引論：我們?yōu)槟砹?3篇法律文化的概念范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
1969年弗里德曼最先提出了“法律文化”這一個概念，這一概念發(fā)表于《法律與社會發(fā)展》。在此之前，幾乎很少有學者獨立的思考關(guān)于“法律文化”這一獨立的概念因素，也很少人將法律文化同法律制度的構(gòu)建、法律發(fā)展、社會發(fā)展等相關(guān)因素聯(lián)系研究。關(guān)于法律文化，弗里德曼通過提出一系列的問題給我們描繪出一個關(guān)于法律文化的問題輪廓，這樣可以讓人們更明晰的認識了解法律文化。關(guān)于提出法律文化這一概念，弗里德曼從多元的角度對法律文化做出了研究，同時希望通過多元的角度解釋法律文化本身所具有的特點，“法律文化指向一般文化中的習慣、意見、做法或想法，這些因素使社會勢力以各種方式轉(zhuǎn)向法律或背離法律” 。社會和制度不能獨生法律，這時候就需要一個介入元素決定社會集團或者社會個體對于法律產(chǎn)生一個態(tài)度，那么這個介入元素就是弗里德曼所謂的法律文化。文化具有獨特性，每個國家的法律都不同，文化還具有延續(xù)性，因而“法律文化是與整個文化具有有機聯(lián)系的有血有肉的習慣，而不是某個社會可以選擇或購買因而不具有任何特定社會遺傳標志的中性人造品，具有共同法律遺產(chǎn)的國家之間存在法系上的相似之處。”
二、法律文化作為分析性概念的研究
根據(jù)上述文字對法律文化概念提出的論述，我們可以得出一個較為明晰的結(jié)論，法律文化作為一種文化介質(zhì)處于法律制度的輸入和輸出地中心環(huán)節(jié)上，它的存在給予了法律制度存在性和真實性。要更清晰地學習法律文化的概念，我們就應該將其作為一個分析性的概念還原到法律制度的研究框架下，這樣才能更詳細更明晰的理解法律文化這一概念。
談到法律文化概念這一問題，除了主要研究《選擇的共和國》著作中關(guān)于法律文化的觀點，我們應該就這一概念在弗里德曼其他相關(guān)論著中涉及法律文化這一概念的內(nèi)容加以審視和研究，通過清晰的了解才可以展開討論并通過討論得出對問題的批判。弗里德曼對研究法律制度的研究始終采取的是一種外部的觀察方法，運用社會學的角度來看待法律，這種觀察方法不同于內(nèi)部觀察研究的方法。從內(nèi)外部力量的研究來看，法律文化都發(fā)揮了至關(guān)重要的作用，弗里德曼通過外部社會力量影響法律規(guī)則的角度來研究法律文化和法律之間的關(guān)系。弗里德曼認為法律制度的結(jié)構(gòu)要素和文化之間相互的作用產(chǎn)生一種復雜的有機體。傳統(tǒng)的法學研究主要關(guān)注的是制度的結(jié)構(gòu)和實體兩個方面的內(nèi)容，但是法律制度真正的意義價值是一種的外部社會價值，經(jīng)常對法律起作用的社會因素與弗里德曼提出的“法律文化”概念精密相關(guān)。因此，弗里德曼將法律文化界定為“某部分公眾所持有的關(guān)于法律和法律制度的價值、觀點、態(tài)度和期待”。 通過上文的論述，明顯的看出弗里德曼賦予了法律文化一種分析性的功能，他認為法律文化是一種介于社會變化同法律變化之間存在的一種干涉性的變量。在研究了弗里德曼對法律規(guī)則對外部社會影響后，我們發(fā)現(xiàn)了法律文化同法律之間的關(guān)系，當法律行為和人們的行為有因果關(guān)系時，這時候法律行為就產(chǎn)生了一種影響。這里所指的法律行為是指：權(quán)利的掌握者如法官、律師、立法者和權(quán)利官員在法律制度范圍內(nèi)采取的任何相關(guān)系的行為，這些行為包括決定、命令和規(guī)則等。研究法律行為不是為了說明法律規(guī)則本身，這里是強調(diào)規(guī)則用作的過程中是何種力量讓人們?nèi)プ袷匾?guī)則的。法律之所以可以對人們產(chǎn)生影響，顯示了人們對規(guī)則的反應，人們的內(nèi)在價值的體現(xiàn)等，這些因素都和法律文化有著密切的關(guān)系。由此，法律文化作為“法律行為對外部社會之影響”的要素之一，從而法律文化就成為分析法律制度運作的一個重要的概念。因此，將法律文化作為一個分析性的概念研究對于法律制度的建構(gòu)和法律發(fā)展的推進有很重要的意義。
三、法律文化概念及其相關(guān)文化聚合體的研究
法律文化作為一個術(shù)語必須具有其實踐的可行性，要使其的存在有特定的意義，我們就不能僅僅將其看做是海量相關(guān)因素的一個抽象概念的存在，相反我們要將法律文化放入到文化學研究這一龐大的研究體系中去。我們應該放大研究范圍，面對法律態(tài)度、價值、習慣以及社會行為模式這些聚合體時，我們可以發(fā)現(xiàn)這些聚合體和弗里德曼提出的外層法律文化相契合。當上述的法律聚合體的規(guī)模縮小限定時可行性才是一種可能，只有這樣才能和大范圍研究的文化相區(qū)別。
在深入研究法律文化概念和相關(guān)文化聚合體時，首先要了解一下文化聚合體，文化聚合體是用來指稱所有相關(guān)因素所組成的一個復合體，它所涉及的文化內(nèi)涵不僅僅是單一的文化，而是一種多元素的復合。因此我們在研究法律文化時應該注意其和文化聚合體的關(guān)系，法律文化作為文化聚合體中的一種因素，我們不應該將法律文化和文化的其他方面區(qū)別開來研究，如果區(qū)別開研究，就陷入的單一研究的陷阱。如果需要將法律文化同文化在研究時區(qū)分開來，應當在存在區(qū)分的必要性即設(shè)定某種假設(shè)前提時，才可以進行區(qū)分。這就意味著，法律文化應該僅僅是文化的某一個層面，或者是通過法律的視角觀察研究文化聚合體而得出的一種結(jié)論。按照這種理論研究的路徑和思路，法律文化的存在應該只是文化聚合體中的一部分，相反法律文化不是一個相對獨立的概念性問題。那么按照這樣的思路研究下去，關(guān)于文化的范圍也就存在界定的問題。如果將一種文化概念限定在文化聚合體的范圍之內(nèi)，而不是單獨的把某種文化概念視為一種獨立的統(tǒng)一體，如果將弗里德曼的法律文化概念限制在某種文化聚合體的范圍之內(nèi)來解釋，那么法律文化概念所顯現(xiàn)出來的模糊性問題在某些方面就可以得到緩解。
在研究法律文化概念時很容易使人們將法律從社會這個整體中分割出來，但是事實上法律始終是貫穿與整個社會體系之中的，如果想要把法律從社會整體中割離開，那就需要將文化分析成各種因素，這時候就需要法律文化概念要有很大的精確性。然而文化作為一種概念性的理論存在只有指稱文化聚合體是才有理論意義，這種意義上的文化所產(chǎn)生的概念并不具有我們所要求的精確性。當法律文化出現(xiàn)在一個相對復雜的復合體背景下時，法律文化這個概念的存在就有一定的價值，在某種特定的情形之下，弗里德曼意義上提出的法律文化這個概念可以當成一種具有精確性的工具來使用。
四、法律文化概念可能面臨的困境
弗里德曼關(guān)于法律文化這一概念的提出對于西方學界來說是一個重大的突破性事件，但是隨著廣泛關(guān)注和研究的深入，不同的批判聲也慢慢的浮出水面，在批判聲中具有典型代表性的人物有英國的學者科特雷爾和荷蘭的學者布蘭肯伯格，他們不僅是對弗里德曼這一法律文化的概念提出批判，在批判之后他們還提出了替代性的概念和對法律文化概念提出的一種不同的界定。
篇2
作為人們對日常生活進行表述的一種符號，語言在人們生活當中具有十分重要的作用，法律問題指的是人們在日常生活當中的一種現(xiàn)象，針對這些現(xiàn)象進行歸類以及分析，于是就導致了法律概念的形成。從上述的分析當中我們可以看出，人類文化系統(tǒng)中的子系統(tǒng)之一就是法律文化。所謂的文化心理學視角下的法律英語翻譯主要指的就是透過文化翻譯的表面內(nèi)容，立足于文化心理學的背景之下針對法律翻譯活動的內(nèi)在規(guī)律進行探究，從而希望能夠有效的促進對法律英語翻譯水平的提升。
1法律英語在文化視角下的翻譯
法律英語在文化視角下的翻譯主要包括兩種情況：
1.1缺乏相應的對應
有很多天然的差別存在于中西法律文化當中，在我國的法律文化當中會在一定程度上缺失西方法律文化中存在的內(nèi)涵，其主要有三個方面的體現(xiàn)：首先，在西方法律概念和制度的出現(xiàn)和不斷演進的過程當中，一些法律專家以及學者具有較大的推動作用。他們提出的一些概念已經(jīng)深入到西方的法律制度和用語當中，其中包括“博愛”、“自由”、“民主”、“人生而平等”以及“社會契約”等，對應于我國的法律當中，政治方面的影響占據(jù)著主要作用；其次是缺失權(quán)力制衡概念，其中包括“三權(quán)分立”以及“司法獨立”等，這些概念在翻譯以及理解的時候都會造成一些困難；最后使存在于制度設(shè)置當中的差異，中國法律當中沒有西方的“彈劾制”以及“陪審團”等概念就是其中的一種表現(xiàn)。
1.2近似對應
有些部分在中西法律文化當中是重合的，而在其他部分當中則表現(xiàn)出不同之處，這就是所謂的對應近似。以“人權(quán)”這個概念為例，要對其進行翻譯就要對中西方關(guān)于人權(quán)的概念進行研究。傳統(tǒng)的看法認為東方思想體系中并沒有人權(quán)這一概念，人權(quán)概念是十九世紀才流入東方的。而另外也有一些學者對此提出了不同意見，東方文化中雖然沒有直接出現(xiàn)“人權(quán)”這一概念，但儒家思想中的某些掛念與人權(quán)實施有相似之處。因此，中國與西方的“人權(quán)”其實并無本質(zhì)差別。基于這樣的理念來翻譯相關(guān)詞匯，例如personal right直接翻譯為人格權(quán)，dignity of human personality直接翻譯為人格尊嚴。
2法律英語在文化心理學下的翻譯
2.1通過理解和構(gòu)思來進行翻譯
中英翻譯需要對文本進行理解和構(gòu)思，兩種作用在翻譯過程中進行融合。讀者在閱讀的過程中要對低一級的知識進行分析，還要對高一級的知識進行分析，當二者吻合時正確的理解才會產(chǎn)生。因此讀者與閱讀材料之間并非互不相干，而是有著緊密的聯(lián)系。讀者的意思表達是融合了讀者的個人色彩的創(chuàng)造性表達，而非單純、獨立的表達。讀者的特征與閱讀內(nèi)容產(chǎn)生了融合，這就涉及到讀者的文化心理。
人的情感過程、認知過程和意志過程都與文化心理有著直接的關(guān)系。文化心理也就是在特定的人文環(huán)境中進行人的認知過程、情感過程和意志過程。因此，文化行為、文化價值以及文化表現(xiàn)法都輸文化心理的范疇。文化心理具有理解服務和表現(xiàn)服務的作用，二者同時進行。在文化心理的影響過程中，首先在心理活動、行為習俗、典章制度與物質(zhì)形態(tài)四個層級來分析、篩選和甄別文本。進而從文化心理的層面，來對文本進行一詞一句的分析。篩選和甄別，來對文化心理的類別和具體內(nèi)容進行確定。
2.2如何在翻譯中進行轉(zhuǎn)述
當翻譯者將其在文本中所理解到的作者的思想感情用語文文字來進行表現(xiàn)時，就被視為是翻譯轉(zhuǎn)述。翻譯轉(zhuǎn)述也就是認知心理學中的“知識表述”。在翻譯轉(zhuǎn)述的過程中必須解決翻譯的內(nèi)容和翻譯的方式問題。
認知心理學家提出將知識劃分為兩大類，也就是程序性知識和陳述性知識。陳述性知識屬于可以進行描述和陳述的知識，也就是所謂的“事實是什么”；程序性知識則是解釋應該如何去做。在翻譯轉(zhuǎn)述的過程中，主要進行的也就是陳述性知識和程序性知識的轉(zhuǎn)述。
翻譯者在進行翻譯轉(zhuǎn)述的過程中經(jīng)常會遇到詞不達意的情況，也就是難以用特定的語言來對自己所理解的作者的意思進行轉(zhuǎn)述。對于這種情況，文化心理能夠?qū)υ~語進行調(diào)節(jié)、調(diào)整和校正，從而找到該詞語最準確的對應意思。例如中文法律中的“掃黃”一詞，要對其進行翻譯就必須引入文化心理進行參照。“掃”字在中國文化中普遍指的是對消極事物進行清除，例如最權(quán)威的注釋典籍《說文解字》和《廣雅》兩本書，對其分別注釋為“棄也”和“除也”。在古代詩文中“掃”字的使用基本也沒有離開這個范圍，例如“掃項羽于下”（張衡《東京賦》）。因此，“掃黃”一詞的翻譯就要借鑒其文化意義，不能將其翻譯為sweeping pornography，而應該將其翻譯為pornography campaign。對于sweep一詞，在西方的文化心理中屬于正面的、積極的詞匯，例如將巴西人在世界杯中奪冠表述為“The Brazilians have swept the World Cup”。針對這種文化心理，對掃除法盲一詞的翻譯就應該是“To liquidate legal illiteracy”，而不應該用sweep一詞。
3結(jié)語
綜上所述，在進行法律英語翻譯的過程中必須要有效的結(jié)合文化心理學，只有這樣才能夠?qū)|西方文化之間存在的法律文化視角進行徹底的理解，而不能夠只是一知半解的對文化這個深層領(lǐng)域進行了解，必須要做到以“登堂入室”的的深度不斷的對自身的視野進行擴大，促進對法律文化深度的不斷加深，從而能夠?qū)崿F(xiàn)將法律翻譯中與深層次的文化心理層面有關(guān)的概念徹底弄清楚，最終幫助翻譯者將對包括理解文本整體、語段、句子、詞組甚至單詞在內(nèi)的法律文本的理解障礙克服掉，而不僅僅是在表層含義的確定中淺嘗輒止。在不斷的對理解進行校正以及加深的基礎(chǔ)之上，翻譯者必須要將其中的“文化表現(xiàn)”搞好，對表現(xiàn)法在文化心理的支配下表達的道理予以了解，從而使翻譯法律文本文化的最佳效果得到確保。
參考文獻：
篇3
隨著改革開放的步伐不斷加快，中國對外交往范圍的不斷擴大，從經(jīng)濟，科技，文化領(lǐng)域，一直深入到政治體制領(lǐng)域，中國法制化的進程不斷加快。我國法律領(lǐng)域?qū)ν饨涣魅找嬖龆啵恳荒陣鴥?nèi)都有新的法律、法規(guī)、法學著作產(chǎn)生，要翻譯成外文輸出國外。同時，國內(nèi)也在大量引入國外的優(yōu)秀法律文化。中國加入世界貿(mào)易組織以后，迅速地參與到國際一體化的進程中。但是，因為國內(nèi)的制度還不健全，法律法規(guī)還不夠完善，為了更快與國際接軌，我國把目光投向了發(fā)達國家，向他們學習先進的法律文化。因此，大量引進外國的法律、法規(guī)和法律著作成為加快國內(nèi)法制化進程的迫切需要。然而，由于國內(nèi)法律翻譯人員的專業(yè)水平有限，國內(nèi)的法律文件翻譯譯存在著許多誤譯、錯譯的現(xiàn)象。很多法律術(shù)語的翻譯并不符合法律詞匯的特征。為了提高法律翻譯的質(zhì)量，盡快實習中國法制化，探討如何正確翻譯法律術(shù)語是非常迫切也是很有現(xiàn)實意義的。
二、法律術(shù)語的特點
每一專業(yè)或者領(lǐng)域內(nèi)都有其專門的術(shù)語，體現(xiàn)了改專業(yè)或者領(lǐng)域的特點。即使有的術(shù)語使用的是普通的詞匯，但表達的不是一般的含義，而是在該領(lǐng)域內(nèi)的特定的含義。國內(nèi)學者劉紅纓在其著作《法律語言學》中指出，“法律術(shù)語是指具有專門法學涵義的語詞。”法律術(shù)語是在法律特有的領(lǐng)域內(nèi)表達特點含義的專門詞匯，理解法律術(shù)語的含義必須要求特定的法律語境，從法律的角度去解讀。脫離了特定的法律語境去解讀法律術(shù)語的意義，就會產(chǎn)生歧義或者錯誤。
根據(jù)中國法制史學一些教授和潘慶云的觀點，中國的法律起源于夏朝，從夏、商至春秋后期，訴訟制度日趨完備，法律漢語開始發(fā)展。從秦朝開始，法律漢語開始作為一種獨立的語體發(fā)展，詞匯、句式和結(jié)構(gòu)都已經(jīng)具有準確、客觀、簡練的風格格調(diào)。根據(jù)Mellinkoff的觀點，法律英語的特點主要有：經(jīng)常使用普通詞匯表達特殊含義；經(jīng)常使用法律專門術(shù)語；使用法律行話；經(jīng)常使用正式詞匯；特意使用具有模糊含義的詞匯。在法律術(shù)語的中英互譯中，要體現(xiàn)出法律英語和法律漢語兩種語言中法律術(shù)語的不同特點。
