引論：我們?yōu)槟砹?3篇民事法律行為分類范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫(xiě)作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

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（一）附條件民事法律行為的概念

附條件民事法律行為是指雙方當(dāng)事人在民事法律行為中設(shè)立一定的事由作為條件，以該條件的成就與否（是否發(fā)生）作為決定該民事法律行為效力產(chǎn)生或解除根據(jù)的民事法律行為。

附條件民事法律行為是法律為了適應(yīng)社會(huì)成員在生產(chǎn)或生活中的各種特殊需要而設(shè)立的一種特殊的民事法律行為。正如我國(guó)民法通則第62條的規(guī)定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時(shí)生效”。

例如：甲、乙雙方簽訂有效期為5年的房屋租賃合同，但是在合同中約定如甲在外地工作的兒子于該租賃合同有效期內(nèi)調(diào)回本市工作的話，該租賃合同即行解除，那么，甲的兒子調(diào)回本市的事實(shí)就是所附條件，它的成立是合同效力解除的根據(jù)。

附條件民事法律行為本身與其他民事法律行為一樣，適用《民法通則》有關(guān)民事法律行為的各項(xiàng)規(guī)定，唯有其所附條件具有相應(yīng)的法律特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)符合特殊的法律要求，故應(yīng)當(dāng)注意所附條件的特性和種類。

（二）條件的法律特點(diǎn)

在附條件民事法律行為中，所謂條件就是當(dāng)事人所約定的，具有民事法律行為產(chǎn)生或者終止法律效力的客觀情況。它屬于法律事實(shí)的范疇。但是，當(dāng)事人約定的客觀情況必須符合相應(yīng)的法律要求，才構(gòu)成附條件民事法律行為中的所附條件，發(fā)揮其產(chǎn)生或終止民事法律行為效力的作用。

1.條件應(yīng)當(dāng)是尚未發(fā)生的事實(shí)，即具有未來(lái)性，如果當(dāng)事人約定的事實(shí)在實(shí)施民事法律行為時(shí)已經(jīng)發(fā)生或者正在發(fā)生，則不構(gòu)成民事法律行為的所附條件。

2.條件應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人在約定時(shí)不知道其將來(lái)是否發(fā)生，即具有或然性，如果當(dāng)事人在約定之時(shí)確知其在將來(lái)必須發(fā)生或者必須不發(fā)生的事實(shí)，則均不是民事法律行為的所附條件。

3.條件應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人依其意志所選擇的事實(shí)，即具有意定性。如果是法律規(guī)定的條件則不屬于民事法律行為的所附條件。

4.條件應(yīng)當(dāng)是符合法律要求的事實(shí)，即具有合法性。因此，當(dāng)事人作為條件所約定的事實(shí)就不得違反法律規(guī)范的強(qiáng)制性規(guī)定，也不得有悖于社會(huì)公共利益和社會(huì)公德。正如最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第75條規(guī)定的，附條件的民事行為所附條件違背法律規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該民事行為無(wú)效。

5.條件應(yīng)當(dāng)是約定用于限制民事法律行為效力的事實(shí)，即具有特定的目的性，從而，如果當(dāng)事人約定的事實(shí)是為了其他目的，則不屬于民事法律行為的所附條件。

（三）條件的種類及其法律效力

民事法律行為所附的條件可以進(jìn)一步加以分類：

1.按條件的作用，分為延緩條件和解除條件。前者的作用在于使民事法律行為產(chǎn)生效力，即民事法律行為在成立時(shí)暫不生效，而當(dāng)所附條件成就時(shí)，才引起民事法律行為之法律效力的產(chǎn)生。

后者的作用則在于使民事法律行為解除效力，即民事法律行為自成立之時(shí)即行生效，而當(dāng)所附條件成就是導(dǎo)致民事法律行為效力解除。

應(yīng)當(dāng)注意的是，根據(jù)合同法第45條第2款規(guī)定，當(dāng)事人不得為了自己的利益而不正當(dāng)?shù)刈柚够蛘叽俪蓷l件成就，否則，不正當(dāng)阻止條件成就的，視為條件已成就，而不正當(dāng)促成條件成就的，則視為條件不成就。

2.按條件的內(nèi)容，分為肯定條件和否定條件，凡是以約定事實(shí)的發(fā)生作為條件內(nèi)容的，就是肯定條件；而凡是以約定事實(shí)的不發(fā)生作為條件內(nèi)容的，就是否定條件。

二、附期限的民事法律行為

（一）附期限的民事法律行為概念

附期限的民事法律行為是指雙方當(dāng)事人在民事法律行為中約定一定的期限，以期限的到來(lái)決定其效力產(chǎn)生或者終止的民事法律行為。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第76條規(guī)定，附期限的民事法律行為，在所附期限到來(lái)時(shí)生效或者解除。

與附條件的民事法律行為一樣，附期限的民事法律行為的特殊之處就在于所附期限。

（二）期限的法律特點(diǎn)

民事法律行為所附期限必須符合法律的相應(yīng)要求，具體包括：

1.期限應(yīng)當(dāng)是在將來(lái)確定發(fā)生的，具有未來(lái)性。

2.期限當(dāng)是雙方當(dāng)事人約定時(shí)，具有意定性，從而法律規(guī)定的期限不屬于附期限民事法律行為的所附期限。

3.期限的目的應(yīng)當(dāng)是限制民事法律行為效力的產(chǎn)生或終止，具有特定的目的性。

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第一，在理論上，引起理論的沖突和認(rèn)識(shí)的混亂，導(dǎo)致民法學(xué)理論整體上的不協(xié)調(diào)

首先，我國(guó)《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為，這一規(guī)定與具體民事法律行為制度理論產(chǎn)生了沖突。例如：合同是一種雙方民事法律行為，而無(wú)效合同也是合同，也應(yīng)是民事法律行為，但無(wú)效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關(guān)系中存在“無(wú)效婚姻”，在繼承關(guān)系中存在“無(wú)效遺囑”等不合法的民事法律行為。本來(lái)法律行為是從合同、遺囑、婚姻等行為中抽象出來(lái)的概念，理應(yīng)反映它們的共同特征和一般本質(zhì)，從邏輯學(xué)上講，其外延應(yīng)比合同等下位概念要大，所以僅將民事法律行為界定為合法行為，違反了一般與個(gè)別的辯證關(guān)系。其次，將民事法律行為界定為合法行為，與法理學(xué)關(guān)于法律行為的認(rèn)識(shí)存在嚴(yán)重分歧。法理學(xué)認(rèn)為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產(chǎn)生法律后果的行為，包括合法行為和違法行為，并不僅指合法行為。因而，將民事法律行為界定為合法行為，在整個(gè)法學(xué)系統(tǒng)中也存在不協(xié)調(diào)、不一致的問(wèn)題。再次，民事行為的獨(dú)創(chuàng)，由于《民法通則》未作明文規(guī)定，使得人們?cè)趯?duì)其含義的理解上莫衷一是：有人認(rèn)為，民事行為是民事本文由收集整理法律行為、無(wú)效民事行為和可變更、可撤銷民事行為的屬概念；有人認(rèn)為，民事行為是能夠產(chǎn)生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為；甚至有人認(rèn)為，民事行為是“統(tǒng)率民法上所有行為的總概念”，從而造成對(duì)民事法律事實(shí)理論內(nèi)部結(jié)構(gòu)認(rèn)識(shí)上的混亂。

以上看法實(shí)際上也恰恰反映了立法者內(nèi)心的矛盾心態(tài)：一方面引進(jìn)了“民事行為”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行為，以解決民事法律行為的“合法卻無(wú)效”的矛盾；另一方面又不舍得放棄民事法律行為的統(tǒng)率性，因?yàn)樗哂泻茇S富的歷史傳統(tǒng)和對(duì)所有意思自治領(lǐng)域民事活動(dòng)強(qiáng)大的示范力量。同時(shí)這也向我們的民法學(xué)研究工作提出了一個(gè)問(wèn)題，即今后對(duì)于民事主體意思表示行為的一般模式研究，是從民事法律行為的角度出發(fā)，還是從民事行為的角度出發(fā)？

第二，在立法價(jià)值上，沒(méi)有必要獨(dú)創(chuàng)一個(gè)民事行為

首先，分析《民法通則》中民事行為和民事法律行為的關(guān)系，我們可以知道，民事法律行為只是一種合法有效的民事行為，那么我們完全可以用合法有

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一、民事法律事實(shí)構(gòu)成

（一）概述

民事法律事實(shí)是指現(xiàn)實(shí)發(fā)生的事實(shí)，經(jīng)過(guò)法律評(píng)價(jià)，證據(jù)可以證實(shí)的部分事實(shí)。民事行為區(qū)別為民事法律行為和民事事實(shí)行為，兩者的區(qū)別是，民事事實(shí)行為是行為人不具有設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的意圖，但依照法律的規(guī)定客觀上能引起事實(shí)法律后果的行為；民事法律行為是公民或法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為，以行為人的意思表示為必備要素。在民法范疇內(nèi)很少的民事法律關(guān)系變化通過(guò)單一的民事法律事實(shí)實(shí)現(xiàn)，而較多的民事法律變化需要兩個(gè)以上民事法律事實(shí)結(jié)合實(shí)現(xiàn)，由此達(dá)到民事法律變化，其后果就是民事法律構(gòu)成［1］。對(duì)于法律事實(shí)的結(jié)合與構(gòu)成，二者為不同概念，盡管部分學(xué)術(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成與結(jié)合并無(wú)本質(zhì)性差異，不過(guò)嚴(yán)格看來(lái)二者不能等價(jià)代換。人們多認(rèn)為民事法律事實(shí)不存在相互融合與滲透，不過(guò)多種事實(shí)的組合能夠?qū)е路申P(guān)系出現(xiàn)變化，單獨(dú)來(lái)看法律事實(shí)之間聯(lián)系不密切，如果將事實(shí)依托法律關(guān)系主體以及責(zé)任和權(quán)益就會(huì)產(chǎn)生關(guān)系，并存在內(nèi)在邏輯［2］。整體看來(lái)，民事法律事實(shí)構(gòu)成主要特點(diǎn)如下：其一，法律規(guī)定性以及民法效果性。比如當(dāng)事人進(jìn)行房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移需要進(jìn)行登記，如果當(dāng)事人私下協(xié)商并未來(lái)到機(jī)關(guān)登記而形成民法上的效果，無(wú)法形成物權(quán)權(quán)益，登記規(guī)則是由法律明確規(guī)定并且民事法律事實(shí)構(gòu)成，帶有民法效果性，將兩個(gè)行為以及事件結(jié)合會(huì)導(dǎo)致法律關(guān)系出現(xiàn)變化，并形成民法層面的效果。其二，整體性。不同法律事實(shí)相互組合構(gòu)成了民事法律事實(shí)，不同民事法律事實(shí)的統(tǒng)一以及組合會(huì)導(dǎo)致民事法律關(guān)系出現(xiàn)變化，所以說(shuō)民事法律事實(shí)構(gòu)成的內(nèi)部也具有整體性特征。其三，有機(jī)聯(lián)系性。在民事法律事實(shí)構(gòu)成的內(nèi)部存在關(guān)系，并非單純的疊加，比如遺囑繼承當(dāng)中如果出現(xiàn)被繼承人死亡，這與其死亡之前的立遺囑行為存在聯(lián)系。

（二）法律要件、法律事實(shí)以及法律事實(shí)構(gòu)成

為了對(duì)法律事實(shí)構(gòu)成的概念進(jìn)一步了解，需要對(duì)法律要件與法律事實(shí)了解，在民法規(guī)范中對(duì)法律關(guān)系和權(quán)利變換設(shè)置了前提要求，以上前提也造成權(quán)利出現(xiàn)變動(dòng)，所以被稱為法律的構(gòu)成要件。民法規(guī)范將構(gòu)成視為主項(xiàng)，也是規(guī)范制定的前提，不管是哪種權(quán)利或者關(guān)系出現(xiàn)變化都需要滿足這一條件。從構(gòu)成要件和規(guī)范的關(guān)系來(lái)看，前者是后者的前提條件，并且包括了具體的事實(shí)，其中構(gòu)成每個(gè)要件的事實(shí)被稱為單一法律事實(shí)。法律事實(shí)是組成法律要件的元素，也是權(quán)利轉(zhuǎn)化的條件，還是權(quán)利變更的最終條件［3］。

（三）類型

從組合元素的角度考慮，可以把民事法律構(gòu)成分為如下類別：其一是兩種以上的行為結(jié)合。這也是構(gòu)成民事法律中最常見(jiàn)的類型，在理解民事行為的過(guò)程中前提是兩個(gè)民事行為的結(jié)合。行為是行為人實(shí)施并且在行為人之間變換民事權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，基本上看單一的事件或者行為，都不能實(shí)現(xiàn)變換民事法律關(guān)系，民事法律關(guān)系變換需要兩個(gè)以上的法律行為結(jié)合才可以進(jìn)行，比如外商投資企業(yè)不僅和當(dāng)事人訂立合同，還需要向外資主管單位上報(bào)，在主管部門(mén)批準(zhǔn)之后才能具有法律效益，滿足的條件為當(dāng)事人簽訂合同，代表國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的外資主管部門(mén)批準(zhǔn)，在兩個(gè)行為結(jié)合之后才能讓合同生效。其二是兩種以上的事件結(jié)合。這一情況會(huì)導(dǎo)致法律關(guān)系出現(xiàn)變化，事件是和當(dāng)事人意志不存在關(guān)系的情況，所以事件的發(fā)生和當(dāng)事人意志無(wú)關(guān)，而某個(gè)法律關(guān)系的變動(dòng)不會(huì)受單個(gè)事件的影響，而是多種事件的結(jié)合。其三是行為和事件的結(jié)合。行為與事件的結(jié)合同樣可以構(gòu)成民事法律事件，發(fā)生民事法律關(guān)系的變動(dòng)不能只有單一的行為或者事件，必須是二者的結(jié)合［4］。談及民事法律事實(shí)，不得不涉及民事法律行為，兩者之間存在緊密的關(guān)聯(lián)性。現(xiàn)實(shí)中人們的行為引起事物狀態(tài)的變動(dòng)，從法律層面上講，法律行為引起事務(wù)變動(dòng)，無(wú)論刑事、行政或者民事范疇皆如此。如此在我們認(rèn)識(shí)研究民事法律事實(shí)時(shí)，同時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)民事法律行為進(jìn)行探討。

二、對(duì)民事法律行為的解讀和界定

（一）民事法律行為是人的行為

從人的行為和意思聯(lián)系層面講，涵蓋了本能行為、自覺(jué)行為以及被迫行為，并且不同行為對(duì)社會(huì)關(guān)系的影響有所不同。人的行為具有社會(huì)性特點(diǎn)，從涉及的內(nèi)容與范圍來(lái)看涵蓋了生活習(xí)俗行為、道德法律行為、經(jīng)濟(jì)政治行為、行為，這其中受到法律規(guī)范和調(diào)整的行為對(duì)促進(jìn)社會(huì)和諧發(fā)展有著重要意義［5］。

（二）民事法律行為是一種法律行為

對(duì)于民事法律行為的界定目前眾說(shuō)紛紜，有的學(xué)者指出法律行為是法學(xué)基礎(chǔ)理論或者法哲學(xué)的一般概念，其實(shí)主要是指民法中的行為，所以說(shuō)也認(rèn)為法律行為是法律主體實(shí)施并受到法律約束的行為或者具有法律意義，能夠?qū)е路珊蠊男袨椤Ｆ渲邪ㄐ姓尚袨椤⑿淌路尚袨橐约霸V訟法律行為，不管哪種法律行為都具有法律約束力。

（三）民事法律行為是由民法規(guī)定和約束的行為

民事法律行為是法律行為的一個(gè)種類，其主要標(biāo)志在于主體的平等性、自愿性，并且法律效果受到民法規(guī)定，還被限定于民法范圍內(nèi)加以評(píng)價(jià)，可以表現(xiàn)出合法的法律后果，也能表現(xiàn)出不合法的法律后果。此外，民事法律行為是民法規(guī)定民事行為。不僅包括了民事法律行為事實(shí)或者原因?qū)用娴男袨椋€包括民事法律關(guān)系要素層面的行為，從另一個(gè)層面講包括理論層面公認(rèn)的民事行為以及理論上尚未公認(rèn)不過(guò)民事法律當(dāng)中所規(guī)定和約束的民事行為。

三、民事法律事實(shí)區(qū)分方法研究

在具體的國(guó)家與地區(qū)法制背景下，不管是詳細(xì)區(qū)分說(shuō)、簡(jiǎn)略區(qū)分說(shuō)還是折中說(shuō)，對(duì)特定民事法律事實(shí)區(qū)分類型的最終意義相同，都是民事立法確認(rèn)的法律事實(shí)，不同之處是在不同的學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)下對(duì)民事法律范疇內(nèi)民事法律事實(shí)分類歸納，所以從這一層面講以上三種學(xué)說(shuō)的對(duì)立和統(tǒng)一已經(jīng)在民事法律中得到確認(rèn)，不同的學(xué)術(shù)見(jiàn)解下也會(huì)有不同的名稱與類型。比如在侵權(quán)行為中，詳細(xì)區(qū)分說(shuō)當(dāng)做違法行為，而簡(jiǎn)略區(qū)分說(shuō)中當(dāng)做事實(shí)行為，在折中說(shuō)中認(rèn)定為違法行為和事實(shí)行為。不管在哪種學(xué)說(shuō)下都不會(huì)影響其適用，并且在多數(shù)情況下三種學(xué)說(shuō)的設(shè)計(jì)與適用會(huì)得到一致的結(jié)果。不管是詳細(xì)區(qū)分說(shuō)、簡(jiǎn)略區(qū)分說(shuō)還是折中說(shuō)，是否具有學(xué)術(shù)解釋力主要是受到學(xué)術(shù)概念界定的影響。學(xué)術(shù)概念是一種具有開(kāi)放性特點(diǎn)在語(yǔ)言結(jié)構(gòu)，需要在學(xué)術(shù)概念界定的過(guò)程中基于主觀意識(shí)之下，從理論上講以上三種學(xué)說(shuō)都可以對(duì)概念的內(nèi)涵與外延方式進(jìn)行調(diào)整。不過(guò)在實(shí)際運(yùn)用中也會(huì)出現(xiàn)同為“事實(shí)行為”，不過(guò)在以上學(xué)說(shuō)中的內(nèi)涵與外延存在差異，這就說(shuō)明需要將民事法律事實(shí)類型區(qū)分意圖和學(xué)術(shù)目的，之后才能進(jìn)行學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)［6］。

四、民事法律事實(shí)類型區(qū)分的既有討論

民事法律事實(shí)也是法律事實(shí)的一種，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以將民事法律事實(shí)分為不同類型，其中包括獨(dú)立事實(shí)和構(gòu)成事實(shí)、獨(dú)立事實(shí)和附屬事實(shí)、人之行為和人之行為之外的事實(shí)。準(zhǔn)確地來(lái)講，最后一種分類和民法支持類型梳理最為密切，幾乎全部的民法學(xué)或者民法總論教材都將此作為討論中心，民法學(xué)界所提出的意見(jiàn)也由此而生。整體看來(lái)，民事法律事實(shí)類型包括了詳細(xì)區(qū)分說(shuō)、簡(jiǎn)略區(qū)分說(shuō)以及折中說(shuō)。

（一）詳細(xì)區(qū)分說(shuō)

這一說(shuō)法的主要特征在于認(rèn)可是適法行為以及違法行為的區(qū)分，特別是事實(shí)行為和侵權(quán)行為等違法行為，并列于不同類型的民事法律事實(shí)當(dāng)中。

（二）簡(jiǎn)略區(qū)分說(shuō)

這一說(shuō)法主要被我國(guó)學(xué)者認(rèn)可，主要特征在于認(rèn)可未適法行為以及違法行為的區(qū)分，與此同時(shí)也把違法行為當(dāng)作一種事實(shí)行為。

（三）折中說(shuō)

我國(guó)學(xué)者也普遍對(duì)折中說(shuō)認(rèn)可，不同于簡(jiǎn)略區(qū)分說(shuō)，折中說(shuō)認(rèn)為合法行為和非法行為存在區(qū)別。又不同于詳細(xì)區(qū)分說(shuō)，這是因?yàn)檎壑姓f(shuō)主張合法行為和非違法行為的區(qū)分，屬于表示行為與非表示行為并列存在，而不是單一存在的情況，所以從這一層面講違法行為就是事實(shí)行為的具體類型。不管是詳細(xì)區(qū)分說(shuō)、簡(jiǎn)略區(qū)分性說(shuō)還是折中說(shuō)，主要取決于這些學(xué)說(shuō)對(duì)使用學(xué)術(shù)概念的界定，展示內(nèi)涵或者外延，由此滿足學(xué)術(shù)解釋力的需要。

五、行為和非行為事實(shí)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)解析

（一）流行標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題

這和人的意志有關(guān)，存在模糊性，對(duì)于民事法律關(guān)系來(lái)說(shuō)必然不會(huì)涉及個(gè)人，需要明確指的是哪個(gè)人或者哪些人。民事法律事實(shí)和人們的意志有關(guān)，所以需要納入行為范疇，不過(guò)民事法律也和人的意志不存在關(guān)系，這一情況下就出現(xiàn)矛盾。比如說(shuō)法院的判決，一些學(xué)者認(rèn)為屬于行為的范疇，這是由于法官作出判決，這和人們的意志有關(guān)。不過(guò)法官作出判決的過(guò)程和報(bào)告與原告的意志無(wú)關(guān)，屬于也屬于“非行為事實(shí)”［7］。

（二）具體分析

在民法中有著自然人和法人兩種概念，需要對(duì)人進(jìn)行某種標(biāo)準(zhǔn)的分類，在分析民事法律事實(shí)問(wèn)題后，事實(shí)和法律關(guān)系存在因果關(guān)系。本文認(rèn)為人可以分為民事法律關(guān)系的“當(dāng)事人和其人”“當(dāng)事人和其人”以外的人，所以行為就是人們轉(zhuǎn)移民事法律的事實(shí)。對(duì)于“民事法律事實(shí)”的認(rèn)定需要在民事法律關(guān)系范圍內(nèi)進(jìn)行分析，結(jié)合民事法理論中的“民事法律事實(shí)”概念，民事法律和民事法律關(guān)系之間有著密切的關(guān)系，這是由于產(chǎn)生、變更與消滅民事法律關(guān)系都是由于民事法律導(dǎo)致，并且每個(gè)法律事實(shí)都會(huì)導(dǎo)致民事法律關(guān)系的變化，在具體的民事法律關(guān)系下有著特定的當(dāng)事人和人，所以具有特定的意志［8］。綜上所述，在民事法律事實(shí)類型的中需要以不同的標(biāo)準(zhǔn)加以區(qū)分，之后在各自的范疇中解讀是行為還是非行為事實(shí)，通過(guò)對(duì)這些問(wèn)題的研究有利于解決很多民事問(wèn)題，完善民事法律，加快推動(dòng)我國(guó)法制健全的進(jìn)程。

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［3］王學(xué)棉．民事訴訟預(yù)決事實(shí)效力理論基礎(chǔ)之選擇［J］．國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2020，28（1）：146-161．

［4］趙歡歡．論法律中的真實(shí)——以民事訴訟為例［J］．牡丹江大學(xué)學(xué)報(bào)，2020，29（7）：44-47．

［5］宛華斌．民事審判事實(shí)認(rèn)定中經(jīng)驗(yàn)法則的運(yùn)用初探［J］．法制博覽，2020（35）：113-114．

［6］邱愛(ài)民．《民法典》中民事法律行為的成立、生效與有效［J］．揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版），2020，24（4）：84-91．

篇4

民事法律行為在民法領(lǐng)域中，是一個(gè)十分重要的概念。我國(guó)《民法通則》第54條將民事法律行為定義為：“公民或者法人設(shè)立、變更和終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。”由此可以知道，在我國(guó)民事法律行為必須是合法的行為。而傳統(tǒng)的民法理論將法律行為劃歸于合法行為一類，與違法行為相并列。同時(shí)又將法律行為分為有效的和無(wú)效的兩種。這種傳統(tǒng)的分類，其中有難以自圓其說(shuō)之處：為什么法律行為屬于合法行為又是無(wú)效的？眾所周知，在民法領(lǐng)域中，無(wú)效法律行為一詞也長(zhǎng)期被使用。自《中華人民共和國(guó)民法通則》施行以來(lái)，無(wú)效民事法律行為一詞已被無(wú)效民事行為一詞所替代。按照我國(guó)的民事立法，無(wú)效法律行為并不是法律行為的種類之一，它只是一種不具有法律效力的民事行為。《民法通則》中所創(chuàng)立的“民事行為”一語(yǔ)，可以作為民事法律行為的上位概念，以此回避因“無(wú)效法律行為”這一不合邏輯用語(yǔ)所引起的無(wú)益爭(zhēng)論。由此我們便產(chǎn)生了質(zhì)疑：傳統(tǒng)的民法理論是否真的是將法律行為劃歸于合法行為一類呢？或者說(shuō)合法性是否為民事法律行為的本質(zhì)屬性？進(jìn)一步而言，我國(guó)《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為是否科學(xué)呢？[1]而有關(guān)這一問(wèn)題的理論探索也日趨增多，由于民事行為或者說(shuō)民事法律行為是民法領(lǐng)域中的一個(gè)基礎(chǔ)的概念，因此對(duì)這一問(wèn)題的探討也具有很重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義，因此本文也旨在對(duì)民事法律行為的本質(zhì)問(wèn)題做些思考。

