻軟件運營商用盡辦法增加廣告頻次、變換插入廣告方式和延長廣告時間長度。因此，具有廣告過濾功能的網頁、軟件或硬件產品應運而生。廣告過濾主要存在如下幾種方式:其一，瀏覽器將過濾視頻廣告作為一項附帶功能，;其二，通過下載安裝插件起到過濾視頻廣告作用;其三，專門研發過濾視頻廣告功能的軟件。在騰訊訴世界星輝不正當競爭一案中，二審法院假想了一種對過濾視頻廣告行為予以確認合法性后的結果，認為將對使用者產生不利的影響，會讓目前的商業模式產生根本的改變。現行互聯網廣告規定對廣告有如下幾項要求:其一，不影響用戶的正常使用;其二，不得以欺騙方式誘使用戶點擊廣告內容;其三，以彈出、懸浮、視窗等形式的廣告必須提供關閉方式。對比規定內容，網絡用戶沒有選擇視頻軟件播放廣告的權利，無法跳過也無法關閉，因此，長期視頻軟件自認為商業模式的廣告播放行為將會高度可能的落入惡意廣告的定義中。

(二)視頻廣告商業模式保護限度分析如上所述，如果將視頻軟件播放的廣告納入惡意廣告的范圍，不僅不會受法律的保護，而且將面對十分嚴厲的規制與處罰。因此，視頻軟件利用此種商業模式并不是當然的能被現行法律保護，退一步即使認為該廣告為合法廣告，此種商業模式具有一定的正當合法性，在法律保護上也應當有一定的限度。在面對瀏覽器過濾視頻軟件廣告的案件中不能僅以該商業模式受到侵犯為由認定瀏覽器構成不正當競爭。目前的司法實踐認為商業模式為一種絕對權利，在不正當競爭的認定中首先查看是否侵犯商業模式。但是，競爭總是殘酷的代名詞，各經營者之間并不負有保護其他競爭者利益的義務，這是市場經濟的基本競爭法則。商業模式在市場發展中不斷變化，我國尚未有法律進行規制，但是按照歷代經濟史的變革，商業模式的存亡理應由市場選擇，法律如果過度的干擾市場，將會抑制市場的良性發展。在“騰訊訴奇虎不正當競爭案”的一審判決中，法院將享受免費的視頻服務和必須付出的時間成本劃上了等號，然而，最高人民法院在該案的二審判決中認為他們之間并無當然的對價關系。”對于此問題的觀點，德國法院的判決與我們有一定的差別，德國法院承認各種商業模式的平等地位，未通過絕對限制競爭關系發展來保護現存的商業模式。

