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一、我國民間借貸的基本要素分析

（一）民間借貸的概念

1.一般認為，民間借貸是與正規借貸相區別，二者形成相互對應關系的概念。其特點是不受國家金融監管機制約束，官方數據不統計，法律不給予主動保護，是一種特殊的不正規的金融活動。很多學者稱之為地下金融。通說認為，民間借貸是指處在國家正規金融體系之外，自然人、企業及其他組織等非金融機構主體實施讓渡貨幣價值、取得本息償付，同時少有法律規制、法律保障的融資行為。

2.民間借貸是民間融資的重要手段。它的運作方式是資金借貸方把自有閑置資金作為其資金來源，采用合同方式將這部分資金借貸給資金需求方，資金需求方向借貸方支付約定利息享有資金的使用權，資金供給方承擔金融違約風險。

（二）民間借貸的特征

一是具有廣泛參與主體，包括個人、企業等社會主體。二是具有廣泛資金來源，主體廣泛性直接導致產生資金來源廣泛性的特征。三是具有靈活借貸方式，主要采用現金交易方式。四是具有多樣化借貸形式，包括傳統的企業集資、民間放貸、私人錢莊借貸，以及新興的會所借貸、互聯網借貸等形式。五是金額持續增大。六是具有長期借貸期限。七是具有市場化利率，主要是根據市場變化制定利率，往往同比高于銀行，甚至有時會出現高利貸現象。八操作性很強且簡單方便。

二、我國民間借貸需要進行法律規制的原因解析

民間借貸雖然比正規金融占有地緣、血緣和人緣等方面的優勢，但是由于民間借貸主要是依靠個人信譽和道德規范的約束，缺乏法律規制，導致民間債權債務糾紛大量出現。

1.民間借貸缺乏法律保障。我國目前尚未出臺專門成文法明確民間借貸雙方的權利義務關系，一旦發生糾紛，民間借貸行為很難得到法律保護。

2.民間借貸當事人法律意識和證據觀念不強。出借人往往因顧及情面不好意思索取必要的證據，糾紛產生時，出借人因證據不足很難得到法院的支持追回欠款。其次出借人對《擔保法》、《物權法》等相關法律法規學習不夠，不會保護自身權益極易受到損害。

3.盲目追求高額利息回報是民間借貸危機形成的內在原因。出借人的逐利心理和小微企業以及個體工商戶面臨的資金困難成就了民間借貸。需求造就市場的同時，也成為專業放貸人和民間借貸訴訟大量出現的直接原因。

4.誠信缺失是造成民間借貸糾紛多發的社會原因，加強我國公民誠信體系建設刻不容緩。部分借貸主體道德滑坡，把樸素的“有借有還，再借不難”的基本準則拋棄了，“欠錢是大爺”的歪理卻成了這部分人的信條，這是民間借貸糾紛大量產生的重要原因。

三、我國民間借貸法律規制的建議和對策

（一）承認民間借貸的合法地位，將其納入正規金融管理系統

民間借貸自古產生并存在至今是有其合理性和正當性的。民間借貸利用血親地緣關系，依靠親屬、朋友和鄉親鄰里等社會關系，以簡便快捷的辦理特點，解決中小企業和個體業者、農戶的融資難題，彌補正規金融的不足。同時，民間借貸還具有合法性特征。只有承認民間借貸的合法地位，將其納入正規金融管理系統，在法律的規制下運行，才能有效防控和打擊地下錢莊等非法金融活動。

（二）制定完善民間借貸法律法規，使法律規制有法可依

關于民間借貸，在我國的《民法通則》、《物權法》、《合同法》、《刑法》及相關的司法解釋當中有一些規定，但過于粗放分散。筆者認為，必須制定民間金融借貸專門法，以法律的形式確立民間借貸的地位、運行規則、利率、資金來源、借貸人的資金用途、放貸人的索債方式、規制方法及懲罰措施等，切實保護正當民間借貸行為，打擊非法借貸。重點從以下5個方面進行細化和完善，構建民間借貸法律規制框架。

1.降低民間借貸主體的準入標準，實行分類監管。2015年 9月1日起施行的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（簡稱最高法院《規定》）明確了民間借貸是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。這意味著企業之間為了生產、經營需要簽訂的資金拆借行為是合法的，司法應當予以保護。但對生產經營型企業從事經常性放貸業務，擾亂金融秩序，造成金融監管紊亂的行為作了否定性規定。

筆者認為，對于較小數額（如一萬元以下）的借貸行為，可以不納入規制范圍。法律應對以發放貸款賺取利息為主業的放貸人進行準入規范，明確規定自有資金最低數額和主體審查方式，確定其主體資格。商業放貨主體在設立上應區別于一般公司，不適用現行的注冊資本認繳登記制度，嚴格按照實繳登記原則核準。同時應對商業放貸人進行嚴格資格審查。排除有不良社會記錄的人員從事高風險的民間借貸業務。

2.確定合理的民間借貸利率水平，使借貸雙方互利共贏，讓放貸人更加積極讓渡自有資金使用權。借貸雙方從各自角度爭取最大利益是無可厚非的。那么利率標準怎樣確定才算合理，法律界是有爭議的。筆者認為，只有本著互利共贏這個市場經濟基本價值準則，才能讓民間借貸發揮出應有的作用，否則只能最終兩敗俱傷。最高法院《規定》中對民間借貸利率作了三個區間規定：借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人有權請求借款人按照約定的利率支付利息，但如果約定利率超過年利率36%，則超過年利率36%部分的利息應當被認定無效，借款人有權請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息。介于年利率24%至36%之間的利息，也是不受法律保護的。但如果借款人已經償還了這部分利息，之后又反悔要求退還，法院同樣會駁回。這個規定對利率的認定不再用四倍的模糊標準，便于操作，有其合理性一面。但筆者認為，本規定的利率仍然未脫離“四倍”利率限制，應當把36%作為一個分水嶺，36%（含36%）以下均應包含在法律保護范圍之內，利率高于36%的借貸應確定為高利貸，高利貸從民事角度應視為不當得利，出借人所得超過36%利率部分的利息應當返還借款人。對于利率高于36%且因乘人之危造成借款人企業破產、家破人亡等惡劣社會后果或嚴重社會影響的應該追究出借人放貸罪刑事責任。只要利率未超出年利率的36%，同時借款合同不違公共利益和善良風俗，那么約定的利率和利息就應當受到法律的保護。理由是，近幾年民間借貸的利率隨著國家金融財政政策的收緊而逆勢上揚，通常利率遠超年利率24%的限度。借貸雙方通常采取預先扣息、訂立陰陽合同等方式來規避法律。這一現象首先說明了借鑒四倍利率設定的新標準仍然未反映出現實要求，因此，應對現行利率規定進行適當的修改，以適應我國經濟的發展和改革的進程。

3.嚴格審查放貸人的資金來源，禁止擾亂國家金融秩序行為。對于民間借貸的資金來源問題，筆者認為，規定放貸的資金必須是自有資金是完全必要的，有利于更好地維護金融安全。民間借貸畢竟是國家正規金融的補充，是發揮脫離國家金融機構監管散落在民間資金作用的一種方式。雖然民間借貸手續簡便，但多數存在無抵押等低級管理的特點，如果允許放貸人吸收存款負債融資極易發生損害存款人利益的行為。另外，把從國家金融機構所貸款項轉貸他人謀利的行為會嚴重擾亂國家的金融管理秩序。因此，筆者認為，民間借貸的資金必須是自有資金這道紅線不能越，除非放貸人具備了注冊正規金融企業標準。

4.強化對非法民間借貸的刑事責任追究。為規范我國的民間借貸行為，可借鑒其他國家的立法經驗，盡快將涉及民間借貸的嚴重違法行為入罪。例如，將超過規定放貸利率的行為設定為超利率放貸罪；將通過黑社會組織等非法手段逼貸、要貸的行為設定為非法逼貸、要貸罪；將以非法占有為目的惡意借貸，數額較大期滿不還或跑路的設為非法借貸罪。同時，明確民間借貸罪與非罪的界限，對于違法的民間借貸行為進行嚴厲打擊的同時，對于合法的民間借貸應予以法律支持和保護，如明確劃分“非法吸收公眾存款罪”與正當民間借貸的界線，保護民間借貸的正常運轉和放貸人正常的融資行為。

5.以書面形式明確民間借貸合同的權利義務關系。按照《合同法》民間借貸應為要式合同、實踐合同，但也可以是不要式合同。由于民間借貸客體與國家金融秩序的聯系緊密，應該從嚴規定借貸合同的形式，故而，民間借貸合同應該以要式合同為一般。本人認為對于金額在1萬元以上的民間借貸應明確規定為要式合同，這是從減少矛盾的產生，保持社會穩定的角度考慮的。同時，大部分的借貸行為發生于親緣和熟人社會中，以口頭形式訂立合同就已具有很強的可靠性，所以不要式合同可以作為補充，體現出了民間借貸形式的靈活性。對于不要式借貸合同在數額上應限定在1萬元以下為宜。

（三）加強對民間借貸的政府監管

建立民間私人借貸登記管理制度，同時強化交易行為的政府監管。加強網絡建設，構建完善的社會誠實信用體系。正確區分民間私人借貸與非法集資、金融詐騙等犯罪行為，建立健康的民間借貸秩序，進一步維護市場經濟秩序，減少社會不安定因素，促進社會經濟發展，更好地建設社會主義和諧社會。

參考文獻：

[1] 戴建志.民間借貸法律實務[M].北京：法律出版社，2005.

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一、民間借貸的概念及其法律性質

1.民間借貸的概念

“借貸”一詞古已有之，它涉及兩方當事人，由約定俗成的習慣逐漸上升至法律，我國《合同法》中就有借款合同的規定。民間借貸在我國有著悠久的歷史，但學者對其概念一直沒有一個統一的認識。從國內外的學術著作來看主要有以下幾種認識：

（1）國外學者認為民間借貸是游離于正規金融體系之外的，不受國家信用控制和中央銀行管制的存款、貸款以及其他金融交易，是和正規金融是同一國家中同時并存的，相互割裂的。正規金融處于國家信用和相關金融法律控制下，而民間金融則在這種控制之外進行運轉，二者利率不同、借款條件不同，目標客戶不同。

（2）國內學者中有人將民間借貸界定為一種民事法律行為，認為民間借貸是指公民之間不經國家金融行政主管機關批準或許可，依照約定進行資金借貸的一種民事法律行為。也有人認為民間借貸是指公民之間與非金融機構的法人，其他組織與公民之間的相互借貸貨幣、實物和其他財產的行為。

本文認為，民間借貸是游離于官方正規金融機構之外，與正規金融并存的，發生在個人、非金融企業法人以及其他組織相互之間的以貨幣資金為標準的價值讓渡及償付本息的活動。

2.民間借貸的性質

民間借貸在本質上為法律行為，符合法律行為的特性。《民法通則》頒布前，國內學者對法律行為的概念存在兩種不同認識：一種是，將法律行為視為民事主體基于意思表示而從事的旨在設立、變更或終止民事法律關系的行為，包括有效地法律行為、無效的法律行為、可撤銷的法律行為和效力待定的法律行為；另一種是，將法律行為視為民事主體通過意思表示而從事的必然產生、變更或終止民事法律關系的合法行為，將其范圍界定在合法行為上。我國臺灣學者王澤鑒先生及大陸學者董安生教授均傾向于傳統民法中的法律行為概念，即法律行為本質乃意思表示，是一種法律上的意效行為。目前，學界多傾向于第一種觀點。民間借貸是當事人之間基于借貸的意思表示而進行的行為，它能夠引起出借人與借款人之間民事法律關系的產生、變更和終止。但隨著市場經濟的發展，民間借貸的性質不在僅僅局限于私法領域的法律行為上，其發展變化對公法領域的金融市場產生很大影響，因此其又具有公法性質。

二、民間借貸的優勢及其監管的必要性

1.民間借貸的優勢

民間借貸有其存在的必然性，符合我國目前的經濟制度狀況。其優勢主要體現在：

（1）民間借貸是一種直接的融資方式，一定程度上彌補了國家正規金融服務的不足，同時也分流了國家正規金融服務系統的一部分放貸風險。如果能合理利用民間借貸的話，它能夠成為國家正規金融的有益補充。

（2）民間借貸資金滿足了民營中小企業主等的融資難問題。這些民營中小企業在促進城鄉經濟發展、提高居民收入水平及吸收人員就業等方面有著積極的作用，但是由于其自身的一些特點使得其很難在銀行等正規金融機構取得其發展所需要的資金，這時，龐大的民間金融市場滿足了其資金要求，而且手續方便簡單，效率較高，能夠滿足其發展要求。