一、傳統(tǒng)理論中的民事法律行為

現(xiàn)代民法學(xué)意義上的法律行為和系統(tǒng)的法律行為理論均始自德國(guó)，它們被認(rèn)為是19 世紀(jì)德國(guó)民法中最輝煌的成就。德國(guó)的民法學(xué)者認(rèn)為，法律行為概念的內(nèi)涵最早被解釋為設(shè)權(quán)的意思表示行為。后來(lái)，學(xué)者薩維尼在其名著《當(dāng)代羅馬法體系》一書(shū)中對(duì)法律行為理論作了更加深人、細(xì)致、詳盡的研究，從而極大地豐富了法律行為理論。薩維尼強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)以法律行為的概念代替意思表示，因?yàn)橐馑急硎局皇欠尚袨榈臉?gòu)成要素之一。同時(shí)他還為法律行為下了一個(gè)經(jīng)典的定義，即行為人創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為。這一學(xué)說(shuō)對(duì)后世民事立法影響頗大。大陸法系民法普遍認(rèn)為，“法律行為”是指私人旨在引起法律效果的意思表示。此種效果之所以得依法產(chǎn)生，皆因行為人希冀其發(fā)生，法律行為的本質(zhì)在于引起法律效果之意思的實(shí)現(xiàn)，在于法律制度以該意思方式于法律世界中實(shí)現(xiàn)行為人欲然的法律判斷。[2]

而民事法律行為原稱為法律行為，法律行為在德語(yǔ)中就包含有 “公平”、“合法”的意思。后來(lái)日本學(xué)者借用漢字中的“法律”和“行為”二詞，最終譯為“法律行為”。[3]由此可見(jiàn)，我們現(xiàn)在所稱的法律行為在傳統(tǒng)民法原有意義上確實(shí)有合法性的意味，即法律行為屬于合法行為。但此處的“合法”是不是與我國(guó)民法理論與立法實(shí)踐中對(duì)民事法律行為所給予的合法性內(nèi)涵一致呢？應(yīng)該明確，傳統(tǒng)民法在此處的合法性僅僅是指法律行為是一種不為法律所禁止實(shí)施的行為，即法律允許人們按照自己的意思為一定的行為，其法理底蘊(yùn)是法律行為自由主義與私法自治精神。至于人們按照自己的意思所做的行為是否得到法律的承認(rèn)和保護(hù)，則屬于法律對(duì)行為效果進(jìn)行法律評(píng)價(jià)的問(wèn)題。應(yīng)該說(shuō)，對(duì)“合法性”做這樣的闡釋是符合民法作為私法所秉承的意志自由與私法自治法理理念的。但我們同時(shí)也明白，我國(guó)民法的法律行為本質(zhì)合法說(shuō)中的“合法”，除了上述傳統(tǒng)民法中的意思外，還包含了依法要求行為人實(shí)施的法律行為要符合國(guó)家對(duì)行為人所實(shí)施的行為做出的法律評(píng)價(jià)，否則就不合法，不是民事法律行為。因此，對(duì)傳統(tǒng)民法理論追根溯源的考察中就可以看出，民事法律行為合法說(shuō)的提出并沒(méi)有源流上的正當(dāng)性。這種對(duì)“合法性”所做的擴(kuò)大解釋并沒(méi)有理論上有力的根據(jù)。

不僅如此，在我國(guó)，對(duì)于法律行為，學(xué)者們所給出的多種不同的學(xué)理表述，無(wú)一例外的在強(qiáng)調(diào)意思表示的重要性，而非將“合法性”解釋為法律行為的本質(zhì)。例如，臺(tái)灣學(xué)者史尚寬將其表述為：“法律行為者，以意思表示為要素，法律因意思之表示，而使發(fā)生法律上效力之私法上法律要件也。”[4]佟柔認(rèn)為：“民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實(shí)的一種，指民事主體以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)為目的，以意思表示為要素，旨在產(chǎn)生民事法律效果的行為。”[5]梁慧星認(rèn)為：“所謂民事法律行為，指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素之一種法律事實(shí)。”[6]還有的學(xué)者認(rèn)為：“法律行為者，以私人欲發(fā)生私法上效果之意思表示為要素表示，故發(fā)生法律上效果之法律事實(shí)也”等等。不難看出，以上這些關(guān)于民事法律行為概念的學(xué)理定義都提到了意思表示，它們的共同點(diǎn)就在于，都強(qiáng)調(diào)民事法律行為是意思表示行為，且以意思表示發(fā)生私法上的效果。而我國(guó)《民法通則》中法律行為的定義與以上學(xué)者們對(duì)法律行為的學(xué)理定義有明顯的差異。民事法律行為的成立是以意思表示為要件，還是要以合法性為前提，值得商榷。

二、民事法律行為合法說(shuō)的弊端

雖然我國(guó)已經(jīng)以法律的形式對(duì)民事法律行為的合法性給予了確定，但從上文的有關(guān)論述及對(duì)民法原理的認(rèn)識(shí)與思考我們可以看出，所謂的民事法律行為合法說(shuō)的確存在一些弊端。

（一）民事法律行為合法說(shuō)有悖于民法私法自治理念

上文已經(jīng)提及，民法是私法如今已是中外學(xué)界的共識(shí)，民法的私法屬性是其本質(zhì)的主要體現(xiàn)，由此決定了民法應(yīng)以私法自治、私權(quán)神圣為其基本理念。傳統(tǒng)民法上，民事法律行為制度是實(shí)現(xiàn)私法自治的工具。在不違反法律之根本精神的前提下，私人間的法律關(guān)系應(yīng)取決于個(gè)人之自由意思，個(gè)人之法律關(guān)系均可依其自己的自由意思來(lái)創(chuàng)設(shè)。私法自治的理念就要求要尊重當(dāng)事人自由行使其權(quán)利。作為民法領(lǐng)域中的法律行為制度中，自然也要貫徹私法自治的精神。因此，原則上，個(gè)人在私法上的任何行為都是個(gè)人自由意志的表達(dá)，其取得權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)原則上應(yīng)出于個(gè)人的自由意志。而法律的觸角并不能伸及到人的意志層面，它僅僅對(duì)當(dāng)事人所表達(dá)出的意思效果進(jìn)行確認(rèn)，并且這種確認(rèn)是消極的、被動(dòng)的。

然而，法律行為本質(zhì)合法說(shuō)實(shí)際上是以法律來(lái)限制甚至取代行為人的意思自由，將法律行為強(qiáng)行納入法定主義軌道，這是與自由及私法自治觀念背道而馳的，法律行為自身容不得一絲一毫的行為法定主義，因?yàn)榉ǘㄖ髁x的宗旨是用法律限制甚至是取代行為人的意志自由，而不是用法律來(lái)保障行為人的意志自由。[7] 如果將民事法律行為單純的認(rèn)定為是合法的行為，那無(wú)疑在一定程度上限制的人們的行為自由，內(nèi)心意志的自由表達(dá)必須受法律的規(guī)制。私法自治的理念也沒(méi)有得到維護(hù)。

（二）民事法律行為本質(zhì)合法說(shuō)導(dǎo)致民法學(xué)理論整體上不協(xié)調(diào)

將民事法律行為界定為合法行為，會(huì)與具體民事法律行為制度理論產(chǎn)生沖突。眾所周知，合同本質(zhì)是一種雙方民事法律行為，按照民事法律行為本質(zhì)合法說(shuō)的思路，唯有合法有效的合同才算合同，無(wú)效的合同就不能成為合同。但是作為合同法學(xué)中的概念，“無(wú)效合同”也是合同的一種，且已為我國(guó)民法學(xué)界完全接受，而且合同法中對(duì)無(wú)效合同設(shè)立了專門(mén)性的系統(tǒng)規(guī)定。[8]一方面，無(wú)效合同也是合同，另一方面，無(wú)效的合同因?yàn)椴缓戏o(wú)效而不是法律行為，更不是雙方法律行為的合同行為。這樣就出現(xiàn)了矛盾。

為解決這個(gè)矛盾，我國(guó)民法學(xué)界在民事法律行為之上創(chuàng)設(shè)了民事行為的概念。作為民事法律行為的上位概念，民事法律行為作為民事行為的一個(gè)分 類，只是合法的民事行為；民事行為還包括無(wú)效民事行為、可撤銷民事行為和效力待定民事行為。民事行為概念的提出，在一定程度上解決了上述矛盾問(wèn)題。但這樣一來(lái)，民事法律行為的概念完全就可以用合法有效的民事行為概念所替代，使得民事法律行為的概念失去了存在的必要。如此一來(lái)，本為解決民事法律行為理論與具體民事法律行為制度矛盾而提出的民事行為概念卻使得民事法律行為概念的存在變的可有可無(wú)。

法律行為制度作為對(duì)合同、遺囑等行為高度概括的制度，應(yīng)該具有較為廣泛的適用范圍。所以，首先，從邏輯學(xué)上講，法律行為理應(yīng)成為反映合同的本質(zhì)的概念，其外延也應(yīng)比合同等下位概念要大。僅將民事法律行為界定為合法行為，違反了一般與個(gè)別的辯證關(guān)系。其次，這里將民事法律行為界定為合法行為，與法理學(xué)關(guān)于法律行為的理論認(rèn)識(shí)存在嚴(yán)重分歧。法理學(xué)認(rèn)為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產(chǎn)生法律后果的行為，既包括合法行為也包括違法行為，并不僅指合法行為。因而，將民事法律行為界定為合法行為，在整個(gè)法學(xué)系統(tǒng)中也存在不協(xié)調(diào)、不一致的問(wèn)題。再次，《民法通則》創(chuàng)設(shè)民事行為概念，由于未作明文規(guī)定，使得人們?cè)趯?duì)其含義的理解上莫衷一是。有的認(rèn)為，民事行為是民事法律行為、無(wú)效民事行為和可變更、可撤銷民事行為的屬概念；有的認(rèn)為，民事行為是能夠產(chǎn)生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為；有的認(rèn)為，民事行為是“統(tǒng)率民法上所有行為的總概念”，且是民事法律行為的上位概念。[9] 如此混雜的各種說(shuō)法，使得民事法律行為在民法理論中混亂不堪。

二、民事法律行為的本質(zhì)

由于法律行為是私法自治理念的具體體現(xiàn), 法律行為的本質(zhì)必然表現(xiàn)為強(qiáng)烈的自由主義色彩。民事法律行為以意思表示為要素，并依意思表示的內(nèi)容引起民事法律關(guān)系設(shè)立、變更和終止, 具有表意性和設(shè)權(quán)性特征。

（一）意思表示是民事法律行為的核心要素和本質(zhì)特征。

一方面，意思表示是民事法律行為的核心要素和必備要件。無(wú)意思表示則無(wú)法律行為。史尚寬先生曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：法律行為系以意思表示為要素之法律要件。無(wú)意思表示不得成為法律行為也。意思表示以外的事實(shí)雖亦得為法律行為之要件，然不得有不以意思表示為要素之法律行為。[10]另一方面，意思表示是民事法律行為區(qū)別于其它民事法律事實(shí)的根本特征。無(wú)論是事件中的自然事件、社會(huì)事件，還是行為中的行政行為、司法行為、事實(shí)行為都不具有意思表示。既然法律行為是意思表示行為或者以意思表示為基本構(gòu)成要素的表示，那么意思表示就成了法律行為結(jié)構(gòu)的核心。

（二）法律行為的意思表示在于發(fā)生預(yù)期的私法上的效果。

法律行為以意思表示為要素，其意思表示在于發(fā)生預(yù)期的私法上的效果，即以獲得行為人預(yù)期的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，或者以獲得預(yù)期的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變更或終止為目的。此種效果之所以得依法產(chǎn)生，皆因行為人內(nèi)心希望其發(fā)生。也就是說(shuō)，法律行為旨在引起行為人內(nèi)心所希望的法律效果的行為。這就是說(shuō)，實(shí)施一定法律行為的民事主體內(nèi)在的意思表示是為了發(fā)生預(yù)期的私法上的效果。若不具備這種預(yù)期目的，則不是法律行為，而是其他民事行為或其他行為。例如合同法律行為，就必須具有預(yù)期民法上的效果目的。如果沒(méi)有這種預(yù)期目的，合同就會(huì)失去意義，而不稱其為合同法律行為。因此，行為人是否以發(fā)生預(yù)期民法上的效果為目的是區(qū)分法律行為與其他民事行為的重要標(biāo)志。

現(xiàn)實(shí)生活中人們的法律事實(shí)行為多種多樣，但并不是所有法律事實(shí)行為都是為了發(fā)生預(yù)期的私法上效果。如拾得遺失物的行為，雖然也會(huì)發(fā)生遺失物返還的私法上后果，但該行為只是偶然的行為，在實(shí)施中既不要求以意思表示專門(mén)設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)，也不要求以發(fā)生私法上效果為目的的心態(tài)。又如民事行為中的侵權(quán)行為，雖然也具有法律意義并能產(chǎn)生一定的私法上效果，即賠償損害法律后果，但明顯這樣的后果并不是行為人意志所希望的結(jié)果；這兩種民事行為，前者屬非意思表示行為，后者屬違法行為，都不是民事法律行為。由此可以清晰地看出民事法律行為和其他類型的民事行為的區(qū)別，即焦點(diǎn)在意思表示，而不是合法性的問(wèn)題。

三、結(jié)語(yǔ)

民事法律行為制度體現(xiàn)了私法自治的基本精神，能夠?qū)崿F(xiàn)民法作為任意法的功能，是民法中的一項(xiàng)核心制度。無(wú)論在合同法領(lǐng)域中對(duì)無(wú)名合同的適用,還是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下廣泛的商品交易還是社會(huì)生活中對(duì)婚姻、遺囑等身份關(guān)系的適用，甚至是知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度和人格權(quán)中，民事法律行為制度都有其重大的適用意義。并且我國(guó)《民法通則》中對(duì)民事法律行為做出了明確規(guī)定，且在司法實(shí)踐中也得到了法官與民眾的普遍認(rèn)可，對(duì)各種民事問(wèn)題的解決也已經(jīng)發(fā)揮了重要作用。正因?yàn)槊袷路尚袨榈娜绱酥匾饬x，我們必須對(duì)其有充分正確的認(rèn)識(shí)，理論界對(duì)于民事法律行為的本質(zhì)的質(zhì)疑與探討也很有必要。

通過(guò)以上的論述，我們可以知道，合法性問(wèn)題只是國(guó)家對(duì)民事法律行為的一種外在評(píng)價(jià)，且只有對(duì)已經(jīng)實(shí)施的民事法律行為的法律后果進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)才有意義，并不是民事法律行為構(gòu)成的內(nèi)在要求。只有意思表示才是民事法律行為的本質(zhì)特征，它是民事法律行為區(qū)別于其他民事法律事實(shí)的根本特征，也可以說(shuō)是民事法律行為的本質(zhì)所在。因此，在將來(lái)我們國(guó)家的民法典制定過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)重新界定民事法律行為的概念，取消其合法性，僅以意思表示作為其核心要素和本質(zhì)特征，與傳統(tǒng)民事法律行為理論相統(tǒng)一。

[1] 曾新明，《我國(guó)民事法律行為合法性標(biāo)準(zhǔn)質(zhì)疑》，西南科技大學(xué)學(xué)報(bào)，20__年9月，第23卷，第三期

[2] 德，迪特爾·梅迪庫(kù)斯，邵建東譯，《德國(guó)民法總論》，法律出版社，20__ 年版，第143 頁(yè)；轉(zhuǎn)引自王猛，《淺議法律行為的本質(zhì)》，法學(xué)研究，20__年7月（上）

[3] 尹廣甜，《對(duì)民事法律行為本質(zhì)的思考》，法制與社會(huì)，20__年6月(上)

[4] 史尚寬，《 民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，20__年版，第297頁(yè)。

[5] 佟柔，《中國(guó)民法》，法律出版社，1990年版，第161頁(yè)

[6] 梁慧星，《民法總論》，法律出版社，1996 版，第152頁(yè)

[7] 尹廣甜，《對(duì)民事法律行為本質(zhì)的思考》，法制與社會(huì)，20__年6月(上)

篇5

法律行為是從民事法律行為制度(主要是合同制度和遺囑制度)抽象出來(lái)的，在羅馬法中，即有了法律行為制度的萌芽。羅馬法中的“契約構(gòu)成要件”的概念以及“適法行為”的抽象概念。已有現(xiàn)代的法律行為理論色彩。現(xiàn)代意義上的完備的法律行為概念由德國(guó)法學(xué)家創(chuàng)造，在德國(guó)民法典中第一次使用。中文有“法律行為”一詞始于日本學(xué)者，日本學(xué)者借用漢字中的“法律”和“行為”兩個(gè)詞把德語(yǔ)中reehtsgesehaft(由“rechts”和“c．eschaft”組成)譯為法律行為。由于德語(yǔ)中rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行為的原初語(yǔ)義是合法的表意行為。

法律行為理論現(xiàn)已為大陸法系各國(guó)仿效，在英美法系國(guó)家中，也產(chǎn)生了一定的影響。“法律行為”一詞引入我國(guó)以后，學(xué)者們?cè)趪?guó)外已有的研究成果基礎(chǔ)之上。結(jié)合建設(shè)有中國(guó)特色的社會(huì)主義法學(xué)理論實(shí)際進(jìn)行研究探討，使得該理論得到進(jìn)一步充實(shí)完普。主要表現(xiàn)在：

1．對(duì)法律行為內(nèi)涵的表速更加詳盡

國(guó)內(nèi)學(xué)者關(guān)于法律行為概念的內(nèi)涵主要有以下幾種：意思表示要素說(shuō)。民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實(shí)的一種，指民事主體以設(shè)立、變更或中止民事權(quán)利義務(wù)為目的。以意思表示為要素．旨在產(chǎn)生民事效果的行為。法律行為是民事主體旨在設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以意思表示為要素的行為。二是合法行為說(shuō)。民事法律行為是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。三是私法效果與意思表示綜合說(shuō)。梁惠星教授指出，所謂民事法律行為，是指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素的法律事實(shí)。從各種學(xué)說(shuō)中可以看出，學(xué)者們或針對(duì)意思表示或針對(duì)私法效果或針對(duì)行為合法性進(jìn)行了更深入地研究，更大地豐富詳盡了法律行為概念的內(nèi)涵。

2．?dāng)U大了法律行為概念的范圍

主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，首先，就法律行為的原初意義而肓，法學(xué)界不再把法律行為局限于合法行為。也對(duì)違法行為、無(wú)效行為和可撤銷的行為是不是法律行為進(jìn)行了深入探討。并且取得了一定的成果。法律行為應(yīng)該包括違法行為，這一點(diǎn)學(xué)者們的觀點(diǎn)基本上是一致的。至于無(wú)效行為和可撤消的行為是不是法律行為，一直存在著爭(zhēng)議，尚未定論。其次，法律行為不再限于民事法律行為，已被法理學(xué)和其它部門(mén)法學(xué)如行政法學(xué)等廣泛使用。在一般的法學(xué)理論論著中，法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語(yǔ)。是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、和消滅的作為和不作為。在行政法學(xué)理論中，行政法律行為是指當(dāng)事人有意識(shí)進(jìn)行的能夠引起行政法律關(guān)系的行為。

二、構(gòu)建法律行為理論體系的必要性

前文所述的關(guān)于法律行為的各種學(xué)說(shuō)中，一些民法學(xué)專家認(rèn)為民事法律行為就是指法律行為，即民事法律行為和法律行為是一個(gè)概念。從法律行為一詞的原初意義及民法作為法律之本體對(duì)法律整體的影響來(lái)看，法律行為脫胎于民事法律行為并主要表現(xiàn)為民事法律行為，學(xué)者們認(rèn)為民事法律行為即法律行為的觀點(diǎn)是有道理的。在這一點(diǎn)上學(xué)者們的觀點(diǎn)也是一致的，關(guān)于民事法律行為內(nèi)涵的各種不同表述基因于學(xué)者們研究的側(cè)重點(diǎn)不同而已。法理學(xué)學(xué)者則認(rèn)為法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語(yǔ)，而不僅指民事法律行為。法理學(xué)研究者顯然擴(kuò)大了法律行為的原初語(yǔ)義，恩格斯曾經(jīng)指出，一門(mén)科學(xué)提出的每一種新見(jiàn)解，都包含著這門(mén)科學(xué)的術(shù)語(yǔ)的革命。從這層意義上講，法律行為從民事法律行為發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，應(yīng)該是這個(gè)術(shù)語(yǔ)的一場(chǎng)革命。學(xué)者們關(guān)于法律行為研究的側(cè)重點(diǎn)的不同不僅體現(xiàn)在發(fā)表的論著中，還體現(xiàn)在高校法學(xué)教材的編輯上，同是一門(mén)學(xué)科，不同高校的教材在編排法律行為內(nèi)容時(shí)，卻存在不同。有的教材把法律行為作為法學(xué)基礎(chǔ)理論編輯在法理學(xué)教材中，作為專門(mén)一章進(jìn)行講解，如張文顯主編《法理學(xué)》1997年10月第一版第九章；有的并沒(méi)有把法律行為作為法理學(xué)的一個(gè)專門(mén)知識(shí)點(diǎn)，而是在講述法律事實(shí)時(shí)，作一簡(jiǎn)單表述。如盧云主編《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年版，孫國(guó)華、朱景文主編《法理學(xué)》中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004年版；而更多的是把法律行為理論編輯于民法學(xué)教材中，和民事法律行為作為一個(gè)概念進(jìn)行講解。這種編排固然是法學(xué)家們研究的側(cè)重點(diǎn)不同的結(jié)果，但是，它的負(fù)面影響是顯而易見(jiàn)的，這種現(xiàn)象給法學(xué)教學(xué)和法律實(shí)踐中關(guān)于法律行為概念的理解帶來(lái)了一定的難度，使初學(xué)者在學(xué)習(xí)過(guò)程中很難形成一個(gè)完整的、前后連貫的法學(xué)理論體系。基于此，筆者認(rèn)為在高校法學(xué)教學(xué)中有必要構(gòu)建一套完整的、系統(tǒng)的法律行為理論體系。

三、關(guān)于法律行為理論的幾個(gè)問(wèn)題

1．怎樣認(rèn)識(shí)法律行為與民事法律行為的關(guān)系

按照法學(xué)基本理論關(guān)于法律行為的定義，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的作為和不作為。由于法律關(guān)系不僅指民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還包括刑事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、訴訟法律關(guān)系等，所以主體之間的行為亦不限于民事法律行為。而許多民法學(xué)教材把民事法律行為和法律行為作為同一個(gè)概念進(jìn)行講解，這樣容易導(dǎo)致學(xué)習(xí)過(guò)程中把其他部門(mén)法調(diào)整的行為排除于法律行為之外，人為地縮小法律行為的范圍，基于這種現(xiàn)象，筆者認(rèn)為有必要確認(rèn)一下法律行為與民事法律行為的關(guān)系問(wèn)題，從而能夠更好地理解法律行為概念。筆者認(rèn)為法律行為與民事法律行為的關(guān)系應(yīng)該是這樣的：民事法律行為是民法學(xué)基礎(chǔ)理論之一，法律行為來(lái)源于民事法律行為并被發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，從法學(xué)理論整體來(lái)講，法律行為與民事法律行為應(yīng)該是包含和被包含關(guān)系，而不是等同關(guān)系。筆者這種觀點(diǎn)并不是反對(duì)民法學(xué)專家關(guān)于民事法律行為就是法律行為的論斷，民法學(xué)專家們的論斷是針對(duì)民法學(xué)這個(gè)部門(mén)法學(xué)而言的，之所以采用傳統(tǒng)民法中法律行為的定義，只是為了區(qū)分其他法律領(lǐng)域中法律行為的概念¨引。單從民法學(xué)角度出發(fā)，民事法律行為即法律行為是不無(wú)道理的。筆者只是認(rèn)為從整個(gè)法學(xué)理論體系講，把法律行為與民事法律行為等同起來(lái)，是不科學(xué)的。這是因?yàn)椋瑥恼麄€(gè)法律行為理論體系講，如果把法律行為與民事法律行為等同起來(lái)，初學(xué)者就容易把犯罪行為、行政法律行為、訴訟行為等其他部門(mén)法的法律行為排除在法律行為之外，不利于從宏觀上把握法律行為的內(nèi)涵與外延。如果只在法理學(xué)中以抽象的理論來(lái)講解法律行為而不與民事法律行為結(jié)合起來(lái)，理解法律行為概念時(shí)就會(huì)有空中樓閣之感。這是因?yàn)槊袷路尚袨槭欠尚袨榈膩?lái)源，是法律行為最重要的組成部分。所以，在構(gòu)建法律行為理論體系過(guò)程中，應(yīng)該明確法律行為與民事法律行為的關(guān)系問(wèn)題，使二者相互照應(yīng)、相得益彰。

2．如何理解法律行為的特點(diǎn)

理解法律行為特點(diǎn)應(yīng)該從法律行為概念的定義人手，既要從宏觀上理解，又應(yīng)該從微觀上把握。綜合關(guān)于法律行為的各種學(xué)說(shuō)，從建立系統(tǒng)的法律行為理論體系的目的出發(fā)，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實(shí)。

