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篇1
“所有的翻譯都是一種解釋，某種程度上這是事實”。①刑事訴訟中的翻譯絕非僅僅是對語言種類進行的單純轉(zhuǎn)換活動，而是將某種語言轉(zhuǎn)化為刑事證據(jù)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，訴訟文本翻譯的質(zhì)量直接關(guān)系到證據(jù)的客觀性與真實性，并最終影響預(yù)防和指控犯罪的效果。當(dāng)前訴訟翻譯制度尚存聘請程序隨意、翻譯操作過程混亂等諸多不足，且當(dāng)前通曉法律的翻譯人員寥若晨星，訴訟翻譯專業(yè)化水平較為低下，使得在司法實踐中，準(zhǔn)確度不高或難辨真?zhèn)蔚姆g很大程度上影響了刑事案件的質(zhì)量，甚至可能導(dǎo)致錯案的發(fā)生。②本文就以刑事法律文本為切入點，通過對其句法特點的分析，探討相應(yīng)的翻譯策略，以期對人對己有所啟發(fā)，對涉外刑事案件的辦理有所裨益。
一 、陳述句為基本句型及其翻譯中情態(tài)詞的選擇
從句式句類選擇上看，漢語法律文本的一個突出特點就是使用了大量的祈使句和陳述句，而絕不使用感嘆句和疑問句。陳述句式又以在刑事法律中的使用最為顯著，從而構(gòu)成了刑事法律語言的基本句型。用陳述句表述法律規(guī)范清晰明了，同時不摻雜個人情感意志，給人印象客觀公正。如《刑事訴訟法》第一百九十九條“死刑由最高人民法院核準(zhǔn)。”（Death sentences shall be subject to approval by the Supreme People’s Court.）③
在法律語言的翻譯實踐中，單就句型句類而言，陳述句并無翻譯上的困難，需要分析的倒是陳述句式中常見的情態(tài)詞的翻譯。刑事法律文本中出現(xiàn)的情態(tài)詞有“應(yīng)當(dāng)”（有時省略，如上述例句）“不得”“不”“不能”“可以”。其中“應(yīng)當(dāng)”所在條款屬義務(wù)性規(guī)范，用以規(guī)定法律主體必須為某種行為的法律規(guī)范，對它的翻譯一般用shall ，以與第三人稱連用，表示命令、義務(wù)、職責(zé)等，如《刑法》第五十二條“判處罰金，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額。”（The amount of any fine imposed shall be determined according to the circumstances of the crime）；“不得”“不”“不能”所在條款為禁止性規(guī)范，是規(guī)定法律主體不得為某種行為的法律規(guī)范，對它的翻譯常用 shall not 、may not或者no … shall，如《刑法》第四十九條“犯罪的時候不滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑”（The death penalty shall not be imposed on persons who have not reached the age of 18 at the time the crime committed or on women who are pregnant at the time of trial），又如《刑法》第七十九條“……非經(jīng)法定程序不得減刑。”（ …no punishment shall be commuted without going through legal procedure）；〖JP2〗“可以”所在條款為授權(quán)性規(guī)范，即授予法律主體可以為某種行為或不為某種行為的法律規(guī)范，對它的翻譯一般用may，如刑事訴訟法第三十九條“在審判過程中，被告人可以拒絕辯護人繼續(xù)為他辯護，也可以另行委托辯護人辯護。”（During a trial， the defendant may refuse to have his defender continue to defend him and may entrust his defense to another defender.）〖JP〗
二、漢語無主語句現(xiàn)象與翻譯中的“增”、“調(diào)”方法
漢語屬意合性語言，其詞句間的銜接過渡等依靠詞句間所含意義的邏輯關(guān)系即可實現(xiàn)，并不苛求形式層面的公正嚴(yán)謹(jǐn)，因而漢語語言簡潔濃縮，多有省略替代現(xiàn)象，同時國人重直覺和主觀表達的思維特點也使?jié)h語中主動語態(tài)的使用最為頻繁。相應(yīng)地，這一現(xiàn)象體現(xiàn)在立法語言中就是無主語句的頻繁使用，如《刑法》第三百八十九條“……因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄”，又如《刑事訴訟法》第一百一十一條“進行搜查，必須向被搜查人出示搜查證……”此兩句中“給予國家工作人員以財物的”及“必須向被搜查人出示搜查證”這兩個行為的施事主語出現(xiàn)缺位，但這種無主語句卻能使立法文本顯得客觀公正，獲得莊重嚴(yán)肅的修辭化之效。
然而，英美法系既有的成文法條中卻少有省略句，主語更是不能省略的關(guān)鍵要素，它們的法律文本都是主謂語齊全的完整句，以能保證法律語言的嚴(yán)密與準(zhǔn)確，避免歧義的產(chǎn)生。因而對于中國刑事立法語言中的這種特有無主語句的英譯，可以采取兩種翻譯路徑：一是“補”，即依據(jù)原條文補出施事主語，如上述第一個例子就可以譯為Any person who offers money or prosperity to a State functionary extortion but gains no illegitimate benefits shall not be regarded as offering bribes；二是“調(diào)”，即使用被動語態(tài)，變賓語為主語，因為被動句式的“重點在于表述動作本身，突出了動作的承受者而不是動作的執(zhí)行者，并客觀地對有關(guān)事項進行描述規(guī)定。與此同時，被動語態(tài)也體現(xiàn)了法律英語莊嚴(yán)、客觀、公正的文體特點。”有鑒于此，上述第二個例子可以英譯為 When a search is to be conducted， a search warrant must be shown to the person to be searched.