篇8

第二條　甲方是依據中國法律成立的公司，現準備發行a股與上市；乙方取得中華人民共和國司法部和中國證券監督管理委員會聯合頒發的從事證券法律業務的資格證書。

第三條　甲、乙雙方在平等互利、協商一致的基礎上，簽訂本協議。甲方將此次a股發行與上市的有關法律事務委托乙方辦理。

第四條　乙方的工作范圍根據《股票發行與交易管理暫行條例》及《司法部中國證券監督管理委員會關于從事證券法律業務及律師事務所資格確認的暫行規定》來確定。

第五條　乙方律師應勤勉盡責，嚴格執行工作計劃，完成工作范圍內的下列事項：

1．協助甲方草擬資產重組方案，并提供咨詢和論證意見；

2．協助甲方草擬各種申報文件，協助協理有關申報手續；

3．草擬、修訂或審核公司章程；

4．協助審核或修訂招股說明書；

5．確認甲方主體資格的合法性；

6．協助解決甲方在股份制改組中的稅務、物業、資產結構、股權結構等方面涉及的法律障礙；

7．協助起草、制訂或審核少數股東權益保障條款和生事對公司及股東的法律責任的條款；

8．協調甲方與有關各方的關系；

9．對甲方在股份制改組、a股發行與上市過程中的重要活動提供法律見證；

10．依法出具各項法律意見書；

11．在本次a股發行與上市后履行持續法律責任；

12．完成甲方委托的本次a股發行、承銷、與上市有關的其他法律事務。

第六條　甲方的主要權利和義務

（一）甲方的主要權利

1．甲方可以就第五條所列的律師工作范圍的事項向乙方律師咨詢；

2．甲方有權根據實際情況和工作計劃的變化與改變，而建議乙方作出相應地改動；

3．甲方在不影響乙方所制作的法律文書的公正性、客觀性的前提下，有權要求乙方對此法律文書的制作情況作出完整、準確的表達；

4．甲方有權要求乙方對其接觸到的意欲保密的資料和信息不得擅自泄露給第三人；

5．其它權利。

（二）甲方的主要義務

1．甲方應如實向乙方提供其為完成第五條所列事項所需之件資料，并應保證其真實性與完整性；

2．甲方不得向乙方律師作誤導性或虛假性的陳述；

3．甲方應按約定向乙方支付相關費用；

4．其他義務。

第七條　乙方的主要權利和義務

（一）乙方的主要權利：

1．為完成第五條所列事項，乙方有權要求甲方提供完整的、真實的文件資料；

2．乙方有權向甲方收取相關費用；

3．其它權利。

（二）乙方的主要義務

1．乙方有義務按照中華人民共和國有關法律、法規的規定，同時遵守律師職業道德，為甲方勤勉、盡責地工作。

2．乙方律師對其在工作中所接觸的甲方所不欲公開的資料和信息有保密的義務；

3．乙方在保持其工作獨立性、客觀性的前提下，應服從甲方的總體安排。

4．應當履行的其它義務。

第八條　費用

（一）乙方收取的費用總額為人民幣_________元。

（二）甲方向乙方分兩次支付費用：

1．本協議簽訂后_________日內，支付_________（百分比）的總費用。

2．乙方全部法律工作結束后_________日內，甲方向乙方支付剩余的費用。

（三）乙方律師承辦委托事項所產生的差旅費、食宿費、通訊費及其他實際費用，由甲方根據有關憑證予以承擔。

第九條　違約責任

（一）以下行為為違約行為：

1．甲方未能提供乙方完成第五條所列事項所需要的文件資料，或者是遲延提供、或者是虛假提供上述文件資料，足以妨礙乙方的工作過程，為甲方違約；

2．甲方未按約定支付律師費及相關費用，為甲方違約；

3．乙方的工作質量不合格，以致影響甲方本次a股發行與上市工作進行的，為乙方違約；

4．乙方未能完成或遲延完成第五條所列事項的，為乙方違約；

5．甲方或乙方違約終止本協議的執行，為甲方或乙方違約。

（二）違約處理：甲方或乙方存在以上違約行為的，應向對方賠償費的_________（百分比），而且還應依法給予其它賠償。

第十條　有下列情形之一的，可以修改本合同：

1．雙方合意；

2．任何一方提供出修改本協議的建議，另一方不反對；

3．因發生不可抗力，合同必須修改；

4．其他情況。

本合同的修改必須是書面的。

第十一條　有下列情形之一的，本合同終止：

1．有關委托工作已完成；

2．甲、乙雙方同意終止；

3．因發生不可抗力，合同必須終止；

4．其他情況。

本合同的終止必須是書面的。

第十二條　本合同一式二份，由甲、乙雙方各執一份，具有同等效力。

第十三條　本合同自簽字之日起生效。

篇9

二、公共福利理論對經濟法法律形式的解釋和預測

公共福利理論的產生和發展是經濟法大規模發展的理論背景，也是解釋經濟法經濟理  性的傳統學說。公共福利理論的“市場失敗”論被中國經濟法學界普遍接受并被作為經  濟法產生的必然性的最基本理由。但是，對于公共福利理論中更為精髓的部分，即市場  為什么會失敗、市場失敗的表現以及不同的市場失敗原因如何決定經濟法在不同的市場  部門的不同法律形式，卻甚少有學者綜合地系統地論述。

公共福利理論起源于三十年代的凱恩斯主義，它假定，市場只有在一定條件下才可以  最優地配置資源，但是，在市場的實際運作中，這些理想條件往往不可能達到的，因此  ，需要政府管制來克服市場失敗。市場失敗有競爭不完全(imperfect  competition)、  市場運作不均衡(unbalanced  market  operation)、市場缺失(missing  market)和市場  不利結果(undesirable)等不同表現，這些不同的表現形式的成因有所區別，而他們所  要求的經濟法的法律形式也相應地有所不同。

1.市場競爭不完全

市場并非無處不在的。它有一個規模有小到大的發展過程。這就要求政府要制定物權  法和合同法，確定產權、強制執行合同來促進市場交易，加快市場的發展和發育，較少  交易費用，因為，由于規模效益，政府的管制要比個人的私力救濟更有效。但是同時，  合同的絕對自由也使市場主體得以利用合同達成共謀反對市場競爭，生產商之間的協議  往往使商品價格偏離邊際成本、商品的供應偏離有效需求。因此，就需要有反壟斷法，  來監測市場主體競爭優勢地位的形成，禁止卡特爾等限制競爭的寡頭壟斷協議以及懲處  不正當競爭行為。

其次，在自然壟斷的情況下，產品只由單個生產商供給要比由多個生產商相互競爭的  邊際成本更低。自然壟斷通常存在于需要巨額投資的行業，比如鐵路、電力設施、煤氣  管道、通信網絡、自來水供應等，在這些行業，如果產品數量增加，則分攤到每個產品  的固定成本就下降，相應的單位產量的總成本也就下降，因此，壟斷要比競爭更能優化  資源配置。但是，自然壟斷的生產者為了謀求最大的生產效益，很可能利用其壟斷地位  把價格定在邊際成本之上。這樣，生產商的生產效益的最大化和市場整體資源配置的最  大化成了一對矛盾。為了解決這一矛盾，各國的做法主要有兩種：一種是由國家產業集  團經營自然壟斷產品的生產，使整個的生產置于國家控制之下，這以歐洲國家為典型；  另一種做法是由私人經營，但是政府采取限制性很強的管制措施，包括嚴格的市場準入  制度，維持壟斷的狀態，防止重復建設浪費資源，同時采取嚴厲的價格管制，防止生產  商的過高定價，保護消費者的利益，典型的例子是美國。

2.市場運作不均衡

微觀市場和宏觀經濟都存在市場運作不均衡的情況。

在微觀市場上，首先，過度的競爭(excessive  competition)可能導致過長時期的生產  過剩。一定時期內的生產過剩是市場周期決定的，但是，在供過于求時，由于成本和技  術的問題，單個的生產商并不馬上轉產或減產，而是努力堅持到其他的生產商先減產或  轉產，這在生產商個人來說是理性的選擇。但是，如果所有的生產商都如此，則生產過  剩的持續時間就會超過合理的期限；其次，為了滿足高峰時期的需要，生產過剩也不可  避免地會發生，比如，公共汽車、火車、地鐵、旅游設施等為滿足高峰時期旅客的需要  。再次，在市場基本上只有少數生產商競爭的情況下，各生產商對競爭對手的市場策略  反應會很敏銳，一旦有其他導火線，就很可能爆發大規模的價格戰，惡性價格戰的結果  是使產品的價格處于邊際成本之下，生產的效益低下。

生產過剩會導致很多不利后果：價格低于社會平均總成本，同時，價格的波動太劇烈  ，這種不確定性，妨礙了韋伯所說的市場經濟的“可計量”[1]；使生產者和消費者都  失去了正確判斷的能力；還有，由于消費者失去判斷商品真正價值的能力，商品交易的  安全和可靠程度也受到損害。為了克服生產過剩，經濟法所能采取的措施主要有：頒發  經營許可證，限制生產盲目擴大，有時候也制定最低價格管制措施。由于民航、鐵路和  水路的客貨運輸最容易出現過度競爭的狀態，因此，這一類的措施常常在這些部門的經  濟法規中運用。比如，前一陣子的中國各民航公司機票競相打折，民航總局三令五申機  票禁止打折，雖然民航總局的具體做法值得商榷(比如，這種一刀切的價格管制是否缺  乏必要的競爭靈活性)，但是，從上述的角度來看，民航總局的禁令未必像媒體的批評  的那樣毫無道理。

