引論：我們?yōu)槟砹?3篇勞動法律關系的特征范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
原“統(tǒng)編教材”所持的觀點,受到以后許多學者的批評。這種批評在1997年召開的全國勞動法學會年會上仍在延續(xù)。侯文學在所提交的論文《社會主義市場經(jīng)濟體制下勞動法律關系客體新探》中指出,勞動法律關系的客體是什么?在勞動法學研究上,曾一度有一種令人不解的現(xiàn)象:即在勞動法學教科書中一般只講勞動法律關系的主體和內(nèi)容,而對客體問題只字不談。究其原因,在于法律關系客體問題在整個法學界就沒有一個統(tǒng)一的認識,勞動法學界對勞動法律關系客體也未必能講清楚。但絕大多數(shù)同志認為,既然大家公認勞動法律關系的客體是勞動法律關系中一個不可缺少的要素,那就應研究它,講解它。否則,勞動法律關系的理論就不完整。
這一批評顯然有一個理論前提:法律關系“三要素”理論是各個部門法學的通用件。某一個部門法的法律關系沒有“客體”,該部門法的法律關系理論就不完整。依筆者看法,以“三要素”理論來說明一切法律關系的觀點本身是值得探討的。
有關法律關系的理論最初是在西方民法中產(chǎn)生的,后來在前蘇聯(lián)法學中得到發(fā)展,并引申成了法律關系構成的“三要素”理論。法律關系的客體是國內(nèi)外法學界長期爭論不休的問題。以下是兩種相互對立的觀點。
第一種觀點認為,各種法律關系都無不例外地存在“三要素”,即法律關系的主體、內(nèi)容和客體。我國學者基本上都接受了這種觀點。
張文顯認為,從語義上,“客體”與“主體”相對,指的是主體的意志和行為所指向、影響、作用的客觀對象。它是法律關系的主體發(fā)生權利義務的中介。任何一種關系都需要中介,關系通過中介而發(fā)生,又通過中介而構成。按照這種觀點,法律關系的具體客體是無限多樣的,把它們抽象化,大致可以概括為七類:(1)國家權力,(2)人身、人格,(3)行為(包括作為和不作為),(4)法人,(5)物,(6)精神產(chǎn)品(包括知識產(chǎn)品和道德產(chǎn)品),(7)信息。 這七類客體可以進一步抽象為“利益”或“利益載體”等更一般的概念。由此我們可以說法律關系的客體是一定的利益。(注:參見張文顯:《法學基本范疇研究》,中國政法大學出版社1993年版,第175~179頁。)
在人身法律關系的客體上,我國民法學者以“三要素”理論為基礎,形成了“身體說”、(注:參見鄭新劍:《“人身”不能作為民事權利的客體嗎?》,《法學評論》1986年第6期。)“精神利益說”、(注: 參見鄭立:《關于人身權概念的思考》,《法律學習與研究》1990年第2 期。)“無形利益說”(注:參見王利明主編:《人格權法新論》,吉林人民出版社1994年版,第23頁。)三種觀點。從這些觀點可以看出,為了給人身法律關系找客體,民法學者們已經(jīng)突破了民事法律關系的客體為物、行為、非物質(zhì)財富的觀點,將“身體”、“利益”引入客體的范疇。
第二種觀點認為,并不是每種法律關系都存在著客體,只有與物有關的權利義務關系才存在著客體問題。
周沂林、孫皓暉等人對“三要素”理論提出了尖銳的批評:“所謂法律關系三要素構成說是一種杜撰。法律關系就是人們之間的權利義務關系,它根本不是什么缺一不可的三要素構成的。所謂法律關系的客體是從對財產(chǎn)法律關系的研究中引申出的非一般概念。全部混亂來自于這種無根據(jù)的引申。”他們認為,在財產(chǎn)法律關系中,人與人的法律關系是就某一財產(chǎn)而發(fā)生的,如所有權關系,人作為法律關系的主體,占有、使用、處分該財產(chǎn)以及相應的他人的抑制行為構成法律關系的內(nèi)容。對于這樣的關系,之所以能夠提出而且也有必要提出客體問題是因為在現(xiàn)實的經(jīng)濟關系中,財產(chǎn)物本身的性質(zhì)具有重要的作用。例如,對某項消費品擁有的所有權與對某項不動產(chǎn)擁有的所有權在自由處置上要受到完全不同的限制。前者限制很少,后者限制很多。可見物本身的性質(zhì)在很大程度上要影響到權利義務的實質(zhì)內(nèi)容。只有與物有關的權利義務關系才存在著客體問題。在財產(chǎn)法律關系中,人與人是就某一財產(chǎn)而發(fā)生的,財產(chǎn)物則作為法律關系的客體。但是這樣一種結(jié)構并不具備一般意義。(注:參見周沂林等:《經(jīng)濟法導論》,未來出版社1995 年版, 第239~245頁。)
筆者認為,把“三要素”理論不加限制地引申到一切法律關系中,斷言一切法律關系的構成都包含客體要素是不恰當?shù)摹Ｆ浣Y(jié)果是法律關系客體外延全面且又廣泛,而內(nèi)涵卻喪失了任何規(guī)定性。這種法學理論對于我國的立法并無指導意義。
法律關系是法律從靜態(tài)向動態(tài)轉(zhuǎn)化,從宏觀向微觀轉(zhuǎn)化的重要環(huán)節(jié)。它是特定主體之間依據(jù)法律而產(chǎn)生的一種非常具體的聯(lián)系。法律關系的客體也應是法律關系主體所能直接控制的東西,而不應該將其說得過于玄乎。對于有些法律關系,如某些行政法律關系,法律只要明確行政機構的行政職責以及相對人的權利和義務即可,并無必要再確定一個所謂的客體。
將人身法律關系的客體概括為“無形利益”、“精神利益”,按這一思路,財產(chǎn)法律關系的客體也可以說成是“物質(zhì)利益”、“有形利益”,所有的客體都可以歸結(jié)為利益。法律關系歸根到底總是一種利益關系。法律關系的主體是各類利益的人格化,法律關系的內(nèi)容是主體利益的規(guī)范化,權利乃是法律保障的利益。可以說,利益是基礎性的內(nèi)容,而法律關系相對說來是一種表象性的內(nèi)容。將基礎性的 內(nèi)容直接引入表象的層次,不能不說是一種理論上的混亂。
但據(jù)此而主張“只有與物有關的權利義務關系才存在著客體問題”的看法未免矯枉過正。它忽視了法律關系的復雜性。判斷法律關系是否存在客體的標準應當是兩類:一是法律關系主體雙方的權利義務是否客觀上存在著共同指向的對象;二是這種對象化的情況是否會反作用于主體雙方具體的權利義務,從而對法律關系的內(nèi)容產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。只要這兩個條件同時具備,就有必要將客體獨立出來加以關注。反之,則并無必要給其硬安上一個客體。
就勞動法律關系而言,勞動力正是勞動權利義務共同指向的對象。勞動力的不同類型,顯然也直接影響勞動權利和勞動義務的實質(zhì)內(nèi)容。例如,有勞動能力、完全喪失勞動能力、部分喪失勞動能力,腦力勞動能力、體力勞動能力等受到的限制完全不同,在勞動過程中的權利義務也不相同。勞動法律關系和其他財產(chǎn)法律關系的重要區(qū)別也是客體不同。因此,我們可以得出這樣的結(jié)論:盡管在法律關系的研究中,“三要素”論未必具有普遍意義,但勞動法律關系還是應由“三要素”構成。認識這一點,對于正確認識勞動法律關系的客體是很有意義的。
二
我國從事勞動法學研究的絕大部分同志,在“三要素”理論的基礎上,為勞動法律關系尋找“客體”,并形成了三種觀點。
第一種觀點認為,勞動法律關系具有多樣性的特征,這種觀點可稱之為“多樣說”。在較早的著作中,有的學者將勞動法律關系的客體概括為:(1)實現(xiàn)勞動過程的勞動行為,如實施勞動的行為;(2)與勞動行為有關的其他行為,如民主管理行為;(3)物, 在勞動保險待遇和集體福利事業(yè)方面,客體是貨幣、療養(yǎng)院、托兒所等設施;(4 )人,如在職工調(diào)動方面,調(diào)入方與調(diào)出方權利義務所指向的客體是職工。這種觀點將一些不屬于勞動法律關系的內(nèi)容包括進來,錯誤比較明顯。如職工調(diào)動中調(diào)入方與調(diào)出方是兩個用人單位之間發(fā)生的社會關系,并不是勞動法律關系。隨意擴大勞動法律關系的范圍,就會使勞動法律關系因喪失特性而難以深入研究。
“多樣說”的觀點在以后的論述中,逐漸演變?yōu)橐环N空泛議論。一些著作只是重復民法教材中的表達,籠統(tǒng)地指出勞動法律關系的客體包括物、非物質(zhì)財富、行為。(注:參見史探徑:《勞動法》,經(jīng)濟科學出版社1990年版,第78頁。)這種觀點忽視了勞動法律關系和民事法律關系的區(qū)別。民事法律關系是一類概念的統(tǒng)稱。在現(xiàn)實生活中,并沒有籠統(tǒng)的民事法律關系,而只有具體的購銷合同關系、加工承攬關系、損害侵權關系等等。各類民事法律關系完全是獨立的。如果我們不是斷言一切法律關系的構成都包含客體要素的話,未必每一個具體的民事法律關系都存在著客體;就是在存在客體的情況下,各類民事法律關系的客體也不相同。民法學的重點應在于研究各類民事法律關系客體的區(qū)別。如果當我們說到每類具體的民事法律關系的客體時,只是簡單重復“物、非物質(zhì)財富、行為”,就毫無意義。勞動法律關系是具有多項內(nèi)容的整體,是帶有綜合性的法律關系,如勞動者的勞動權、休息權、勞動安全衛(wèi)生權、勞動報酬權、民主管理權;用人單位的招工權、用人權、獎懲權、辭退權、分配權。這是每一勞動法律關系都包含的內(nèi)容。當我們說,這種法律關系的客體是“物、非物質(zhì)財富、行為”時,由于外延的無限擴大,而使內(nèi)涵喪失了任何規(guī)定性,成為一種無意義的理論演繹。
第二種觀點認為,勞動法律關系具有單一性的特征,這種觀點可稱之為“單一說”。持這種觀點的同志認為,勞動法律關系之所以締結(jié),是因為勞動者一方需通過勞動法律關系提供自己的勞動,并通過提供勞動在為社會創(chuàng)造財富的同時實現(xiàn)自己一定的物質(zhì)利益;用人單位一方則通過勞動法律關系獲得勞動者提供的勞動,并通過使用眾多勞動者提供的總體勞動創(chuàng)造社會財富,實現(xiàn)國家的利益。這是勞動法律關系的基本內(nèi)容。勞動過程中其他具體的權利義務都由勞動所派生,都不可能離開勞動而獨立存在。所以,“勞動法律關系的客體是勞動活動,或勞動行為”。(注:吳超民:《勞動法通論》,華中師范大學出版社1988年版,第69頁。)與前一種觀點相比,這種觀點對勞動法律關系客體的概括更為明確,故為大部分勞動法研究者所贊同。(注:參見龔建禮、吳思、李琪:《勞動法教程》,北京經(jīng)濟學院出版社1989年版,第90頁;李景森主編:《勞動法學》,北京大學出版社1989年版,第67頁。)
篇2
我們面對每一件勞動爭議個案，首先要審查是否是勞動爭議。勞動爭議又叫勞動糾紛，是勞動法律關系當事人就勞動權利和勞動義務發(fā)生的爭議。界定勞動爭議必然要考察是否存在勞動法律關系，而勞動法律關系屬于勞動關系的范疇，我們實踐中應用的勞動關系、事實勞動關系，是一種狹義的概念，僅指勞動法調(diào)整的那部分勞動關系，即勞動法律關系。勞動關系屬于社會關系的一種，存在于不同的社會主體之間。勞動過程的實現(xiàn)以勞動力與生產(chǎn)資料的結(jié)合為前提。勞動關系的建立須具備勞動力和生產(chǎn)資料分別屬于不同的社會主體的條件。勞動關系是生產(chǎn)資料支配者與勞動力所有者為實現(xiàn)勞動過程而形成的社會關系。勞動法律關系紛繁復雜，現(xiàn)階段我國勞動關系根據(jù)不同部門法律調(diào)整的主體范圍不同，大致可以分為五類，即勞動法律關系、雇傭勞動關系、公共事務勞動關系、農(nóng)村集體勞動關系、強制勞動關系等。
2、區(qū)分勞動法律關系與其它勞動關系的難點
根據(jù)勞動法律關系與其它勞動關系的特征，在理論上對兩者加以區(qū)分并不難，但在實踐中面對個案做出正確的法律定性，換言之，哪一勞動關系適用勞動法調(diào)整，哪一勞動關系不適用勞動法調(diào)整，并非易事。我國《勞動法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和與之建立勞動關系的勞動者適用本法。國家機關、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動關系的勞動者，依照本法執(zhí)行。”從該規(guī)定可以看出，勞動法律關系是被勞動法調(diào)整的那部分勞動關系，并從勞動關系的主體上對勞動法律關系的調(diào)整范圍作了界定。但是勞動法律關系主體資格如何設定、由誰認定的問題，并沒有作出規(guī)定，僅規(guī)定了勞動者資格的最底年齡標準。在計劃經(jīng)濟制度下，勞動法律關系的建立，均依政府主管部門或勞動行政管理部門的勞動計劃和指令，沒有自由勞動力市場，無須建立勞動力市場的準入機制。但在市場經(jīng)濟日趨成熟的條件下，生產(chǎn)資料的支配者為組織生產(chǎn)勞動的需要，要求獲得更多的用人自主權，勞動者也要求享有充分的擇業(yè)自由，雙方將在平等、自愿、公平的原則下締結(jié)勞動關系，勞動力市場俞來俞活躍。為保障勞動法律權利義務的實現(xiàn)，特別是保障勞動者合法權益的需要，構建勞動法律關系主體資格體系已成為必要。由于立法的缺憾，給司法實踐中確認勞動法律主體資格帶來困惑，勞動法用人單位和勞動者具備什么條件才能享有勞動法律關系主體資格？
3、勞動者主體資格的確認
勞動者的主體資格是勞動法規(guī)定的公民成為勞動者應當具備的條件。它包括公民的勞動權利能力和勞動行為能力兩個方面。勞動權利能力是指公民能夠享有勞動權利并承擔勞動義務的法律資格。勞動行為能力是指公民能夠以自己的行為行使勞動權利并承擔勞動義務的法律資格。公民在勞動法上的勞動權利能力和勞動行為能力與公民的民事權利能力和民事行為能力是不同的。公民享有民事權利能力，但不一定享有或不一定完全享有民事行為能力，享有民事行為能力必然享有民事權利能力；公民享有勞動權利能力必然同時享有勞動行為能力，反之亦然，勞動權利能力和勞動行為能力具有統(tǒng)一性。
（1）公民的勞動權利能力和勞動行為能力在存續(xù)時間上是一致的實現(xiàn)民事權利義務的民事行為在通常情況下與民事主體是可以分離的，公民的民事權利能力始于出生終于死亡，甚至延伸至生命存續(xù)期間的前后，在公民喪失民事行為能力、不具有民事行為能力或不完全具備民事行為能力時，其享有的民事權利和承擔的民事義務由其監(jiān)護人代為實現(xiàn)；而勞動權利義務的實現(xiàn)有賴于勞動者用自身的勞動力通過勞動行為去實現(xiàn)，由于勞動力和勞動者須臾不可分離的自然屬性，勞動行為具有人身屬性，在該公民不具有勞動能力時，他人無法使用該公民的勞動力去實現(xiàn)勞動權和勞動義務。