法律術(shù)語的要在特定的語境中使用，因此人們對法律術(shù)語的理解不能脫離特定的語境。如果在特定的語境中，隨意用其他的詞匯來替代法律術(shù)語，那所表達的法律涵義就發(fā)生改變。正確使用法律術(shù)語是正確理解法律規(guī)定的保證，也是確保法律莊嚴性、權(quán)威性和準確性的保證。法律術(shù)語體現(xiàn)的是一個國家法律制度內(nèi)的完整的法律概念，這些法律概念經(jīng)過了長期使用、演變、淘汰后，最后形成了現(xiàn)行的法律概念。這些法律概念組成了一個完整的法律系統(tǒng)，各個法律概念之間是相互依存，相互制約，不可分割的。法律語言翻譯是一種雙語研究，它涉及兩個重要的方面：一個是語言，一個是翻譯。翻譯是一種跨文化的交際活動。法律術(shù)語的翻譯涉及不同法律文化的差異。不同文化之間的交流產(chǎn)生了翻譯。同時，翻譯也是一種傳播文化和不同語言之間交流的媒介和方式。與一般翻譯不同的是：法律翻譯既是一種跨文化、跨語言的交際行為，也是一種跨法系的行為。在翻譯法律術(shù)語時，應考慮到不同法系之間法律術(shù)語所表達的不同概念。
法律制度是一個國家的法律文化經(jīng)過長時間的發(fā)展、演變、淘汰、積累、沉淀而形成的。法律術(shù)語作為法律文化的一部分，表達的是法律制度中的特定的法律概念。法律術(shù)語的意義的界定，離不開特地的法律語境，更離不開法律文化這一大語境的影響。從詞源上去法律術(shù)語英漢兩種語言的法律術(shù)語，其發(fā)展演變的過程有相似性，但是要獲得意義的一致或者完全對等，并不如自然科學領(lǐng)域中的術(shù)語那樣容易。在法律術(shù)語的翻譯的過程中， 將源語言中的法律術(shù)語翻譯成目的語的法律術(shù)語，會存在有時候能很好地對應，有時候卻很難找到像類似的對等。源語言中的某些法律概念在譯入語中難以找到對等，兩者語言中存在大量的詞匯空缺，這是由兩種語言的不同的法律制度和法律文化導致的。在翻譯這些法律術(shù)語，如果采取字對字的直譯，就會導致貌似正確，實在錯誤的翻譯。比如，中國的法律體系和英美法律系對律師的概念定義是不一樣的，中國的律師翻譯成英文就可以用“l(fā)awyer”一詞，但是英美法中律師不能籠統(tǒng)地都翻譯成“l(fā)awyer”，它有“barrister” and “solicitor”（也就是“出庭律師”和“事務律師”）之分。法律術(shù)語的翻譯要求譯者研讀其背后的法律涵義，在翻譯過程，不僅要在語言上實現(xiàn)對等，更要準確地表達出背后的法律制度和文化。
三、法律術(shù)語翻譯原則—準確性原則
嚴復在翻譯《天演論》的時候提出了“信”、“達”、“雅”的翻譯原則。“信”指的是忠實于原文，“達”是忠實于讀者，“雅”則指“雅正”，即使用規(guī)范的語言，也就是忠實于語言。嚴復提出的“信”、“達”、“雅”體現(xiàn)了原文、讀者和語言三者之間的關(guān)系。
法律術(shù)語的翻譯首先要滿足“信”。法律是一種約束和調(diào)整人們行為，維護社會安全和穩(wěn)定的規(guī)范。法律文本是法律的載體，法律文本的翻譯首先正確使用相對應的法律用語，體現(xiàn)法律的規(guī)范性和權(quán)威性；其次，法律的翻譯要選擇能在功能上對等的詞匯。法律術(shù)語是法律文本中的基本組成部分，是構(gòu)成完整的法律概念體系的基石。法律術(shù)語體現(xiàn)了法律這一專門用途語言的文本特征，也承載了法律文化傳承的功能。因此，在翻譯法律術(shù)語時，譯者要選擇規(guī)范的用語，并能實現(xiàn)法律功能上的對等。
姜忘琪提出的翻譯術(shù)語的第一原則是準確性原則，指的是一個譯名要準確地表達出原文的意思，這樣的譯名才是好的譯名。朱志瑜和王可飛在建立術(shù)語標準化的論壇上對術(shù)語的翻譯提出了三點原則，得到了參會的許多學者的肯定。原則一，透明性原則。指讀者能從譯名中輕松地辨別出詞源，能輕松地回譯。原則二，一致性原則。指在選擇了術(shù)語的一個譯名，應在改文本中都保持同一個譯名，以防止歧義的產(chǎn)生。原則三，簡明性原則。指的是使用最恰當最簡練的譯名去表達源語的術(shù)語。更有學者提出，法律術(shù)語的翻譯以準確性為第一原則。
術(shù)語的翻譯的第一原則是準確性，而最為術(shù)語中的法律術(shù)語，其翻譯原則要求“準確”，不過法律術(shù)語的翻譯對“準確”的要求更高。在翻譯法律術(shù)語時如何做到“準確”？譯者應該盡力再現(xiàn)目的語中法律文本的全部信息，盡可能地避免遺漏或者自行添加信息而導致讀者在理解上產(chǎn)生歧義或者錯誤，并在文本上體現(xiàn)法律的特點。不過，完整正確地在翻譯中表達源語中的法律文本全部信息是不容易的，因為法律術(shù)語背后蘊含的是由不同法律制度產(chǎn)生的不同的法律概念。在翻譯中解決這一差異是對譯者的法學素養(yǎng)和專業(yè)水平的一種考驗。
如何是譯文準確地反映原法律文本的信息？可以在目的語中選擇最相似的對等。由于法律術(shù)語體現(xiàn)了不同法律制度內(nèi)的法律概念，因此在翻譯中，譯者應當近最大的努力體現(xiàn)這一差異，在目的語中找到與該法律術(shù)語最相近或者最接近的對等詞語來表達，而不能隨便地創(chuàng)造出新詞，以免造成讀者對該術(shù)語的誤解。例如：jail和prison的功能對等詞就不相同，jail 更接近我國的“看守所、拘留所”，而prison 的功能對等詞則應該是“監(jiān)獄”。 還有，我國的一些法律法規(guī)把“但是”翻譯成“but”或者是“however”，這兩個譯名都不符合規(guī)范，不能體現(xiàn)出中英法系之間對這個概念的不同內(nèi)涵，譯者應該把這一術(shù)語翻譯成 “provided that”，這樣更能體現(xiàn)英語法律文本的特點。另外，“civil prisoner”如果直接翻譯，不考慮中英法系對該法律術(shù)語的不同的法律內(nèi)涵，就會翻譯成“民事犯”。但是如果認真查閱英國的法律規(guī)定，就會發(fā)現(xiàn)，“民事”和“犯罪”不能隨便地混為一談。因此，應該把“civil prisoner”翻譯成“普通罪犯”。
四、結(jié)語
法律術(shù)語的翻譯是一種雙語研究，它涉及兩個重要的方面：一個是語言，一個是翻譯。作為法律用語中基本的也是重要的構(gòu)成要件， 法律術(shù)語的正確使用和表達翻譯了法律語言的規(guī)范性和莊嚴性的特征，也體現(xiàn)了法律制度內(nèi)豐富的法律文化內(nèi)涵。譯者在翻譯的過程中，在理解法律術(shù)語上，應該考慮不同法律文化背景下的法律術(shù)語背后所表達的法律概念的差異。因為法律文體不同于其他的一般文本，法律術(shù)語的表述應該體現(xiàn)出法律文本的特殊性。準確性作為法律語言的靈魂，譯者在翻譯法律術(shù)語時，應當遵循準確性原則，力求用準確的語言最大程度上達到對等。
參考文獻
[1] Mellinkoff，D.The language of the law.Boston：Little， Brown，1963.
[2] 杜金榜.法律語言學[M].上海：上海外語教育出版社， 2004.
篇4
[文獻標識碼]A
[文章編號]1002―5006(2006)09―0011―04
一、旅游權(quán)：獨立概念與復合概念
當旅游越來越成為人們生活的必需內(nèi)容，一個人作為旅游者與外界會產(chǎn)生不同于常規(guī)生活的若干關(guān)系。由此，一系列的法律問題便隨之出現(xiàn)。如旅游者與旅游地及旅游地居民、旅游地管理者的倫理關(guān)系，旅游者與旅游商(一般為旅行社)的合同關(guān)系，旅游侵權(quán)、旅游糾紛、旅游行政機關(guān)的職能，等等內(nèi)容，皆需在法律理念和法律規(guī)范上厘清，法學理論上的一系列互為關(guān)聯(lián)的問題也就呈現(xiàn)了出來。其中，旅游權(quán)便是一個核心概念，它是旅游法律體系的靈魂。
解釋旅游權(quán)，首先可由其單一涵義的獨立概念和概念群兩個層次人手。直觀地說，獨立概念的旅游權(quán)就是指公民離開常住地實施旅行游覽活動的權(quán)利。這個概念當然是建立在學界普遍認可的“旅游”的定義基礎(chǔ)上的，包含著時間、空間上和社會、文化、經(jīng)濟上的內(nèi)容限定。
必須注意的是，法律概念往往要相輔相生，成對或者成群。旅游權(quán)作為一個法律概念，其本身不是孤立的，它要在彼此對應、襯托中體現(xiàn)其意義和功能。因此，在集合性的概念群當中，旅游權(quán)的實質(zhì)意義才能立體地呈現(xiàn)出來。與旅游權(quán)具有親緣關(guān)系的概念主要是：勞動權(quán)、休息權(quán)、娛樂權(quán)、帶薪休假權(quán)、環(huán)境權(quán)和人類共同遺產(chǎn)權(quán)等，它們與獨立概念的旅游權(quán)構(gòu)成大的完整的法律概念，使其具有了復合概念的特征。
這些概念之間形成不同的關(guān)系，彼此支撐。比如，與旅游權(quán)構(gòu)成對應關(guān)系的是：勞動權(quán)；與旅游權(quán)形成從屬關(guān)系的是：休息權(quán)；與旅游權(quán)形成同位輔助關(guān)系的是：帶薪休假權(quán)、娛樂權(quán)；與旅游權(quán)形成背景一目標關(guān)系的是：環(huán)境權(quán)和人類共同遺產(chǎn)權(quán)。
世界旅游組織的《旅游權(quán)利法案與旅游者守則》(TourismBillofRightandTouristCode，1985)第一條指出：每個人都有休息娛樂的權(quán)利、合理限定工時的權(quán)利、定期帶薪休假的權(quán)利，并在法律范圍內(nèi)不受限制地自由往來的權(quán)利；實施這項權(quán)利，可以促進社會平衡，提高國家和國際意識。
由這個條款亦可見，表述旅游權(quán)，不可能脫離開相應的概念群。旅游權(quán)需要置于概念群當中，方可顯現(xiàn)其全面的意義。
二、人權(quán)整體概念中的旅游權(quán)
由上所述，旅游權(quán)的法理生長基點必然要歸結(jié)到人權(quán)法理論上。從權(quán)利的實體意義上講，旅游權(quán)利是人權(quán)的一個組成部分，是完整人權(quán)的必需因素。法律上尤其是國際法上所界定的旅游權(quán)利，注重確立其原則性的地位，并與經(jīng)濟權(quán)利、勞動權(quán)利、文化權(quán)利等人權(quán)主要內(nèi)容緊密相連。
根據(jù)人權(quán)法理論中關(guān)于“代”的說法，第一代人權(quán)主要是公民權(quán)利和政治權(quán)利，第二代人權(quán)為經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利，第三代人權(quán)則主要體現(xiàn)為集體權(quán)利，如發(fā)展權(quán)和自決權(quán)。第三代人權(quán)將重點置于集體權(quán)利而非與之相應的個人權(quán)利上，這是理念和范疇上的一個發(fā)展，大大豐富了人權(quán)的內(nèi)涵。
在這樣一個人權(quán)法的理論背景下，旅游權(quán)生長和存在的空間便更加確定，其自身的屬性也就能夠趨于清晰、完整。旅游權(quán)的性質(zhì)可概括為三方面：第一，旅游權(quán)是一種具有普遍性的個人權(quán)利。旅游權(quán)的實現(xiàn)由每一個個人來完成，并且適用于所有的人。第二，旅游權(quán)具有文化權(quán)利的屬性。在當今文化多元的價值體系中，旅游行為的文化目的非常突出，因而旅游者有享受和欣賞各種文化的權(quán)利，通過實施這種權(quán)利，能夠促進人類的和平、進步。第三，旅游權(quán)也兼有經(jīng)濟權(quán)利、社會權(quán)利的特點。前述勞動權(quán)、休息權(quán)、娛樂權(quán)和帶薪休假權(quán)等作為旅游權(quán)的具體連帶權(quán)利，都是經(jīng)濟行為、社會行為范疇中的內(nèi)容，旅游權(quán)由此也具有了經(jīng)濟、社會的特點。
需要指出的是，歸納旅游權(quán)的性質(zhì)，根本依據(jù)還在于法律。如《世界人權(quán)宣言》(Universal Declaration。fHumanRiShts，1948)第24條：“人人有休息及閑暇之權(quán)，包括工作時間受合理限制及定期有給薪休假之權(quán)。”《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利公約》(InternationalCovenantOnEconomic，SocialandCulturalRiShts，1966)第7條第4項：人人有權(quán)得到“休息、閑暇和工作時間的合理限制，定期給薪休假以及公共假日報酬”的保障。這些規(guī)定都能夠支撐和印證人權(quán)法理論，并為相關(guān)權(quán)利的實現(xiàn)打下基礎(chǔ)。旅游權(quán)在這樣的土壤中，也就有了確切的位置。
三、權(quán)利與義務對等
研究權(quán)利，關(guān)注義務是必需的。實施權(quán)利的同時，必須承擔相應的義務，權(quán)利和義務從來就是相生相伴的一對概念。有權(quán)利，就有義務。根據(jù)權(quán)利義務對等的原則，旅游權(quán)主體即旅游權(quán)擁有者的義務也貫穿于旅游行為的過程當中。法律上的原則性義務要與當今人類社會的主流價值觀一致，主要準則包括：
旅游者必須尊重目的地國家在政治、社會、道德、宗教文化方面業(yè)已確立的秩序，遵守當?shù)貙嵭械姆桑粚Ξ數(shù)氐牧曀住⑿叛龊托袨椋龀鲎畲笙薅鹊睦斫猓瑢ζ渌鶕碛械淖匀缓臀幕z產(chǎn)顯現(xiàn)出最大的尊重；淡化旅游者與當?shù)厝酥g心理和物質(zhì)的距離，不過分強調(diào)二者在經(jīng)濟、社會和文化等方面的差異；無論喜愛與否，旅游者對當?shù)氐奈幕瘧敵纸邮艿膽B(tài)度，因為當?shù)匚幕侨蛭幕慕M成部分，屬于人類共有的文化遺產(chǎn)。
以上這些方面可以總結(jié)性地用“負責任的旅游”這一概念加以涵蓋，世界旅游組織在《全球旅游倫理規(guī)范》(Global Code of Ethics for Tourism，1999)中提出：“負責任的旅游要抱著對不同、哲學觀點和倫理觀念寬容和尊重的態(tài)度。”這樣的價值觀與當今人類和平、發(fā)展的主流價值觀及法律的終極目標是一致的。
旅游權(quán)利主體的義務表述出來有些抽象，但承擔起來并使之得以完成，實際上就是一個負責任的行為過程。
四、實現(xiàn)權(quán)利的程序要素
法定的權(quán)利本身是實體性的，但要靠程序來體現(xiàn)。在程序過程當中，才能使實體權(quán)利得以呈現(xiàn)。同時，所謂“負責任的行為過程”也在程序中得以完成。
盡管旅游權(quán)是個人權(quán)利，但個人權(quán)利在程序上的實現(xiàn)依然要倚仗一種綜合機制來保障。法律框架就是這個機制中的核心，它在保障旅游權(quán)利上應當構(gòu)成嚴密可靠的程序，形成旅游法的核心機制。在這個法律機制中，必須考慮兩個方面的要素。
其一，各個國家的政府作為行政主體，必須為個 人權(quán)利的實現(xiàn)提供全面的保障。