宏觀方面法律行為是從一般行為中分化出來(lái)的特殊行為，作為一個(gè)組合概念，“法律”是對(duì)“行為”的名定，馬克思說(shuō)：“人的活動(dòng)和享受，就其內(nèi)容和就其存在方式來(lái)說(shuō)，都是社會(huì)的，是社會(huì)的活動(dòng)和享受。因此，作為一般行為的特點(diǎn)“社會(huì)性”、“意志性”亦是法律行為的特點(diǎn)。主要有以下幾個(gè)含義，第一，法律行為是人的行為，而不是動(dòng)物的“動(dòng)作”或自然運(yùn)行規(guī)律，如日出日落、刮風(fēng)下雨等。按照是否直接由人實(shí)施，可以分為直接行為和間接行為。直接行為是指由人直接實(shí)施并承擔(dān)后果的行為，如訂立合同、繼承財(cái)產(chǎn)、盜竊、詐騙等行為。間接行為是指不是由人直接實(shí)施，而后果卻由人承擔(dān)的行為，如劉大的狗咬死了王二的羊，張三的牛吃了李四的莊稼，雖然產(chǎn)生的損害賠償關(guān)系是由動(dòng)物的“動(dòng)作”引起的。但這種賠償關(guān)系的產(chǎn)生是由人的意志決定的，“動(dòng)作”最終轉(zhuǎn)化為人的意志行為。從而與純粹的動(dòng)物的“動(dòng)作”如：野獸咬傷了牲畜、野豬破壞了莊稼等區(qū)別開(kāi)來(lái)，故本文把這種行為稱為間接行為。第二，法律行為作為社會(huì)行為是互動(dòng)的，即必然引起他人行為的行為。不管行為者主觀意圖如何，行使權(quán)利、履行義務(wù)或違反義務(wù)的行為，必然伴隨著他人相應(yīng)的行為，或者是為了達(dá)到某種共同的目的而互相配合、彼此協(xié)助，或者為了某一利益而競(jìng)爭(zhēng)、沖突、斗爭(zhēng)。正是因?yàn)榉尚袨榈纳鐣?huì)互動(dòng)性，使其成為引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的法律事實(shí)。第三．法律行為是可以控制的行為，法律行為是受人的意志所支配，有意識(shí)、有目的地作出的，具有一定的規(guī)律性。有關(guān)的法律常識(shí)告訴我們：人類制定法律，是因?yàn)槿藗兿嘈鸥鶕?jù)理智的判斷，法律應(yīng)該是這樣或者那樣的，并且相信通過(guò)法律可以達(dá)到某種立法者所期待的目的；同樣在法律實(shí)施的領(lǐng)域，當(dāng)一個(gè)神智健全的人決定去法院起訴的時(shí)候，他一定是經(jīng)過(guò)反復(fù)權(quán)衡，確信這次起訴對(duì)自己有某種“好處”之后，才會(huì)采取這樣的行動(dòng)。同理，一個(gè)神智正常的人在作一些行為時(shí)，不管是合法行為還是違法行為，在行為之前往往根據(jù)法律可以預(yù)告估計(jì)的將怎樣行為以及行為的后果等來(lái)對(duì)行為做出自己認(rèn)為合理的安排。所以法律行為既可以受到個(gè)人的自我控制，又能夠受到法律的控制，使行為人自己“志其所志，行其所志”。

微觀方面，法律行為是具有法律屬性的行為，可以作如下三個(gè)方面的理解。

第一，法律行為是法律規(guī)范規(guī)定的行為，某個(gè)行為之所以成為法律行為。正因?yàn)樗怯煞梢?guī)定的行為。換言之，一個(gè)行為也只能夠在法律規(guī)范所決定的范圍內(nèi)，才得以成為法律行為，法律規(guī)定性是法律行為的前提條件。法律規(guī)范規(guī)定的行為既包括受到國(guó)家承認(rèn)、保護(hù)、獎(jiǎng)勵(lì)的行為(合法行為)，亦包括受到國(guó)家否定、禁止、懲罰的行為(違法行為)，對(duì)于國(guó)家不管不問(wèn)如吃飯、穿衣等日常生活行為，則不屬于法律行為之列。

第二，法律行為是能夠引起法律關(guān)系發(fā)生變化(包括法律關(guān)系形成、變更、消滅)的行為。法律關(guān)系是指由于法律規(guī)范規(guī)定的法律事實(shí)的出現(xiàn)，而在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法律關(guān)系的變化必須符合兩個(gè)條件，第一個(gè)條件是法律規(guī)范的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的前提和依據(jù)。第二個(gè)條件是法律事實(shí)的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的具體條件。法律事實(shí)是指由法律規(guī)定的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更或消滅的各種事實(shí)的總稱，按照法律事實(shí)是否與當(dāng)事人的意志有關(guān)，可以把法律事實(shí)分為法律事件和法律行為，法律事件是指與當(dāng)事人意志無(wú)關(guān)的法律事實(shí)．法律行為是指與當(dāng)事人意志有關(guān)的法律事實(shí)。所以引起法律關(guān)系發(fā)生變化的具體原因是法律事件或法律行為。(注：有的論著中稱法律關(guān)系是指法律在調(diào)整人們行為的過(guò)程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種說(shuō)法是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模懦朔墒录彩欠申P(guān)系發(fā)生變化的原因。

第三，法律行為是發(fā)生法律效果的行為。無(wú)論行為者的動(dòng)機(jī)如何，法律行為是必然發(fā)生法律效果的行為，既可以是以產(chǎn)生某種后果為目的的行為，如簽訂合同，參加選舉等，也可以是無(wú)產(chǎn)生某種后果的愿望卻產(chǎn)生了某種后果的行為．如過(guò)失犯罪行為、交通肇事等。還可以是法律后果不確定的行為，如法院的審判行為，其判決結(jié)果是不確定的，檢察機(jī)關(guān)的檢察行為、公安機(jī)關(guān)的偵查行為，其結(jié)果也是不確定的。這些都屬于法律行為。

宏觀和微觀兩方面綜合起來(lái)，法律行為的外延就是指那些既具有法律屬性又具有一般行為屬性的行為。

3．無(wú)效行為和可撤消的行為是不是法律行為

違法行為、無(wú)效行為能否成為法律行為的問(wèn)題一直是一個(gè)爭(zhēng)論不休，懸而不決的問(wèn)題，其基因于法律行為創(chuàng)始人之間的不同觀點(diǎn)。啟蒙創(chuàng)始人胡果(hugo)把法律行為僅局限于適法行為，而科學(xué)內(nèi)涵首創(chuàng)者海瑟爾(heiae)與理論集大成者薩維尼不受此限，但既未反駁前者的觀點(diǎn)，亦未斷言違法、無(wú)效行為可成為法律行為。此為嗣后學(xué)者的無(wú)休止的爭(zhēng)論埋下了伏筆¨。在我國(guó)，違法行為屬于法律行為已被多數(shù)學(xué)者所接受，筆者亦持肯定意見(jiàn)。而無(wú)效行為和可撤銷的行為是不是法律行為還是個(gè)存在爭(zhēng)議的問(wèn)題，本文之所以再一次提到這個(gè)問(wèn)題，是因?yàn)闊o(wú)效行為和可撤銷行為是否歸于法律行為，涉及到法律行為外延范圍的界定，從構(gòu)建法律行為理論體系講。這也是需要明確的問(wèn)題。民法通則第五十八條規(guī)定：“下列民事行為無(wú)效，…無(wú)效的民事行為，從行為開(kāi)始起就沒(méi)有法律約束力”。第五十九條規(guī)定：“下列民事行為，～方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷：…被撤銷的民事行為從行為開(kāi)始起無(wú)效。”從五十八、五十九條規(guī)定的行為的社會(huì)屬性和意志屬性看，無(wú)效行為和可撤銷的行為都屬于社會(huì)行為和意志行為。符合法律行為的特征，從行為的法律屬性看，無(wú)效行為和可撤銷的行為都是法律規(guī)定的行為，如民法通則第五十八條、五十九條的規(guī)定。那么，無(wú)效行為和可撤銷的行為是不是能夠引起法律關(guān)系變化、發(fā)生法律效果的行為呢?民法通則第六十一條規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無(wú)效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雙方惡意串通，實(shí)施民事行為損害國(guó)家的、集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財(cái)產(chǎn)，收歸國(guó)家、集體所有或者返還第三人從規(guī)定看，無(wú)效行為和可撤銷的行為都是發(fā)生法律效果的行為。通則六十一條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)返還關(guān)系、損害賠償關(guān)系是不是無(wú)效行為和可撤銷行為直接引起的法律關(guān)系呢?綜合通則五十八條至六十一條來(lái)看。這些關(guān)系應(yīng)該是無(wú)效行為被確認(rèn)無(wú)效后和可撤銷行為被撤銷后所引起的，也就是說(shuō)行為本身并不必然引起法律關(guān)系的變化，而是行為的結(jié)果導(dǎo)致的法律關(guān)系的發(fā)生。所以筆者這里贊同無(wú)效行為和可撤銷行為不是法律行為的說(shuō)法。當(dāng)然，無(wú)效行為和可撤銷的行為是不是法律行為，國(guó)內(nèi)外學(xué)者尚未形成一致意見(jiàn)，關(guān)于此問(wèn)題有許多論著，本文不再作深入討論，這里作簡(jiǎn)要論述，主要表明筆者觀點(diǎn)而已。

4．關(guān)于法律行為的分類

綜合現(xiàn)行法學(xué)教材，關(guān)于法律行為的分類主要有：根據(jù)法律行為主體的不同分為個(gè)人行為、集體行為、國(guó)家行為；根據(jù)行為是否出自和符合特定法律角色分為角色行為和非角色行為；根據(jù)意思表示由幾方做出分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為；根據(jù)行為的派生關(guān)系可分為主行為與從行為；根據(jù)行為是否需要一定形式或一定要件可分為要式行為與非要式行為：根據(jù)是否符合法律規(guī)定分為合法行為與違法行為。此外還有自為行為與行為、有償行為與無(wú)償行為、有因行為與無(wú)因行為、實(shí)踐行為與諾成行為、抽象行為與具體行為等等，這里不再一一列舉。

學(xué)者們對(duì)法律行為的各種分類其目的都是為了使人們?cè)趯W(xué)習(xí)和實(shí)踐中更具體地認(rèn)識(shí)法律行為，更準(zhǔn)確地把握法律行為的內(nèi)涵與外延，不論是分類所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)還是對(duì)分類所進(jìn)行的解釋，都盲簡(jiǎn)意賅，值得肯定。這里再次談到法律行為的分類問(wèn)題，也是從構(gòu)建法律行為理論體系的角度而言的。前文已經(jīng)提到，構(gòu)建法律行為理論體系，應(yīng)該把法律行為納入法學(xué)理論整體這個(gè)大前提下來(lái)考慮。所以從構(gòu)建法律行為理論體系講，筆者認(rèn)為有必要把法律行為納入當(dāng)代中國(guó)的法律體系這個(gè)大環(huán)境中考慮其分類問(wèn)題當(dāng)代中國(guó)的法律體系主要由以下法律部門(mén)組成：即憲法法律部門(mén)、行政法法律部門(mén)、民商法法律部門(mén)、經(jīng)濟(jì)法法律部門(mén)、勞動(dòng)法法律部門(mén)、自然資源和環(huán)境法法律部門(mén)、刑法法律部門(mén)、訴訟法法律部門(mén)、軍事法法律部門(mén)、國(guó)際法法律部門(mén)，按照法律行為基本理論我們可以認(rèn)定各個(gè)部門(mén)法法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實(shí)都應(yīng)該是法律行為。依此，可以把法律行為分為民事法律行為、刑事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為等等。這樣，有利于從宏觀上把握法律行為的概念，更全面更具體地理船法律行為的內(nèi)涵與外延。

四、法律行為理論在教學(xué)中的系統(tǒng)化

篇6

法律行為是從民事法律行為制度(主要是合同制度和遺囑制度)抽象出來(lái)的，在羅馬法中，即有了法律行為制度的萌芽。羅馬法中的“契約構(gòu)成要件”的概念以及“適法行為”的抽象概念。已有現(xiàn)代的法律行為理論色彩。現(xiàn)代意義上的完備的法律行為概念由德國(guó)法學(xué)家創(chuàng)造，在德國(guó)民法典中第一次使用。中文有“法律行為”一詞始于日本學(xué)者，日本學(xué)者借用漢字中的“法律”和“行為”兩個(gè)詞把德語(yǔ)中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”組成)譯為法律行為。由于德語(yǔ)中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行為的原初語(yǔ)義是合法的表意行為。

法律行為理論現(xiàn)已為大陸法系各國(guó)仿效，在英美法系國(guó)家中，也產(chǎn)生了一定的影響。“法律行為”一詞引入我國(guó)以后，學(xué)者們?cè)趪?guó)外已有的研究成果基礎(chǔ)之上。結(jié)合建設(shè)有中國(guó)特色的社會(huì)主義法學(xué)理論實(shí)際進(jìn)行研究探討，使得該理論得到進(jìn)一步充實(shí)完普。主要表現(xiàn)在：

1．對(duì)法律行為內(nèi)涵的表速更加詳盡國(guó)內(nèi)學(xué)者關(guān)于法律行為概念的內(nèi)涵主要有以下幾種：意思表示要素說(shuō)。民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實(shí)的一種，指民事主體以設(shè)立、變更或中止民事權(quán)利義務(wù)為目的。以意思表示為要素．旨在產(chǎn)生民事效果的行為。法律行為是民事主體旨在設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以意思表示為要素的行為。二是合法行為說(shuō)。民事法律行為是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。三是私法效果與意思表示綜合說(shuō)。梁惠星教授指出，所謂民事法律行為，是指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素的法律事實(shí)。從各種學(xué)說(shuō)中可以看出，學(xué)者們或針對(duì)意思表示或針對(duì)私法效果或針對(duì)行為合法性進(jìn)行了更深入地研究，更大地豐富詳盡了法律行為概念的內(nèi)涵。

2．?dāng)U大了法律行為概念的范圍主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，首先，就法律行為的原初意義而肓，法學(xué)界不再把法律行為局限于合法行為。也對(duì)違法行為、無(wú)效行為和可撤銷的行為是不是法律行為進(jìn)行了深入探討。并且取得了一定的成果。法律行為應(yīng)該包括違法行為，這一點(diǎn)學(xué)者們的觀點(diǎn)基本上是一致的。至于無(wú)效行為和可撤消的行為是不是法律行為，一直存在著爭(zhēng)議，尚未定論。其次，法律行為不再限于民事法律行為，已被法理學(xué)和其它部門(mén)法學(xué)如行政法學(xué)等廣泛使用。在一般的法學(xué)理論論著中，法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語(yǔ)。是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、和消滅的作為和不作為。在行政法學(xué)理論中，行政法律行為是指當(dāng)事人有意識(shí)進(jìn)行的能夠引起行政法律關(guān)系的行為。

二、構(gòu)建法律行為理論體系的必要性

前文所述的關(guān)于法律行為的各種學(xué)說(shuō)中，一些民法學(xué)專家認(rèn)為民事法律行為就是指法律行為，即民事法律行為和法律行為是一個(gè)概念。從法律行為一詞的原初意義及民法作為法律之本體對(duì)法律整體的影響來(lái)看，法律行為脫胎于民事法律行為并主要表現(xiàn)為民事法律行為，學(xué)者們認(rèn)為民事法律行為即法律行為的觀點(diǎn)是有道理的。在這一點(diǎn)上學(xué)者們的觀點(diǎn)也是一致的，關(guān)于民事法律行為內(nèi)涵的各種不同表述基因于學(xué)者們研究的側(cè)重點(diǎn)不同而已。法理學(xué)學(xué)者則認(rèn)為法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語(yǔ)，而不僅指民事法律行為。法理學(xué)研究者顯然擴(kuò)大了法律行為的原初語(yǔ)義，恩格斯曾經(jīng)指出，一門(mén)科學(xué)提出的每一種新見(jiàn)解，都包含著這門(mén)科學(xué)的術(shù)語(yǔ)的革命。從這層意義上講，法律行為從民事法律行為發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，應(yīng)該是這個(gè)術(shù)語(yǔ)的一場(chǎng)革命。學(xué)者們關(guān)于法律行為研究的側(cè)重點(diǎn)的不同不僅體現(xiàn)在發(fā)表的論著中，還體現(xiàn)在高校法學(xué)教材的編輯上，同是一門(mén)學(xué)科，不同高校的教材在編排法律行為內(nèi)容時(shí)，卻存在不同。有的教材把法律行為作為法學(xué)基礎(chǔ)理論編輯在法理學(xué)教材中，作為專門(mén)一章進(jìn)行講解，如張文顯主編《法理學(xué)》1997年10月第一版第九章；有的并沒(méi)有把法律行為作為法理學(xué)的一個(gè)專門(mén)知識(shí)點(diǎn)，而是在講述法律事實(shí)時(shí)，作一簡(jiǎn)單表述。如盧云主編《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年版，孫國(guó)華、朱景文主編《法理學(xué)》中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004年版；而更多的是把法律行為理論編輯于民法學(xué)教材中，和民事法律行為作為一個(gè)概念進(jìn)行講解。這種編排固然是法學(xué)家們研究的側(cè)重點(diǎn)不同的結(jié)果，但是，它的負(fù)面影響是顯而易見(jiàn)的，這種現(xiàn)象給法學(xué)教學(xué)和法律實(shí)踐中關(guān)于法律行為概念的理解帶來(lái)了一定的難度，使初學(xué)者在學(xué)習(xí)過(guò)程中很難形成一個(gè)完整的、前后連貫的法學(xué)理論體系。基于此，筆者認(rèn)為在高校法學(xué)教學(xué)中有必要構(gòu)建一套完整的、系統(tǒng)的法律行為理論體系。

三、關(guān)于法律行為理論的幾個(gè)問(wèn)題

1．怎樣認(rèn)識(shí)法律行為與民事法律行為的關(guān)系按照法學(xué)基本理論關(guān)于法律行為的定義，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的作為和不作為。由于法律關(guān)系不僅指民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還包括刑事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、訴訟法律關(guān)系等，所以主體之間的行為亦不限于民事法律行為。而許多民法學(xué)教材把民事法律行為和法律行為作為同一個(gè)概念進(jìn)行講解，這樣容易導(dǎo)致學(xué)習(xí)過(guò)程中把其他部門(mén)法調(diào)整的行為排除于法律行為之外，人為地縮小法律行為的范圍，基于這種現(xiàn)象，筆者認(rèn)為有必要確認(rèn)一下法律行為與民事法律行為的關(guān)系問(wèn)題，從而能夠更好地理解法律行為概念。筆者認(rèn)為法律行為與民事法律行為的關(guān)系應(yīng)該是這樣的：民事法律行為是民法學(xué)基礎(chǔ)理論之一，法律行為來(lái)源于民事法律行為并被發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，從法學(xué)理論整體來(lái)講，法律行為與民事法律行為應(yīng)該是包含和被包含關(guān)系，而不是等同關(guān)系。筆者這種觀點(diǎn)并不是反對(duì)民法學(xué)專家關(guān)于民事法律行為就是法律行為的論斷，民法學(xué)專家們的論斷是針對(duì)民法學(xué)這個(gè)部門(mén)法學(xué)而言的，之所以采用傳統(tǒng)民法中法律行為的定義，只是為了區(qū)分其他法律領(lǐng)域中法律行為的概念¨引。單從民法學(xué)角度出發(fā)，民事法律行為即法律行為是不無(wú)道理的。筆者只是認(rèn)為從整個(gè)法學(xué)理論體系講，把法律行為與民事法律行為等同起來(lái)，是不科學(xué)的。這是因?yàn)椋瑥恼麄€(gè)法律行為理論體系講，如果把法律行為與民事法律行為等同起來(lái)，初學(xué)者就容易把犯罪行為、行政法律行為、訴訟行為等其他部門(mén)法的法律行為排除在法律行為之外，不利于從宏觀上把握法律行為的內(nèi)涵與外延。如果只在法理學(xué)中以抽象的理論來(lái)講解法律行為而不與民事法律行為結(jié)合起來(lái)，理解法律行為概念時(shí)就會(huì)有空中樓閣之感。這是因?yàn)槊袷路尚袨槭欠尚袨榈膩?lái)源，是法律行為最重要的組成部分。所以，在構(gòu)建法律行為理論體系過(guò)程中，應(yīng)該明確法律行為與民事法律行為的關(guān)系問(wèn)題，使二者相互照應(yīng)、相得益彰。

2．如何理解法律行為的特點(diǎn)理解法律行為特點(diǎn)應(yīng)該從法律行為概念的定義人手，既要從宏觀上理解，又應(yīng)該從微觀上把握。綜合關(guān)于法律行為的各種學(xué)說(shuō)，從建立系統(tǒng)的法律行為理論體系的目的出發(fā)，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實(shí)。

宏觀方面法律行為是從一般行為中分化出來(lái)的特殊行為，作為一個(gè)組合概念，“法律”是對(duì)“行為”的名定，馬克思說(shuō)：“人的活動(dòng)和享受，就其內(nèi)容和就其存在方式來(lái)說(shuō)，都是社會(huì)的，是社會(huì)的活動(dòng)和享受。因此，作為一般行為的特點(diǎn)“社會(huì)性”、“意志性”亦是法律行為的特點(diǎn)。主要有以下幾個(gè)含義，第一，法律行為是人的行為，而不是動(dòng)物的“動(dòng)作”或自然運(yùn)行規(guī)律，如日出日落、刮風(fēng)下雨等。按照是否直接由人實(shí)施，可以分為直接行為和間接行為。直接行為是指由人直接實(shí)施并承擔(dān)后果的行為，如訂立合同、繼承財(cái)產(chǎn)、盜竊、詐騙等行為。間接行為是指不是由人直接實(shí)施，而后果卻由人承擔(dān)的行為，如劉大的狗咬死了王二的羊，張三的牛吃了李四的莊稼，雖然產(chǎn)生的損害賠償關(guān)系是由動(dòng)物的“動(dòng)作”引起的。但這種賠償關(guān)系的產(chǎn)生是由人的意志決定的，“動(dòng)作”最終轉(zhuǎn)化為人的意志行為。從而與純粹的動(dòng)物的“動(dòng)作”如：野獸咬傷了牲畜、野豬破壞了莊稼等區(qū)別開(kāi)來(lái)，故本文把這種行為稱為間接行為。第二，法律行為作為社會(huì)行為是互動(dòng)的，即必然引起他人行為的行為。不管行為者主觀意圖如何，行使權(quán)利、履行義務(wù)或違反義務(wù)的行為，必然伴隨著他人相應(yīng)的行為，或者是為了達(dá)到某種共同的目的而互相配合、彼此協(xié)助，或者為了某一利益而競(jìng)爭(zhēng)、沖突、斗爭(zhēng)。正是因?yàn)榉尚袨榈纳鐣?huì)互動(dòng)性，使其成為引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的法律事實(shí)。第三．法律行為是可以控制的行為，法律行為是受人的意志所支配，有意識(shí)、有目的地作出的，具有一定的規(guī)律性。有關(guān)的法律常識(shí)告訴我們：人類制定法律，是因?yàn)槿藗兿嘈鸥鶕?jù)理智的判斷，法律應(yīng)該是這樣或者那樣的，并且相信通過(guò)法律可以達(dá)到某種立法者所期待的目的；同樣在法律實(shí)施的領(lǐng)域，當(dāng)一個(gè)神智健全的人決定去法院的時(shí)候，他一定是經(jīng)過(guò)反復(fù)權(quán)衡，確信這次對(duì)自己有某種“好處”之后，才會(huì)采取這樣的行動(dòng)。同理，一個(gè)神智正常的人在作一些行為時(shí)，不管是合法行為還是違法行為，在行為之前往往根據(jù)法律可以預(yù)告估計(jì)的將怎樣行為以及行為的后果等來(lái)對(duì)行為做出自己認(rèn)為合理的安排。所以法律行為既可以受到個(gè)人的自我控制，又能夠受到法律的控制，使行為人自己“志其所志，行其所志”。

微觀方面，法律行為是具有法律屬性的行為，可以作如下三個(gè)方面的理解。

第一，法律行為是法律規(guī)范規(guī)定的行為，某個(gè)行為之所以成為法律行為。正因?yàn)樗怯煞梢?guī)定的行為。換言之，一個(gè)行為也只能夠在法律規(guī)范所決定的范圍內(nèi)，才得以成為法律行為，法律規(guī)定性是法律行為的前提條件。法律規(guī)范規(guī)定的行為既包括受到國(guó)家承認(rèn)、保護(hù)、獎(jiǎng)勵(lì)的行為(合法行為)，亦包括受到國(guó)家否定、禁止、懲罰的行為(違法行為)，對(duì)于國(guó)家不管不問(wèn)如吃飯、穿衣等日常生活行為，則不屬于法律行為之列。

