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篇1

B公司注冊資本22067萬元，企業性質股份有限（國內合資）。經營范圍：電機及配件制造；技術轉讓；電機修理；工具、磨具、金屬結構件、泵及配套設備、專用設備、電氣、暖通設備制造；機械加工；設備維修；貨物包裝；搬運服務；場地、設備租賃；機械電子設備銷售；鑄件制造；經營本企業生產產品及相關技術的出口業務；經營本企業生產所需原輔材料、機械設備、技術的進口業務；承辦本企業中外合資經營、合作生產業務。最后一次年檢年度：2007年。所屬行業為電機制造業。存續狀態：開業，正常年檢。

經估值人員和項目經理現場勘查，目前企業因受金融危機和收購影響，訂單減少，生產經營受到影響，開工不足，部分職工放假。企業財務負責人確認對XX辦事處持有的XX公司債權（本息合計12,563.51萬元）承擔保證責任，但表示企業目前財務困難而無力償債。根據企業2009年6月30日的財務報表顯示，該企業2009年度累計虧損5818.96萬元。

2.估值目的：為其保證債權的償還能力提供咨詢意見。

3.估值基準日：2009年6月30日

二、采用綜合分析法對案例進行分析

B公司配合程度一般，能夠提供財務資料和報表科目的情況說明，估值人員采用綜合分析法進行估值。以下為債權價值分析過程。

根據企業提供的資產負債表，截至2009年6月30日，企業賬面資產103.058.61萬元,賬面負債為94.687.27萬元,資產負債率為91.88%，詳細情況如下：

（一）企業資產情況分析

1.貨幣資金33.76萬元，按賬面價值確認。

2.應收票據賬面價值-318萬元，調整到應付票據，估值為0元。

3.應收賬款賬面價值9988.25萬元，為業務往來款，其中1年以內的6392.48萬元,按賬面價值確認;1-2年的599.29萬元,取10%的壞賬率,則可回收價值為539.36 萬元; 2-3年的賬面價值1,498.24萬元，取30%的壞賬率，則可回收價值為1048.78萬元；3-5年的賬面價值799.06萬元，取60%的壞賬率，則可回收價值為319.62萬元；5年以上的699.18萬元,取95%的壞賬率,則可回收價值為34.96萬元。則應收賬款可回收價值為8335.2萬元。

4.其他應收款賬面價值988萬元，為往來欠款，其中1年以內的470.86萬元，按賬面價值確認；1-2年的86.91萬元，取10%的壞賬率，則可回收價值為78.22萬元；2-3年的賬面價值430.23萬元，取30%的壞賬率，則可回收價值為301.16萬元。則其他應收款賬面價值為850.24萬元。

5.存貨賬面價值42451.55萬元，其中主要為原材料3463.62萬元，產成品39087.28萬元,均為三年以內購進。因企業2006年至2008年11月累計潛虧14670萬元，生產經營不正常，主要靠變賣庫存維持日常開支。考慮到變現因素,取75%的變現率，其可變現價值合計為31,838.66萬元。

6.長期股權投資賬面價值600萬元，其中對XX股份有限公司投資300萬元,對XX有限公司投資300萬元。

（1）XX股份有限公司為債務人的保證人，一直處于停產狀態，留守人員處理企業內部事務，辦公地址是租用房屋，具有臨時性質。

截至2008年12月31日，企業資產總額134,000.63萬元，負債總額102,655.32萬元，賬面資產負債率達76.61%。實際企業資產中優良資產均已經轉入XX（集團）有限公司。剩余資產大多有賬無物，或是長期掛賬的費用，有效資產遠低于賬面價值，實際已嚴重資不抵債，該項長期投資可回收價值為0元。

（2）XX有限公司主營往復壓縮機,未取得企業進一步的財務資料,出于謹慎性原則,按賬面值確認其可回收價值為300萬元。

則長期股權投資可回收價值為300萬元。

7.固定資產賬面原值47,929.59萬元,固定資產凈值27,149.28萬元,其中房屋建筑物賬面凈值8,029.59萬元,機器設備賬面凈值9，191.61萬元,運輸工具賬面凈值700.53萬元,土地賬面凈值9,227.55萬元。固定資產清理為-71.94萬元，應結轉收入，調整為0元。

企業的房屋建筑物和土地使用權主要分為兩部分，一部分位于XX市XX街20號，一部分位于XX工業區內。

（1）位于XX市XX街20號的房產、土地估價分析。經分析，位于XX市XX街20號房產可變現價值為2748萬元；土地被中國長城資產管理公司XX辦事處訴訟查封，在現場勘察的基礎上，進行了估價分析，則土地可變現價值為5517.79萬元。

（2）位于XX工業區內房產土地估價分析。XX工業區內房產土地被中國XX資產管理公司XX辦事處訴訟查封，經分析，房地產可變現價值為985.53萬元。

（3）機器設備賬面凈值9.191.61萬元,運輸工具賬面凈值700.53萬元,經分析，確認其可回收價值合計為7,913.71萬元。

則企業固定資產估值合計

=2,748+985.53+5,517.79+7,913.71

=17,165.03萬元

據企業提供的資料顯示,在工行抵押機器設備賬面值8,550萬元,對應的抵押貸款金額為6,500萬元。因設備可回收價值大于工行貸款額,則工行貸款應可足額受償。

委托人查封資產受償情況。

根據委托人律師到XX市土地管理局進行核檔，查明委托人查封XX市XX街20號的土地有如下權利：①2005年9月，抵押權人XX市商業銀行，抵押價值1,800萬元，抵押期限為2005年9月23日至2008年9月23日；②2005年6月，抵押權人中國建設銀行，抵押價值2,600萬元。抵押期限為2005年6月1日至2009年5月31日；③2005年10月，申請人為中國信達公司XX辦事處，查封上述土地，金額為5,200萬元。根據2009年5月項目經理調查，第一順位查封申請人為中國信達公司XX辦事處，客戶方辦事處為第二順位查封申請人。因商業銀行貸款已經還清,故抵押他項權利已經不存在。建行借款剩余債權448.09萬元。故該宗土地的變現價值首先要扣除建行抵押債權448.09萬元,其次扣除第一順位查封申請人中國信達公司XX辦事處5,200萬元債權.則對于第二順位查封申請人XX辦事處來說可從查封土地中受償額=5517.79-448.09-5200=-130.3萬元，則委托人已無法從該宗查封土地中受償。

委托人查封的XX市XX街20號房產評估價值2621.36萬元，其中三處房產2005年抵押給建行（因建行貸款目前已經大部分歸還，故估值人員分析上述抵押已經解除）。據委托人律師調查，企業房產中五項合計面積24,540平方米在2009年6月2日已經過戶到XX市國有資產經營公司名下，包括上述查封資產中的第四項，企業剩余查封未過戶房產可變現價值為859.08萬元，可作為委托人的優先受償額。

位于XX工業區內房地產被委托人2009年9月23日輪候查封，首輪查封人為XX市法院，B公司因為債務人提供擔保應償還中國建設銀行XX市支行借款本金700萬元，并償還從2002年9月28日起的欠款利息。出于謹慎性原則，按委托人的貸款利率7.56%測算上述借款自2001年9月28日至2009年6月30日的利息為383.67萬元，則對應首輪查封的債權合計為1,110.13萬元。上述房產可變現價值為985.53萬元，則委托人對上述查封房地產已無法獲得受償。

則委托人可通過查封資產受償859.08萬元。

8.在建工程賬面價值22,136.91萬元,經分析，確認其可回收價值為17,709.53萬元。

9.無形資產賬面價值100.8萬元,按賬面價值確認其可回收價值為100.8萬元。

經估值分析,企業資產可回收價值為76,333.22萬元,詳細情況如下:

（二）企業負債情況分析

1.短期借款賬面價值27,437萬元,其中包括欠工行19,456萬元，欠上海浦東發展銀行5,981萬元，欠中信實業銀行2,000萬元，確認為有效負債。

2.應付票據賬面價值0元，從應收票據調增318萬元，確認為有效負債。

3.應付賬款賬面價值6,566.66萬元，確認為有效負債。

4.應交稅金賬面價值60.73萬元,確認為有效負債。

5.應付股利賬面價值140.07萬元，確認為有效負債。

6.其他應交款賬面價值7.82萬元，確認為有效負債。

7.其他應付款賬面價值9,447.99萬元，為企業欠交的各種應付款項，確認為有效負債。其中欠養老保險5,341.51萬元，欠住房公積金2,209.19萬元，欠發職工工資533.54萬元，欠失業保險148.3萬元，欠2007年兌現獎500萬元。以上職工內欠合計8,732.54萬元。