（2）權利義務一致原則要求勞動權利能力和勞動行為能力的統(tǒng)一。法律一方面禁止用人單位使用無勞動能力的公民，限制其用人權利，而另一方面賦予無勞動行為能力的公民以勞動權利能力，若無勞動行為能力公民據(jù)此主張勞動權利，將造成法律體系內(nèi)部的邏輯混亂和司法實踐上的不可操作性。
（3）勞動者的主體資格中不存在完全勞動行為能力和限制勞動行為能力區(qū)別。有人認為，我國勞動法“不得招用已滿16周歲未滿18周歲的公民從事過重、有毒、有害的勞動或者危險作業(yè)”的規(guī)定，是關于勞動者限制行為能力在年齡界限上的法律規(guī)定，已滿18歲的公民為完全勞動行為能力的勞動者。我們認為這種理解值得商榷。首先我國勞動法律法規(guī)沒有完全勞動行為能力和限制勞動行為能力的規(guī)定；其次，行為能力的限制是相對權利能力而言的，主體的行為能力范圍小于主體的權利能力范圍時才被認為主體的權利能力受到限制，而勞動權利能力和勞動行為能力在范圍上是相互對應的。勞動法關于未成年工的保護性規(guī)定，正是法律賦予未成年工拒絕從事過重、有毒、有害的勞動或者危險作業(yè)的權利能力，與此相對應，勞動法也沒有要求未成年工具備從事過重、有毒、有害的勞動或者危險作業(yè)的行為能力。第三，當公民的行為能力受到限制，不能以以自己的行為實現(xiàn)其權能時，必有相應的法律制度予以救濟，這種救濟在民法中為監(jiān)護制或法定制，而在勞動法律關系中沒有這種救濟制度，若設定勞動者的限制勞動行為能力制度，在勞動者不能以自己的勞動行為實現(xiàn)其法定權能時，其勞動權利能力就毫無價值。第四，勞動法對未成年工的保護性規(guī)定，是為了使該群體避免遭受與其生理狀態(tài)不相適應的勞動的傷害。類似的規(guī)定還有保護婦女勞動者和保護殘疾勞動者的特殊規(guī)定。這是法律賦予特殊勞動群體拒絕勞動傷害的權利。勞動法第十三條規(guī)定：婦女享有與男子平等的就業(yè)權利。這是法律賦予婦女勞動者與男子平等的就業(yè)權利能力，我們不能把法律在就業(yè)方面對婦女特別的保護性規(guī)定，視為婦女為限制勞動行為能力的浪費了規(guī)定。
基于勞動權利能力與勞動行為能力的統(tǒng)一性和廣泛性，我國勞動法律法規(guī)在對勞動者勞動權利能力的規(guī)定多為授權性的，而對勞動者的勞動行為能力，從保護勞動者利益出發(fā)，作了具體排除性規(guī)定。不具有勞動行為能力的公民大體有四類，（1）未滿16周歲的未成年人，（2）完全喪失勞動能力的殘疾人，（3）精神病患者，（4）行為自由被剝奪者或受到特定限制者。我們只需對公民的勞動行為能力作出認定，即可實現(xiàn)對公民勞動者主體資格的確定與否。
4、用人單位主體資格的確認
用人單位主體資格是法律規(guī)定的用人單位應當具備的條件。用人單位主體資格同樣由用人權利能力和用人行為能力兩個方面構成。用人權利能力是指法律規(guī)定的用人單位能夠享有用人權利和承擔用人義務的資格。用人行為能力是法律規(guī)定的用人主體能夠以自己的行為行使用人權利和承擔用人義務的資格。
依照勞動法律法規(guī)的規(guī)定，用人單位的用人權利能力范圍包括以下幾個方面：（1）用工權利義務的規(guī)定，（2）勞動管理權利義務的規(guī)定，（3）分配勞動報酬權利義務的規(guī)定，（4）勞動安全衛(wèi)生保障權利義務的規(guī)定。用人單位的用人權利能力多為權利范圍的限制性規(guī)定和承擔義務的資格規(guī)定。
用人單位的勞動行為能力在勞動法律法規(guī)中的規(guī)定，與其勞動權利能力的范圍是一致的。法律賦予用人單位用工權利和用工義務的能力，同時也賦予其實現(xiàn)用工權利和用工義務的行為能力。
用人單位為實現(xiàn)勞動過程，必然要使用勞動者的勞動力，為保障勞動者的人身利益，法律規(guī)定用人單位應當為勞動者提供必要的勞動條件并保障勞動者利益的實現(xiàn)。因此成為用人單位必須具備一定的條件，才有能力實現(xiàn)其用人權利和用人義務。具備喲哪個單位主體資格的條件：（1）獨立支配的生產(chǎn)資料，包括生產(chǎn)工具和設備、生產(chǎn)材料和勞動對象、一定的自有資金。（2）健全的勞動組織，包括勞動組織機構和內(nèi)部勞動規(guī)則。（3）相應的技術條件，包括生產(chǎn)技術和生產(chǎn)工藝等。是否具備這些條件是認定一個組織體能否參加勞動法律關系的標準。達到標準法律即賦予其用人單位主題資格，享有用人權利能力和用人行為能力。用人單位主體資格的確認應當勞動行政管理機關的職權。在我國未建立用人單位主體資格確認制度的情況下，如何在司法實踐中對勞動法律關系中用人單位的確認，成為需要探討的難點。
勞動法律關系首先是社會關系，勞動法律關系主體，首先應當成為社會關系主體。在法制社會中，任何主體必須合法才能參與社會活動。組織的主體資格和公民的主體資格在取得程序上是不同的，公民基于其自然屬性無須確認即成為當然的社會主體，受到勞動法調(diào)整時成為勞動法拉關系主體。在司法實踐中司法機關可以直接適用勞動法律規(guī)范確認公民的勞動法拉關系主體資格。組織體作為擬制主體，參與社會活動須經(jīng)一定程序成為合法社會主體，而后才能參與勞動法律關系。組織體參與勞動法律關系最基本的條件應當是合法的社會主體，是依法成立的。我國勞動法規(guī)定的用人單位主體是企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、國家機關、事業(yè)組織、社會團體。群眾性自治組織、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、家庭、農(nóng)村承包經(jīng)營戶排除再在外。企業(yè)、個體經(jīng)濟組織經(jīng)工商管理機關審核登記成立，國家機關、事業(yè)組織按法定程序依法設立，社會團體依照法律規(guī)定設立（如工會）或經(jīng)登記成立（民間社會團體）。國家機關、事業(yè)組織、社會團體依法成立即取得法人資格。
在勞動法用人單位資格確認制度建立之前，以組織體取得民事主體資格作為其參加勞動法律關系的標準較為恰當。勞動法在成為獨立的法律部門之前，民法調(diào)整契約勞動關系，勞動法與民法是最相鄰近的法律部門。勞動法界定的主體范圍，是民事主體的部分主體，只是組織成為勞動法律關系主體的標準比成為民事主體的標準更為嚴格。在用人單位確認制度缺矢的情況下，也只能采用民事主體標準確認用人單位資格。
二、容易混淆法律關系性質(zhì)的幾種情形解析
1、用人單位使用童工的問題。在這里首先應當明確勞動行政關系和勞動法律關系的區(qū)別。勞動法律關系以調(diào)整勞動法律關系為主要內(nèi)容，為保障勞動法律關系的實現(xiàn)，勞動法還調(diào)整與其相關的其它社會關系，包括勞動行政關系、勞動服務關系、勞動團體關系、勞動爭議關系。用人單位使用童工，因童工不滿16周歲，不具有勞動法律關系主體資格，用人單位與童工之間不成立勞動法律關系，雙方不產(chǎn)生勞動權利和勞動義務關系。但用人單位與勞動行政管理機關（或勞動行政管理機關授權的組織）產(chǎn)生勞動行政關系，用人單位因違反勞動法的禁止性規(guī)定使用童工，將承擔勞動行政責任。因用人單位使用童工，給童工早晨傷害的，應承擔民事賠償責任，適用嚴格責任原則，按照《禁止使用童工條例》確定的賠償范圍和標準賠償。
2、非法組織用工問題。未經(jīng)法定程序成立的組織，不具備用人單位主體資格，依法不享有用人權利能力，也不具備履行用人義務的能力，不能與勞動者締結(jié)勞動法律關系。非法組織的用工行為在其設立者和勞動者之間發(fā)生雇傭勞動關系，受民事法律規(guī)范的調(diào)整。非法組織應當從勞動力市場上清除和取締，在非法組織和政府只能部門之間產(chǎn)生行政法律關系。
3、企業(yè)承包和分支機構用工問題。我們先要了解用人單位和單位行政的關系。用人單位是按照勞動法律規(guī)定享有用人權利并承擔用人義務的組織。單位行政是根據(jù)用人單位組織機構的設置代表用人單位具體實施用人行為的機構和個人。用人單位通過單位行政的用人行為實現(xiàn)用人權利和用人義務，單位行政用人行為的法律后果由用人單位承受。企業(yè)承包（或者企業(yè)部分勞動任務承包），當承包方為自然人主體時，無論企業(yè)內(nèi)部職工承包還是企業(yè)外部人員承包，承包人是單位行政的一種形式，承包人的經(jīng)營管理均以企業(yè)的名義進行，承包人的用人行為是代表企業(yè)的用人行為，再企業(yè)和勞動者之間產(chǎn)生勞動法律關系，承包人和勞動者之間不產(chǎn)生勞動法律關系。承包人和企業(yè)的關系按照承包責任制和承包合同的規(guī)定處理。當承包人為依法成立的組織時，承包人具有用人單位資格，在承包期間，其用人行為引起承包人和勞動者之間的勞動法律關系，單獨承受用人權利義務。當承包人應當向勞動者承擔民事賠償責任時，因企業(yè)與承包人有共同的經(jīng)濟利益，承包人以企業(yè)的名義從事經(jīng)濟活動，企業(yè)應承擔連帶責任，以確實保護勞動者的合法權益。
企業(yè)分支機構的用人行為，應當考察該分支機構是否具有用人單位資格。分支機構未經(jīng)行政管理機關審核登記的，為企業(yè)的單位行政，其用人行為引起企業(yè)和勞動者之間的勞動法律關系，用人的法律后果全部由企業(yè)承擔。分支機構經(jīng)行政管理機關登記的，具有用人主體資格，其用人行為在分支機構和勞動者之間產(chǎn)生勞動法律關系，分支機構享有用人權利并承擔用人義務。對勞動者的民事賠償責任企業(yè)和分支機構應負連帶責任。
篇3
2、區(qū)分勞動法律關系與其它勞動關系的難點
根據(jù)勞動法律關系與其它勞動關系的特征，在理論上對兩者加以區(qū)分并不難，但在實踐中面對個案做出正確的法律定性，換言之，哪一勞動關系適用勞動法調(diào)整，哪一勞動關系不適用勞動法調(diào)整，并非易事。我國《勞動法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和與之建立勞動關系的勞動者適用本法。國家機關、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動關系的勞動者，依照本法執(zhí)行。”從該規(guī)定可以看出，勞動法律關系是被勞動法調(diào)整的那部分勞動關系，并從勞動關系的主體上對勞動法律關系的調(diào)整范圍作了界定。但是勞動法律關系主體資格如何設定、由誰認定的問題，并沒有作出規(guī)定，僅規(guī)定了勞動者資格的最底年齡標準。在計劃經(jīng)濟制度下，勞動法律關系的建立，均依政府主管部門或勞動行政管理部門的勞動計劃和指令，沒有自由勞動力市場，無須建立勞動力市場的準入機制。但在市場經(jīng)濟日趨成熟的條件下，生產(chǎn)資料的支配者為組織生產(chǎn)勞動的需要，要求獲得更多的用人自，勞動者也要求享有充分的擇業(yè)自由，雙方將在平等、自愿、公平的原則下締結(jié)勞動關系，勞動力市場俞來俞活躍。為保障勞動法律權利義務的實現(xiàn)，特別是保障勞動者合法權益的需要，構建勞動法律關系主體資格體系已成為必要。由于立法的缺憾，給司法實踐中確認勞動法律主體資格帶來困惑，勞動法用人單位和勞動者具備什么條件才能享有勞動法律關系主體資格？
3、勞動者主體資格的確認
勞動者的主體資格是勞動法規(guī)定的公民成為勞動者應當具備的條件。它包括公民的勞動權利能力和勞動行為能力兩個方面。勞動權利能力是指公民能夠享有勞動權利并承擔勞動義務的法律資格。勞動行為能力是指公民能夠以自己的行為行使勞動權利并承擔勞動義務的法律資格。公民在勞動法上的勞動權利能力和勞動行為能力與公民的民事權利能力和民事行為能力是不同的。公民享有民事權利能力，但不一定享有或不一定完全享有民事行為能力，享有民事行為能力必然享有民事權利能力；公民享有勞動權利能力必然同時享有勞動行為能力，反之亦然，勞動權利能力和勞動行為能力具有統(tǒng)一性。
（1）公民的勞動權利能力和勞動行為能力在存續(xù)時間上是一致的實現(xiàn)民事權利義務的民事行為在通常情況下與民事主體是可以分離的，公民的民事權利能力始于出生終于死亡，甚至延伸至生命存續(xù)期間的前后，在公民喪失民事行為能力、不具有民事行為能力或不完全具備民事行為能力時，其享有的民事權利和承擔的民事義務由其監(jiān)護人代為實現(xiàn)；而勞動權利義務的實現(xiàn)有賴于勞動者用自身的勞動力通過勞動行為去實現(xiàn)，由于勞動力和勞動者須臾不可分離的自然屬性，勞動行為具有人身屬性，在該公民不具有勞動能力時，他人無法使用該公民的勞動力去實現(xiàn)勞動權和勞動義務。
（2）權利義務一致原則要求勞動權利能力和勞動行為能力的統(tǒng)一。法律一方面禁止用人單位使用無勞動能力的公民，限制其用人權利，而另一方面賦予無勞動行為能力的公民以勞動權利能力，若無勞動行為能力公民據(jù)此主張勞動權利，將造成法律體系內(nèi)部的邏輯混亂和司法實踐上的不可操作性。
（3）勞動者的主體資格中不存在完全勞動行為能力和限制勞動行為能力區(qū)別。有人認為，我國勞動法“不得招用已滿16周歲未滿18周歲的公民從事過重、有毒、有害的勞動或者危險作業(yè)”的規(guī)定，是關于勞動者限制行為能力在年齡界限上的法律規(guī)定，已滿18歲的公民為完全勞動行為能力的勞動者。我們認為這種理解值得商榷。首先我國勞動法律法規(guī)沒有完全勞動行為能力和限制勞動行為能力的規(guī)定；其次，行為能力的限制是相對權利能力而言的，主體的行為能力范圍小于主體的權利能力范圍時才被認為主體的權利能力受到限制，而勞動權利能力和勞動行為能力在范圍上是相互對應的。勞動法關于未成年工的保護性規(guī)定，正是法律賦予未成年工拒絕從事過重、有毒、有害的勞動或者危險作業(yè)的權利能力，與此相對應，勞動法也沒有要求未成年工具備從事過重、有毒、有害的勞動或者危險作業(yè)的行為能力。第三，當公民的行為能力受到限制，不能以以自己的行為實現(xiàn)其權能時，必有相應的法律制度予以救濟，這種救濟在民法中為監(jiān)護制或法定制，而在勞動法律關系中沒有這種救濟制度，若設定勞動者的限制勞動行為能力制度，在勞動者不能以自己的勞動行為實現(xiàn)其法定權能時，其勞動權利能力就毫無價值。第四，勞動法對未成年工的保護性規(guī)定，是為了使該群體避免遭受與其生理狀態(tài)不相適應的勞動的傷害。類似的規(guī)定還有保護婦女勞動者和保護殘疾勞動者的特殊規(guī)定。這是法律賦予特殊勞動群體拒絕勞動傷害的權利。勞動法第十三條規(guī)定：婦女享有與男子平等的就業(yè)權利。這是法律賦予婦女勞動者與男子平等的就業(yè)權利能力，我們不能把法律在就業(yè)方面對婦女特別的保護性規(guī)定，視為婦女為限制勞動行為能力的浪費了規(guī)定。