第二，法律行為是能夠引起法律關(guān)系發(fā)生變化(包括法律關(guān)系形成、變更、消滅)的行為。法律關(guān)系是指由于法律規(guī)范規(guī)定的法律事實(shí)的出現(xiàn)，而在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法律關(guān)系的變化必須符合兩個(gè)條件，第一個(gè)條件是法律規(guī)范的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的前提和依據(jù)。第二個(gè)條件是法律事實(shí)的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的具體條件。法律事實(shí)是指由法律規(guī)定的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更或消滅的各種事實(shí)的總稱，按照法律事實(shí)是否與當(dāng)事人的意志有關(guān)，可以把法律事實(shí)分為法律事件和法律行為，法律事件是指與當(dāng)事人意志無(wú)關(guān)的法律事實(shí)．法律行為是指與當(dāng)事人意志有關(guān)的法律事實(shí)。所以引起法律關(guān)系發(fā)生變化的具體原因是法律事件或法律行為。(注：有的論著中稱法律關(guān)系是指法律在調(diào)整人們行為的過(guò)程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種說(shuō)法是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模懦朔墒录彩欠申P(guān)系發(fā)生變化的原因。

第三，法律行為是發(fā)生法律效果的行為。無(wú)論行為者的動(dòng)機(jī)如何，法律行為是必然發(fā)生法律效果的行為，既可以是以產(chǎn)生某種后果為目的的行為，如簽訂合同，參加選舉等，也可以是無(wú)產(chǎn)生某種后果的愿望卻產(chǎn)生了某種后果的行為．如過(guò)失犯罪行為、交通肇事等。還可以是法律后果不確定的行為，如法院的審判行為，其判決結(jié)果是不確定的，檢察機(jī)關(guān)的檢察行為、公安機(jī)關(guān)的偵查行為，其結(jié)果也是不確定的。這些都屬于法律行為。

宏觀和微觀兩方面綜合起來(lái)，法律行為的外延就是指那些既具有法律屬性又具有一般行為屬性的行為。

3．無(wú)效行為和可撤消的行為是不是法律行為違法行為、無(wú)效行為能否成為法律行為的問(wèn)題一直是一個(gè)爭(zhēng)論不休，懸而不決的問(wèn)題，其基因于法律行為創(chuàng)始人之間的不同觀點(diǎn)。啟蒙創(chuàng)始人胡果(Hugo)把法律行為僅局限于適法行為，而科學(xué)內(nèi)涵首創(chuàng)者海瑟爾(Heiae)與理論集大成者薩維尼不受此限，但既未反駁前者的觀點(diǎn)，亦未斷言違法、無(wú)效行為可成為法律行為。此為嗣后學(xué)者的無(wú)休止的爭(zhēng)論埋下了伏筆¨。在我國(guó)，違法行為屬于法律行為已被多數(shù)學(xué)者所接受，筆者亦持肯定意見(jiàn)。而無(wú)效行為和可撤銷的行為是不是法律行為還是個(gè)存在爭(zhēng)議的問(wèn)題，本文之所以再一次提到這個(gè)問(wèn)題，是因?yàn)闊o(wú)效行為和可撤銷行為是否歸于法律行為，涉及到法律行為外延范圍的界定，從構(gòu)建法律行為理論體系講。這也是需要明確的問(wèn)題。民法通則第五十八條規(guī)定：“下列民事行為無(wú)效，…無(wú)效的民事行為，從行為開(kāi)始起就沒(méi)有法律約束力”。第五十九條規(guī)定：“下列民事行為，～方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷：…被撤銷的民事行為從行為開(kāi)始起無(wú)效。”從五十八、五十九條規(guī)定的行為的社會(huì)屬性和意志屬性看，無(wú)效行為和可撤銷的行為都屬于社會(huì)行為和意志行為。符合法律行為的特征，從行為的法律屬性看，無(wú)效行為和可撤銷的行為都是法律規(guī)定的行為，如民法通則第五十八條、五十九條的規(guī)定。那么，無(wú)效行為和可撤銷的行為是不是能夠引起法律關(guān)系變化、發(fā)生法律效果的行為呢?民法通則第六十一條規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無(wú)效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雙方惡意串通，實(shí)施民事行為損害國(guó)家的、集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財(cái)產(chǎn)，收歸國(guó)家、集體所有或者返還第三人從規(guī)定看，無(wú)效行為和可撤銷的行為都是發(fā)生法律效果的行為。通則六十一條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)返還關(guān)系、損害賠償關(guān)系是不是無(wú)效行為和可撤銷行為直接引起的法律關(guān)系呢?綜合通則五十八條至六十一條來(lái)看。這些關(guān)系應(yīng)該是無(wú)效行為被確認(rèn)無(wú)效后和可撤銷行為被撤銷后所引起的，也就是說(shuō)行為本身并不必然引起法律關(guān)系的變化，而是行為的結(jié)果導(dǎo)致的法律關(guān)系的發(fā)生。所以筆者這里贊同無(wú)效行為和可撤銷行為不是法律行為的說(shuō)法。當(dāng)然，無(wú)效行為和可撤銷的行為是不是法律行為，國(guó)內(nèi)外學(xué)者尚未形成一致意見(jiàn)，關(guān)于此問(wèn)題有許多論著，本文不再作深入討論，這里作簡(jiǎn)要論述，主要表明筆者觀點(diǎn)而已。

4．關(guān)于法律行為的分類綜合現(xiàn)行法學(xué)教材，關(guān)于法律行為的分類主要有：根據(jù)法律行為主體的不同分為個(gè)人行為、集體行為、國(guó)家行為；根據(jù)行為是否出自和符合特定法律角色分為角色行為和非角色行為；根據(jù)意思表示由幾方做出分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為；根據(jù)行為的派生關(guān)系可分為主行為與從行為；根據(jù)行為是否需要一定形式或一定要件可分為要式行為與非要式行為：根據(jù)是否符合法律規(guī)定分為合法行為與違法行為。此外還有自為行為與行為、有償行為與無(wú)償行為、有因行為與無(wú)因行為、實(shí)踐行為與諾成行為、抽象行為與具體行為等等，這里不再一一列舉。

學(xué)者們對(duì)法律行為的各種分類其目的都是為了使人們?cè)趯W(xué)習(xí)和實(shí)踐中更具體地認(rèn)識(shí)法律行為，更準(zhǔn)確地把握法律行為的內(nèi)涵與外延，不論是分類所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)還是對(duì)分類所進(jìn)行的解釋，都盲簡(jiǎn)意賅，值得肯定。這里再次談到法律行為的分類問(wèn)題，也是從構(gòu)建法律行為理論體系的角度而言的。前文已經(jīng)提到，構(gòu)建法律行為理論體系，應(yīng)該把法律行為納入法學(xué)理論整體這個(gè)大前提下來(lái)考慮。所以從構(gòu)建法律行為理論體系講，筆者認(rèn)為有必要把法律行為納入當(dāng)代中國(guó)的法律體系這個(gè)大環(huán)境中考慮其分類問(wèn)題當(dāng)代中國(guó)的法律體系主要由以下法律部門(mén)組成：即憲法法律部門(mén)、行政法法律部門(mén)、民商法法律部門(mén)、經(jīng)濟(jì)法法律部門(mén)、勞動(dòng)法法律部門(mén)、自然資源和環(huán)境法法律部門(mén)、刑法法律部門(mén)、訴訟法法律部門(mén)、軍事法法律部門(mén)、國(guó)際法法律部門(mén)，按照法律行為基本理論我們可以認(rèn)定各個(gè)部門(mén)法法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實(shí)都應(yīng)該是法律行為。依此，可以把法律行為分為民事法律行為、刑事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為等等。這樣，有利于從宏觀上把握法律行為的概念，更全面更具體地理船法律行為的內(nèi)涵與外延。

四、法律行為理論在教學(xué)中的系統(tǒng)化

篇7

[1]佟柔教授則認(rèn)為，法律行為必須符合以下條件才算合法，并能產(chǎn)生行為人所預(yù)期的法律后果，即：

1 行為人合格。實(shí)施法律行為，要求行為人具備一定的資格。

首先是行為人須有行為能力。對(duì)于自然人來(lái)說(shuō)，無(wú)行為能力的人不能進(jìn)行合法有效的法律行為。但法律和習(xí)慣并不禁止無(wú)行為能力的人、限制行為能力的人為某些細(xì)小且與他們年齡相適應(yīng)的法律行為。對(duì)于法人來(lái)說(shuō)，為法律行為時(shí)，應(yīng)由法人的代表（或它所委托的人），在法人章程、條例規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)進(jìn)行。但是法律并不禁止法人從事某些雖不屬于其業(yè)務(wù)范圍，卻為維持其存在和活動(dòng)所必須的法律行為。

其次，法律行為屬于處分某種權(quán)利時(shí)，則行為人應(yīng)是對(duì)該項(xiàng)權(quán)利有處分權(quán)能的人。如房屋的所有人即是對(duì)該項(xiàng)房屋有處分權(quán)能的人；如該項(xiàng)房屋的承租人，只對(duì)承租房屋有占有、使用之權(quán)，而無(wú)處分權(quán)能，即不能處分（出賣）該項(xiàng)房屋。

2 意思表示應(yīng)符合當(dāng)事人的真實(shí)意志

意思表示通常都是與行為人內(nèi)心的真實(shí)意志一致的。但是也有由于客觀上和主觀上的原因?qū)е乱馑急硎九c其內(nèi)心真實(shí)意志表示不一致的情況。如因受威脅、詐欺、或因誤解而發(fā)生的民事行為即是如此。在這種情況下，應(yīng)該根據(jù)意思表示是否與行為人真實(shí)意志相一致來(lái)確定這種行為是否合法、有效。這樣確認(rèn)并不是忽視行為人意思的外部表現(xiàn)。一切有行為能力的人，在正常的情況下對(duì)其所為的意思表示都應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，不能借口系出于無(wú)心、考慮不周、估計(jì)不足等而不承擔(dān)責(zé)任。但是意思表示如果是在外界（主要是對(duì)方）力量控制之下發(fā)生的。譬如因受他人的脅迫、詐欺而為意思表示，如果單依外部表示來(lái)認(rèn)定行為的有效性，顯然是不合理的。因?yàn)榻⒎尚袨橹贫鹊闹饕康模褪潜Ｕ袭?dāng)事人參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)時(shí)能夠表達(dá)其真實(shí)意思。因此法律行為只有在行為人的真實(shí)意思表示與其外部表示一致的情況下，才能確認(rèn)其合法有效。

3 內(nèi)容不違反法律和公共道德

法律行為之所以能受法律和國(guó)家保護(hù)的根本原因，首先在于它的內(nèi)容合法，否則就不能發(fā)生法律效力。如標(biāo)的違反法律的規(guī)定、違反計(jì)劃指令的合同行為，剝奪未成年子女依法應(yīng)繼承遺產(chǎn)份額的遺囑行為等，都是不合法行為。雖然這些行為具有法律意義，并且能夠引起相應(yīng)的法律后果，但是由于其內(nèi)容違反法律，因而也就不能產(chǎn)生行為人預(yù)期的法律后果。

道德規(guī)范所引起的后果，不像法律規(guī)范所引起的后果具有國(guó)家強(qiáng)制的性質(zhì)，但在民事活動(dòng)中，如果行為的內(nèi)容、目的顯然違背社會(huì)主義道德準(zhǔn)則時(shí)，卻足以作為確認(rèn)行為無(wú)效的依據(jù)。因?yàn)椴坏赖碌男袨椴粦?yīng)得到社會(huì)主義法律的確認(rèn)和保護(hù)。

4 合于法律規(guī)定的形式

法律行為有效成立不僅要求內(nèi)容合于法律規(guī)定，而且表現(xiàn)形式也須合乎法律規(guī)定。法律對(duì)某些法律行為應(yīng)該采用哪種形式規(guī)定了具體要求時(shí)，這些規(guī)定即帶有強(qiáng)制的性質(zhì)，當(dāng)事人無(wú)權(quán)選擇，如不遵從法定的形式，法律行為就不能成立，這是國(guó)家從維護(hù)社會(huì)主義秩序出發(fā)而對(duì)某些法律行為進(jìn)行干預(yù)和監(jiān)督的一種措施。[2]學(xué)術(shù)上爭(zhēng)議最多的是關(guān)于民事法律行為的成立要件是否應(yīng)該包括合法性。根據(jù)我們《民法通則》的規(guī)定，民事法律行為是公民或法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。根據(jù)此概念可知，我們《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為。關(guān)于這一規(guī)定，引起了學(xué)術(shù)界的很大爭(zhēng)議，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為將民事法律行為界定為合法行為這一做法是錯(cuò)誤的，它導(dǎo)致了民法學(xué)理論的沖突和認(rèn)識(shí)的混亂，同時(shí)也違背了邏輯規(guī)則。筆者也贊同此觀點(diǎn)，我們《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為是我們立法技術(shù)上的一個(gè)失誤，合法性并非民事法律行為的本質(zhì)特征和成立要件，更為合適的，是將其作為國(guó)家對(duì)當(dāng)事人民事法律行為的法律評(píng)價(jià)和法律控制的生效要件來(lái)看待。意思表示才是民事法律行為的核心要素和本質(zhì)特征。因此，將民事法律行為成立的合法性要件剔除是法律實(shí)質(zhì)精神的要求，也更加符合社會(huì)發(fā)展和法制發(fā)展的規(guī)律。相信隨著我國(guó)立法技術(shù)的完善，這一落后的立法概念今后一定會(huì)被剔除。

參考文獻(xiàn)

篇8

第一，認(rèn)為法律行為本質(zhì)合法說(shuō)觀點(diǎn)出自于傳統(tǒng)民法及其理論。有關(guān)這一理論主張的具體依據(jù)主要有四項(xiàng)。

其一，早在古羅馬的《十二表法》中，就已出現(xiàn)了法律行為屬于“合法”行為的立法意思。如持這一觀點(diǎn)的有些民法學(xué)者通過(guò)分析之后指出：“《十二表法》中就有法律行為意思的規(guī)定：‘一切關(guān)于財(cái)產(chǎn)所為的遺囑處分，皆為法律。’從其含義來(lái)看，這種遺囑處分實(shí)際上是一種單律行為，它一開(kāi)始就被當(dāng)作合法行為而提出來(lái)的。”（注：參見(jiàn)全國(guó)第三期法律專業(yè)師資進(jìn)修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國(guó)民法原理》（以下簡(jiǎn)稱《民法原理》）第167、168頁(yè)。）

其二，1804年《法國(guó)民法典》所規(guī)定的契約，不但是法律行為，而且是“合法”意義的法律行為。這些學(xué)者主張：“1804年的《法國(guó)民法典》里，有‘因合意而發(fā)生的債’，也是關(guān)于法律行為的規(guī)定，也是從合法的角度提出的。”（注：參見(jiàn)全國(guó)第三期法律專業(yè)師資進(jìn)修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國(guó)民法原理》（以下簡(jiǎn)稱《民法原理》）第167、168頁(yè)。）

其三，德國(guó)學(xué)者賀古（gustav von hugo， 又譯胡果或雨果）是為了專指合法行為，才創(chuàng)造出法律行為這一概念的。 這些學(xué)者認(rèn)為， “1805年，德國(guó)學(xué)者賀古在羅馬法時(shí)，為了讓它適合資本主義法律要求，便創(chuàng)造了‘法律行為’一詞。當(dāng)時(shí)的‘法律行為’就是指合法行為，不帶不合法的性質(zhì)”（注：參見(jiàn)全國(guó)第三期法律專業(yè)師資進(jìn)修民法班于1983年7月整理的《中華人民共和國(guó)民法原理》（以下簡(jiǎn)稱《民法原理》）第167、168頁(yè)。）。

其四，法律行為本質(zhì)屬性合法的理論觀點(diǎn)，是所有的傳統(tǒng)民法學(xué)著作的一致性觀點(diǎn)。這些學(xué)者認(rèn)為，“所有的資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)著作，……都認(rèn)為法律行為的本質(zhì)屬性是合法的”（注：參見(jiàn)全國(guó)第三期法律專業(yè)師資進(jìn)修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國(guó)民法原理》（以下簡(jiǎn)稱《民法原理》）第167、168頁(yè)。）。

第二，主張?jiān)摲N觀點(diǎn)不但見(jiàn)之于所有的資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)著作，而且還為前蘇聯(lián)的民法理論所主張。這些學(xué)者強(qiáng)調(diào)，“蘇聯(lián)的傳統(tǒng)教科書(shū)，都認(rèn)為法律行為的本質(zhì)屬性是合法的”（注：參見(jiàn)全國(guó)第三期法律專業(yè)師資進(jìn)修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國(guó)民法原理》（以下簡(jiǎn)稱《民法原理》）第167、168頁(yè)。）。

第三，主張這一觀點(diǎn)還為古文中的“質(zhì)、劑、契、券”等字詞以及中國(guó)人的語(yǔ)言習(xí)慣所證明。對(duì)此，這些學(xué)者一方面認(rèn)為，“在中國(guó)的古文里，有‘質(zhì)、劑、契、券’等字，實(shí)際上是書(shū)面法律行為，這也是從合法的角度提出來(lái)的，它是具有法律效力的，是根據(jù)統(tǒng)治階級(jí)的意志，給人們制定的一種行為規(guī)則”；另一方面又提出，“從中國(guó)人的習(xí)慣用語(yǔ)來(lái)說(shuō)，道德行為就是指符合道德的行為，法律行為，當(dāng)然是符合法律的行為”（注：參見(jiàn)全國(guó)第三期法律專業(yè)師資進(jìn)修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國(guó)民法原理》（以下簡(jiǎn)稱《民法原理》）第167、168頁(yè)。）。

第四，如果說(shuō)上述三個(gè)方面的主張主要是從事實(shí)的角度提出，則第四方面的主張就是從法理邏輯的角度提出來(lái)的。因?yàn)椋@些學(xué)者強(qiáng)調(diào)：“許多法律的原理原則，法的，法的邏輯，往往是從古羅馬法、古代正常的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的法律規(guī)范中抽象出來(lái)的。法律行為就是為了解決正常的財(cái)產(chǎn)關(guān)系而提出來(lái)的，世界各國(guó)都知道它是合法的。”（注：參見(jiàn)全國(guó)第三期法律專業(yè)師資進(jìn)修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國(guó)民法原理》（以下簡(jiǎn)稱《民法原理》）第167、168頁(yè)。）

如此看來(lái)，被當(dāng)作證明法律行為本質(zhì)合法說(shuō)觀點(diǎn)的根據(jù)倒是顯得甚為全面、有力。但作深入研究則不難發(fā)現(xiàn)，上述諸多根據(jù)并不能真正證明法律行為本質(zhì)合法說(shuō)觀點(diǎn)的科學(xué)與正確。比如，用法律行為本質(zhì)合法說(shuō)觀點(diǎn)曾見(jiàn)之于前蘇聯(lián)的民法理論來(lái)證明這一觀點(diǎn)的準(zhǔn)確，須首先搞清前蘇聯(lián)民法理論中的這一觀點(diǎn)能否經(jīng)得起理論方面的一步步推敲，又能否經(jīng)得起社會(huì)生活實(shí)踐的反復(fù)檢驗(yàn)；再比如，用中國(guó)古代中有“質(zhì)、劑、契、券”等術(shù)語(yǔ)來(lái)證明法律行為本質(zhì)合法說(shuō)觀點(diǎn)的科學(xué)與準(zhǔn)確，則本身就有牽強(qiáng)附會(huì)和望文生意之嫌。因?yàn)椋谥袊?guó)古代有沒(méi)有充分體現(xiàn)私法精神的民法尚是一個(gè)仍在爭(zhēng)論的問(wèn)題，更何況中國(guó)古代有無(wú)“法律行為”的觀念及術(shù)語(yǔ)焉能沒(méi)有爭(zhēng)議？至于第四方面的理論主張，即將法律行為視為“世界各國(guó)都知道它是合法的”的觀點(diǎn)，應(yīng)屬缺乏嚴(yán)密邏輯論證和事實(shí)依據(jù)的武斷性結(jié)論。當(dāng)然，同其它三個(gè)方面的理論主張相比較，第一方面的理論主張，即認(rèn)為法律行為本質(zhì)合法說(shuō)觀點(diǎn)出自于傳統(tǒng)民法及其理論的主張及依據(jù)，似乎顯得底氣最足，也最具有說(shuō)服力，并因此而成為民事法律行為本質(zhì)合法說(shuō)觀點(diǎn)最為重要的依據(jù)，然而，這一在表面上顯得有理有據(jù)的理論主張，并不是依據(jù)客觀事實(shí)提出的，而是基于詭辯形成的。本文擬對(duì)這一問(wèn)題作重點(diǎn)分析。

二

在傳統(tǒng)民法理論中，確實(shí)存在著一項(xiàng)重大的理論命題，即法律行為屬于合法行為。這一命題的準(zhǔn)確意思究竟何指，顯然有必要首先弄清。我們認(rèn)為，這一理論命題的確切意思僅僅是指，在種類紛繁、形式多樣的行為法律事實(shí)中，法律行為乃是一種不為法律禁止實(shí)施的行為。法律行為的實(shí)施不為法律所禁止，表明了法律行為有合乎法律要求的實(shí)施根據(jù)，從而與在法律上無(wú)實(shí)施根據(jù)、因此而為法律所禁止實(shí)施的違法行為呈現(xiàn)出一種對(duì)立關(guān)系。換言之，“法律行為屬于合法行為”這一命題中所使用的“合法”概念，其含義僅僅是指法律行為自身就有不為法律禁止實(shí)施、因而便表現(xiàn)為有合乎法律要求的實(shí)施根據(jù)。

為了理解法律行為屬合法行為，在此，我們對(duì)該項(xiàng)理論命題具有至關(guān)重要意義的法律行為之法理邏輯機(jī)制，予以簡(jiǎn)要的分析。

第一，將民事法律事實(shí)作為民事法律關(guān)系發(fā)生、變更以及消滅的根據(jù)，即作為民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系變動(dòng)的根據(jù)，始于羅馬法，并為傳統(tǒng)民法及其理論所繼承和發(fā)展。這是一種極富法信念與理性色彩的作法。那么，為什么唯有民事法律事實(shí)才能夠作為民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系變動(dòng)的根據(jù)？我們認(rèn)為其原因既有形式上的，也有實(shí)質(zhì)上的。就形式上的原因而言，乃是因?yàn)樗^的民事法律事實(shí)，均來(lái)自法律對(duì)一定社會(huì)事實(shí)的確認(rèn)，而法律確認(rèn)民事法律事實(shí)的目的，在于確認(rèn)與一定事實(shí)具有法律上因果聯(lián)系的法律后果。從這一角度上講，法律的確認(rèn)乃是使得被確認(rèn)的民事法律事實(shí)、能夠成為民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系變動(dòng)根據(jù)之形式上的原因；作為實(shí)質(zhì)上的原因，則是一定的社會(huì)事實(shí)無(wú)論有無(wú)法律的確認(rèn)，都與一定的民事法律后果具有事實(shí)上的、因而也是客觀意義的因果關(guān)系。例如地震致使房屋倒塌這一事實(shí)，無(wú)論在立法上是否確認(rèn)它是民事法律事實(shí)，它都足以產(chǎn)生使房屋所有人的房產(chǎn)所有權(quán)歸于消滅這一后果。正是由于一定的事實(shí)與一定的法律后果首先具有客觀上的因果關(guān)系，法律才把這類事實(shí)確認(rèn)為民事法律事實(shí)，并將這種事實(shí)上的因果聯(lián)系上升為法律上的因果關(guān)系。也正因?yàn)槿绱耍缭诹_馬法中，就已將這類事實(shí)“作為一切法律（關(guān)系）變化的內(nèi)在理由”（注：［意］彼德羅·彭梵得著，黃風(fēng)譯：《羅馬法教科書(shū)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第57、58頁(yè)。）。

篇9

（一）法律定義

1．民事行為能力是一種資格，其必須具備兩個(gè)要件即：民事權(quán)利和民事義務(wù)，民事主體只有在兩者都滿足的前提下，才能進(jìn)行民事活動(dòng)，其實(shí)施的民事法律行為才能得到法律上的認(rèn)可。無(wú)民事行為能力即：未取得民事權(quán)利、不承擔(dān)民事義務(wù)，作出的行為在法律上不具有效果，不能引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更、消滅。《民法典》規(guī)定不滿8周歲的未成年人、不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無(wú)民事行為能力人，民事活動(dòng)由其法定人。［1］關(guān)于植物人是否應(yīng)被列入無(wú)民事行為能力人的范圍，學(xué)界存在爭(zhēng)議。若只是從表面上看，植物人完全符合無(wú)民事行為的構(gòu)成要素，只保留了新陳代謝的能力，對(duì)外界并無(wú)認(rèn)知和意識(shí)，不能自主地表達(dá)意思需求。但是學(xué)界對(duì)此認(rèn)定仍爭(zhēng)論不一，有些學(xué)者認(rèn)為，植物人與無(wú)民事行為能力人還是存在許多差異：植物人的意識(shí)真實(shí)存在，其可以通過(guò)眼神、淚水等方式流露真實(shí)的意思表示；植物人是可以通過(guò)醫(yī)療手段恢復(fù)民事行為能力的，其喪失可能只是暫時(shí)性的。如果宣告其為無(wú)民事行為能力人，勢(shì)必會(huì)對(duì)后期的生活帶來(lái)諸多不便。筆者在這里認(rèn)為植物人不能被視為無(wú)民事行為能力人，植物人的意識(shí)真實(shí)存在，認(rèn)定植物人為無(wú)民事行為能力人不利于保護(hù)其固有的法益。2．民事法律行為是指民事主體通過(guò)自我的意思表示，進(jìn)行的民事行為，能夠在法律上產(chǎn)生關(guān)系的鏈接、變更甚至消滅。民事法律行為的效果包括有效、無(wú)效和可撤銷的行為，民事法律行為需要在形式上和內(nèi)容上都合法，才不會(huì)產(chǎn)生無(wú)效的效果。