市場運作不均衡不僅發生在微觀市場層面，也表現在宏觀經濟層面。經濟活動在一定  時期內交替增長和下降(通常稱為商業周期trade  cycle  or  husiness  cycle)是宏觀經  濟的特征。但是，在一個商業周期里面，由于缺乏就業信息以及勞工合同期限相對較長  ，商品市場的自我調節和勞工市場的自我調節不能同步。缺乏勞動生產要素的資本生產  要素，要么只能閑置，要么為了適應勞工市場而在效率相對低下的部門被消耗掉。而同  時，生產結構的調整使部分失業工人缺乏新部門所需的技術不能順利再就業，而其原所  在部門又就業飽和，造成社會結構性失業。這樣，一些社會階層就在經濟大潮的起伏中  受到不公正的對待(注：這種情況可能是中國現在40～50歲的人感受最深刻的。他們由  于歷史的原因在前少年時期失去受教育的機會，沒有技術和文化；他們是下崗大軍的主  體，同時在再就業時又困難重重。他們的很多少上有老下有小，被生活的重擔壓得喘不  過氣來。應該說，他們是受到不公平待遇的一代人。)。根據凱恩斯主義[2]，這種宏觀  經濟的失衡可以通過一定的經濟法措施來糾正，主要的是財政和貨幣政策。不過，財政  和貨幣政策不針對具體部門，其效果也要一定時期后才能顯現，作為補充，工資和價格  管制有時也被采用，比如，政府為了防止工資和一些必要生活產品價格過度起伏，影響  人們的基本生計，會在一定時期內(通常是一個較短的時期，半年或一年)制定價格和工  資管制措施。

3.市場缺失

公共福利理論認為，在有的情況下，市場并不存在，因此，只能通過政府管制來達到  優化資源配置的目的。在以下三種情況下，市場有可能不存在。

第一，信息不對稱(information  asymmetry)

為了說明有關產品的質量、數量、價格的信息不對稱，尼爾森(nelson)把產品分為三  類：一個是“搜尋產品”(search  goods)，即商品的質量可以在購買前被正確判斷，比  如鮮花；一個“經驗產品”(experience  goods)，即商品只有被使用后才能確定其質量  ，比如二手車，再一個是信用產品(credence  goods)，即使使用過后也不能判斷其價值  ，比如醫療建議。[3]如果商品的質量在購買前不能被購買者正確判斷出來(即經驗產品  和信用產品)，那么購買者就傾向于只愿意根據該產品的平均質量水平支付商品價格，  高質量的商品的高要價是不會被接受的。結果，高質量的產品反而被質量的產品驅逐出  該市場。最終，必然陷入這樣一個惡性循環，該市場上的產品質量越來越差，而購買者  愿意支付的價格也越來越低，質量較高的產品更多的被排斥到該市場之外。這就是所謂  逆向選擇。

信息不對稱還可能導致合同履行時擁有信息優勢的一方當事人濫用該優勢的道德風險(  moral  hazard)。最典型的例子是畫家用劣質的顏料和律師給出沒有依據的法律意見。  逆向選擇揭示了政府在諸如建筑、美容、中介服務等行業頒發資質證明、許可證、設立  行業規范等一系列法律措施的經濟理由。通過這些措施，可以在這些市場中建立起商業  知識、職業技能和信用的最低標準，從而減少交易費用，減少由于信息不對稱產生的問  題。而對于信用產品而言，由于其具有質量不可觀測的特性，要準確地建立最低的質量  標準以防止道德風險是很困難的。因此，在這些領域，解決反向選擇和道德風險的通常  做法是通過由立法機關或行政機關認可的行業自我約束規則，比如我國司法部就頒布了  主要依靠行業自律的《律師法》和《律師職業道德和執業紀律規范》，這樣做的理由是  ，維持該行業的最低質量標準，與該行業的從業人員有密切的利害關系，而且，就專業  知識而言，這種同業監督也可以更好的認識和維持該行業最低質量標準。

逆向選擇和道德風險的一個典型領域是保險市場。[4]保險市場的信息不對稱問題是雙  向的。投保方在投保項目的風險方面擁有信息優勢，而投保人購買保險后，因為有保險  作后盾，降低自己對所投保項目的維護保養水平，則產生了道德風險。而在另一方面，  保險公司通過一定的手段掩蓋自身真實的財務狀況，并將收取的保費投向風險較大的方  面，這樣的后果很可能是使投保人的利益遭到損失，甚至血本無歸。因此，各國的保險  法一般都要求投保人要如實報告投保標的的風險和盡維修管理的注意義務，而為解決保  險公司方面的道德風險問題，各國一般是建立保險資信評估機構，并由具有國家主管部  門通過一定法律法規來認定保險資信評估機構的資質和保證他們的客觀、公正地評定各  保險公司信用等級的中介行為。[5]

如果消費者缺乏必要的商品信息，那么他們就必須為此付出搜尋成本(search  cost)，  搜尋成本將降低消費者所購買商品的性價比，從而降低消費者購買意欲，導致該商品市  場萎縮。通過價格和質量的標志制度，可以減少搜尋成本。對于信用產品而言，則禁止  廣告，避免消費者被虛假信息所誤導，也是減少搜尋成本的有效手段。

第二，外部性(external  effect)

如果交易費用過高，也可能導致市場缺失。比如，交易費用阻礙了形成一個有效利用  環境資源的市場的形成。在市場經濟中，產品的產量會一直增加，直到邊際成本等于邊  際收益，這時就會達到資源配置的效益的最大化。如果市場運作正常，生產商為了其效  益的最大化，也會一直努力增加產量直到邊際成本等于邊際收益。如此，則生產效益的  最大化和資源配置的效益的最大化是想吻合的。但是，如果存在外部性，資源配置的非  效益就可能發生。外部性指的是一個經濟行為的后果會影響到第三人的生產或資源的利  用的狀況，從而游離于市場之外。比如，如果一個上游的工廠往河里排放工業污水，那  么，下游的自來水供應公司就必須花費額外的費用來凈化水源。因為這部分的凈化水源  的成本并非由上游工廠承擔，該工廠就會在邊際成本(包括了環境資源的成本)大于邊際  收益時仍然繼續擴大生產，這樣，資源的配置的效益得不到最大化。根據科斯定理，如  果產權明確和交易費用為零，任何權利的初始界定都可以達到資源的最優配置。但是，  如果“外部性”存在，私人的交易費用過高。在這種情況下，政府應該采取強制的手段  迫使外部性內部化。該類常見的措施有：政府制定汽車和食品的衛生標準，航空器的噪  音標準、產業集團排污許可制度以及強制汽車使用更為潔凈的能源和發動機。