就文化權(quán)利、經(jīng)濟權(quán)利方面，國家保護實現(xiàn)人權(quán)的義務有三個層次：第一，國家必須尊重個人所擁有的權(quán)利。第二，國家有義務保護個人使用資源的自由和個人行動的自由。第三，國家有義務通過各種方法促進和實現(xiàn)個人權(quán)利。
由此擴展至旅游權(quán)的保障和實現(xiàn)，關(guān)于政府的義務我們將其相應地分為4個層次。第一，尊重公民旅游權(quán)的義務。第二，保護國內(nèi)旅游資源、保障公民享用旅游資源的義務。第三，保障旅游者行動自由的義務。第四，調(diào)動各種行政行為，制定全面的政策，鼓勵旅游業(yè)健康、和諧發(fā)展，促進旅游權(quán)的實現(xiàn)。
其二，旅游權(quán)實施過程的全程法律保護必須完善。
法律應當規(guī)定旅游行為、旅游經(jīng)營行為及旅游行政行為的程序與技術(shù)規(guī)范，包括旅游合同關(guān)系發(fā)生、執(zhí)行程序，以及權(quán)利受損后的救濟程序，使每一個環(huán)節(jié)都有所保障。技術(shù)規(guī)范層面上也應當細致、嚴密，如旅游投訴、旅游保險、違法歸責、賠償追償?shù)龋孕杓{入法律視野。這當中，尤其強調(diào)提供旅游產(chǎn)品的旅游企業(yè)要在旅游專業(yè)活動中履行應盡的義務，提供優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品和服務。
有關(guān)專家強調(diào)，對經(jīng)濟、文化和社會權(quán)利的有效保護，應當確認其“可裁判性”，這也是推動國家積極履行義務的法律約束力。
“可裁判性”是指權(quán)利受到侵害后，可以通過法律程序得到行政或司法救濟。“可裁判性”同時攜帶的特征是“可訴性”，首先要“可訴”，之后才“可裁判”。理論上講，所有的法定權(quán)利都應當具有可訴性和可裁判性，這是法律必須保障的。旅游權(quán)一旦受到損害，“可訴”與“可裁判”的法定性質(zhì)是支撐它得以法律救濟的基本要求。因此，保障旅游權(quán)的程序法的完整和可操作，也成為基本的要求。
五、實施權(quán)利的行為規(guī)范
雖然個人人權(quán)的權(quán)利確保要靠國家法律、政府行為，但個人的綜合水平也是影響旅游權(quán)實施效果的重要因素。旅游行為中的法律關(guān)系不僅限于旅游產(chǎn)品買賣雙方的要約、承諾及履行合同關(guān)系，旅游過程當中所涉及的客體，如被參觀地、被參觀者、被參觀的形式等，都與旅游者產(chǎn)生一定的權(quán)利義務關(guān)系。因此，旅游行為不僅受有法律效力的合同的保護，也受到人類普適性倫理及準則的制約。尤其是國際旅游，要跨越不同的政治、文化區(qū)域，接觸世界觀及生存狀態(tài)迥異的各色族群，旅游者不僅要在出境入境、起居活動上遵守當?shù)氐膰鴥?nèi)法律，同時在原則導向上也要遵從相應的倫理規(guī)范。
既然旅游者在實施權(quán)利的同時承擔有義務，旅游行為的倫理規(guī)范亦可被視為支撐和體現(xiàn)義務原則的具體延伸內(nèi)容。所謂普適的行為倫理規(guī)范不是絕對的，主要強調(diào)其規(guī)則上的普適性。不同地域、不同文化體系中的價值標準存在差異，甚至完全相悖。旅游者的行為規(guī)范要在尊重各種文化的前提下，恰度地適用一種共通規(guī)則。這包含兩個層面，一是明示的條文規(guī)則，二是默契而成的慣例規(guī)則。
明示的條文規(guī)則是直觀、具體的，體現(xiàn)在國內(nèi)法當中更多一些。理論上講，旅游資源屬于全人類的共同遺產(chǎn)，但同時資源所在地的政府、民族對其又有特定的所有權(quán)利和管理責任。所以，旅游者的行為首先在當?shù)胤伞⒌赖碌囊?guī)范之中。而國際法上的條文，主要在于做引導、銜接和平衡。比如不從非洲帶象牙，不在濟州島采火山石，不去碰大堡礁海底的珊瑚等等，都既符合國內(nèi)法規(guī)則，亦符合國際法的規(guī)則。
默契而成的慣例規(guī)則注重的是精神和道義的力量。國際通用的規(guī)范慣例，是由時間磨礪出的黃金規(guī)則，能夠產(chǎn)生更深刻的內(nèi)在約束力。這種約束力告訴人們，旅游者花錢享用的僅是與費用對等的由旅游產(chǎn)品賣方提供的服務，而對于旅游行為的客體，諸如風景、建筑、動植物以及更多的細節(jié)，只有尊敬沒有冒犯的權(quán)利。當你發(fā)現(xiàn)，遠在好望角的燈塔臺上，有用中文刻寫的“某某到此一游”，羞愧感和譴責感頓生，正是這種道義的約束力所致。恰如《世界旅游宣言》(DeclarationonWorldTourism，1980)所言，現(xiàn)代旅游具有文化、道德方面的意義。
行為倫理規(guī)范具有普適性，但要達到規(guī)范標準，還得力于每個旅游者的態(tài)度和作為。由此，對于旅游者個人素養(yǎng)的要求，就成為權(quán)利、義務、規(guī)范這個鏈條中重要的一環(huán)。《世界旅游宣言》便宣稱，強調(diào)在旅游實踐中精神因素高于物質(zhì)和技術(shù)因素的重要地位，因為精神因素表現(xiàn)為人的自身價值的實現(xiàn)、人格尊嚴得到尊重、文化屬性得以確認，繼而能夠不斷地推動教育的發(fā)展，使各個國家無論社會制度、經(jīng)濟體制如何都能夠平等地得到發(fā)展。
試想，對于一個只將埃及盧克索帝王谷看作“破土坑”的旅游者來說，何談義務或者規(guī)范?這個前提不存在，所有關(guān)于旅游權(quán)利、旅游者義務、旅游行為規(guī)范的法理和人文內(nèi)蘊，也就都變得沒有任何意義了。
六、實現(xiàn)旅游權(quán)的意義
當今世界的法律主題十分鮮明：人權(quán)、和平、發(fā)展。這基本上也是全球主流價值觀的集中總結(jié)。聯(lián)合國及其各組織的大量法律文件，在體現(xiàn)聯(lián)合國框架的人類主體價值觀方面，紅線明確，取向一致。與旅游權(quán)利、旅游資源及旅游行為相關(guān)的內(nèi)容，滲透于各種國際法律文件群當中，如前述《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利公約》、《世界人權(quán)宣言》及《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》(InternationalCovenantOnCivilandPoliticalRiShts，1966)、《和平文化宣言》(Declaration on aCulture of Peace，2000)、《世界文化多樣性宣言》(UniversalDeclaration on Cultural Diversity，2001)、《世界遺產(chǎn)公約》(WorldHeritageConvention，1972)、《生物多樣性公約》(Convention On Biological Diversity，1992)、《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》(Convention forthe Safeguarding Of the IntanSible Cultural Heritage，2003)等，都表達和體現(xiàn)了彼此相通的精神實質(zhì)。在世界旅游組織正式納合國體制后，該組織的專項法律文件也構(gòu)成了系列的法律群，用以闡發(fā)其主導的價值觀念和倫理規(guī)范體系。同時，這些觀念和規(guī)范不斷向越來越多國家的國內(nèi)法滲透，使國內(nèi)法也在凸顯著人類主體價值觀。
法律主題目標的實現(xiàn)及保持，除常規(guī)手段外，旅游是一大催化因素。這里有一個基本的邏輯，即保障完整的人權(quán)才會有真正的和平，穩(wěn)定的和平才是持續(xù)發(fā)展的前提，持續(xù)發(fā)展的環(huán)境能為獲得和平提供條件，和平的氛圍才談得上人權(quán)的意義。人權(quán)、和平、發(fā)展這三者相輔而行，互為支撐。人類的旅游行為在這個邏輯鏈上，應當將所有的細節(jié)并帶動起來。世界旅游組織就特別強調(diào)它在致力于促進和發(fā)展旅游對國際間理解、和平與繁榮，無論種族、性別、語言和都尊重人權(quán)和基本自由方面的關(guān)鍵性作用。《旅游權(quán)利法案與旅游者守則》也做出明示，要求旅游者應當通過他們的行為，在國家和國際范圍內(nèi)促進各國人民的理解和友好關(guān)系，從而對持久的和平做出貢獻。
旅游能夠增加文化間的互動與參照，使旅游者在比較中更深刻確認自己的文化和民族的歸屬感，同時也加強正確認知別種文化的機會和能力，從而樹立多樣文化共存的自覺意識。這樣，在真正的文化多樣性的全球環(huán)境下，實現(xiàn)人權(quán)、和平及發(fā)展目標才是更加可靠的。世界旅游組織的《世界旅游宣言》指出，旅游不僅是一個促進相互了解和理解的積極永久的因素，而且是實現(xiàn)世界各國人民之間較大程度的尊重和信任的基礎(chǔ)。
觀照法律主題，并審視人類主體價值觀，文化間的獨立存在并不意味著互不理睬，而是強調(diào)對話、溝通，從而達到深層的尊重。旅游者要心懷此念，有擔當重任的使命感和自豪感。正如《全球旅游倫理規(guī)范》所釋，通過不同文化和生活方式的人們之間直接的、自發(fā)的、平等的接觸，旅游行為成為促進和平的重要力量，旅游亦將增進人們相互之間的友誼和理解。這樣，旅游權(quán)的實施才是完整的。
篇5
Keywords:Under the materialistic dialectics Law culture Method
關(guān)于法律文化，還有一個值得關(guān)注，但卻多半被忽略了的視角，即作為方法的法律文化。
法律文化作為整體性的思維方法，包含兩個層面的含義：①法律現(xiàn)象是社會現(xiàn)象的一部分，并且在事實上是不可分割開來的，因此要在社會的背景里看法律：在社會現(xiàn)象中看法律現(xiàn)象，在文化中看法律文化；②法律現(xiàn)象是一整體，由這一整體構(gòu)成了法律文化，而法律文化也因此是對法律現(xiàn)象整體的觀照。這一觀照指出了法律現(xiàn)象間是相互聯(lián)系著的，決非零散的、彼此不相關(guān)聯(lián)的存在。
法律文化作為思考法律問題、解釋法律現(xiàn)象的方法，從本質(zhì)上來說是唯物辯證法的、系統(tǒng)論的方法。法律文化概念的提出，在理論上，顯然是基于這樣的認識：事物是普遍聯(lián)系的，也就是，是普遍地相互作用、影響、制約的，而系統(tǒng)，作為聯(lián)系的一個特定的情況，是事物、現(xiàn)象間的內(nèi)在的、本質(zhì)的、必然的聯(lián)系（各要素的相互匹配）（從內(nèi)容上看，系統(tǒng)論是辯證法的具體化、細化。系統(tǒng)內(nèi)各要素的聯(lián)系，是辯證法所說聯(lián)系的具體分類中的一個特別的類，特指事物間、事物內(nèi)部諸要素之間的內(nèi)在的、必然的聯(lián)系）。因此，作為思想方式、方法的法律文化，從邏輯關(guān)系上看，是辯證法、系統(tǒng)論思想方式、方法的演繹，一個特例，故而在本質(zhì)上也是整體性的思維方法。
從實踐的角度，同樣可以看到辯證法與法律文化之間的關(guān)系。事實上，如果我們試圖用唯物辯證法的方法去分析、理解、解釋法律研究和法律實踐中的問題，比如法律制度的有效運行問題，會相當自然地得出法律文化的概念：當我們試圖了解法律制度的有效運行問題的時候，以法的產(chǎn)生和運行的過程為線索，逐一考察法律制度、法的概念解釋及法律實現(xiàn)的過程和法律的調(diào)整機制，結(jié)果會發(fā)現(xiàn)，幾乎所有的法律現(xiàn)象都會對法律制度的有效運行發(fā)生影響。法律制度，即使是良好的制度，也只是制度有效運行的必要條件，而非充分條件。制度的有效運行還取決于其它種種因素，包括：人們對法律的態(tài)度、信念、價值評價；人們是否了解法律、尊重并且愿意遵守法律；執(zhí)行法律的人的素質(zhì)，包括是否熟知法律、理解法的本質(zhì)與精神、高尚的道德；一個國家的法律傳統(tǒng)造成的思維模式、和行為模式；但是同時，每一個因素又都不足以單獨決定法律制度之能否有效運行。它們各有其功能和作用，又不是各自為政、互不相干。它們有機地結(jié)合在一起，共同地發(fā)揮作用，決定了法律制度能否有效地運行。對這一關(guān)系和現(xiàn)象，或者說，這一有機體加以描述和解釋的，正是法律文化概念。這就是前面所說的，用唯物辯證法分析具體的法律問題會自然地到達法律文化的概念。如果有興趣，可以找一些通行的法律文化概念解釋看一下。
辯證法已經(jīng)是歷史悠久而成熟的理論，經(jīng)過了許多大哲學家的探索、豐富與闡發(fā)，有著豐厚的內(nèi)容與成就，作為成熟的理論，對法律文化研究可以起到指南的作用，提供分析與思考方法。辯證法、系統(tǒng)論的諸多原理，比如：聯(lián)系的觀點；系統(tǒng)內(nèi)各要素有機聯(lián)系的觀點（不僅是相互作用，還有相互匹配）；主要矛盾和次要矛盾的觀點，對于了解法律文化，對于法學研究，法律實踐的是很有助益的。了解了法律文化與辯證法的關(guān)系有助于提高法律文化研究的自覺性、目標的明確性：從宏觀上看清楚法律文化研究的目的、作用、意義，更好地解釋法律現(xiàn)象，解決法律問題。同時，有助于加深我們對作為方法的法律文化的認識，豐富其內(nèi)容。
我們?yōu)槭裁纯梢砸苑晌幕拿x，或者說，在法律文化的標題下談法律傳統(tǒng)、法律意識等等所有的法律問題，客觀地說，就是因為諸種法律現(xiàn)象是一個相互聯(lián)系著的，這個事實，是我們論述法律文化及其方法論作用的客觀基礎(chǔ)，由于這一基礎(chǔ)的存在，才使得我們可以在整體中去討論其中的各要素，使得我們可以構(gòu)建起一個思想的背景，將具體的法律現(xiàn)象、法律問題，包括法律傳統(tǒng)、法律意識、法律制度等等置于這一背景中加以考察，既看到其特殊的地位，又看到它們彼此之間、各自與其他要素之間的關(guān)系，避免出現(xiàn)只見樹木，不見森林，沉浸在具體細節(jié)中而忘記了整體，甚至模糊了目標的問題。換一種說法，法律文化作為思想方法就好象提供了一張法律現(xiàn)象之網(wǎng)，將所有的法律現(xiàn)象整合在了這面網(wǎng)上，使我們直觀到、意識到法律現(xiàn)象的整體。法律文化概念有助于我們自覺審視法律的全貌。也有助于引導我們?nèi)ヌ剿鞣涩F(xiàn)象是如何組織在一起的。從認識的過程看，首先呈現(xiàn)在我們面前的是法律現(xiàn)象，將法律現(xiàn)象加以區(qū)分，逐一認識清楚，在認識到它們之間的內(nèi)在的有機的相互聯(lián)系之后，得出法律文化概念。這正是一個從具體到抽象再到具體的辨證的認識過程。也是從實際出發(fā)，實事求是的過程。
了解了法律文化作為思考的方式方法的含義、性質(zhì)，了解了作為方法的法律文化與唯物辯證法的關(guān)系，我們可以清楚地看到它的方法論意義：
法律文化首先是思想的方法。這一方法要求我們在試圖理解、解釋具體的法律問題、法律現(xiàn)象，比如法律制度的有效運行時，不能僅就制度言制度，或者，只是東鱗西爪地抓住某些要素，即使是非常重要、關(guān)鍵的要素，做出我們的解釋、尋找解決問題的對策。而是必須要將所有圍繞法律制度的產(chǎn)生、運行的各要素既看作各有其獨立作用與功能，又相互關(guān)聯(lián)、影響、作用、制約的有機整體，進而尋求問題的解決之道。這是法律文化作為思想方法的意義與價值。
篇6
奧林匹克的口號是：“更高，更快，更強”追求的是人類實體意義上的個性，而法律是對于人類權(quán)利的保障，因此，法律有著人類形式意義上的共性。兩者之間看似的對立的，實際上兩者之間互相補充，大同小異。