三、復(fù)合句、長句的大量使用及其翻譯對策
盡管漢英兩種語言隸屬于不同的語系，但兩者在立法語言中卻無一例外的高頻度使用復(fù)合句、長句，這可稱為法律語言文本敘述的自洽性。法律作為一種靠國家強制力保障實施的行為規(guī)范，具有至上的權(quán)威性和規(guī)定性，因而法律語言必須嚴(yán)密周詳，以防止任何歧義的產(chǎn)生并能夠同時避免立法上漏洞的出現(xiàn)，這也意味著必然導(dǎo)致其句法結(jié)構(gòu)的繁瑣與復(fù)雜，從而使復(fù)合句、長句大量涌現(xiàn)。刑事法律文本中的復(fù)雜句、長句類型多樣，但常態(tài)化的形式，主要是條件句、平行并列結(jié)構(gòu)（或句子）和修飾限定句結(jié)構(gòu)。
1、條件句
一個完整的法律規(guī)范從邏輯結(jié)構(gòu)上一般由假定、處理和制裁三部分構(gòu)成。條件句就是在法律條款的假定部分得到廣泛使用。例如，《刑法》中常見的一種句式是“情節(jié)嚴(yán)重的，處 X 年以上 X 年以下有期徒刑。”磨刀不誤砍材工。對這種模式化句式的翻譯，譯者可以應(yīng)用以下總結(jié)性公式，如“ If X， then Y shall be Z. ” 其中，“ If X ”代表法律制度適用的情況（case），“ Y ”代表法律主體（1egal subject），“ Z ”代表法律行為（1egal action）。這樣在以后的法律文本的翻譯中再遇到類似的結(jié)構(gòu)就能輕松應(yīng)對，事半功倍。
2、平行并列結(jié)構(gòu)（或句子）
法律文本中的平行并列結(jié)構(gòu)既可以是詞組、短語的并列也可能是句子、段落的并列。平行并列結(jié)構(gòu)條分縷析且信息包容量大，不但說理透徹，能準(zhǔn)確地表達復(fù)雜的邏輯關(guān)系，還能以其結(jié)構(gòu)的均衡勻稱給人以視覺上的美感，因而深得立法者青睞。
在刑事法律中，以平行并列結(jié)構(gòu)在解釋條款中的應(yīng)用最為突出，如《刑法》第七十五條“被宣告假釋的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定：（一）遵守法律、行政法規(guī)，服從監(jiān)督；（二）按照考察機關(guān)的規(guī)定報告自己的活動情況；（三）遵守考察機關(guān)關(guān)于會客的規(guī)定……”（Any criminal who is granted parole shall observe the following：（1） （to）observe laws and administrative rules and regulations， and submit to supervision； （2）（to） report on his own activities as required by the supervising organ；（3） （to）observe the regulations for receiving visitors stipulated by the supervising organ； and…）這是通過幾個分句的并列對先行分句予以解釋。原文譯文中既有謂語句又有名詞句，雖然句式靈活但也頗顯凌亂。不如譯者在每條譯文前加介詞 to 構(gòu)成不定式結(jié)構(gòu)的并列，從而使句子形式顯得勻稱協(xié)調(diào)。又如《刑法》第五十四條“剝奪政治權(quán)利是剝奪下列權(quán)利：（一）選舉權(quán)和被選舉權(quán)；（二）言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利；（三）擔(dān)任國家職務(wù)的權(quán)利；（四）擔(dān)任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利。”（Deprivation of political rights refers to deprivation of the following rights： （1） the right to vote and to stand for election； （2） the rights of freedom of speech， of the press， of assembly， of association， of procession and of demonstration； （3） the right to hold a position in a State organ； and （4） the right to hold a leading position in any State-owned company， enterprise， institution or people’s organization.） 