第三，公共產品(public  goods)

如果產品屬于公共產品，該產品的市場也會缺失。所謂公共產品，是指產品具有“非  獨占性”(non-excludability)——即不可能排除沒有付費的人對該產品的使用或排除  的費用過高，以及“非排他性”(non-rivalness)——即一個人對該產品的使用不會影  響到另一個人對該產品的使用，典型的公共產品有燈塔、治安、海防、電視和廣播信號  等[6]。公共產品領域存在“搭便車”問題和人們付費意愿不足的問題，因此，公共產  品的生產往往不足，甚至沒有人愿意生產。如果已經有供應商供應該產品，消費者就傾  向于搭愿意付費的人的便車，畢竟公共產品是非獨占的。另外，該產品總的最佳需求的  建立有賴于各消費者有關單位產品增加的邊際效用。但是，因為公共產品的非排他性，  消費者總會想著搭便車，因此，當消費者被問到他對于增加的公共產品的付費意愿時，  他會出于策略的考慮(strategic  reason)，夸張或縮小其真正意愿。當這種消費意愿的  表達并不與實際付費相聯系時，消費者傾向于夸張其意愿；反之，消費者會縮小其真正  意愿。因此，市場總也不能生產出符合最佳需求的公共產品數量，而政府管制則可以建  立公共產品的最佳需求以及通過稅收強迫人們為此付費。很多產品，比如教育、衛生、  市政設施等都具公共產品特性的領域，往往需要政府依靠稅收來組織供給。

4.不利市場結果

市場以效益掛帥，優勝劣汰是其不二法門；但社會的道德準則一般是同情弱者，鼓勵  分享。因此，效率和公平往往站在了對立的兩端。社會需要在公平和效率之間作出權衡  。因此，政府制定了法定最低工資，最高租金，對郵政、電訊、客運的補貼，衛生、醫  療、失業、傷殘、養老等社會保障措施，其目的就在于防止市場不利結果，防止貧富過  分懸殊的時候發揮作用。

值得注意的是，根據新公共福利理論，政府管制不一定是有效的，在市場失敗時，可  以有兩種手段來糾正，一是市場本身的修復功能，二是政府的經濟法措施，比如對于反  向選擇的問題，市場本身的協調手段——產業集團的質量保證書和商標在一定程度上可  以解決該問題，而前述的資質證明、許可證、規定交易規則等一系列法律措施也可以解  決反向選擇的問題；因此，如果用經濟法的手段彌補市場失敗比市場主體本身的協調更  為有效，則應該建立相應的經濟法措施，但一旦政府管制的成本高于效益，該經濟法措  施就應該取消。不過，在很多情況下，政府管制在組織和信息方面仍然比市場本身的協  調具有很多優勢。比如，在防治環境污染方面，政府可以強制事故報告制度的執行，從  而在收集相關信息方面具有不可替代的優勢；另外，政府的集中治理也克服了市場主體  的私力談判的困難和省卻了相關的組織費用。

三、私人利益理論對經濟法法律形式的解釋和預測

公共福利理論的立場——從公共福利的角度考察政府的經濟法措施的經濟理性內核—  —決定了其理想主義的色彩。因為，該立場有這樣兩個前提性假定，一是存在所謂的“  公共福利”并能為人們所觀測到，二是實現公共福利的最大化是政府的唯一目標，政府  的經濟法措施真實反映了公共福利的要求。但是，這兩個前提假定未免太理想化了：首  先，各個社會集團有自己不同的利益，是否可能把它們綜合而為整體的公共福利?[7]第  二，雖然政府一般都宣稱自己的所有措施都是為了人民和國家的利益，但實際情況是否  如此呢?因此，帶著對這兩個前提的懷疑，與公共福利理論相對立的私人利益理論誕生  了。它從一個完全不同于公共福利的角度——私人利益給出了對經濟法的一個全新的解  釋和預測。如果說，公共福利理論是從“應然”的角度闡釋經濟法的經濟理性內核，那  么，私人利益理論就是從“實然”的角度剖析問題。私人利益理論學者主要從以下一個  方面分析經濟法措施的。

篇10

（一）刑事和解制度的界定

刑事和解制度（Victim-OffenderMediation,簡稱VOM）在西方訴訟法學理論上，也被稱為被害人與加害人和解、被害人與加害人會議或者恢復正義會議[1]10，具體是指在犯罪發生之后，經由調停人的調停，使犯罪人與被害人直接商談、協商解決糾紛的制度。

根據調停主體的不同，刑事和解制度分為公訴環節的刑事和解制度和民間調解機構主持的刑事和解制度兩種。當前西方國家實行以民間調解機構主持為主、公訴環節刑事和解制度為輔的刑事和解體制。

刑事和解制度是以恢復正義理論的出現為前提，隨著以被害人為向導的刑事保護政策思潮的勃興和以犯罪為中心的監禁、矯形制度的失敗而在各國刑事訴訟體系中得到確立的[2]60。它在強調對加害人懲罰的同時，也考慮對被害人的補償和對社會的和諧的保護，更注重如何使加害人通過自我反省而重新融入社會。

（二）刑事和解制度的特點

1．協商的主體以及公權力扮演的角色

刑事和解制度解決方案的協商主體是被害人與加害人，調停人是完全被動和中立的。公訴環節的刑事和解制度中，司法機關在不放棄監督權的前提下，在啟動上是被動的，在解決方案協商上更是中立的。這一特點使刑事和解制度既保持了司法機關的獨立性和權威性，又能有效地防止司法腐敗和司法權力濫用，達到公正與效率的平衡。

2．預設的前提

刑事和解制度中，加害人是在事實清楚、證據充分的情況下，在有罪答辯的前提下進行的，雙方當事人并不針對加害人是否有罪進行協商。公訴環節刑事和解制度中，司法機關更不會就加害人是否有罪進行交易。這一特點決定刑事和解制度在本質上不是以司法公正為交易對價，從而不會對司法公正構成損害。