（二）無(wú)民事行為能力人分類中外比較

大陸法系國(guó)家對(duì)無(wú)民事行為能力人的界定和對(duì)其行為效果的規(guī)定，各不相同。俄羅斯民法將無(wú)民事行為能力的年齡規(guī)定為6周歲，且只要被認(rèn)定為精神病人即為無(wú)民事行為能力人，其并沒(méi)有區(qū)分是否完全不能辨認(rèn)自己的行為。在德國(guó)，7周歲以下系無(wú)民事行為能力人，起初《德國(guó)民法典》將無(wú)民事行為能力人作出的民事行為認(rèn)定為無(wú)效，然而這一條規(guī)定一經(jīng)頒布就引起了德國(guó)社會(huì)的廣泛討論。隨后《德國(guó)民法典》增設(shè)一百零六條作出解釋，認(rèn)為無(wú)民事行為能力人在日常生活中所做的不傷及自身健康、利益的民事活動(dòng)，依然有效。［2］在日本，自然人劃分不僅依據(jù)年齡這一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，還要依據(jù)人的智力程度、精神狀態(tài)。《日本民法典》規(guī)定未滿20周歲且未結(jié)婚者為無(wú)民事行為能力人，未滿20周歲達(dá)到結(jié)婚年齡者，可因結(jié)婚取得完全民事行為能力。日本未成年人實(shí)施的法律行為系可撤銷的行為，但原則上一經(jīng)作出即為有效，純獲利益的行為、法定人認(rèn)可的處分行為及營(yíng)業(yè)許可，自始有效。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)雖然規(guī)定不到7歲的未成年人和禁治產(chǎn)人為無(wú)民事行為能力人，卻對(duì)無(wú)民事行為能力人所實(shí)施的法律行為并未全部認(rèn)定為無(wú)效，反而進(jìn)一步解釋認(rèn)為其實(shí)施的部分民事法律行為仍然是有效的，如郵政事務(wù)、電信事務(wù)等。［3］英美法系國(guó)家基于人權(quán)保護(hù)原則，對(duì)未成年人的保護(hù)十分重視，自然人未成年之前原則上并無(wú)訂立合同的資格，目的在于防止其遭受惡意損害權(quán)益。卻又認(rèn)為部分滿足日常生活需求的事實(shí)合同依然有效，這種靈活的規(guī)定既滿足于社會(huì)需求，又能很好地保護(hù)未成年人。如此看來(lái)，我國(guó)所采取的對(duì)無(wú)民事行為能力人劃分，與俄羅斯、德國(guó)相似；無(wú)論是大陸法系國(guó)家，或是英美法系國(guó)家及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，都對(duì)無(wú)民事行為能力人的行為效果給予例外規(guī)定。

二、法律分析

（一）無(wú)民事行為能力人的受領(lǐng)意思表示

民法中的意思表示，是自然人在進(jìn)行民事行為時(shí)內(nèi)心的真意，比如訂立合同時(shí)所發(fā)出的邀約，其實(shí)就是想與對(duì)方訂立合同的意思表示。意思表示往往是主動(dòng)的、積極的。民法保護(hù)自然人自由、平等的民事活動(dòng)，對(duì)于自然人所做出的意思表示不加干預(yù)，只要自然人的意思表示一致且沒(méi)有造成他人、自身權(quán)益受損，一般就認(rèn)為民事法律行為已生效。無(wú)民事行為能力人由于年齡上或者精神上的限制，往往不能發(fā)出積極、主動(dòng)且具有正確價(jià)值判斷的意思表示，所以我們認(rèn)定其行為意思表示無(wú)效。我們通常會(huì)把沒(méi)有相對(duì)的判斷能力作為無(wú)民事行為能力人行為無(wú)效的主要原因，然而當(dāng)被動(dòng)的、消極的受領(lǐng)的意思表示出現(xiàn)時(shí)，判斷能力成為必要的考慮因素值得商榷。比如說(shuō)，爺爺覺(jué)得孫子在音樂(lè)方面很有天賦，送給5歲的孫子一架鋼琴；精神病人的家屬贈(zèng)予衣物等行為。

（二）無(wú)民事行為能力人法律行為效果

不能辨別自己行為能力的精神病人，其主動(dòng)實(shí)施的行為不是真實(shí)的意思表示，故其所實(shí)施的行為無(wú)效。本文在此著重分析一下不滿8周歲的兒童所實(shí)施的民事法律行為。法律上將無(wú)民事行為能力人實(shí)施的法律行為歸于無(wú)效，是基于一定的經(jīng)驗(yàn)積累、時(shí)間沉淀得出的結(jié)果。尤其在科技迅速發(fā)展的時(shí)代，兒童心智的不成熟，會(huì)做出錯(cuò)誤的民事行為或?qū)ω?cái)產(chǎn)的處分行為。如兒童利用網(wǎng)絡(luò)為游戲充值、打賞網(wǎng)絡(luò)主播等行為層出不窮，其錯(cuò)誤地處分了家長(zhǎng)的財(cái)產(chǎn)，家長(zhǎng)可基于此類行為無(wú)效予以追回。但8歲的兒童其實(shí)已經(jīng)掌握一般的生活經(jīng)驗(yàn)，列舉日常生活中8歲以下兒童可以實(shí)施的常見(jiàn)行為：如購(gòu)買文具、乘坐公交等，這些民事行為完全符合8歲兒童的智力年齡及行為處事。《民法典》第十九條規(guī)定限制民事行為能力人需要由其法定人實(shí)施民事法律行為，或者自行實(shí)施后由法定人同意或者追認(rèn)；第二十條規(guī)定無(wú)民事行為能力人由其法定人實(shí)施民事法律行為。8周歲是一個(gè)分界線，但是對(duì)于兒童的智力、辨別事物能力來(lái)說(shuō)，7周歲或6周歲的兒童并不一定遜于8周歲的兒童。

三、民事法律行為類別分析

（一）無(wú)民事行為能力人訂立合同效力

法律規(guī)定無(wú)民事行為能力人訂立的合同無(wú)效，是為了防止無(wú)民事行為能力人因處于弱勢(shì)地位而遭受社會(huì)侵害。一方面因?yàn)闊o(wú)民事行為能力人對(duì)事實(shí)的判斷、價(jià)值的選擇確實(shí)存在模糊性，當(dāng)不公平現(xiàn)象出現(xiàn)時(shí)，法定人可以主張合同無(wú)效來(lái)避免損失；另一方面是為了維護(hù)社會(huì)秩序，當(dāng)交易相對(duì)人出現(xiàn)不公平對(duì)待時(shí)，在無(wú)民事行為能力人的法定人追認(rèn)的前提下，依然可以確認(rèn)無(wú)效，來(lái)保護(hù)交易相對(duì)人。限制民事行為能力人簽訂合同一種屬于效力待定，需要人進(jìn)行追認(rèn)；另一種純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的直接有效。于是有學(xué)者就提出無(wú)民事行為能力人也應(yīng)同樣適用限制民事行為能力人的規(guī)定，這與筆者前文提出的觀點(diǎn)不謀而合。［4］簡(jiǎn)述不滿8周歲的未成年人可訂立的幾個(gè)合同類型，買賣合同、運(yùn)輸合同、服務(wù)合同、出版合同等，對(duì)于購(gòu)買文具、乘坐交通工具之類的日常生活行為，我們完全相信8周歲以下的大部分兒童可以獨(dú)立完成；一般的服務(wù)合同需要對(duì)一定領(lǐng)域的理解，顯然訂立此類合同時(shí)需要達(dá)到一定的理解能力；出版合同，無(wú)民事行為能力人享有著作權(quán)時(shí)，其可與出版社訂立出版合同，但此類合同約定復(fù)雜且專業(yè)性較高，應(yīng)由其法定人追認(rèn)或。由此可見(jiàn)，對(duì)于無(wú)民事行為能力人訂立的合同，應(yīng)分類對(duì)待。

（二）無(wú)民事行為能力人的離婚效力

探究無(wú)民事行為能力人的離婚效力，首先分析兩種情況，第一，行為人在結(jié)婚時(shí)就不具有民事行為能力，這樣應(yīng)該宣布婚姻自始至終無(wú)效。提起人應(yīng)該為無(wú)民事行為能力人婚前的監(jiān)護(hù)人。第二，行為人在結(jié)婚后喪失民事行為能力，如果另一方提出離婚訴訟，該由誰(shuí)來(lái)呢？我國(guó)《民法典》中規(guī)定，婚姻關(guān)系中一方喪失民事行為能力人，另一方自然為其監(jiān)護(hù)人，但是訴訟人向自己提出解除婚姻關(guān)系，實(shí)為不妥。這時(shí)唯一可行之策為變更監(jiān)護(hù)人，變更后的監(jiān)護(hù)人根據(jù)法律規(guī)定即可成為其法定人。可法律規(guī)定監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)不包括代替無(wú)民事行為能力人提出解除自己的婚姻關(guān)系。何況我國(guó)本著婚姻自由的原則，解除婚姻也應(yīng)由本人親自同意，而且對(duì)于家庭的財(cái)產(chǎn)、子女歸屬等問(wèn)題，也不能很好地處理與解決。《民事訴訟法》規(guī)定離婚案件一般應(yīng)由本人出庭，無(wú)法出庭的，提交書(shū)面意見(jiàn)。由此可見(jiàn)，他人可以代替無(wú)民事行為能力人出庭，參加訴訟。但訴訟人只能為維護(hù)無(wú)民事行為能力人的合法權(quán)益出庭，并不能代替其對(duì)于是否離婚作出表意。那么當(dāng)無(wú)民事行為能力人的合法權(quán)益遭受損害時(shí)，應(yīng)該怎樣保護(hù)其合法權(quán)益呢？在這里有些學(xué)者提出可以針對(duì)無(wú)民事行為能力人建立一個(gè)解除婚姻關(guān)系的特別制度；［5］有些學(xué)者認(rèn)為變更監(jiān)護(hù)人之后由其代為請(qǐng)求即可。

四、民事法律行為的效力建議

由于人們對(duì)于教育的重視，社會(huì)科技的發(fā)展等等因素的影響，無(wú)民事行為能力人所能實(shí)施的民事法律行為將會(huì)越來(lái)越豐富，人們面臨的法律問(wèn)題也將越來(lái)越復(fù)雜，對(duì)無(wú)民事行為能力人的民事法律行為應(yīng)該進(jìn)行更加具體、更加詳細(xì)的分析，面對(duì)不同的情況，有所差別地處理。為此筆者提出以下幾點(diǎn)建議。

（一）與年齡、智力相適應(yīng)的法律行為

參照國(guó)外對(duì)于無(wú)民事行為能力人作出的與年齡、智力相符的行為效果規(guī)定，我國(guó)應(yīng)借鑒大陸法系國(guó)家將無(wú)民事行為能力人為滿足日常生活需要，進(jìn)行的一些交易行為及其他民事活動(dòng)認(rèn)定為有效行為。如上文所述購(gòu)買零食、文具，乘坐交通運(yùn)輸工具等。且這些行為目的是方便社會(huì)、更好地生活，不必經(jīng)過(guò)法定人的追認(rèn)。隨著不滿8周歲的無(wú)民事行為能力人心智成熟低齡化，其處理事情的能力會(huì)越來(lái)越強(qiáng)。對(duì)于無(wú)民事行為能力人的這個(gè)年齡界限，日后也會(huì)在法律上進(jìn)行修改，法律與社會(huì)的融合也將更加完善。

（二）純獲利益行為

民法規(guī)定的無(wú)民事行為能力人的民事法律行為無(wú)效，注重點(diǎn)在于保護(hù)無(wú)民事行為能力人的利益，避免在交易或者合同中，出現(xiàn)損害無(wú)民事行為能力人利益的現(xiàn)象。那么當(dāng)出現(xiàn)純獲利益的行為時(shí)，無(wú)民事行為能力人沒(méi)有付出或者付出極少的情況下，例如前文所講的爺爺贈(zèng)送孫子鋼琴，學(xué)界大多數(shù)人認(rèn)為這種行為也應(yīng)認(rèn)定為有效。［6］筆者覺(jué)得如果單純從保護(hù)利益的方面分析，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。現(xiàn)實(shí)生活中，贈(zèng)送禮物是表達(dá)對(duì)于孩子的關(guān)愛(ài)，可是難免出現(xiàn)孩子不懂事偏要長(zhǎng)輩購(gòu)買價(jià)值較大的禮物，這時(shí)家長(zhǎng)在贈(zèng)送活動(dòng)完成后也應(yīng)該有責(zé)任返還原物。還存在另一種現(xiàn)象，有些人試圖贈(zèng)送政府官員的孩子高價(jià)值的禮物，以此達(dá)成行賄的目的，對(duì)于這種行為家長(zhǎng)也應(yīng)有責(zé)任返還原物，不能以單純的獲取利益就認(rèn)定必須有效。所以筆者認(rèn)為純獲利益的行為應(yīng)推定為效力待定，具體問(wèn)題具體分析，既不能一棒子打死，統(tǒng)一規(guī)定為無(wú)效，這樣難免會(huì)造成親情上的疏離，也不能統(tǒng)一歸于有效，讓不法分子有機(jī)可乘。

（三）附條件的贈(zèng)與行為

附條件的贈(zèng)與行為，應(yīng)視為家長(zhǎng)或長(zhǎng)輩對(duì)孩子作出的附條件的合同，這些行為往往是對(duì)兒童鼓勵(lì)、激勵(lì)促進(jìn)其成長(zhǎng)，對(duì)兒童來(lái)說(shuō)系附條件的純獲利益的行為。這時(shí)應(yīng)視為兒童的意思表示為真實(shí)，比如說(shuō)，長(zhǎng)輩鼓勵(lì)孩子如果在比賽中得了第一名，就購(gòu)買最新的滑雪橇。我們認(rèn)為這類行為是帶有積極能量的行為，鼓勵(lì)孩子成長(zhǎng)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。不僅滿足法律上雙方意思表示真實(shí)的條件，還將有利于促進(jìn)兒童成長(zhǎng)和鼓勵(lì)家長(zhǎng)誠(chéng)實(shí)信用。

（四）人同意、追認(rèn)的行為

《民法典》規(guī)定限制行為能力人在實(shí)施民事法律行為時(shí)，由其法定人或者經(jīng)其法定人同意、追認(rèn)，才可有效。我們認(rèn)為此規(guī)定同樣適合于無(wú)民事行為能力人。一方面兒童在實(shí)施部分行為時(shí)，亦有可能侵害相對(duì)方的利益，這時(shí)僅以無(wú)民事行為實(shí)施的行為無(wú)效進(jìn)行抗辯，不利于社會(huì)穩(wěn)定和交易安全；另一方面，當(dāng)賦予無(wú)民事行為能力人法定人追認(rèn)權(quán)之后，為了避免行為效力的不確定性帶來(lái)不必要的麻煩，更多人將會(huì)更加關(guān)注兒童的行為和成長(zhǎng)，對(duì)于兒童的教育、學(xué)習(xí)具有促進(jìn)作用。此外，家長(zhǎng)為了讓孩子學(xué)會(huì)成長(zhǎng)，往往會(huì)鼓勵(lì)孩子去嘗試一些更加成熟的事情，無(wú)論是事前的同意還是事后的追認(rèn)，只要對(duì)于無(wú)民事行為能力人的權(quán)益有著清醒的認(rèn)識(shí)，我們應(yīng)承認(rèn)人的同意或追認(rèn)，也應(yīng)承認(rèn)此民事行為生效。這也與保護(hù)無(wú)民事行為能力人的方向趨于一致。

參考文獻(xiàn)

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篇10

年前遇到一個(gè)因購(gòu)買房改房后而引起的復(fù)雜民事糾紛。基本事實(shí)如下：甲乙是夫妻關(guān)系，均是企業(yè)退休職工。1997年，甲的單位某公司為其調(diào)房而分配一套100平方米的房屋。有二人共同承租并居住，承租人登記在甲的名下。甲乙有三個(gè)子女。均已成年并獨(dú)立生活。均有住房。甲因病于2002年去世。生前沒(méi)有留下遺囑，法定繼承人位他的配偶及三個(gè)子女共四人。以后也沒(méi)有分割遺產(chǎn)。主要財(cái)產(chǎn)有存款等。他的配偶應(yīng)當(dāng)是保管人。由于乙退休較早，退休金僅有一千多元。在甲病故后，經(jīng)產(chǎn)權(quán)單位同意，將該房的承租人變更在乙的名下。2006年。按照國(guó)家的房改政策，乙向公房產(chǎn)權(quán)單位即某公司提出公有住房申請(qǐng)。交付房款等費(fèi)用十萬(wàn)元左右。并辦理了相關(guān)手續(xù)，房屋產(chǎn)權(quán)登記在乙的名下，取得了房屋產(chǎn)權(quán)證書(shū)。在后來(lái)乙將該產(chǎn)權(quán)房贈(zèng)于給了長(zhǎng)子并辦理了過(guò)戶手續(xù)。大約在2009年。由于城市建設(shè)。該房被拆遷。甲乙的長(zhǎng)子選擇了貨幣補(bǔ)償。獲得補(bǔ)償款90萬(wàn)余元。在此后，另外兩個(gè)子女才得知乙把產(chǎn)權(quán)房已經(jīng)贈(zèng)與給了她的長(zhǎng)子。問(wèn)題是二人是否對(duì)該房屋有繼承權(quán)？如何從法律上分析和解決？

據(jù)上述事實(shí)及法律的相關(guān)規(guī)定。我認(rèn)為：該房改產(chǎn)權(quán)房是甲乙的夫妻共同財(cái)產(chǎn)。而不是乙的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。如果他們四人協(xié)商不成，另外二個(gè)子女可以通過(guò)物權(quán)確權(quán)之訴，撤銷贈(zèng)與之訟，來(lái)維護(hù)他們的合法權(quán)益。

一、本案涉及到如下幾種法律關(guān)系

（一）夫妻關(guān)系，包括人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。本案主要是財(cái)產(chǎn)關(guān)系。我國(guó)婚姻法對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)制采取的是法定夫妻財(cái)產(chǎn)制與約定夫妻財(cái)產(chǎn)制相結(jié)合的模式。

法定夫妻財(cái)產(chǎn)制。婚姻法第十七條規(guī)定，夫妻在婚姻存續(xù)期間所得的下列財(cái)產(chǎn)歸夫妻共同所有：（1）工資，獎(jiǎng)金；（2）生產(chǎn)，經(jīng)營(yíng)的收益；（3）知識(shí)產(chǎn)權(quán)的收益；（4）繼承或贈(zèng)與所得的財(cái)產(chǎn)，但婚姻法第8條第三項(xiàng)規(guī)定的除外；（5）其他應(yīng)當(dāng)歸夫妻共同所有的財(cái)產(chǎn)。夫妻對(duì)共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。

約定夫妻財(cái)產(chǎn)制。婚姻法第十九條規(guī)定，夫妻可以對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)作如下約定：上述財(cái)產(chǎn)歸各自所有，共同所有或部分各自所有部分共同所有。約定的方式，法律明確要求采取書(shū)面形式。約定對(duì)雙方具有約束力。由于夫妻雙方對(duì)于夫妻之間的財(cái)產(chǎn)沒(méi)有書(shū)面約定

本案中由于夫妻雙方對(duì)夫妻關(guān)系存續(xù)的財(cái)產(chǎn)沒(méi)有書(shū)面約定，因此依法按照法定夫妻財(cái)產(chǎn)制來(lái)對(duì)待處理。

(二)公房租賃關(guān)系。某公司是該房屋的是所有人及出租人。甲是承租人。按照國(guó)家的房改政策。甲乙夫妻有權(quán)購(gòu)買承租的公房。

(三)法定繼承關(guān)系。由于甲病故。且沒(méi)有撫養(yǎng)遺贈(zèng)和遺囑繼承，依法應(yīng)當(dāng)按照法定繼承，第一順序的繼承人有：乙和三個(gè)子女。在遺產(chǎn)沒(méi)有析產(chǎn)前，甲的遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)歸乙及三個(gè)子女共同所有。乙是遺產(chǎn)的保管人。

(四)乙與公房產(chǎn)權(quán)單位建立的公房承租關(guān)系。由于甲病故。乙依法有權(quán)要求出租人把房屋承租合同中的承租人變更為乙。并辦理了過(guò)戶手續(xù)。

(五)乙與承租公房的產(chǎn)權(quán)單位的房改房買賣關(guān)系。按照目前我國(guó)城鎮(zhèn)住房制度改革的有關(guān)政策。按成本價(jià)或標(biāo)準(zhǔn)價(jià)公有住房以城鎮(zhèn)職工【夫妻雙方】為購(gòu)房主體。且每個(gè)家庭只能享受一次。2006年。乙符合相關(guān)的購(gòu)買房改房的資格。向公房的所有人某公司提出申請(qǐng)。雙方簽訂了公有住房買賣合同。乙繳納了購(gòu)房款等費(fèi)用攻擊十萬(wàn)元左右。獲得了個(gè)人房產(chǎn)所有權(quán)證。

(六)乙將房改產(chǎn)權(quán)房贈(zèng)與給其長(zhǎng)子的房屋贈(zèng)與關(guān)系。雙方簽訂了房屋贈(zèng)與合同并都房地產(chǎn)管理部門(mén)辦理了過(guò)戶手續(xù)。其長(zhǎng)子獲得了該房的所有權(quán)。該房產(chǎn)依法應(yīng)當(dāng)是其長(zhǎng)子的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。

(七)房屋拆遷安置補(bǔ)償關(guān)系。長(zhǎng)子因房屋被拆遷而獲得拆遷補(bǔ)償款一百萬(wàn)元。甲乙的長(zhǎng)子接受其贈(zèng)與而活得了房屋所有權(quán)。作為被拆遷人。由房屋被拆遷時(shí)他選擇了貨幣補(bǔ)償。

在長(zhǎng)子獲得了拆遷補(bǔ)償款一百萬(wàn)元后，甲乙的另外兩個(gè)子女才得知。乙購(gòu)買房屋產(chǎn)權(quán)后。將房改房贈(zèng)與給了其長(zhǎng)子并已經(jīng)辦理了房屋過(guò)戶手續(xù)的事實(shí)。想依法維護(hù)自己的合法權(quán)益。如何才能依法維護(hù)他們的合法權(quán)益？

如何認(rèn)定乙購(gòu)買公房以及將房屋贈(zèng)與給其長(zhǎng)子的行為？這房屋個(gè)贈(zèng)與的民事行為可以依法撤銷。

二、民事法律行為及特征

民事法律行為是按當(dāng)事人意思發(fā)生變動(dòng)權(quán)利義務(wù)關(guān)系效果的合法行為。民法通則第54條規(guī)定：民事法律行為是公民或者法人設(shè)立，變更，終止民事權(quán)利和義務(wù)的合法行為。民事法律行為有如下特征：民事法律行為是私行為；民事法律行為是合法行為；民事法律行為是表示行為；民事法律行為是有意思決定效果的行為。

民事法律行為具備的條件。民法通則第55條規(guī)定；民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件。（1）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（2）意思表示真實(shí)；（3）不違反法律或者社會(huì)公共利益。

篇11

   在大陸法系民法體系中，法律行為（ rechtgeschaefte ）是與法定主義體系相并列的獨(dú)特的設(shè)權(quán)行為規(guī)則。作為觀念抽象，它以系統(tǒng)完備的理論形態(tài)概括了民法學(xué)中一系列精致的概念和原理，形成學(xué)說(shuō)中令人矚目的領(lǐng)域。它被譽(yù)為“民法規(guī)則理論化之象征”、“民法學(xué)輝煌的成就（the proudest achievement）”， 1其實(shí)際影響已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了民法自身的范圍，而達(dá)至于行政法。在德國(guó)行政法上，深受民事法律行為理論影響的是行政處分（verwaltungsakt）概念，2這個(gè)產(chǎn)生于自由主義法治國(guó)背景下法概念一直是傳統(tǒng)行政法的核心概念。3在法律技術(shù)層面上，民事法律行為對(duì)行政處分概念的塑型、發(fā)展產(chǎn)生了重要的影響。從民事法律行為意思表示之核心要素被行政處分所吸收，行政處分因而被稱為“行政法律行為”，4到上個(gè)世紀(jì)60、70年代行政處分概念與民事法律行為發(fā)生分殊最終形成行政法上別具特色的“法的行為”（ rechtsakt）概念，以及在晚近“基本法時(shí)代”、“行政國(guó)家”的背景下，行政處分概念又發(fā)生向傳統(tǒng)民事法律行為回歸等新趨勢(shì)——在行政處分概念的發(fā)展、演化脈絡(luò)中，民事法律行為的影響可謂若影隨行。