《奧林匹克》指出,奧林匹克精神就是相互了解、友誼、團結(jié)和公平競爭的精神。奧林匹克精神對奧林匹克運動具有十分重要的指導作用。
首先,奧林匹克精神強調(diào)對文化差異的容忍和理解。奧林匹克運動是國際性的運動，它不可避免地面臨著世界上文化間的各種差異及由此引發(fā)的各種問題。來自各國的運動員、教練員、體育官員以及觀眾生有不同的膚色，穿著不同的服裝，說著不同的語言，有著不同的生活方式，進行不同的宗教儀式，用不同的行為方式表達自己的喜怒哀樂。這些種族的和文化的差異，又常常由于各國間在政治體制、經(jīng)濟制度和意識形態(tài)等方面的沖突而強化。從一定意義上講，四年一度的奧運會將世界上所有的體育文化集中在一個狹小的空間和時間范圍內(nèi),于是不同文化之間的差異尤為引人注目。奧林匹克精神強調(diào)相互了解、友誼和團結(jié),就是要形成一種精神氛圍。在這種氛圍中，人們可以擺脫各自文化帶來的偏見,在不同文化的展示中，看到的不是矛盾與沖突,而是人類社會百花齊放、千姿萬態(tài)的文化圖景,從而使文化差異成為促進人們互相交流的動因,而不是各自封閉的藩籬;使矛盾成為互相學習的動力,而不是互相輕視的誘因。也只有在這種氛圍中,人們才能打破各自狹窄的眼界,以世界公民的博懷,去認識和理解自己民族以外的事物,領(lǐng)悟到各個民族都有著神奇的想象力和巨大的創(chuàng)造力，學會尊敬其他民族,以比較客觀和公正的態(tài)度去看待別人和自己,虛心地吸取其他文化的優(yōu)秀成分,不斷豐富自己,從而使奧林匹克運動所提倡的國際交流真正得以實現(xiàn)。
其次,奧林匹克精神強調(diào)競技運動的公平與公正。奧林匹克運動以競技運動為其主要活動內(nèi)容，競技運動最本質(zhì)的特征就是比賽與對抗。在直接而劇烈的身體對抗和比賽中,運動員的身體、心理和道德得到良好的鍛煉與培養(yǎng),觀眾也得到感官上的娛樂享受和潛移默化的教育。但是,競技體育的教育功能和文化娛樂功能的基本前提是公平競爭。只有在公平競爭的基礎(chǔ)上競爭才有意義,各國運動員才能保持和加強團結(jié)、友誼的關(guān)系,奧林匹克運動才能實現(xiàn)它的神圣目標。
從以上兩點就可以看出，雖然奧林匹克運動會是追求體育的競技，但是首先還是參與其中，并且公平公正地參與其中。在平等的競技中展現(xiàn)個性。而法律則是首先維護公民平等的地位和權(quán)利。筆者將從三個維度來分析這個問題。
一、奧林匹克精神與法的概念之間的關(guān)系
自從2000多年前，奧林匹克運動會作為一種健康向上的體育競技在神圣的奧林匹斯興起，它就成為古代希臘人奉獻給人類的一種寶貴的精神－文化財富。今天，奧林匹克運動的內(nèi)涵已經(jīng)遠遠超出體育競技的范疇，它成為全人類的文化盛會和文明遺產(chǎn)，它的豐富內(nèi)涵和它對于人類生活的重要性正在與日俱增。關(guān)于奧林匹克精神的內(nèi)涵，我想強調(diào)以下幾個方面：
奧林匹克是一種競技精神。奧林匹克精神是一種“更快、更強、更高”的自我挑戰(zhàn)精神，同時它也是公平、公正、平等、自由的體育競技精神。奧林匹克包含的這種自我挑戰(zhàn)精神和公平競爭精神構(gòu)成了當代人類自我完善和社會交往的基石。
不同的國家、不同的歷史時期、基于不同的政治需要都會對法律概念作出不同的界定，這些界定之間只是角度不一樣—“橫看成嶺側(cè)成峰”，沒有絕對的對錯之分。但是，不同的界定對不同社會的適應和產(chǎn)生的影響是不一樣的。我們傳統(tǒng)的法律概念是根據(jù)馬克思的階級理論作出的，即法律就是一個階級統(tǒng)治另外一個階級的工具。這個概念（以下稱為法律的階級概念）從階級角度分析，無疑有其合理性，但是法律的階級概念也有其局限性和明顯的缺陷。
因此，我更同意將法律界定為“國民的誓約”，即國民（國家）為了和平相處和發(fā)展需要就相處和發(fā)展過程中碰到的問題達成的合約和承諾（以下稱為誓約法律概念）。實質(zhì)來說，法律就是利益的分配機制，規(guī)定如何分配和運用社會資源、利益。誓約法律概念在建設(shè)法治社會中有什么優(yōu)勢？
首先，誓約法律概念有利于鼓勵國民積極參與立法活動。因為法律是社會資源的分配機制，就社會資源如何分配進行的約定，所以它涉及到每個人自身的利益，需要每個人自己參與。定性為誓約，首先要求國民就需要解決的問題進行協(xié)商約定，協(xié)商就需要參加，將立法活動當成國民自己的事情。建立立法與國民利益息息相關(guān)之共識。
其次，誓約法律概念有利于樹立法律的平等觀念。在誓約的建立（簽訂）過程中，有利于體現(xiàn)和落實平等觀念和意識，因為契約的基礎(chǔ)是平等，而不是特權(quán)，特權(quán)就不能進行協(xié)商。同樣，通過廣泛的參與、協(xié)商，立法不再是少數(shù)人的特權(quán)，避免法律成為少數(shù)人掠奪的霸占社會資源的工具，最大限度的實現(xiàn)法律的正義。
再次，誓約法律概念有利于法律的推廣執(zhí)行。對自己參與協(xié)商（委托他人代為參與協(xié)商）而制定的法律，就是一種誓約，遵守自己的誓約不僅是一種法律義務，更是一種道德要求，實現(xiàn)法律和道德的有機結(jié)合。
綜上所述，法律是社會資源的分配機制，使國民就社會資源分配達成的一種誓約。它以平等為前提，要求每個國民積極參與（定約）并信守自己的誓約。而不應該大多數(shù)人規(guī)避和反抗的是少數(shù)人統(tǒng)治、掠奪資源的工具。正確、積極地界定法律，有利于法律發(fā)揮應有的功能，促進社會的和諧發(fā)展。
對奧林匹克精神和法律的比較，我們看到兩者都是對公平和正義的追求，在追求中存有不同的形式。它們兩者都是人類智慧的結(jié)晶，也是人類共同的文化積淀而成的。
二、奧林匹克精神與法律對正義的理解
奧林匹克精神中有對于正義的理解，那就是保障所有人民公平參與。《奧林匹克》指出，奧林匹克精神就是相互了解、友誼、團結(jié)和公平競爭的精神。通常它包括參與原則、競爭原則、公正原則、友誼原則和奮斗原則。"參與原則是奧林匹克精神的第一項原則，參與是基礎(chǔ)，沒有參與，就談不上奧林匹克的理想、原則和宗旨等等。"參與比取勝更重要"這句格言最早是美國一位主教提出來的。1908年倫敦舉行第4屆奧運會時，顧拜旦引用了這句話。后來，顧拜旦在1936年奧運會演講時也說過："奧運會重要的不是勝利，而是參與；生活的本質(zhì)不是索取，而是奮斗。"這一原則已被世界各國運動員和廣大群眾所廣泛接受。奧林匹克精神是一個國際體系.它是完全獨立的。因此，他從一開始就不允許任何來自政治、經(jīng)濟或社會的因素對其進行于涉。他還為此創(chuàng)建了一個獨立的國際奧委員，規(guī)定了國際奧委會的主要職責是，用其忠誠和獻身精神來保證奧林匹克理想和原則的實現(xiàn)。通過這種方式奧林匹克精神的自主獨立在世界范圍內(nèi)得到了保證。奧林匹克精神是一個普遍的概念。所有能使人變得更好的原則，都包容它明亮的光環(huán)里。奧林匹克精神的初級活動形式是奧林匹克運動，它是永恒的。它不分男、女、老、少，不分運動水平高低，面向所有的社會階層，包括一切運動和競技項目，旨在參與。奧林匹克精神蘊含了公正、平等、正義的內(nèi)容，承認一切符合公正原則的優(yōu)勝，唾棄和否定一切不符合道德規(guī)范的行為。公正原則使奧林匹克精神具有了極大魅力。
參與權(quán)就是奧運精神中普遍的公平正義權(quán)的保證。這與法律當中的正義有著異曲同工之妙。
將正義的觀念從法律中解
脫出來是有困難的。在一般人眼里，正義和法律的概念不斷的被交叉混同，而且純粹法學反對將法和正義相等同，主張將二者當作兩個不同的問題來處理。而我個人更傾向與使二者融合，我并不贊成過分清晰的區(qū)別這兩個概念。法律拋棄正義，便喪失其規(guī)范社會關(guān)系的作用；同樣，正義脫離法律，就喪失了載體，僅僅只能成為“價值判斷”，沒有實際用途。我非常推崇凱爾森的觀點，即正義作為一種主觀價值判斷也許為法律科學所排斥，但如果將正義理解為“合法性”，那么法律科學中就應當包括正義概念。
人們評價一部法律是否符合正義標準（合法性）時，往往是立足于這部法律是否能將社會關(guān)系調(diào)整得令所有社會成員都滿意，但事實上，能夠滿足每個社會成員需要的法律是不可能存在的，可以說：每個人的需要不一致，需要間的相互沖突也難以避免，那些合乎正義的法律所調(diào)整的社會關(guān)系、社會秩序能達到的也只能是大多數(shù)社會成員的認可和滿意。
還應當提及的便是自然法學派提出的絕對正義的概念，自然法學派主張法的二元論，認為法應分為實在法和自然法，在不完善的實在法之上，存在著完善的，絕對正義的自然法。但理性的人應當知道：這種絕對正義是不可能存在的，如同世界是可知的，人有無窮的認知能力，而世界永遠不可能被完全認識，借用凱爾森的話“正義是一個人的認識所不能接近的理想。”
法律需要接受方方面面的考驗，在人們尋求法律幫助時，在法律制裁罪犯時，公平是否得到維護，正義是否得到匡扶，這是法律正義性（合法性）認定的標尺，也是法律生存的土壤，法律立足正義，才能使正義的概念在法律的基礎(chǔ)上得到升華。
三、奧林匹克精神與法律同樣是對權(quán)利的保證
奧林匹克運動以競技運動為其主要活動內(nèi)容，競技運動最本質(zhì)的特征就是比賽與對抗。在直接而劇烈的身體對抗和比賽中,運動員的身體、心理和道德得到良好的鍛煉與培養(yǎng),觀眾也得到感官上的娛樂享受和潛移默化的教育。但是,競技體育的教育功能和文化娛樂功能的基本前提是公平競爭。只有在公平競爭的基礎(chǔ)上競爭才有意義,各國運動員才能保持和加強團結(jié)、友誼的關(guān)系,奧林匹克運動才能實現(xiàn)它的神圣目標。正如已故美國著名黑人田徑運動員杰西•歐文斯所說“在體育運動中,人們學到的不僅僅是比賽，還有尊重他人、生活倫理、如何度過自己的一生以及如何對待自己的同類”。奧林匹克精神正是對全民參與的維護，從而保證了奧林匹克運動的公平競爭。維護公民實體的參與，實際也就是對公民權(quán)利的一種象征性的保護。當然，奧林匹克運動中，由太多的義務、規(guī)則、和違規(guī)性的懲罰措施，但正是這一系列的義務和規(guī)則才維護了實體地位的平等，維護了實體的權(quán)利。
在權(quán)利、義務之間，法不以義務為目的，恰恰相反，它應當也必須以權(quán)利為目的。
首先，在法產(chǎn)生意義上,法是以權(quán)利為目的的。早期的人類無所謂權(quán)利和義務，也無所謂法。隨著人類社會的發(fā)展，人類逐步產(chǎn)生了權(quán)利和義務的概念，尤其是在逐步進入階級社會的歷史時期，權(quán)利義務的分別愈益明顯。在社會中居于主導地位的人較能實在地享有權(quán)利，甚至實在地享有較多的權(quán)利，在社會中的被主導者與社會主導者之間不可避免地因權(quán)利的分配產(chǎn)生沖突，就是在社會主導者或者被主導者內(nèi)部，也有權(quán)利分配上的分歧和矛盾，社會的權(quán)利之戰(zhàn)愈演愈烈。為了保證社會在一定秩序范圍內(nèi)持續(xù)下去，社會主導者就利用以暴力為后盾的規(guī)則，來確認一定的權(quán)利分配辦法，劃分社會權(quán)利，于是，法就產(chǎn)生了。
其次，在權(quán)利、義務相較上，法是以權(quán)利為目的的。第一，權(quán)利較之義務，其性質(zhì)更能滿足人的需要。各種權(quán)利都能直接成為滿足權(quán)利主體相應需要的現(xiàn)實，各種特定的義務只能通過對特定權(quán)利的保障，實現(xiàn)了特定權(quán)利以后，才可能滿足人的需要。因此，權(quán)利可以直接成為人的需要的客體，義務卻不能。第二，權(quán)利較之義務，更能調(diào)動人的積極性和主動性。權(quán)利與義務是等量的和對應的，在形式上，法保障權(quán)利實現(xiàn)或保障義務履行都可以殊途同歸，實際上卻大謬不然。由于種種原因，保障權(quán)利的法比保障義務的法更能得到人們的自覺遵守與執(zhí)行。第三，權(quán)利較之義務，其擴展更是社會進步與文明的表征。
簡單地說，法似乎應主要規(guī)定權(quán)利，然而，在實際操作上，法要具體規(guī)定所有權(quán)利和每一種權(quán)利卻是十分困難的。由于權(quán)利、義務在社會生活中是對應的、一致的，法可以通過規(guī)定義務的方式來達到規(guī)定權(quán)利的目的，因而，通過具體規(guī)定義務來規(guī)定權(quán)利就十分必要而可行，它比直接規(guī)定權(quán)利更有益于人類權(quán)利的保障和發(fā)展。法以規(guī)定義務為主，并不意味著要減少權(quán)利或削弱權(quán)利，相反，它正是為了普遍地擴展權(quán)利和保護權(quán)利。因為，對于社會成員來說，法不禁止即為權(quán)利，只要不違反法，就是可行的。這樣，權(quán)利不但未被減少或削弱，反而得到了增強。法對義務的規(guī)定實際上成為了對權(quán)利的確認和保障。
法為更好地追求權(quán)利而主要規(guī)定義務，為更好地實現(xiàn)權(quán)利而適當規(guī)定權(quán)利。法不論是對義務的規(guī)定，還是對權(quán)利的規(guī)定，其價值目標都只能是為著權(quán)利的確認和實現(xiàn)，而絕非義務。
綜合以上的三點，奧林匹克精神和法律是異曲同工的，同時人類的文化遺產(chǎn)，同是人類精神的積淀。它們都是維護人類公平正義和權(quán)利平等的。奧林匹克精神和法律盡管都是兩千年前的祖先留給我們的，兩千年千，人類的科技迅猛發(fā)展，但是人類的心智一直還是有著對公平和正義的追捧和向往。從筆者對兩者的比較當中我們可以清晰的探求出結(jié)論。
【參考論文】
《法以權(quán)利為目的》卓澤淵載于《檢察日報》2000年03月02日
《法的本體價值論綱》劉金輝載于《中外法學》2006年第4期
《法的價值歸宿》卓澤淵載于《檢查日報》2000年1月4日
篇7
（一）法律文化理論的界定
法律文化理論是由梁治平先生所提出的，中國法學界在20世紀80年代和90年代初流行的一種法學理論。正如學者所分析的那樣，梁治平的觀點分為兩個階段：第一階段，其具體內(nèi)容散見于梁治平的《法辯：中國法的過去、現(xiàn)在和未來》以及《尋求自然秩序中的和諧》；第二階段的主要觀點見于梁治平的《清代習慣法》一書。這兩個階段在對于中國傳統(tǒng)法律文化的態(tài)度方面存在明顯的不同，但是這兩個階段都是在對文化類型的分析比較這一共同的研究進路統(tǒng)領(lǐng)下的。
在這兩個階段之中，梁在第二階段的研究沒有第一階段那么細致和深入，其整體內(nèi)容沒有第一階段那么完整；同時，梁第二階段的觀點在某種程度上與第一階段的研究相矛盾。綜合以上兩點，筆者認為：梁第一階段的研究更能夠成為一種獨立的理論，即法律文化理論。所以筆者在介紹法律文化理論時，只介紹第一階段的內(nèi)容。
這一理論最為經(jīng)典的表述來自于梁治平在為伯爾曼的《法律與宗教》的中文版作序時所提到的一句話：“用法律去闡明文化，用文化去闡明法律”。因此，法律文化理論實質(zhì)上來說是一種比較法律文化研究。
（二）研究法律文化理論的意義
在當時的中國法學界，正是“權(quán)利本位論”和“法條主義”盛行之時，法律文化理論的出現(xiàn)為當時乃至現(xiàn)當代的中國法學界提供了一種新的思路、角度和一種新的研究進路，對于整個中國法學研究的發(fā)展起到了相當重要的作用，同時也是當時百家爭鳴的良好的學術(shù)氣氛的體現(xiàn)。筆者之所以要對這樣的一個理論進行闡釋，其原因主要在于以下幾個方面：
1、該理論中對中國傳統(tǒng)文化進行了深刻的分析。
梁治平的法律文化理論最初發(fā)源于當時的一股“文化熱”，人們對于“文化”這一觀念十分的熱衷。時至今日，對于文化的宣揚任然是國際上的一個重要話題，它不僅是一個民族民族個性的體現(xiàn)，更是一個國家文化軟實力的體現(xiàn)，其意義不僅僅局限于法學研究，對于社會、國家都具有重要的作用。