基于勞動權利能力與勞動行為能力的統(tǒng)一性和廣泛性，我國勞動法律法規(guī)在對勞動者勞動權利能力的規(guī)定多為授權性的，而對勞動者的勞動行為能力，從保護勞動者利益出發(fā)，作了具體排除性規(guī)定。不具有勞動行為能力的公民大體有四類，（1）未滿16周歲的未成年人，（2）完全喪失勞動能力的殘疾人，（3）精神病患者，（4）行為自由被剝奪者或受到特定限制者。我們只需對公民的勞動行為能力作出認定，即可實現(xiàn)對公民勞動者主體資格的確定與否。
4、用人單位主體資格的確認
用人單位主體資格是法律規(guī)定的用人單位應當具備的條件。用人單位主體資格同樣由用人權利能力和用人行為能力兩個方面構成。用人權利能力是指法律規(guī)定的用人單位能夠享有用人權利和承擔用人義務的資格。用人行為能力是法律規(guī)定的用人主體能夠以自己的行為行使用人權利和承擔用人義務的資格。
依照勞動法律法規(guī)的規(guī)定，用人單位的用人權利能力范圍包括以下幾個方面：（1）用工權利義務的規(guī)定，（2）勞動管理權利義務的規(guī)定，（3）分配勞動報酬權利義務的規(guī)定，（4）勞動安全衛(wèi)生保障權利義務的規(guī)定。用人單位的用人權利能力多為權利范圍的限制性規(guī)定和承擔義務的資格規(guī)定。
用人單位的勞動行為能力在勞動法律法規(guī)中的規(guī)定，與其勞動權利能力的范圍是一致的。法律賦予用人單位用工權利和用工義務的能力，同時也賦予其實現(xiàn)用工權利和用工義務的行為能力。
用人單位為實現(xiàn)勞動過程，必然要使用勞動者的勞動力，為保障勞動者的人身利益，法律規(guī)定用人單位應當為勞動者提供必要的勞動條件并保障勞動者利益的實現(xiàn)。因此成為用人單位必須具備一定的條件，才有能力實現(xiàn)其用人權利和用人義務。具備喲哪個單位主體資格的條件：（1）獨立支配的生產(chǎn)資料，包括生產(chǎn)工具和設備、生產(chǎn)材料和勞動對象、一定的自有資金。（2）健全的勞動組織，包括勞動組織機構和內(nèi)部勞動規(guī)則。（3）相應的技術條件，包括生產(chǎn)技術和生產(chǎn)工藝等。是否具備這些條件是認定一個組織體能否參加勞動法律關系的標準。達到標準法律即賦予其用人單位主題資格，享有用人權利能力和用人行為能力。用人單位主體資格的確認應當勞動行政管理機關的職權。在我國未建立用人單位主體資格確認制度的情況下，如何在司法實踐中對勞動法律關系中用人單位的確認，成為需要探討的難點。
勞動法律關系首先是社會關系，勞動法律關系主體，首先應當成為社會關系主體。在法制社會中，任何主體必須合法才能參與社會活動。組織的主體資格和公民的主體資格在取得程序上是不同的，公民基于其自然屬性無須確認即成為當然的社會主體，受到勞動法調(diào)整時成為勞動法拉關系主體。在司法實踐中司法機關可以直接適用勞動法律規(guī)范確認公民的勞動法拉關系主體資格。組織體作為擬制主體，參與社會活動須經(jīng)一定程序成為合法社會主體，而后才能參與勞動法律關系。組織體參與勞動法律關系最基本的條件應當是合法的社會主體，是依法成立的。我國勞動法規(guī)定的用人單位主體是企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、國家機關、事業(yè)組織、社會團體。群眾性自治組織、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、家庭、農(nóng)村承包經(jīng)營戶排除再在外。企業(yè)、個體經(jīng)濟組織經(jīng)工商管理機關審核登記成立，國家機關、事業(yè)組織按法定程序依法設立，社會團體依照法律規(guī)定設立（如工會）或經(jīng)登記成立（民間社會團體）。國家機關、事業(yè)組織、社會團體依法成立即取得法人資格。
在勞動法用人單位資格確認制度建立之前，以組織體取得民事主體資格作為其參加勞動法律關系的標準較為恰當。勞動法在成為獨立的法律部門之前，民法調(diào)整契約勞動關系，勞動法與民法是最相鄰近的法律部門。勞動法界定的主體范圍，是民事主體的部分主體，只是組織成為勞動法律關系主體的標準比成為民事主體的標準更為嚴格。在用人單位確認制度缺矢的情況下，也只能采用民事主體標準確認用人單位資格。
二、容易混淆法律關系性質(zhì)的幾種情形解析
1、用人單位使用童工的問題。在這里首先應當明確勞動行政關系和勞動法律關系的區(qū)別。勞動法律關系以調(diào)整勞動法律關系為主要內(nèi)容，為保障勞動法律關系的實現(xiàn)，勞動法還調(diào)整與其相關的其它社會關系，包括勞動行政關系、勞動服務關系、勞動團體關系、勞動爭議關系。用人單位使用童工，因童工不滿16周歲，不具有勞動法律關系主體資格，用人單位與童工之間不成立勞動法律關系，雙方不產(chǎn)生勞動權利和勞動義務關系。但用人單位與勞動行政管理機關（或勞動行政管理機關授權的組織）產(chǎn)生勞動行政關系，用人單位因違反勞動法的禁止性規(guī)定使用童工，將承擔勞動行政責任。因用人單位使用童工，給童工早晨傷害的，應承擔民事賠償責任，適用嚴格責任原則，按照《禁止使用童工條例》確定的賠償范圍和標準賠償。
2、非法組織用工問題。未經(jīng)法定程序成立的組織，不具備用人單位主體資格，依法不享有用人權利能力，也不具備履行用人義務的能力，不能與勞動者締結(jié)勞動法律關系。非法組織的用工行為在其設立者和勞動者之間發(fā)生雇傭勞動關系，受民事法律規(guī)范的調(diào)整。非法組織應當從勞動力市場上清除和取締，在非法組織和政府只能部門之間產(chǎn)生行政法律關系。
3、企業(yè)承包和分支機構用工問題。我們先要了解用人單位和單位行政的關系。用人單位是按照勞動法律規(guī)定享有用人權利并承擔用人義務的組織。單位行政是根據(jù)用人單位組織機構的設置代表用人單位具體實施用人行為的機構和個人。用人單位通過單位行政的用人行為實現(xiàn)用人權利和用人義務，單位行政用人行為的法律后果由用人單位承受。企業(yè)承包（或者企業(yè)部分勞動任務承包），當承包方為自然人主體時，無論企業(yè)內(nèi)部職工承包還是企業(yè)外部人員承包，承包人是單位行政的一種形式，承包人的經(jīng)營管理均以企業(yè)的名義進行，承包人的用人行為是代表企業(yè)的用人行為，再企業(yè)和勞動者之間產(chǎn)生勞動法律關系，承包人和勞動者之間不產(chǎn)生勞動法律關系。承包人和企業(yè)的關系按照承包責任制和承包合同的規(guī)定處理。當承包人為依法成立的組織時，承包人具有用人單位資格，在承包期間，其用人行為引起承包人和勞動者之間的勞動法律關系，單獨承受用人權利義務。當承包人應當向勞動者承擔民事賠償責任時，因企業(yè)與承包人有共同的經(jīng)濟利益，承包人以企業(yè)的名義從事經(jīng)濟活動，企業(yè)應承擔連帶責任，以確實保護勞動者的合法權益。
篇4
15、論勞動權的沖突與協(xié)調(diào)
17、勞動法調(diào)整之下的懲戒制度設計 18、論勞動法中的違約金、補償金、賠償金的適用
19、論勞動法上的權利救濟 20、勞動法律援助制度探討 21、社會弱勢群體的勞動法律保護 22、論勞動法律關系與民事雇傭關系的聯(lián)系與區(qū)別
23、勞動權與社會保障權比較 24、勞動法與社會保障法的關系 25、論和諧視角下的勞動關系 26、勞動關系穩(wěn)定的法律調(diào)整機制 27、構筑和諧勞動關系的法律思考
28、論勞動關系法律調(diào)整的特征和方法 29、論勞動關系的社會性特征 30、論勞動法律關系
31、試論企業(yè)改制過程中的勞動關系問題 32、“用人單位”資格探討 33、“勞動者”資格探討 34、企業(yè)社會責任問題探析 35、勞動紀律合法性標準探討
36、用人單位內(nèi)部勞動規(guī)章制度的立法思考37、論勞動者權利的法律保障 38、論勞動者權利的侵權救濟 39、勞動者權利能力的法理思辯 40、勞動者行為能力的法理思辯 41、論勞動者的權利本位 42、勞動者分層保護機制研究 43、職工勞動就業(yè)權的法律保護 44、論勞動者的基本權利與義務 45、職場性騷擾探討 46、論勞動者休息權的實現(xiàn) 47、論職業(yè)安定權
篇5
在我國,“社會保障法”是伴隨著市場經(jīng)濟發(fā)展而提出的一個范疇。在一個相當長的時期內(nèi),我國并無嚴格意義上的社會保障法。“勞動法”在我國則可以說是淵源流長。我國在勞動法調(diào)整對象上存在著某些不恰當?shù)臄U大,正是這種擴大涵蓋了保障內(nèi)容,這種擴大可以概括為內(nèi)在式的和外在式的。所謂“內(nèi)在式的”擴大,也可以稱之為“勞動關系廣義說”,是擴大了對勞動關系的認識,將一些保障內(nèi)容加入勞動關系的范圍,并形成第一種觀點。這種觀點在我國20世紀80年代的勞動法中較為流行。所謂“外在式的”擴大,可以說是“勞動法調(diào)整對象廣義說”,是將勞動關系以外的一些社會保障關系納入勞動法的調(diào)整對象,并形成了第二種觀點。這種觀點在我國20世紀90年代的勞動法中較為流行。當前,隨著“社會保障法”這一概念被我國逐步接受,又出現(xiàn)了擴大:“社會保障法”的調(diào)整對象的傾向,我們可稱之為“社會保障法調(diào)整對象的廣義說”,并形成上述第三種觀點。筆者認為這三種觀點均存在一定的局限性。
第一種觀點:勞動關系包含了保障福利內(nèi)容
“勞動關系”有時也稱之為“勞資關系”“勞雇關系”“勞使關系”等等。臺灣的一些學者認為,“勞動關系”是以勞動為中心所展開,著重勞動力、勞動者為本位的思考;“勞資關系”含有對立意味,因為勞方資方的界限分明,其所展開的關系自然包含一致性與沖突性在內(nèi);“勞雇關系”以雇傭的法律關系為基礎,重點在權利義務之結(jié)構;“勞使關系”則已將的所有的價值意味予以排除,只剩下技術性涵義。(注:黃越欽:《勞動法論》,(臺灣)國立政治大學勞工研究所發(fā)行,1993年修訂版,第9頁。)我國大陸的學者一般只使用“勞動關系”的概念。勞動關系的概念的模糊性給我國勞動法學者以填塞的空間。20世紀80年代,我國一種較為流行的看法是對勞動關系作擴大的理解,構成“勞動關系廣義說”。正是這種不恰當?shù)臄U大,使保障福利內(nèi)容完全納入勞動關系,也使社會保障法的范疇完全沒有存在的必要。
“我們這里所說的勞動關系是指勞動者與生產(chǎn)資料相結(jié)合,在實現(xiàn)過程時和勞動力使用者即企業(yè)、事業(yè)、機關、團體等單位行政之間所發(fā)生的關系。由于生產(chǎn)社會化,勞動關系的概念也就擴大了,它不僅包括直接生產(chǎn)過程中發(fā)生的勞動關系,而且也包括監(jiān)督、協(xié)調(diào)、管理等方面所發(fā)生的勞動關系。”(注:詳見穆鎮(zhèn)漢、候文學:《勞動法是一個獨立的法律部門》,載中國勞動法學研究會編:《勞動法論文集》,法律出版社1985年版,第24頁。)在這里,勞動關系內(nèi)容中加入了在監(jiān)督、協(xié)調(diào)、管理方面的社會關系。在解釋這種關系時,指出勞動關系除了包括工時、休假、勞動報酬、職工培訓、勞動保護、勞動紀律等內(nèi)容外,還包括:“勞動者在勞動過程中,由于主客觀原因,暫時或永久喪失勞動能力時,必須給以物質(zhì)幫助,在法律形式上表現(xiàn)為勞動保險制度。”
很多勞動法的教科書將“勞動法律關系具有長期性”作為一大特點來概括:“其他法律部門的法律關系,一般都是有一定期限的。例如民事法律關系就有一定的期限,不會無限期存在。而勞動法的某些法律關系,特別是作為其核心的勞動法律關系,一般是在勞動者參加勞動后,在勞動者的終生期間內(nèi)存在的(例如從工人參加勞動時起,他與企業(yè)間就發(fā)生勞動關系,退休后仍與企業(yè)有一定的法律關系,直到死亡為止。)。”(注:謝懷械、陳明陜:《勞動法簡論》,中國財政經(jīng)濟出版社1985年版,第7頁。)這一理論在我們?nèi)粘５姆Q謂中也有體現(xiàn),如“退休職工”、“退休工資”、“企業(yè)行政”等等。
值得注意的是以上“勞動關系廣義說”的觀點在十年后仍為人所重復,在由正、副兩位勞動部部長主編的著作中稱:“所謂勞動關系,是指人們?yōu)榱藢崿F(xiàn)生產(chǎn)勞動而對勞動力占有、支配、使用、交換和管理所形成的一種社會關系。包括直接勞動關系和間接勞動關系。”“勞動關系作為一種生產(chǎn)關系,涉及的是最廣泛最普遍的社會關系和經(jīng)濟關系,貫穿于生產(chǎn)、分配、交換、消費等經(jīng)濟工作的全過程,滲透在經(jīng)濟工作各個部門的各個環(huán)節(jié)上。”(注:李伯勇、張左己主編:《中華人民共和國勞動法講座》第4頁。)
“勞動關系廣義說”是我國在一定的經(jīng)濟條件下出現(xiàn)的一種通說,有著體制上的原因。由于我國傳統(tǒng)勞動法學的嚴重滯后,我國勞動法學的一些觀點,雖然流行于20世紀80年代,但實際上反映的卻是我國長期形成的體制弊端。在計劃經(jīng)濟體制下,國家、單位、個人形成一種縱向序列,每一個勞動者客觀上都被囿于“單位”這一狹小的空間。單位人是以強調(diào)不平等性為特征的。我國長期以來并沒有真正意義上的企業(yè),單位本身不負盈虧,只是國家管理的一個層次,單位與職工的關系就完全成為控制與被控制、管理與被管理、服務與被服務的格局,同時也成為保障與被保障的關系。勞動者正是通過對單位的依附,來依附于國家。這種依附體現(xiàn)在職工保障方面,表現(xiàn)為不存在社會保障,而由“單位辦保險”“單位辦救助”。單位對職工采取生老病死的“全包”政策,即由單位承擔職工養(yǎng)老、工傷、醫(yī)療、生育保險的所有費用和事務管理責任。各項保險主要在用人單位內(nèi)部進行,資金的來源渠道單一,缺乏調(diào)劑功能。某些社會救濟的內(nèi)容也由單位承擔。
當著國家權力被理解為可以通過“單位”這一中介環(huán)節(jié),隨時無限制地侵入和控制社會每一個領域時,國家必然直接面對民眾,社會空間幾乎不存在,整個社會都被國家化了。勞動者作為單位人,必然帶來勞動關系的擴大化。嚴格說來這時的勞動關系可以說是一種行政勞動關系,即形式上是勞動關系,而內(nèi)容上卻是行政性的。由于不存在社會空間,因此也不存在社會保障法。我國雖然50年代就制定了《中華人民共和國共和國勞動保險條例》,但這一規(guī)定順理成章的成為勞動法的組成部分。