譯文以 right 為中心語，讓其他成分作它的定語，句式簡練同時又與原文在形式上保持了統(tǒng)一。上述兩例的譯文在對平行并列結(jié)構(gòu)的處理上至少給我們以下兩點啟示：一是翻譯策略要靈活：源語中的平行并列結(jié)構(gòu)，尤其是分句的并列在目的語中不必局限于單一的表現(xiàn)形式，它可以轉(zhuǎn)換成不定式結(jié)構(gòu)、分詞結(jié)構(gòu)，也可以譯成名詞化結(jié)構(gòu)、介詞短語結(jié)構(gòu)。這樣的例子在《刑法》《刑事訴訟法》（中英對照版）中有明顯體現(xiàn)；二是在同一解釋條款各部分間盡量保持句式結(jié)構(gòu)在形式上的勻稱統(tǒng)一。
3、修飾限定句結(jié)構(gòu)
為了對某一法律行為進行精確限定和充分說明，刑事法律語言中的句子常有大量的修飾限定成分（qualifications）。在法律英語的句子表述中充當(dāng)修飾限定成分的是定語從句、狀語從句、動詞不定式、分詞結(jié)構(gòu)、名詞所有格及各種介詞結(jié)構(gòu)等。
修飾限定句翻譯的關(guān)鍵是理清原句內(nèi)部的邏輯關(guān)系，分清主次，合理地對其進行切割整合，然后選用合適地道的目的語句式表達出來。如刑法第十四條“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。”通過對語句的初步分析，我們可以提取出句子的主干，即“……的行為是故意犯罪 ”，這樣就找到了句子在譯文中的基本成分 the act of…is an intentional crime ；再深入分析句子內(nèi)部的邏輯關(guān)系，我們發(fā)現(xiàn)這一行為是由“……的人”發(fā)出的（committed by a person），這種行為“人”具備兩個條件，即“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”及“ 希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生”，這是兩個謂語句，可以采用由關(guān)系詞 who 引導(dǎo)的定語從句對“人”予以限定；“因而構(gòu)成犯罪”是前一行為的直接結(jié)果，在譯文中我們可以將其譯成現(xiàn)在分詞短語 constituting a crime，用以作結(jié)果狀語；最后我們再重新整合、調(diào)整語序，加入適當(dāng)連接詞，就可以得出比較滿意的譯文：Any intentional crime refers to an act committed by a person who clearly knows that his act will entail harmful consequences to society but who wishes or allows such consequences to occur， thus constituting a crime. 所以，處理修飾限定成分較多的復(fù)雜句長句，首先是不要有畏難心理，其次要善于從藤蔓般的旁支（branch）中提煉出語句主干（trunk）。
四、動詞的大量使用與翻譯中的動詞名詞化
與英語相比，漢語中動詞的使用頻率較高。漢語中多個謂語動詞可以連續(xù)使用而共享一個賓語，而英語中一個賓語前面充當(dāng)謂語的一般只有一個動詞。此外，漢語中有多種不同詞性的詞語如名詞、形容詞等在一定的語境中都可以活用為動詞，這在很大程度上也擴展了動詞的使用量。動詞的海量使用可以說是包括刑事法律在內(nèi)的中國各種法律條文的一大行文特點，這樣的例子在法律語言中俯拾即是，如《刑法》第三十四條“附加刑的種類如下：（一）罰金；（二）剝奪政治權(quán)利；（三）沒收財產(chǎn)……”，又如《刑法》第二十二條“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備……”。