3．協商的重心

刑事和解制度中，被害人的賠償問題是協商的重心所在。刑事和解的這一特點，有利于被害人利益的保護和社會秩序的恢復，對于社會和諧秩序的重構有重要價值。

刑事和解制度的這些特點使其能夠適用我國當前刑事訴訟發展的現狀，在維護司法公正和追求訴訟效率，維護公共利益和保護被害人利益中找到平衡點，推動我國法治建設的進程。

（三）刑事和解制度在外國的實踐

從20世紀70年代起，外國刑事和解制度在加拿大門諾教刑事和解計劃、美國公共刑事司法局緩刑計劃①[3]67和美國矯正部門賠償為中心的和解計劃[4]139-150這三個傳統的推動下，得以形成和發展，在經歷了冷遇后，現已經成為包括美國、加拿大、西歐在內的眾多國家和地區刑事訴訟制度中重要的刑事案件解決途徑。同時，包括芬蘭在內的一些歐盟國家也開始推廣刑事和解制度，尋求刑事和解制度的統一化。②根據有關報道：“從1978年開始，它已經遍布美國和歐洲。據估計，光在美國就有400個刑事和解計劃，這個數目類似地在歐洲也存在。”

具體地，通過考察芬蘭的刑事和解制度，可以發現，芬蘭的刑事和解制度排除了重罪和當事人可能存在政黨壓力的情形，可以適用于毆打罪、盜竊罪、財產損害罪等，是通過遍布全國的刑事和解機構的主持實現的，已經初步形成了規范化。據調查顯示：在芬蘭有25處刑事和解機構（其中有部分還有自己的專業調解方向）、90～100個專業調解人員和1000～1500個調解志愿者，同時警方和檢察官也得到了調解培訓。芬蘭的刑事和解費用是國家支付的。

芬蘭的刑事和解取得了很好社會效果。據報道，只有50％的地方法院案件在兩個月內審結，就所有案件而言，地方法院審結每個案件平均需要3.3個月，而通過刑事和解程序只需一個月左右。根據芬蘭法務部的估計，地方法院法官審理每起案件的成本是466歐，而之前的聽證會和檢察官花費每宗需319歐，而采取刑事和解每宗只需花費420歐，這樣就可以節省365歐元。同時，在芬蘭70％的家庭暴力刑事案件是以刑事和解的刑事解決的，而由于加害人不思悔改而被重新的情況幾乎沒有。可見刑事和解制度已經在芬蘭取得了很好的提高訴訟效率、節約訴訟資源和使加害人重新融入社會、實現社會穩定的作用。

二、刑事和解制度對我國借鑒意義和可行性考察

（一）刑事和解制度對我國的借鑒意義

1．從加害人角度來看

通過刑事和解制度，加害人可以在與被害人的平等對話中反省自己的行為，更好地認識自己行為的社會危害性，一定程度上避免刑事懲罰可能存在的負面影響，避免加害人可能產生的報復心理，更高地回歸社會，真正有效地實現改造和預防犯罪。

2．從被害人角度來看

通過刑事和解制度可以改變傳統的報復性司法范式，將被害人真正作為主體納入司法程序，使其利益真正得到尊重，使國家權力和個人利益得到平衡，從而改變以往因為報復性司法而造成的被害人利益保護停留在程序上甚至被忽視的現象。

3．從社會穩定和司法公正有效來看

刑事和解制度可以消除雙方當事人的仇恨和敵視，避免私力救濟可能帶來的惡性循環，盡快恢復被破壞的社會秩序，維護社會和諧，為全面建設小康社會創造良好的環境。同時，刑事和解制度的特點可以使起在維護司法公正的前提下，提高訴訟效率、節省訴訟成本，更好地彰顯社會主義法治的優越性。

（二）刑事和解制度在我國存在的障礙

針對我國當前刑事訴訟的發展階段的特點，我國的刑事和解制度應該是公訴環節下的刑事和解制度。但是通過理論和實踐的考察，公訴環節的刑事和解制度在我國存在一些障礙：

首先，縱觀現行的刑事司法制度，可以存在公訴環節刑事和解制度的，只有被害人參與的公訴程序。根據公權法定原則，國家機關的權力，必須經法律授權。但是在我國目前的刑事司法制度中，對此做法找不到任何法律依據。其次，根據上述情況，在沒有得到法律授權的情況下，即使達成和解，其效力以及執行都是很難保障的。再者，我國并不存在一個統一的規定，使刑事和解很難有個統一標準，司法人員介入刑事和解也無經驗等等一系列問題都阻礙刑事和解制度在我國真正發揮作用。

三、對我國刑事和解制度的構想

（一）刑事和解范圍

刑事和解制度的適用范圍應該限定在部分危害程度不大的危害人身財產權利的犯罪和一些少年犯、初犯、偶犯的輕微刑事案件中。具體地來看：在部分危害程度不大的危害人身財產權利的犯罪行為中，犯罪人主要侵犯的是被害人的個人利益，通過刑事和解制度可以很好地實現兩者利益的均衡而不損害社會利益。這些案件具體地可以體現在：親屬間的侵犯財產犯罪、鄰里間因私人矛盾而引發的輕傷害案件等。在一些少年犯、初犯、偶犯的輕微刑事案件中，通過刑事和解制度可以更好地恢復加害人和受害人的社會關系，較好地教育、感化犯罪人，防止社會矛盾激化。這些案件具體地可以體現在：未成年人斗毆的初犯、成年人盜竊數額不大的初犯等。同時，根據刑事和解制度本身的特點和外國實踐借鑒的角度出發，刑事和解制度不應該適用于重刑案件和以公共利益侵犯為主的犯罪案件。

當然，刑事案件類型眾多，實踐中表現形式各異，其中有許多還類型模糊，因此，在還沒有刑事和解實踐經驗的當前，應該通過條件描述性和列舉性排除相結合的相關法律規定來明確界定刑事和解制度的適用范圍。

（二）刑事和解條件

從主觀條件來說，加害人應當對其的犯罪行為做有罪答辯，這種有罪答辯是在事實清楚、證據確鑿的情況下加害人自愿作出的。同時，雙方當事人都應當有和解的主觀意愿，自愿應該成為刑事和解的一個原則。

從客觀條件來說，適合使用和解的刑事案件應該達到案件事實基本清楚、證據基本充分的要求，因為刑事和解是作為一種對犯罪行為的處理手段，其應該有清楚的事實和充分的證據作為其確認犯罪前提的必要條件。這也是防止加害人為早日結束刑事訴訟程序而故意做有罪答辯的情況。