隨著市場經(jīng)濟發(fā)展,企業(yè)有了相對獨立的經(jīng)濟利益,“企業(yè)辦保險”的狀況就難以維持。首先,它使不同類型企業(yè)特別是新老企業(yè)之間的社會保險費用畸輕畸重,非公有制企業(yè)則不承擔社會保險費用,嚴重影響了企業(yè)之間的公平競爭。其次,對職工來說,所在的企業(yè)可能有興有衰,甚至有可能倒閉、破產(chǎn)、如果個人的社會保險系企業(yè)于一身,風險依然很大。最后,形成了職工對國家和企業(yè)的嚴重依賴心理,它與固定工制度相結(jié)合,使企業(yè)人員能進不能出,該破產(chǎn)的企業(yè)不能破產(chǎn),嚴重影響了企業(yè)活力和經(jīng)營機制的轉(zhuǎn)變。因此,在勞動力不斷流動的情況下,職工與非職工的身份經(jīng)常轉(zhuǎn)換,不能只有用人單位內(nèi)部的保險,沒有用人單位外部的保險。隨著改革,我國的勞動保險制度,增加了調(diào)劑功能,即加強互濟性;提高了社會化程度,即加強社會性,從而建立起社會保險制度。這些改革也使“勞動關系廣義說”不再成為主流觀點,代之而起的是“勞動法調(diào)整對象的廣義說”,即認為社會保險關系應當受到勞動法與社會保障法的雙重調(diào)整。
第二種觀點是:勞動法與社會保障法相互交叉
“勞動法與社會保障法相互交叉”的觀點,是伴隨著我國社會保障的制度的逐步形成而產(chǎn)生的一種理論觀點。形成這種觀點的最直接的立法依據(jù)是《中華人民共和國勞動法》中將“社會保險和福利”作為其一個章節(jié)來進行規(guī)定。隨著《中華人民共和國勞動法》公布,我國在勞動法學的理論研究上,不再認為保險關系屬于勞動關系的組成部分,一般認為社會保險關系雖然不是一種勞動關系,但由于這種關系與勞動關系密切聯(lián)系而被納入勞動法的調(diào)整范圍。這種觀點可以說是“勞動法調(diào)整對象廣義說”。目前,社會保障法與勞動法的交叉觀點是我國最為流行的觀點。 勞動法是并行的兩個法律部門。社會保險法是社會保障法的下屬法律之一,它的適用范圍中涉及工資勞動者的部分,同時又是勞動法所包含的內(nèi)容。勞動法對這部分內(nèi)容作出規(guī)定是必要的,勞動法與社會保障法對這部分內(nèi)容的調(diào)整出現(xiàn)重合和交叉,是完全正常的。”(注:史探徑主編:《社會保障法研究》,法律出版社2000年版,第37頁。)“勞動法調(diào)整對象的廣義說”主要是從兩個法適用范圍上的交叉來論證的。他們認為:“社會保險法有適用于城鎮(zhèn)和農(nóng)村兩種法律的不同,城鎮(zhèn)社會保險法的適用對象中不僅包括工資勞動者,還應包括個體勞動者、自由職業(yè)者甚至私營企業(yè)主等等。我國的勞動法適用于企業(yè)和個體經(jīng)濟組織中已建立起勞動關系的勞動者。不用說適用于農(nóng)村的社會保險法,即使適用于城鎮(zhèn)的社會保險法,其實施范圍也應遠遠超過勞動法的適用范圍。”(注:史探徑主編:《社會保障法研究》,法律出版社2000年版,第36-37頁。)
這種觀點的缺陷在于未從兩個法的調(diào)整機制上來進行研究,因此也就無法回答為什么社會保險法在已經(jīng)納入社會保障法體系的同時,還有什么必要再納入勞動法來重復規(guī)范。顯然這種觀點的立論依據(jù)是現(xiàn)行立法,這就有必要對現(xiàn)行立法的形成原因進行一些研究。
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一、勞務派遣用工關系
（一）勞務派遣的概念和特征
勞務派遣是指是指由勞務派遣機構與派遣勞工訂立勞動合同，由要派企業(yè)（實際用工單位）向派遣勞工給付勞務報酬，勞動合同關系存在于勞務派遣機構與派遣勞工之間，但勞動力給付的事實則發(fā)生于派遣勞工與要派企業(yè)（實際用工單位）之間。勞務派遣有以下特點：
1.勞務派遣單位必須滿足法定條件。勞務派遣單位的設立，必須符合法律規(guī)定的條件。《勞動合同法》規(guī)定勞務派遣單位的設立除了滿足《公司法》關于企業(yè)法人設立的基本條件外，還須符合特別規(guī)定，即注冊資本不得少于50萬元。
2.勞務派遣涉及三方法律關系。勞務派遣包含著三方法律關系：派遣單位與勞動者之間的勞動關系，派遣單位與實際用工單位之間的民事法律關系，實際用工單位與勞動者之間的管理與被管理關系。其中，派遣單位對勞動者負有勞動合同法上的權利義務，同時又對實際用工單位承擔一定的民事責任。
（二）勞務派遣法律關系分析
1.派遣單位與勞動者之間的法律關系。派遣單位與勞動者之間簽訂合同，彼此間基于勞動合同而產(chǎn)生的勞動法上的權利與義務關系。勞動者并不事實上向派遣單位給付勞動，而是按照派遣單位的派遣，到實際用工單位提供勞動，在勞務派遣中存在勞動合同以外的第三人（實際用工單位）。
2.派遣單位與實際用工單位之間的法律關系。派遣單位與實際用工單位之間簽訂的是勞動力派遣協(xié)議，該協(xié)議具有民事合同的性質(zhì)。但這二者之間的協(xié)議有特別之處，涉及到勞動者提供的勞動力問題。這種以勞動力作為合同標的的合同，不但要遵循《合同法》的規(guī)定更好符合《勞動合同法》的相關規(guī)定。
3.勞動者與實際用工單位之間的關系。筆者認為勞動者只是給付勞動力給實際用工單位，勞動者在勞動過程發(fā)生勞務糾紛也不是由實際用工單位來承擔，而是根據(jù)與派遣單位簽訂的勞動合同由派遣單位承擔，用工單位只承擔勞動合同上的特殊責任。
二、非全日制用工關系
（一）非全日制勞動關系的界定和特征
我國將非全日制勞動關系的界定為：以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過4小時，每周工作時間累計不超過24小時的用工形式。依據(jù)非全日制用工形式建立起來的勞動關系稱之為非全日制勞動關系。非全日制用工關系具有如下特征：
1.非全日制用工不得約定試用期。《勞動合同法》明確規(guī)定了非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。之所以這樣規(guī)定，是因為非全日制用工一般用工時間短、以小時給付工資，規(guī)定試用期不利用對勞動者利益的保護，也有違非全日制用工的意旨。
2.非全日制用工合同的訂立和解除方式靈活。《勞動合同法》規(guī)定，非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協(xié)議。從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟補償。
（二）非全日制用工的意義
1.降低用工成本。在市場經(jīng)濟條件下，企業(yè)最追逐利潤最大化的同時，也在考慮成本的最小化。實踐中，非全日制用工成本明顯低于全日制用工。因此，這種方式靈活、成本較低的用工方式頗具一定的市場需求。
2.促進再就業(yè)。在勞動力市場供過于求的矛盾非常尖銳、就業(yè)競爭異常激烈的情況下，非全日制勞動作為靈活就業(yè)的一種重要形式，為促進下崗職工和失業(yè)人員再就業(yè)方面發(fā)揮著重要的作用。
3.緩解勞動力市場供求矛盾。目前我國勞動力大量過剩，勞動力供求嚴重失衡，就業(yè)機會短缺。為此，企業(yè)實行非全日制用工制度，可以使企業(yè)在對人力資源的客觀需求總量不變的條件下，招用比實行全日制用工條件下更多的就業(yè)機會。
三、事業(yè)單位聘用關系
（一）事業(yè)單位人聘用關系界定和特征
事業(yè)單位的聘用關系是指事業(yè)單位與職工在平等自愿、協(xié)商一致的基礎上形成的，具有指揮與服從的隸屬性的內(nèi)部管理關系。該種關系具有以下特征：
1.主體的特殊性。為了實現(xiàn)市場機制對人力資源的配置功能，事業(yè)單位作為勞動合同關系的一方主體，與勞動者建立特定的聘用關系。事業(yè)單位要為受聘人員的勞動支付工資，而受聘人員也必須親自履行雙方約定的義務。
2.聘用合同的特殊性。聘用合同受政府干預的程度一般大于普通勞動合同，由于事業(yè)單位的特殊性，聘用合同需要有一定的特殊運行規(guī)則。事業(yè)單位和企業(yè)單位在社會保險和職業(yè)福利制度上還未完全接軌，這對聘用合同的運行也會有特殊要求。
（二）事業(yè)單位勞動合同的法律適用
《勞動合同法》第96條規(guī)定：事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)或者國務院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關規(guī)定執(zhí)行。這表明，事業(yè)單位勞動合同的運行，既適用作為一般法的勞動合同法，也適用作為特別法的事業(yè)單位人事管理法。即在法律適用上，特別法優(yōu)于一般法，一般法補充特別法。
參考文獻
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篇7
但在實習過程中，學生勞動權益被侵犯、被損害時有發(fā)生。筆者在審判實務中發(fā)現(xiàn)，一旦與用人單位發(fā)生矛盾，二者爭議往往集中在：實習生是否有權與用人單位簽訂勞動合同；出現(xiàn)人身損害，用人單位是否應承擔工傷責任等。傳統(tǒng)觀點認為：學生實習期尚未畢業(yè)，檔案關系還在學校，不享有勞動法上的權益。實踐中，學生利用勞動法維權往往以失敗告終。因此，正確看待學生身份、認定兩者在實習過程中的法律關系，成為解決此類矛盾、問題的前提和關鍵。
一、實習期學生身份不影響其勞動者資格
傳統(tǒng)觀念認為，學生尚未畢業(yè)，檔案關系仍在學校，其身份就是“學生”。這種觀念既不適應高職教育的新發(fā)展、新變化，更不利于學生權益的保護。兩筆者認為，實習期內(nèi)，學生身份與其勞動法意義上的勞動者資格、角色是不沖突、不矛盾的。
從社會學分析，社會主體身份取決于空間、時間兩大條件。不同場合、不同時段，同一主體身份變化，是常見社會現(xiàn)象；實習期學生也不例外。實習過程中，學生在用人單位的直接管理下，利用所學專業(yè)知識，通過勞動，為用人單位的發(fā)展做出貢獻。同時，學校變成了間接管理者；學生不再要求返校學習，絕大部分時間在用人單位度過；單位按照規(guī)章制度考核并支付相應報酬，學生身份的決定條件已發(fā)生變化。
從人權學分析，承認學生勞動者資格，不僅是憲法精神的體現(xiàn)，也是尊重和保障人權的要求。憲法第33條規(guī)定：“凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民。中國人民共和國公民在法律面前一律平等。任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務。”第44條規(guī)定：“勞動是一切有勞動能力的公民的光榮職責。”作為勞動力的供給者，實習期學生若連勞動法意義上的主體資格都不享有，其基本的勞動權益就成為鏡中花、水中月，人權保障將成為奢談。
二、實習期學生與用人單位之間關系可認定為勞動法律關系
判斷某種社會關系是否屬于法律關系，關鍵在于是否受法律規(guī)范的調(diào)整。一旦被調(diào)整，就會上升為法律關系，相關主體之間就構成法律意義上權利義務關系。因此，實習期內(nèi)，學生與用人單位之間關系是否屬于勞動法律關系，成為解決雙方爭議的先決問題。
根據(jù)現(xiàn)行勞動法理論，勞動法律關系是指勞動者和用人單位之間在勞動過程中而發(fā)生法律關系，主要具有如下主要特征：
第一，勞動法律關系的當事人是特定的，一方是用人單位，另一方是勞動者。用人單位資格是符合法律要求的，關鍵在于學生是否享有勞動者主體資格。從現(xiàn)行立法看，無論是勞動法、勞動合同法，還是其他勞動立法，均未對勞動者主體資格予以限制。勞動法意義上的勞動者，一是達到法定年齡，二是具有勞動權利能力和勞動行為能力，三是在用人單位的管理和指揮下從事勞動，并從用人單位獲得工資或者相當于工資的報酬的自然人。實踐中，自然人只要符合以上標準，就應享有主體資格；實踐中，實習期學生在上崗前，經(jīng)用人單位的嚴格考核，招聘程序按照正式用工標準進行；在工作過程中，單位按照本單位正式職工的管理辦法和薪酬待遇來對待學生的，與用人單位之間已形成了事實上的勞動關系。所以，兩筆者認為，實習期學生的勞動者主體資格是合格的。
第二、勞動法律關系具有主體上的附屬性。在工作過程中，用人單位與學生形成了事實附屬關系：學生在用人單位的管理下從事勞動生產(chǎn)；用人單位在現(xiàn)行法律框架內(nèi)依據(jù)所在企業(yè)規(guī)章制度對學生行使管理權。從實習過程看，用人單位與學生之間的管理、被管理關系建立在勞動關系基礎之上，兩者形成了現(xiàn)行法意義上的附屬關系。
第三、勞動法律關系具有對價上的有償性。勞動者通過提供勞動獲取用人單位的勞動報酬，這是一種有償?shù)姆申P系。在實習中，用人單位依據(jù)學生所提供的勞動績效來支付勞動報酬，這說明兩者關系在對價上的有償性。
此外，現(xiàn)行勞動立法對不予調(diào)整的社會勞動關系做了具體規(guī)定；同時根據(jù)原勞動部制定的《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題意見》第12條規(guī)定：在校生利用業(yè)余時間勤工儉學，不應視為就業(yè)，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。可見，現(xiàn)行立法對二者之間的勞動關系沒有否定。
所以，兩筆者認為：實習期學生與用人單位之間所形成的關系應受到現(xiàn)行勞動立法保護，可認定為勞動法律關系。
三、構建實習期學生勞動權益的保護措施
雖然實習期學生與用人單位之間可形成勞動法律關系，但學生維護自身勞動權益，仍面臨諸多現(xiàn)實問題。因此，在實習期內(nèi)，維護學生勞動權益，仍需慎重對待。
1、現(xiàn)行法保護措施
⑴正確對待勞動合同。由于社會經(jīng)驗缺乏，學生主動簽約意識弱，一旦發(fā)生勞動爭議，學生將面臨維權困境。考慮到書面勞動合同對于保障勞動者的合法權益，減少和防止勞動爭議發(fā)生的積極意義，國家通過立法倡導、督促勞動者與用人單位依法簽訂書面勞動合同。從簽約情況看，多數(shù)用人單位使用勞動部門統(tǒng)一印制的勞動合同樣本，但合同缺乏針對性；因此勞動部門應制定適合實習期特點的示范文本；學生也應提高簽約意識。