（3）民間借貸對正規金融起到了示范作用，對正規金融的發展起到促進作用。民間借貸的市場化利率促使正規金融加快利率改革；民間借貸的手續簡便，效率高對銀行等正規金融機構提高效率，改善服務等方面起到示范效應。

2.監管的必要性

民間借貸是法律行為。法律行為本質上是自由的，為何還需要監管？這是因為民間借貸存在一些弊端，主要表現在民間借貸給國家宏觀經濟金融調控、區域經濟發展以及企業和個人正常生產生活都帶來一些不可避免的影響。

（1）影響國家宏觀貨幣政策的實效。政府根據國家總體經濟形勢采取相應的貨幣政策，避免經濟危機。但是，由于民間借貸一般處于地下隱蔽狀態，政府相關部門很難對其進行監測，在制定貨幣政策時難以將其考慮在內，而且，民間借貸資金的走向經常是與宏觀貨幣政策相反而行的，這樣就會影響國家宏觀貨幣政策的實效，國家的宏觀調控不能達到預期的效果。

（2）干擾正常的金融秩序。民間借貸資金龐大，影響銀行等正規金融的資金來源。有的民間借貸資金是從正規金融市場上取得的，銀行等正規金融機構的資金走向不能掌控，而且很大程度上影響了市場上資金的配置效果，對金融秩序產生很大影響，而且還會影響小城鎮及鄉村的經濟發展。

（3）法律地位尷尬，正常發展困難。由于目前民間借貸在我國法律體系中處于不明朗的尷尬地位，監管缺位，其問題突出，人們經常將民間借貸等同于高利貸及非法集資等非法的民間金融，導致民間借貸不能正常發展，一直處于政府部門嚴加防范之下。

三、我國民間金融監管的現狀及其完善

1.我國民間借貸監管現狀

（1）在立法上，沒有給予民間借貸這種合法的民間金融以相應的法律地位地位。《中央銀行法》、《商業銀行法》及《銀行業監督管理辦法》等金融法律均未明確民間借貸的合法地位，政府相關部門陸續出臺的有關規章文件，如《嚴禁擅自批設金融機構》、銀監會制定并頒布的《村鎮銀行管理暫行規定》和《農村資金互助社管理暫行規定》等均未界定民間借貸的合法性、規范性，也未明確界定民間借貸金融機構的性質。雖然我國《民法通則》、《合同法》以及相關司法解釋中對民間借貸行為有一定的規范，但是總體來說比較原則，操作性不強，主觀隨意性較大，有些規范甚至還出現矛盾的情況，導致行為人和司法機構在認定民間借貸合法與非法的界限上出現分歧。在對非法集資、金融詐騙、地下錢莊等非法的民間金融，我國一直嚴厲監控和打擊，《刑法》將非法吸收公眾存款和非法集資入罪說明了我國對這些非法金融的打擊力度。以至于司法實踐中出現將民間借貸歸于非法民間金融的誤區。2003年在曾在社會上引起廣泛關注的孫大午案以及近期熱烈討論的吳英非法集資案均在一定程度上反映了我國官方對民間借貸這一民間金融的態度。

（2）在監管上，存在監管缺位的問題。目前對民間借貸的立法盡在民法領域，民法的特性使得民間借貸僅僅體現為當事人自由意志的活動，國家對其態度是，在沒出現問題時未有具體措施加以引導和規范，在出現問題時則是嚴加打擊。因此，關于我國民間金融的監管，一直是這樣的一種狀態：對于高利貸、非法集資、地下錢莊、抬會等非法民間金融，國家一直是嚴加控制和打擊的，而對于合法的民間借貸則是法律和監管均是缺位的。

2.我國民間借貸監管的完善

要規范民間借貸并給予其合法的地位，使其陽光化運作，必須有一個良好的金融環境，這就要加快金融體制改革，逐步放寬金融市場。

（1）開放金融市場，放寬準入機制。要規范民間金融，首先要在金融體制上進行改革，逐步開放金融市場，放寬準入機制，使得民營中小企業能夠有機會進入金融領域。

（2）認可民間借貸，給予其合法的發展空間。政府逐步放寬金融改革的政策，為民間借貸的正規化、合法化發展提供了廣闊的空間。2011年溫州民間借貸危機爆發后，總理在十一長假期間帶領財經人員專赴溫州調研，提出探求化解以溫州為代表的民間借貸可能引發的“中國式次貸”風險，這無疑是加快了政府部門在政策上對民間借貸的正視。另外，溫州市委、市政府為遏制民間借貸危機蔓延出臺相關文件，采取各種措施防止資金鏈斷裂后引發的金融風險和社會風險，其中就有加強對民間借貸的規范等措施，這也說明地方政府在積極探索，不斷認可、肯定民間借貸并尋求民間借貸規范化之路。

（3）加快立法進程，規范民間借貸。鑒于我國目前民間借貸立法的狀態，應該在法律規范上進行改進。對于民間借貸，在已有的《民法通則》、《合同法》等原則性規范的基礎上，加快出臺民間借貸相關法律法規或其他規章制度，使民間借貸在法律上正名。同時加快對《中央銀行法》《商業銀行法》以及《銀行業監督管理條例》相關條款的修改，增加有關民間借貸的規定。由于民間借貸是一種普遍的融資渠道，而且有其自身的特殊性，建議在充分調查論證的基礎上，盡快出臺民間借貸法律法規，如《民間借貸法》、《民間借貸管理條例》，依法確定民間借貸的概念、范圍、基本原則、期限、利率、管理部門及其職責等，以規范、保護正常的民間借貸行為，引導民間借貸依法合規進行，而且能夠為相關部門加強監管提供有力的法律支持。

（4）創新機制，加強民間借貸監管。在融洽的金融環境和有效地法律規范之上，我們還要創新機制，加強對民間金融的監管。在監管的具體制度設計上，一方面吸收正規金融機構的經驗，另一個方面要根據民間借貸自身的特征積極創新。

首先，形成多元化監管主體，中央銀行和銀監會積極配合，促進民間借貸自律機構的形成。其次，區分監管方式，根據民間借貸的不同形式做區別對待。對于普通的個人之間的自由借貸，可以做消極監管，引導雙方當事人盡量采用合規的借貸合同，減少糾紛；對于個人與企業之間的借貸，要加強監管，規范借貸合同，建立借貸登記制度，以對借貸規模、資金用途等進行積極監測；對于有中介機構的民間借貸，要加強對民間借貸中介機構的監管，對其資質、信用度、運營方式等進行指導和監督，必要時協同工商行政管理部門進行定期檢查和考核。再次，培養專業的民間金融監管人員，監管人員進行相關培訓，使其熟知民間借貸監管業務知識，增強對民間借貸金融市場的敏感度，方便及時有效地收集相關信息。最后，創新監管制度，建立民間借貸存款保險制度、民間借貸利率監測制度、民間借貸征信體系、民間借貸登記備案制度，逐步形成一個安全、誠信、穩定、可控、能預見的民間借貸金融市場體系。

參考文獻：

[1]張志昆.當前中國民間借貸研究.中央民族法學碩士論文

[2]戴建志.《民間借貸法律實務》.法律出版社，1997

[3]黃向紅.完善法律制度 脫范民間借貸軟環境.改革與理論，2002（1）

[4]許孟洲等.《金融監管法研究》.中國法制出版社，2008

篇3

    長期以來,民間金融在我國被列為地下金融或灰色金融進行一味地整治,企圖利用行政手段來解決民間金融問題。實踐證明并不成功,出現了“整”而不倒,“治”而不順的局面。根據央行調查統計司對民間融資的調查推算,我國目前的民間融資規模約為9500億元,占GDP的6.96%左右,占本外幣貸款的5.92%左右。如此大規模的資金在體制外循環,蘊含著很大的金融風險。在經濟金融全球化的背景下,為維護我國正常金融秩序、防范和化解金融風險、維護金融安全,客觀上要求對體制外循環的資金進行規范和整頓。但不容忽視的是我國的經濟體制正處于由計劃向市場的轉型時期,在這一漸進的體制變遷過程中,整個社會的經濟呈現出明顯的二元特征。城鄉經濟和金融發展極不平衡;同時,多種所有制成分、多種經營形式、多種經營層次并存的情況在我國也將長期存在。為此,數量眾多的中小企業和分布在廣闊農村的農戶,由于其自身的一些弱點決定了他們不可能完全通過正規金融部門獲得龐大資金需求的滿足,有相當一部分需要求助于民間金融。這是我國民間金融發展的原動力。這就意味著我國的民間金融將長期存在下去,是我國金融結構中不可或缺的一部分。

    二、民間金融的內涵界定

    到底何謂民間金融,理解角度不同,對其內涵的概念表述也不同。姜旭朝認為:“民間金融就是為民間經濟融通資金的所有非公有制經濟成分的資金運動。”這一界定主要是從資金服務對象角度考慮的。而美國經濟學家吉利斯以是否納入國家的金融監管體系為標準,把民間金融定義為:“未能納入國家金融監管體系的非正規金融機構”。另外,還有學者從經營權角度對其進行界定,認為“民間金融是由民營金融機構提供的各種金融服務和與此相關的金融交易關系的總和”。可見,民間金融是一個綜合性的概念,從不同角度分析,自然會得出不同的結論。但是,上述對民間金融概念的表述都是將制度作為一個外生變量,即假設制度不變。事實上,我國目前的經濟體制帶有明顯的轉型特征。在這一過程中分析民間金融,制度因素是不能不考慮的,因為制度的變遷對民間金融的產生和發展具有決定性的作用。因此,可以從制度經濟學的視角對民間金融進行界定:民間金融是指經濟體制變遷過程中,經濟主體(自然人或法人)在正規金融體制以外,進行的合理的資金融通活動,它的產生屬于需求誘致型的金融制度安排。

    但需要注意的是,雖然民間金融和非正規金融有著很大的交叉,但卻屬于兩個不盡相同的范疇。民間金融只是非正規金融的一種特殊形式,而非正規金融是正規金融體系之外的補充。相對于其他形式的非正規金融而言,民間金融帶有更多的一般性,主要是金融管制的產物,是在主流金融體制之外而生的體制外金融形式。

    三、我國民間金融的運行特征

    近年來,我國的民間資本在農村經濟、民營經濟和社會發展進程中扮演著越來越重要的角色,對民營經濟的資金需求起到了巨大的支持作用。總體來看,呈現出以下幾個顯著特征:

    1發展速度快,融資規模逐年擴大。近年來,隨著市場經濟主體的日益多元化和快速的發展,民間金融的融資規模逐年擴大。我國的民間金融主要發源地在農村,從1986年開始,農村的民間借貸規模己經超過了正規信貸規模,而且每年以19%的速度增長(何安耐,胡必亮。2008)。2005年末,央行的統計數據認為,目前我國民間融資規模在1萬億元人民幣以上,民間融資規模與正規途徑融資規模之比平均達到28.07%。

    2活躍程度與民營經濟發展程度以及區域金融生態發展有關。經濟發達、金融生態環境較好的地區,民間借貸相對不太活躍,對正規金融的替代作用有限;商品活躍程度低、民營經濟欠發達地區,民間借貸相對平穩,規模較小,利率低于全國平均水平,借貸行為集中在生活消費領域;而民營經濟較為發達、商品集散的沿海地區和中部部分省份,資金流動性強,資金需求旺盛,民間借貸活躍,民間融資規模大,利率高,如湖南、山西等。

    3參與范嗣和參與主體更趨廣泛化。從參與來看,民間金融融入了農業、制造業、采掘業、房地產、商貿餐飲業、養殖業等多種行業。從參與主體來看,民間金融的借貸主體擴大到城鄉居民、個體私營業主和機關公務員等個人和群體。

    4形式多樣化發展。除個人和企業間直接借貸、企業集資、私募基金、資金中介以及地下錢莊形式外,還有合會、小額貸款公司、商品寄賣行、典當行等機構大量參與民間借貸,但“向別的企業或者個人借”和“職工集體融資”是民間融資的主要方式,占民間借貸的絕對比重。

    5缺乏約束,潛藏著較大的風險。民間金融活動主要包括微觀風險、中觀風險和宏觀風險三個層次。微觀風險指的是民間金融活動給交易各方帶來的風險;中觀風險多出現在以“一對多”為主要特征的集中型民間金融活動中,通常會對一個地區的金融和社會穩定帶來負面沖擊;宏觀風險則是民間金融活動的加總對整個宏觀經濟運行產生的潛在影響。由于民間金融活動缺乏應有的風險約束機制,不需要外力的干預即可實現契約的完全履行,但在中觀風險和宏觀風險的防范與控制方面往往超出了民間金融活動參與主體的能力掌控范圍,易產生較強的負外部性。