2、以文化闡釋法律的研究進路和方法有可取之處。
在法學界，專家學者們往往都是從法律條文和法學理論入手，而梁治平的法律文化理論則從文化入手，著眼于文化之間的差異，使我們看到了權(quán)利本體、客體、以及權(quán)利義務等法學理論中的傳統(tǒng)概念之后所隱含的更加基礎(chǔ)性的一些文化內(nèi)涵。
3、該理論的提出，使得人們更加客觀和理性的看待法律現(xiàn)代化的問題。
本文在后面將會進一步提到：雖然法律文化理論在將中西文化進行比較的時候，梁治平更加傾向于宣揚西方文化而批判中國傳統(tǒng)文化，但是這至少使得眾多專家學者對于中西方法律背后所蘊藏的文化有了一個初步的了解，這對于我國法學理論的進步和發(fā)展有著十分重大深遠的意義。
二、法律文化理論的具體內(nèi)容
（一）法律文化理論的思想基礎(chǔ)
法律文化理論散見于梁治平的《法辯》與《尋求自然秩序中的和諧》兩書中。這一理論的提出，一方面是基于當時的 “文化熱”：20世紀80年代至90年代之間的兩次關(guān)于文化的大討論激發(fā)了梁治平對于文化進路的興趣，進而促使他開始用一種“文化類型學”的方法進行研究；另一方面，梁治平著作中的這種將東西方法律文化進行比較的方法，近的可以溯及到比較法的研究，遠的就要溯及到孟德斯鳩的《論法的精神》這一法學名著，同時，洛克的《政府論》、梅因的《古代法》均構(gòu)成了法律文化理論的重要思想基礎(chǔ)。
（二）法律文化理論的基本觀點
法律文化理論主要是運用一種“文化”的角度，來審視中國的傳統(tǒng)法律文化，同時與西方的法律文化進行對比并尋找其中的差異。也有學者稱之為“以辨異為基礎(chǔ)的文化類型決定論”，這樣的一種理論的最為主要觀點在于：“法律只能是特定社會的產(chǎn)物。中國古代法所反映的乃是中國傳統(tǒng)文化的特質(zhì)。”
1、中國的傳統(tǒng)法律文化
對于中國傳統(tǒng)法律文化的解讀和批判是梁治平的法律文化理論的重要部分，在《法辯》和《尋求自然秩序的和諧》這兩本著作中都有不同程度的體現(xiàn)，筆者將其主要的觀點歸納如下：
第一，中國傳統(tǒng)法律文化是一種公法文化。我國古代有著高度發(fā)達的刑法典以及刑法體系，同時還有完善的吏制，其作用類似于今天的行政法與組織法。這一現(xiàn)象，驗證了中國自古以來的公法文化。同時，現(xiàn)如今，刑法典的成熟、政府機構(gòu)的龐大和臃腫，以及行政權(quán)力的擴大，無疑都是中國古代公法文化的高度發(fā)達的延續(xù)。
第二，中國傳統(tǒng)法律文化強調(diào)的是統(tǒng)治者所宣傳的“禮”。“禮”是建立在自然血親關(guān)系上的包羅萬象的行為規(guī)則體系，即道德。這種道德和法律之間產(chǎn)生了一種模糊、曖昧的關(guān)系，那就是“法律的道德化”和“道德的法律化”。法律的道德化會導致法律的虛無，而道德的法律化則會造成道德的普遍虛偽。因為道德是一個抽象的、因人而異的概念，而將法律德化，會導致統(tǒng)治者或者既得利益者運用道德這一概念來排除異己，濫殺無辜，進而使法律徹底為統(tǒng)治者所操縱而成為一種擺設(shè)；同時，將道德法律化，將會導致道德成為了一種形式，進而導致了道德的淪喪。
第三，中西法律文化導致了中西方不同的社會文化。中國的法律文化強化了“熟人社會”，在這種社會文化下是沒有公平正義的土壤的，因為每個人都希望不平等、都想要尋找獲得不平等的機會。而西方的法律文化推動了西方社會商品經(jīng)濟的發(fā)展，進而形成了以“陌生人社會”為主體的社會文化，這種文化有利于個人主義的發(fā)展和民眾權(quán)利意識的提高，為法治提供了肥沃的土壤。
2、中國傳統(tǒng)法律文化與我國法律現(xiàn)代化的矛盾和問題
中國的傳統(tǒng)法律文化是根植于傳統(tǒng)中國社會之中的，而我國現(xiàn)在進行的所謂的“法律現(xiàn)代化”，在很大層面上是對于西方法律制度的移植。而這種移植從頒布的大多數(shù)法律規(guī)范來看，只是對于西方法律制度的一種小修小補。這些來自于西方社會土壤的產(chǎn)物，移植到中國后，在很多方面都會產(chǎn)生水土不服。
西方的法律文化經(jīng)歷了從公法文化轉(zhuǎn)變?yōu)樗椒ㄎ幕倪^程，而中國從古代一直流傳下來的公法文化對于當今中國仍有不小的影響。按照梁治平的觀點，當今中國法律現(xiàn)代化的主要任務在于，使中國的公法文化轉(zhuǎn)變?yōu)樗椒ㄎ幕Ｔ谶@一過程中，會遇到很多的問題和矛盾，主要存在以下幾個方面的問題：
第一，當今中國的傳統(tǒng)法律文化從總體上看，仍然籠罩著義務本位的陰影：一般民眾更多地關(guān)注的是刑法方面的問題，如楊佳案，許霆案以及鄧玉嬌案。再就是“無訟”這種現(xiàn)象依然存在。這是一種古代官本位、義務本位思想的具體表現(xiàn)。還有那種為了國家利益強制性的犧牲個人利益的情況，這些都是義務本位觀念的表現(xiàn)，是與那種正義第一、自由、平等、個人本位的私法精神是相違背的。
第二，當今中國的法律文化，仍然受到傳統(tǒng)儒家文化中那種的關(guān)于“義利之辯”的影響，并且在很多情況下阻礙了法律現(xiàn)代化的進程。許多事件的發(fā)生、許多人物的言論都被扣上了道德的帽子，受到了道德的評判，這樣一來就會放大人性的虛偽，使人陽奉陰違，進而導致道德的全面淪喪，甚至會導致整個道德體系的崩潰。同時，這種思想還嚴重阻礙了中國一般民眾權(quán)利意識的覺醒。
第三，中國傳統(tǒng)的法律文化從西方列強打開中國大門的那一刻起就已經(jīng)開始衰退，而其所賴以存在的儒家文化在當今中國也已經(jīng)開始式微，當今很多人甚至出現(xiàn)了批判儒家甚至是反儒家的思想，而西方法律思想還未被一般民眾所接受，在這種情況下出現(xiàn)了一系列思想的碰撞甚至混亂也不得不引起人們的廣泛關(guān)注。
三、法律文化理論的缺陷
（一）梁治平本人研究對象的轉(zhuǎn)換，造成了其觀點的前后矛盾
梁在提出了這一理論之后，在隨后的研究之中卻并沒有對于這一理論一以貫之。在提出法律文化理論的時候，其研究對象是通過對比闡釋中國的“大傳統(tǒng)”——即那些可以統(tǒng)而論之的一系列文化傳統(tǒng)，這種傳統(tǒng)具有跨時代和跨地域的特點；而在梁治平的《清代習慣法》中，我們看到的是對于清代“習慣法”這一學者所謂的“小傳統(tǒng)”的研究，而“小傳統(tǒng)”——正如其名稱所指代的那樣，是一種范圍和內(nèi)容較小的、具有地域性和時代性的產(chǎn)物。更為重要的是，這兩種研究之間沒有什么必然的聯(lián)系。在《尋求自然秩序的和諧》中，雖然作者一再強調(diào)其研究的一致性，但我們從書中的內(nèi)容可以知道，在該書中，梁治平的研究對象、研究角度以及對于“小傳統(tǒng)”的結(jié)論性態(tài)度均發(fā)生了改變，并且這些改變甚至了其在提出法律文化理論時的觀點，在對于中國傳統(tǒng)法律文化的態(tài)度上就是如此。這樣的一種改變，削弱了法律文化理論本身的合理性，造成了其觀點的前后矛盾。
（二）法律文化理論的思想基礎(chǔ)不是十分完整，存在缺陷
法律文化理論是以孟德斯鳩的《論法的精神》、洛克的《政府論》、梅因的《古代法》等一系列古典的法學著作為依托的，但這種依托只是從最廣泛的意義上說的，換句話說，法律文化理論中的比較法的思想和對于法律背后文化因素的考量，其精神源頭來源于上述的這些經(jīng)典的法學著作。法律文化理論是對于法律文化進行闡釋、解釋的一種理論，這一理論理應涉及到法哲學解釋、文化的定義和解釋等一系列的專門知識，但是在梁的這一理論中諸如伽達默爾的哲學解釋學論著、吉爾茲的人類學“文化闡釋”論著則完全闕如，雖然梁在此后對哲學解釋學和“文化人類學”的闡釋理論所做的一般性、介紹性的研究，都可以看作是其對于法律文化理論思想基礎(chǔ)的補充。因此，缺乏這些理論作為支撐的法律文化理論，其合理性和說服性大大降低，使得這一理論更多地體現(xiàn)為作者的一種十分主觀的“觀點”。
（三）由于理論基礎(chǔ)的不完善，理論中許多基礎(chǔ)性的概念模糊不清
在梁治平提出的法律文化理論中，由于其理論基礎(chǔ)存在缺陷，導致了許多重要的概念，如文化、法律文化等基礎(chǔ)性的概念，并不是界定的十分清楚。這一特定表現(xiàn)在這些概念的表述上：梁治平在其文中均是籠統(tǒng)的、十分寬泛的說明了一下，許多都是帶有十分強烈的感彩的一種表達和論述，并沒有給出十分規(guī)范和理性的定義。由于梁治平是在《法辯》中提出這些概念的，而《法辯》是一部法學文集，而不是一部系統(tǒng)的法學著作，因此，其提出的概念多半不是十分規(guī)范的。這樣的一種不規(guī)范，使得我們在具體分析法律文化理論時，會出現(xiàn)歧義和含混不清的情況，從而無法抓住作者的真正的意思，降低了這一理論的科學性和合理性。
（四）法律文化理論對于“中國文化類型”持否定和批評的態(tài)度
法律文化理論雖然著重于東西方法律文化的對比，但是這種對比是以西方的文化或者說是法律文化為標準的，并且作者以這種標準逐條對比中國的傳統(tǒng)文化，并分析其缺點和不足。在最后得出結(jié)論：中國應該將傳統(tǒng)的、已經(jīng)不合時宜的公法文化摒棄，而應當逐步學習西方的私法文化。法律文化理論的初衷是好的，它希望從東西方文化對比的角度來探尋中國法學的發(fā)展之路，但它最后產(chǎn)生了一種完全“西化”的傾向，開始批評并且十分排斥中國的傳統(tǒng)法律文化。這一點被有的學者稱之為法律文化理論對于“中國文化類型”的否定。
這樣的一種觀點雖然是從文化多樣性的角度出發(fā)的，但在最后的結(jié)論之中卻忽視了文化的多樣性，而去謀求一種文化的同一性。中國從清末時的西學東漸，到現(xiàn)如今的向西方學習，不論是學習西方的法律制度還是學習西方的法律精神，其根本是要讓我們自己的土壤上開出我們自己栽種的果實，而不是一味的、簡單的將我們自己的土刨掉，然后換上西方的土壤和植物。因此這樣一種觀點是具有局限性的。
四、法律文化理論的啟示
（一）法學研究需要開闊的視野和嚴謹?shù)膽B(tài)度
我們在進行法學研究的時候，要開闊自己的視野，不能僅僅局限于法學這一門學科本身，還應該對于其他的學科進行廣泛的了解。在這一點上，法律文化理論為我們做出了榜樣：這一理論雖然存在諸多的瑕疵，但是其多學科、廣視野的研究方式是值得我們借鑒和學習的。同時，我們在進行學科之間的交叉研究時，還應該注意對于自己不甚熟悉的學科進行嚴謹細致的了解，這樣在著述相關(guān)觀點的時候才不至于導致不嚴謹和不規(guī)范的現(xiàn)象發(fā)生。
（二）重視法律背后的文化信息
法律文化理論向我們展示出了法律背后所隱藏的文化信息，這些文化信息，特別是中國傳統(tǒng)法律文化的一些信息，對于我們今后的法律移植，以及隨之而來的立法和司法具有重要的意義。正如蘇力教授所言，這些文化信息將是我們進行法律活動的重要的“本土資源”。
（三）尊重文化多樣性
從法律文化理論的缺陷中我們了解到，對于文化以及文化多樣性的尊重是十分重要的。我們應當理性、客觀的對待我們幾千年來的傳統(tǒng)文化和法律文化，這其中盡管有許多已經(jīng)不合時宜，但更多的還是值得我們借鑒和學習的。一味的“西化”、“向西方看齊”對于我們這樣一個有著幾千年傳統(tǒng)的古老國家來說是十分困難、艱辛和得不償失的，無數(shù)的事實證明了這樣一種態(tài)度是不正確的，也是沒有必要的。
參考文獻：
[1] 鄧正來.中國法學向何處去，商務印書館，2006
[2] 梁治平.法辯：中國法的過去、現(xiàn)在和將來，中國政法大學出版社，2002
[3] 梁治平.尋求自然秩序中的和諧（修訂版），中國政法大學出版社，2002
[4] 梁治平.法律的文化解釋，三聯(lián)書店，1994年
[5] 梁治平.清代習慣法：社會與國家，1996
[6] 蘇力.法制及其本土資源（修訂版），中國政法大學出版社，2004
篇8
隨著我國法制化進程的加快，對外法律文化交流的增多，大量的法律文獻被譯成外文。由于我國法律制度還沒有完全與國際接軌，為了更好的參與到國際社會的政治經(jīng)濟活動，我國也加快了向國際發(fā)達國家學習的步伐，其中就包括法律的學習和借鑒。大量外國的法律法規(guī)被翻譯過來，以便于學習借鑒。從事法律翻譯工作的人一般都能體會到在翻譯這種特定目的文本時必須面對的一個障礙是術(shù)語的翻譯。因此，對法律文本的翻譯不可避免地要解決術(shù)語的翻譯問題。但受法律翻譯人員專業(yè)水平和翻譯態(tài)度的影響，我國法律文件的翻譯質(zhì)量不容樂觀。因此，為了提高法律翻譯的質(zhì)量，有必要在了解法律術(shù)語的特點的基礎(chǔ)上探討其翻譯的出路。
二、英漢法律英語專業(yè)術(shù)語的特點
1、詞語的對義性和類義性。詞語的對義性是指詞語所表示的概念在邏輯上具有一種矛盾或?qū)α⒌年P(guān)系。如“一般”與“特殊”、“上面”與“下面”等。在民族共同語中，這類意義相反或?qū)脑~，屬于反義詞的范疇。在法律語言中，我們稱之為對義詞。例如：plaintiff （原告） 和defendant（被告），right （權(quán)力） 和obligation（義務）等。由于法律所面向的是整個社會，其調(diào)整的對象是全體公民、法人、機關(guān)、團體等各種各樣的法律關(guān)系，而表示這些法律關(guān)系的概念必然有大有小，有數(shù)有種。在使用這些概念的過程中，為了明確其外延的范圍，就要從不同角度、不同層次上根據(jù)其各自的屬性進行門類的劃分，然后用適當?shù)脑~語加以確定，以避免理解上的任意擴大或縮小，于是就產(chǎn)生了不同層次上的屬概念和種概念，而表示這些概念的詞語就是不同層次上的類義詞。類義詞是指意義同屬某一類別的詞。如：“car（小汽車）”、“bus（公共汽車）”、“truck（卡車）”、“train（火車）”等都屬于“vehicle（車輛）”類的類義詞。
2、詞義具有明顯的專業(yè)性、排他性。法律術(shù)語同其他科學術(shù)語一樣具有專業(yè)性。法律文本中有一部分詞匯被成為法律專業(yè)術(shù)語，它們僅僅出現(xiàn)在法律語體中，并使法律語體與其他語體如文學作品、科技作品和新聞報道等有十分明顯的區(qū)別。因此，在具體運用過程中，任何人在任何情況下都必須對其有統(tǒng)一的解釋。法律專業(yè)術(shù)語的專業(yè)性主要表現(xiàn)在：每個專業(yè)術(shù)語所表示的都是一個特定的法律概念，在使用時其他任何詞語都不能代替；某一個專業(yè)術(shù)語即使在民族共同語種屬多義詞，一旦進入法律語言作為專業(yè)術(shù)語出現(xiàn)時，也只能保留一個義項。英漢法律術(shù)語單一、固定的含義是法律本身具有的特點所決定的。
3、表達的嚴謹性。法律語言有時采用幾個同義詞或者近義詞連用來表達統(tǒng)一的法律概念。這種表達的目的是使法律概念更加嚴密，表述更加準確，盡最大可能地避免歧義和疏漏。例如“詐騙”、“盜竊”、“容留”、“引誘”等。英文法律文本也有類似的表述，如“save and except”， “null and void”， “goods and chattels”等。
4、使用上的變異性。變異性是指有些術(shù)語的使用與民族共同語的語言習慣有所不同。如“不作為”、“不能犯”這兩個法律術(shù)語，在民族共同語中，“不笑”、“不能”、屬動詞詞組，在句子中常充當謂語。而在法律語言中，作為法律專業(yè)術(shù)語的“不作為”、“不能犯”不再是動詞詞組，而是具有動詞功能的法律概念，在句中常常充當主語和賓語，而不能充當謂語。