8.預提費用賬面價值10,550.63萬元,為公司預提的銀行借款利息，由于資金緊張，一直未能支付,確認為有效負債。

9.長期借款賬面價值為4,406.09萬元。其中欠建行448.09萬元，欠工行3,958萬元，確認為有效負債。

10.應付債券賬面價值2.05萬元，確認為有效負債。

11.長期應付款賬面價值36,068.23萬元,確認為有效負債。

12.或有負債18,873.64萬元,其中該企業為債務人本金8,064.52萬元提供有效保證,本息合計形成或有負債金額為12,563.51萬元；因為其他企業提供擔保應付中國信達資產管理公司XX辦事處5200萬元；因為債務人本金700萬元提供擔保應付建行（已經轉讓給信達公司）本息合計1110.13萬元。

經分析，企業有效負債合計為113,878.91萬元,詳見下表:

（三）委托人保證債權的可回收價值

企業一般有效資產確認為：

一般資產=企業有效資產-抵押查封資產價值優先償還的一般負債

抵押查封資產合計優先受償額為13,862.4萬元，包括委托人可優先受償的859.08萬元。

賬內優先償還的一般負債為養老保險等職工內欠合計8,732.54萬元，應交稅金60.73萬元，其他應交款7.82萬元，合計為8,801.09萬元。

則：一般資產=76,333.22-13,862.4-8,801.09

=53,669.73萬元

一般負債=企業的有效負債-抵押查封債權受償額-優先償還的一般負債

=113,878.91-13,862.4-8,801.09

=91,215.42 元

一般債權受償率=一般資產/一般負債×100%

=53,669.73/91,215.42×100%

=58.84%

則一般債權可受償價值

=（12,563.51-859.08）×58.84%

=6,886.89萬元.

委托人保證債權可回收價值=查封資產可受償額+一般債權可受償額

=859.08+6,886.89

=7,745.97萬元

三、案例分析總結

1.該項目的債務人經營雖然不正常，但管理較為規范，有完整的財務資料，取得了估值基準日的財務資料和資產負債情況的相關說明，但企業配合程度一般，不具備運用假設清算的估值條件，采用綜合分析法較為適宜。

篇2

財務管理專業；經濟法；課堂教學改革；案例教學改革；教學效果

隨著全球經濟一體化不斷向縱深推進和我國經濟社會的不斷發展，我國對于高素質的財務管理人員的需求呈逐年上升趨勢，我國經濟的良性發展也離不開具有專業法律知識的經濟高端人才。財務管理專業的《經濟法》課程正式為了適應這一需求而設立的，它的設置能夠為我國廣大的經濟人才奠定堅持的法律基礎。近幾年來，各高校立足于21世紀發展的戰略高度，審時度勢、與時俱進地改革人才培養模式，以市場為導向，以提高教學質量為目的，對經濟類專業人才模式進行了積極的探索與實踐，將經濟類專業人才的培養目標定位在既要精經濟又要懂法律的復合型人才。經濟法的課程內容繁雜，教學方式較多，其最初的教學對象設置為法學專業的學生，所以在財務管理專業的經濟法教學當中，不可避免的會出現一些問題。怎樣能夠在保留經濟法理論體系的同時，與財務管理專業知識相結合，讓財務管理專業的學生更好的靈活運用，是值得每一名經濟學教師研究的問題。

一、經濟法教材分析

在我國財務管理專業的學生當中，大部分學生考取了財務管理相關的資格證書，這些資質證書能夠證明自己的專業知識和業務能力。在考取每個資格證書的過程當中，都需要用到我國財務管理專業經濟法課程內容或涉及到經濟法課程的相關內容，而我國財務管理專業經濟法的諸多內容多與實際案例具有緊密聯系，諸如：破產法、證券法、知識產權法以及公司法、合同法等等。所以，我國財務管理專業學生學好經濟法不僅僅能夠做到在今后的學習和工作當中有法可依，還能夠提升自身的財務管理專業技能。在我國財務管理專業經濟法課程當中，與實際具有緊密聯系的經濟法課程內容，去案例的資源非常豐富[1]。在財務管理專業經濟法課堂教學當中，使用案例教學法，能夠摒棄枯燥的法律知識帶來的消極影響，能夠使得學生充分體會到法律理論知識與實際案例相結合帶來的趣味，能夠提升我國財務管理專業學生對于經濟法相關知識的實際應用能力。

二、經濟法課程案例教學改革的重要意義

(一)案例教學能夠促進理論與實踐相結合

我國財務管理專業經濟法案例教學法的應用，充分體現了理論知識與實際應用相結合的原則。在我國財務管理專業課堂教學當中，教師將枯燥乏味的經濟法理論知識引入到實際的案例當中，運用專業的經濟法理論知識對實際案例進行講解，利用教師提問和學生回答的互動模式，在財務管理專業經濟法課堂上構建交流溝通的平臺，不僅僅增加了教師和學生之間的和諧關系，還加強了對于相關問題的深入交流[2]。利用教師和學生交流互動的平等對話機制和討論平臺，對于同一案例各抒己見，提出自己對于此類問題的看法和建議，提出具有創造性、建設性、可操作性較強的對策，為他人對于該問題的解決提供一些參考。在我國財務管理專業課堂教學當中，使用案例教學法能夠加深財務管理專業學生對于經濟法知識的理解，能夠令學生更好的掌握和應用經濟法知識，不僅僅豐富了學生對于我國財務管理專業經濟法案例的積累、擴大了自己的知識儲備，還提高了我國財務管理專業學生對于經濟法相關問題的表述能力，對于提升其專業的表述水平具有重要作用[3]。

(二)案例教學能夠提高學生分析解決問題的能力

在財務管理專業經濟法課堂教學當中，教師運用案例教學法能夠促進教師和學生之間的交流，能夠促進學生和學生之間的溝通，這種雙向的交流和溝通能夠實現溝通雙方的雙贏。案例教學法的運用，也顛覆了我國傳統教學課堂上的“填鴨式”教學模式，解決了我國財務管理專業學生學習較為被動的問題，能夠啟發學生學習經濟法的情緒，培養學生對于經濟法理論知識的學習熱情[4]。傳統課堂上，教師傳授枯燥乏味的經濟法理論知識，學生聽的更是索然無味，這是一種教師占據主導的授課模式，不利于學生掌握經濟法理論知識。但是，案例教學法的引入改變了這一情況，它讓教師和學生在思想上產生劇烈的碰撞，在碰撞中進行合作、共同學習、共同進步。案例教學法的應用，能夠積極調動學生們的參與意愿，在實踐案例的探討和研究當中，掌握經濟法理論知識。

(三)案例教學能夠提高學生獨立思考的能力

眾所周知，我國經濟法理論知識具有繁雜、易變等特點，因此在實際的課堂教學當中，教師將所有關于財務管理專業的經濟法理論知識都傳授給學生是不現實的[5]。我國財務管理專業學生必須在日后的學習和工作中不斷學習、補充相關的經濟法理論知識。而案例教學法恰恰符合這一財務管理專業學生的需求，將日后工作所需要的東西提前搬到我國財務管理專業教學的課堂上來，提前學習如何將在實踐當中應用我國財務管理專業經濟法理論知識[6]。經濟學案例本身具有理論知識和具體事例兩種屬性，其具有兩個意義：其一，利用實際、生動、具體的經濟案例詮釋生硬的經濟法條；其二，鍛煉學生對于案例分析的獨立性，引導者學生對于案例當中存在的問題進行深入發掘，并思考利用經濟學的哪一則法條，找到問題的本質，提出具有創造性的建議和對策。因此，案例教學法的運用，能夠培養財務管理專業學生學習的自主性，并能夠提高學生分析和解決問題的能力。