    四、規范發展民間金融的必要性分析

    (一)民間金融缺乏監管可能產生的負面影響

    1影響國家宏觀調控的效果,不利于國家產業政策的實施。由于受民間金融的自發性、盲目性、逐利性以及民間融資主體生產經營和管理素質所限,大部分資金流向進入門坎低、短期內能看到收益的行業。這類行業的相當一部分是當前的需求熱點,以高耗能、高污染和技術水平低的行業和項目為主。這樣,民間金融不僅助長了熱點行業過熱,同時也形成更多的低水平重復建設的生產過剩,影響總供求的平衡和國家宏觀調控目標的實現。

    2對正規金融機構的業務造成沖擊。民間金融缺乏制度保障,存在制度風險;民間金融資金規模普遍較小,抵御市場風險的能力差;加之民間金融存在的組織結構不健全、管理落后等問題,導致民間金融具有較大風險性。由于民間借貸活動的頻繁發生,個別人嘗到了甜頭,在利益的驅動下,便開始非法吸收存款、高利率發放貸款,辦起了非法“地下錢莊”,擾亂了金融秩序。

    3引致矛盾和糾紛,影響經濟和社會穩定。民間借貸通常是在借貸雙方都認可的利益條件下,通過口頭約定或簡單履約的情況下進行交易的,手續簡便,很不規范,缺少必要的抵押擔保制約和法律程序,整個交易極具風險,從而容易引發債權、債務糾紛。也正是由于民間金融機構的“地下性”,有時甚至會被非法的經濟活動和經濟組織所利用,可能導致區域性金融風險,擾亂了正常的社會經濟秩序。

    (二)規范發展民間金融的積極作用

    1有利于為巨大的民間資本尋找出路。我國民間資本存量的絕對值是巨大的,已成為繼國有資本、跨國資本之后的第三支力量。由于正規的投資渠道匱乏和理財知識所限,大量的民間資本游離于正規金融體系之外,民間資本或者閑置或者低效運轉,缺少合理出路。讓這些資金找到合適的投資渠道,既滿足了民間資本的逐利需求,又對國家經濟發展有益。

    2有利于解決中小企業融資難的問題。改革開放以來,中小企業發展非常迅速,成為我國經濟發展的一支生力軍,但目前我國的金融機構信貸門檻過高。而且貸款手續復雜、耗時長、成本高,且對借款人資格審查、擔保人經濟狀況都有嚴格的界定標準,中小企業由于自身的規模小、資質差等因素使得其獲得貸款的成本較高、幾率較低,中小企業所得到的銀行信貸還不到貸款總額的30%。

    3有利于國家宏觀調控政策的實施。由于民間融資松散性、盲目性、不規范性以及隨意性,民間融資不可能完全適應國家產業政策的要求,對國家宏觀經濟運行及其調控造成沖擊,在一定程度上將阻礙國家宏觀調控政策的有效實施。民間融資會造成大量資金體外循環,不利于經濟結構調整,影響國家利率政策實施,截流信貸資金來源等。還可能擾亂正常的金融秩序,甚至釀成相當大的金融風險,妨礙中央銀行現金管理,造成金融風險防范與監管的盲區。規范化發展民間金融則可促使政府監管民間資本的流向,從而與國家的宏觀調控政策保持一致。

    五、規范化發展民間金融的建議

    必須認識到,民間金融不是一種可有可無的制度安排,而是與正規金融并行的重要制度安排。但是,為了克服民間金融所存在的先天弊端,有必要對民間金融加以扶持和引導,形成較為完善的民間金融服務體系。

    1改變政府角色定位。我國經濟發展帶有明顯的政府主導型特征,如果沒有政府的首肯和政府角色定位的轉變,民間金融的規范化發展是沒有保障的。在對待民間金融問題上,政府一方面應提供寬松的政策環境,允許其以多種利率水平、多種投融資渠道自由存在,而不是一味地打壓和簡單地取締;另一方面應在民間金融合法化后,將其角色定位于為民間金融規范化發展提供服務,在法律框架內放任民間金融的發展,減少不正當干預。

篇4

（一）商業貸款融資成本高。中小企業融資成本包括利息支出及籌資費用。與國有大中型企業相比，中小企業在借款時，不僅無法享受優惠的年利率，而且還要支付比國有大中型企業多得多的浮動利息。

（二）資本市場準入門檻高，間接融資難度大。據統計，目前在滬、深兩家證券交易所主板上市的近1600家公司中，幾乎均為大中型企業。中小企業板的市場容量也非常有限，目前僅有265家公司上市，即使創業板剛剛面世，能在創業板掛牌的中小企業仍然是少數。

（三）中小企業融資風險高。眾多中小企業在難以得到銀行提供的資金而資金又非常緊張時，就不得不求助于民間融資市場。而我國的民間金融機構至今讓受到國家法律和政策的歧視，其經營活動不規范、信用管理水平低、利率高、契約不完善，無形增加了中小企業融資成本，且信用風險比較大。

二、法律視角下的我國中小企業融資困難的原因分析：

（一）現有的金融機構沒有專門針對中小企業的融資服務體系和制度。我國中小企業基本上都是自然人、法人控股或所有，基本脫離了國資企業的特征，成為單純以贏利性為基本特征的經濟主體，這與我國傳統意義上的國家資本已有本質區別。在這種不依市場規律行事的“行政經濟”的基礎上，再加上長期以來所有制觀念的影響，我國金融政策和金融體系中都是以國有企業特別是國有大企業為主要對象實施的，沒有專門針對中小企業的融資服務體系和制度。為國有大企業構筑的信貸制度和融資方法難以適用于中小企業，也在更大程度上限制了中小企業從銀行或資本市場獲得資金的機會。

（二）沒有建立起有利于我國中小企業自身發展的信用擔保制度，相關立法不完善。我國中小企業信用擔保實踐起始于上個世紀90年代，隨后伴隨著中小企業的增多而快速發展。與此相適應，相關法律也紛紛出臺。實踐中，這些法律對中小企業信用擔保的發展確實起到了積極的作用，但也存在明顯的不足。如，我國2003年1月1日正式實施的《中小企業促進法》，它首次從國家立法角度確立了扶持中小企業發展的財政、稅收和金融支持體系，將中小企業的資金扶持納入了法制軌道。但該法關于信用擔保的條文僅限于第19條和第20條，可見其關于中小企業信用擔保的規定內容極其簡單，難以應對事件中復雜的擔保現象。

（三）民間借貸缺乏相關法律保障。在中小企業不能從銀行處獲得足夠貸款的情況下， 為籌措資金， 不少企業轉而進行民間借貸 。首先民間借貸合同法律法規不完善，目前在我國的法律體系中還沒有關于民間借貸的專門性立法。如《合同法》197條和210條。除此之外，就是《關于審理民間借貸若干問題的意見》，據此可知，這些零星、單薄的規定實在不能約束現實生活中的大量的民間借貸合同糾紛，且缺乏現實可操作性。

三、法律視角下的中小企業融資對策分析

（一）構建和規范有效的中小企業信用擔保法律制度體系。關于信用擔保的服務對象，不是所有的中小企業都可以申請信用擔保。對于這一點，很多發達國家的實際做法是根據當時的產業政策制定中小企業擔保計劃，對列入計劃中的中小企業進行擔保以實現中小企業信用擔保法的立法目的，體現該法的政策性。我國不妨借鑒此經驗，根據國民經濟發展的需要，制定中小企業擔保計劃，給與其融資支持以加大對符合產業政策的中小企業的扶持力度。

（二）從立法上規范民間借貸。首先，制定專門立法。我國目前關于民間借貸的立法過于零散、過于粗略、缺乏現實可操作性，不能對我國民間借貸作出全面規范引導，無法適應我國經濟發展和全面金融改革的需要。當務之急就是制定一部法律效力較高的、專門的規范民間借貸的單行法，對民間借貸的概念、借貸數額、資金用途、借貸利率、雙方當事人主要權利義務及合同主要條款做較為詳細的規定，將民間貸款行為及法律后果完全納入法制軌道。其次，從概念上劃清民間借貸和非法集資、非法吸收公眾存款罪的界限，給民間借貸以合法地位。我國刑法176條規定的非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法規非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。民間借貸立法應當以以上法律法規為依據，進一步理清三者關系，給民間借貸明確的合法范疇。

（三）建立針對中小企業的政策性銀行。我國目前還沒有建立專門的中小企業融資銀行并制定有關的法律法規區規定中小企業銀行的企業性質、資金來源、風險防范、激勵機制機約束機制等相關具體內容。同時，應在以中小企業銀行為基礎的前提下，建立區域性股份制銀行、城市商業銀行、城市信用合作社和農村信用合作社等中小金融機構，形成多種金融機構并存并補充的中小企業金融體系，向金融機構融資提供可靠保證。

四、結語

綜上所述，徹底解決我國中小企業融資難的問題，必須從法律制度上建立與非公有制經濟成分相適應的信用擔保、民間借貸以及中小企業金融服務的法律體系，并在此基礎上完成相關的基本制度構建

參考文獻：

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[2]劉穎、《關于解決我國中小企業融資問題的法律思考》、《商業經濟》、2009年7期、42-43頁

篇5

網絡借貸是新興的一種借貸方式，是對傳統民間借貸的顛覆或者稱為對傳統借貸方式的延伸與發展。傳統民間借貸即線下交易，而網絡借貸則突破線下交易這一局限將交易擴展到虛擬的網絡中。通過網絡平臺的借貸方式不再是局限于某個地區、某個領域的借與貸，其影響范圍是所有可接觸到網絡終端的任一社會個體或組織。無疑，信息科技發展的結果極具效果性的擴展了借方與貸方的“主體”范圍，但網絡虛擬世界中面臨的各種風險也不容忽視。網絡借貸是線上交易，交易雙方不需要“面對面”交易，一旦交易成功，資金交割完成后某一方毀約對于締約相對方而言會帶來經濟損失，且網絡交易的必然難題是難以找到真實的交易雙方。如果將爭議訴至法院，網絡借貸條約的合同效力以及各種借貸的證據，其法律效力在現有的法律框架下不能得到充分的認可。這對于追究毀約方的法律責任帶來巨大風險。同時，網絡借貸屬于“灰色地段”，網絡借貸平臺一旦超出合法經營范圍就將面臨法律的責難。刑法第176條規定了非法吸收公眾存款罪，該罪規制的是非法吸收公眾存款行為，面臨時代的發展，法律應當作出與時代相應的進步，對于網絡借貸中的非法吸收公眾存款行為，本罪有當然的適用效力。法律條文是死的，但是對于法律條文的適用與解釋應當是活的。本文通過分析新興借貸手段的各種特征與問題，探尋非法吸收公眾存款罪如何在新型借貸方式中運用，以發揮刑法與時俱進的應對問題的能力，化解社會風險。

一、網絡借貸緣起與問題

借貸是資金共享的一種合理的資金分配形式，資金富足者通過“貸”把多余的資金借給資金需求者，而資金短缺者通過“借”獲取己方所需求的大量資金。借貸雙方之間通過借貸行為滿足了各自的需求，同時也帶動了經濟流通，甚至一定程度上促進了經濟的發展。傳統的借貸方式有民間借貸與官方借貸，而官方借貸是指法定的金融機構即擁有吸儲、借貸資金權限的銀行或者其他非銀行金融機構進行借貸活動；民間借貸在2015年8月6日最高人民法院頒發《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）前沒有相應的法律法規明確規范民間借貸活動，使民間借貸處于合法與非法的變動之中。《規定》頒發后，民間借貸有了規范的法律依據，但相對于線下的民間借貸而言，線上的網絡借貸仍面臨較大的法律困境。

（一）網絡借貸的緣起

網絡借貸是民間借貸的網絡化，《規定》中對于民間借貸的定義為：“民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為”。而網絡借貸作為網絡化的民間借貸，本質上為民間借貸，形式上采用了互聯網平臺，故而其概念可作如下定義：是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間利用互聯網借貸平臺進行資金融通的行為。當代流行的網絡借貸模式與小額貸款的開創者孟加拉經濟學家?尤努斯有著密切的聯系。被稱為“小額貸款之父”的尤努斯創立的格萊珉銀行開啟了“鄉村銀行”的風暴，并因其借貸銀行被授予“諾貝爾和平獎”。而現代意義上的網絡借貸平臺最早產生于英國，2005年一個被稱為Zopa網絡借貸平臺在英國誕生，這是世界上最早的網絡借貸平臺。其后2005年11月美國最早的借貸平臺Kiva誕生，其是非盈利性的，2006年美國最大的借貸平臺Prosper誕生。2006年，唐寧創辦了“宜信”，最早將P2P網絡借貸概念引入國內。但宜信最初只是引進了概念并沒有實際運行網絡借貸，直到2008年才推出“宜信P2P信貸服務平臺”。而在此之前中國第一家網絡借貸平臺“拍拍貸”已于2007年成立，并開啟了國內網絡借貸平臺的浪潮，之后各種網絡借貸平臺蜂擁而起，如紅嶺創投、青島貸款網、搜好貸、人人貸等網絡貸款平臺如雨后春筍般出現。但在2011年之前，我國法律、法規對網絡貸款尚無明確規范，網絡貸款平臺和業務基本處于監管真空狀態，其風險令人堪憂。2011年8月23日，銀監會辦公廳了《人人貸有關風險提示的通知》（以下簡稱《通知》），首次對P2P貸款平臺的風險作出提示。