然而，法律英語卻以名詞見長，名詞的出現(xiàn)率遠(yuǎn)高其他詞性，因為以名詞作主語或賓語的中心詞可以附加較多的限定詞，而這恰與法律語言所追求的嚴(yán)謹(jǐn)冗長、保守準(zhǔn)確的特點相吻合；同時由于英語中大部分動詞都有它相應(yīng)的名詞形式，動詞名詞化的現(xiàn)象也隨處可見，而這種現(xiàn)象在法律英語中尤其顯著，因為這種名詞化結(jié)構(gòu)的非人格化效果可以產(chǎn)生一種不容置否的權(quán)威性。而且，名詞化結(jié)構(gòu)組合方式很多、詞匯密度大、意義容量大，適宜表達精細(xì)復(fù)雜的概念。因而上述的兩個法律條款分別譯為The supplementary punishments are as follows： （ 1 ）fine； （ 2 ） deprivation； （ 3 ） confiscation of property… ，及Preparation for a crime refers to the preparation of the instruments or the creation of the conditions for a crime. 把“罰金”“剝奪”“沒收”，“準(zhǔn)備”“制造”這些動詞分別譯為英語中相應(yīng)動詞的名詞形式（fine、deprivation、confiscation，preparation、creation），既符合法律英語的表達習(xí)慣，又能使句子意思簡潔明晰。因而我們在以后的法律文件英譯的實踐中，遇到動詞翻譯棘手時，不妨考慮采用動詞名詞化的翻譯策略。
如上，以刑事法律文本為藍(lán)本，分類剖析了其句法特點，并針對這些特點提出了相應(yīng)的翻譯方法。但需要指出的是，各種句式并不是不相干連地，相反，在很多情況下，為了使法律條文精確嚴(yán)密而又概括包容，這些句法特點常會在一定的語句中同時出現(xiàn)，如《刑法》第四百三十七條“違反武器裝備管理規(guī)定，擅自改變武器裝備的編配用途，造成嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑。”（Whoever in violation of the regulations on control of weapons and equipment， alters without authorization the use of weapons and equipment allocated， if the consequences are serious， shall be sentenced to fixed-term imprisonment of not more than three years or criminal detention； if the consequences are especially serious， he shall be sentenced to fixed-term imprisonment of not less than three years but not more than seven years.）這一陳述條款既有無主語現(xiàn)象，又有復(fù)雜句長句的使用，而其譯文也相應(yīng)采取了使用被動語態(tài)增補主語、動詞名詞化等翻譯技巧。
“句子是具有一個句調(diào)、能夠表達一個相對完整的意思的語言單位。”④句子在語法中承上啟下，它一方面連接著詞語，詞語在句子中才有它較為完整實在的意義，另一方面句與句又相互銜接，構(gòu)成篇章。法律文本中的規(guī)范性條款就是借助自己內(nèi)部的句法結(jié)構(gòu)而使孤立著的法律術(shù)語的意義變得靈動與完整，進而它們又相互聯(lián)系，勾連成章。因此，句法在刑事法律語言中的重要地位不言而喻。只有對法律文本的句法特點了然于胸，縷清句法內(nèi)部的邏輯關(guān)系，譯者才能在翻譯時從容自信地選取合適的翻譯策略，保障訴訟翻譯的質(zhì)量。
[注釋]
①轉(zhuǎn)引自[奧]歐根·埃利希：《法社會原理》，舒國瀅譯，中國大百科全書出版社，2009年版，第577頁
②參見施：《司法規(guī)律視野下的刑事訴訟翻譯制度之檢視與重構(gòu)》，載《檢察日報》，2011年1月5日
③文中英文條款均出自《中國刑法與刑事訴訟法》（英文版），法律出版社，2007年版
④黃伯榮、廖序東：《現(xiàn)代漢語》（下冊）.增訂四版，高等教育出版社，2007版，第3頁
[參考文獻]
[1][奧]歐根·埃利希：《法社會原理》，舒國瀅譯，中國大百科全書出版社，2009年版
[2]《中國刑法與刑事訴訟法》（英文版），法律出版社，2007年版
[3]李克興、張新紅：《法律文本與法律翻譯》，中國對外翻譯出版公司，2006年版
篇2
法律與正當(dāng)性的關(guān)系是一個長盛不衰的話題。法律實證主義總是在某種程度上排斥正當(dāng)性問題進入其研究視野。但是，實在法上的權(quán)利所體現(xiàn)出的正當(dāng)性是否僅僅出于某種社會認(rèn)同，還是能在特定實在法中找到價值支撐關(guān)系到對法律定義的基本看法。本文試圖以此為基礎(chǔ)對實證法中的正當(dāng)性進行法律價值層面的解讀。