三、經濟法在財務管理專業經濟法教學中存在的諸多問題

(一)教材能夠為案例教學服務的內容較少

當前，我國的財務管理專業經濟法課程教材具有重口碑輕內容的傾向，教材的選擇不是以內容為核心，而是將口碑作為選擇的主要依據。隨著我國經濟社會的不斷發展，社會經濟出現的問題也不斷變得更加復雜，經濟法的修訂周期和內容也不斷縮短和豐富[7]。這就對我國財務管理專業經濟法課程教材的選擇提出了更高的要求，既要符合現行教學內容的需求，又要進行適時的修訂和完善。有些教材雖然編創者的水平很高，但是由于長時間沒有修改，已經不能適應當前的社會實際和教學需求，能夠為案例教學服務的內容更是少之又少。

(二)教師缺乏案例教學的專業性素養

對于經濟法理論知識的授課，教師應該是法律專業還是財務管理專業，直接決定著我國財務管理專業經濟法的授課效果。經濟學課程設置在我國財務管理專業當中，授課的教師或者是經濟學專業教師或者是財務管理專業教師，為了規避授課教師的頻繁調動，就順理成章的講授經濟法課程[8]。但是這些授課教師并沒有經過系統的學習，亦沒有專業的法律和經濟法理論知識，對于經濟法理論知識當中的繁雜性難以把握，對于經濟法更加深入的理論內容也難以駕馭，對于使用案例詮釋經濟法理論知識更是難上加難。

(三)教學模式單一且落后

我國財務管理專業的實踐教學部分主要是對于財務管理專業方面的訓練和實踐，我國大多數高等院校并沒有針對經濟法的實踐教學，這樣的實踐教學設置很大程度上減少了經濟法教學實踐的課堂效果[9]。在財務管理專業經濟法課堂教學當中，采用傳統授課方式占比較高，教學方式也較為單一。經濟法理論知識的枯燥無味和自身的抽象性特征，造成了學生對于經濟法理論知識被動的學習現狀，將精力更多的傾注到課堂筆記和整理當中，多學習經濟法理論知識，少應用于實踐當中。而有部分授課教師認為案例教學法的備課時間較長，需要大量的案頭工作，因此較為排斥案例教學法在我國財務管理專業經濟法當中的應用。

四、經濟法案例課堂案例教學改革探究——以破產法為例

授課教師在對于破產案例的講授之前，需要對國內外的破產案例進行相關查閱和整理，對學生下發案例資料的查閱任務，并將此任務分配給由幾個學生組成的小組，選擇一個案例作為典型，讓學生了解案例的發生背景，對案例的內容、案例糾紛產生的原因、案例處理的最終結果等相關內容，運用經濟法理論知識進行分析和講解，并在此基礎之上，小組內部和小組與小組之間展開討論和探討，加深對于相關經濟法理論知識的理解。

(一)對破產程序結構進行分析，整理出基本思路

對破產原因進行分析，對破產界限進行界定，進行破產申請，進行破產受理(包括指定管理人、債權人申報債權形成債務人財產和破產費用)，召開債權人會議，宣告破產(包括開始清算破產、形成破產財產)，破產財產的變價，破產財產的分配，破產終結。此外，在宣告破產之前，具有啟動重整、和解程序的可能性[10]。

(二)理論知識與案例材料相結合

石家莊三鹿集團股份有限公司經過不斷的發展和壯大，在我國乳制品行業當中創造了諸多奇跡。還曾入選《福布斯》中國頂尖企業百強榜單榜首。但隨著三氯氰胺事件的發酵，三鹿集團股份有限公司宣告破產。1.三鹿集團的破產原因和界限(討論對于缺乏清償能力的理解)；2.破產申請人(討論三鹿集團申請人的權利和義務)；3.破產受理；4.宣告破產(討論破產清算開始的標志是什么、破產財產的形成)；5.召開債權人會議(討論三鹿集團債權人會議的主持人選、討論在債權人無法得到全部清償的現狀之下，怎么分配能夠更加科學合理)；6.破產財產變價以及分配(討論三鹿集團破產財產變價的方式以及怎樣對分配的順序問題進行相關界定)；7.破產終結。在對三鹿集團具體案例的分析和講授當中，將三鹿集團破產案例當中涉及的主要經濟法理論知識點讓學生們進行全面、系統、深入、透徹的研究和分析，并將經濟法理論知識點作為重點的分析內容，包括在啟動重整以及和解程序當中所適用的具體法律條等等。授課教師要注意，在進行理論與案例相結合分析時，必須要對相關問題進行深入討論，讓學生們充分理解其中的本質原因，這樣能夠調動學生們的學習積極性和自主性。

五、結語

在我國財務管理專業經濟法課堂教學當中，開展案例教學能夠將案例教學法引入到具有較強實踐性的財務管理教學當中，能夠充分將經濟法理論知識和財務管理實踐應用完美結合并發揮其優勢，對于我國財務管理專業學生掌握經濟法理論知識和實際運用能力具有重要的積極作用和正面效應。但是在我國財務管理專業經濟法課堂教學當中引入案例教學法任重而道遠，還有一段很長的路要走，不僅僅對于實施案例教學的授課講師提出了較高的專業理論要求，對于我國財務管理專業的學生也突出了更高的綜合素質的要求。因此，在我國財務管理專業課堂實踐案例教學當中，應該對各方面進行不斷的完善，不斷培養具有創新意識和專業素養的新型專業財務管理人才。

作者：趙潔 單位：麗水學院

參考文獻：

[1]豐蓉芳.運用案例提升經濟法課堂教學改革效果的探討[J].當代會計,2016(11):51-52.

[2]王宇平.財務管理案例教學存在的問題及改革措施研究——以經管類專業為例[J].知識經濟,2016(02):114-115+118.

[3]戴娟萍.互動式案例教學:改革實施效果與持續改進——基于《公司財務案例》課程教學的問卷調查[J].財會月刊,2015(36):116-119.

[4]中國版本圖書館月度CIP數據精選[J].全國新書目,2015(01):43-200.

[5]中國版本圖書館月度CIP數據精選[J].全國新書目,2014(05):31-200.

[6]張建軍.法學本科專業國際經濟法課堂教學改革思路之梳理[J].西安電子科技大學學報(社會科學版),2013(06):184-188.

[7]中國版本圖書館月度CIP數據精選[J].全國新書目,2013(06):80-300.

篇3

一．所有權保留的法律性質

在各國的學說中，有附解除條件說、附停止條件所有權移轉說、部分所有權移轉說及擔保權益說等。附解除條件說和附停止條件所有權移轉說的前提條件是對物權行為的獨立性的承認，目前承認物權行為獨立性的國家只是少數幾個大陸法系國家，因此該學說不能得到廣泛承認。部分所有權移轉說，日本學者將所有權的部分逐漸轉移比喻為“削梨”，該說認為所有權是一點點逐漸轉移給買受人的，筆者認為該說有違所有權完全性的原則，有違一物上只能有一個所有權的原則。另外，從所有權保留制度的形成和發展的歷史來看，在國際貨物買賣實務中，商人之間在合同中約定所有權保留條款的初衷在于，用標的物擔保價款債權的實現。在實踐中，所有權保留制度的功能在于，在買受人尚未支付價款而破產時，確保賣方優先于破產債權受償。由此可見，擔保權益說較為合理。

所有權保留制度的形成和發展是以其它物權理論為基礎的，例如，所有權的權能分離理論及所有權移轉與標的物交付相分離的理論。在所有權保留的案例中，依據所有權移轉與標的物交付相分離的理論，賣方將物交付給買方，買方實際占有、使用和收益，賣方享有形式上的所有權。但該所有權的保留的功能在于擔保價款的實現，因此賣方享有的形式上的所有權不同于一般的所有權，僅僅被限于實現價款的目的。根據所有權的權能分離理論，若買方不履行支付價款或其它義務，賣方可以在合理期限內使得其所有權回復到完滿狀態。因此，在相關物權理論的基礎上，構造了所有權保留制度，該制度的應用平衡了買方和賣方的利益、減少了賣方因買方破產而產生的失掉價款的風險。在所有權保留制度下，即使買方破產，賣方仍能夠基于對標的物的擔保性的所有權而優先于一般破產債權受償；依此制度，賣方以標的物為擔保，享有擔保利益，賣方的利益得到了最大程度的保護；同時，買方在尚未付清價款之前得以占有和使用標的物，行使了實質上的所有權。