（三）刑事和解調解人

1．公權機關為主導

根據外國實踐，調查機關、檢察機關和法院機關均存在刑事和解的情況，這三個機關都可以成為刑事和解的組織者。但從真正實現公正與效率平衡角度看，檢察機關應當成為刑事和解的主導力量。這是由它所處的紐帶地位決定的。相對于偵查機關，檢察機關可以更客觀中立地作出判斷，防止在偵查中所收取的信息而導致的先入為主。相對于審判機關來說，檢察機關可以在提審過程中，通過與加害人的進一步接觸，更加全面地了解加害人的情況，為是否進行和解、如何正確作出和解結果提供判斷依據。

從檢察機關內部具體部門來看，批捕部門更合適擔任此項工作。根據當前批捕部門實際情況，又應加強批捕部門的機構建設，根據各地刑事案件性質和數量的現狀，采取增加辦案人員或者設立專員的形式。根據公權法定原則，檢察機關的這項權力應該在立法上加以明確和固定。

同時，鑒于公訴環節刑事訴訟制度在我國仍然是一個新生事物的情況，還應該加強對有關辦案人員的培訓，在借鑒外國經驗的同時，探索適合我國現實情況的具體實踐模式。芬蘭對公權機關工作人員的培訓行為對我國就有很好的借鑒意義。

2．社會力量相配合

案發地的基層組織和一些有相關知識的專業人員應當配合檢察機關推進刑事和解。縱觀外國的刑事和解實踐，大都是采取社會力量作為刑事和解調解主體，而我國的現狀決定了應實行公訴環節刑事和解，但是這并不排除社會力量對刑事和解制度的參與。有社會力量的參與，一方面可以多角度、全面衡量該案件的危害性和進行和解的價值，另一方面可以從多角度讓犯罪人認識到其行為的危害，并為日后的執行做好一個鋪墊。當然，社會力量對刑事和解程序的參與是建立在公權機關作出同意以和解結束刑事案件的決定的基礎上的，并不是與公權機關同時介入刑事和解程序的。

（四）刑事和解過程

1．刑事和解程序啟動

從啟動時間來說，刑事和解應在檢察院審查階段進行。在該階段，公安偵查和證據收集工作已經完畢，整個案件的事實基本清楚，定性工作基本完成，為判斷是否可以使用刑事和解程序已經做好了準備。雖然，在審判階段進行刑事和解也未嘗不可，但從節約司法資源來說，在審查階段進行刑事和解更加合理，更何況就上述所言，檢察機關更適合成為刑事和解制度的組織者。所以，刑事和解程序更合適在監察院審查階段進行。

從啟動主體來看，檢察機關首先應該處在一個被動的地位。檢察院不適宜主動提出刑事和解，更不適合規勸雙方當事人采取刑事和解。他應該作為一個完全的中立者，只有雙方當事人提出，才可啟動刑事和解程序。同時，檢察機關應當履行一個告知義務，告知雙方當事人有啟動程序的權利。再者，檢察機關還應該處在一個判斷者的地位，針對雙方共同提出的要求，結合案件的證據、事實情況，判斷該案件是否適用刑事和解。概言之，刑事和解啟動主體為當事人，檢察機關應該起到一個門閥的作用。只有這樣，才能使公權力、被害人、加害人的利益得到平衡，減少國家意志在刑事和解中的強制作用而又不放棄公權利對犯罪追求的權力。

2．檢察機關陳述案件事實，雙方陳述采取刑事和解程序的理由

刑事和解程序啟動后，檢察機關開調解會議。檢察機關就案件的事實作出陳述，并出示有關加害人犯罪事實的證據。通過中立客觀的陳述和證據展示，可以避免有些加害人為早日結束司法程序而誤認犯罪，造成錯案。在陳述和證據展示后，加害人應就自己的行為作出認罪和悔過。同時，雙方當事人應提供證據證明該案件是適合采取刑事和解程序的。其中，應有一個證據展示的過程和一個舉證責任的分配的問題，在這個過程中品格證據可以作為最后作出判斷的依據。在完成此證據展示后，檢察機關應作出雙方是否可以通過和解結束刑事案件訴訟程序的決定。此處的決定不同于啟動階段的判斷。啟動階段的判斷是對案件類型的初步界定，此處的判斷是針對個案情況作出的決定。當檢察機關作出肯定決定后，被害人應發表意見，就自己因犯罪行為所遭受的損失做客觀陳述。之后，雙方應對自己的觀點作出總結，并明確表示自愿和解的主觀意愿。

3．雙方當事人協商解決方案

檢察機關應根據法律的有關規定，為雙方當事人的和解協議中立而客觀地提供咨詢，組織雙方當事人交換解決方案。同時，立法機關應制定有關刑事和解中賠償問題的標準，防止有些犯罪嫌疑人一味地為了和解而產生以賠償換自由的現象。當然，這個階段會因為具體的損失確定等方面的問題而顯得繁瑣。因此，可以發揮基層組織的作用。在雙方答成和解協議后，檢察院應制作和解協議，讓雙方當事人簽字。簽字后的協議為一個生效法律文書，雙方必須按期執行，以達到息訴的目的。整個調解會議應做相應記錄，允許雙方當事人查閱。

4．刑事和解結果的執行

只有真正執行了的和解結果才能使刑事和解發揮其應有的作用。但是，由于檢察機關其自身的功能所決定的，檢察機關不可能擔任和解結果的執行機關。同時，一般采取刑事和解程序的多為輕微的刑事案件，嫌疑人本身的社會危害并不大，所以，可以采取犯罪人自愿執行、犯罪人所在基層組織監督執行、檢察院強制回到刑事程序相結合的方式。具體的說就是：法律應明確規定犯罪人的執行期限，檢察院在和解程序結束后應將和解結果送達社區和法院。和解結果送達后，執行期限開始起算，犯罪人應在該期限內完成和解協議中對其要求的行為。在此過程中，犯罪人所在基層組織應該履行一個監督的作用，并在期限屆滿前幾日履行一個提醒義務，使犯罪人能盡快履行義務，使被害人得到補償，使破壞的社會關系得到平復。如在基層組織履行了提醒義務而犯罪人在規定期限內沒有不可抗力仍未履行時，由基層組織書面通知檢察機關，檢察機關強制將該案件納入刑事程序，向人民法院提出公訴。其中造成的各參與人員的有關費用和支出都應由犯罪人承擔。