網絡借貸平臺英文表示為P2P即peer to peer或者person to person其意為：人與人之間的借貸。只不過網絡借貸是線上的自然人之間的借貸而不是傳統意義上得自然人借貸，它突破了面對面交易的局限，擴張了借貸的手段。線下的民間借貸一般意義上是熟人社會的產物，借貸雙方是朋友關系或者有血緣關系，在借貸雙方之間對于借貸合同、利息等要求不甚嚴格。這種借貸也在某種意義上屬于救濟性的、非盈利的。隨著市場經濟和城鎮化的推進，鄉土社會的“鄉土氣”被沖淡了，傳統的民間借貸也被帶進了城鎮社會的環境中。加之公民手中擁有部分的閑置資金，有借出資金以掙取資金利益的欲望，異化了傳統意義上救濟性的民間借貸，借貸雙方超出了“關系”而更多地在于追求借貸中的利益訴求。網絡科技的發展更加劇了這一步伐，借貸雙方屬于純碎的金錢交易，沒有救濟的概念。網絡借貸的發展異化傳統民間借貸特質的同時，產生了新的特點與問題。

（二）網絡借貸的特點與問題

線上的網絡借貸是利用互聯網的擴展性與易得性展開的，信息時代互聯網的普及性難以想象，中國的網民達到了世界之最。這當然有人口基數的問題，但不能否認中國互聯網大國這一現實。互聯網時代公民的生活離不開網絡，手機等易攜帶、便捷性用戶終端被普及。普通民眾可以很廉價地獲取互聯網，并利用網絡與生活進行深層次的交流：網上聊天、網上購物、網上訂餐。網絡借貸也是順應這一潮流而產生的，在2015年的“雙十一”中僅阿里巴巴一天的營業額為912億人民幣，京東商城的營業額也是再創新高，阿里巴巴旗下的“螞蟻花唄”與京東商城的“京東白條”亦為一種網絡借貸平臺。在各種網絡借貸平臺充斥的社會中，相關的法律、法規還未健全，催生了許多問題引人深思。

網絡借貸本質上屬于民間借貸，只不過其利用了互聯網技術。也正是因為其利用網絡的優勢導致網絡借貸相比于傳統的線下借貸活動有更多的負面效應。線下民間借貸中所隱藏的違法犯罪特性并沒有被網絡借貸所克服，恰恰相反，網絡借貸“膨脹了”線下民間借貸所包涵的違法犯罪性。網絡借貸的信息擴散快、覆蓋面廣、吸放資金效率高等優勢也加大了資金斷裂時的金融風險。一旦吸金人或者網絡平臺拒絕還款甚至惡意吸收資金，則其帶來的危害將是塌陷性的，波及領域不在是某個地區而是全國范圍內相當部分的公民。2014 年上半年，四川等地數百家擔保公司被注銷；同年11月因擔保公司跑路，四川財富聯盟倒閉，2億多資金去向不明，另有上百家擔保公司、P2P平臺和借款公司陷入危機。這都要求通過刑法規制網絡借貸。

（二）網絡借貸中刑法應當有所作為

借貸業務屬于銀行等合法金融機構的專屬業務，國家通過控制金融行業的市場準入秩序以保證有資格的信貸機構經營資金吸儲業務，避免不具備資質的組織、個人非法吸收資金破壞穩定的金融秩序。2011年銀監會頒發的《通知》中列出人人貸中介業務的七大風險與問題：（1）影響宏觀調控效果；（2）容易演變為非法金融機構；（3）業務風險難以控制；（4）不實宣傳影響銀行體系整體聲譽；（5）監管職責不清，法律性質不明；（6）信用風險偏高，貸款質量差；（7）其他風險隱患。七大問題中所顯現網絡借貸的風險必然帶來對金融秩序的破壞，其中（1）將是對宏觀金融秩序的威脅；（4）（5）項則在制度方面對現有金融體制造成破壞性的影響，使法定金融機構整體聲譽污損，監管責任不清也帶來違法風險；（3）（4）（7）項的隱蔽風險在金融風險中更加凸顯，網絡平臺借助網絡的無限能量所來的風險更加難以預防，一旦實現其后果將是難以承受的；（7）項則涉及到非法金融機構的設立與網絡平臺非法借貸公眾資金業務，這一系列的風險與問題都要求法律有所作為。

刑法是后盾法，也是保障法，在其他法律沒有對相關違法行為規制之前應當保持應有的克制，避免刑法的擴張與泛化。刑法的謙抑性要求刑法保持謙抑的精神，正如刑法謙抑理論內涵的最早界定者平野龍一教授所言，刑法謙抑是指刑法的“補充性、不完整性和寬容性”。補充性指稱刑法是其他部門法的補充法、后盾法，只有在其他部門法“無能為力”“有所漏洞”時刑法才得進入；不完整性從某種意義上也屬于補充性之范圍，因為刑法只規范其他法律無法規范的行為，當其他部門能夠有效規制時刑法保持沉默不干涉，這樣刑法能夠所規制的行為范圍是有限的、不完整的；寬容性似乎是對前兩個內涵的升華，刑法應體現人性，具備人道主義精神克制自己的犯罪圈，“有所為，有所不為”。刑法謙抑性所要求刑法在危害行為面前不是積極的前進而是保持冷靜的有限度的進攻。正如有學者所言：我國刑法學者對于謙抑性的基本含義有較一致的認識，即著眼于限制刑法發揮作用的范圍和適用刑法的必要性，強調刑法的最后手段性。肯定刑法謙抑精神無可厚非，但是刑法謙抑不是一劑治療百病的萬能藥水，不能在任何場合都倡行刑法的謙抑。如果將刑法的謙抑擴張到整個刑法領域，即表現為一種非刑法化的趨勢，而我國國情表征著犯罪化的需求強于非犯罪化。特別是在金融犯罪領域，我國刑法體系不夠嚴密，立法存在些許疏漏，如果一味倡導刑法謙抑性、推行非犯罪化，必會放縱金融領域的違法犯罪現象，給國家金融秩序造成無可挽救的破壞，甚至帶來局部性的金融塌陷等社會問題。因而，在網絡借貸中刑法保持克制的同時應該在現有刑法體系內對犯罪行為以有力打擊，這也符合儲槐植教授所提倡的“密而不嚴”的刑法理念。正視刑法謙抑“是刑法應當具備的品格，謙抑性的貫徹確實對某些問題的解決不無裨益，但運用謙抑性存在諸多理論與現實難題的根本原因不是尚未形成系統的制度，將解決問題的希望寄予系統的謙抑制度，實在是令謙抑性負載了其不能承受之重”。故而，網絡借貸中涉嫌犯罪行為時，刑法應當有所作為。

刑法第3條規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處罰。”這一條文是對罪刑法定原則的具體規定，正如條文所言刑法規制某種犯罪行為必須以某種犯罪行為已被刑法明文規定為前提，否則“法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處罰”。網絡借貸這一名詞在所有的刑法條文中都沒有規定，屬于“法律沒有明文規定的”，但刑法是否一定不能處罰該種行為？答案是否定的。網絡借貸的實質是民間借貸，只不過是民間借貸利用了互聯網這一虛擬環境通過新型的手段完成傳統的借貸行為。網絡借貸中利用的借貸平臺需要取得國家許可的資質方能在互聯網上開展借貸服務，而且該平臺也僅能開展借貸服務而不能超過其平臺范圍經營提供其他服務。一旦網絡借貸平臺超出其準許的經營服務范圍，則必然要面臨法律的規制。而其超出范圍的服務通常為非法借出資金行為或非法吸收資金行為，該行為方式進入了刑法的犯罪圈，運用刑法進行規制將是必然。刑法第176條非法吸收公眾存款罪規制的是非法吸收或者變相吸收公眾存款行為，而第174條非法設立金融機構罪規制的未經國家機關批準擅自設立金融機構的行為。前罪與后罪有牽連關系或者手段關系，非法吸收公眾存款的機構或個人其在吸收公眾存款時，通常會通過一個外化的金融機構，并通過該金融機構以獲取存款人與借款人的信任，因而在具體案件基于牽連關系或者結果行為，吸收手段行為的考量可以把非法設立金融機構罪的行為因素加入非法吸收公眾存款行為中。因而，網絡借貸雖不同于線下民間借貸行為，但其民間借貸的行為本質意味著民間借貸中存在的犯罪行為也存在于網絡借貸中，以刑法中的相關條款打擊非法的網絡借貸行為，不是對罪刑法定原則的背離，而是貫徹罪刑法定原則。故而，罪刑法定原則也要求刑法在網絡借貸中有所作為。

三、網絡借貸中刑法如何為：刑法第176條的展開

網絡借貸中刑法應當有所作為，但不是任意而為。罪刑法定原則所要求刑法對某一行為的刑罰規制需要以法條的明文規定為準，且刑法的最后手段性也要求刑法“退居二線”。這必然要求刑法克制其犯罪圈，合理、合情地規制犯罪行為。網絡借貸是民間借貸的一種新型形式，則民間借貸的犯罪特長被網絡借貸所承襲，并且在互聯網平臺中借貸的效應被擴大化，其后果更不具有可預測性。網絡借貸的犯罪風險要求刑法的介入，而刑法是克制的介入即以解釋論的視角將網絡借貸中存在的犯罪行為納入傳統民間借貸中可能涉及的犯罪類型中。具體言之，以刑法第176條規定的非法吸收公眾存款罪規制網絡借貸中的非法吸收公眾存款行為。

網絡借貸中是否會擾亂金融秩序？換言之，網絡借貸中非法吸收公眾存款行為是否侵犯了刑法第176條保護的法益？網絡借貸平臺在超出其合法服務范圍之外自主提供資金借貸業務，其行為特征符合《解釋》的四項規定應以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。行為符合了條文所規范的行為類型其必然侵犯了規范所保護的法益。詳言之，某一行為符合了刑法某一罪名所要求的行為特征，行為本身是“合法的”即符合構成要件的該當性，而構成要件符合性本身便包涵了違法性與有責性，即“構成要件是將違法、有責的當罰行為在法律上的類型化，因此，構成要件既是違法行為的類型（違法類型），同時又是責任類型。只要是符合構成要件的行為，就可以推定同時具有違法性和責任。”故而網絡借貸中的行為符合《解釋》中的要求便具備了非法吸收公眾存款罪的構成要件，在具體案件中如無其他違法阻卻事由，如“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”，便應運用非法吸收公眾存款罪予以規制。

四、總結

網絡借貸是網絡化的民間借貸，相對于傳統的線下，民間借貸網絡借貸擁有較大的借貸優勢。互聯網的開放性可以為網絡借貸提供更為廣泛的客戶、更加便捷的信息共享平臺，同時網絡借貸存在諸多風險與問題。面對網絡借貸中存在的風險與問題，法律不能保持沉默，在現有的法律框架下刑法可以有效地規制網絡借貸中存在的一切違法犯罪問題。刑法的謙抑性與罪刑法定原則要求刑法在法無禁止時不規范，在其他法律能夠有效規制時不介入，而網絡借貸中滋生的一些新型行為本質上可以落在原有刑法中的某些罪名的犯罪圈中，此時刑法當然可以介入。刑法第176條非法吸收公眾存款罪對于非法民間借貸的規制具有合理性、合法性，同樣也適用于網絡借貸中國存在的非法吸收公眾存款行為。在具體案件中詳細明確網絡借貸平臺是否存在《解釋》中規定的四個特征，再無其他違法阻卻事由時，應當以非法吸收存款罪規制網絡借貸中的非法借貸行為。

參考文獻

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The Regulation of the Criminal Law on the Network Lending

――From the Aspect of the Crime of Illegally Absorbing Public Deposits

LI Xueliang

篇6

［

關鍵詞 ］民間金融；金融監管；監管對策；民間借貸

［DOI］10.13939/j.cnki.zgsc.2015.35.042

1我國民間金融的發展概況

1.1我國民間金融的概念界定

關于民間金融的定義，學術界一直都沒有一致的觀點，有人認為“民間借貸是指個人與個人、個人與企業、企業與企業之間的資金籌措活動”。有人認為“民間金融是指未經政府登記或審批，形式上較為隱蔽的、半公開或不公開的自發性金融活動。這種金融活動脫離我國的貨幣政策、宏觀調控和人民銀行監管，不為各類統計報表所記錄，在正式金融體系的會計條目中得不到反映，也不向政府有關部門申報納稅的金融活動”。