所有權保留是一種擔保權益，但其與一般擔保物權是不同的。第一，在抵押或質押情況下，需要抵押人或質押人提供另外的有價值的物品，而所有權保留的不需要提供另外的有價值的物品，而是直接在標的物上實現擔保權益。只需一次交付，既實現了賣方交付標的物的義務，又實現了賣方的擔保權益的設立。比設立一般擔保物權更加便捷，進而使得交易更加效率和迅速。另一方面，無需其它有價值物品的閑置，實現了物盡其用。第二，賣方始終享有的是所有權，當買方不履行義務時，賣方可以使其所有權回復完滿狀態，比一般擔保物權更有力。第三，在買方陷入破產時，賣方可憑借所有權取回標的物，但有的國家認定其為取回權，例如德國和我國臺灣地區；有的則認定為別除權，例如日本。

由此可見，所有權保留制度下，賣方享有的是不同于一般擔保物權的擔保權益。

在所有權保留買賣中,在價金清償以前,出賣人仍是法律上的所有人,享有形式上的所有權，但其所有權為擔保性所有權,應受到擔保目的的限制;而買受人雖然有取得所有權的期待權,并且享有類似所有人的地位,但他并不是法律上的所有人。可見,雙方當事人的權利相互制約,此消彼長，誰都不享有完整的所有權。

總之，所有權保留制度的法律性質是不同于傳統擔保物權的新型的擔保制度。

二．各國關于所有權保留的立法實踐

關于所有權保留的理論及實踐，大致可以從英美法系制度和大陸法系制度兩個方面進行考證和討論。

（一）英美法系

1．英國，

1976年，根據AluminiumInduxtrieVaassenBVv.RomalpaAluminiumLtd一案的判決，賣方可以通過所有權保留條款從已出賣的貨物上獲得益處。保留貨物所有權的條款被稱為“Romalpa”條款，自此案以后，該條款得到廣泛應用。

根據1979年《英國貨物買賣法》第17條，貨物所有權轉移的時間由當事人雙方約定。通常有以下三種方式，可以使當事人實現所有權保留：第一，當事人在合同中明確約定所有權保留；第二，根據1979年《英國貨物買賣法》第19條第二款，在賣方使用指示提單的情況下，需根據賣方指示交貨，賣方保留貨物處置權利，貨物所有權不轉移；第三，根據1979年《英國貨物買賣法》第19條第三款，若賣方將以買方為支付人的匯票和貨物物權憑證一起交給買方時，表明賣方保留了處置貨物的權利，貨物所有權不轉移。

在1980年邦德渥斯申請案中，確認了合同中的所有權保留條款僅僅使賣方對貨物保留了“衡平法上的所有權和收益權”，而并不妨礙所有權依《貨物買賣法》第18條的移轉。因此，所有權保留使賣方獲得的只是衡平法上的擔保權。

在合同有明確約定的情況下，分為“簡單的所有權保留條款”和“擴張的所有權保留條款”。前者只是在合同中規定：“買方在履行完支付價款義務前，所有權不轉移給賣方。”后者會在合同中約定：“買方在履行完支付價款義務前，所有權不轉移給賣方，若買方轉賣貨物或在生產過程中將貨物消費掉，則須以其制成品抵償。”根據判例，“簡單的所有權保留條款”無須登記即可生效，而“擴張的所有權保留條款”需登記才能生效。

2．美國

19世紀初，動產不轉移占有抵押制度，分期付款買賣；19世紀末，動產抵押發展到附條件買賣，應用于分期付款買賣。不是根據權利轉移的理論或占有轉移的理論來對動產擔保進行規范，而是對所有如動產按揭、附條件銷售、信托收據、保理人留置權、應收債賬等動產擔保形式進行抽象，將其統一歸于“擔保權益”(securityinterests)之下，作為一個整體來進行規范。因此，所有權保留制度在《美國統一商法典》中是以“擔保權益”的面目展現出來的。其第1-201(37)條規定，出賣人在貨物已裝船或交付給買受人后對貨物進行的所有權保留，在效力上相當于對“擔保權益”的保留。根據《統一商法典》2-401，當貨物特定后，買方獲得“特別財產權”，賣方在貨物已發運或已交付給買方后所保留的對貨物的所有權（財產權），效力上只相當于保留擔保權益。買方獲得的“特別財產權”，是附條件的所有權，標的物上會有賣方的貨物價款擔保權。根據第9--107條規定，若這種擔保權益是為了擔保標的物的價款的部分或全部，則構成“價款擔保權益”。

3．其它國家

加拿大的《統一商法典》、新西蘭的《動產擔保法》都將所有權保留視為擔保權益。并且，新西蘭規定價款擔保權益受到特別優先權規則的保護，價款擔保權益比非價款擔保權益優先受償。

（二）大陸法系

1．德國

所有權保留制度在德國較早出現，但一直并未成文化，只是通過法院的判例發展起來的。相關的立法是《德國民法典》，該法第455條肯認了支付全部價金是所有權移轉的推遲生效條件。除此以外，《交易普通條款法案》中規定的普通交易條款中有所有權保留條款，由于標準條款被當事人廣泛適用，所有權保留條款得以迅速發展。

2．法國

法國不采物權行為獨立原則，在所有權轉移方面，一直采意思一致原則。即所有權于當事人達成合意時轉移。但由于法國尊重當事人意思自治，因此當事人間若就所有權保留達成一致，則法律肯認所有權保留有效。最初，法國的所有權保留制度只肯認了買受方處于盈利狀態時所有權保留的可執行性以及簡單所有權保留的可執行性。1985年關于公司清算的法律中，規定了貨物買受人進入破產程序時，所有權保留的可執行性。1994年法律修改，所有權保留的效力能夠及于已經混合入其它貨物的標的物，據此，法國法肯認了“擴張所有權保留”。在法國所有權保留被稱為“擔保之王”。

3．西班牙

《分期付款買賣法》對抗第三人，必須登記或依據《西班牙民法典》第1227條和第1228條，包含在一個書面合同之中。

4．中國

我國臺灣地區的1963年《動產擔保交易法》繼受美國的《統一附條件買賣法》，規定了附條件買賣。

我國99年《合同法》第134條規定了所有權保留制度,即“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務時,標的物的所有權屬于出賣人。”

（三）小結

翻閱了各國立法實踐，比較了各國的發展脈絡，大多數國家的所有權保留制度最早出現于分期付款買賣中，而后發展到一般貨物買賣中的一種附條件買賣。但最終，大多數國家殊途同歸，還是稱之為所有權保留買賣，并且認為所有權保留買賣的法律性質是一種擔保權益，且該種擔保權益不同于擔保物權，較之其它擔保物權處于優先地位。其主要目的在于：其一，保證賣方價款的受償；其二，買方在清償其價款前，如其罹于破產，保證賣方的應受償價款優先于一般破產債權的優先受償。從各國立法實踐來看，所有權保留制度大多應用于買賣合同之中，國際貨物買賣合同中也很常見。近年來，也逐漸應用于國內的消費信貸合同中，由此，促進了消費的增長。所有權保留制度為國內、國際經濟交流與增長提供了法律上的制度手段。

三．國際貨物買賣合同中所有權保留條款的應用

當今，所有權保留制度在世界范圍內得到迅速發展和廣泛應用，究其原因，無外乎該制度的以下幾個優勢存在：第一，所有權保留制度具有擔保功能，而且以買賣標的物為擔保物，不需買受人提供其它物作為擔保，不會給買受人增加負擔，另一方面，買受人在出賣人保留形式上的所有權的前提下，對標的物提前占有使用，這使得物資得到充分利用；第二，所有權保留制度具有融資功能，金融機構支付相應價款給出賣人，出賣人將所有權保留買賣合同中的權利轉讓給金融機構，買受人向金融機構分期付款，依此制度，具有強大經濟實力的金融機構介入交易其中，促進了資金周轉，使得資金也得以全盤活用。總之，所有權保留制度在世界各國國內得到承認和運用，促進了國際貨物買賣交易的便捷，保證了國際貨物買賣交易的安全，實現了物質資源和資金在世界范圍內的合理配置，總體上有利于世界經濟的發展。該制度在未來的國際貨物買賣中，還會得到更廣泛的應用和更進一步的發展。筆者認為，在國內法的層面上，各國對所有權保留制度基本上都有了相關的法律規定，但是在國際法層面上，有關所有權保留制度尚無統一立法規定，那么在國際貨物買賣中，關于所有權保留制度如何應用的問題應引起關注。