⑵健全勞動保險措施。勞動過程中，隨時存在著勞動風險。由于不確定的因素，致使勞動者蒙受財產(chǎn)、人身損害的可能性較大。從實習情況看，職業(yè)院校學生大多數(shù)在一線從事技能操作，技術性強，設備操作危險性大，剛接觸這些操作規(guī)程還不熟練，易發(fā)生事故。為了避免意外事故的發(fā)生，用人單位要加強學生安全教育管理，增強學生的安全意識和操作規(guī)程預練，盡量避免意外事故發(fā)生。此以，用人單位還應為學生提供保險福利保障，考慮到實際情況，學生檔案關系還由學校保管，辦理社會保險存在難度。筆者建議，用人單位可與學生協(xié)商，為其辦理商業(yè)保險，以代替社會保險。
⑶建立報酬保障機制。勞動報酬是勞動者生存、發(fā)展的主要來源。但用工過程中，用人單位任意克扣工資、拖欠工資屢見不鮮。為維護實習學生的勞動報酬權益，除了遵循現(xiàn)行法規(guī)定外，筆者建議：學校和企業(yè)可簽訂一份協(xié)議，在銀行開設實習工資專用賬戶。實習期內(nèi)，用人單位可將工資直接打入專用賬戶；若發(fā)生拖欠等侵權行為，學校可出面與用人單位協(xié)調(diào)。
2、其他救濟措施
⑴加強學生法制教育。學生法律意識淡薄是其勞動權益被侵害的一大原因。實習前，學校應引導學生學習相關法律法規(guī)。一旦利益受侵害時，學生能利用法律維護自身權益。
⑵完善就業(yè)實習管理。實習期，學校仍負有對學生的教育管理責任。學校應制定實習管理制度，明確管理責任；加強對學生的間接管理，督促學生遵守用人單位規(guī)章制度、安全操作規(guī)范，幫助學生盡快適應工作環(huán)境，加快社會角色轉(zhuǎn)變。
實踐證明，高職生以其理論知識扎實、動手能力強等特點，得到了用人單位的肯定、認可。但高職教育還屬新生事物，探索一條適合中國國情的高職教育模式任重道遠。從某種角度看，維護好實習期學生勞動權益，是保障這一探索成功的重要條件。
篇8
一、勞務派遣的基本模式
一般認為，勞務派遣的基本運行模式是：首先由派遣單位根據(jù)用工單位的用工需求，先招聘符合該用工崗位條件的勞動者，雙方簽訂勞動合同；然后，派遣單位與用工單位簽訂勞務派遣協(xié)議，將招聘的勞動者派遣到用工單位工作，被派遣勞動者接受用工單位的指揮與管理；勞務派遣單位和實際用工單位要按照法律的規(guī)定及勞務派遣協(xié)議的約定對被派遣勞動者承擔相應的責任與義務。
二、勞務派遣制度中的法律關系分析
由上述勞務派遣的基本模式可以看出，勞務派遣制度中的法律關系有三個，分別是派遣單位和用工單位之間的法律關系、派遣單位和被派遣勞動者之間的法律關系、用工單位和被派遣勞動者之間的法律關系。
（一）派遣單位和用工單位之間的法律關系
1、法律規(guī)定
我國《勞動合同法》第59條規(guī)定，勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務派遣協(xié)議。勞務派遣協(xié)議應當約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責任。
2、法律關系界定
根據(jù)上述法律規(guī)定，勞務派遣單位和用工單位之間簽訂了勞務派遣協(xié)議，二者之間應為民事合同法律關系。
（二）派遣單位和被派遣勞動者之間的法律關系
1、法律規(guī)定
《勞動合同法》第58條規(guī)定，勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明本法17條規(guī)定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。
《勞務派遣暫行規(guī)定》第5條規(guī)定，勞務派遣單位應當依法與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限書面勞動合同。
2、法律關系界定
根據(jù)上述法律規(guī)定，派遣單位與被派遣勞動者之間為勞動法律關系。具體而言，即依照《勞動合同法》第10條的規(guī)定簽訂了書面勞動合同的勞動關系。
（三）用工單位和被派遣勞動者之間的法律關系
我國《勞動合同法》、《勞務派遣暫行規(guī)定》等相關立法并未明確界定二者之間的法律關系。實踐中，對用工單位和被派遣勞動者之間的法律關系存在爭議，有觀點認為二者是勞動關系，也有觀點認為二者是勞務關系。
1、勞動關系和勞務關系的區(qū)別
勞動關系和勞務關系的區(qū)別主要有：
（1）主體不同。勞動關系的主體是特定的，一方為用人單位，一方為勞動者個人。而勞務關系的主體比較靈活，既可以是自然人和單位，也可以同時為自然人、法人或其他組織。
（2）主體間地位不同。勞動關系中，主體之間不僅存在經(jīng)濟關系，還存在人身隸屬關系，即勞動者要遵守用人單位的規(guī)章制度，要服從用人單位的指揮和管理。而勞務關系中，勞務提供者和用工者之間是平等關系，不存在人身隸屬關系。這是勞動關系和勞務關系最關鍵的區(qū)別。
（3）法律依據(jù)不同。勞動關系適用勞動法的規(guī)定，而勞務關系則要受民法、合同法的調(diào)整。
（4）勞動關系往往是長期的、穩(wěn)定的，勞務關系則是臨時的、一次性的。
（5）報酬支付方式不同。勞動關系中，用人單位按月向勞動者支付勞動報酬即工資。而勞務關系中，勞務費一般一次性支付。
（6）待遇不同。勞動關系中，勞動者不僅可以獲得勞動報酬，還可以享受保險、福利等待遇。而勞務關系中，勞務提供者一般只能獲得勞務費，不享受其他福利待遇。
（7）對傷亡事故的處理不同。勞動合同中，勞動者在工作時間內(nèi)因工作原因造成傷亡的，除非故意，都按照工傷來處理，實行無過錯原則。而勞務關系中，勞務提供者在提供勞務過程中受傷的，不能享受工傷保險待遇，只能按照過錯原則，依照《民法通則》的規(guī)定來處理。
（8）糾紛處理機制不同。勞動關系發(fā)生爭議的，當事人應先提起勞動仲裁，對裁決不服的可以到法院，勞動仲裁是前置程序。而勞務關系發(fā)生爭議的，當事人可以協(xié)商解決，也可到法院。
2、法律關系界定
我國《勞動合同法》規(guī)定，用工單位應當履行下列義務：（1）執(zhí)行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；（2）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；（3）支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；（4）對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；（5）連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制。
《勞務派遣暫行規(guī)定》第9條規(guī)定，用工單位應當按照勞動合同法第62條規(guī)定，向被派遣勞動者提供與工作崗位相關的福利待遇，不得歧視被派遣勞動者。第10條規(guī)定，被派遣勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害的，勞務派遣單位應當依法申請工傷認定，用工單位應當協(xié)助工傷認定的調(diào)查核實工作。勞務派遣單位承擔工傷保險責任，但可以與用工單位約定補償辦法。
綜上，用工單位和被派遣勞動者之間的關系通常是長期的、穩(wěn)定的，也要受到勞動法的保護，被派遣勞動者也可從用工單位那里享受相關的福利待遇，在用工單位因工作遭受事故傷害的也能享受工傷待遇。所以，用工單位和被派遣勞動者之間不可能是勞務關系，只能是勞動關系。但是，被派遣勞動者只和派遣單位簽訂了勞動合同，與用工單位之間并無書面勞動合同，筆者認為二者之間應為事實勞動關系。
四、結(jié)語
勞務派遣制度中的法律關系比一般的勞動關系要相對復雜。通過分析，我們可以看出，派遣單位和用工單位之間是民事合同法律關系，派遣單位和被派遣勞動者之間是勞動法律關系，用工單位和被派遣勞動者之間的關系最具爭議性，我們認為二者之間是事實勞動關系。
參考文獻：
篇9
企業(yè)雇主的解雇是一個必要的法律手段，它是一個法律上保證的強制性的訴求[4]。沒有解雇權等相應法律，勞動合同就不是市場經(jīng)濟意義上的勞動合同。古典的國民經(jīng)濟學[5]將生產(chǎn)因素分為勞動（Arbeit）、土地（Boden）和資本（Kapital）。而勞動又往往理解為為了一個經(jīng)濟目的的體力與智力活動限制[6];，而勞動的體系又往往分為4個方面：1、非自由體系（DasSystemderUnfreiheit）[7]；2、個體自由體系（DasSystemderindividuellenFreiheit.）[8]；3.受國家權利機構的體系（DasSystemderGebundenheitandieStaatsgewalt）[9]；4.受團體限制的體系（DasSystemderkorporativenGebundenheit）[10]。從雇主解雇的角度，解雇是與個體自由體系和受團體限制體系的影響。勞動體系通過對勞動合同以及行業(yè)合同[11]的解雇（Kuendigung）變得更為靈活，甚至社會體系的適應性也會更好。在市場經(jīng)濟體系中，這個功能存在不僅僅需要合同[12]，同樣也需要解雇的作用，以便提高私有化程度和競爭能力,從而創(chuàng)造更多的就業(yè)機會。這個理念在美國等一些國家很有支持者。
（2）、自助功能
解雇是形成權（也稱可能權/能權）是僅憑權利人單方的行為就能引起法律關系得產(chǎn)生、變更和消滅的權利[13]。它可以是一個獨立的的形成權，比如：取得權（Aneignungsrecht）和不獨立的形成權。它是往往是一種從已存在的合同中產(chǎn)生的形成權，比如解雇權[14]、撤銷意思表示，解除（Ruecktritt）等。原則上，合同的任何一方均有形成權。解雇是一種處分，它直接地涉及勞動法律關系的存續(xù)。這種法的消滅特征（DieserrechtsvernichtendeCharakter）就是一種自助的功能（Selbsthilfefunktion），這種功能往往明顯地體現(xiàn)在雇員的解雇個案中,因為權利者可以通過這樣的解雇來實現(xiàn)其愿望[15]。但是有必要明確：是否雇主的解雇與雇員的解雇一樣具有強有力的自助功能[16]。由于保護的原則是源于“人的法律共同體”（"personenrechtlichenGemeinschaft"）或者“人的相關性”（"Personenbezogenheit"）的認識，以及源于基本法第20條的社會國家的原則,因而雇主的解雇中的自助功能受到一定的限制，對此本文還需更進一步地論證。然而，在市場經(jīng)濟中，尤其是在不可忍受的困境中或者在雇員不忠實于合同的約定的情況或者在緊急的企業(yè)需求出現(xiàn)時，雇主不能放棄這樣自助工具。
2、限制解雇的理據(jù)
（1）、源于勞動關系的法律本質(zhì)的理據(jù)
從勞動法律關系的本質(zhì)來看，它包含著四種不同的觀點
a債的特性
勞動關系曾被民法典的立法者理解為一種雙方的債的交換關系（Austauschverhaeltnis），因而它的模式也與此理解相適應。民法典第611條也如第433、535、581和631條那樣來設計的。這些條款又與第320條下的條款在體系上有關聯(lián)。如果將勞動合同（Arbeitsvertrag）看作為勞務合同（Dienstvertrag）中的一個種類話[17]，那么作為持續(xù)的勞動關系（Dauerschuldverhaeltnis[18]）就會帶有交換的性質(zhì)（Austauschcharakter）[19]。因此可以認為，勞動關系是建立在無限制地實現(xiàn)自決權的理念(IdeederSelbstbestimmung)和建立在自由的基本理念上的,從而進一步可以認為：私人利益平衡的手段也能夠平衡社會內(nèi)的緊張關系，進而促進公共利益的發(fā)展[20]。這個社會體系的自我調(diào)節(jié)論題是建立在合約與市場的合成物之上的，而國家僅僅作為一個市場機制框架條件的保證人（GarantderRahmenbedingungendesMarktmechanismus[21]）。
正因為企業(yè)雇主的解雇的充分自由是建立在這個理念上的，因而限制雇主解雇的自由就被視為不必要的。
b強調(diào)屬人法的特性
HeinzPotthoff[22]認為,雇主的財產(chǎn)上的給付僅是屬人關系的一種形式，應該與此財產(chǎn)絕對分開[23]。HeinzPotthoff更多地將勞動法律關系看作為一種“社會法的組織關系”（"sozialrechtlichesOrganisationsverhaeltnis"）[24]。由于作為一種“社會法的組織關系”或者“屬人特征的關系”（“personenrechtlicheVerhaeltnis”），它是不能建立在債的交換關系之上的。Potthoff認為這種屬人的關系更多的是與雇員的權利以及雇主的照顧義務（Fuersorgepflicht）有關聯(lián)（Korrelat）,因而限制雇主的解雇自由權就是不可避免的了。
c債務關系與屬人關系并存的特性
Ottov.Gierke是第一個指出這個事實：在勞務關系中從事勞務的雇員必須將其屬人的一些東西從屬于雇主的意志。因而他將勞務合同視為具有屬人內(nèi)容的合同（DienstvertragmitpersonenrechtlichemInhalt），看作為一個“與人相關的法律關系”（"personenbezogenenRechtsverhaeltnis"），因而這樣的合同需要超越純碎的帶有財產(chǎn)交易性質(zhì)的債務合同[25]。Farthmann[26]認為：勞動關系中的一個決定性的本質(zhì)特征不僅僅是以財產(chǎn)客體為對象，而且在雇員的角度也應該以人的屬性作為合同關系的對象。在此它表達了雇員的社會保護的法律思想。由于合法限制雇主解雇是符合上述法律思想的一種保
護手段，因而解雇限制的觀點是可以有條件地接受的。d屬人法的共同體關系的特性
勞動關系的產(chǎn)生同時也產(chǎn)生了雇主與雇員之間的一種關系，那就是雇主有照顧的義務，而雇員有忠實的義務。因勞動合同是一種屬人法的共同體的關系（einpersonenrechtlichesGemeinschaftsverhaeltnis），因而勞動合同是一個共建的合約（eingemeinschaftsbegruendeterVertrag），這種合約不是買賣合同，而是一個如同公司法上的合約[27]。Nikisch也認同這個觀點,并且還補充認為：這種勞動關系是每個共同體都具有的體現(xiàn)照顧與忠誠的狀態(tài)關系（Statusverhaeltnis）[28]。正因為照顧義務的含義超出了那種僅僅將勞動投入看作為生產(chǎn)資料[29]的投入，因而雇主解雇就有必要受到限制。