5、詞義具有保守和權(quán)威性。法律詞匯具有明顯的保守特征。沿用舊的法律用語，即古體詞，就是這一特征的表現(xiàn)。一些詞匯在現(xiàn)代英語的許多文體中不再使用，但是在法律文體中，它們經(jīng)過漫長的歷史并沒有隨著法律的發(fā)展而改變，仍然保持其原有的含義。法律英語古體詞從古英語和中古英語時期沿襲而來，其來源由兩部分組成，有些來自于法語、拉丁語和少量希臘語等外來詞語，例如“suit”、“testimony”等。另外一些來源于古英語，例如由here-，there-和where-組成的復合詞用來表示確定的含義。法律漢語的古體詞例如“刑罰”、“自首”等主要是文言詞語，這些文言詞語所表示的事物經(jīng)過歷史的過程在現(xiàn)實社會中依然存在，它們“作為人類的法律文化具有繼承性”。
三、法律術(shù)語的翻譯的方法
法律術(shù)語是一種法律轉(zhuǎn)換和語言轉(zhuǎn)換同時進行的雙重工作，不可避免的要涉及不同法律制度下的法律概念所產(chǎn)生得功能性差異。因此，法律翻譯除了要求語言功能的對等以外，還應照顧到法律功能的對等。所謂法律功能對等就是原語和譯入語在法律上所起的作用和效果的對等。唯有如此，才能使譯入語精確的表達原語的真正義涵，而專門的法律術(shù)語是法律英語中最重要的一部分，因此精確的翻譯法律術(shù)語是必需的。根據(jù)以上觀念上的認知，實踐中應做到：
1、使用功能對等詞。英語和漢語中的法律術(shù)語都各有其特定的法律上的意義與效果，不可隨便改變形式。因此，譯者應盡量尋求在本國法律中與詞原對等或接近對等的正式用語而不是任意自創(chuàng)新詞，以免誤導讀者，引起歧義或解釋上的爭議。“功能對等詞指的是譯入語法律體系中與源語法律體系某一個特定概念有相同功能的概念。”功能對等詞通常在沒有確切對等詞的時候使用。在沒有確切對等詞的情況下，選擇哪個詞作為功能對等詞，取決于譯入語中的術(shù)語的概念與源語中的術(shù)語的概念的功能是否對等。例如：jail和prison的功能對等詞就不相不同，jail更接近中國的“看守所、拘留所”，而prison的功能對等詞則應該是“監(jiān)獄”。
2、無對等詞的翻譯。對等的概念是相對的，而不是絕對的。由于法律制度的差異，英美法中許多有關(guān)概念、原理或規(guī)范的專業(yè)術(shù)語在本國制度中是完全不存在的，因此也無對等或接近的對等語。遇到此種情形，譯者不妨通過對原詞意涵作正確理解后將之譯為非法律專業(yè)用語的中性詞以免發(fā)生混淆。例如：depose，deposition 應譯為“庭外采證，庭外證詞筆錄”而不是“錄取證詞，證詞”，即為了與本國司法制度中的習慣用語發(fā)生混淆。
3、釋義。釋義就是用譯入語里的中性的語言把源語的意圖涵義表達出來。可以讓譯入語的讀者更好地理解源術(shù)語的意思，而不只是停留在字面意思上，從而提高可讀性。需要注意的是，當譯者采用釋義的方法時，實際上在扮演一個由起草者扮演的角色，所以譯者要特別謹慎，盡可能掌握第一手材料，正確理解源術(shù)語的真正含義。譯者如果單就字面意義直譯，或望文生義，就無法將詞的真正含義正確完整的表達出來。
4、譯借。中國法制不斷健全、完善的過程也是不斷豐富中國法律術(shù)語的過程，而譯借就是促進法律術(shù)語豐富的一個方法。由于英語詞和漢語詞在發(fā)音、書寫上都存在很大的不同，英語借詞進入漢語法律語體后，一般經(jīng)過了“歸化”，也就是借詞在音韻上或書寫上經(jīng)過稍微改動，使它跟漢語的本土詞相似。以anti-trust law為例，這是英美法系中的一個概念，在中國的法律制度里沒有確切對等詞，所以通過譯借譯成了“反托拉斯法”，成功地成為漢語讀者都接受的一個法律術(shù)語。
5、含混對含混，明確對明確。許多術(shù)語雖有特定的意思，卻無明確的定義，其適用范圍也無清晰的界定，因而其確切含義不明確。如：substantially certain 應譯為 “大致確定，基本上確定”而不是如書中所譯“必然結(jié)果”。中國法律中同樣也有類似的含混詞。如《民法通則》中的“主要生活來原”（第11 條），“必要的財產(chǎn)”（第37條）。法律及合同中的含混詞目的在于保持條文執(zhí)行或履行時的靈活性。因此，譯者在法律功能對等的前提下，對含混詞應采取的翻譯策略是以模糊對模糊。相反的，對于含義明確的原詞則不應囫圇吞棗，含混以對，以免造成不應有的模糊。
四、結(jié)束語
法律術(shù)語的翻譯只是法律翻譯中的一個方面。由于術(shù)語的翻譯受到語言一致性、社會和交際因素的制約，所以翻譯時必須考慮靈活性的正確發(fā)揮和它可能受到的制約。其次，不同國家的文化歷史背景會反映在法律術(shù)語中，這就要求譯者對原文本的文化歷史背景有一定的認識，跳出語言層面的束縛，傳達出原文的內(nèi)容含義與文化精神；同時，法律很強的專業(yè)性又要求我們的譯者也必須對一定專業(yè)的法律有一定的了解。不同的法律體系沒有完全對應的法律概念和分類，譯者可以視具體情況靈活地嘗試以上的方法，找出某個英語法律術(shù)語的最佳漢語翻譯。只有這樣才能保證術(shù)語翻譯的質(zhì)量，最終保證法律文本的翻譯質(zhì)量。
參考文獻
篇9
一、 法律的生命
斯芬克斯之迷埋藏在人類及其所有的創(chuàng)造物之中。
“人類選擇了法律，便崇尚法律。”①可是法律的創(chuàng)制者們卻發(fā)現(xiàn)他們的法律總是讓他們失望，而善良的老百姓們卻總是處在痛苦的高壓中。在結(jié)束野心勃勃的戰(zhàn)爭之后，贏政開始自信的制定法律，并且躊躇滿志的要使秦王朝萬世一系。幾十年后，他的敵人發(fā)現(xiàn)，贏政的失敗，正是由于他所制定的法律，他所創(chuàng)立的王朝連同戰(zhàn)馬和劍戟都淹沒在歷史的塵土之后。可令漢王朝的儒者們不解的是何以贏政的祖輩們?nèi)绱顺晒Γ克狗铱怂怪缘挠忠幻妫浚挠乒诺臍v史積淀中我們發(fā)現(xiàn)：法律是有生命的。法律的生命同文化的生命一樣源自于人的生命。當我們在論述法的生命的時候我們是從另一個角度講述人的生命！
所謂法的生命，首先應該是法律能夠為社會所實踐。換句話說，即是法律體現(xiàn)了社會。因為法律是現(xiàn)實理性，是法律的創(chuàng)制主體對社會的理解，用法的形式設(shè)定的一個完整的基本的社會秩序，并希望能夠在社會發(fā)生糾紛時為其提供一套標準和制度以維持正常的秩序。然而正是因為如此，才使得法律于法律之間有了區(qū)別，其生命力是強盛的還是短暫的？法律是理性還使得法律的創(chuàng)制主體希望借助法實現(xiàn)一定的社會和政治目的，法律還應承擔一定的功能。因此，法的生命還應體現(xiàn)在實現(xiàn)這些功能上，其中之一便是社會變革。
當今中國學術(shù)界存在著“法律移植論”與“本土資源論”之爭，構(gòu)成了中國法律理論中的一個核心問題，前者主張將西方法律傳統(tǒng)中有益的東西經(jīng)由立法而納入中國法律制度中，而后者主張將中國各種傳統(tǒng)中有益的資源經(jīng)由立法而容入中國當下的法律制度之中。②事實上，無論是“移植”西方法律傳統(tǒng)，還是發(fā)掘“本土”資源，其目的都是想賦予法律以更強大的生命力，使其承載中國在法治之路進程中的理想。
然而無論是“法律移植論”還是“本土資源論”，似乎是只要法律具有一些資源，就會自然使其具有強大的生命力。果真如此嗎？
二、 文化的概念
我相信法律的生命力必須從文化上來理解,因為法從一定意義上來說從屬于文化；文化為法的產(chǎn)生和發(fā)展提供了場景和條件，。然而什么是文化呢？
關(guān)于文化的最經(jīng)典的定義是愛德華·泰勒在1871年所下的，他在其《原始文化》一書中指出：“文化與文明，就其廣泛的民族學意義來講，是一個復合的整體，包括知識、信仰、藝術(shù)、道德、法律、風俗以及作為一個社會成員的人所習得的其他一切能力和習慣。”①這一對文化的較早的界定的確對許多人關(guān)于文化的理解產(chǎn)生過很大的影響，并且這種影響至今還存在。可是我們不得不指出其中的不足，最大的不足就是他將文化只限定在包括知識、信仰、藝術(shù)等精神領(lǐng)域，這些要素所組成的一個復雜的整體就是文化。后來的學者對這一理論的批判主要就集中在這一點上。
然而，無論文化包括那些要素，它首先是作為一種“生存方式”而對我們有意義。“美國的人類學家所用的文化一詞．．．．．．是指整個人類環(huán)境中由人所創(chuàng)造的那些方面，既包括有形的也包括無形的。所謂‘一種文化’，它指的是某個人類群獨特的生活方式，它們整套的‘生存樣式’”。②而作為生存方式，文化首先提供給我們的是一整套生活習慣和能力，使我們得以生存于既定的社會中；其次是一種世界觀，使我們按照既定的模式去看待社會，理解社會。雖然這一種世界觀是在人類群體從事生產(chǎn)和社會生活的過程中產(chǎn)生的，并且是其反映；但它具有一定的獨立性，并且決定著這一群體中的個體的行為，包括對法律及其制度的態(tài)度和法律生活。一套完整的文化還應包括一套工具和制度，這是文化運行所必不可少的。
“我主張文化的概念……本質(zhì)上是符號性的。……人是一種懸掛在由它自己織成的意義之網(wǎng)中的動物，而我所謂的文化就是這些意義之網(wǎng)。”③且不論這一論斷是否正確，但它確實道出了文化的一個特征，即符號性，隱藏于人類群體生活中的文化的確無時無刻不向人們傳達意義，“由歷史傳遞的，體現(xiàn)在象征符號中的意義模式，它是由各種象征性形式表達的概念系統(tǒng)，人們借助這些系統(tǒng)來交流、維持并發(fā)展有關(guān)生活的知識以及對待生活的態(tài)度。”④文化的符號性產(chǎn)生的第一個結(jié)果是文化的濡化過程，即文化的習得過程。這一過程有兩方面得含義：它是人類群體中的個體接受文化并成為群體中得一員得過程，又是文化以傳統(tǒng)的形式得以延續(xù)和發(fā)展得基礎(chǔ)。第二個結(jié)果是當兩種文化接觸時使不同文化之間的交流的產(chǎn)生得以可能，相反的情況——文化沖突——也可能發(fā)生。
文化的另一個特征是其系統(tǒng)性。雖然文化總是通過群體中的每個個體的行為表現(xiàn)出來，但它決不是個人的所有物，而是一種社會存在。文化是一種靠各種具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性的元素組織起來的相對自足的復雜整體。系統(tǒng)性首先表明的是文化具有結(jié)構(gòu)，再這個結(jié)構(gòu)中，各種不同的元素具有不同的地位，發(fā)揮著不同的作用。各種元素之間的關(guān)系正是系統(tǒng)性的第二重含義，各種元素之間相互作用，這種作用是自組的，構(gòu)成一個整體，這個整體是和諧的，以至于它對于異質(zhì)的外來物最初都采取排斥的態(tài)度。
文化的符號性與系統(tǒng)性的邏輯必然結(jié)果是規(guī)范性。文化并不是靜止的，而是不停的運轉(zhuǎn)，這使文化產(chǎn)生了一種社會力量。依據(jù)這一力量，任何與其不一致不協(xié)調(diào)的行為或事物都被認為是不適當?shù)模獙⑵浼m正；如果糾正不成功的話，則將其排斥在自身之外，“那就意味著，你不僅從村中消失，而且從人類中消失。……他們都認為是你遺棄了他們。”⑤文化的規(guī)范性是其系統(tǒng)性的最有效的保證。
文化基本上是一個復雜但五彩繽芬的人類的創(chuàng)造物，其特點并不是上述幾點就能表述清楚的，但這足以讓我們理解文化和法律之間的關(guān)系。對于這樣一個文化的概念來說，文化不在是單純的社會規(guī)范，而是包含著有更廣闊的背景和意義的文化系統(tǒng)的一個部分。那么這樣的一個法律的概念究竟該如何理解呢？
三、 法律與文化
文化的概念撲朔迷離導致關(guān)于法律文化的概念也難以把握，甚至有人根本否認法律文化這一術(shù)語。但無論如何，我們都無法否認法律是一種文化現(xiàn)象，法律與文化有著緊密的聯(lián)系。
篇10
1、詞語的對義性和類義性。詞語的對義性是指詞語所表示的概念在邏輯上具有一種矛盾或?qū)α⒌年P(guān)系。如“一般”與“特殊”、“上面”與“下面”等。在民族共同語中,這類意義相反或?qū)脑~,屬于反義詞的范疇。在法律語言中,我們稱之為對義詞。例如:plaintiff (原告) 和defendant(被告),right (權(quán)力) 和obligation(義務)等。由于法律所面向的是整個社會,其調(diào)整的對象是全體公民、法人、機關(guān)、團體等各種各樣的法律關(guān)系,而表示這些法律關(guān)系的概念必然有大有小,有數(shù)有種。在使用這些概念的過程中,為了明確其外延的范圍,就要從不同角度、不同層次上根據(jù)其各自的屬性進行門類的劃分,然后用適當?shù)脑~語加以確定,以避免理解上的任意擴大或縮小,于是就產(chǎn)生了不同層次上的屬概念和種概念,而表示這些概念的詞語就是不同層次上的類義詞。類義詞是指意義同屬某一類別的詞。如:“car(小汽車)”、“bus(公共汽車)”、“truck(卡車)”、“train(火車)”等都屬于“vehicle(車輛)”類的類義詞。
2、詞義具有明顯的專業(yè)性、排他性。法律術(shù)語同其他科學術(shù)語一樣具有專業(yè)性。法律文本中有一部分詞匯被成為法律專業(yè)術(shù)語,它們僅僅出現(xiàn)在法律語體中,并使法律語體與其他語體如文學作品、科技作品和新聞報道等有十分明顯的區(qū)別。因此,在具體運用過程中,任何人在任何情況下都必須對其有統(tǒng)一的解釋。法律專業(yè)術(shù)語的專業(yè)性主要表現(xiàn)在:每個專業(yè)術(shù)語所表示的都是一個特定的法律概念,在使用時其他任何詞語都不能代替;某一個專業(yè)術(shù)語即使在民族共同語種屬多義詞,一旦進入法律語言作為專業(yè)術(shù)語出現(xiàn)時,也只能保留一個義項。英漢法律術(shù)語單一、固定的含義是法律本身具有的特點所決定的。
3、表達的嚴謹性。法律語言有時采用幾個同義詞或者近義詞連用來表達統(tǒng)一的法律概念。這種表達的目的是使法律概念更加嚴密,表述更加準確,盡最大可能地避免歧義和疏漏。例如“詐騙”、“盜竊”、“容留”、“引誘”等。英文法律文本也有類似的表述,如“save and except”, “null and void”, “goods and chattels”等。
4、使用上的變異性。變異性是指有些術(shù)語的使用與民族共同語的語言習慣有所不同。如“不作為”、“不能犯”這兩個法律術(shù)語,在民族共同語中,“不笑”、“不能”、屬動詞詞組,在句子中常充當謂語。而在法律語言中,作為法律專業(yè)術(shù)語的“不作為”、“不能犯”不再是動詞詞組,而是具有動詞功能的法律概念,在句中常常充當主語和賓語,而不能充當謂語。
5、詞義具有保守和權(quán)威性。法律詞匯具有明顯的保守特征。沿用舊的法律用語,即古體詞,就是這一特征的表現(xiàn)。一些詞匯在現(xiàn)代英語的許多文體中不再使用,但是在法律文體中,它們經(jīng)過漫長的歷史并沒有隨著法律的發(fā)展而改變,仍然保持其原有的含義。法律英語古體詞從古英語和中古英語時期沿襲而來,其來源由兩部分組成,有些來自于法語、拉丁語和少量希臘語等外來詞語,例如“suit”、“testimony”等。另外一些來源于古英語,例如由here-,there-和where-組成的復合詞用來表示確定的含義。法律漢語的古體詞例如“刑罰”、“自首”等主要是文言詞語,這些文言詞語所表示的事物經(jīng)過歷史的過程在現(xiàn)實社會中依然存在,它們“作為人類的法律文化具有繼承性”。
三、法律術(shù)語的翻譯的方法
法律術(shù)語是一種法律轉(zhuǎn)換和語言轉(zhuǎn)換同時進行的雙重工作,不可避免的要涉及不同法律制度下的法律概念所產(chǎn)生得功能性差異。因此,法律翻譯除了要求語言功能的對等以外,還應照顧到法律功能的對等。所謂法律功能對等就是原語和譯入語在法律上所起的作用和效果的對等。唯有如此,才能使譯入語精確的表達原語的真正義涵,而專門的法律術(shù)語是法律英語中最重要的一部分,因此精確的翻譯法律術(shù)語是必需的。根據(jù)以上觀念上的認知,實踐中應做到:
1、使用功能對等詞。英語和漢語中的法律術(shù)語都各有其特定的法律上的意義與效果,不可隨便改變形式。因此,譯者應盡量尋求在本國法律中與詞原對等或接近對等的正式用語而不是任意自創(chuàng)新詞,以免誤導讀者,引起歧義或解釋上的爭議。“功能對等詞指的是譯入語法律體系中與源語法律體系某一個特定概念有相同功能的概念。”功能對等詞通常在沒有確切對等詞的時候使用。在沒有確切對等詞的情況下,選擇哪個詞作為功能對等詞,取決于譯入語中的術(shù)語的概念與源語中的術(shù)語的概念的功能是否對等。例如:jail和prison的功能對等詞就不相不同,jail更接近中國的“看守所、拘留所”,而prison的功能對等詞則應該是“監(jiān)獄”。
2、無對等詞的翻譯。對等的概念是相對的,而不是絕對的。由于法律制度的差異,英美法中許多有關(guān)概念、原理或規(guī)范的專業(yè)術(shù)語在本國制度中是完全不存在的,因此也無對等或接近的對等語。遇到此種情形,譯者不妨通過對原詞意涵作正確理解后將之譯為非法律專業(yè)用語的中性詞以免發(fā)生混淆。例如:depose,deposition 應譯為“庭外采證,庭外證詞筆錄”而不是“錄取證詞,證詞”,即為了與本國司法制度中的習慣用語發(fā)生混淆。
3、釋義。釋義就是用譯入語里的中性的語言把源語的意圖涵義表達出來。可以讓譯入語的讀者更好地理解源術(shù)語的意思,而不只是停留在字面意思上,從而提高可讀性。需要注意的是,當譯者采用釋義的方法時,實際上在扮演一個由起草者扮演的角色,所以譯者要特別謹慎,盡可能掌握第一手材料,正確理解源術(shù)語的真正含義。譯者如果單就字面意義直譯,或望文生義,就無法將詞的真正含義正確完整的表達出來。
4、譯借。中國法制不斷健全、完善的過程也是不斷豐富中國法律術(shù)語的過程,而譯借就是促進法律術(shù)語豐富的一個方法。由于英語詞和漢語詞在發(fā)音、書寫上都存在很大的不同,英語借詞進入漢語法律語體后,一般經(jīng)過了“歸化”,也就是借詞在音韻上或書寫上經(jīng)過稍微改動,使它跟漢語的本土詞相似。以anti-trust law為例,這是英美法系中的一個概念,在中國的法律制度里沒有確切對等詞,所以通過譯借譯成了“反托拉斯法”,成功地成為漢語讀者都接受的一個法律術(shù)語。
篇11
一、法治學說
法治該怎么走，現(xiàn)在有諸多觀點，筆者認為主流上應當為三種：第一種是權(quán)利本位說；第二種是部門法論者的法條主義；第三種是法律文化論和本土資源論。
第一種權(quán)利本位說。權(quán)利本位是一個西方背景下的理想，權(quán)利這個名詞對于國人來說本身是一個舶來品，對權(quán)利的定義用中文語境來說很難與西方概念完全一致，比如權(quán)利的范圍究竟有多大，權(quán)利的限制有哪些，以及在不同文化上權(quán)利是否有所不同？從理想主義角度來看，權(quán)利本位是完美的，可完美的是理念是不現(xiàn)實的，因為中國與西方的社會環(huán)境不同，很多可能知道法治，但對權(quán)利究竟是什么卻非常陌生。舉個例子，每個人有獨立平等且自由的權(quán)利，但實際上父母和孩子權(quán)利天然是不可能對等的，父母有更多的義務，孩子更多的是權(quán)利。在筆者看來權(quán)利本位只是一種理想狀態(tài)，我們應盡量在實踐中貫徹權(quán)利，但是不能迷信權(quán)利，在我國建設(shè)社會主義初級階段應當注意培養(yǎng)深厚的法治土壤，而不是去樹立概念上的空中樓閣。
第二種是法條本位，這個可能跟九十代的法律萬能論有一定關(guān)系，但是根據(jù)任何一本現(xiàn)有的法理學教材來說，法律不是萬能的。法治如果光靠法條去實現(xiàn)，是不太可能的，所以法條主義是法治進程的重要組成部分，但不是全部。
那第三種是法律文化論和本土資源論說，法律文化論和本土資源論基本上是立足于我國的現(xiàn)狀，這一學說注意到了中國傳統(tǒng)文化的強大慣性以及中國本身發(fā)展法治所存有的社會基礎(chǔ)。這一學說仍然存在一定問題，就是該學說在一定程度上對于我國鄉(xiāng)土社會和商業(yè)社會交叉的復雜狀態(tài)有所忽略，簡單的說：鄉(xiāng)土社會的文化浸入到了城市，但是城市的文化是商業(yè)的，所以城市里有它各種文化混合的一面，不能一概論之。
綜上三種觀點，筆者認為法治應該是在傳承中進化的。有人或許會有反駁，中國法律的框架以及諸多的概念不都是移植的么？甚至連法治這個詞本身都是西方過來的，怎么在傳承中進化？是的，我們現(xiàn)在所應用的法律概念、框架基本上都是舶來品，可我們應當注意到中華法系雖然已經(jīng)成為歷史，但其歷史的慣性卻一直影響我們到現(xiàn)在。
二、法治的本土化原因
法治正如同我比喻中所說的橘子一樣，它一方面要考慮自己吸收的是什么，另一方面它要考慮自己立足的土壤是什么？前者衡量法律移植的優(yōu)勢，后者比較傳統(tǒng)的影響。
筆者將進行分塊論證我國法治需要在傳承中進化的原因，分別是思維模式、風俗習慣、人性。
（一）思維模式
思維模式，是人們考慮問題的角度及其方法，中國人的思維無論是現(xiàn)在還是過去，大都是以經(jīng)驗式為基礎(chǔ)的，我們喜歡于歷史中尋求經(jīng)驗，一般不進行邏輯或者創(chuàng)新思維。按照普通思維，我舉一例，比如法官斷案是按照邏輯三段論進行推理的，而邏輯三段論是大前提、小前提、結(jié)論三段構(gòu)成，一般來說有嚴格的順序編排，但是現(xiàn)實往往不是按照這個邏輯來的。我國的法官總是先從小前提入手，即所謂的事實，先事實審再法律審。不管大前提設(shè)置的多么完美，如果小前提沒辦法解決的話，邏輯是成立不了的。實踐操作中，為了讓事實確立，我國法官往往會先導入經(jīng)驗在進行邏輯上的配套，小前提才可能成立，所以在中國從事法律，有點類似于英美法系，邏輯是要為經(jīng)驗服務的。另外一種經(jīng)驗告訴我們，從事法律，需要擁有本土的經(jīng)驗，當這片土壤上有著它獨特的文化厚度，邏輯雖然可以拿來用，但很多事情都不是光靠邏輯可以成功的，所以本土經(jīng)驗往往占有巨大的市場。
（二）風俗習慣
鄉(xiāng)土中國是先生提出的一個概念：整個鄉(xiāng)土都是熟人，所有的生產(chǎn)方式都是經(jīng)驗，幾乎一個人存于世上的一切都是經(jīng)驗式的。中國有這種文化在里面，它不好的一面需要吸收優(yōu)秀的制度去逐漸改進，它好的一面卻需要加以傳承。我國由于是成文法國家，法律界曾經(jīng)有些忽視自己最為寶貴的習慣法，不過近來逐漸引起了重視，學界也產(chǎn)生了一批學者對此進行了深入的探索。
進一步探索風俗習慣的問題，國家的權(quán)力很大，但也有其延伸不及的地方，這個欠缺地帶在鄉(xiāng)村中非常明顯，但是鄉(xiāng)村仍然需要治理，怎么治，村干部來治。村干部是來自于本土的，他處于本土這個熟人社會，在利益的衡量中，他會偏向于熟人社會，因為他沒有升遷的希望，而且他必須生活在鄉(xiāng)土中。經(jīng)驗告訴他，怎樣處理本土產(chǎn)生的糾紛，才能更大程度的維持本土的秩序與平衡，所以在鄉(xiāng)村中，一個深得人心的村干部是公正的化身。蘇力教授曾說在涉及鄉(xiāng)村的案子，聰明的法律人就會去尋求村干部的幫助，并做出在法律范圍內(nèi)的讓步，這樣即維護了法律的尊嚴，又尊重了鄉(xiāng)土的習慣。
（三）人性
人的天性是向往自由的，但自由是受限制的。這種限制最為重要的一面即是法律，人性有雷同，法律卻不同，為什么？關(guān)鍵在于兩者出發(fā)點或者基礎(chǔ)是不相同的。
西方關(guān)注的是神的世界，所以他們的思想充滿了神性，如上帝面前人人平等，這幾乎是信仰上帝中西方人的共識，如若沒有這種神性基礎(chǔ)，筆者認為人人平等是不可能存在于人性的。神性化的理念，往往存在于最完美的理想化中，沒有神性的淵源就沒有平等的概念，這個淵源來源于人們深刻的信仰。相對于西方，國人更為關(guān)注的是人的世界，所以我們的思想充滿了倫理，而倫理的出發(fā)點是倫理綱常，而不是人人平等。倫理綱常因為有群臣父子的理念也就無法包涵人人平等，它更多關(guān)注與人人的和諧相處，講究秩序的穩(wěn)定，隨著歷史的發(fā)展，我國發(fā)展出了一整套倫理觀念，并讓這一套理念與法律水融，影響直至現(xiàn)在。當然西方也有倫理，這種倫理同樣貫徹于社會的方方面面，但是他們的倫理沒有發(fā)展出更為完整的與法律融合的模式，縱觀西方法律歷史，西方法律有一定的倫理觀念摻雜其中，卻不是以倫理觀念作為法律的哲學基礎(chǔ)。
三、法治本土化反思
分析了法律本土化的原因，就可以看出我國的法律價值和西方的有相同的地方，有相同卻側(cè)重點不一樣的地方，也有不一樣的地方。筆者不反對西方法律的引入，但反對整套西方法律價值體系的引入，我國的法律理想不是西方的法律理想，兩者背景不同，基礎(chǔ)不同，若強要模仿，總是會產(chǎn)生水土不服，其花費的成本較為巨大。
篇12
一、民族主義的概念
一如韓寒所拍電影《后會無期》中經(jīng)典臺詞所言“聽過很多道理，依然過不好這一生。”國內(nèi)外眾多學者從不同角度對“民族主義”的概念進行界定，依然難以全面闡述“民族主義”的內(nèi)涵。E?B?哈斯曾用“盲人摸象”的比喻來形容學者們對“民族主義”概念的研究：民族主義是只大象，研究者是個瞎子，每個研究者只摸到“民族主義”大象的一個部分。①
從語言學的角度分析，“民族主義”是由“民族”和“主義”兩個單語詞組合而成的復合詞。“民族”是“民族主義”的基礎(chǔ)，所以，明確“民族”的內(nèi)涵是理解“民族主義”概念的前提。
在我國的話語體系下探討“民族”和“民族主義”的概念，首先需要清晰認知的是，“民族”是個西方概念。英文用nation一詞表示“民族”，源于古希臘文ansci到拉丁文nasci、natio再到英文nation的衍變，在詞義上也由“生育”、“生存之物”逐步擴展為“具有同一出生地的居民團體，亦即擁有某一特定地理區(qū)域的人類團體”②以及我們現(xiàn)在所說的“民族”。觀“民族”一詞的語義發(fā)展過程可知，“民族”一詞最初僅具有生物學、社會學和地理學上的意義。但是在法國大革命時，nation成為“國家”的同義詞，具有了政治色彩。有詞典將“民族”解釋為：有著相同血緣、生在相同國家、受同一政府庇佑的眾多家庭。③韋伯曾言：“在談到‘民族’這個概念時，我們一再指出它同政治實力的關(guān)系。”當“民族”被賦予濃厚的政治色彩時，我們就不得不將其與“國家”聯(lián)系起來。“民族”與“國家”都是政治概念，但是兩者關(guān)系卻錯綜復雜：有民族無國家、單一民族的國家、多民族的國家。我國的國家形式是統(tǒng)一的多民族國家，所以下文所要探討的內(nèi)容都是以我國的國家形式為邏輯起點的。
正如“民族”沒有得到一個普遍的、明確的解釋一樣，“民族主義”的概念也處于“百家爭鳴”的狀態(tài)。縱觀國內(nèi)外學者的研究，可以將“民族主義”的內(nèi)涵概括為如下幾類：第一，從心理學上分析，民族主義是一種情感，是一種個人忠于國家的心理狀態(tài)，④是一種情感歸屬、民族認同的愛國動力；⑤第二，在政治上，民族主義是一種政治運動，是一種追求民族利益、為民族生存、平等、獨立、發(fā)展服務的社會實踐運動；⑥第三，從理念上分析，民族主義是引起民族主義情緒、推動民族主義運動的理念原則；⑦第四，民族主義具有多種含義，兼具多種特質(zhì)。安東尼?史密斯將民族主義的含義總結(jié)為：以民族情感為前提的民族的語言或象征、爭取民族利益的社會和政治運動、民族信仰和民族意識形態(tài)這三者中的一種或多種。⑧筆者認為，民族主義兼具主觀與客觀雙重意義，首先，民族主義作為一種“主義”，就是一種主觀上的思想觀念，統(tǒng)一的思想觀念反映在國家體制上就表現(xiàn)為意識形態(tài)。當主觀上的思想觀念推動政治運動時，民族主義的思想就會成為一種追求利益的政治力量。民族主義是民族主義觀念，同時也是民族主義實踐。
根據(jù)上述闡述，筆者將民族主義的內(nèi)涵分為三類：一是表現(xiàn)為強烈民族情感的民族主義，即對本民族歷史文化、民族精神的強烈認同和歸屬；二是作為政治運動的民族主義，即為追求民族平等、民族發(fā)展而進行的社會運動；三是作為意識形態(tài)的民族主義，即貫穿在國家體制中的基本價值和理念。
二、 我國制定法對民族精神的吸收――表現(xiàn)為民間法的存在
法治進程分為外源型和內(nèi)發(fā)型兩種發(fā)展模式，我國的法治進程主要采用的是外源型的發(fā)展模式。在改革開放時期，我國大規(guī)模移植外來法律，短時而快速地建構(gòu)起了我國的法律體系。在我國的法律語境下，法律的范圍主要是指制定法，即由立法機關(guān)依法定程序制定的表現(xiàn)統(tǒng)治者意志的由國家強制力保障實施的強制性規(guī)范。雖然制定法大多是舶來品、缺乏我國傳統(tǒng)的法治文化基礎(chǔ)，但是卻成為統(tǒng)治者治理國家的依據(jù)。我國建立起的制定法的法制體系，只是制度層面上的法律的建構(gòu)，但是法治觀念以及法律的基本價值并沒有深入人心，因為我國的民族本土文化資源并沒有被我國的法律體系所吸收。
德國古典哲學家費希特認為，民族之所以為民族，不僅包括土地、經(jīng)濟、政治等因素，“民族精神”才是其根本，它是民族的靈魂，“民族精神”主要體現(xiàn)在一個民族的精神生活和文化生活方面。⑨所以，民族精神與民族文化作為一個民族的根本，是立法者制定法律時不容忽視的，也是執(zhí)法者在管理國家過程中必須予以重視的。德國著名學者薩維尼認為，法并不是立法者有意創(chuàng)制的，而是世代相傳的“民族精神”的體現(xiàn)，只有“民族精神”和“民族共同意識”才是實在法的真正創(chuàng)造者。薩維尼指出，法律應表現(xiàn)出民族的個性、民族的共同意識和信念，法律的發(fā)展動力是民族精神，法律就像藝術(shù)和音樂一樣是民族文化的自然體現(xiàn)，法律同民族共發(fā)展，立法者只能揭示和展現(xiàn)民族精神和民族意識來作為法律，立法者絕不能通過立法手段來創(chuàng)建法律。⑩薩維尼以絕對性極端性的觀點表達了民族文化這種本土資源對一個國家法治發(fā)展的關(guān)鍵作用。
法制是指法律制度和法律體系的建構(gòu)和完善；而法治首先不僅僅表現(xiàn)為法律制度的建構(gòu)和完善，更主要地表現(xiàn)為一種文化、生活方式。{11}主張法律本土資源論的蘇力認為，中國的法治之路必須注重利用中國本土的資源，注重中國法律文化的傳統(tǒng)和實際。{12}中國本土的法律資源在現(xiàn)實中具體表現(xiàn)為”民間法“。民間法是一個外延極其寬廣、內(nèi)涵極其豐富的包容性概念，具體包括諸如習俗慣例、家族法規(guī)、行業(yè)規(guī)章和村規(guī)民約、宗教規(guī)則及官方非正式經(jīng)驗等形式。{13}梁治平先生從傳統(tǒng)文化角度將民間法概括為地方性知識，謝暉教授以規(guī)范法學為視角認為民間法是一種與制定法這種硬制度相對應的軟制度；蘇力教授從法律來源方面出發(fā)將民間法視為一種本土法律資源。不管從何種角度去理解民間法的內(nèi)涵，可以明確的是，民間法不是官方法、不是制定法。法律，作為一種行為規(guī)范，所起的作用不應該僅僅是靠國家強制力維持的表面上的威懾作用，而應該是深入人心，以自身的合理性來說服人們?nèi)プ袷厮瑥亩鴮崿F(xiàn)對社會秩序的規(guī)制目的。從我國的社會現(xiàn)實來看，我國有著濃厚的鄉(xiāng)土社會的傳統(tǒng)，即我們生活在一個“熟人社會”中，人與人之間的關(guān)系大多是靠風俗、習慣來支撐，所以在我國的法治中必須重視民間法的作用。在立法上，制定法可適當吸收民間法的內(nèi)容，如我國民法中規(guī)定的公序良俗原則，就是對現(xiàn)實中存在的民間傳統(tǒng)的尊重，這就使得我國立法在重視科學立法的基礎(chǔ)上兼顧民俗中的“人情”理念，增強了立法的合理性，實現(xiàn)了情理法的融合；在司法中，可適當引入民間法作為裁判規(guī)范來增強判決的可接受性和執(zhí)行力，在現(xiàn)實中，已經(jīng)出現(xiàn)了地方法院援引風俗習慣進行裁決的案例，并且收到了極好的司法效果，所以實踐證明民間法的司法適用是可行的。