在國際貨物買賣中，所有權保留制度得到了應用。考察有關國際條約，《聯合國國際貨物銷售合同公約》和《維也納國際買賣公約》中都未規定所有權保留制度。但是，在國際貨物中所有權保留制度經常被應用于實踐之中。目前，所有權保留制度的法律規定多見于各國的內國法律，而由于各國的法律傳統及歷史文化的差異，導致各國的法律規定略有不同，法律沖突由此產生，因此，在國際貨物買賣合同中，關于所有權保留條款的法律適用的沖突是國際貨物買賣中的一個焦點難點問題。

目前，關于所有權保留條款的效力及相關法律問題只能適用于有關國家的內國法。國際上多數國家的做法，通常是：其一，作為合同中的所有權保留條款，適用于合同的自體法；其二，作為一種物的擔保權益，可以認為是一個物權法律適用的問題，在物權法律適用領域，由于物權的屬地性較強，各國通常沒有引入當事人意思自治原則，而是適用物之所在地法原則；其三，當買受人罹于破產時，破產程序開始之后，在所有權保留買賣中的賣方基于所有權提出取回標的物，一般應適用實行破產程序的法院地法。

筆者認為，所有權保留制度的出現首先是在實踐中，商人之間在買賣合同中的一種關于賣方與買方的利益平衡的合同設計，而且在所有權保留制度中，無論是簡單的所有權保留、延長的所有權保留或擴大的所有權保留均由當事人在合同中自由約定。這種合同設計實現了雙方的利益最大化，因而得以廣泛應用和發展，并逐漸發展成為一種法律制度。從所有權保留制度的起源來看，該制度是當事人合意產生的，因此我們在考慮所有權保留條款的法律適用的問題時，應追本溯源，尊重當事人的合意選擇，應適用買賣合同的自體法。另外，由于各國考慮到發揮物的經濟效用，避免任意對物設定種種負擔，并為了安全與便捷，而均采“物權法定主義”以限制當事人之私法自治。在所有權保留制度中，買受人得到的有權占有的權利屬性是一個有待解決的問題，多數國家認為買受人得到的是對所有權的期待權，但由于“物權法定主義”，期待權的物權法律地位難于被承認。因此，關于買受人的期待權的法律適用不可以依物權法律適用的原則“物之所在地法”確定期待權的法律適用。對于第三種做法，只限于買受人陷入破產的情況，關于將基于所有權取回標的物，有的國家認為所有權保留是一種擔保，因此將之歸于破產中的別除權；有的國家認為所有權保留的是所有權，因此將之歸于破產中的取回權。因此關于如何認定基于所有權取回標的物的性質，應該嚴格適用破產的準據法。但是此時有一個問題難以解決，即在法院地法中可能不存在所有權保留制度，或否認所有權保留制度，那么，這就可能有違當事人的預期。設計所有權保留制度的初衷，在于防范買受人破產時出賣方的債權得不到清償，因而設計了所有權保留，使得出賣人能夠憑借所有權優先受償，而一旦所有權保留適用法院地法，則有可能不能保護出賣人的利益。所以，關于買受人破產時的所有權保留條款還是應該適用當事人訂立合同時所選的合同的準據法。而且在當事人之間沒有選擇或選擇無效時，應該本著盡量使所有權保留條款有效的精神，決定有關所有權保留條款的法律適用。

四．結論

所有權保留制度從出現到現在，已經發展成為各國普遍接受的比較成熟的法律制度。從微觀上看，所有權保留制度建構了一個平衡當事人雙方利益的精妙構思，兼顧了交易安全和交易效率；從宏觀上看，一方面，它促進了生產，刺激了消費；另一方面，所有權保留制度的融資功能使得金融機構能夠介入交易，從而促進了金融業的發展。在經濟全球化的今天，國際貨物買賣將有更大的發展空間，而所有權保留制度在國際層面的建構，將對國際貨物買賣的發展空間的擴展起到舉足輕重的作用。因此，筆者建議，其一，應盡量協調各國有關所有權保留制度的立法；其二，在國際實體法條約中對所有權保留制度做統一規定；其三，在國際沖突法公約中做有關所有權保留條款的法律適用的統一規定。

參考書目：

1．《英國商法》董安生等編譯法律出版社1991年版

2．《合同法原理》李永軍著中國人民公安大學出版社1999年版

3．《民商法論叢》第16卷《所有權保留制度研究》王軼

4．《民商法論叢》第18卷《所有權保留制度研究》李輝東

5．《〈聯合國國際貨物銷售合同公約〉評釋》李巍著法律出版社2002年版

6．《貨物買賣合同----美國統一商法典第二篇精解》〈美〉著徐文學譯山西經濟出版社1992年版

7．《英國合同法》何寶玉著中國政法大學出版社1999年版

篇4

一、藝術法教育現狀

在歐美等發達國家，藝術法教學和研究發展比較早。在1970s，藝術法即已經成為一個法學學科的一個獨立分支。很多高等學校設置了藝術法專業課程，講授規范藝術創作、藝術品生產、傳播、流轉的法學原理，培養學生運用法律知識預防和解決藝術品創造、發掘、流傳、收藏與修復等環節產生的法律糾紛的能力。通過學術研究，“廓清藝術界的違法現象和操作中的不規范意識，保證藝術家的權益”，并推動藝術立法進程，促進相關執法和司法活動，并促進不同文化圈之間藝術交流與合作。

國內最早開設藝術法課程的時間可以追溯到1994年。當時，中央美術學院美術史系對四年級的學生進行了為期四周的藝術法系列講座，反響熱烈。但是由于本科學生缺乏實踐經驗，我國的藝術法學研究又嚴重滯后，可以參考的教學資源非常有限，教師雖然采用了法學教育中通行的案例教學方法，但所教授的法律知識仍顯膚淺。進入新世紀以后，我國的藝術法教育才見起色，中央美術學院的藝術法教育逐漸規范化，北京大學藝術學系也開始對藝術法教育和研究有所關注。總體而言，當前我國的藝術法教育還存在以下幾方面的問題：

（一）課程體系存在重大缺陷。高校現有的藝術法專業主干必修課程不完整，特別是藝術類高校、高職院校的藝術類專業，法律類必修課大多局限于《思想道德與法律基礎》，缺少具有一定專業性、可操作性內容的課程，如《藝術法》、《藝術法案例分析》等，更沒有法律實務方面的課程。此外，藝術類學生的法學選修課較少，藝術領域常識性的法學課程嚴重欠缺，藝術學生很難理解法律并運用法律解決專業問題。課程體系設置的不合理造成藝術類學生課堂興趣不濃，教學效果很不理想，其結果是我國藝術類學生的法律素養普遍較低，進而導致我國藝術市場持續不規范，文化產業難以繁榮。

（二）教材建設嚴重不足。長期以來，我國藝術法教材建設滯后，直至上世紀80年代才首次出現藝術法教材，目前數量仍然不多且問題突出，主要表現為：教學內容脫離我國藝術活動發展實際、實用性不強、教學體例刻板、內容缺乏創新、低水平重復等等。藝術法教材建設的不足阻礙了我國藝術法教學質量的提高。

（三）教學內容與藝術專業契合度不夠。我國現有藝術類院校的法律課程，教學內容并非為藝術類學生專門設計，沒有顧及藝術活動各環節的一般規律，啟迪意義不強。藝術類學生感性思維強，原有文化知識基礎不足，普遍認為法律深奧、抽象、高深，再加上教學內容與本專業的交叉契合程度不高，導致學生的興趣不足，排斥對專業法律知識的接受。我國藝術法相關課程往往由非法學專業老師擔任主講教師，“泛講社會故事+娛樂性視頻+照本宣科式講解”常成為課程的教授模式，教學內容嚴重淡化了藝術法基礎知識的傳授，主教者案例教學選取的隨機性與內容的“八卦”性，嚴重影響了教學效果。

我國眾多的法律院校和藝術院校學術研究滯后，藝術法教學推廣不足。隨著依法治國的持續推進和藝術市場的迅猛發展，為了適應時展的需要，藝術類院校加強藝術法基礎研究、推進專業教材建設、變革教學內容、研究調整傳統的課程體系已經刻不容緩。