e批判性評價與階段性結(jié)論
帶有債的性質(zhì)的勞動法律關系說的缺陷在于：它沒有顧及到勞動合同關系的持續(xù)性，雇員將自己歸屬于企業(yè)的特殊性，尤其是沒有顧及到雇員因為與雇主的不平等地位使合同締結(jié)自由的原則的功能無法發(fā)揮它的應有的作用。Ottov.Gierke指出了立法者對這個社會問題的錯誤視角，并將這個錯誤歸咎于民法典起草者的單一的羅馬法式的定位[30]。因此完全自由的企業(yè)雇主的解雇不能被接受。
將勞動關系定位在人的法律關系，甚至將其視為親屬法和官員法的看法的愿望是從人的尊嚴出發(fā)，它是積極的，但是這樣的歸屬和法規(guī)目前沒有可能得到支持[31]。這樣的人的法律如需進入私法性的勞動關系，就需要對憲法的價值標準進行深入的研究。Wolf[32]undWiedermann[33]拒絕這樣的論點。Wolf認為：合同的客體不是物和人，而總是一種由人作出的給付。完全從人的尊嚴出發(fā)進行推理的論點，事實上不能在所有的法律關系中成立。遺憾的是，“人的尊嚴不可侵犯”還不能對所有的市場經(jīng)濟中的法律關系發(fā)生作用[34]。在一個這樣的勞動關系的屬人法的法規(guī)與法律原則還沒有存在的情況下，一個假設的決定在法律適用上是沒有太大意義的。反之熱換姑揮姓庋氖羧朔ǎ敲炊怨橢鶻夤偷南拗憑褪怯嘞碌囊恢盅瘛?br>
雖然屬人法的共同體的觀點對于促使人們傾向于共同體的想法很有意義，但是它不能夠證明他的對手的“劃分理論”（Eingliederungstheorie）是錯的。同時將這種勞動關系看作為一種共同體的關系在具體的實證上還不能成立，因為它既不符合民法典第741條下的共有關系的構成要件，也不符合民法典第705條下的合伙的構成要件[35]。因此，勞動關系相應的是一種持續(xù)的帶有屬人特征的法律關系，它往往需顧及到照顧與忠誠的義務，因而雇主解雇的限制必要性是不可避免的了。
從勞動關系的法律本質(zhì)可以得出以下結(jié)論：如果誰基本上是由別人決定應該做什么的，那么他就持續(xù)地將其經(jīng)濟獨立的價值交給了雇主[36]，并在雇主的規(guī)范下建立起生存的基礎[37]。同時還須迎合雇主經(jīng)濟上進一步的行動范圍（AktionsradiusdesArbeitgebers）[38]。因此，雇主的保護顯示了一種支配勞動力的等價（AequibalenzfuerdieVerfuegungderArbeitskraft）[39]。因而，雇主解雇限制的需求不但來自于屬人的共同體（"personenrechtlichenGemeinschaft"）思想，也來自于屬人的特征（"Personenbezogen-heit"）。
(2)、源于基本法第20條和第3條中理據(jù)
基本法第20條第1款，第28條第1款和第3條（平等權）的規(guī)定是保護社會與經(jīng)濟上的弱小群體的法律基礎。新的憲法與行政法強調(diào)與注意到：工業(yè)化的進步的情形與在生存領域中公民日益依賴于國家照顧的情形的聯(lián)系日益不可分開[40];。平等原則明確地表明：實質(zhì)上的不平等就需要不同的對待。這個原則在區(qū)分合同的那一方更應該受到保護時具有重大意義，因為勞動合同雙方不同的社會與經(jīng)濟處境要求有不同的法律上的要求。這個在解雇保護法中體現(xiàn)得很明顯。
3、結(jié)論
因而自由解雇所追求的價值在當今的世界上難以在法理上成立，同樣絕對禁止解雇同樣是幼稚的。因而在相對限制解雇的理念上，各國立法者與法官設定一定的解雇保護規(guī)范或者案例群是重要的，也是必要的。
參考文獻
[1]已發(fā)表在澳門大學法學院出版的《法學論叢》第2期，ISSN1991-1890,20__年6月
[2]澳門大學法學院教授，德國法學博士，博士生導師。
[3]Die§621,627BGBsollenhiernichtbehandeltwerden,dadortkeineArbeitsverhaeltnissegeregeltsind,diedemKuendigungsschutzunterliegen.
[4]Vgl.Weber,Max,WirtschaftundGesellschaft,S.399.
[5]BezeichnungdervolkswirtschaftlichenLiteraturfuerdieAutorenvonAdamSmithbisMill,alsou.a.dieEnglaenderThomasRobertMalthus(1766-1834),DavidRicardo(1772-1823),JohnStuartMill(1806-1873)unddenFranzosenJeanBaptisteSay(1767-1832).
[6]Vgl.KleinesLexikonWirtschaft,Bonn1991,S.11.
[7]HieristderArbeiterinseinemArbeitsverhaeltniseinemfremdenWillenunterworfen.EstrittunsinderSklaverei,derLeibeigenschaftundinderZwangsarbeitentgegen.
[8]EsloestinEuropamitderfranzoesischenRevolutiondasSystemderUnfreiheitab.DasArbeitsverhaeltnisberuhtaufeinemfreienVertrag,dendereinzelneArbeitermitdemvonihmgewaeltenArbeitgebergeschlossenhat.
[9]EstrittunsinseinerreinstenAuspraegungimoeffentlichenDienstentgegen.EsisteinTreueverhaeltniszwischendemStaatodereinerGemeindeunddemeinzelnenBediensteten.
[10]IngegenseitigenVerhandlungenderGewerkschaftenmitVertreternderArbeitgeberwerdennurzurRegelungderArbeitsverhaeltnisseTarifvertraege(Kollektivertraee)geschlossen,derenInhalteinheitlichfuerganzeWirtschaftszweigegeltensoll.
[
11]ZwarfuehrenWillensmaengelderVertragsschliessendenbeimTarifvertragnichtzueinemAnfechtungsrechtnach§§119,123BGB,aberdasrechtfertigtes,beiWillensmaengelnnureinefuerdieZukunftwirkendeausserordentlicheKuendigungdesTarifvertragszuzulassen(vgl.Hueck-Nipperdey,Grundri?,§50IV1,S.224).Soellner,ArbR,§33IV3b,S.224,haelteineAnfechtungnach§§119,123BGBmitWirkungexnuncfuermmoeglich).
[12]Vgl.Parsons,Talcott/Smelser,Neil,EconomyandSociety,London1957,S.104.
[13]UnterGestaltungsrechtverstehtmaneinsubjektivesRecht,dessenAusuebungeinseitigundunmittelbareinRechtsverhaeltnisveraendertoderaufhebt.
[14]EinselbstaendigerVerkehrswertkommtdemunselbstaendigenGestaltungsrechtbzw.demKuendigungsrechtnichtzu.MitderUebertragungdesRechtsverhaeltnisses-vgl.z.B.§613aBGB-gehtauchdasKuendigungsrechtueber(Stahlhacke/Preis,KuendigungundKuendigungsschutzimArbeitsverhaeltnis,5.Aufl.Muenchen1991,S.2).
[15]Boetticher,Eduard,GestaltungsrechtundUnterwerfungimPrivatrecht1964,S.2f.,auchBesinnungaufdasGestaltungsrechtunddasGestaltungsklagerecht,in:FestschriftfuerHansDoelle,Bd.1,1963,S.43.
[16]Vgl.dieIdeenderЁ227,228BGB.
[17]KuendigungsschutzrechtistnichtaufsogenanntefreieDienstvertaegeanwendbar,Gross,1987;Gissel,1987.
[18]Vgl.v.Gierke,Otto,DauerndeSchuldverhaeltnisse,in:JherJb1964,S.355ff.
[19]Vgl.Nikisch,Arthur,Arbeitsrecht,Bd.1,AllgemeineLehrenundArbeitsvertragsrecht,3.Aufl.Tuebingen1961,§19IV2,S.174;Mueller,Gerd,DerLeistungsbegriffimArbeitsverhaeltnis,Diss.Wuerzburg1973,S.315.
[20]Vgl.Reinhardt,Rudolf,DieVereinigungsubjektiverundobjektiverGestaltungsrechteimVertrag,in:FSfuerWalterSchmidt-Rimpler,Karlsruhe1957,S.115ff.(S.124).
[21]Vgl.Hart,Dieter,ZurKonzeptionellenEntwicklungdesVertragsrechts,AG1984,S.66ff.(S.70).
[22]Vgl.Potthoff,Heinz,IstdasArbeitsverhaeltniseinSchuldverhaeltnis?PArbRIXSp,267ff.;ders.,DasRingenumwerdendesRecht,S.24f.
[23]Vgl.Tobias,Tilmann,DieAnfechtungdesArbeitsvertrags,Diss.Bonn1965,S.48ff.
[24]Vgl.Potthoff,Heinz,IstdasArbeitsverhaeltniseinSchuldverhaeltnis?Arbeitsrecht1922,S.275ff.
[25]Vgl.Gierke,Ottovon,DieWurzelndesDienstvertrags,in:FSfuerHeinrichBrunner,Muenchen-Leipzig1914,S.68.
[26]Vgl.Farthmann,Friedhelm,Der"personenrechtlicheCharakter"desArbeitsverhaeltnisses,RdA1960,S.5ff.
[27]Vgl.Hueck-Nipperdey,LBdesArbeitsrechts,Bd.1,7.Aufl.BerlinundFrankfurt1963.
[28]Vgl.Nikisch,Arthur,Arbeitsrecht,Bd.1,AllgemeineLehrenundArbeitsvertragsrecht,3.Aufl.Tuebingen1961,§5I3,S.32.
[29]IndiesemSinneJobs,Friedhelm,DieBedeutungOttovonGierkesfuerdieKennzeichnungdesArbeitsverhaeltnissesalspersonenrechtlichesGemeinschaftsverhaeltnis,ZfA1972,S.305ff.(340f.).
[30]DerEntwurfeinesBGBunddasdeutscheRecht,2.Aufl.1889;auchMenger,A.,dasbuergerlicheRechtunddiebesitzlosenKlassen,4.Aufl.1980,dazu:Kindermann,DieAntwortdesBGBaufdiesozialeFrage,Rechtstheorie1981,209.
[31]ZutreffendSoellner,Alfred,Arbeitsrecht§28III.2.
[32]Vgl.Wolf,Ernst,DasArbeitsverhaeltnis-PersonenrechtlichesGemeinschaftsverhaeltnisoderSchuldverhaeltnis?Marburg1970,S.37f.
[33]Vgl.Wiedemann,Herbert,DasArbeitsverhaeltnisalsAustausch-undGemeinschaftsverhaeltnis,Karlsruhe1966,S.25ff.und36ff.
[34]Vgl.dieFormulierungvonPetraKaesser,derfehlerhafteArbeitsvertrag,Berlin1979,S.34.
[35]Vgl.dieFormulierungvonSoellner,Alfred,Grundri?desArbeits rechts,10.Aufl.Muenchen1990,§28,S.253;Zoellner,Wolfgang,Arbeitsrecht,3.Aufl.Muenchen1983,§11,S.130ff.;Hanau,Peter/Adomeit,Klaus,Arbeitsrecht,8.Aufl.Frankfurt/M.1986,S.157,Fn.22.;Tobias,Tilmann,DieAnfechtungdesArbeitsvertrags,Diss.Bonn1965,S.21ff.;Kaesser,Petra,derfehlerhafteArbeitsvertrag,S.26-29.