但大部分人認為，民間金融是相對于正規金融而言的，主要是指游離于國家金融體系之外的，不受中央銀行和金融監管機構控制的，依賴于私人間的關系開展的資金融通活動。以是否符合商業銀行法和公司法作為判斷標準，凡是沒有經過國家工商行政部門注冊登記的各種金融組織形式、金融行為、金融市場以及金融主體都屬于民間金融范疇。

1.2我國民間金融的主要形式

目前，我國民間金融的形式種類繁多，并且地域性非常明顯，主要集中在山西、江浙、廣東、福建等地區，與正規金融既補充又存在一定的沖突。本文主要介紹以下幾種形式（見下表）：

1.3.1我國民間金融的優勢：方便靈活，時效性強，補充正規金融不足

民間金融的方便靈活性使其具有正規金融難以忽視的重要作用。民間借貸機構對借貸條件要求卻相對正規金融較為寬松，只要借貸企業能提供有效保證，及時還款，就可以提供借貸給中小企業，及時解決了中小企業資金短缺的問題，有效彌補了正規金融的不足。

1.3.2我國民間金融的劣勢：操作隨意，利率較高

民間金融資金借貸大多采用信用放款方式，依靠血緣、地緣和業緣進行借貸，法律約束力和保障能力較差。此外，民間借貸手續簡單，很少有人到公證部門公證，也沒有規范的民間借貸合同對借貸的利率、金額、償還時間以及權利、責任等進行明確規定。

2我國民間金融監管中存在的問題

2.1監管的法律依據不明確

我國法律對民間借貸效力的認定并不統一，借貸主體不同導致法律認定不同。具體來說，個人之間、個人與企業間的借貸被認為合法有效，而企業之間的拆借被認定為違法無效，法律對其規定是：公民與非金融企業之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意見表示真實即可認定有效。 法律性質的模糊使得中小企業在進行民間借貸時承擔了較高的法律風險。

2.2監管的專業法律空白

迄今為止，民間金融還未在法律層面上獲得相應的認可，也沒有相應的定義解釋。像《商業銀行法》《中國人民銀行法》以及《銀行業監督管理法》等專業性法律法規仍然沒有關于民間金融的專門條款。目前只有《金融機構管理規定》和《非法金融機構和金融業務活動取締辦法》可以作為監管民間金融的法律依據，但不成體系且法律效力比較低。

2.3準入及管理機制存在問題

我國的法律中關于民間金融的大多規定，一般涉及的是民間金融應遵守的規則和違反時應承擔的法律責任，而對民間金融的準入并沒有太多的條文加以規制。法律允許的民間借貸機構小額貸款公司的成立條件也比較苛刻，高門檻限制了小額貸款公司的發展。與銀行業金融機構93.66%的資產負債率相比，民間金融機構幾乎不能融資，這樣會面臨著嚴重的財務浪費。

2.4監管主體不明確，缺乏協調機制

受我國民間金融相關法律空白的影響，對其的監管主體的身份一直以來都沒有明確的規定。作為金融市場重要組成部分的民間金融，一直游離于正規金融之外，其監管主體不明確。我國金融監管主體分離不利于形成監管合力，同時，風險控制主體缺位，使監管難以全面有效。

3完善民間金融法律制度的對策建議

3.1法律上明確民間金融的地位

確認民間金融是我國金融體系的一部分，是對正規金融的有益補充，引導民間金融從“地下”轉入“地上”，并通過法律保護合約雙方的正當權益，促使其逐步走向契約化和規范化軌道。國內外立法規范民間金融并非沒有先例，如香港1980年制定的《放債人條例》、美國紐約州的《持牌放債人的監管辦法》、南非的《高利貸豁免法》等法律規范都對民間融資活動進行了規范。

3.2立法規范民間金融的發展

針對目前中小微企業融資難的現象，通過金融體制改革和法律保障來解決。

民間借貸背后的，迫切要求我們通過立法進行監督，使民間借貸合法化、陽光化，引導其向促進實體經濟的方向發展，給民間金融正名，立法規范民間資本發展。

針對前文對民間借貸界定不明確，建議取消非法吸收存款罪。非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪的規定在司法實踐中較難把握罪與非罪的區別；該罪的定罪困難，對民間借貸的健康發展起到了不適當的抑制作用，因此，取消非法吸收存款罪一定程度上可以促進民間金融的發展。

3.3制定嚴格的準入及管理機制

在準入方面，民間資本可以發起組建民營金融機構，只要股東人數、資本金、經營者資格及其他有關條件達到法律規定的標準，就可注冊登記。降低其市場準入門檻，為其發展提供一個較為寬松的金融競爭環境。

在退出方面，民營金融機構能不能發展、該不該退出，應該由市場決定，對于不合規經營的民營金融機構，可以依法自行兼并、聯合及重組，對于風險達到一定程度或有重大違規行為的民營金融機構，金融當局可強制進行清理、關閉。

3.4完善民間金融監管機制

由于民間融資涉及面比較廣，單靠某一部門很難實現規范化管理。《民間金融法》應當根據不同的情況確定不同的監管部門。監管部門應對民間金融組織風險內控制度的有效性進行審查和檢查，督促民間金融組織建立與自身實際情況相適應的內部治理結構和風險內控制度，形成有效的風險監督機制；應當建立信息披露機制，及時將有關企業的信息向社會公布，以便于投資人自主決策。

參考文獻:

［1］張建軍.從民間借貸到民營金融:產業組織與交易規則［J］.金融研究，2002（10）：101.

［2］楊敏科.灰色金融及其疏導［D］.天津：天津大學，2004.

篇7

1、對農村民間借貸內涵的界定。

康正平（2004）認為，民間金融是指游離于經國家有權機關依法批準設立的金融機構之外的所有盈利為目的的個人與個人、個人與企業、企業與企業之間的資金籌借活動。孟凡杰（2007）認為，農村民間借貸是農村經濟主體為滿足融資需求，自發形成的、游離于政府金融監管之外的非官方資金融通的活動和組織。姜旭朝（1996）、宋磊（2005）都認為，廣義的民間借貸是各種民間金融的總稱，狹義的民間借貸指民間個人之間的借貸活動。

2、對農村民間借貸發展現狀及特征的研究。

對農村民間借貸的發展現狀，傅祖宏（2003）認為，我國農村民間借貸金額總量較大，規模逐年擴張。屈小博（2005）認為，農戶資金借貸非常普遍，民間借貸是滿足農戶借貸資金需求的主要渠道。朱守銀（2001）對傳統農區調查戶調查的結果表明，農戶發生的524筆借款中有414筆為民間借貸，占借貸筆數的79%。葉依廣（2000）指出，我國農村民間借貸手續不規范、糾紛多，不規范率達到 71%。在借貸利息方面，葉敬忠與史清華（2003）等認為，我國農村借貸行為的基礎主要是友情關系，需要支付的利息很低。但黎東升（2003）卻認為，農村民間借貸正向正規借貸行為轉換，需要支付較高利息。

3、對農村民間借貸發展的原因研究。

一是從經濟學視角進行了研究。溫鐵軍（2001）從國家的宏觀經濟環境入手，認為小農經濟與民間借貸的結合是一種理性替代行為。傅祖宏（2003）認為，農業產業結構調整促進農村經濟對資金需求量的增大，從而促進了農村民間借貸的發展。杜朝運（2004）、王曙光等（2006）都認為是正式金融的缺位造成了非正式金融的發展。劉慶君（2004）則認為，現有消費信貸業務發展嚴重滯后助推了民間借貸市場的發展。二是從社會學、人類學的視角進行了研究。（2004）認為民間借貸活動都是基于熟人的了解與信任。張曉艷，劉明（2009）提出農村民間借貸具有自動履約的內在機制。閔娟（2007）從社會學的角度來分析農村民間借貸產生和發展的原因。

4、對農村民間借貸規范發展對策的研究。

康正平（2004）指出，要強化民間借貸的監督管理，成立行業自律組織，建立約束機制。姜雅莉（2005）指出，要給農村民間金融適度的發展空間，將民間金融組織合法化。劉民權（2006）指出，可以采取一定的政策措施來激勵和引導非正規金融的迅速發展，形成對正規金融的有益補充。胡必亮（2007）提出設立一個強有力的農村民間金融自律性組織，來協調各種關系。吳伯磊（2009）基于 Markowitz 的資產組合理論，認為政府允許非正規金融發展并進行相應的管制是政府的最佳行為。

二、國外研究現狀評述

在國外，學者們往往把“民間借貸”這一概念稱之為“非正規金融”或叫“民間金融”，體現的更多是金融關系，而非簡單的借貸關系。Krahene 和 Schmidt（1994）從正規金融的對立面出發，認為民間金融活動依靠的是社會法律體系之外的體系。Atieno（2001）認為民間金融是游離于正規金融體系之外的，不受國家控制和中央銀行監管，這一界定強調了民間金融的非正式性。Duong 和 Zuillid（2002）通過對越南農戶資金借貸的實證研究，指出非正規金融部門提供的信貸，其用途呈現多樣性，涵蓋了農戶日常生活的許多方面。此外，國外學者還多關注于民間借貸的效率分析。Adams（1992）指出，農村民間借貸很大程度上也具有生產性的特征；科寧和烏里（Conning and Vdry， 2005）指出農戶家庭的生產組織方式往往取決于其所面臨的金融市場以及相關金融契約的性質。

綜上所述，現階段國內外學者在農村民間借貸的在一些基本理論研究上已經取得了豐碩成果。但在對我國農村民間借貸的經濟效應和監管途徑研究相對較少。雖然諸多學者從理論角度肯定了民間借貸存在的合理性，甚至認為民間借貸能夠成為金融的有效補充手段，以滿足農村經濟發展的實際需求。并從政策角度提出了一些規范性的建議。

從現實來看，盡管民間借貸也確實體現出其正效應，在一定程度上有效的彌補了銀行貸款手續麻煩、貸款困難的不足，緩解了農村建設貸款資金缺乏的矛盾，對我國新農村建設起到了一定的促進作用。然而，凡事都是具有兩性的，民間借貸在發揮著正效應的同時，也必然有其負效應。

篇8

在民權的保障、人民與國家利益的平衡以及社會經濟的健康運行中，民法發揮著重要的作用，而民法典的頒布與施行則是為了確保民法現實作用的充分發揮。當前我國在1986年進行頒布和施行的《民法通則》在內容方面過于簡單，并且一些條款已經難以與時展向適應，所以推動民法典頒布施行進程，對于為各類民事案件的處理提供依據以及對市場交易行為進行完善都具備著重要意義。雖然我國在2002年對《中華人民共和國民法（草案）》進行了審議，但是我國民法典的頒布與施行之路仍舊需要做出眾多努力，如職業立法者隊伍的建設以及對多方利益的協調等，這些為的存在讓我國所具有的民法體系仍舊欠缺完整性。毫無疑問的是，我國民法典的頒布與施行將會體現出重要的參考價值，同時也會為我國法制化建設以及經濟市場的發展提供保障。

（二）對民間借貸進行專門立法

我國所存在的民間借貸現象逐漸被許多社會企業采用并被社會大眾熟知，所以將民間借貸納入到金融監管體系當中并通過專門立法對民間借貸現象進行制約是十分必要的。在此過程中，對民間借貸開展專門立法對于合法借貸人員權益的維護以及民間借貸發展的規范化具有著重要意義。在民間借貸方面進行專門的立法能夠使民法具備更好的操作性、實踐性以及針對性，使民法體現出對我國民間借貸現象的適應性。當前如何推動民間借貸的良好發展以及如何實現民間借貸法制化與規范化是我國十分關注的問題，而當前的學界更加傾向于針對民間借貸現象制定專門的《民間借貸法》來對相關事件以及案例進行處理，我國人民銀行業通過開展調研工作來為正式立法提供依據。在民間借貸的立法工作中，不僅要在對我國國情作出充分考慮的基礎上對民間借貸與正規金融之間的關系作出正確的處理，同時有必要嚴格現實民間借貸渠道、借貸對象以及管理范圍，從而給你個號的規避因民間借貸產生的金融風險以及社會風險。另外，在立法過程中有必要對其他國家在此方面的經驗作出借鑒。