   深受德國(guó)行政法影響的中國(guó)大陸行政法亦設(shè)置了在功能上類似于行政處分的具體行政行為概念。但是，由于對(duì)德國(guó)行政法上行政處分概念之形成、發(fā)展脈絡(luò)以及其與民事法律行為之傳承關(guān)系的缺乏了解，大陸行政法在借鑒行政處分概念以建構(gòu)具體行政行為概念的過(guò)程中，呈現(xiàn)出一種“知其然、而不知其所以然”的混沌狀態(tài)。許多學(xué)者往往從各自所欲的立場(chǎng)出發(fā)，“創(chuàng)造、發(fā)明”形式各異的法律行為理論、行政行為理論，忽視了對(duì)學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的繼受。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“從法學(xué)基本理論上講，行為一旦受法律調(diào)整，它就能產(chǎn)生法律效果，它就應(yīng)是法律行為，而不是事實(shí)行為”，所以，行政機(jī)關(guān)的行為只要受法律調(diào)整，具有法律意義，都是行政法律行為5。這種觀點(diǎn)完全否棄了濫觴于羅馬法的法律行為傳統(tǒng)，將所有受到法律拘束的行為均納入法律行為的范疇，亦否定了在當(dāng)下行政法理論和實(shí)務(wù)中發(fā)揮支柱功能的行政行為形式理論，對(duì)理論和實(shí)務(wù)均無(wú)益處。6本文的目的在于梳理一個(gè)學(xué)術(shù)脈絡(luò)——就行政處分與民事法律行為之間的關(guān)系——后者對(duì)前者形成、發(fā)展之影響，以及晚近行政處分概念向傳統(tǒng)民事法律行為回歸等發(fā)展趨勢(shì)作一個(gè)梳理與評(píng)述，以期對(duì)國(guó)內(nèi)行政法上行政行為的相關(guān)研究產(chǎn)生一些“正本清源”的作用。

   在方法上，本文將從法學(xué)方法論意義上概念與原則的關(guān)系之角度展開(kāi)分析與評(píng)述。從法體系的角度觀察，無(wú)論是民事法律行為概念還是行政處分概念，它們分別是民法體系、行政法體系中“規(guī)定功能的法概念”。所謂“規(guī)定功能的法概念”，是指介于法的“內(nèi)部體系”（法律原則構(gòu)成的“開(kāi)放體系”）與法的“外部體系”（抽象概念、類型構(gòu)成的操作性體系）之間的“聯(lián)系橋梁”，7它們是具有“目的性”和“技術(shù)性”功能雙重屬性的概念。就其“目的性”功能而言，它們并非為了法律適用過(guò)程中的“涵攝”而建構(gòu)，而是為了實(shí)現(xiàn)特定法律原則的功能，將其內(nèi)容或價(jià)值包含并與之形成“意義關(guān)聯(lián)”，8在適用過(guò)程中如有疑義，則應(yīng)“回歸”到它所包含的法律評(píng)價(jià)（法律原則）以取得符合規(guī)范目的的答案。其“技術(shù)性”功能則體現(xiàn)為以“建構(gòu)類型”9的方法，在法的“外部體系”中進(jìn)一步具體化為富有操作意義的“技術(shù)性”概念。在這個(gè)層面上，它們是法律體系中純粹的“技術(shù)性裝置”，本身是“價(jià)值中立”的。它們?cè)诓煌姆深I(lǐng)域所發(fā)揮的“技術(shù)性”功能，受制于它們與法律原則之間發(fā)生的意義關(guān)聯(lián)。因此，作為“規(guī)定功能概念”的法律行為，可以在民法領(lǐng)域中成為實(shí)現(xiàn)“私法自治”原則的手段，也可以在行政法領(lǐng)域中實(shí)現(xiàn)“依法行政”等上位原則所蘊(yùn)涵的價(jià)值。隨著部門(mén)法的發(fā)展，法律原則可能產(chǎn)生新的價(jià)值導(dǎo)向，并與“規(guī)定功能法概念”之間形成某種新的意義關(guān)聯(lián)，這個(gè)概念所發(fā)揮的技術(shù)性功能也會(huì)隨之作出調(diào)整。

二、作為法律行為的行政處分概念之建構(gòu)及其正當(dāng)性

   在奧托．麥耶的大作《德國(guó)行政法》中，行政處分（verwaltungsakt）概念首次被界定為：“行政機(jī)關(guān)于個(gè)別事件中，規(guī)定何者為法，而對(duì)人民所為具有公權(quán)力之宣示”。10這一概念的形成標(biāo)志著行政法學(xué)獲得學(xué)術(shù)上的真正自恰性，從規(guī)范性研究（正當(dāng)性研究）與描述性研究?jī)煞矫婷撾x了國(guó)法學(xué)、行政學(xué)的“樊籬”，為純粹“法學(xué)方法”（die juristische methode）在行政法上的運(yùn)用提供了契機(jī)。在政府被定位為“守夜人”的自由法治國(guó)階段，行政法的絕對(duì)原則乃“依法行政”原則，它要求從規(guī)范性依據(jù)、運(yùn)作結(jié)果等方面對(duì)行政權(quán)實(shí)施控制。由于政府職能較為簡(jiǎn)單，行政活動(dòng)的方式也極為單一，行政處分被認(rèn)為是當(dāng)時(shí)國(guó)家行政最主要、最明顯的活動(dòng)方式。因此，行政處分概念成為承載“依法行政”原則之功能的最佳選擇。11這個(gè)原則要求行政處分必須成為“合法律性與合目的性”的國(guó)家活動(dòng)。此外，行政處分還必須是一個(gè)高度“形式化”、蘊(yùn)涵“技術(shù)化”可能性的概念，以顯示處于初創(chuàng)時(shí)期的行政法學(xué)不同于行政學(xué)、管理學(xué)、國(guó)法學(xué)等學(xué)科對(duì)行政活動(dòng)的認(rèn)識(shí)，并以行政處分概念為主干建構(gòu)一套與民法體系相對(duì)應(yīng)的行政法學(xué)理論體系。1219世紀(jì)末、20世紀(jì)初的德國(guó)，深受理性主義法學(xué)和潘德克頓法學(xué)影響的民法學(xué)已斑斕成熟。在此背景之下，德國(guó)的行政法學(xué)者借助經(jīng)典的民事法律行為理論來(lái)構(gòu)建行政處分概念。

   1910年柯俄曼(kormann)發(fā)表的《國(guó)家法律行為之制度》一書(shū)，標(biāo)志著行政處分理論的成熟，他引用民事法律行為中的法效意思表示觀念，將私法行為與事實(shí)行為，以及公證、通知等準(zhǔn)法律行為排除在行政處分之外，而僅視國(guó)家機(jī)關(guān)、公共團(tuán)體所為具有法效意思的行為，為固有的行政處分。柯俄曼認(rèn)為，行政處分是富有法律行為性質(zhì)的國(guó)家行為，這種國(guó)家機(jī)關(guān)的法律行為與民法上的法律行為原則上并無(wú)差異。國(guó)家機(jī)關(guān)的行為屬私法上的法律行為或公法上的法律行為原則上并差異，僅視其是以私法上的權(quán)利主體或以公法上的權(quán)力主體而作意思表示為區(qū)分。但是柯俄曼將法院判決看作行政處分。柯俄曼的理論引起了眾多德國(guó)學(xué)者的共鳴，其法效意思表示說(shuō)奠定了傳統(tǒng)德國(guó)行政法行政處分概念的基礎(chǔ)。后來(lái)，學(xué)者f1elner在繼承柯俄曼理論的前提下，將非行政機(jī)關(guān)所為之行為，如法院判決等排除于行政處分概念之外，使行政處分概念在學(xué)理上基本成型。13德國(guó)行政法上傳統(tǒng)的行政處分概念之建構(gòu)即以此為基點(diǎn)，完全照搬民法上的“法效意思說(shuō)”。鑒于行政法律關(guān)系的產(chǎn)生大多基于行政機(jī)關(guān)的單方面決定，德國(guó)行政法模仿單方民事法律行為之定義，將行政處分界定為，依行政機(jī)關(guān)單方之意思表示而發(fā)生法律效果的行為，行政處分亦被認(rèn)為是行政法上的法律行為。14按照這個(gè)理論，行政法上的事實(shí)行為則被定義為依據(jù)法律的規(guī)定直接產(chǎn)生法律效果的行為。如行政機(jī)關(guān)報(bào)工作人員在執(zhí)行人務(wù)過(guò)程中毆打行政相對(duì)人的行為其法律效果并不是依行政機(jī)關(guān)的意思表示而生，而是依據(jù)法律的規(guī)定產(chǎn)生，因此系事實(shí)行為。再如，所有的行政執(zhí)行行為（包括強(qiáng)制執(zhí)行），其法律效果皆由前一個(gè)行政處分而生（執(zhí)行的依據(jù)），執(zhí)行行為本身并不能直接依據(jù)行政機(jī)關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果。因此，行政執(zhí)行行為是事實(shí)行為。另外，還存在著行政法律行為與準(zhǔn)法律行為的分類，準(zhǔn)法律行為的法律效果也由法律直接規(guī)定，但在準(zhǔn)法律行為中，也有行政機(jī)關(guān)的表意，只是這種表意是效果意思以外的行政機(jī)關(guān)的意思、認(rèn)識(shí)判斷等表示作為（即不發(fā)生法律效果的意思表示），因此準(zhǔn)法律行為又稱為觀念表示行為。行政法上的觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認(rèn)、證明、通知、受理等形式。15

   按照民事法律行為的“法效意思”建構(gòu)的行政處分概念基本上可以滿足自由法治國(guó)時(shí)期“依法行政”原則功能的實(shí)現(xiàn)。首先，作為“規(guī)定功能法概念”的行政處分概念在行政法“外部體系”中，通過(guò)“類型建構(gòu)”進(jìn)一步區(qū)分為各種行政處分的“具體類型”（如行政許可、行政處罰、行政征收等），形成一系列具有明確構(gòu)成要件和法效果的“技術(shù)性概念”，從而便于對(duì)行政權(quán)實(shí)施控制和監(jiān)管。另一方面，傳統(tǒng)行政法上“依法行政”原則對(duì)行政權(quán)的控制要點(diǎn)在于“事后控制”——即通過(guò)行政訴訟對(duì)行政權(quán)的運(yùn)作結(jié)果進(jìn)行司法審查，因此，作為行政權(quán)主要運(yùn)作方式的行政處分便成為了進(jìn)入行政訴訟 “通道”的功能性概念，行政訴訟的主要任務(wù)在于審查行政處分的合法性。為了盡可能地實(shí)現(xiàn)這一功能，運(yùn)用“推定式擬制”等法律技術(shù)的對(duì)行政處分概念的涵蓋范圍作擴(kuò)張性的解釋以擴(kuò)大行政訴訟的救濟(jì)范圍，也是傳統(tǒng)行政處分概念的重要特征。所謂“推定式擬制”，是指那些“當(dāng)事人并未有意思表示，或者意思表示并不明確的案型，基于規(guī)范上的要求，擬制有某種意思表示之存在；或?qū)⒉幻鞔_之意思表示，擬制為有特定之內(nèi)容”，這種技術(shù)具有“不得以反證推翻之推定”的性質(zhì)。16“推定式擬制”主要針對(duì)“行政不作為”之案型，若行政相對(duì)人依法請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)保護(hù)其合法權(quán)益或許可其從事某行為，行政機(jī)關(guān)保持緘默或不予答復(fù)，如果按照意思表示理論解釋，則行政機(jī)關(guān)并未作出行政處分，對(duì)這種“不作為”行政相對(duì)人不得提起訴訟救濟(jì)，實(shí)與“依法行政”原則之規(guī)范宗旨不符。因此，在這類案型中，行政機(jī)關(guān)未明確作出意思表示被擬制為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。17

   然而，行政處分概念的建構(gòu)卻遭到了一些德國(guó)學(xué)者的反對(duì)和質(zhì)疑。按照民法學(xué)的通說(shuō)，法律行為乃民法領(lǐng)域?qū)嵺`“私法自治”原則的主要手段。18“私法自治”是民法體系中高位階的根本性原則，其主要精神在于“個(gè)人自主”和“自我負(fù)責(zé)”。19為了實(shí)現(xiàn)“私法自治”原則的功能，立法者通過(guò)法律行為賦予行為人以意思表示創(chuàng)設(shè)、變更或消滅權(quán)利義務(wù)關(guān)系的能力，并在民法“外部體系”中建構(gòu)類型化的契約以及遺囑、婚姻等與法定主義體系相并列的設(shè)權(quán)行為規(guī)則（具體的民事法律行為），從而形成了民法體系化之主干。魏瑪時(shí)代的著名公法學(xué)家jellinek（耶里內(nèi)克）就以此為依據(jù)，反對(duì)將民法上的意思表示等同于公權(quán)力的意思表示。他認(rèn)為，以民法上的營(yíng)利業(yè)務(wù)（geschaeft）20來(lái)說(shuō)明行使公權(quán)力并不妥當(dāng)，尤其質(zhì)疑將警察處理、征收處理與征稅處理等視為法律行為。此后一直有學(xué)者反對(duì)以民法上的法律行為與意思表示來(lái)說(shuō)明公法上的行政處分。21其中最為著名的當(dāng)屬民法學(xué)者werner flume（弗盧梅）的觀點(diǎn)，他認(rèn)為，私法上的法律關(guān)系通常需要復(fù)數(shù)的法律行為共同作用而形成，而公法上的法律關(guān)系通常都是通過(guò)單方行為而形成，因此行政處分并非（民法上所稱的）法律行為；民法上法律行為是私法自治的體現(xiàn)，而行政處分形成的法律關(guān)系通常是單方要求相對(duì)人必須接受，其正當(dāng)性直接來(lái)自于法律而非私人意思，并且需要遵循依法行政原則；行政處分雖然也與民法上法律行為一樣具有目的指向性，但這是法律的要求，而非受制于行政的意思要素（willensmoment）。當(dāng)具備一定法律構(gòu)成要件的事實(shí)存在時(shí)，公務(wù)員即應(yīng)作出一定行政處理，其在此并無(wú)創(chuàng)造性以及合乎自我意思的形成空間；行政機(jī)關(guān)的主觀要素有時(shí)也具有重要性，例如在行政機(jī)關(guān)具有裁量空間時(shí)。但這與民法上法律行為中的自我決定仍有不同。因?yàn)樾姓昧坎⒎亲杂刹昧浚M管在裁量范圍內(nèi)公務(wù)員可以根據(jù)自己的意志作出決定，但必須進(jìn)行合義務(wù)的裁量并要以實(shí)現(xiàn)公益為目的，否則將構(gòu)成裁量瑕疵。22

   盡管遭受強(qiáng)烈質(zhì)疑，但作為法律行為的行政處分概念仍然為學(xué)界和實(shí)務(wù)所接受。在司法實(shí)務(wù)中，德國(guó)以及臺(tái)灣地區(qū)的行政訴訟制度均形成了與行政處分相適應(yīng)的訴訟類型。例如，在一般情況下，對(duì)違法的行政處分適用“撤銷訴訟”，撤銷即含有“撤銷因意思表示所生之法律效力”之意；對(duì)于因行政機(jī)關(guān)不作為“擬制”而成的行政處分，適用“請(qǐng)求處分訴訟”；認(rèn)為行政處分無(wú)效則適用“確認(rèn)訴訟”；23

   從現(xiàn)代法律方法的角度考察，早年德國(guó)學(xué)者引介民事法律行為和意思表示理論創(chuàng)設(shè)行政處分概念，以之作為行政法體系化的核心概念，無(wú)論在理論上或是在司法實(shí)務(wù)上均具有正當(dāng)性和自恰性。民法領(lǐng)域中作為“私法自治”手段的法律行為，乃是“規(guī)定功能法概念”的“目的性”特征的表現(xiàn)。在“私法自治”原則的引領(lǐng)下，法律行為可以在法的“外部體系”中層層遞進(jìn)為契約類型、婚姻、遺囑等各種具體的、可辨識(shí)的法律行為，為人的“工具理性”行為、個(gè)人的自由發(fā)展和自我決定賦予法律上的意義和保障，進(jìn)而成為實(shí)現(xiàn)“私法自治”、“意思自治”的工具。24但如果過(guò)于強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)則可能忽視了法律行為“價(jià)值中立”的“技術(shù)性”功能。法律行為“技術(shù)性功能”的本質(zhì)在于授予行為人 “能力”或“權(quán)力”，行為人因而可以為自己或他人創(chuàng)設(shè)某種法律地位。在這個(gè)意義上，并不涉及任何倫理的、政治的、經(jīng)濟(jì)的因素，法律行為僅僅是一種法律調(diào)整技術(shù)，目的在于彌補(bǔ)法定主義調(diào)整方式的不足，25它與“私法自治”并不存在著必然的聯(lián)系。以概念的精確分析見(jiàn)長(zhǎng)的分析實(shí)證法學(xué)（analytical positivism jurisprudence）對(duì)此有著清晰的論述。

   在美國(guó)分析法學(xué)家霍菲爾德（hohfeld）的權(quán)利的法律關(guān)系理論中，法律行為在邏輯上屬于“power----liability”之法律關(guān)系，他認(rèn)為，所謂power就是指a與b之間存在一種法律關(guān)系，a能夠通過(guò)自己的行為創(chuàng)設(shè)a與b或b與其他人之間的法律關(guān)系。而liability就是指b應(yīng)當(dāng)承受a通過(guò)自己行為所創(chuàng)設(shè)的a與b之間或b與其他人之間的法律關(guān)系。當(dāng)這種power被授予政府官員時(shí)，它是公法性質(zhì)的權(quán)力，但它也可以是私法性質(zhì)的，在私法領(lǐng)域，決定他人法律關(guān)系的power通常稱為“authority”，而決定自己的法律關(guān)系的權(quán)力通常稱為“capacity”。政府官員的所謂“權(quán)力”，其本質(zhì)就是政府官員可以通過(guò)自己的行為來(lái)創(chuàng)設(shè)公民與國(guó)家之間的法律關(guān)系。霍菲爾德認(rèn)為，一種特定的法律關(guān)系的變化可以由兩種事實(shí)產(chǎn)生：一是為人的意志所不能控制的事實(shí)，二是為人的意志所能控制的事實(shí)。而power就是通過(guò)第二種事實(shí)來(lái)實(shí)現(xiàn)的。26在法律規(guī)范層面上， power就是以意思表示為核心的法律行為。而分析實(shí)證主義法學(xué)的一代宗師哈特的規(guī)則理論則更為清晰地闡釋了法律行為的這一特征。哈特認(rèn)為，設(shè)定義務(wù)只是法律的任務(wù)之一，法律的另一個(gè)任務(wù)在于賦予“權(quán)力”，它使得人們能夠在某些情況下自愿地實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系的變化。哈特從而將法律規(guī)則分為設(shè)定義務(wù)的規(guī)則（第一性規(guī)則）與授權(quán)的規(guī)則（第二性規(guī)定）。前者是法律直接以“命令性語(yǔ)句”規(guī)定人們必須干什么、不得干什么；后者是法律并不直接規(guī)定，而是授權(quán)人們通過(guò)自己的意愿創(chuàng)設(shè)規(guī)則。27當(dāng)“第一性規(guī)則”（法定主義調(diào)整方式）無(wú)法將法律關(guān)系的具體內(nèi)容和技術(shù)環(huán)節(jié)作充分的詳細(xì)概括時(shí)，法律便以“第二性規(guī)則”授權(quán)人們通過(guò)自己的意思表示實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系具體內(nèi)容的確定化。因而，作為“第二性規(guī)則”重要機(jī)制的法律行為就起到了彌補(bǔ)法定主義調(diào)整方式不足的功能。應(yīng)該看到，法律所授予的“權(quán)力”（法律行為）不僅有私人性質(zhì)的，也有公共或官方性質(zhì)的，“這種權(quán)力在司法、立法和行政這三個(gè)部門(mén)到處可見(jiàn)。”28

   就行政法而言，“依法行政”基本原則決定了法定主義調(diào)整方式的重要地位，但這并不能否定法律行為（授權(quán)主義）調(diào)整方式在行政法上的自恰性。“依法行政”原則對(duì)行政權(quán)的控制和監(jiān)管并不意味著行政權(quán)運(yùn)作的機(jī)械和僵化。行政關(guān)系的變動(dòng)不拘、駁雜多樣使得法律不可能對(duì)所有行政法律關(guān)系的具體內(nèi)容作出事無(wú)巨細(xì)的規(guī)定，法定主義方式無(wú)法使所有行政法律關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容確定。這就為法律行為制度發(fā)揮作用留下了空間。行政處分（行政法律行為）在此起到了“橋梁”或“中介”作用，它通過(guò)行政權(quán)力的作用將抽象的、一般的行政法規(guī)范確定為特定個(gè)案中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而行政權(quán)的作用則是通過(guò)“意思表示”創(chuàng)設(shè)法律效果，“意思表示”意味著“選擇空間”的存在。在行政法上，行政權(quán)力意思表示的“選擇空間”被稱為行政裁量。裁量的本意是判斷、決定過(guò)程中的自主性（autonomy）。當(dāng)然，行政裁量并非“自由裁量”，其自主性遠(yuǎn)不如體現(xiàn)“意思自治”的民事法律行為，“依法行政”原則所包含的“權(quán)力行使之比例原則”對(duì)行政機(jī)關(guān)裁量選擇（意思表示）作出了嚴(yán)格的控制，它要求行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)作出意思表示（裁量選擇）時(shí)，不得背離決定的目的、不得考慮不相關(guān)的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對(duì)待原則、不得違反慣例原則等，否則將構(gòu)成裁量瑕疵，29但這并不能全盤(pán)否定行政機(jī)關(guān)“意思表示”形成法律效果的“創(chuàng)造空間”。正如臺(tái)灣學(xué)者翁岳生所言，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準(zhǔn)據(jù)和目標(biāo)，因此和毫無(wú)準(zhǔn)則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國(guó)家行政目的之大前提下，得有較大意思活動(dòng)之自由。”30正是這種“意思活動(dòng)的自由”使得行政處分所創(chuàng)設(shè)的法律效果并非單純地依據(jù)法律，而是由其根據(jù)個(gè)案的情形選擇、判斷所定。

   如果說(shuō)民法上的意思表示體現(xiàn)了民法“個(gè)人自治”的精神，那么，行政法上公權(quán)力的意思表示體現(xiàn)的則是“他治”，31即法律承認(rèn)行政機(jī)關(guān)可以按照自己的意志（在法律的范圍內(nèi)）單方面地為他人設(shè)定權(quán)利義務(wù)，用麥耶的話來(lái)說(shuō)，是行政機(jī)關(guān)“在個(gè)案中規(guī)定何者為法之宣示”。這就是作為“規(guī)定功能法概念”的法律行為，在行政法上表現(xiàn)出的與民法法律行為迥然不同的“目的性”特征。

三、行政處分概念與民事法律行為理論的分殊

   第二次世界大戰(zhàn)以后，加強(qiáng)人權(quán)保障的呼聲日高，歐陸國(guó)家的行政訴訟制度出現(xiàn)了“打開(kāi)訴訟之門(mén)”、擴(kuò)大人民訴權(quán)的發(fā)展趨勢(shì)。但當(dāng)時(shí)西德以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政訴訟法均以行政處分作為進(jìn)入“行政訴訟通道”的前提條件。經(jīng)由民法上的“意思表示”錘煉而成的行政處分概念盡管十分精致，但其涵蓋的范圍卻十分有限。按照傳統(tǒng)的行政處分（法律行為）理論，行政法上所有的執(zhí)行性行為均屬事實(shí)行為，32即使是行政強(qiáng)制執(zhí)行、即時(shí)強(qiáng)制這類極易侵害人民權(quán)益的行為亦被視為是事實(shí)行為而不得提起訴訟。而包含行政機(jī)關(guān)意思、認(rèn)識(shí)判斷等表示作用的準(zhǔn)法律行為，由于其法律效果非依意思表示產(chǎn)生也被排除于訴訟范圍之外。行政處分概念僅指依照行政機(jī)關(guān)單方意思表示產(chǎn)生法律效果的行為，大量的不含有意思表示作用，但實(shí)際上對(duì)人民權(quán)益產(chǎn)生重大影響的行政活動(dòng)，人民均不得對(duì)之提起訴訟，司法權(quán)亦不得予以審查，這種狀態(tài)顯然與新形勢(shì)下“依法行政”原則、“人權(quán)保障”原則的要求相悖離。

   在這個(gè)背景下，對(duì)傳統(tǒng)行政處分概念的批判逐漸成為潮流。上個(gè)世紀(jì) 60、70年代，德國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者以及司法實(shí)務(wù)界出現(xiàn)了拒絕采納傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)的趨勢(shì)，同時(shí)嘗試對(duì)這個(gè)“規(guī)定功能法概念”之“技術(shù)性”功能作出調(diào)整，進(jìn)而形成了新的有關(guān)行政處分之理論。臺(tái)灣學(xué)者稱其為“客觀意思”說(shuō)。33該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態(tài)或法令支配。”因此，行政法上的法律行為，“皆應(yīng)依其行為，是否發(fā)生法律效果為斷”，34是否于行政相對(duì)人產(chǎn)生拘束為準(zhǔn)。這種行政處分理論基本上否定了援引自民事法律行為的“法效意思表示”，全然不顧行政機(jī)關(guān)行為的主觀意圖，而僅以行為客觀上的拘束、規(guī)制效果為判斷標(biāo)準(zhǔn)。以傳統(tǒng)理論標(biāo)準(zhǔn)劃分出來(lái)的事實(shí)行為或是準(zhǔn)法律行為，只要在客觀上對(duì)特定相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生了直接規(guī)制或拘束，即可視為發(fā)生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地?cái)U(kuò)張了行政處分的適用范圍，拓展了進(jìn)入行政訴訟程序的“通道”。這種理論上的變化，可以視為作為“規(guī)定功能概念”之法律行為，在“依法行政”原則要求強(qiáng)化司法審查的價(jià)值導(dǎo)向下所作出的調(diào)適。