[36]Vgl.Wiedemann,Herbert,DasArbeitsverhaeltnisalsAustausch-undGemeinschaftsverhaeltnis,Karlsruhe1966,S.16f.
[37]Vgl.a.a.O.,S.15.
[38]Vgl.a.a.O.,S.16.
[39]Vgl.a.a.O.,S.16.
[40]Vgl.Hippel,E.v.,DerSchutzdesSchwaecheren,1982,UTB1203;Forsthoff,LehrbuchdesVerwaltungsrechts,10.Aufl.,S.368.
[16]Vgl.dieIdeenderЁ227,228BGB.
[17]KuendigungsschutzrechtistnichtaufsogenanntefreieDienstvertaegeanwendbar,Gross,1987;Gissel,1987.
[18]Vgl.v.Gierke,Otto,DauerndeSchuldverhaeltnisse,in:JherJb1964,S.355ff.
[19]Vgl.Nikisch,Arthur,Arbeitsrecht,Bd.1,AllgemeineLehrenundArbeitsvertragsrecht,3.Aufl.Tuebingen1961,§19IV2,S.174;Mueller,Gerd,DerLeistungsbegriffimArbeitsverhaeltnis,Diss.Wuerzburg1973,S.315.
[20]Vgl.Reinhardt,Rudolf,DieVereinigungsubjektiverundobjektiverGestaltungsrechteimVertrag,in:FSfuerWalterSchmidt-Rimpler,Karlsruhe1957,S.115ff.(S.124).
[21]Vgl.Hart,Dieter,ZurKonzeptionellenEntwicklungdesVertragsrechts,AG1984,S.66ff.(S.70).
[22]Vgl.Potthoff,Heinz,IstdasArbeitsverhaeltniseinSchuldverhaeltnis?PArbRIXSp,267ff.;ders.,DasRingenumwerdendesRecht,S.24f.
[23]Vgl.Tobias,Tilmann,DieAnfechtungdesArbeitsvertrags,Diss.Bonn1965,S.48ff.
[24]Vgl.Potthoff,Heinz,IstdasArbeitsverhaeltniseinSchuldverhaeltnis?Arbeitsrecht1922,S.275ff.
[25]Vgl.Gierke,Ottovon,DieWurzelndesDienstvertrags,in:FSfuerHeinrichBrunner,Muenchen-Leipzig1914,S.68.
[26]Vgl.Farthmann,Friedhelm,Der"personenrechtlicheCharakter"desArbeitsverhaeltnisses,RdA1960,S.5ff.
[27]Vgl.Hueck-Nipperdey,LBdesArbeitsrechts,Bd.1,7.Aufl.BerlinundFrankfurt1963.
篇10
對于勞動關系調(diào)整模式的研究自然是勞動法學界所關注的問題。每一領域的法律都有其基本出發(fā)點或本位思想。那么，勞動法是何種本位思想，在權利義務觀念上有何側(cè)重點？
勞動法是社會法的組成部分，強調(diào)社會本位，即以維持社會弱勢主體的生存及其福利的增進為目的。
對于勞動法，國家本位過分強調(diào)國家權力，有害勞動關系雙方的權利；而個人本位，"片面強調(diào)權利的絕對性，忽視權力在市場經(jīng)濟中的能動作用，不僅會阻礙社會經(jīng)濟總量結(jié)構優(yōu)化，而且會導致社會公平與效率之間的緊張關系"。①
社會本位的勞動法兼具公法與私法的特征，既重視保護契約自由與個人權利，又關注契約正義即社會公平與效率。
二、勞動關系的調(diào)整模式
勞動關系的特征與勞動法的社會本位思想決定了勞動關系應受"公"、"私"兩方面的調(diào)整。
首先，勞動關系應受勞動法等相關法律的調(diào)整，一部分法律關系與權利義務直接由勞動法律規(guī)定。法律調(diào)整具體而言是指，勞動基準法對全部勞動關系的調(diào)整。
其次，勞動法律關系的一部分要素法律只做任意性規(guī)定，由雙方當事人通過合同等方式自由設定權利義務，這一層次即是勞動合同的調(diào)整，包括集體合同與個別勞動合同。
勞動法對勞動關系的調(diào)整體現(xiàn)的是國家的管制，而合同的調(diào)整是勞動者與用人單位對于勞動關系的自治。
（一）國家的管制
調(diào)整勞動關系的法律主要是勞動基準法和勞動合同法，其中勞動基準法最能體現(xiàn)國家對勞動關系的管制。
勞動基準法從宏觀層面來調(diào)整勞動關系，適用于全部用人單位與勞動者。"勞動基準法是國家的有形之手，越過公域界限，實現(xiàn)底線控制，保護勞動者最基本的生存利益，具有公法性。"②它以強制性規(guī)范為主，規(guī)定最基本的勞動權利與勞動義務，設定最低標準，比如工時與休假制度、最低工資標準、勞動安全條件等。這些是企業(yè)必須遵守的最低標準。
勞動法的立法宗旨是傾斜保護：通過權力的干預，限制處于強者地位的用人單位的權利，保護處于弱勢地位的勞動者的合法權益，以實現(xiàn)實質(zhì)上的相對平等。限制契約自由，追求社會主義與公平，這就是勞動法欲達到的矯正作用。
（二）勞動者與用人單位的自治
勞動法在調(diào)整勞動關系時預留一定空間給雙方當事人，由當事人自由設定權利義務，這種自治主要通過合同的形式來實現(xiàn)。
1、勞動合同的調(diào)整
勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商簽訂，規(guī)定的權利義務，是雙方意思自治與簽約自由的體現(xiàn)，是雙方應共同遵守的行事準則。勞動合同首先是雙方當事人意思自治的體現(xiàn)，其次勞動合同有不同于一般民事合同的特點。勞動合同的條款受到許多強制性規(guī)范的限制，如國家有關勞動條件、工資保障的法律規(guī)定，又受到集體合同的限制，個人勞動合同的內(nèi)容不得與集體合同相抵觸。因此，勞動合同調(diào)整并不是單純、孤立的"私"調(diào)整，合同本身亦含有"公"的成分。
2、集體合同的調(diào)整
我國《集體合同規(guī)定》將集體合同定義為："集體合同是集體協(xié)商雙方代表根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利等事項在平等協(xié)商一致基礎上簽訂的書面協(xié)議。"勞動者個人往往勢單力薄，其力量無法對抗用人單位，在與用人單位協(xié)商簽訂合同時處于弱勢地位，因此產(chǎn)生了集體合同，這是一種利用集體的力量來保護勞動者自身利益的調(diào)整方式。集體合同的效力低于勞動法，高于勞動合同。
勞動者可以組成工會，由工會代表自己與用人單位簽訂合同。勞動法學家董保華教授認為這是一種更先進的做法，勞動者"用手投票"組成團體，簽訂集體合同，從長遠看，它更能體現(xiàn)社會法所具有的社會性和團體性的特點。我國工會建設不發(fā)達，但是不能由國家行政權力來代替社會團體的作用。一個健康的社會應當是國家以公權力介入的方式，守住勞動者的生存利益。同時，有工會等組織形式來維護勞動者權益，并公權力形成平衡。
3、企業(yè)內(nèi)部勞動規(guī)則
用人單位可以制定內(nèi)部規(guī)章來規(guī)范勞動者的行為。這種內(nèi)部規(guī)章雖有"管理"性質(zhì)，但我認為，這仍屬于"自制"，而非國家的"管制"。內(nèi)部規(guī)章雖基本上是用人單位單方制定，但是它必須符合有關法律規(guī)定，體現(xiàn)雇主對勞動者的管理，同時勞動者也可以對違法的規(guī)章和企業(yè)濫用規(guī)章向有關人員和單位提出。
"市場經(jīng)濟條件下制定企業(yè)內(nèi)部勞動規(guī)則既是法律賦予企業(yè)的權利，也是加強企業(yè)內(nèi)部勞動管理以便使企業(yè)內(nèi)部的勞動關系制度化的觀需要，是從法律上完善企業(yè)經(jīng)營管理自的重要方面。制定內(nèi)部勞動規(guī)則時，應該在程序上和內(nèi)容上都合法還應當注意協(xié)調(diào)好企業(yè)內(nèi)部勞動規(guī)則與勞動合同、集體合同的關系，企業(yè)內(nèi)部勞動規(guī)則要在尊重勞動合同和集體合同的前提下制定。"③利用好企業(yè)內(nèi)部規(guī)章，正確發(fā)揮其作用，對建立和諧的勞動關系是非常有利的。
三、對我國勞動關系法律規(guī)制的幾點建議
勞動關系的調(diào)整應堅持社會利益為上、傾斜保護勞動者、追求社會正義與公平的原則。國家的宏觀管制應當通過立法的方式進行，要防止權力濫用、干預過多，破壞原本正常的勞動關系。國家的管制重在"矯正"，而非主動干預，應當把更多的空間留給用人單位和勞動者，保證我國勞動力市場的活力與健康。另外，國家應當?shù)轿坏牡胤揭矐轿唬热鐒趧臃ǖ牧⒎ǎ瑢嵤┘殑t的及時完善，勞動保障制度的建立等。
注釋：
①董保華：《勞動關系調(diào)整的法律機制》，上海交通大學出版社，2000年第1版。
②董保華：《勞動法律與人力資源管理的和諧共存》，載《浙江大學學報》2008年第38卷第4期。
③林嘉、林敏：《2001年勞動法學和社會保障法學研究的回顧與展望》，載《法學家》2002年第1期。
參考文獻：
[1]董保華.《勞動法論》，世界圖書出版公司，1999年第1版。
[2]常凱主編.《勞動關系 勞動者 勞權》，中國勞動出版社，1995年第1版。
[3]董保華.《社會基準法與相對強制性規(guī)范--對第三法域的探索》，載《法學》2001年第4期。
篇11
勞動關系是指用人單位招用勞動者為其提供有報酬的勞動，勞動者受用人單位管理而產(chǎn)生的權利義務關系。此處的用人單位指中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織。
勞動關系的辨別
依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第二條：“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或終止勞動合同，適用本法。國家機關、事業(yè)單位、社會團體和其他建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或終止勞動合同，依照本法執(zhí)行。”具體來講，勞動法律關系的特征體現(xiàn)為：
勞動關系是在現(xiàn)實勞動過程中所發(fā)生的關系，與勞動者有著直接的聯(lián)系；勞動關系的雙方當事人，一方是勞動者，另一方是提供生產(chǎn)資料的勞動者所在單位；勞動關系的一方勞動者，要成為另一方所在單位的成員，要遵守單位內(nèi)部的勞動規(guī)則以及有關制度。
但在實踐中也存在一種情況，那就是雖然員工在用人單位工作，但是未簽訂勞動合同，這種情況下屬于何種法律關系呢？
這種情況下，只要用人單位及勞動者符合《勞動法》規(guī)定的主體構成要件，雖然沒有簽訂書面勞動合同，但只要勞動者提供勞動，受該用人單位管理，用人單位向其支付勞動報酬，就視為勞動者與用人單位之間形成了事實勞動法律關系，也認可成立勞動者與用人單位之間屬于勞動關系。
勞務關系的辨別
那么，什么是勞務關系呢？
勞務關系是勞動者與用工者口頭或書面約定，由勞動者向用工者提供一次性的或者是特定的勞動服務，用工者依約向勞動者支付勞務報酬的一種有償服務的法律關系。勞務關系是由兩個或兩個以上的平等主體通過勞務合同建立的一種民事權利義務關系，該合同可以是書面形式，也可以是口頭形式，其適用的法律主要是《中華人民共和國合同法》和《民法通則》。
勞務關系主要有以下幾種法律特征：雙方當事人的地位平等，在人身及工作中不具有隸屬關系；工作風險一般由提供勞務者自行承擔，但由雇工方提供工作環(huán)境和工作條件的以及法律另有規(guī)定的除外；基于民事法律規(guī)范成立，并受民事法律規(guī)范的調(diào)整和保護；主體具有不特定性，提供勞務方和用工方都可以是自然人、法人或其他組織。
實踐中哪些才屬于勞務關系呢？在此舉例說明，比如進城務工的保姆、超市的臨時促銷員、保潔員、農(nóng)民工等等，這些都只是提供勞務，并且被雇傭的主體也多為自然人，其勞務內(nèi)容多具有短期性、一次性的特點。因此，此種勞務關系不受《勞動法》調(diào)整，而受《民法通則》、《合同法》調(diào)整。
區(qū)別
那么，勞動關系和勞務關系有什么區(qū)別呢？
主體上的區(qū)別：勞動關系的主體一方必須是符合法定條件的用人單位，也就是《勞動法》規(guī)定的用人單位，另一方只能是自然人，并且必須符合勞動年齡條件，即年滿16周歲具有民事勞動能力的自然人；而勞務關系的主體雙方可以都是自然人，也可以一方是自然人，另一方是單位，也可以雙方都是用人單位，并且提供勞務的一方不受年齡限制，此為區(qū)分二者的重要主體條件。
隸屬關系上的區(qū)別：勞動關系是指勞動者成為用人單位的一員，就要受用人單位內(nèi)部規(guī)章制度約束，并聽從領導或上級的安排，從事具體的工作內(nèi)容；而勞務關系不存在上下級隸屬關系，只是以提供一定量的勞務為內(nèi)容，勞務完畢，工作內(nèi)容即終止，只須按雇傭方的要求提供服務即可。
承擔權利義務的區(qū)別：勞動關系的用人單位必須給勞動者交納社會保險，這是用人單位的法定義務，同時，還須按勞動合同約定提供相應的福利待遇，如果用人單位違反法律規(guī)定或違反勞動合同約定，用人單位應承擔相應的法律責任，如補交社會保險、支持經(jīng)濟補償或賠償、行政罰款等；而勞務關系的雇傭方不存在為被雇傭者交納社會保險的義務，只須按工作量支付勞務報酬即可，雇傭方違反約定，被雇傭方可依約定要求支付報酬。