二、加強藝術法學研究

目前，我國藝術法研究嚴重滯后。主要表現為：首先，研究人員有限，所有研究成果幾乎全部直接或間接出自少數學者，大多數青年一代尚不能對于藝術法律問題進行獨立探索；其次，工作零散而不系統，由于藝術法的研究學者幾乎都是各自為戰，相互之間缺乏必要的溝通和交流，導致國內的藝術法研究一盤散沙、極其缺乏導向性，這顯然不利于我們整合國內藝術法學研究資源對一些重大問題開展集中而系統的科研攻關；最后，社會成果轉化率低，我們的研究工作缺乏對藝術法教學、藝術法普及等實踐的推動作用。藝術法研究上的滯后，極大地限制了我國藝術法教育的發展。

筆者認為，由于藝術法課程的授課對象主要為藝術專業學生及相關從業人員，所以相關研究應著力于從現有法律體系中梳理出關于藝術創作、藝術品流轉和保護、藝術家這個特殊群體的權利以及權利保護途徑等知識脈絡，并將其按照方便藝術專業學生接受的方式予以體系化。

三、藝術法教育的內容

（一）藝術法課程體系的建構

課程是教育的核心構成部分，是教育學的重要研究領域，課程體系合理與否決定了教育目的能否實現，構建專業、科學的藝術教育課程體系，將藝術法課程納入藝術專業教育課程體系成為我國提高藝術法教育水平的關鍵。藝術法在課程體系中的地位，因院校層次的不同而不同。藝術類高等院校以培養高層次藝術專業人才為己任，對畢業生的要求應是“專業精、知識面廣”，可以將藝術法設置為必修課程。對于師范或高職類學生，則可以選修課程形式進行藝術法教學。

教材建設有待加強。目前，我國還缺少一部結構合理、內容設計科學的藝術法教材。一方面，這反映出當前藝術法學研究滯后的困窘；其次，這也表明我國迫切需要加強藝術法教材建設。從法律角度而言，藝術法的內容涉及眾多法律部門，借用法學專業教材顯然不妥，因此需要為藝術類專業學生量身定做、編制藝術法課程標準與教材。

（二）藝術法課程內容的選擇

對藝術類院校學生加強藝術法教育，是為了提高專業人人才的法律意識，培養其在法律框架內從事藝術創作和其他藝術活動的自覺，提高藝術類人才運用法律維護自身權益的能力，推動藝術市場和文化事業的健康發展。因此，藝術法課程應能夠使教學對象對以下幾方面的法律問題有比較理性的認識：藝術表達自由及其限制、藝術品的知識產權保護、藝術品流轉以及文化遺產保護法律問題等等。所以，在藝術法課程設計中，重點應對藝術創作、藝術品的銷售、展覽、收藏等活動中可能遇到的有關鑒定、拍賣、知識產權、言論自由等法律問題以及訴訟基本知識進行較為詳盡的介紹，闡明處理有關問題的法律原理、基本知識和操作技巧。

藝術法教學涉及眾多法律門類。國內法主要包括：知識產權法（專利法和版權法）、民法（合同法、債權法）、訴訟法（民事訴訟和行政訴訟）、稅法、刑法、行政法等。藝術院校學生缺乏法律專業基礎知識，藝術法的教學內容又涉及眾多法律領域，強調面面俱到，要求學生在有限的學習時間里掌握上述各門類法律知識，顯然不太現實，也沒有必要。因此，我國的藝術法課程設置應堅持“因材施教、重點突出”的原則，著重向學生教授與藝術創作、藝術市場運行、權利保護、糾紛解決等聯系最為緊密的法律知識。筆者認為，應側重于以下幾個方面：

1、實體法

（1）主體的權利和義務。了解自身的權利與義務是學習法律的首要目的。這部分內容包括藝術創作自由及其界限、民事主體的權利與義務、專利權與版權的具體內容、藝術家對作品享有的人身權利和財產權利、藝術品流轉過程中合同當事人的權利與義務等。

（2）藝術創作及維權相關法律知識。包括對藝術家資助的法律問題；著作權和商標權的取得與喪失；侵權的民事責任；合同法基本知識；維權的法律技巧等。

（3）藝術品流轉法律制度。在市場經濟條件下，商品流轉日益頻繁，由此引發的爭議迭起，藝術類院校學生理應了解和掌握藝術品流轉相關法律知識。這部分教學包括：藝術品轉讓、鑒定、委托管理以及藝術品流轉合同的簽訂與履行；藝術品拍賣法律制度等。

2、程序法

（1）訴訟和仲裁法律制度。當藝術家的權利受到他人侵害或與他人因藝術品的保管、流轉等產生爭議時，為了保護自己的合法權益，藝術家就不得不進入糾紛的法律解決程序。本部分重點介紹訴訟和仲裁法律知識，包括糾紛的解決途徑、資格、條件、訴訟時效、證據及其種類、在民事訴訟或仲裁過程中如何取得律師的幫助等。

（2）行政復議和行政訴訟基本知識。當代社會是國家公權力深入影響個人社會生活的社會，專利申請、版權登記等藝術活動各個環節，藝術家無時無刻不在同行政機關發生關系，我們的權利也無時無刻不在受到國家公權力的威脅，藝術類學生學習基本的行政救濟法律知識很有必要。在藝術法教學內容涉及中，這部分包括：行政復議、行政訴訟的提起、受理、程序以及裁決結果的執行等。

3、國際私法

隨著全球化進程的深入推進，藝術品跨國轉讓日益頻繁，藝術類院校培養的專業人才應當具備一定的國際法律知識。這部分教學內容包括：藝術品保護相關國際公約及其主要內容、國際私法中的識別、沖突規范與系屬公式、我國對涉外藝術活動法律規范的主要內容、涉外藝術民事爭端的解決機制等。

4、知識產權法

篇5

在我國，隨著經濟的發展，社會的進步，知識產權的運用范圍迅速擴大以及在國內外經濟、貿易中的地位不斷上升，知識產權糾紛的案件也大量增加，商標權、外觀設計專利權、著作權三者之間的權利沖突問題已經引起了我國相關權利人、司法實踐界和理論界關注的熱點和焦點。特別是我國新修改的《商標法》已將注冊商標的范圍延伸到了立體商標和顏色組合商標，這使商標權與外觀設計專利的沖突尤為復雜，尤為頻繁。因此，本文結合新修改的商標法，試圖從商標與外觀設計之間的權利沖突所產生的原因出發，探討商標權與外觀設計專利權的權利沖突的相關法律問題。

一、商標與外觀設計的聯系和區別

為了說明商標與外觀設計之間的權利沖突產生的原因，首先必須要談談兩者的聯系和區別。外觀設計專利權和商標權同屬于工業產權，是知識產權這個大家庭中相貌最相似，關系最密切的兩個姐妹，兩者分別受到《專利法》和《商標法》的保護，但是，外觀設計與商標在法律上有著重大的區別，主要表現在：

第一，兩者概念不同。外觀設計專利是指關于產品的形狀、圖案、色彩或其組合所提出的富有美感并適用于工業上應用的新設計，它以產品為依托，以美感為核心，可以大量的復制。外觀設計應當具有創造性，新穎性和實用性，其中創造性僅是不抄襲或模仿他人的外觀設計，實用性是指美感。商標則是指由文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合組成的。在生產經營者用以區別商品或服務不同來源的標志，商標應當具有顯著性，該顯著性指的是具有標志作用，不一定必須有美感，但必須在同一種或類似的商品或服務中沒有在先的注冊商標。簡而言之，外觀設計是一種產品裝飾，而商標是一種區別性的標志。

第二，兩者的功能和作用不同。商標主要是通過其顯著性和識別性來區別相同或類似商品或服務的不同來源，以實現企業之間的公平競爭和優勝劣汰。因此，商標的識別性極為鮮明。外觀設計雖然具有一定的標識性，但是其在實用特性方面也有所延伸，因此可以說外觀設計既增加了商品的美感，又與商品功能有所結合，提高了使用商品的便利，外觀設計通過其強烈的新穎性，可以鼓勵企業不斷的創新。

第三，兩者受法律的保護不同。在保護范圍上，外觀設計專利的保護范圍是比較窄的。如，《專利法》第56條第二款規定，外觀設計專利權的保護范圍是以表示在圖片或者照片中的該外觀設計產品為準。而不像發明專利或實用新型專利采用文字說明的方式。商標的保護范圍則比較寬，其保護范圍不僅包括在核準的商品或服務上，而且還包括在同一種商品或類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標的行為。在保護期限上，《專利法》第42條規定，外觀設計專利權的期限為10年，自申請日起計算。《商標法》第37條和第38條規定，注冊商標的有效期為10年，自核準注冊之日起計算，并且注冊商標有效期滿，如需要繼續使用的，每次續展注冊的有效期為10年。這樣看來，外觀設計專利權的保護期限只有10年，而商標權的保護期限則是無期限的。