   值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機(jī)關(guān)的“內(nèi)心意思”無(wú)所關(guān)聯(lián)，但并未完全截?cái)嘈姓尚袨榕c民事法律行為理論的銜接，新的理論被稱為“客觀意思”。“客觀”一詞在語(yǔ)義上具有“不依賴主觀意識(shí)而存在”之涵義，而“意思”一詞是指人的“內(nèi)心意愿”。35 “客觀”與“意思”的組合在語(yǔ)義上看似矛盾，實(shí)際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機(jī)關(guān)外在的客觀的行為效果推定出其主觀的意思表示。新的行政法律行為理論認(rèn)為，并非在每一個(gè)行政法律行為中，均有行政機(jī)關(guān)意思表示的作用，如傳統(tǒng)理論認(rèn)為是事實(shí)行為的行政活動(dòng)，只要在客觀上對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生了拘束，即認(rèn)為是行政處分，這種行為并非依行政機(jī)關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果，而此時(shí)仍然運(yùn)用了“推定式擬制”的法律技術(shù)，即使行為人“無(wú)此類意思時(shí)亦被當(dāng)作意思表示處理”。因此，“客觀意思”在很大程度上是擬制的意思表示，傳統(tǒng)理論中的事實(shí)行為、準(zhǔn)法律行為只要在客觀上產(chǎn)生了法律效果，即被擬制為法律行為。按照這個(gè)理論，“客觀意思”有可能成為行政法上特有的“意思表示”理論，它將行政法律行為與民法上經(jīng)典法律行為理論在形式上有機(jī)地聯(lián)系起來(lái)。但是兩者之間形式的聯(lián)系并不能掩蓋其實(shí)質(zhì)的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國(guó)學(xué)者將行政法上發(fā)生法律效果的行為稱為rechtsakt，有臺(tái)灣學(xué)者將之譯為“法的行為”。36

   從“法效意思表示”轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱陀^意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴(kuò)張，也導(dǎo)致行政處分概念與傳統(tǒng)民事法律行為理論的分殊。正如一位臺(tái)灣學(xué)者所言，按照“客觀意思”認(rèn)定行政處分（法律行為或法的行為）的存在“著重只是法律效果的有無(wú)，至若實(shí)際行為態(tài)樣是直接出自人力的文書(shū)、標(biāo)志、符號(hào)、口頭、手勢(shì)或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號(hào)志與電腦等自動(dòng)化裝置作成的表示，在所不問(wèn)。”37

  由于民事法律行為理論的深厚影響，新的理論并未被學(xué)界所一致認(rèn)同。但它在司法實(shí)務(wù)上卻產(chǎn)生了重大的反響。1976年制定的德國(guó)現(xiàn)行《聯(lián)邦行政程序法》對(duì)行政處分所作的定義是：“行政機(jī)關(guān)在公法領(lǐng)域中，為規(guī)制個(gè)別事件，以直接對(duì)外發(fā)生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施。”這一定義強(qiáng)調(diào)了行政處分的“規(guī)制”(regulate)效力，并且以直接對(duì)外發(fā)生法律效果為目的，并不要求依照民事法律行為的機(jī)制——根據(jù)行為人的意思表示發(fā)生法律效果。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)于90年代制定的“行政程序法”、“訴愿法”對(duì)行政處分的定義也強(qiáng)調(diào)其“對(duì)外直接發(fā)生法律效果”的特征，并未采用“法效意思”說(shuō)。38在德國(guó)行政法院、臺(tái)灣地區(qū)“行政法院”的歷年判例中，這種以“客觀意思”為基礎(chǔ)的行政處分概念亦得到了認(rèn)同。39總之，擴(kuò)張以后的行政處分概念雖然構(gòu)成了對(duì)傳統(tǒng)民事法律行為理論的“離經(jīng)叛道”，但在“技術(shù)性”功能上因應(yīng)了“依法行政”原則加強(qiáng)司法審查、擴(kuò)大人民訴權(quán)的要求。

  我國(guó)大陸行政法學(xué)界雖未明確提出行政法律行為的建構(gòu)理論，但在具體行政行為這個(gè)與行政處分有著類似功能的概念建構(gòu)中，理論與實(shí)務(wù)均有意或無(wú)意地接受了“客觀意思”說(shuō)，如，“行政強(qiáng)制措施”、“行政強(qiáng)制執(zhí)行”，這類行為并不一定都依行政機(jī)關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果，但在客觀上均能產(chǎn)生法律產(chǎn)果，因此將其視為具體行政行為。40但是，如果我們?cè)诓涣私狻翱陀^意思”說(shuō)與民事法律行為源流關(guān)系的前提下，仍然將具體行政行為定位為“行政法律行為”的話，就產(chǎn)生了理論上的混淆，從而在界定行政法上事實(shí)行為等問(wèn)題時(shí)進(jìn)一步陷入理論上的“亂麻”。不幸的是，這種混亂的局面已成為當(dāng)下我國(guó)行政法學(xué)研究中之現(xiàn)狀。我國(guó)行政法學(xué)的主流學(xué)說(shuō)一般都將具體行政行為定位為“法律行為”，強(qiáng)調(diào)其對(duì)外產(chǎn)生法律效果而不援用“法效意思表示”，這一做法與“客觀意思”說(shuō)趨于一致。但是，在對(duì)具體行政行為具體闡釋時(shí)，41或者界定行政法上的事實(shí)行為時(shí)，又會(huì)引用“意思表示”概念。這種前后矛盾的根源在于對(duì)行政法律行為學(xué)說(shuō)史的忽視。

   四、行政處分向民事法律行為理論的回歸及其新趨勢(shì)

    如果說(shuō)行政處分概念與民事法律行為的分殊乃是為了適應(yīng)實(shí)踐“依法行政”原則所不得不作出的調(diào)整，那么，隨著基本法時(shí)代人權(quán)保障體系的進(jìn)一步完善以及在現(xiàn)代行政國(guó)家（administrative state）的語(yǔ)境下政府職能的多樣化、行政活動(dòng)的變化萬(wàn)端，以行政處分為核心概念建構(gòu)的傳統(tǒng)行政法體系則遭遇了空前的挑戰(zhàn)，42行政處分概念在行政法上的架構(gòu)和功能也面臨著更大的變數(shù)。

   首先，在行政訴訟法上，以德國(guó)為代表的大陸法系行政訴訟制度普遍確立了“除憲法爭(zhēng)議以外的一切公法爭(zhēng)議”的受案范圍。43行政訴訟程序不再以行政處分為“通道”，受案范圍得到了極大的擴(kuò)張，行政處分只是影響訴訟類型而不涉及權(quán)利保護(hù)的必要性。為擴(kuò)大行政訴訟的救濟(jì)范圍而建構(gòu)的“客觀意思”之行政處分已無(wú)存在必要。

   其次，在現(xiàn)代行政國(guó)家，國(guó)家行政事務(wù)的重心已從傳統(tǒng)的“干預(yù)行政”、“高權(quán)行政”轉(zhuǎn)向“計(jì)劃給付”和“要求行政”（forderungsverwaltung）。在德國(guó)，要求國(guó)家積極實(shí)施社會(huì)福利、追求實(shí)質(zhì)正義的“社會(huì)法治國(guó)”之憲法原則亦逐漸成為行政法上的基本原則。國(guó)家行政事務(wù)重心的改變，必然引起行政活動(dòng)方式的轉(zhuǎn)變。行政活動(dòng)形式除了行政處分等傳統(tǒng)的公法手段外，還要求利用私法方式平衡、直接控制與間接影響相配合等。契約式協(xié)商、信息和指示等新的行政活動(dòng)形式越來(lái)越占據(jù)顯著的地位。44顯然，行政處分在行政法中的核心概念地位受到了挑戰(zhàn)。

   另外，行政處分的“靜態(tài)”和“缺乏彈性”之特征使得它在很多情形中已無(wú)法適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)變動(dòng)不拘、駁雜多樣的行政現(xiàn)象。傳統(tǒng)的行政處分方式主要關(guān)注行政過(guò)程的終點(diǎn)，對(duì)行政權(quán)運(yùn)行的結(jié)果實(shí)施控制。但現(xiàn)代行政必須面對(duì)各種高度技術(shù)性的事項(xiàng)和不確定性的風(fēng)險(xiǎn)，這要求行政機(jī)關(guān)在整個(gè)行政過(guò)程中為了實(shí)現(xiàn)某一特定政策目標(biāo)，必須進(jìn)行環(huán)環(huán)相扣的不同行政活動(dòng)形式的鏈接與耦合，將政策、政治和法律都作為自己的考察變量，對(duì)行政過(guò)程中的實(shí)體性因素予以分析和判斷。45傳統(tǒng)的行政處分活動(dòng)方式只是“靜態(tài)”地將法律看作是一個(gè)預(yù)設(shè)的常量，缺乏時(shí)間和空間的視角。另外，行政處分以行政機(jī)關(guān)單方面創(chuàng)設(shè)法律效果為特征，這種法律效果非經(jīng)法定程序不得撤銷，但隨著時(shí)間的經(jīng)過(guò)，行政關(guān)系的復(fù)雜性和動(dòng)態(tài)性特征往往使得行政處分的法律效果達(dá)不到預(yù)期的目的。行政處分實(shí)際上具有相當(dāng)?shù)摹敖┯残浴薄?/p>

   在 “基本法時(shí)代”、“行政國(guó)家”的背景下，以行政處分為支柱的行政行為形式理論已顯得捉襟見(jiàn)肘。關(guān)注行政過(guò)程、行政法律關(guān)系中的政策考量、風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制等實(shí)體性因素成為近來(lái)行政法學(xué)研究的潮流。盡管這些新的研究動(dòng)向尚未從根本上顛覆傳統(tǒng)行政法的理論架構(gòu)，但在行政法教義學(xué)中作為“規(guī)定功能法概念”的行政處分亦應(yīng)作出“技術(shù)性”調(diào)整，力求在法拘束的明確性（依法行政原則）與法適應(yīng)性（社會(huì)法治國(guó)原則追求實(shí)質(zhì)正義的要求）之間作出平衡，以克服傳統(tǒng)行政作用方式的“僵硬性”。

   近年來(lái)，在德國(guó)以及臺(tái)灣地區(qū)的行政法上，以法律行為和意思表示來(lái)定位行政處分概念成為新的趨勢(shì)，行政處分概念又回歸到民事法律行為“法效意思表示”理論。正如德國(guó)學(xué)者毛雷爾所言：在基本法時(shí)代行政訴訟的受案范圍已經(jīng)超過(guò)了行政處分的范圍，因此應(yīng)更多考慮概念本身的邏輯性，46導(dǎo)致行政處分向傳統(tǒng)理論回歸的重要原因乃是由于行政訴訟受案范圍的擴(kuò)大，基于擴(kuò)大訴訟救濟(jì)范圍之功能主義考量而建構(gòu)的“客觀意思”說(shuō)已無(wú)用武之地，用“法效意思”解釋行政處分可以和根深蒂固的民事法律行為理論保持一致，從而避免與傳統(tǒng)理論“離經(jīng)叛道”產(chǎn)生的理論風(fēng)險(xiǎn)。在司法實(shí)務(wù)上，亦傾向于用“意思表示”來(lái)解釋實(shí)定法上的行政處分概念，例如，德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》上行政處分定義中的“規(guī)制”被解釋為行政機(jī)關(guān)的意思表示，規(guī)制的實(shí)質(zhì)即為意思表示，只有通過(guò)引入規(guī)制或者意思表示的要素，才能將行政處分與行政上的事實(shí)行為(realakte)區(qū)分開(kāi)來(lái)。47用傳統(tǒng)理論來(lái)解釋行政處分概念將引起行政處分涵蓋范圍的縮小，這與實(shí)體法上行政活動(dòng)方式多元化、行政處分已失去昔日絕對(duì)核心概念之地位不無(wú)關(guān)系。

篇12

一、研究經(jīng)濟(jì)法律行為的意義

法律行為是指“能發(fā)生法律上的效力的人們的意志行為，即根據(jù)當(dāng)事人的個(gè)人意愿形成的一種有意識(shí)活動(dòng)。它是在社會(huì)生活中引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的最經(jīng)常的事實(shí)。”[1]關(guān)于法律行為的研究起始于民商法學(xué)。

由于法律行為被認(rèn)為是連結(jié)主體制度與其他制度的紐帶，是“主體和權(quán)利之間的橋梁、媒介”[2]，是客觀權(quán)利義務(wù)向主觀權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)化的路徑，是法制度向法現(xiàn)實(shí)轉(zhuǎn)化的接口。因而被作為法學(xué)的指導(dǎo)性概念，受到了法學(xué)理論的普遍重視并成為了各部門(mén)法學(xué)共同關(guān)心的一個(gè)基本論題，民商法學(xué)、行政法學(xué)、刑法學(xué)、法理學(xué)等學(xué)科在這一領(lǐng)域均取得了相當(dāng)?shù)难芯砍晒５捎诟鲗W(xué)科研究對(duì)象的性質(zhì)不同以及價(jià)值目標(biāo)的不同，它們研究法律行為的重點(diǎn)、角度和具體目的都是各不相同的。在民商法學(xué)中，研究的重點(diǎn)是民事法律行為或民事行為，將其看作是聯(lián)結(jié)權(quán)利主體制度、物權(quán)制度、債權(quán)制度三大民法理論的紐帶，是實(shí)現(xiàn)民法基本精神的前提“[3]民商法學(xué)研究民事法律行為的主要目的是為了分清行為的法律效果，分清有效行為、無(wú)效行為、可撤銷的行為和侵權(quán)、違約行為。刑法學(xué)上主要是研究犯罪行為，將其看作”不僅是連接犯罪構(gòu)成諸要件的紐帶，而且是刑事責(zé)任理論賴以建立的支柱“，并形成了”無(wú)行為則無(wú)犯罪亦無(wú)刑罰“的格言；[4]刑法學(xué)研究犯罪行為的目的是為了分清罪與非罪的界限。在行政法學(xué)中，則將行政行為和相對(duì)人的法律行為看是一對(duì)最基本的概念，其研究行政法律行為的目的主要是解決依法行政問(wèn)題。[5]，法理學(xué)作為對(duì)一般法律現(xiàn)象進(jìn)行理論概括的學(xué)科，則在總結(jié)部門(mén)法學(xué)關(guān)于法律行為研究成果的基礎(chǔ)上進(jìn)一步抽象，將其上升為一般理論，其研究法律行為的目的在于歸納法律行為的性質(zhì)、特征，各種法律行為的一般規(guī)律及基本模式，為有效地對(duì)人們的行為實(shí)行法律調(diào)整提供必要的理論；為各部門(mén)研究具體法律領(lǐng)域的行為提供一般原理。那么，作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下重要法律部門(mén)的經(jīng)濟(jì)法學(xué)是否需要研究法律行為？其研究的重點(diǎn)是什么？研究的目的又是什么？

關(guān)于經(jīng)濟(jì)法學(xué)是否需要研究法律行為的問(wèn)題，答案是肯定無(wú)疑的。

（一）經(jīng)濟(jì)法作為體現(xiàn)國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的意志的規(guī)范體系，其調(diào)整對(duì)象實(shí)質(zhì)上是人們的行為。

按一般法學(xué)理論，法律是調(diào)整一定社會(huì)關(guān)系的規(guī)范體系，經(jīng)濟(jì)法也不例外。而社會(huì)關(guān)系不過(guò)是人與人之間的交互行為，它依賴于人們的交互行為而產(chǎn)生，又由于行為的作用而充滿生機(jī)與活力。因此，法律只有通過(guò)影響人們的行為才能實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整。法律作為為人而設(shè)計(jì)的規(guī)范，其直接目的在于影響人的行為或行為傾向，使人們的行為達(dá)到法律規(guī)則和原則所設(shè)計(jì)、所表達(dá)的行為模式，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)它的價(jià)值目標(biāo)。

經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下國(guó)家以社會(huì)整體利益為目的而進(jìn)行的干預(yù)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過(guò)程中所產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總和，其調(diào)整對(duì)象是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制定的社會(huì)關(guān)系。經(jīng)濟(jì)法規(guī)范作為現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本運(yùn)行規(guī)則和行為模式，亦為市場(chǎng)的基本主體而設(shè)計(jì)，它必須通過(guò)對(duì)各主體經(jīng)濟(jì)行為的規(guī)制而實(shí)現(xiàn)解決個(gè)體營(yíng)利性與社會(huì)公益性、效率與公平的矛盾，協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)良性運(yùn)行的目標(biāo)。

既然經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象實(shí)質(zhì)上是人們的經(jīng)濟(jì)行為，那么，要有效地發(fā)揮經(jīng)濟(jì)法對(duì)經(jīng)濟(jì)行為的調(diào)整機(jī)能，實(shí)現(xiàn)對(duì)經(jīng)濟(jì)行為的法律規(guī)范，當(dāng)然首先要深入研究經(jīng)濟(jì)行為。

（二）經(jīng)濟(jì)法律制度是模式化的行為體系，而法律行為體系是動(dòng)態(tài)的法律現(xiàn)實(shí)。

經(jīng)濟(jì)法研究的一個(gè)重要對(duì)象是經(jīng)濟(jì)法律制度，而經(jīng)濟(jì)法律制度則是由權(quán)利和義務(wù)組成的規(guī)范體系，因此，經(jīng)濟(jì)法的最基本和最核心的要素仍然是經(jīng)濟(jì)權(quán)利和經(jīng)濟(jì)義務(wù)。所謂經(jīng)濟(jì)權(quán)利，不過(guò)是主體可以主動(dòng)地做出一定經(jīng)濟(jì)行為，或者要求權(quán)利相對(duì)人做或不做一定經(jīng)濟(jì)行為；經(jīng)濟(jì)義務(wù)則是主體應(yīng)當(dāng)、必須作出一定行為或不得作出一定行為。在此意義上，經(jīng)濟(jì)權(quán)利與經(jīng)濟(jì)義務(wù)就是行為，由經(jīng)濟(jì)權(quán)利與經(jīng)濟(jì)義務(wù)組成的經(jīng)濟(jì)法律制度實(shí)際上是模式化的行為體系。法定的權(quán)利義務(wù)向行為體系的轉(zhuǎn)化，即通過(guò)人們有意識(shí)的活動(dòng)形成具體的權(quán)利義務(wù)，法律才能成為社會(huì)生活事實(shí)。法律系統(tǒng)并非僅指規(guī)則及其結(jié)構(gòu)。“在任何法律系統(tǒng)中，決定性的因素是行為，即人們實(shí)際上做些什么。如果沒(méi)有人們的行為，規(guī)則不過(guò)是一堆詞句，結(jié)構(gòu)也不過(guò)是被遺忘的缺乏生命的空架子。”“‘因此，無(wú)論是要研究經(jīng)濟(jì)法律制度，還是全面深刻地理解經(jīng)濟(jì)法律現(xiàn)象，都必須深入地研究構(gòu)成經(jīng)濟(jì)法律現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)法律行為。

（三）經(jīng)濟(jì)法所體現(xiàn)的國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的意志和經(jīng)濟(jì)公平與社會(huì)公平的價(jià)值目標(biāo)必須借助于經(jīng)濟(jì)法律主體的經(jīng)濟(jì)法律行為才能實(shí)現(xiàn)。

經(jīng)濟(jì)法是國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的意志和協(xié)調(diào)全社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益目標(biāo)的體現(xiàn)，作為法律文件的各種經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)不過(guò)是立法者主觀設(shè)定的國(guó)家意志和目標(biāo)，這種意志和目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)需要有代表國(guó)家的政府及其工作人員的各種經(jīng)濟(jì)行為和其他市場(chǎng)主體的各種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。離開(kāi)了經(jīng)濟(jì)行為，經(jīng)濟(jì)法律的國(guó)家意志和價(jià)值目標(biāo)都只是一紙空文。

經(jīng)濟(jì)法所體現(xiàn)的國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的意志和經(jīng)濟(jì)公平與社會(huì)公平的價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)有賴于經(jīng)濟(jì)法律秩序的建立，經(jīng)濟(jì)法律秩序作為存在于法律社會(huì)中的人、機(jī)構(gòu)、關(guān)系、原則和規(guī)則的總體，是以由主體的權(quán)利義務(wù)所構(gòu)成的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系為核心的。而經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系也主要是通過(guò)法律行為而創(chuàng)設(shè)或變更的，法律行為的最基本涵義就是“能引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的人的活動(dòng)”[7]經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體在從事法律活動(dòng)中，在自己與他人和社會(huì)之間建立起了權(quán)利與義務(wù)聯(lián)系，才形成經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系和經(jīng)濟(jì)法律秩序。

經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范能否真正地得到實(shí)施以及取得實(shí)施的效果也是需要法律行為來(lái)檢驗(yàn)的，行為的規(guī)范化程度是檢驗(yàn)經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范的效力和實(shí)效的主要標(biāo)準(zhǔn)，法律行為使法律中的主體、客體、權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任等諸要素相互聯(lián)系和轉(zhuǎn)化，在此意義上可以認(rèn)為；經(jīng)濟(jì)法的效力和實(shí)效存在于經(jīng)濟(jì)法律行為之中，要真正實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整目標(biāo)，建立正常的經(jīng)濟(jì)法律秩序，就必須為人們的行為注入合理的法律動(dòng)機(jī)，而研究經(jīng)濟(jì)法律行為也正是實(shí)施經(jīng)濟(jì)法規(guī)范之所必須。

（四）經(jīng)濟(jì)法律行為的本體屬性與作用已構(gòu)成了研究經(jīng)濟(jì)法律行為的充分理由。

這里值得強(qiáng)調(diào)的是，經(jīng)濟(jì)法學(xué)作為研究經(jīng)濟(jì)法規(guī)范運(yùn)動(dòng)規(guī)律的理論體系，其行為科學(xué)的性質(zhì)要求我們必須研究經(jīng)濟(jì)法律行為。經(jīng)濟(jì)法規(guī)范實(shí)質(zhì)上是關(guān)于人們經(jīng)濟(jì)行為的規(guī)范。“在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，自利動(dòng)機(jī)形形，法需要日見(jiàn)其多，法資源合理配置日趨突出，法行為選擇模式日益重要，各種法律問(wèn)題層出不窮，這一切都為加強(qiáng)法制建設(shè)提供了客觀依據(jù)，也為法學(xué)研究拓展了廣闊領(lǐng)域。”[8]現(xiàn)代法學(xué)的焦點(diǎn)正是由規(guī)范重心向行為重心轉(zhuǎn)移，產(chǎn)生于現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的經(jīng)濟(jì)法既然是一門(mén)新興的法律科學(xué)，就應(yīng)充分適應(yīng)現(xiàn)代法學(xué)發(fā)展的要求。況且，自經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生以來(lái)，法學(xué)家們?cè)谶\(yùn)用傳統(tǒng)規(guī)則或規(guī)范研究方法解釋經(jīng)濟(jì)法律現(xiàn)象時(shí)又的確遇到了諸多無(wú)法解決的難題。在經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論研究中，探索新的研究思路，借鑒國(guó)外法學(xué)和相關(guān)學(xué)科的研究成果就顯得更為必要。

如果說(shuō)經(jīng)濟(jì)法律行為本體性質(zhì)和經(jīng)濟(jì)法學(xué)的性質(zhì)決定了經(jīng)濟(jì)法律行為研究的必要性，那么，中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立、空前發(fā)展的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系和正在進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)立法則為經(jīng)濟(jì)法律行為研究提供了可能性，經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論研究成果和法理學(xué)、各部門(mén)法學(xué)的理論成果為經(jīng)濟(jì)法律行為研究提供了必要的必要的條件。我們認(rèn)為，研究經(jīng)濟(jì)法律行為，就是要在法學(xué)基礎(chǔ)理論的指導(dǎo)下，借鑒相關(guān)學(xué)科的研究成果，弄清經(jīng)濟(jì)法律行為的內(nèi)涵，建立相對(duì)系統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)法律行為理論。其研究目的在于：第一，研究經(jīng)濟(jì)法律行為的性質(zhì)、特征，確立其作為經(jīng)濟(jì)法學(xué)的基本范疇和指導(dǎo)性概念的地位；第二，研究經(jīng)濟(jì)法律行為的過(guò)程與結(jié)構(gòu)，弄清其一般規(guī)律及基本模式，解決國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)行為的度與量的問(wèn)題。