法律關系的誤讀
由于法律法規(guī)的不完善，混淆勞動關系與勞務關系的現(xiàn)象在實踐中時有發(fā)生。關于勞務關系與勞動關系的區(qū)別一般存在以下誤解：
（一）認為區(qū)別二者關系應以書面形式為準。勞動關系應當以書面形式確立，這是勞動者和用人單位建立勞動關系的唯一合法形式。如果沒有訂立書面合同，可以認定為勞務關系，因為勞務關系既可以以書面形式，也可以以其他形式確立。
（二）認為區(qū)別二者關系以所簽訂合同的名稱為準。一些用人單位為了逃避應當承擔的責任和義務，在與勞動者建立勞動關系時，欺騙本單位職工，簽訂勞務合同，混淆視聽。
針對第一個錯誤觀點，應透過現(xiàn)象看本質(zhì)。實際上，目前形成勞動關系但又缺乏書面合同的現(xiàn)象仍大量存在。僅以書面形式作為判斷勞動關系與勞務關系的唯一區(qū)別，把尚未簽訂勞動合同但實際上形成勞動關系的這類事實一律歸結(jié)為勞務關系并不客觀。
對于第二個錯誤觀點，用人單位與勞動者簽訂的所謂勞務合同，是為了逃避應當承擔的責任和義務，是以合法形式掩蓋其非法目的，嚴重侵犯了勞動者的合法權益，當屬無效民事行為。民事行為部分無效，但不影響勞動關系的認定，雙方簽訂的合同仍然是勞動合同，雙方行為應受勞動合同法調(diào)整。
由此可見，勞動關系和勞務關系是完全不同的兩種法律關系，受不同的社會規(guī)范而調(diào)整，但在實踐中勞動關系與勞務關系經(jīng)常存在交叉、模糊不清的狀態(tài)，那么，這又該如何進行準確判斷呢？
篇12
一、勞動關系與勞務關系的概念
勞動關系是勞動者與用人單位之間形成的權利義務關系，由用人單位給付勞動者工資，勞動者提供勞動成果并受勞動法調(diào)整的勞動社會關系。
勞務關系是指兩個或兩個以上的平等主體之間，依據(jù)民法及合同法調(diào)整，提供勞務的一方向另一方提供勞務，接受勞務的一方按照約定支付勞務報酬的民事法律關系。
勞動關系和勞務關系只是一字之差，但是正確認識勞動關系還是勞務關系對于保護勞動者及受何種法律關系調(diào)整方面非常重要。筆者通過相關的法律法規(guī)對于勞動關系與勞務關系的劃分簡析如下幾方面
二、勞動關系和勞務關系的劃分
（一）在主體資格上的劃分
根據(jù)《勞動合同法》第二條規(guī)定：勞動關系主體一方為勞動者，勞動者是指現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)社會的勞動關系中以勞動工資收入為其基本生活來源的體力或腦力工作者，是自然人；另一方為用人單位，用人單位是指與勞動者建立起勞動關系的國家機關，事業(yè)單位，a社會團體，企業(yè)或個體經(jīng)濟組織，不能是自然人，其主體具有特定性。而在勞務關系中，其主體具有不特定性，提供勞務者和用工方都可以是自然人、法人或其他組織。
（二）在主體之間地位上的劃分
勞動關系主體之間是平等和隸屬的地位。在建立勞動關系之前，勞動者與用人單位都是平等地位，主體之間是否建立勞動關系，以及建立勞動關系的條件，雙方應按照平等、自愿、協(xié)商一致的原則來確定。勞動關系建立后，勞動者成為用人單位的員工，處于提供勞動力的被領導地位，雙方形成領導與被領導的隸屬關系。勞動者應遵守用人單位的規(guī)章制度，接受用人單位的管理。而勞務關系的主體雙方無論在建立勞務關系前或者之后，都是平等合同關系。
（三）權利、義務的劃分
勞動關系中，根據(jù)法律法規(guī)的的規(guī)定用人單位應當為勞動者辦理社會保險，勞動者在勞動的過程中受到損害時可以進行工傷認定，勞動者有權要求用工單位與其簽訂書面勞動合同，若未簽訂，勞動者可要求單位支付雙倍工資；而在勞務關系中，根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，用人方?jīng)]有義務為提供勞務者辦理社會保險，勞務者在提供勞務時受到損害的則根據(jù)不同情況區(qū)別對待：根據(jù)《中華人民共和國侵權責任法》第三十五條規(guī)定：“個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔相應的責任。”勞務者適用過錯責任原則來承擔提供勞務時受到的損害。勞務關系中，法律不強制規(guī)定勞務合同必須簽訂書面形式，也無懲罰性規(guī)定。
（四）在生產(chǎn)資料的使用上劃分
在勞動關系中，用人單位是生產(chǎn)資料及勞動者所使用的工具的所有者，而在勞務關系中，勞務者需使用自己的生產(chǎn)資料或者工具為用工方提供勞務。
（五）在適用法律上的劃分
勞動關系是依據(jù)勞動法律規(guī)范產(chǎn)生的法律關系，受勞動法律法規(guī)及司法解釋的調(diào)整；而勞務關系是依據(jù)民事法律規(guī)范產(chǎn)生的法律關系，受民法及合同法調(diào)整。在勞動關系中，根據(jù)勞動法律法規(guī)規(guī)定，如用人單位應當為勞動者辦理社會保險，勞動者應當遵守用人單位的內(nèi)部規(guī)章制度等，服從用人單位的人事調(diào)整。勞務法律關系中，沒有法律規(guī)定用工方應當為勞務者辦理社會保險及勞務者不受用工方制度的管理。在勞動關系中，如果勞動者在勞動過程中受到了意外傷害或者患職業(yè)病，勞動者屬于工傷事故，勞動風險完全由用人單位承擔。受《工傷管理條例》調(diào)整；而在勞務關系中，如果勞動者受到意外傷害，則不能屬于工傷，不能依照勞動法律規(guī)范來解決，只能依照《侵權責任法》調(diào)整。
（六）救濟途徑上劃分
根據(jù)《勞動合同法》第七十九條規(guī)定，勞動爭議發(fā)生后，當事人可以向本單位勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解，調(diào)解不成，當事人一方仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，當事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁不服的，可以向人民法院提訟。針對勞動爭議的特殊性，我國《勞動合同法》明確規(guī)定，勞動爭議的當事人應當先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對勞動爭議仲裁仲裁裁決不服的，才可以向人民法院提出勞動爭議的訴訟。而勞務關系中雙方當事人的權利義務是受民事法律規(guī)范調(diào)整的，在勞務糾紛發(fā)生后，雙方當事人根據(jù)《民事訴訟法》可直接向人民法院提訟，來主張自己的權利。
（七）勞動關系和勞務關系持續(xù)性上劃分
勞動關系具有持續(xù)性的特點，勞動者與用人單位之間形成較穩(wěn)定和緊密的關系。而勞務關系具有“臨時性、短期性、一次性”的特點。如：某公司請家政人員擦公司玻璃，屬于勞務關系。
綜上所述，對于正確的劃分勞動關系和勞務關系，以保障勞動者和用人單位的合法權益具有重要意義，我國應當不段的完善立法，做到有法可依，補缺法律的漏洞，使勞動關系和勞務關系的劃分更加明朗化，更加促進勞動力市場的穩(wěn)定和我國勞動關系的和諧發(fā)展，提供我國市場經(jīng)濟發(fā)展水平。
參考文獻
[1] 朱本林；兼職學生與用人主體之間的法律關系[J]；法制與社會；2007年08期.
[2] 楊興坤；勞動關系與勞務關系、雇傭關系法律辨析[J]；企業(yè)家天地下半月刊（理論版）；2009年01期.
篇13
實踐中,勞務關系的涵蓋面非常廣泛,各行各業(yè)均可以包容其間。勞務關系或曰勞務合同的概念也很寬泛,目前尚沒有明確統(tǒng)一的法律定義。有學者將勞務關系定義為:“勞務關系是指法人之間、公民之間、法人與公民之間關于提供勞動服務而成就的法律關系。”[2]亦有學者認為:“勞務關系是當事人雙方就一方提供活勞動給另一方服務過程中形成的債權債務關系。”[3]筆者認為,勞務關系應有廣義與狹義之分。廣義的勞務關系是指一切與提供活勞動服務(即勞務)有關的權利、義務關系,其合同標的是勞務。在這種關系下,當事人雙方的法律地位平等且對等,在相互關系的處理上主要遵循傳統(tǒng)的民法原理,受民法的調(diào)。而且,這種關系項下的大部分合同都已成為有名合同,雙方的具體權利義務在合同中都有明確的規(guī)定,如行紀、居間、保管、運輸、承攬、建筑工程承包合同等。狹義的勞務關系僅指雇傭關系,即雙方當事人約定,在確定或不確定期間內(nèi),一方向他方提供勞務,他方給付報酬而形成的法律關系。需要說明的是,勞務法律關系的主體是不確定的,可能是法人之間的關系,也可能是自然人之間的關系,還可能是法人與自然人之間的關系。其內(nèi)容和表現(xiàn)形式比之勞動關系更為復雜化和多樣化。
勞務關系的法律特征主要表現(xiàn)為:
(1)法律關系主體的廣泛性與平等性。勞務關系既可以在法人、組織之間形成,也可以在公民個人之間、公民與法人組織之間產(chǎn)生,法律一般不作特殊限定,具有廣泛性。
(2)合同標的和履行上的特殊性。勞務合同的標的是一方當事人向另一方當事人提供的活勞動,即勞務。勞務合同是以勞務為給付標的的合同,只不過每一具體的勞務合同的標的對勞務行為的側(cè)重方面要求不同而已,或側(cè)重于勞務行為本身即勞務行為的過程,如運輸合同;或側(cè)重于勞務行為的結(jié)果即提供勞務所完成的勞動成果,如承攬關系。從勞務關系的實際履行上看,勞務關系實際上涉及到兩個合同、三方當事人。一個合同是雇傭人(用人單位或自然人)與受雇人之間的雇傭合同或勞動合同;另一個是勞務提供者(勞動合同或雇傭合同中的雇傭人)與勞務接受者之間的勞務合。勞務合同是通過債務人向第三人履行債務和第三人向債權人履行債務實現(xiàn)的。
(3)當事人意思的自治性。意思自治是民事法律的基本規(guī)則,此規(guī)則的適用對勞務關系而言概莫能外。除法律有特殊規(guī)定者外,雙方當事人完全可以以其自由意志決定合同的內(nèi)容及相應的條款,就勞務的提供、使用、報酬、監(jiān)督等問題作出約定,合同內(nèi)容既可以屬于生產(chǎn)工作中某項專業(yè)方面的需要,也可以屬于家庭生活。雙方簽訂合同時應依據(jù)《合同法》的自愿原則進行。
(4)勞務的有償性及合同形式的任意性。在勞務關系中,一方必須為另一方提供勞務,另一方則必須為提供勞務的當事人支付相應的勞務報酬,故而勞務合同是雙務有償合同。在合同形式上,除法律有特別規(guī)定者外,大部分勞務合同沒有法定的格式要件,為不要式合同。勞務關系在實踐中的普適性恰恰印證了勞務關系的這一特點。
2 勞務關系與勞動關系的聯(lián)系與區(qū)別
當勞務關系的平等主體是兩個,而且一方是用人單位,另一方是自然人時,它的情形與勞動關系很相近,從現(xiàn)象上看都是一方提供勞動力,另一方支付勞動報酬,因此兩者很容易混淆。筆者認為,勞動關系與勞務關系的區(qū)別主要表現(xiàn)為:
(1)主體不同。勞動關系的主體是確定的,即一方是用人單位,另一方必然是勞動者。而勞務關系的主體是不確定的,可能是兩個平等主體,也可能是兩個以上的平等主體;可能是法人之間的關系,也可能是自然人之間的關系,還可能是法人與自然人之間的關系。
(2)管理與隸屬關系不同。勞動關系兩個主體之間不僅存在財產(chǎn)關系即經(jīng)濟關系,還可能存在著人身關系,即行政隸屬關系。也就是說,勞動者除提供勞動之外,還要接受用人單位的管理,服從其安排,遵守其規(guī)章制度等。勞動關系雙方當事人,雖然法律地位是平等的,但實際生活中的地位是不平等的,這就是所謂“平等但不對等”。而在勞務關系中,兩個主體之間只存在財產(chǎn)關系,或者說是經(jīng)濟關系。即勞動者提供勞務服務,用人單位支付勞務報酬。彼此之間不存在行政隸屬關系。用工方?jīng)]有對勞動者進行管理和約束的權利,也沒有法定的對勞動者提供技能培訓的義務。概言之,勞務關系中的勞動者比之勞動關系中的勞動者,在行為方式和日常工作中具有更強的自由性和自主性。
(3)享受的待遇和法律保障不同。對勞動關系中的勞動者,法律的保障更為全面、周到,也更為規(guī)范。我國勞動法和《勞動合同法》給用人單位強制性地規(guī)定了許多義務,如用人單位必須為勞動者繳納各項保險、支付勞動者工資不得低于政府規(guī)定的當?shù)刈畹凸べY標準等,這些必須履行的法定義務,不得協(xié)商變更。而勞務關系中的雇主一般沒有上述義務。由此引發(fā)的一個突出問題是,用人單位可能借此規(guī)避法律的強行性規(guī)定,以勞務關系置換勞動關系,從而損害勞動者的合法權益。
(4)勞動的直接提供者不同。勞務合同的勞務提供者是通過與自己有勞動關系的他人的勞動提供勞務,而勞動合同的受雇人則是以自己的勞動向?qū)Ψ教峁﹦趧铡趧蘸贤峭ㄟ^債務人向第三人履行債務和第三人向債權人履行債務實現(xiàn)的。在勞務合同中雇傭人與受雇人約定;由受雇人應當向雇傭人直接提供勞務,雇傭人向受雇人支付勞務費,且應當提供勞動保護和勞動條件,如果不符合勞動合同的約定,受雇人應當向雇擁人承擔違約責任;勞務合同履行過程中,雇傭人應當按照勞動合同或雇傭合同的約定向受雇人支付勞動報酬,包括工資和保險福利待遇。當然也可以委托勞務接受人向受雇人支付勞動報酬。
(5)適用的法律及合同的法定形式不同。勞務關系適用《中華人民共和國勞動法》,而勞動關系還同時適用《中華人民共和國合同法》及《勞動合同法》。在合同的形式上,勞動關系用勞動合同來確立,其法定形式依法必須是書面的。而勞務關系須用勞務合同來確立,其法定形式除書面的以外,還可以是口頭和其他形式。
(6)法律責任及糾紛的處理方式不同。勞動合同不履行、非法履行所產(chǎn)生的責任不僅有民事上的責任,而且還有行政上的責任。勞務合同所產(chǎn)生的責任只有民事責任即違約責任和侵權責任,在糾紛的處理方式上,勞動合同糾紛發(fā)生后,勞動仲裁是前置程序,當事人應先到勞動機關的勞動仲裁委員會仲裁,不服仲裁裁決的,可在法定期間向人民法院提起訴訟;但勞務合同糾紛出現(xiàn)后可以訴訟,也可以經(jīng)雙方當事人協(xié)商解決,仲裁不是法定的必經(jīng)程序。
參考文獻
[1] 參見彭萬林:《民法學》,中國政法大學出版社1996年版,第13-16頁.