一、對實證法規(guī)范性的正當(dāng)性解讀
作為一種研究方法，從實證主義的視角看，法律只是它能被科學(xué)定義的部分，而不是法律的全體。但是，我們可以通過它來反思法律的整體性。因為，整體性認(rèn)知它構(gòu)成了人們對法律理解的重要維度。這種理解把法律看成是一個實踐的過程。在這個過程中法律是復(fù)雜的。特別是在司法領(lǐng)域中，法官并非盲目地適用法律，而是在對法律規(guī)范的認(rèn)識過程中理解其意義并進行價值選擇。這種選擇并非建立在法律現(xiàn)實主義基礎(chǔ)上的諸如法律人的個人素質(zhì)或者當(dāng)事人的身份特征對法律判斷的影響之上，而是建立在以實在法為基礎(chǔ)的價值理解及其對法律運行制度性的正當(dāng)性解讀。它超越了法律實證主義的范圍并在特定的法律實踐中發(fā)揮作用。
邏輯分析是實證分析的基本內(nèi)容，就邏輯視角而言，法律實證主義主張法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)是認(rèn)識法律科學(xué)性的基本方式。法律規(guī)范中雖然存在著諸規(guī)范的邏輯關(guān)系，但也同時存在著多種價值判斷，價值判斷通過某種邏輯關(guān)系所體認(rèn)，法律的公正性通過這種方式加以表達。法律規(guī)范的價值要素與法規(guī)范的實在性并不矛盾，這種價值要素通過法律整體解讀的方式區(qū)別于法規(guī)范體系之外的其它體系及其規(guī)范性強制（如道德強制與習(xí)慣強制）類型。法律規(guī)范的價值要素展現(xiàn)或隱藏于法律中，法律的公正性即以這種價值要素為中心。法律的價值要素以邏輯推理的運用為連接形式。
語義分析也是實證分析的一種重要方法。如何通過區(qū)分法規(guī)范與其它規(guī)范體系中的價值要素，需要我們通過分類的方式以語義分析為框架。因此也必須通過語義分析對不同語境下的詞的理解來澄清其相應(yīng)的含義，明晰詞語的相互關(guān)系。在分析法律的規(guī)范性時，對一些詞語進行語義分析以減少誤解和推理中的誤用。在特定語境下，詞的表達方式及使用將受特定語境的限制。從語言的表達形式看，某個詞的使用可能具有相當(dāng)復(fù)雜的原因及偶然性，只有將這個詞作為一個概念與其所包含的具體含義相關(guān)聯(lián)并在概念之間的關(guān)聯(lián)之間進行理解和推理，法律中的各種范疇之間的含義才能被理順出來。因此，思想把握世界的方式是以概念為中介的，它表征著人的認(rèn)識能力和理論水平。人們對法律范疇的運用是對法律現(xiàn)象不斷深化認(rèn)識的結(jié)果。法律范疇作為邏輯思考方式，是人們對法律進行理性分析的產(chǎn)物。人們了解法律也是同這些范疇打交道開始的。但是范疇作為詞并不賦予其本身以固定不變的含義，而是表現(xiàn)在被理解的事物當(dāng)中，“一個名稱的含義有時是由指向它的預(yù)提者來解釋” 。可見由范疇所構(gòu)筑的實踐理論更為重要的是如何理解它，并通過語義分析來廓清它的含義。人們不只用單一的范疇來表達某一思想，而是通過語句，由于法律是一個緊密相關(guān)的規(guī)范的整體，規(guī)范中的詞語與待規(guī)范之事實相關(guān)聯(lián)組成了一定的意義表達，這種表達在邏輯上又形成了一個概念的體系。由于立法的成熟度，法律規(guī)范中的部分的邏輯混亂導(dǎo)致這種邏輯體系并非與現(xiàn)實的法律相吻合。這種由法律中抽象出來的邏輯關(guān)系因其抽象性和高度的概括性預(yù)留了法律發(fā)展的空間。
實證法理論給我們展示了一幅關(guān)于法律的科學(xué)性的圖景，一種通過實證的方法精確地定義法律的科學(xué)，法律體系中的價值要素經(jīng)過方法上的嚴(yán)格過濾的同時也把暗含于特定法律體系中的價值要素同樣地排除掉了。因為這種價值要素可能存在于特定的法律體系中，而對于另一法律體系來講可能也存在某種價值要素，但二者并不一致。用一個通俗的比喻來講，如同法律實證主義者告訴我們?nèi)硕加衅つw一樣，他不能進一步解答為會么有的人是黑皮膚，有的人是白皮膚，雖然黑色與白色本身并不構(gòu)成皮膚的普遍特征。但是對一個人來講，因為他是具體的，他或者是黒皮膚或者是白皮膚，黒與白總是存在于某個具體的人身上，我們不能把它除掉。雖然法律中的價值不具有普遍的實踐性，但是對于特定的法律制度來講，它是確實地存在的，這種非普遍的實在性就成為我們訴之正當(dāng)性的核心。法律實證者冒著與社會相分離的風(fēng)險與規(guī)范法學(xué)冒著對法律實在性的分裂的風(fēng)險一樣，都沒有對這種價值要素進行很好地說明，而在法律實踐中對于合法律性與正當(dāng)性進行分析是很有必要的，因為我們總是生活在具體的法律關(guān)系中而不是抽象的法律的結(jié)構(gòu)中。