注釋：

①“美國各地公共刑事司法局的緩刑部門在1965年至1979年間建立了34個設計少年司法系統的刑事和解計劃，緩刑執行官充當這些計劃的調停人但他們并不是完全中立的第三方。因此，以緩刑為基礎的和解計劃逐漸由緩刑官做一些初期的工作，而讓受培訓的社區志愿者充當調解人。”

②2006年12月11日至12日在赫爾辛基舉辦了由90余位來自歐盟20多個國家的刑事司法官員和刑事和解服務者參加的研討會，此次研討會的目的是探討傳統犯罪司法解決制度以外的解決辦法，刑事和解制度的統一化制度化成為談論的焦點。

【參考文獻】

[1]甄貞，陳靜．刑事和解的可行性理論分析[J]．人民檢察，2006，（14）．

篇11

電話：____________ 傳真：______________

郵編：____________

2.律師事務所（以下簡稱乙方）

地址：___________市 ___________路 _____號

電話： ___________ 傳真：_____________

郵編：_______________

鑒于：

1.甲方是依照中國法律合法存續的有限責任公司，現擬改組為股份有限公司，并向社會公眾發行股票并上市交易；

2.乙方已取得中華人民共和國司法部與中國證券監督審理委員會聯合頒發的從事證券法律業務的資格證書；

3.甲方現委托乙方與本次股票發行并上市的有關法律事宜，乙方同意接受委托。

甲、乙雙方經友好協商、達成以下協議，以資共同遵守：

1.乙方的工作范圍。

1.1 工作范圍確定的標準

1.2 工作范圍的具體列舉

2.甲方的主要權利和義務

2.1 甲方的主要權利

2.2 甲方的主要義務。

3.乙方的主要權利和義務

3.1 乙方的主要權利

3.2 乙方的主要義務

4.甲方的聲明與承諾

5.乙方的聲明與承諾

6.費用

7.違約責任

8.爭議的解決

9.合同的終止

10.附則

甲方：（蓋章）__________________

乙方：（蓋章）__________________

法定代表人（或授權代表）______

（簽字）

日期：__________________________

附 范例

股票發行與上市法律合同

第一條 本協議在下述兩方當事人之間簽訂，即：

1.____________公司（以下簡稱甲方）

地址：____________市____________路_______號

電話：___________ 傳真：___________

郵編： _____

2.____________律師事務所（以下簡稱乙方）

地址：____________市____________路______號

電話：_________________ 傳真：____________

郵編：_________________

第二條 甲方是依據中國法律成立的公司，現準備發行a股與上市；乙方取得中華人民共和國司法部和中國證券監督管理委員會聯合頒發的從事證券法律業務的資格證書。

第三條 甲、乙雙方在平等互利、協商一致的基礎上，簽訂本協議。甲方將此次a股發行與上市的有關法律事務委托乙方辦理。

第四條 乙方的工作范圍根據《股票發行與交易管理暫行條例》及《司法部中國證券監督管理委員會關于從事證券法律業務及律師事務所資格確認的暫行規定》來確定。

第五條 乙方律師應勤勉盡責，嚴格執行工作計劃，完成工作范圍內的下列事項：

1.協助甲方草擬資產重組方案，并提供咨詢和論證意見；

2.協助甲方草擬各種申報文件，協助協理有關申報手續；

3.草擬、修訂或審核公司章程；

4.協助審核或修訂招股說明書；

5.確認甲方主體資格的合法性；

6.協助解決甲方在股份制改組中的稅務、物業、資產結構、股權結構等方面涉及的法律障礙；

7.協助起草、制訂或審核少數股東權益保障條款和生事對公司及股東的法律責任的條款；

8.協調甲方與有關各方的關系；

9.對甲方在股份制改組、a股發行與上市過程中的重要活動提供法律見證；

10.依法出具各項法律意見書；

11.在本次a股發行與上市后履行持續法律責任；

12.完成甲方委托的本次a股發行、承銷、與上市有關的其他法律事務。

第六條 甲方的主要權利和義務

（一）甲方的主要權利

1.甲方可以就第五條所列的律師工作范圍的事項向乙方律師咨詢；

2.甲方有權根據實際情況和工作計劃的變化與改變，而建議乙方作出相應地改動；

3.甲方在不影響乙方所制作的法律文書的公正性、客觀性的前提下，有權要求乙方對此法律文書的制作情況作出完整、準確的表達；

4.甲方有權要求乙方對其接觸到的意欲保密的資料和信息不得擅自泄露給第三人；

5.其它權利。

（二）甲方的主要義務

1.甲方應如實向乙方提供其為完成第五條所列事項所需之件資料，并應保證其真實性與完

整性；

2.甲方不得向乙方律師作誤導性或虛假性的陳述；

3.甲方應按約定向乙方支付相關費用；

4.其他義務。

第七條 乙方的主要權利和義務

（一）乙方的主要權利：

1.為完成第五條所列事項，乙方有權要求甲方提供完整的、真實的文件資料；

2.乙方有權向甲方收取相關費用；

3.其它權利。

（二）乙方的主要義務

1.乙方有義務按照中華人民共和國有關法律、法規的規定，同時遵守律師職業道德，為甲方勤勉、盡責地工作。

2.乙方律師對其在工作中所接觸的甲方所不欲公開的資料和信息有保密的義務；

3.乙方在保持其工作獨立性、客觀性的前提下，應服從甲方的總體安排。

4.應當履行的其它義務。

第八條 費用

（一）乙方收取的費用總額為人民幣_____ 萬元。

（二）甲方向乙方分兩次支付費用：

1.本協議簽訂后_____日內，支付 _____（百分比）的總費用。

2.乙方全部法律工作結束后 _____ 日內，甲方向乙方支付剩余的費用。

（三）乙方律師承辦委托事項所產生的差旅費、食宿費、通訊費及其他實際費用，由甲方根據有關憑證予以承擔。

第九條 違約責任

（一）以下行為為違約行為：