第四，兩者受法律保護條件不同。根據我國專利法的規定，外觀設計不須經過實質審查，但須向國家專利管理機關提出申請，并經初步審查沒有發現駁回理由的，才由專利局授予外觀設計專利。商標則須向國家商標管理機關提出商標注冊申請，并獲得國家商標管理機關批準注冊，該商標所有人才享有專用權。相比較而言，商標權的獲得要比外觀設計專利權的獲得在程序上更為復雜。

二、商標權與外觀設計專利權的沖突產生原因之分析

從理論上說，商標和外觀設計這兩者應當是互不交叉的兩個權利領域，商標是由文字、圖形、三維標志或顏色組合所構成的區別商品或服務來源的標志，其主要使用在商品的外包裝上，以區別性作為其主要功能，而外觀設計專利保護的是產品的形狀、圖案、色彩或其組合做出的帶有裝飾作用并適用于工業產品的新設計。因此說，商標和外觀設計是商品或產品的不同側面，各自有其展現的軌道，應當在各自領域內平行發展。

但實踐中，商標和外觀設計均使用在商品的外包裝上，當表現為平面視圖的外觀設計沒有商標法律所禁止注冊的內容時，如沒有表現商品通用的名稱、圖形，商品的主要功能、用途、原料等內容時，則外觀設計可以被核準進行商標注冊，即外觀設計專利在一定條件下可以時注冊商標，同時為達到仿冒他人商標的目的，商標侵權人對商標標志不突出的產品，主要仿冒的時其商品的外觀。如，商標注冊人將商標放大使用，使其成為商品外觀不可分割的組成部分時，侵權人的侵權行為包括對商品商標和商品外觀設計的仿冒，因此，當同一個商品中的商標權和外觀設計專利屬于不同權利人時，商標權與外觀設計專利權就會產生交叉。一般說來，商標權與外觀設計專利權發生權利沖突主要有下列兩種情形：

1.如果商標注冊申請人在其商標中未使用他人已取得專利權外觀設計，該商標被核準注冊后，則不會發生商標權與外觀設計專利權沖突問題，但當商標注冊申請人在其商標中使用的是他人已經取得專權利權的外觀設計，并且未經外觀設計專利權許可，該商標被核準注冊后，必然發生商標權與外觀設計專利權沖突的問題，即外觀設計專利人認為該商標注冊人侵犯了自己合法的在先權利，商標注冊人認為自己的商標權是合法的，不存在侵犯外觀設計專利權人的外觀設計專利權。

2.如果外觀設計專利權申請人在其外觀設計中未使用與他人注冊商標相同或者近似的文字、圖形，該外觀設計被授予專利權后，不存在外觀設計專利權與商標權沖突的問題；但如果外觀設計專利申請人在其外觀設計專利權中使用了與他人注冊商標相同或近似的文字、圖形，且未經商標注冊人許可，該外觀設計被授予專利權后，必然發生外觀設計專利權與商標權沖突的問題，即商標注冊人認為該外觀設計專利權人侵犯了自己的合法的在先商標權，外觀設計專利權人認為自己的外觀設計專利權是合法的，不侵犯商標注冊人合法的商標權。

（一）因權利產生和消滅的條件不同而出現的權利沖突

正如上文所述，專利法和商標法有不同的立法宗旨，對受其保護的權利產生和消滅的條件也不盡相同，專利法要求授予專利權的外觀設計應當是新的，即如果外觀設計已經在申請日前公開發表過使用則可依法撤銷。反之，卻不能因在申請日后的公開發表或使用而予以撤銷。而商標法要求注冊商標不能侵犯他人的在先權利，否則也可以撤銷其注冊商標，但是不能以他人的在后權利撤銷注冊商標，由上述規定可以推出，如果外觀設計在商標申請日前尚未授權或者商標在外觀設計申請日前尚未公告，則注冊商標和外觀設計專利都不能被撤銷，由此出現外觀設計專利與注冊商標的權利沖突問題。

（二）法律、法規對商標權、外觀設計專利權的審查制度的規定不同

由于商標法和專利法對主管機關和審查制度的規定不同，導致出現一些商標和外觀設計不應當授權而被授權的現象，從而有可能發生權利沖突。根據專利法第三條的規定，中國專利局負責受理和審查專利申請，并授予專利權；而按照商標法第二條的規定，國務院工商行政管理部門商標局主管全國商標注冊和管理的工作，即由國家工商行政管理局商標局負責受理和審查商標注冊申請，并予以核準注冊。但是，我國對外觀設計專利申請采用的是初步審查制度，即對外觀書記是否是“新”的不進行審查，而對商標新穎性的要求與外觀設計不同，主要是要求新商標與在先商標不發生沖突，而無法審查是否侵犯他人的在先權利，這樣就可能出現不應當授予專利權或商標權的情況，并可能由此產生商標權與外觀設計專利權的沖突。

在這些權利沖突中，有些是無意造成的，但有些則是當事人故意造成的，如有些人里同外觀設計不進行實質審查，而將他人已有的注冊商標申請外觀設計，還有的利用商標審查過程中無法發現他人已有的外觀設計專利權，從而非法取得商標權。一旦合法的權利人涕泣侵權訴訟時，則以非法獲得的專利權或商標權對抗進行抗辯，對抗合法的權利人。

（三）法律未對相關問題進行規定或規定不明確或規定存在一定的不合理性

根據我國商標法和專利法的有關規定，外觀設計專利申請一般要幾個月就能批準，但商標自核準注冊之日起才生效。申請商標注冊有近一年的核準期和三個月的異議期，侵權性外觀設計專利申請人有可能利用這一“時間差”早于商標申請從而獲得批準，所以說商標設計人的權利仍有可能受到惡意侵犯。

此外，國家工商行政管理局商標局針對一段時間以來屢有發生的商標權與外觀設計專利權的沖突問題，專門制定了《關于處理商標專用權與外觀設計專利權權利沖突問題的意見》。這一規定雖然在一定程度上對解決商標與外觀設計之間的權利沖突有一定的作用，并且有利于堅決打擊假冒注冊商標和商標侵權行為。但是，是否能夠從整體上，從根本上解決兩者之間的權利沖突？筆者認為這是值得商榷的。一方面，這些規定常常只是部門文件，法律層次低，一般不具有法律那樣的強制力；另一方面，這些規定僅是根據當時有關商標權和外觀設計專利權的權利糾紛制定的，即是對平面商標與外觀設計發生權利沖突之規定，而如今，我國新商標法已經將立體商標和顏色組合商標納入了法律保護范圍，如果發生了立體商標與外觀設計的權利沖突或者顏色組合商標與外觀設計的權利沖突時，是否還可以適用該規定，是否具有溯及力？到目前為止，我國的商標法和商標法實施細則以及有關部門的文件未對此作出解釋。

（四）其他原因

除了上述三個原因外，商標權與外觀設計專利權發生權利沖突還有一些原因。其一，由于商標權和外觀設計專利權所確定的主體不同，并且相互之間在確權時缺少溝通。如果商標權利人已將一個由顏色組合申請了注冊商標，同時另一人又以這個相同或近似的顏色組合申請外觀設計專利。此時，在同一個顏色組合上就產生了兩個權利主體，在這種情況下兩個權利主體都不能以在先權來對抗對方的權利，如果兩個權利人不對此進行協商的話，就不可避免的發生商標權和外觀設計專利權的糾紛。其二，由于公眾法律觀念的問題。比如，某企業以某一圖形、立體標志或顏色組合申請注冊商標，但并沒有意識到這些圖形、立體標志或顏色組合有其新穎性，并且適應于工業上，沒能及時申請外觀設計專利，導致一些企業故意地將這些圖形、立體標志或顏色組合早于權利人申請外觀設計專利，這就造成了商標權與外觀設計專利地權利糾紛，雖然這種情況可以以商標權地在先權對抗，但如果該企業能多一點法律觀念，應該說這種權利沖突是完全可以避免的，一些不必要的損失也是可以避免的。