（三）對民間借貸現象中的經濟類犯罪進行防范

民間借貸現象中經濟類犯罪的防范應當強調對民法的運用，而不能單純依靠刑法來對民間借貸進行壓制，這主要是因為單純的依靠刑法來對民間借貸進行管理不僅制約了民法所具有的社會調解作用的發揮，同時也凸顯了重刑酷壓等刑法功能，這并不鯉魚法律效果、政治效果以及社會效果的發揮。因此，在民間借貸現象中的經濟類犯罪管控中要從強調刑法作用的發揮專項刑法與民法以及調節的結合。對于嚴重的經濟類犯罪則應當轉交給檢察院以及公安局開展偵辦，而對于具有合法原因但是卻暫時欠缺還債能力的現象則應當以民法為依據進行懲處與警告，同時有必要開展教育與調節。對于違法借貸以及虛假訴訟等現象則有必要對懲罰制度作出明確的規定，在對借貸合同該內容以及形式作出規范的基礎上避免給犯罪行為留出空間。民間借貸方面方面法律法規責任體系的構建需要從刑事、民事以及行政多個方面作出考慮通過完善，通過完善其中的具體條文以及對民間借貸與刑法中存在的高利貸行為作為嚴格界定來在源頭上對經濟類犯罪進行扼制。

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狹義的民間借貸是指自然人之間的借貸。廣義的民間借貸除此之外，還包括自然人和法人、其他組織之間的借貸，以及法人、其他組織相互之間的借貸。筆者認為，民間借貸是指自然人之間，自然人與法人、其它組織之間，以及法人、其它組織相互之間，通過協議發生的借款人到期返還借款并按約支付利息的民事行為。

民間借貸的特征主要包括：

1、主體的廣泛性和多元化。民間借貸在我國產生已經有很長的歷史，其隨著經濟和社會的變遷也在慢慢地發生著變化。民間借貸的主體以前一般是簡單的個人與個人等私人之間的借貸，具有很大的廣泛性，后來逐漸向多元化借貸發展，廣泛出現在個人與企業之間，甚至企業與企業之間。

2、高度的靈活性和簡便性。由于民間借貸依賴于地緣和血緣關系，多發生在一定區域，一定程度上減少了正規金融的行政干預因素，所以民間借貸具有很強的靈活性，其在利率、期限等方面的要求都不是特別嚴格。無論是擔保程序還是借貸契約，其主要依賴的是個人信用。同時，在民間借貸市場的形成與發展過程中，形成了許多不成文的行規和習慣，這些約定俗成的形式使得民間借貸具有正規金融無法比擬的高度靈活性。

3、高風險性。由于民間借貸具有高回報率且方便簡單，可以快速便捷的提供資金，更符合中小企業的需要。銀行貸款具有繁瑣的手續，相比之下，民間借貸則要簡單許多。不需要提供營業執照、購銷合同、驗資報告、會計報表等材料，也不用辦理公證等程序，借貸程序非常簡單。雖然民間借貸可以在一定程度上解決部分融資問題，但是我們也不能忽視其風險的存在。因為形式簡單，當發生糾紛時則難以獲得有效的證據，不利于經濟利益的保護與社會的穩定。而且借款人對于貸款人在法律上無法形成有效的監督，可能會出現資金被濫用等情況。

二、我國民間借貸法律規制存在的問題

國家實行緊縮的貨幣政策且不斷提高央行準備金率，民間借貸在我國經濟發展中扮演著越來越重要的角色。市場經濟雖然發展了，但是我國的監管水平卻并沒有跟上腳步，我國目前在民間借貸的法律規制方面尚不完善，還存在著許多問題。

（一）尚未形成較為完整的法律法規體系。

我國民間借貸相關法律滯后，且法律條款零散無序。現階段，關于民間借貸常用的法律條文主要零散的分布在《民法通則》、《合同法》、《擔保法》等，同時也有一些部門規章及司法解釋，如《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》、最高院的《關于確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》以及《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等。目前零散的不完整的法律體系給司法實踐中的相關操作帶來很大困難，對于急需民間借貸資金的個人和企業來說，把握難度極大。而且零散的法律法規還存在著許多不合理的地方，與現實需要嚴重脫節。

（二）缺少專門性立法，可協調性可操作性較差。

我國雖然在許多法律條款中都涉及到了民間借貸問題，但是并沒有關于民間借貸的專門立法，這還遠不能滿足經濟發展的需要。在實踐中，缺乏專門詳細的法律規定對于法律責任的認定帶來了不利的影響。如民間借貸行為的主體、對象及方式等，都沒有明確具體的標準，這些都潛在著巨大風險。這樣的情況會導致在實踐中頻繁出現同案不同果的尷尬現象，影響法律的統一性和權威性。而且在實務中由于法律規定的不具體，會導致無法操作的情況發生，比如民間借貸與非法集資行為的界定問題。法律對此的規定是模糊不清的，沒有統一的標準，實踐中往往會碰到難以抉擇的境遇。

（三）我國民間借貸監管體系尚不完善，缺乏有效的監管模式。

在我國現行的金融體制下，民間借貸的監管主體主要是央行和銀監會，可是在具體實踐中，卻一直存在著模糊不清楚的現象，監管模式和監管力度都沒有明確具體的規范可供遵循。始終沒有建立一套系統的預警和監管機制，一旦出現問題，通常會出現多機關總動員和無人過問的尷尬狀況。由于我國對于民間借貸缺乏有效的監管，所以其一直潛在著很大的風險，進而導致非法集資等事件頻繁發生，威脅著我國的金融秩序。同時我國缺乏有效的監管模式，在民間借貸領域缺少相關的配套措施，這使得風險的防范措施遠遠達不到健康發展的要求，進而也會影響監管的質量，影響民間借貸發揮其應有的作用，這都不利于我國金融行業的發展。

三、我國民間借貸法律規制的完善建議

（一）確定民間借貸的合法性

市場經濟體制下，經濟主體希望的不是一個壟斷不公平的市場環境，而是一個可以公平競爭，可以發揮其實力的市場環境。不具有法律上明確的身份，這就使得許多合理的民間借貸方式無法得到良好的發展環境。由于民間經濟組織的合法地位的不確定性，一旦發生利益糾紛，則會帶來許多矛盾。如果民間借貸始終得不到一個合法的身份，得不到應有的重視，那么其高風險性可能會對經濟發展與金融安全帶來不利影響。不但要看到民間借貸的風險性與消極性，還應該看到其積極方面，合理引導其發展，發揮其促進資本市場多元化的作用，成為我國金融體系中的有益補充。

（二）制定民間借貸的專門性法律規范

目前，民間借貸普遍存在且呈擴大化多樣化趨勢，我國的民間借貸尚處于不完善的階段，所以有必要結合我國民間借貸發展的特殊性，參照某些國家或地區在法律規制方面的成功經驗來規范我國的民間借貸市場。制定民間借貸的專門性法律—《民間借貸法》。例如香港的《放債人條例》，其不但規定了貸款協議形式和內容方面要求，而且對貸款機構利率水平也進行了限制。筆者認為，我國《民間借貸法》的制定應當堅持公平原則和適度監管原則，對民間借貸的主體、監管部門、交易范圍、資金來源等方面，以及風險控制、法律責任等方面做出系統詳細的規定。我國關于非法集資和民間借貸的界定標準模糊不清，由于我國對于這二者沒有具體可操作性較強的規定，導致在實踐中對同一行為可能會有不同的認識。所以民間借貸專門立法中有必要從資金來源、目的對象以及造成的危害等方面綜合考慮，理清非法集資和民間借貸的界限標準。

（三）完善金融犯罪的有關規定，理清合法民間借貸和非法集資界限

雖然我國《刑法》和《非法金融機構和非法金融業務取締辦法》對于非法或變相吸收公眾存款行為以及集資詐騙行為等都有禁止性的規定，但是對于什么情況下觸犯《刑法》，什么情況下在合法范圍內，法律規定卻過于原則，可操作性較差。例如刑法中的非法吸收公眾存款罪，對該罪的客觀方面即“非法吸收公眾存款”內涵的理解，無論在學界還是在司法界都存在著較大爭議。因此在司法實踐中，對“非法吸收公眾存款”行為的處理在不同地區不同案件中就會有不同的結果。這種現象嚴重影響了法律的統一性，影響了法治的權威，同時也不利于合法民間借貸行為的保護。

（四）建立混合性的監管模式

因為民間借貸具有其不同于正規金融自身所特有的特征，所以對民間借貸監管應采用混合型監管模式，即合規監管與風險監管相結合的混合監管模式。合規性監管是指相關監管部門應該依法嚴格監管民間借貸行為。例如如民間借貸機構是否符合了國家關于賬戶管理的相關規定，是否達到了所在區域內的最低融資比例標準等。同時除了加強合規性監管外，監管當局還應針對民間借貸高風險的特點，加強對于民間金融機構的風險監管。因為我國的民間金融機構數量多且雜，而且大多數又集中在基層經濟地域，所以對于民間借貸可以采用分類監管的方式，對其風險管理體系進行準確獨立地分析和判斷，從而提高監管效率，降低監管成本。行業協會應發揮其輔助作用，比如建立民間借貸的流動性風險基金以及成立專門的保險機構等，從而形成一套流動性的風險管理應急體系。（作者單位：河北經貿大學）

參考文獻：

[1]張書清.民間借貸的制度性壓制及其解決路徑[J].法學，2008（9）.

[2]吳慶.淺析民間借貸的法律性質和規制原則[J].知識經濟，2011（1）.

篇10

（一）民間借款的內涵

“民間借貸”不是法律概念，在中國法律體系中并沒有“民間借貸”這一概念。但從金融史的角度看，可以斷言，民間借貸是古代金融的主體，現代金融恰恰濫觴于民間借貸。俗語“放錢”。民間借貸是指公民之間、公民與法人之間、公民與其它組織之間借貸。企業與企業之間不能私下直接借貸，但可以通過金融結構辦理定向委托貸款。民間借貸是一種直接融資渠道，是民間資本的一種投資渠道。

（二）我國民間借貸的特征

1、以個人信用為基礎

“民間借貸”是以個人信用為基礎的金融交易活動，其基于一定的血緣、地緣、業緣關系而成立，是建立在充分掌握相互信息的基礎之上的一種人格化的經濟行為，其依賴社會成員之間的相互約束和社會成員自身的自律，這就決定了民間借貸更多的是一種“橫向的信用”。

2、主體的私人參與性

從產權結構來看，民間借貸組織大多是由民間組織或個人獨立出資設立的私人企業，排斥國有獨資，并采取市場化的治理機制。

3、融資活動的非監管性

民間借貸游離于政府金融監管機構的監管范圍之外，未進入官方的統計報表，也未被納入金融監管機構的日常管理系統。

（三）民間借貸的分類

根據民間借貸的發展程度，筆者將民間借貸分為兩類：一類是非吸收存款類民間借貸，其屬于初級階段、無組織的、一對一直接的民間借貸方式，該借貸形式是分散、無組織化的，缺乏連續性和規模有限的。其主要形式有：民間自由借貸（包括高利貸），貸款中介人或者經紀人，典當等；二是吸收存款類民間借貸，其屬于高級階段、有組織、具備相當規模的高級形態的民間借貸形式，其交易特點是連續性、集中性和專業化，業務上可吸收存款。其主要形式有：企業集資、輪轉儲蓄和信貸協會、私人錢莊以及如合作基金會這種準正式金融組織等。

二、我國民間借貸的現狀與缺陷

（一）民間借貸的現狀

1、吳英集資詐騙案。吳英案歷時5年，它是中國當今民間融資導致刑事處罰的典型，也引起了社會各界對民間借貸的重新審視，并開始認真看待我國的民間借貸問題。學界主要圍繞民間融資的自由性、合法性、產權問題，以及吳英的具體案件事實是否確實造成很大的社會危害性來判斷吳英案的罪與非罪以及對其本人是否該判處極刑。本案亦從一審二審的死刑判決到最高院發回重審直至浙江省高級人民法院改判為死緩，其中學界與社會民眾對民間借貸認識的肯定也多少影響到了本案的審判。我們亦可發現民間融資對于我國經濟發展的重要性是無法替代的。

2、溫州老板集體跑路事件。2011年以來，在宏觀政策調整，貨幣政策緊縮的情況下，企業和個人對貨幣的需求增大，社會上民間借貸較往常更為活躍，一些民間借貸活躍地區已經發生了多起民間借貸風險向銀行內部蔓延的案例。有著“泰順民間非法集資第一案”之稱的“溫州立人非法集資案”，2013年5月份溫州市人民檢察院書指控：立人集團非法集資涉案金額50多億，已支付本金及利息35億余元，涉及7000多受害人。牽一發動全身。經濟出問題，即使是政府再騰達，面對維穩、面對開支，也是窮驢技末。