二、 實證法運行中的公正性的解讀
特定法律中總是存在著一些由特定法律構(gòu)造出的價值要素，通過法規(guī)范所建立起來的正當(dāng)性不僅僅意味著簡單地對應(yīng)規(guī)則的合法性，而且包含著這種價值要素的理解。這種對法規(guī)所建立起來的價值要素與法規(guī)范本身的運行是不能分割的。如果我們把實證法理論喻為一種“見法不見人的視角”的話，那么，當(dāng)我們把法律看作一個過程，一個有人在參預(yù)的過程而言，它就會轉(zhuǎn)換為一種“見法又見人的”視角。人是在深刻地理解中運用著法律規(guī)范。
實證法的運行是以規(guī)范性的方式展現(xiàn)在我們面前的一個整體，法律在社會實踐中不斷反思其規(guī)范性而不斷發(fā)展。它不是簡單地對事實的描述，而是對人的社會行為的某種預(yù)期及后果處置。這種規(guī)范性的法律形成一個體系，構(gòu)成社會主體行為的法律環(huán)境并在制度化的實踐中發(fā)揮作用。因此，實在法體系存在著相對的獨立性和完整性并體現(xiàn)著相應(yīng)的結(jié)構(gòu)和特征。實在法一旦被設(shè)定出來，便具有整體性。由此，它與道德規(guī)則、社會習(xí)慣所表達的規(guī)范性評價相互分離。法律的規(guī)范性也并非單指當(dāng)前的法律現(xiàn)實，從法律發(fā)展的角度看，隨著經(jīng)濟和社會結(jié)構(gòu)不斷變化，法律的規(guī)范性本身也在調(diào)整。從批判的角度看，它包含著對既存法律的反思。法律理論的長期積淀使法律的規(guī)范性向社會所期望的方向前進。
由法規(guī)范所構(gòu)筑的法律關(guān)系預(yù)置了人的行為的潛在性，并以可預(yù)測的法律后果來規(guī)范人的行為，由于法律的前涉性及設(shè)定性，它與自然規(guī)律區(qū)別開來，并作為行為的設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)。依此，法律后果中就意味著不法與合法的法律后果，在法規(guī)范與人的實際行為之間構(gòu)成了法律上的“應(yīng)然”與“實然”的區(qū)別。人的實際行為在這種規(guī)范性的預(yù)置下，就面臨著制裁或不制裁的可能性。這些諸如權(quán)利、義務(wù)、制裁等等范疇就成為法律思維的基本單元，而法律關(guān)系所預(yù)置的“應(yīng)然”與“實然”就使規(guī)范分析在法律中成為一種可能。
從實踐的觀點看，法律規(guī)范的應(yīng)然性不僅僅意味著對社會現(xiàn)實的某種要求，它自身表達著對規(guī)范事實的“應(yīng)當(dāng)性”的意義。一個社會是一個應(yīng)當(dāng)依法律關(guān)系的潛在性而建立起來的將來的社會狀態(tài)。這種表達是實踐的，可以說是地方性的或特殊性的。舉一個明顯的例子來講，一個國家通過了安樂死，而另一個國家沒有通過安樂死，他們都可能以實在法形式表達出來。我們說是否提倡安樂死對于實在法來講沒有強制性，但是它們通過規(guī)范的方式進行了某種表達，這種規(guī)范的應(yīng)當(dāng)性所表達的價值要素卻是地方性的，但確實中實在的。
從道德觀點看，即從人對法律的外在視角看，道德僅僅對法律提供了一個外在的評價意見。但是，如果我們從規(guī)范所建立起來的價值意義的內(nèi)在視角看，法規(guī)規(guī)范通過自身的確立也表達了某種價值選擇。那么，一種以法律規(guī)范的內(nèi)部觀點的視角來分析法的公正性就能夠很好地說明權(quán)利保護在法律所具有的非道德強制意義上的公正的觀念。
但是這種內(nèi)部的觀點可能不是實證主義的興趣，或許有些法律規(guī)范沒有或僅僅具有極其微小的價值感。但是，實證主義為代表的命令理論，規(guī)則模式理論以及純粹法理論的果實是需要人來采集的。實證主義的方法本身就不是發(fā)現(xiàn)法律的價值要素途徑。價值并非建立在法律的形式和結(jié)構(gòu)上，相反它是一種選擇。
三、對實證法中權(quán)利與正當(dāng)關(guān)系的解讀
如果從實證法的內(nèi)在的視角看，法律概念體系和語義分析法律實證分析的靈魂。但法律也并非建立在對現(xiàn)實的完美設(shè)計上。法律有體系與法律是一個完美無缺的體系是有差異的。因此，法律存在漏洞而需要進一步完善。這一對實證法的完善過程實質(zhì)上是不可能避免地由人進行價值輸入的。它通過立法司法過程對實在法發(fā)生影響。而在概念與語義上，必然會涉及重要的權(quán)利與正當(dāng)性二者之間的詰問。