三、商標與外觀設計專利權利沖突的解決原則

外觀設計專利權與商標權的權利沖突是指不同所有者的外觀設計專利與注冊商標之間，由于使用了相同或者近似的文字、圖形，從而引起相互混淆的后果，使兩種權利產生了沖突。如前所述，外觀設計專利權與商標權在產生、保護的法律依據、授權的條件及保護范圍和期限等方面具有很大的區別，并由此產生了許多有關商標權和外觀設計專利權的權利糾紛。因此，如何解決商標權與外觀設計專利權的權利沖突，一直使我國研究知識產權沖突問題的專家和學者研究的重點。有的學者認為，在解決外觀設計專利權與商標權發生權利沖突時應遵循“保護在先權權利人”的原則；有的學者則認為應當遵循“效益最大化”的原則；還有的學者主張遵循“限制權利負面外部效應”原則。上述幾種觀點對于解決我國實踐中商標權與外觀設計專利權的權利沖突問題時十分有益的，而且對于我國相關的法律制度的完善也有一定的意義。但是，筆者認為在認識知識產權權利沖突的解決原則的問題上，并不是片面的、孤立的強調某一原則，而應該從總體上把握，因此，筆者將從以下幾個方面探討商標權與外觀設計專利權的沖突的解決原則。

（一）尊重在先權原則

“尊重和不侵犯他人的知識產權在先權利是知識產權保護的重要原則。任何人在使用自己的知識產權時不得侵犯他人的知識產權。”所謂尊重在先權原則是指任何一項權利的合法取得，必須以不侵害他人合法的在先權利為前提，否則該項權利將被認定無效。由于知識產權所特有的獨占性的特點，當商標和外觀設計專利發生權利沖突時，確定權利主體獲權的先后順序，是解決這一權利沖突的具有較好操作性的原則之一。

尊重在先權原則是大陸法系國家普遍采用的原則。但在保護粒度是行，有的國家采取絕對保護原則，即無論什么條件都保護在先權，而有的國家規定在先權只有在一定條件下才予以保護，并有保護期限的限制，即采取相對保護在先權原則。根據《巴黎條約》第六條之五第二款的規定，申請注冊的商標不得侵犯被請求保護的國家第擔任的既得權利，否則，不予核準注冊，已核準注冊的應當撤銷。TRIPS協議第16條第一款也對頂，山標去不得損害任何已有的在先權。

保護在先權原則在我國現行法律中也得到充分的體現。新商標法第九條規定，“申請注冊的商標，不得與他人在先取得的合法權利相沖突。”在專利法第23條也規定，授予專利權的外觀設計，不得與他人的在先取得的合法權利相沖突。這兩條規定可以有效地防止外觀設計專利權與商標權發生權利沖突。例如，商標局在審查申請注冊的商標時，就可以以申請注冊的商標侵犯了他人合法的外觀設計專利權為由，駁回該商標申請人的申請或者專利局在審查外觀設計專利時，如發現該外觀設計侵犯了他人的合法在先的商標權，即可以駁回該外觀設計的專利申請。筆者認為，我國法律在適用在先權保護原則時應當采取相對保護原則，并且對于后權利我們也不能忽視它，也要認識到后權利是一種客觀存在的。

（二）誠實信用原則

在處理商標權與外觀設計專利權的沖突時，有人認為在先權利一定優于在后權利，在先權利和在后權利發生沖如時，僅保護在先權利，而不保護在后權利。這一做法是否恰當，筆者認為是值得商榷的。早在《巴黎公約》中就確定了一項原則，即凡是與誠實信用相悖的行為都構成不正當競爭行為。從民法的立法層面分析，誠信原則涉及兩個利益關系：當事人之間的利益關系和當事人與社會間的利益關系。誠信原則的宗旨在于實現這兩個利益關系的平衡。誠信原則要求尊重他人利益，以對待自己事務的注意力來對待他人事務，不得損人利己；誠信原則要求當事人不得通過自己的民事活動損害第三人和社會的利益。由于商標權與外觀設計專利權都是通過一定的民事法律行為而取得的，當事人在取得過程中，應當遵循《民法通則》所規定的公平及誠實信用原則。例如，在“兩面針”的案件中，原告就是動用《民法通則》規定的誠實信用原則這把尚方寶劍來對抗被告。

（三）利益平衡原則

法律是社會利益的調整器，這決定了它必須兼顧和平衡眾多的社會利益，因此在解決商標權與外觀設計專利權的權利沖突時，應當在在尊重權利獨立性的前提下，還應兼顧權利之間的平衡，不能偏袒知識產權而忽視公眾權益，或反之。衡平原則有時很難把握，在實踐中衡平原則時因時因案而異的，而不是一成不變的。一般而言，就是從社會整體效益出發，尊社會利益原則，即人格權，公民憲法權比一般財產權更重要，代表社會利益的權利比代表個人利益的權利更重要。

知識產權作為社會個體對特定的知識產品擁有的壟斷權就不應時絕對的，無限制的，而應時有一定限度的以調節社會個體與社會整體之間的利益平衡。從保護知識產權的合理與適度問題來講，它要求在完善知識產權法律制度時需要調節不同主體之間的利益關系，防止被不當的利用。正如，博登海默所言，“……，在個人權利和社會福利之間創設一種適當的平衡乃是有關正義的主要考慮之一。”因此可以推出，在解決商標權與外觀設計專利權的沖突是，也應遵循利益平衡原則。

（四）程序保障原則

“老干媽”一案反映了不僅僅是權利沖突與注冊中的制度問題，還有行政程序和司法程序的協調問題。因此，在處理商標權與外觀設計專利權的沖突問題還應遵循權利保障原則。

由于我國審查制度的原因，導致了一些不當授權和重復授權的現象，為此，專利法和商標法都設定了予以糾正的補救程序，可以通過這些途徑將不符合法律規定授予的專利權和商標權予以撤銷。就一項外觀設計而言，如果在其申請日前已有相同或相近似的圖案公開發表或者已作為商標予以公告，則該外觀設計應當被撤銷；而在商標申請日前，如果外觀設計專利權已經被授予，該商標應予以撤銷。當存在沖突的兩項權利中的一項被撤銷，該權利沖突問題也就隨之解決了。

雖然被告的權利能夠被撤銷，但是在侵權訴訟中不一定要求先行將被告權利撤銷。理由在于：首先，如果被告的權利應當被撤銷則不能作為抗辯的理由，因此沒有必要經過上述程序；其次，無論是商標評審程序還是專利撤銷程序都需要花費較長的時間，有時可能因為存在案件積壓的問題，往往需要等待兩三年的時間才能處理。如果要求先行撤銷被告本來不應存在的權利，必將延誤對侵權行為的處罰，使權利人的合法權益不能得到及時有效的保護。如有證據表明被告的權利明顯屬于可以被撤銷的，為盡快解決糾紛，有效地打擊侵權行為，人民法院不一定要求原告先行將被告的權利撤銷，可以直接就被告的侵權行為進行審查和判決。

此外，在保護立體商標和顏色組合商標時，應當同所有的商標一樣，多不得損害其他在先權利，尤其不得損害在先的外觀設計。因此，最好先在國家的商標注冊簿和外觀設計注冊簿進行檢索查詢，防止與其他相同或相近似的注冊商標或已授予外觀設計專利相沖突。由于商標查詢在我國不是法定程序，國家商標查詢只供參考，不具有法律效力。因此，筆者認為我國商標法和專利法都應建立一套完備的檢索查詢制度，將商標查詢確定為商標注冊申請的法定程序，并規定申請人查詢失誤和惡意注冊的責任。

四、小結

商標權與外觀設計專利權之間的權利沖突反映的僅僅是知識產權沖突中的一個側面，雖然其產生的原因自有特點并且其解決的原則也和其他的權利沖突有所不同。但是，因為知識產權保護應該是一個完整的、有機的、協調的、統一的體系。 因此，必須消除各單項知識產權之間或者單項知識產權自身內部的權利沖突，克服盲區和盲點， 從而達到整個知識產權內部體系的協調一致。

參考書目：

1.《知識產權文叢》（五） 鄭成思主編 中國方正出版社 2001年。

2.李永明 張振杰 《知識產權權利競合研究》，載《法學研究》2001年第2期。

3.曹新明 《論知識產權沖突協調原則》，載《法學研究》 1999年第3期。

4.楊葉璇 《對外觀設計與商標的權利沖突及保護問題的探討》，載《中華商標》1998年第4期。

5.王燕紅 《知識產權的重疊保護與權利沖突問題初探》，載《專利法研究1998》。