（二）民間借貸的缺陷

民間借貸是一種非常有效和普遍的融資方式，借貸活動相當頻繁，但在主體風險意識不足、缺乏監管等因素的共同制約下，因民間借貸而產生的糾紛也層出不窮，具有利率高、總量大、手續便利、糾紛眾多等特點。我國民間借貸制度環境是在民間力量與國家力量博弈過程中形成的，對民間借貸的法律制度主要體現著一種行政管理與刑罰雙重管制的基本結構，但就當今世界的金融發展現狀而言，法律制度的缺失較大。

目前，我國還沒有界定民間借貸的法律地位、有效監管及交易行為的完整的法律框架，其法律規范主要散布于《民法通則》、《擔保法》、《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》等法律法規及司法解釋當中，分布地非常分散，民間借貸主體很難掌握和運用。另外，規制民間借貸行為的法律規范又很不完備，不能很好地覆蓋所有民間借貸領域，比如現行的《商業銀行法》并不能覆蓋村鎮銀行，因此也就無法很好地發揮其對民間借貸行為的規范作用。又如現在央行推行的小額貸款運作模式基本是一種信用型的貸款，其從事的業務是金融類服務，但其是依據《公司法》成立的企業，并沒有涵蓋在《商業銀行法》的范圍之內，這是由于《商業銀行法》對于像擔保物和反擔保物的設置、質押、處置、抵押等問題都沒有具體規定，并不能覆蓋上述的小額貸款公司領域。因此，由于法律監管的缺位，民間借貸資金游走于正規銀行借貸之外，容易發生難以監控的風險，甚至會滋生洗錢和非法融資等金融犯罪行為。

在我國，民間借貸被法律界定為非法行為，必須承擔繁重的民事、行政責任直至刑事責任，尤其以刑法上的嚴刑峻罰而受到普遍同情。在判斷標準上，在經濟活動領域，采取什么手段足以危害到社會秩序，需要有一個相對清晰的尺度，即“禁止超量原則”，只有當經濟越軌行為的社會危害性程度達到極其嚴重的程度，才能將其作為犯罪來規定。但是，民間借貸的社會危害程度的判斷標準，我國刑法采用“社會效應”這一標準，利益的獲取達到什么程度而無法被社會一般道德觀念和經濟發展水平所承受，容易受不同價值判斷的影響，容易以秩序維護為目的擴大打擊面。

三、如何構建我國民間借貸法制化道路

（一）我國民間借貸法制化道路選擇

就我國的實際而言，考慮到我國經濟、金融的二元性和民間借貸發展的現實因素，民間借貸的制度創新模式還應當堅持多元化的原則，結合我國區域經濟發展和農村地區間民間借貸的發展水平差異來區別對待。

1、經濟發達地區：逐步過渡為正規金融

隨著發達省份中小企業和農村經濟的發展，民間借貸的融資范圍會逐步擴大且交易成本優勢也在不斷削弱，其信息成本和合約執行費用卻會隨之而增加；同時，經濟發達省份的民間借貸具有較好的防止損失性和利益驅動性，組織化程度較高，在經營中關注資金的安全性、償還性、盈利性和流動性，已基本具備了正規金融對資金定價與風險管理的經驗。存款人和貸款人之間的利率也會由于民間借貸與正規金融之間的激烈競爭更接近于資金的供求狀況和真實成本。因此，經濟發達省份的組織化民間借貸已經具備了正規金融的主要特征，應主要采取改造方式，即按照一定的設立標準，鼓勵符合條件的組織化程度較高的民間借貸組織以行政區劃或經濟區域為單位通過市場化方式改組為適合本地經濟發展的中小型民營性質的社區性金融機構，還可以利用民間資本的趨利性，吸引民間資本進入擔保、典當、保險、證券等多種金融機構。

2、經濟相對欠發達地區：保留民間借貸的非正規性

在經濟欠發達省份的農村地區，由于商品經濟不發達，交易費用和生產費用相差的懸殊決定了正式金融難以到達這些地區，帶有明顯互助合作性質的合會、企業間貸款、私人自由借貸等非民間金融的低級形式會繼續保留下來。即使是在我國農村經濟比較發達的溫州地區，伴隨著經濟快速發展帶來的生產費用大幅度減低，但民間借貸的交易成本優勢仍然存在，在相當長的時間內仍然有其生存土壤。否則，如對中國的實際情況置之不理，過快推行民間借貸的正規化，可能使正規化后的借貸機構因交易費用的增加而不具備可持續性，使民間借貸的正規化止停留在法律條文中，無法執行到位。而若在合理區分非法與合法的基礎上，對大部分民間借貸形式合法化，有利于降低其交易費用，引導其從低級形式向高級形式逐步演變，減少其不確定性，反而有利于促進農村市場和中小企業經濟的發展。

（二）我國民間借貸監管主體的選擇與關系

1、第三方組織的選取：民間借貸自律性組織

盡管現代市場經濟條件下最典型、最主要的第三方組織形式是政府，其可通過制定交易規則減少交易各方事前的逆向選擇，而法庭等國家機器進行的強制實施則可以有效地抑制交易各方的事后道德風險，提高履約的效率。然而，受到專業知識以及資源的限制，政府不能承擔所有的第三方實施的任務。因此其可將某些第三方實施交由個人或其他的社會中介組織以自已的優勢向社會提供第三方實施的服務。其所不同的是這一類第三方實施不是采用強制手段而是利用交易各方之間的長期合作關系來加以實施。那么，這又衍生出一個問題，誰可以充當第三方組織呢？經濟學的研究成果認為可從征信機構（如資產評級機構、認證中介）、私人仲裁機構、行業協會三類社會中介組織中選取。

筆者認為，第三方組織對該類民間借貸形式風險的控制主要體現兩個方面：一是收集并傳遞事前的欺騙信息、機關與交易對方的歷史行為；二是給予欺騙行為事后的懲罰。根據這一功能定位，筆者認為，由行業協會擔任第三方組織為宜。

2、國家監管機構的選取

盡管自律性組織有自己的優點，即較政府監管可以進行更有效的自我調控，但自律性組織自身也存在著先天性的不足，即太過靈活性，容易失控。因此在發揮自律性監管作用的同時，針對于其的局限性仍然需要政府以輔助的力量介入以幫助完善整個監管體系。對民間借貸政府監管部門的選擇，有以下幾種選擇：中央銀行、專門成立的民間借貸監管部門、銀行業監管部門。就哪個部門更適合承擔民間借貸的監管職責問題，在選取的時候既要考慮不同國情下相關部門的法定職能和分工，又要考慮到監管的成本和有效性，同時也要兼顧對本國金融監管體制的合理預期。

（三）增強民間借貸出資人權益之法律保護

1、確認公民的融資自由權

我國《民法通則》、《物權法》也特別指出公民的財產權包括所有權人對自己財產占有、使用、收益和處分的權利。憲法確立財產權保護的意義在于使公民獲得了對自己財產的自治權，個人可以在不侵害社會、國家和其他私人利益的前提下按照自己的意愿自由行為，為自己的財產尋找出路，以自己認為適當的方式使用相處分財產。資金或儲蓄存款作為公民財產的主要形式，理應由資金所有者自由支配，其可以選擇自己使用、也可以放棄自用而轉給他人使用。賦予公民融資自由的權利，從根本上正是來自國家保護公民合法私人財產的憲法條款，公民對資金使用、收益和支配權的行使也因此而受到憲法和法律的保護。

2、拓寬民間借貸的交易主體

修改《貸款通則》及其相關司法解釋，放寬對企業之間借貸活動的限制，將企業間、企業與自然人之間的信貸合約也納人法律保護的范疇。

3、保障資金收益權

民間借貸的利率普遍要高于正規金融的貸款利率才能覆蓋其經營成本。人民銀行為主起草的《放貸人條例》（草案）仍然規定放貸利率不得超過銀行同期貸款利率的4倍。然而，根據學者們調研所掌握的數據，在民間借貸的實際運作中，民間借貸一般的放貸利息郡在60%左右，有的高達180%。但是就是這樣，我國民間借貸組織的貸款利率仍遠遠低于其他亞洲地區其他國家的年利率。

4、增強民間借貸債權人的法律保護

擴大擔保物范圍及擔保方式。借鑒國際經驗，按照充分保護債權人、降低融資成本、利用擔保資源的基本原則進行設計，如明確優先權規則；擴大擔保方式及擔保物范圍，讓盡可能多的財產成為擔保物；建立簡明便捷的動產擔保的公示登記系統；提高執行效率等。

明確監管權限、程序和內容。筆者在前文已論述了監管機構的選取，但值得注意的是，我國目前并沒有《行業協會法》，僅有《社會團體登記條例》以及各地區制定的《行業協會條例》，但都只是籠統地規定了行業協會的設立、政府的管理體制等組織方面的問題，行業協會的自治限度鮮有提及。考慮到民間借貸行業協會作為民間借貸一線監管主體的特殊性和童要性，特別是行業協會作為自律性監管機構決定著民間借貸投資者的利益是否實現以及實現的程度，民間借貸管理辦法應當明確民間借貸的自律性監管機構的產生，其與會員的關系、議事規則與程序、管理人員的產生、議事機構的組建及其運作，特別是行業協會的監管權限、違反監管的懲罰措施以及其與地方鎮監局的協調機制監管程序等問題。同時，對于民間借貸行業協會自治的限度、行業協會與地方銀監局的關系，行業協會行使監管職能的程序和責任承擔等問題也應作出明確具體的規定。

參考文獻：

[1]姜旭明.中國民間金融，山東人民出版社，1996

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一、界定“民間金融”應該考慮的問題

討論民間金融，首先厘清概念。一般來說，對于正式金融體系之外的金融活動，人們都會把它稱作為“地下金融”、黑市金融、非正規金融或“草根金融”等，把它看做是一種要取締的東西，但實際上，在任何一個發展中國家，它是必然要走過的一種二元金融結構。因此，在本文看來，這些所謂的民間金融，它相對于有組織的金融體系來說，是政府金融管制、金融壓抑外一種民間自發形成的融資關系。對“民間金融”這樣的理解，這就使得我們把它當作一個中性東西，沒有正式與非正式、正規與非正規之分，更不是一談到民間金融就堅決予以否認的問題，因此要界定民間金融就要考慮如下幾點。

1.從事民間金融活動的機構或組織是否已經在國家工商管理部門注冊登記。如浙江省曾有三家私人錢莊領取營業執照，但因金融監管部門認為非法而被取締；農村合作基金會，雖然得到地方政府的認可，甚至被鄉村政府直接控制，但沒有得到當時的監管機構――中央銀行的認可，處于不合法地位，最后被作為非法金融組織取締了。

2.民間金融活動是否為非官方性質的。包括如下四個方面：（1）融資活動的參與者是非官方的，即借貸行為是個人或非國有制企業在之間發生的；（2）資金的來源是非官方的，民間融資活動所有的資金都來源于居民個人或私人企業；（3）從事資金融通的組織機構的所有者是民營的而非國有的；（4）資金的運作是民營而非國營的，即民間金融應該屬于我們通常所說的民營金融，它也涉及到所有制概念和經營機制。

3.民間金融活動是有組織的還是無組織的。目前就民間金融按其組織形式大致可分為三種形式：一是無組織無機構的個人借貸和企業融資；二是有組織無機構的各種融資會；三是政府沒有認可的有組織有機構的各種融資形式，如私人錢莊、典當行、基金會等。也有學者把民間金融的發展劃分為兩個階段，臨時的無組織融資的民間借貸為第一階段；有組織、專業化的民營金融是第二階段。

4.民間金融的正式與非正式性。許多文獻文章認為民間金融是非正式（非正規）的，而官方金融才是正式（正規）的，本文認為采用中國人慣有的意識來分辯民間金融的“根正苗紅”問題是一種錯誤的思想。因為民間金融活動的重要性是十分明顯的，所以，政府必須反思對民間融資活動的政策，建立一個規范民間融資活動的秩序框架，而不是簡單地禁止。公民有正當的需求，政府的制度供給就應該面向公民的正當需求，禁止民間融資活動在此意義上是與公民需求和偏好背道而馳的。此外，民間融資活動基于民俗、傳統、文化，如果政府認為只要有它所一手創設的正式制度就能解決一切問題的話，那就是哈耶克所批責的“理性的狂妄”。

5.民間金融非法與合法性。本文認為當民間金融合法時，國家才能提供規范民間融資活動的秩序框架，使其走上良性發展的軌道，納入金融監管當局的監管范圍之中。“民間金融跟地下錢莊沒有任何關系”，兩者的區別，亦可從央行下發的文件中窺得究竟：民間金融是相對于國家依法批準設立的金融機構融資而言的，泛指非金融機構的自然人、企業及其他經濟主體（財政除外）之間以貨幣資金為標的的價值轉移及本息支付。央行特別強調，民間金融是游離于官方金融機構之外的、以資金籌借為主的融資活動。據此定義，民間金融是合法的，而地下錢莊（地下金融）是非法的，屬于國家依法取締或打擊之列。