權(quán)利在各種意義上的總會多少表明某種正當(dāng)性。權(quán)利保護在司法權(quán)運行中也存在針對案件合法性與正當(dāng)性的不同理解。同理，權(quán)利與權(quán)力的配置與運行也存在著緊密的關(guān)系。通過權(quán)利與正當(dāng)關(guān)系的解讀可以使司法公正這一既涉及法律的實證性又關(guān)涉到社會法律實踐的可接受性的問題更加突出。就權(quán)利與正當(dāng)?shù)年P(guān)系而言，既可以通過主張權(quán)利是正當(dāng)?shù)模虼耍梢陨仙秊榉蓹?quán)利，也可以因為是法律上的權(quán)利，當(dāng)然其獲得了規(guī)范上的正當(dāng)性。實證主義與自然法學(xué)派主要在于上述二者關(guān)系的立場與邏輯預(yù)設(shè)的不同。
權(quán)利是一個與正當(dāng)性觀念相關(guān)的概念，因而正當(dāng)性在不同的語境下與權(quán)利有不同程度的關(guān)聯(lián)。由于權(quán)利與正當(dāng)可以各自在不同的語境下使用，二者之間的關(guān)系也必須在相應(yīng)的情境下進行理解。權(quán)利可以指法律上設(shè)定的權(quán)利，它與法律規(guī)范有關(guān)。如物權(quán)、債權(quán)等等法律概念，也可以指人權(quán)等自然法上的概念。正當(dāng)性既可以指超越法律實在性的某種的價值要求，也可以指一種作為法律存在的合法性基礎(chǔ)。天賦人權(quán)這一用語即在自然法意義上使用。也可以把其理解為對實證法的道德要求。與之相對，如果一個人主張因其享有法定權(quán)利，因此，其行為是正當(dāng)?shù)倪@一情況時，正當(dāng)性在邏輯上并入的法律實證主義的懷抱。他們分別對應(yīng)著兩種意義上的正當(dāng)性。
篇3
一、刑法解釋的必要性與意義
對刑法規(guī)定是刑法解釋的對象,刑法解釋是指刑法規(guī)定含義的說明;刑法解釋的目的是為了準(zhǔn)確理解和適用刑法。豍刑法解釋是對刑法規(guī)定含義的說明。刑法解釋的必要性主要有以下幾點:
首先,刑法內(nèi)容是由文字表達的。刑法條文以普通用語為基礎(chǔ),這就決定了刑法需要解釋。盡管刑法條文的核心意義是明確的,但任何用語總會向其含義的邊緣擴張,使得用語的外延變得模糊。因此,在適用刑法時,就需要通過解釋來界定刑法用語的擴張邊際。同時,有些用語在不同的語境下具有不同的含義,這也需要通過刑法解釋來明確刑法用語應(yīng)當(dāng)選擇何種含義。隨著時代的發(fā)展,有些用語會被賦予新的含義,而刑法條文具有穩(wěn)定性,這就需要通過解釋說明刑法是否接受新的含義。
其次,刑法作為法律規(guī)范應(yīng)力求簡短。通過對各種犯罪行為進行抽象和歸納,我國刑法分則條文規(guī)定了各種犯罪類型,可以說,犯罪類型是犯罪行為的類型化。但是,抽象的刑法規(guī)定難以全面規(guī)定各種犯罪的具體表現(xiàn)形式,但現(xiàn)實的案件都是具體的,表現(xiàn)形式的多樣,于是抽象的刑法規(guī)定與具體的刑事個案之間便存在著距離。在這種情況下,必須通過解釋刑法的規(guī)定,將抽象的刑法規(guī)定適用于現(xiàn)實生活中的具體刑事案件。
再次,因為認(rèn)識的局限性以及立法水平的限制等原因,刑法難以避免地存在缺陷。有的是立法原意的缺陷,有的是文字表述的缺陷,在刑法適用中要規(guī)避這些缺陷,就必須對刑法進行解釋。通過解釋,可以消除法律文件的文體缺點,消除對法律方法和技術(shù)手段使用不當(dāng)或錯誤的情況。
最后,刑法在適應(yīng)懲治犯罪、保護法益需要的同時,必須具有相對穩(wěn)定性。一方面,要使刑法成為具有實效的法律,以便過去制定的刑法適應(yīng)不斷變化的社會的要求,就需要依據(jù)現(xiàn)實的社會要求解釋刑法。另一方面,刑法條文的真實含義并非是出自于立法“原意”,而是在社會生活中被發(fā)現(xiàn)的,面對不斷變化的社會生活,需要不斷地對刑法條文作出解釋。
刑法解釋的必要性說明了刑法解釋具有重要的意義。刑法解釋是連接刑事立法與刑事司法的紐帶和橋梁,是整個刑事司法程序中不可缺少的重要一環(huán),它有助于人們準(zhǔn)確把握刑法規(guī)定的含義與精神;有利于克服刑法條文自身的缺陷;有利于刑法的統(tǒng)一實施;有利于刑法的完善,充分發(fā)揮刑法的作用最終實現(xiàn)刑法的目的。
二、關(guān)于刑法解釋的規(guī)則的各種觀點及其理論基礎(chǔ)