二、經(jīng)濟(jì)法律行為的概念

（一）相關(guān)概念的比較

法律行為理論起源于民商法學(xué)，現(xiàn)代民商法中的法律行為概念和系統(tǒng)的法律行為理論均始自德國(guó)，民事法律行為制度在德國(guó)民商法總則中首先被確立，統(tǒng)轄著合同法、遺囑法和婚姻法等具體的設(shè)權(quán)行為規(guī)則，形成民商法中不同于法定主義體系的獨(dú)特法律調(diào)整制度；作為抽象觀念，它又以系統(tǒng)完備的理論形態(tài)概括了民商法學(xué)中一系列精致的概念和原理，形成學(xué)說(shuō)中令人矚目的獨(dú)立領(lǐng)域。[9]以后，這一概念為各法律學(xué)科所普遍關(guān)注，在法理學(xué)、行政法學(xué)、刑法學(xué)中形成相應(yīng)的概念。但是，我們?cè)趯?duì)各學(xué)科關(guān)于法律行為研究成果的比較中不難發(fā)現(xiàn)，法律行為的內(nèi)涵在各法律學(xué)科中是有差別的。在法理學(xué)上，“法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的廣義概念和術(shù)語(yǔ)”，它具有社會(huì)性、法律性、可控性、價(jià)值性的特征。[10]而在民商法學(xué)上，民事法律行為“是權(quán)利主體所從事的，旨在規(guī)定、變更和廢止民事法律關(guān)系的行為。[11]而民事法律行為作為一項(xiàng)民事法律制度，是一種調(diào)整方式，它與法定主義調(diào)整方式相對(duì)應(yīng)，它僅適用于法定主義不能發(fā)揮作用的范圍。”民事法律行為制度“既”具有法定主義方式所不可取代的法律調(diào)整功能“，”又具有其發(fā)揮作用的必要范圍，無(wú)限夸大其作用或者試圖以之根本取代法定主義調(diào)整方式，顯然也是不適當(dāng)?shù)摹！癧9]（55-56）而在行政法上，行政法律行為包括行政行為和相對(duì)人行為這一對(duì)概念，”行政法律行為是指行政主體主動(dòng)地對(duì)國(guó)家事務(wù)和行政相對(duì)人進(jìn)行管理，并發(fā)生法律效力的行為。“。”“該行為具有確定力、拘束力和執(zhí)行力。刑法學(xué)上的法律行為則是指犯罪行為，這是一種具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的違法行為。而在民商法中，有學(xué)者將違法行為歸入事實(shí)行為，即并不認(rèn)為其是法律行為。自此可以看出，在各學(xué)科對(duì)法律行為的研究中，不僅存在認(rèn)識(shí)上的差別，而且其成果直接反應(yīng)到立法中，也形成了法律制度的不同。民商法作為傳統(tǒng)的私法領(lǐng)域，法律行為制度的建立直接以意思自治為基礎(chǔ)，充分體現(xiàn)了其私法自治、契約自由的理念。而行政法作為公法領(lǐng)域，法律行為制度的建立則以權(quán)力為基礎(chǔ)，特別強(qiáng)調(diào)行政權(quán)力的意識(shí)先定理念。法理學(xué)作為各部門(mén)法學(xué)理論的系統(tǒng)抽象與概括，其對(duì)法律行為的研究建立在部門(mén)法學(xué)的基礎(chǔ)上，因而得出了既能適用于公法領(lǐng)域、又能適用于私法領(lǐng)域的法律行為的概念。但法律行為研究的這種現(xiàn)狀卻給經(jīng)濟(jì)法研究提出如下問(wèn)題：

（1）經(jīng)濟(jì)法作為體現(xiàn)國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)意志的法律部門(mén)，是適用公法手段調(diào)整私法領(lǐng)域的規(guī)范體系，這樣一個(gè)法律部門(mén)的法律行為應(yīng)是怎樣的法律涵義？

（2）如何建立經(jīng)濟(jì)法律行為制度？其建立的基礎(chǔ)是什么？它所適用的范圍又是什么？

（二）經(jīng)濟(jì)法律行為的界定

經(jīng)濟(jì)法律行為是指能夠發(fā)生經(jīng)濟(jì)法上效果的人們發(fā)自意思所表現(xiàn)出來(lái)的一種法律事實(shí)。這一定義包括如下函義：

第一，經(jīng)濟(jì)法律行為是能夠引起經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的事實(shí)的一種。它是能夠引起經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀情況，是人的有意識(shí)活動(dòng)。無(wú)意識(shí)的活動(dòng)，如人在昏迷或熟睡狀態(tài)中的動(dòng)作、以及受他人暴力所強(qiáng)迫所為的動(dòng)作，不是行為。無(wú)行為能力的未成年人和精神病人，因其無(wú)意識(shí)能力，所為的動(dòng)作也不得稱之為行為，并不是一切行為都可以成為法律事實(shí)，但人的行為大部分為法律事實(shí)，并且是最重要的法律事實(shí)。在人的行為中，由經(jīng)濟(jì)法所規(guī)定的，是經(jīng)濟(jì)法上的行為。

第二，經(jīng)濟(jì)法律行為是由經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范規(guī)定和調(diào)整的行為。這是經(jīng)濟(jì)法律行為同其他法律上行為的重要區(qū)別。其他法律行為如行政法律行為是由行政法律規(guī)范規(guī)定的行為，民事法律行為是民事法律規(guī)范規(guī)定的行為，犯罪則是刑法規(guī)定的行為。

第三，經(jīng)濟(jì)法律行為是發(fā)生經(jīng)濟(jì)法上效果的法律事實(shí)。這里所謂經(jīng)濟(jì)法上的效果，指經(jīng)濟(jì)法上權(quán)利的變動(dòng)，也就是發(fā)生、變更、終止經(jīng)濟(jì)法權(quán)利和義務(wù)。

經(jīng)濟(jì)法律行為的概念，是以政府對(duì)市場(chǎng)其他主體的行為調(diào)控為中心的概念，是以限制市場(chǎng)主體的意思自治為其本質(zhì)要素的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的變動(dòng)事由，它由政府經(jīng)濟(jì)行為和市場(chǎng)其他主體的行為的一對(duì)概念構(gòu)成。

值得注意的是，由于經(jīng)濟(jì)法是從公法角度對(duì)民商法的私法缺陷的彌補(bǔ)，同時(shí)也是在公法領(lǐng)域中對(duì)行政法的補(bǔ)充，因此，經(jīng)濟(jì)法律行為在作用對(duì)象和行為方式等方面與民事法律行為和行政法律行為有密切聯(lián)系。并且經(jīng)濟(jì)法對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過(guò)程的調(diào)控要以充分利用市場(chǎng)機(jī)制和維護(hù)社會(huì)公共利益為前提，因此，經(jīng)濟(jì)法律行為在一定程度和范圍上要遵循民商法、行政法的原則。建立經(jīng)濟(jì)法律行為的概念，應(yīng)當(dāng)充分注意這些聯(lián)系，同時(shí)從理論上劃清它們之間的范圍，只有這樣，才能正確地認(rèn)識(shí)和把握經(jīng)濟(jì)法律行為的特征筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法律行為作為法律行為的一種，首先應(yīng)具備一般法律行為的共同特征：[10]

1、社會(huì)性。法律行為作為人的活動(dòng)，當(dāng)然具有社會(huì)性。這種社會(huì)性可以理解為：第一，人的行為是社會(huì)的產(chǎn)物，受到社會(huì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)關(guān)系的制約。第二，行為是社會(huì)關(guān)系的創(chuàng)造者，人的法律行為總是直接地或間接地與社會(huì)發(fā)生利害關(guān)系，其中包括利

益的沖突與一致。第三，人的行為是社會(huì)互動(dòng)行為，即引起他人行為的行為。這種互動(dòng)性是法律行為成為法律事實(shí)的動(dòng)因。第四，法律行為是其他社會(huì)行為的形式或一個(gè)方面，它往往與其他社會(huì)行為交織在一起，并作為其他社會(huì)行為的形式或一個(gè)方面而存在。第五，受社會(huì)法律規(guī)范的制約。

2、法律性。這是法律行為區(qū)別于一般社會(huì)行為的根本特征。這一特征是指：第一，法律行為是由法律規(guī)定的行為，即是由法律規(guī)范所決定的范圍內(nèi)的行為，這種行為既包括國(guó)家希望發(fā)生的行為，也包括國(guó)家不希望發(fā)生的行為。第二，法律行為是發(fā)生法律效果的行為。即首先，它能夠引起人們之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅；其次它是受到國(guó)家承認(rèn)、保護(hù)、獎(jiǎng)勵(lì)或是受到國(guó)家否定、取締、懲罰的行為。第三，法律行為是法律現(xiàn)象的組成部分。

3、可控性。法律行為都是可以控制的行為，既可以受到法律的控制，又能受到個(gè)人的自我控制。這種可控性是由于法律行為的規(guī)律性和意志性所決定的。

4、價(jià)值性。法律行為的價(jià)值性在于：第一，法律行為是基于行為人對(duì)該行為的意義的評(píng)價(jià)而作出的。第二，法律行為是以需要為機(jī)制的，由行為人的需要所推動(dòng)或引發(fā)。第三，法律行為是一種對(duì)象實(shí)踐活動(dòng)，體現(xiàn)了主體與客觀的關(guān)系。第四，法律行為是一定社會(huì)價(jià)值的載體，人們可以用善惡、好壞、利害等范疇進(jìn)行評(píng)價(jià)。

經(jīng)濟(jì)法律行為除具有法律行為的一般特征之外，與民事法律行為、行政法律行為比較，它還具有自身具體的特征。

1、目的的實(shí)質(zhì)公平性。經(jīng)濟(jì)法律行為的目的在于實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)或一國(guó)整體的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行戰(zhàn)略，為此，它必須限制市場(chǎng)主體的權(quán)利自治和意思自由，解決效率與公平、個(gè)體營(yíng)利性與社會(huì)公益性的矛盾，為社會(huì)經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)發(fā)展和穩(wěn)定運(yùn)行創(chuàng)造良好的經(jīng)濟(jì)秩序。這一行為目的顯然既不同于以謀求自身利益為目的的民事法律行為，也不同于以維護(hù)公共安全，保障意思自治、契約自由、企業(yè)自治的自由競(jìng)爭(zhēng)秩序?yàn)槟康牡男姓āｋm然從一定意義上講，行政法的目的也是為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益。但是行政法對(duì)社會(huì)公共利益的維護(hù)以現(xiàn)有秩序?yàn)榍疤幔韵麡O限制為手段，以市場(chǎng)主體的權(quán)利為范圍，一般不參與或不介入市場(chǎng)主體相互的法律關(guān)系，其價(jià)值判斷仍以形式意義上的公平為標(biāo)準(zhǔn)。而經(jīng)濟(jì)法的目的是要實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)持續(xù)穩(wěn)定增長(zhǎng)和社會(huì)與經(jīng)濟(jì)的良性運(yùn)行和協(xié)調(diào)發(fā)展，它以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)公平和社會(huì)公平為動(dòng)機(jī)、以積極引導(dǎo)促進(jìn)為手段、以市場(chǎng)無(wú)功能為作用范圍，是對(duì)市場(chǎng)主體間法律關(guān)系的直接介入，其價(jià)值判斷以結(jié)果公平或?qū)嵸|(zhì)意義的公平為標(biāo)準(zhǔn)。因而，從目的的性質(zhì)和內(nèi)容上看，經(jīng)濟(jì)法律行為與行政法律行為是當(dāng)然存在差別的。

2、主體的法定性。經(jīng)濟(jì)法律行為以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)公平和社會(huì)公平為價(jià)值目標(biāo)，其行為表現(xiàn)為政府對(duì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過(guò)程的干預(yù)。經(jīng)濟(jì)法律行為主體較之于民事法律行為主體和行政法律行為主體具有自己的特性。其一，經(jīng)濟(jì)法律行為主體一方恒定為代表國(guó)家權(quán)力的政府及其法律授權(quán)的部門(mén)或團(tuán)體，另一方為一般的市場(chǎng)主體，主體雙方的地位不平等，不同于民事法律行為中的平等主體。其二，經(jīng)濟(jì)法律行為中的管理主體經(jīng)法律授權(quán)而取得權(quán)利能力，不一定必須是國(guó)家行政機(jī)關(guān)，也不要求其享有完全的行政權(quán)力，因而不同于行政法上的行政主體。在經(jīng)濟(jì)法律行為中，除依法享有經(jīng)濟(jì)管理職能的政府經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)外，經(jīng)由法律授權(quán)的企事業(yè)單位、社會(huì)組織都可以成為經(jīng)濟(jì)法律行為中管理行為的主體。如（食品衛(wèi)生法）規(guī)定的衛(wèi)生防疫站和儀器衛(wèi)生檢驗(yàn)所可以行使一定范圍的檢查權(quán)等。

3、手段的多樣性。經(jīng)濟(jì)法律行為為實(shí)現(xiàn)其價(jià)值目標(biāo)而使用各種手段，這些手段的權(quán)力手段與非權(quán)力手段的綜合使用為形式，呈現(xiàn)出多樣性的特征。經(jīng)濟(jì)法律行為表現(xiàn)為政府對(duì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過(guò)程中干預(yù)，是國(guó)家為實(shí)現(xiàn)政策目的而積極地干預(yù)市場(chǎng)主體的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，這些活動(dòng)從形式到內(nèi)容與民事法律行為都有重大區(qū)別。經(jīng)濟(jì)法律行為中的政府對(duì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過(guò)程的干預(yù)具體表現(xiàn)為對(duì)市場(chǎng)主體行為的規(guī)制和對(duì)宏觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的調(diào)控兩方面，這兩類行為較之于行政法律行為也是存在區(qū)別的：第一，在市場(chǎng)規(guī)制行為中，政府經(jīng)濟(jì)管理部門(mén)雖然也是運(yùn)用行政權(quán)力規(guī)制市場(chǎng)主體的行為，但政府經(jīng)濟(jì)管理行為存在廣泛的裁量權(quán)，經(jīng)濟(jì)法律行為的對(duì)象是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)本身是一個(gè)動(dòng)態(tài)的復(fù)雜過(guò)程，預(yù)測(cè)其變化十分困難，因此，在為實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)而進(jìn)行的規(guī)制市場(chǎng)和調(diào)控宏觀經(jīng)濟(jì)的活動(dòng)中，不得不容許經(jīng)濟(jì)管理部門(mén)享有廣泛的判斷自由。因此，較之于行政法律行為，經(jīng)濟(jì)法對(duì)經(jīng)濟(jì)管理部門(mén)的裁量權(quán)規(guī)定得相當(dāng)?shù)貙捤伞５诙诮?jīng)濟(jì)法律行為中，經(jīng)濟(jì)管理部門(mén)的行為手段較之行政法律行為也有明顯區(qū)別。例如，在警察行政方面，當(dāng)公民的生活行動(dòng)要引發(fā)社會(huì)性的危險(xiǎn)或威脅到他人的生活和權(quán)利時(shí)，才對(duì)它加以限制，或者以行政強(qiáng)制力為后盾，通過(guò)命令、禁止或許可制約公民的個(gè)人生活，除此而外，不再介入公民相互間的法律關(guān)系。與此相反，經(jīng)濟(jì)法律行為為實(shí)現(xiàn)政策目的而積極地干預(yù)市場(chǎng)主體的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，除了命令、禁止、許可等手段外，對(duì)市場(chǎng)主體間的交易行為，其法律行為的有效性方面通過(guò)認(rèn)可的形式加以限制，對(duì)于特殊的公共企業(yè)，通過(guò)特別許可加以監(jiān)督和限制，如此等等，都呈現(xiàn)出經(jīng)濟(jì)法律行為的手段的多樣性。第三，大量非權(quán)力手段在經(jīng)濟(jì)法律行為中被運(yùn)用，并且在現(xiàn)代以宏觀調(diào)控為經(jīng)濟(jì)法重點(diǎn)的時(shí)代，非權(quán)力誘導(dǎo)在經(jīng)濟(jì)法律行為中的比重和作用都日益增大，國(guó)家指導(dǎo)、合同、規(guī)劃、預(yù)測(cè)等手段的意義重大。而這些行為由于是經(jīng)濟(jì)法所特有的行為，尚未得到深入的研究。

4、實(shí)現(xiàn)目的方式的靈活性。在經(jīng)濟(jì)法律行為中，主體雙方居于不同的法律地位，但行為目標(biāo)是一致的。并且經(jīng)濟(jì)法律行為目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)還取決于市場(chǎng)主體即經(jīng)濟(jì)法律行為一方當(dāng)事人自由意志的實(shí)現(xiàn)程度，也就是說(shuō)市場(chǎng)機(jī)制作用的發(fā)揮，對(duì)經(jīng)濟(jì)法律行為目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)有著直接影響，這就要求經(jīng)濟(jì)法律行為在實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)時(shí)必須把握直接干預(yù)的程序和范圍的以不破壞市場(chǎng)機(jī)制的有效作用為界限，因此，在經(jīng)濟(jì)法律行為中，對(duì)于市場(chǎng)機(jī)制發(fā)揮作用于的領(lǐng)域或活動(dòng)，必須采取靈活的方式，一方面要避免過(guò)多的直接行政強(qiáng)制帶來(lái)的市場(chǎng)機(jī)制的效率損失，采取誘導(dǎo)、激勵(lì)、促進(jìn)等方式，建立審議會(huì)，聽(tīng)證會(huì)等使市場(chǎng)主體參與政府經(jīng)濟(jì)決策或與其進(jìn)行協(xié)議；另一方面也要對(duì)政府非權(quán)力手段的效力加以確定，明確主體雙方的權(quán)利義務(wù)，以保證經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的健康、穩(wěn)定與協(xié)調(diào)。當(dāng)然，經(jīng)濟(jì)法律行為實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的諸多方式既不是平等主體間的協(xié)商，又不是完全基于行政主體的單方意志，因而，它既不同于民事法律行為，又不同于行政法律行為。

我們這里所列舉的經(jīng)濟(jì)法律行為的特征僅是探索性的，應(yīng)該還可以從不同的層面和視角揭示經(jīng)濟(jì)法律行為的性質(zhì)和特征。只有把握了經(jīng)濟(jì)法律行為的特征，才能深入地認(rèn)識(shí)經(jīng)濟(jì)法的概念、特征、宗旨及其體系等基本問(wèn)題，因此，在此進(jìn)行的探討應(yīng)是有益于整個(gè)經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論研究。

三、經(jīng)濟(jì)法律行為的基本分類

經(jīng)濟(jì)法律行為根據(jù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中政府干預(yù)活動(dòng)的多樣性而極其多樣，根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)可以有多種的分類方法。此外，由于經(jīng)濟(jì)法律行為與民事法律行為、行政法律行為有著密切聯(lián)系，它們的分類理論對(duì)經(jīng)濟(jì)法律行為分類也會(huì)產(chǎn)生直接影響。在這里，僅對(duì)其作出基本的分類：

（一）政府行為與市場(chǎng)主體行為

經(jīng)濟(jì)法律行為可以根據(jù)其行為主體的不同，分為政府行為和市場(chǎng)主體行為，現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下三大行為主體，政府、企業(yè)、消費(fèi)者，不同主體的行為受到經(jīng)濟(jì)法的規(guī)范，將產(chǎn)生不同的法律效果。

（二）宏觀調(diào)控行為與市場(chǎng)規(guī)制行為

經(jīng)濟(jì)法律行為可以根據(jù)政府調(diào)節(jié)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的任務(wù)和作用不同，分為宏觀調(diào)控行為與市場(chǎng)規(guī)制行為。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過(guò)程中，政府為彌補(bǔ)市場(chǎng)調(diào)節(jié)機(jī)制的不足而介入市場(chǎng)，為實(shí)現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)而發(fā)揮作用。一方面它要運(yùn)用各種經(jīng)濟(jì)杠桿從宏觀上調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行，實(shí)現(xiàn)總量和結(jié)構(gòu)的平衡與合理化，從而為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行創(chuàng)造一個(gè)良好的環(huán)境，以減少內(nèi)部或外部的不經(jīng)濟(jì)，協(xié)調(diào)個(gè)體營(yíng)利性和社會(huì)公益性的矛盾，保障社會(huì)經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)有序地發(fā)展。為了保障宏觀調(diào)控目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，維護(hù)市場(chǎng)機(jī)制的有效運(yùn)作，降低交易成本，防止市場(chǎng)失靈，還必須對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行必要的規(guī)制以保護(hù)公平、自由的競(jìng)爭(zhēng)，規(guī)范市場(chǎng)秩序，保護(hù)消費(fèi)者利益。與政府在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的兩方面基本任務(wù)相適應(yīng)，經(jīng)濟(jì)法律行為也分別地表現(xiàn)為宏觀調(diào)控行為和市場(chǎng)規(guī)制行為。若從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)其它主體的角度看，相應(yīng)地也可分為接受宏觀調(diào)控行為與接受市場(chǎng)規(guī)制行為。區(qū)別宏觀調(diào)控行為與市場(chǎng)規(guī)制行為的意義在于政府作用手段和方式的不同而將對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生不同的影響。一般而言，宏觀調(diào)控行為注重采用間接調(diào)控手段對(duì)市場(chǎng)運(yùn)行進(jìn)行積極引導(dǎo)和激勵(lì)；而市場(chǎng)規(guī)制行為則注重對(duì)市場(chǎng)主體的消極限制或禁止。

（三）規(guī)制行為與受制行為

經(jīng)濟(jì)法律行為可以根據(jù)其行為主體的法律地位不同，可分為規(guī)制行為與受制行為。經(jīng)濟(jì)法作為國(guó)家運(yùn)用公法手段調(diào)整私法關(guān)系的法律部門(mén)，政府在經(jīng)濟(jì)法上處于中心地位，其行為對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行和市場(chǎng)主體的影響是顯而易見(jiàn)的，它與企業(yè)和消費(fèi)者的行為在經(jīng)濟(jì)法上無(wú)同日而語(yǔ)之可能。直言之，規(guī)制行為是指宏觀調(diào)控機(jī)關(guān)和市場(chǎng)規(guī)制機(jī)關(guān)的宏觀調(diào)控和市場(chǎng)規(guī)制行為；而受制行為則是指市場(chǎng)主體的接受調(diào)控和規(guī)則的行為。區(qū)別這兩種行為的意義在于規(guī)范規(guī)制主體的行為，以保證受制主體的合法權(quán)益不受侵犯。換言之，研究規(guī)制主體的行為制度，以充分利用市場(chǎng)機(jī)制的作用為界定范圍。

對(duì)經(jīng)濟(jì)法律行為進(jìn)行分類的的目的在于針對(duì)不同的法律行為，制定相應(yīng)的制度或規(guī)則體系。因此，分類僅僅是經(jīng)濟(jì)法律行為研究的起點(diǎn)，在這一基礎(chǔ)上，可以展開(kāi)關(guān)于經(jīng)濟(jì)法律行為的更為深入和廣泛的研究。

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篇13

票據(jù)作為一種代替現(xiàn)金的支付工具，在活動(dòng)及商品流通中發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用。要研究票據(jù)上所作記載的性質(zhì)及效力問(wèn)題，需從票據(jù)的特征與作用、票據(jù)法的本身特點(diǎn)兩個(gè)角度入手。

首先，票據(jù)作為一種文義證券，票據(jù)上所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，完全依票據(jù)上所載文義而定，文義之外的如何理由、事項(xiàng)均不得作為根據(jù)。票據(jù)作為一種要式證券，票據(jù)的制作方式和記載事項(xiàng)必須嚴(yán)格按照票據(jù)法的規(guī)定，票據(jù)的簽發(fā)、背書(shū)轉(zhuǎn)讓、承兌、付款等票據(jù)行為必須按照規(guī)定的程式進(jìn)行，并完全符合記載事項(xiàng)的要求，否則將票據(jù)行為的效力甚至導(dǎo)致票據(jù)本身的無(wú)效。票據(jù)作為一種流通證券，其比一般有價(jià)證券更為迅捷的流通性使票據(jù)成為商品經(jīng)濟(jì)的重要工具，發(fā)揮著支付、流通、信用、結(jié)算、融資等多種功能。

其次，從票據(jù)法本身的特點(diǎn)來(lái)看，票據(jù)法雖然屬于私法范疇，但同其它的私法例如《合同法》相比，具有明顯的強(qiáng)行法的特點(diǎn)。票據(jù)法不體現(xiàn)私法自治原則，內(nèi)容不由當(dāng)事人意思表示所決定，而由法律作出強(qiáng)行規(guī)定。[1]當(dāng)事人違反或不完全符合法律規(guī)定所為的票據(jù)行為不能產(chǎn)生法定的效力。

票據(jù)及票據(jù)法本身的性質(zhì)和特點(diǎn)，決定了票據(jù)上所作記載事項(xiàng)必須是票據(jù)法所明確規(guī)定或允許存在的，且不能違背票據(jù)的本質(zhì)屬性或阻礙票據(jù)作用的發(fā)揮。

二、 票據(jù)記載的含義及與相關(guān)概念的區(qū)別

關(guān)于票據(jù)記載的含義，學(xué)術(shù)界缺少統(tǒng)一、明確的界定。筆者認(rèn)為，所謂票據(jù)記載，是指票據(jù)行為人在為一定票據(jù)行為時(shí)，在票據(jù)表面上對(duì)票據(jù)行為內(nèi)容所作的陳述或限制。例如一定數(shù)量的金額，背書(shū)人所作的“禁止背書(shū)”的記載。票據(jù)記載是構(gòu)成票據(jù)行為的形式要件之一，例如票據(jù)法第22條規(guī)定了匯票出票必須具備的票據(jù)記載。票據(jù)記載也是確定當(dāng)事人票據(jù)權(quán)利義務(wù)的唯一依據(jù)，票據(jù)記載事項(xiàng)之外的如何外部因素均不得成為對(duì)票據(jù)解釋的依據(jù)。這是由票據(jù)的文義性決定的。

要正確把握票據(jù)記載的含義，還必須明晰下列相關(guān)概念。

（一） 票據(jù)記載與票據(jù)簽章