三、 民族平等與政治訴求――表現(xiàn)為民族區(qū)域自治制度的建立
斯大林用“四個共同”對“民族”進行闡述：民族是一個穩(wěn)定的共同體，這個共同體的成員有共同語言、共同地域、共同經(jīng)濟生活、文化上的共同心理素質(zhì)。{14}這一定義概括出了民族的文化性、地理性、社會性，然而依據(jù)這一解釋并不能清晰地區(qū)分“民族”與“種族”、“部族”等相似概念，因為后者也同樣具備社會-文化性。安德森對“民族”作出的解釋是：民族是一個想象的在本質(zhì)上有限同時享有的政治共同體。{15}這一定義賦予民族主義強烈的政治色彩，認為民族是一個政治共同體，將民族與國家掛鉤。民族在社會-文化屬性上同種族、部族難以區(qū)分，但是民族不同于兩者的是，民族具有政治屬性，生活在民族中的共同體具有政治訴求，這種政治性訴求在我國即表現(xiàn)為各民族追求民族利益、爭取民族平等、民族發(fā)展，而并非是各民族均要求建立自己民族的國家。民族和民族主義是現(xiàn)代化的產(chǎn)物，農(nóng)業(yè)社會的社會組織無法為共同體提供平等的政治訴求。民族主義的政治屬性強調(diào)民族的政治權(quán)力、成員的平等。民族主義在觀念上形成后，就會締造出民族，政治訴求隨之而來，堅持民族平等、維護民族利益的民族主義思潮和運動就會隨之興起。民族主義不僅僅應當停留在思想上的民族情結(jié)、民族認同中，而且要建立相應的制度來保障共同體地位上的平等、權(quán)利的享有、政治事務的參與等。
我國在確立國家政治體制、構(gòu)建法律制度時，從我國的現(xiàn)實國情出發(fā)，充分尊重少數(shù)民族地位，本著各民族平等、各民族共同發(fā)展的原則，通過建立民族區(qū)域自治制度授權(quán)少數(shù)民族根據(jù)本民族特殊的風俗自主管理本民族事務、制定自治條例、可變通執(zhí)行國家相關(guān)法律和政策，以此來實現(xiàn)少數(shù)民族人民的政治訴求。如果我國不實行民族區(qū)域自治制度，對所有民族所有區(qū)域均整齊劃一地實行同一政策，勢必造成對少數(shù)民族風俗習慣、、文化生活的侵犯，終將導致少數(shù)民族對國家法律的不遵守對國家政策的肆意違反。作為政治訴求社會運動的民族主義，對我國法律提出的要求就是：國家法律不能不立足于民族現(xiàn)狀而死板地統(tǒng)一硬性調(diào)整所有民族和區(qū)域，而是要在統(tǒng)一規(guī)范的基礎(chǔ)上照顧少數(shù)民族利益，為少數(shù)民族提供平等的法律地位與權(quán)利。
四、 民族主義與自由主義――自由民族主義的法治觀
自由，是一種法律保障下的生存空間，是個人不受社會與政治控制的權(quán)利。{16}自由主義既是一種意識形態(tài)，又是一種政治實踐，還是一種法治觀念。自由主義觀點認為人是理性的，自由主義所關(guān)注的是理性的個人，與集體主義相對的個人主義是自由主義的基礎(chǔ)。個人主義認為：集體是由個體組成的，集體的性質(zhì)和利益都是由個體決定的，集體是為了服務個人利益而存在并發(fā)展起來的，離開個人集體將不復存在。{17}建立在個人主義理論基礎(chǔ)之上的自由主義認為：國家并非一個實體，而是一個用來組織一批人在規(guī)則約束下進行有規(guī)律活動的理論上的構(gòu)造和模型。{18}根據(jù)自由主義觀點，國家在根本上是由具體的個人組成的，應當將個人權(quán)利放在首位，將對個人權(quán)利的保護視為目的，而國家權(quán)力只是保護個人權(quán)利的手段和方式。但是在我國，由于自古以來就有著傳統(tǒng)的家本位思想以及在以后形成了深厚的民族凝聚力，民族主義在我國有著悠久的歷史傳統(tǒng)和社會根源。與自由主義相對，民族主義在現(xiàn)代社會表現(xiàn)為一種強烈的國家和集體意識，強調(diào)國家利益和集體利益高于個人利益以及國家擁有強大的管控權(quán)力。作為意識形態(tài)的民族主義在法治層面就表現(xiàn)為以國家和集體利益為基本價值的民族主義的法治觀，與民族主義法治觀相對的是以個人主義為價值導向的自由主義法治觀。
民族主義以民族情感為紐帶，在現(xiàn)實中主要表現(xiàn)為愛國主義，不可否認的是，民族主義的推崇有助于增強國家和民族的凝聚力，但是從現(xiàn)代法治要求的充分尊重人民法律地位和保障人民權(quán)利的角度出發(fā)，我國法治的基本價值在注重民族主義理念時，可適當吸收自由主義精神。張君勱在《立國之道》中曾言：“一個國家對于自由與權(quán)力，仿佛人之兩足、車之兩輪，缺其一即不能運用自如。個人自由寄托于國家之上，國家全體亦賴于自由而得其鞏固之道。此即今后立國之要義。從這觀點看，中國民族政治之一線光明，即在自由與權(quán)力平衡之中。”{19}在張君勱的思想中可以看出，他是將民族國家本位與個人自由本位置于同等地位的。民族主義，以群體歸屬、集體利益為指向；自由主義，以個人自由、個人利益為宗旨。如何將兩種理念融合，整合進同一個意識形態(tài)呢？自由民族主義理念的出現(xiàn)，在一定程度上是對民族主義的意識形態(tài)和自由主義的意識形態(tài)這種只具有單一理念的意識形態(tài)的創(chuàng)新。
五、 結(jié)論
上述分析是以民族主義的三種不同內(nèi)涵為層次展開的，可見民族主義對我國法治建設(shè)的影響是多方面、持續(xù)性的。在我國法治建設(shè)的初期，民族主義作為一種民族精神影響我國制定法的內(nèi)容；在我國法治發(fā)展的現(xiàn)在和未來，也起著法律精神和基本價值理念的指導作用。所以，我們在審視我國法治發(fā)展的過程中，要重視民族主義的作用，同時，也要理性地對待民族主義的內(nèi)容，兼具吸收自由主義精神的部分理念。
〔參 考 文 獻〕
〔1〕E.B.Hass.What is nationalism and why should we study it ，國際組織，international Organization〔M〕.第40卷（03）.
〔2〕Mostafa Rejai .Political Ideologies，A omparative
Approach〔M〕.London，M.E.Sharpe，Anmonk，1995.
〔3〕Philip L. White.What Is a Nationality 〔M〕.Canadian Review of Studies in Nationalism，XII，1，1985.
〔4〕Hans Khon.The Idea of Nationalism，A Study of it’s Origins and Background〔M〕.New York，The Macmillan Company，1946.
〔5〕Daniel Druckman.Nationalism，Patriotism and Group
Loyalty：A Social Psychological Perspective〔M〕.Mershon Internationai Studies Review，Supplement to International Studies，（Quarterly），p.43-48。
〔6〕Louis Snyder.The Dynamics of Nationalism，Reading in it’s Meaning and Development〔M〕.New York，D.Van Nostrand Company，Inc，1964，p.23。
〔7〕〔英〕厄內(nèi)斯特?蓋爾納.民族與民族主義〔M〕.上海：上海人民出版社，2006.
[8〕〔英〕安東尼?史密斯.民族主義――理論，意識形態(tài)，歷史〔 M〕.上海人民出版社，2006.
〔9〕徐大同.西方政治思想史〔M〕.天津：天津人民出版社，1985.
〔10〕張宏生.西方法律思想史〔M〕.北京：北京大學出版社，1983.
〔11〕鄭君.薩維尼的“民族精神”與中國現(xiàn)代法治：社會縱橫〔J 〕.2005，（04）.
〔12〕蘇力.變法，法治建設(shè)及其本土資源〔J〕.中外法學，1995，（05）.
〔13〕賈煥銀.民間規(guī)范的性質(zhì)及其司法適用邏輯分析〔J〕.山東大學學報：哲學社會科學版，2009，（04）.
〔14〕斯大林.和民族問題，斯大林全集（第2卷）〔M〕.北京：人民出版社，1953.
〔15〕〔美〕本尼迪克特?安德森，吳比艘.想象的共同體：民族主義的起源與散布〔M〕.上海：上海人民出版社，2003.
〔16〕〔英〕卡爾?波普.開放的社會及其敵人〔M〕.西安：山西高校聯(lián)合出版社，1992.
〔17〕李強.自由主義〔M〕.北京：中國社會科學出版社，1998.
篇13
當前在學術(shù)界一般認為，文化是指和自然相對而言的人文化，文化即人化。從文化形態(tài)學角度把文化劃分為物質(zhì)文化和精神文化，認為文化是上層建筑的一部分。從不同的學科方面，可以把文化分為政治文化、科技文化、宗教文化、法文化等不同類別。由此觀之，法文化只是文化中很小的一部分。法律文化是一個多義概念，法學界對法律文化的界說也有多種。一方面，法律文化作為一個新的概念和問題進入理論研究領(lǐng)域的歷史較為短暫。另一方面，文化概念本身也具有多義性、歧義性和不確定性等特征，自然影響到它的子概念法律文化。法律文化是指一個民族在長期的共同生活過程中所認同的相對穩(wěn)定的、與法律制度有關(guān)的制度意識和傳統(tǒng)學說的總體。
中西方法律文化差異
·“法自然”與“自然法”：中西不同的法理觀念
中國傳統(tǒng)法律文化中的法理觀念是“法自然，也就是效法自然，以自然的固有規(guī)律、真諦作為人類社會生活的基本法則的觀念，其基本內(nèi)容有兩個方面：第一“天人合一”、“人副天數(shù)”。這個觀念由來已久，它認為人就是自然的一部分，與大自然渾然一體，根本沒有物我之分，天的法則即是人的法則，人生活在天的秩序之中，根本沒有相對獨立，只應“不識不知”地順從“帝之則”，不應也不能憑借理性而自立法律；第二，“倫理”即“自然”。在傳統(tǒng)的中國人看來，自然的本質(zhì)不是理性或自然理性，而是倫理，是宗法倫理，倫理就是人的本質(zhì)，就是人的自然，就是人的本性。中國人要法自然，就是要效法自然中所體現(xiàn)的倫理，法自然就是“法倫理”。所謂“自然法觀念”實際上只是“倫理法觀念”。西方法律文化的法理觀念是“自然法”，它有兩大核心內(nèi)容自始至終貫穿其中：第一，“自然法”與“人定法”的劃分。第二，“理性”即“自然”。對于自然法論者來說，理性就是自然：理性是人的自然，或者說自然的靈魂，自然的本質(zhì)就是理性，是人性產(chǎn)生出自然法，自然法是人法，就是人道之法，就是理性法。
·“權(quán)利”與“義務”：中西不同的法本位
在西方法律文化中，“法律是對種種有關(guān)公共幸福事項的合理的安排，并由任何負有社會管理之責的人予以公布”；“法律是政治的技術(shù)，是治理城市的原則，其內(nèi)容是‘正義和尊敬’，是居民們‘友誼與和好的紐帶’，是‘善良與公正之術(shù)’，”“法律確定權(quán)利、保護權(quán)利，而權(quán)利乃法律所確定所保護的利益”。因此，權(quán)利是西方法律文化的內(nèi)容，保護權(quán)利是西方法律的一貫追求，實現(xiàn)正義是西方法律文化的最終目標。法律在中國一直被統(tǒng)治階級看作治理國家的一種工具，這種工具主義法律文化帶來的一個直接后果，就是在法律規(guī)范中過分強調(diào)“義務，而忽視權(quán)利。
·“正義”與“無訟”：兩種不同的法律價值觀
對正義的追求構(gòu)成了一條貫穿西方法律文化的主線，也是我們認識西方法學家及其工作意義的指南。柏拉圖認為“正義應是一種人類品行和美德的道德原則，它體現(xiàn)為善和各守本分、各盡其職”。而亞里斯多德不僅發(fā)展了正義的概念，而且還將法律與正義更加緊密地聯(lián)系在一起，他認為法律的實際意義應該是促成人民都能進于正義和善德的永久制度。在西方，大多數(shù)法學家都把正義視為法的目的和衡量法律優(yōu)劣的標準。
“無訟”，作為中國傳統(tǒng)法律文化的價值觀，它是與我國傳統(tǒng)社會的家國同構(gòu)或者說家國一體的社會結(jié)構(gòu)密切相聯(lián)的，這種結(jié)構(gòu)導致了國政的原型實質(zhì)上是家務，國法是家規(guī)的放大，國家內(nèi)亂和國民爭訟是家內(nèi)不睦的延伸，因此，無訟就是家庭和睦，就是社會和諧，國家穩(wěn)定。正如孔子所說“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎。這里，無訟就是不需要訴訟，引申為社會因沒有紛爭和犯罪而不需要法律，或雖有法律而擱置不用，所謂“刑措”，以達到社會無訟之理想世界。
·中國的“以人治國”與西方的“以法治國”
在漫長的中國古代法律文化中，是以人治為國家機器運行杠桿的。所謂人治，實際上是“君治”或君主操縱下的吏治，這是我國專制的歷史傳統(tǒng)所造成的。人治有很大的偶然性，從中國的歷史看，三代以來“君為圣明”者，只有漢武帝、漢光武、唐太宗等少數(shù)幾個人而已，正因為如此，在封建中國長期的人治之下，昌世少，亂世多。西方的法律文化則是以“天賦人權(quán)論”、“人民學說”、“三權(quán)分立”為基礎(chǔ)的法治思想，法治是近代資產(chǎn)階級民主制度的內(nèi)容和治國的主要方法，同時法治思想是資產(chǎn)階級法理學的基石。
法文化所反映出的中國“人”與西方“人”的差異
·人的本質(zhì)
中西法文化差異所反映的中西文化中“人”的差異，首先在于對人的本質(zhì)的看法。中國法律文化重道德倫理，注重個人道德自律的基調(diào)反應了中國“人”的本質(zhì)在于道德倫理性，中國的傳統(tǒng)文化特別強調(diào)和重視個人的道德修養(yǎng)。中國傳統(tǒng)文化從“人與禽獸之不同”的角度提出對人本質(zhì)的認識，認為人之為人，人不同于禽獸而居于萬物之首，在于人有道德，懂得以敬重之心孝敬父母，能知禮尚義，重仁崇德。西方法律上的“自己行為，自己責任”的原則和重理性規(guī)則和個人權(quán)利，注重對人的監(jiān)督與制約的基調(diào)反映了在西方文化中，對人本質(zhì)的認識更多地帶有理性成分。
·人性
中國重德治、人治與西方重法治的不同反映了中西方文化對人性善惡的認識差異。在古人看來，個人修為、國家治理和社會安定的關(guān)鍵就在于人性之善是否得到發(fā)揚，人人修善則天下就能大治。所以，高尚道德就成為個人的價值追求，成為協(xié)調(diào)一切社會關(guān)系的最高準則，中國古代的法律也成為道德規(guī)則的直接表述。“德治”理所當然地成為中國政治文化的特質(zhì)，統(tǒng)治者注重對人們的道德教化，人們對政治的昌明也寄希望于統(tǒng)治者的“圣明”，政治制度中更強調(diào)執(zhí)掌權(quán)力者本身的道德自律和修身養(yǎng)性，而忽視對權(quán)力的監(jiān)督與制約，促成了中國“人治”傳統(tǒng)的形成。西方的人性論，受到了基督教“原罪說”的影響。人的一生必須時刻懺悔自己的行為。宗教也對西方人的為人處事起了關(guān)鍵性的影響，人們在信念甲多以教義為人處世，服從并信仰上帝和教義。這種服從和信仰后來成為西方崇尚和信仰法律之傳統(tǒng)的重要文化淵源。