1.甲方未能提供乙方完成第五條所列事項所需要的文件資料，或者是遲延提供、或者是虛假提供上述文件資料，足以妨礙乙方的工作過程，為甲方違約；

2.甲方未按約定支付律師費及相關費用，為甲方違約；

3.乙方的工作質量不合格，以致影響甲方本次a股發行與上市工作進行的，為乙方違約；

4.乙方未能完成或遲延完成第五條所列事項的，為乙方違約；

5.甲方或乙方違約終止本協議的執行，為甲方或乙方違約。

（二）違約處理

甲方或乙方存在以上違約行為的，應向對方賠償費的_____（百分比），而且還應依法給予其它賠償。

第十條 有下列情形之一的，可以修改本合同：

1.雙方合意；

2.任何一方提供出修改本協議的建議，另一方不反對；

3.因發生不可抗力，合同必須修改；

4.其他情況。

本合同的修改必須是書面的。

第十一條 有下列情形之一的，本合同終止。

1.有關委托工作已完成；

2.甲、乙雙方同意終止；

3.因發生不可抗力，合同必須終止；

4.其他情況。

本合同的終止必須是書面的。

第十二條 本合同一式二份，由甲、乙雙方各執一份，具有同等效力。

第十三條 本合同自簽字之日起生效。

甲方：____________公司（蓋章）

代表簽字：____________________

乙方：______律師事務所（蓋章）

篇12

二、對“合理使用權”理論的思考

既然合理使用是社會公眾積極行動的自由，并且能給使用人帶來一定的利益，那么這是否意味著“合理使用權利說”必然成立呢？“合理使用權”理論突破了將合理使用僅僅理解為侵權抗辯的狹隘觀點，有利于保障公眾獲取、使用作品的合法利益，而且英美學界對“合理使用權（fair use right）”的論述也并不少見，但筆者認為，在大陸法語境之下，合理使用權難以作為一種民事權利而存在。理由如下：

首先，大陸法系的權利體系具有很強的封閉性。大陸法系立法理論認為，權利由法律創設，任何利益須經法律確認方能成為權利。大陸法系主要國家的現行立法中都沒有確立“合理使用權”的概念。面對不斷出現的新的生活關系，成文法不可能將所有社會生活中需要保護的利益都確定為實名的權利，否則有損立法體系的嚴密性和穩定性。

其次，盡管在英美版權法領域的不少著述中都出現了“fair use rights”的概念，但英美法中的“right”與大陸法系的“權利”在內涵和外延上皆存在很大差異。“right”一詞的內涵很寬泛，根據布萊克法律辭典的解釋，“right”包括“利益”、“特權”、“豁免”等含義。實際上，合理使用在法律上應當如何定性——究竟是一種“法律上可以實施的權利（legally enforceable right）”，還是一種“無保障的權益（bare privilege）”，這在英美法學界仍然存在不小的爭議。我國民事立法淵源于大陸法系，強調嚴整清晰的“主體、客體、內容”的權利構造，注重權利類型化和體系化。從英美法論著中引入“合理使用權”的概念，并作為與著作權相對應的一種權利類型，不符合我國的法律淵源和立法體系。

篇13

一、立法目的解釋

旅游者即游客常常由于沒有簽訂旅游合同或者旅游合同的約定含混、模糊，導致一些旅行社以降低服務標準、減少景點、增加自費項目或購物次數、時間等手段侵害旅游者的合法權益，旅游者因無旅游合同作為證據不能通過向旅游行政管理部門投訴或者向司法部門提訟來維護自己的合法權益。《合同法》也沒有對旅游合同的形式和主要權利義務做出規定。為保障減少旅游爭端，保障旅游者的合法權益，規范旅游市場秩序，本條規定了旅行社應當與旅游者簽訂旅游合同，并對旅游行程中交通、住宿、餐飲服務安排及其標準等十四項內容做出明確、具體的規定。可見，本條規定的立法目的就是要明確旅行社和游客之間的權利義務，若無書面載體，則游客無書面旅游合同作為證據來維護自己的合法權益，旅游行政管理部門對旅行社的監控缺少了最重要的切入點和落腳點。因此，無論從維護游客的合法權益，還是從加強對旅游市場的管理來看，旅游合同都應當采用書面形式。

二、文義解釋

1.從語法邏輯來看，旅游合同的形式應當是書面形式。《合同法》第十條規定：“當事人訂立合同有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。”本條規定：“……與旅游者簽訂旅游合同并載明下列事項……”。“簽訂”在《現代漢語詞典》中的解釋是雙方訂立條約或契約并簽字。“載明”是記載并說明的意思。從語法邏輯分析，簽字、記載應當具有書面的載體，否則無從簽字、記載，口頭合同不存在簽字和記載的環節。所以，旅游合同應當是書面旅游合同，應當理解為《旅行社條例》規定旅游合同采用書面形式。《合同法》第十一條規定：“書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。”我國各省都普遍制定了書面的示范旅游合同書，現階段簽訂旅游合同基本表現為簽訂書面的、紙質的旅游合同書。數據電文中的電報、傳真、電傳、電子郵件等，若雙方當事人認可或者發生爭議時有其他證據佐證或者形成證據鏈條，可認定為合法有效的書面旅游合同。

2.簽訂旅游合同是旅行社的法律義務。法律義務是指法律關系的主體依據法律規范必須為一定行為或不為一定行為，以保證權利人的權利得以實現，當負有義務的主體不履行或不適當履行自己的義務時，要受到國家強制力的制裁，承擔相應的責任。法律義務作為一種關于行為的要求，由法律規則所規定，是社會和國家對法律主體在一定條件下提出做（或不做）特定行為的要求。即使權利人沒有提出要求，也不能排除義務人的義務。本條規定：“旅行社為旅游者提供服務，應當與旅游者簽訂旅游合同……”，而不是“可以”與旅游者簽訂旅游合同，是社會和國家對旅行社提供服務必須與旅游者簽訂合同提出的要求，以保障旅游者的合法權益和規范旅游市場秩序。所以，為游客提供服務，無論提供的服務是市內旅游服務還是長線旅游服務，與游客簽訂旅游合同就是旅行社的法律義務，即使游客沒有提出簽訂旅游合同的要求，旅行社也必須與游客簽訂旅游合同，否則，旅行社便違反了該條的規定，并要受到國家強制力的制裁，承擔相應的法律責任。