二、“民間金融”的界定

從以上的分析中得出，民間金融既不是指地下經濟中沒有注冊的、非法的、無組織的民間資金融通活動，也不單是指有組織的或已經注冊了的民間的資金融通，本文認為應該有如下的定義：民間金融泛指一切非官方性質的（即不由官方出資或官方經營），非國有制性質的，主要業務發生在個人或非國有制企業之間的各種形式的符合法律規范或道德規范的資金融通活動的總稱。當然這一定義自然排除了既不合理也不合法、對社會有害的從事非法洗黑錢活動的黑色金融。理由如下。

1.“金融”，即資金的融通。只要商品經濟存在，就必然存在金融。金融本身不帶有任何制度色彩，但金融的具體形式是隨著客觀經濟條件或經濟形式的演變而不斷發展的，任何金融形式的出現和存續都會有其經濟基礎，從這個意義上講，金融只有形式的高低級之分，先進與落后之分，而沒有正規與非正規之分，假如有的話，也只能是人為的制度或者體制的設置的結果。如果說民間金融是非正規金融，是相對于正規金融而言的，即在正規金融體制外運作的金融機構體系，通俗地講就是不合理或者不合法的金融。這種稱謂實際上就是一種人為的制度歧視。

2.民間金融的定義規定了其合法性，排除了非法的融資活動。即把所謂的地下金融（灰色金融和黑色金融）排除在外，因為研究民間金融旨在將其納入中國人民銀行等金融管理機構常規管理系統的金融活動，應該為民間融資活動設計一種法律框架秩序或者央行監管制度，使得民間金融活動走出灰暗地帶，使得公民放心、政府放心，使得我國民間融資組織與活動與現有官方金融結構并存，從而形成一種公平、公正、公開的競爭性金融秩序。

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一、民間融資的概述

民間融資，是指相對于國家依法批準設立的金融機構而言的，泛指非金融機構的自然人、企業以及其他經濟主體（財政除外）之間以貨幣資金為標的的價值轉移及本息支付。按照借貸利率的不同，簡單分為友情借貸（一般利率）和高利率借貸（高于國家法定規定）；按照參與借貸關系的主體不同劃分，可以分為個人形式的民間借貸、公司形式的民間借貸（即地下錢莊和企業間借貸）；按照是否以營利為目的，可以分為民事性民間借貸和商事性民間借貸。

我國民間融資近年來發展迅猛，融資規模逐年擴大。但因為缺少明確的法律法規約束，仍然存在諸多問題，如許多人抱著投機的心態，依靠吸引民間資本，擴充資金數量，壯大自身發展規模，并不核實款項的性質，為整個資金鏈的良好健康發展留下陰影。

二、鼓勵融資渠道多樣性

（一）區域性小銀行

在現實的經濟活動中，民間借貸經常以“熟人關系”作為交易及契約執行的基礎，在向中小企業提供貸款方面具有獨特的信息優勢。如浙江溫州當地的某銀行利用地域、信息以及中國傳統文化的優勢只在特定區域開展業務，無論貸款標的大小，均需借貸人子女或父母做連帶責任人，不良貸款率遠低于其他大型商業銀行。民間借貸的優勢是對借款人信息的及時把握，一旦離開了“熟人社會”的依托，放貸人的風險也將驟然上升，其優勢功能就會因此而喪失，所以區域性小銀行應當限制經營地域，不能盲目擴張。

（二）小額貸款公司

小額貸款公司是由自然人、企業法人與其他社會組織投資設立，不吸收公眾存款，經營小額貸款業務的有限責任公司或股份有限公司。小額貸款公司的發展引起了社會各界的普遍關注。銀監會和中國人民銀行并沒有充當小額貸款公司的監管者，這說明新形勢下的借貸問題開始復雜化，借貸金融業務也可由其他機構如省級政府主管部門來監管。但是，正因為監管機構的非專業性，小額貸款公司面臨著政府介入過度、資金來源單一化以及監管模式不透明等諸多弊端。進一步明確小額貸款公司的法律性質、市場準入、監管機關、業務規則和監管措施是小額貸款公司能否長久健康的發展下去的關鍵所在。

雖然區域性銀行和小額貸款公司制度尚未成熟，但是從客觀上豐富了金融市場。若公司間直接貸款也能夠松綁，這三種融資形式必然會為中小企業發展帶來新的契機。

三、立法建議

（一）制定特別法規范民間融資市場

我國現行法律對于不以營利為目的民間借貸，無論其是否有償，在不違反四倍基準利率限制的條件下，都予以保護。對于以營利為目的的民間借貸，如果沒有經法定機關核準并登記，則屬于非法金融行為。這種籠統的將營利性民間借貸歸為非法金融行為是不利于緩解當下中小企業融資難的情況的。比較合理的做法應該是，對于以營利為目的并專門從事借貸業務的機構和個人的借貸行為制定具體的操作細則，即制定專門的民間借貸法。

（二）限定主體范圍

通過最低注冊資金與申請人資格審查制度限定主體范圍。由于民間借貸公司不同于一般的實業型公司，或者其他金融機構，民間借貸公司“只貸不存”，注冊資本應當高于我國《公司法》對于普通公司的一般規定。而且民間借貸行業極易與犯罪聯系，因此對民間借貸公司設立申請人及主要股東、高級管理人員的資格審查就顯得尤為重要，避免民間借貸公司變為犯罪分子的洗錢天堂。

（三）限定利率范圍

對于民間借貸的利率的標準，如果規定得過高，可能有的借款人會為償債不惜犯罪；如果規定得過低，可能會出現無人愿意放貸，信貸供給出現短缺，甚至民間借貸從地上轉向地下，為補償法律風險的成本，實際利率可能進一步走高。利率的限制可考慮以下幾個因素：（1）貸款用途；（2）貸款的種類；（3）放貸人的種類；（4）發放用于特定用途的貸款。最高利率可以是一個固定利率，也可以是取決于某些指數的浮動利率，如中國人民銀行貼現率。

四、小結

客觀地說，我國資本市場并不缺錢，民間資本高達數萬億，從長遠來看，只有不斷創新的金融工具和不斷完善的金融市場法規才能保障民間借貸的穩步發展。同時亟望監管部門通過合理的途徑來加以引導，使其能為我國各類企業在融資問題上發揮積極的作用。

參考文獻：

[1]黃孟復.中國中小企業融資狀況調查.中國財政經濟出版社，2010-1（1）：276.

[2]姜旭朝，丁昌鋒.民間金融理論分析：范疇、比較與制度變遷.金融研究，2004（8）.

[3]在區別民事性民間借貸與商事性民間借貸時，有償與營利是兩個既相互聯系而又相互區別的概念，不能僅因有償而認定為營利，后者需具備連續性和職業性特征。多數國家的法律規定，一般民事主體偶爾從事營利活動，不屬于商事行為。

[4]《民間融資存在的主要問題》..

[5]王志新.中小企業在困境中躑躅前行.中國經濟網，.

[6]陳志武.金融的邏輯.國際文化出版公司，2009：120.

[7]該區域性銀行不良貸款率僅為0.7%（2010年初我國國有商業銀行不良貸款率為1.80%，城市商業銀行不良貸款率為1.30%，農村商業銀行不良貸款率為2.76%）.

[8]銀監會和央行聯合的《關于小額貸款公司試點的指導意見》.2008-5-8.

[9]白山.小額貸款公司的競爭優勢與發展定位.金融觀察，2012.

[10]《關于小額貸款公司試點的指導意見》.

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二、民間借貸的主要法律特征

（1）民間借貸雙方之間形成的是一種合同關系，雙方之間的借貸行為也是一種民事法律行為。這種關系一旦形成便會受到法律的保護。（2）民間借貸是貸款人和借款人之間因借貸關系而形成的一種合約行為。只要該協議的內容合法就都是法律允許的，受到法律的保護。（3）貸款人能否將借貸的標的支付給借款人，決定了民間借貸關系能否成立。借貸雙方之間除了對借款標的、借款數額、借款的償還期限等內容均達成一致意見以外，貸款人還要將借款的標的即貨幣或者其他的有價證券交付給借款人，此時雙方的借貸關系才算真正的成立。（4）貸款人交付給借款人的標的物，必須是貸款人個人擁有所有權或者支配權的財產。（5）借款人既可以支付利息也可以不支付利息給貸款人，是否支付利息由借貸雙方自由約定。民間借貸因其主要發生在自然人之間，一般是不需要支付利息的。若借貸雙方在口頭協議或者書面協議之中約定了支付利息，那么借款人就要及時地將利息交付給貸款人。但此利息不得高于國家法律中對利息的相關規定。

三、民間借貸存在的必然性

我國民間借貸的歷史由來已久，隨著時間的流逝，民間借貸非但沒有消失匿跡，反而隨著經濟的高速發展又有日趨活躍之勢，這種現象在一定程度上也反映了我國尤其是中小企業對民間資金的需求情況。民間借貸有其存在的必然性和合理性。

（1）從供求方面看，大量富余資金的存在為民間借貸提供了充足的資金來源。隨著我國經濟的發展速度加快，城鄉居民所擁有的個人財富也隨之增加，為民間借貸的穩定發展提供了大量的資金來源。普通群眾可選擇的投資品種卻是少之又少。通常民間借貸的利率相對于銀行的利率來說要高一些，于是很多人為了追逐更高的收益而將目光投向了民間借貸市場，靠發放民間借貸給借款人來獲取高收益。也就解決了中小企業所需資金不足的問題，充實了其運營資本。

（2）從需求方面看，民營經濟的快速發展為民間借貸提供了發揮的空間。我國中小企業近年來發展十分迅速，是中國經濟發展的主力軍。然而，作為我國經濟發展主力軍的中小企業在從銀行獲取貸款時卻普遍遇到了貸款難的問題。民營企業因其經營不穩定，在融資上存在很多的障礙，無法與國有企業相提并論，這就使得中小企業能夠借入的資金變得十分有限，遠不能滿足中小企業正常發展對資金的需求。

（3）民間借貸與正規金融相比具有特有的優勢。當貨幣盈余者向資金短缺者有條件地轉移貨幣時，就構成了金融行為。這些金融行為可以跨時間、跨空間、跨主體去配置資源，在正規金融不足時，民間非正規金融發揮了極其重要的補充作用，有助于增進人們的選擇自由和切身利益。民間借貸手續簡便，操作靈活。非正規金融機構在信息成本上具有明顯的優勢。民間借貸具有強烈的地域性，交易雙方往往為在一定區域內生活且彼此熟悉的居民，他們在長期的生產生活和合作中早已建立了相互信任的社會關系，且對對方的收入水平、償還能力、信用狀況等信息能夠清晰的把握，有效地降低了由信息不對稱所引起的道德風險發生的可能性，滿足了中小企業快速融資的需求。

四、民間借貸新的立法建議

2008 年 11 月央行起草了《放貸人條例》并將其提交給國務院法制辦，表明監管當局對民間借貸在金融體系中的積極和消極作用已經有相當全面的認識，并試圖用立法手段對其信貸行為進行適當的規制。這將是民間借貸陽光化和規范化歷程中的一個里程碑事件，必將對民間借貸的規范化發展和動員民間資本從而紓解小企業和農戶融資瓶頸約束起到積極作用。

借貸的資格是毫無異議的。我國目前的司法解釋，明確的將企業之間的借貸定位為非法的、無效的。但我國銀監會于 2008 年 5 月 4 日頒布的《關于小額貸款公司試點的指導意見》、2007 年 1 月 22 日頒布的《村鎮銀行管理暫行規定》、2007 年 1 月 22 日頒布的《農村資金互助社管理暫行規定》中卻規定，小額貸款公司、村鎮銀行、農村資金互助社作為獨立的企業法人，其可以與貸款的中小企業之間建立民間借貸關系。也就是說現行法律允許企業之間進行民間借貸。這就導致新法與舊法之間出現了矛盾。因此，在制定《放貸人條例》時，應該明確企業之間的民間借貸的性質。

1.確立民間借貸主體雙方之間的權利義務。在民間借貸法律關系中，借款人往往相對于貸款人處于弱勢地位，因此在《放貸人條例》中要重視對借款人權利的保護，同時也要注重對貸款人權利的保護。

2.創新民間借貸的抵押物種類。控制民間借貸信用風險的一個重要模式便是建立完善的擔保機制。在民間借貸新模式——小額貸款公司、村鎮銀行、農村資金互助社的實踐過程中，由于借款人在貸款時多無財產可供抵押，無形中增加了信用風險發生的概率。因此，我國在制定《放貸人條例》時應該創新民間借貸的抵押物種類，給予借款人和貸款人靈活的選擇抵押擔保物的空間。