目前刑法理論學(xué)界的各種觀點中,關(guān)于刑法解釋的規(guī)則的問題研究基本上都當(dāng)成“刑法解釋的目標(biāo)”來理解。這些觀點都將刑法解釋的規(guī)則當(dāng)成“刑法解釋的目標(biāo)”,即刑法活動最終形成的結(jié)論。那么刑法解釋活動最終應(yīng)當(dāng)形成什么樣的解釋結(jié)論,或者說什么樣的解釋結(jié)論才是正當(dāng)與合理的結(jié)論呢?刑法理論學(xué)界主要由以下幾種觀點:
(一)主觀解釋論
主觀解釋論,又被稱為主觀說、立法者意思說,持此觀點的人認(rèn)為,刑法解釋的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是揭示法律原意,力求闡明立法時立法者的意思。主觀解釋論的理論基礎(chǔ)主要有:
1.傳統(tǒng)解釋學(xué)被視為主觀解釋論的哲學(xué)基礎(chǔ)。傳統(tǒng)解釋學(xué)的核心在于“原意”的概念,“原意”是立于法律解釋之外,并能通過正確的理解可以重現(xiàn)。根據(jù)傳統(tǒng)解釋學(xué),“原意”既是解釋和理解法律的客觀標(biāo)準(zhǔn),同時也是判定所解釋與理解的法律是否符合立法目的的標(biāo)尺。
2.三權(quán)分立學(xué)說被視為主觀解釋論的政治學(xué)基礎(chǔ)。根據(jù)三權(quán)分立學(xué)說,只有立法機關(guān)有權(quán)制定法律,而司法機關(guān)的職責(zé)就是根據(jù)立法者的原意執(zhí)行法律;否則,即為越權(quán)。因此,作為適用法律前提的法律解釋就必須以探求立法者的立法原意為目的。
3.重視法律的安全價值和保障機能被視為主觀解釋論的法理學(xué)基礎(chǔ)。主張主觀解釋論的學(xué)者認(rèn)為,作為規(guī)范人們行為的法律必須具有穩(wěn)定性,只有具有穩(wěn)定性的法律才能防止司法的恣意妄為,以給人們提供安全感。只有將立法原意作為解釋和適用法律的唯一標(biāo)準(zhǔn),才能保持法律的穩(wěn)定性,從而實現(xiàn)法律的安全價值。如果放棄立法原意這一標(biāo)準(zhǔn),就會使法律的解釋和適用具有恣意性,人們難以根據(jù)恣意性的法律來安排自己的行為,法律的邊界變得模糊不清,從而導(dǎo)致人們在法律面前感到恐懼不安,法律就難以實現(xiàn)其安全價值。
在主觀解釋論內(nèi)部存在兩種理論,即立法目的說和立法目的限制說。
1.立法目的說。該說認(rèn)為,法律具有一定的目的性,是人類意志的產(chǎn)物。因此了解法律所要實現(xiàn)的目的是解釋法律的前提。法律解釋的依據(jù)是,法律被通過時立法者所具有的立法目的。而且,當(dāng)出現(xiàn)了法律條文的字面意思難以完全反映立法目的,甚至違反了立法目的時,應(yīng)當(dāng)根據(jù)立法目的對法律條文的字面含義進行修正。
2.立法目的限制說。該說認(rèn)為,雖然應(yīng)當(dāng)根據(jù)立法目的對法律條文進行解釋。但是,法律解釋的結(jié)論不能超出法律條文用語所可能具有的含義,即法律解釋的結(jié)論不能超出法律條文語義的“射程”。對法律進行解釋時,應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律用語的字面含義對法律解釋的結(jié)論進行限制。在法律條文用語的含義是唯一和明確的情況下,就不應(yīng)當(dāng)通過法律解釋謀求其含義的改變。
(二)客觀解釋論
客觀解釋論,又被稱為法
律客觀意思說、客觀說。持此觀點的學(xué)者認(rèn)為,刑法解釋的目的是揭示適用時刑法之外的意思,而不是立法者在制定刑法條文時所賦予刑法條文的意思。客觀解釋論是在批判主觀解釋論的過程中形成的,其哲學(xué)基礎(chǔ)和法理學(xué)基礎(chǔ)與主觀解釋論迥然不同。
1.哲學(xué)解釋學(xué)被視為客觀解釋論的哲學(xué)基礎(chǔ)。哲學(xué)解釋學(xué)否認(rèn)獨立于解釋者理解之外的作品“原意”。哲學(xué)解釋學(xué)認(rèn)為,作品的真實含義只能出現(xiàn)在解釋者與作品的對話之中,因此,作品的意義并不是恒定的,而是隨著時代變化而變化的。
2.重視法律的公正價值與保護機能被視為是客觀解釋論的法理學(xué)基礎(chǔ)。主張客觀解釋論的學(xué)者認(rèn)為,法律的價值具有位階,法律的公正價值優(yōu)于安全價值。法律解釋的目的和依據(jù)就是實現(xiàn)法律的公正價值,如果解釋某項法律所得出的結(jié)論足以保證該項法律能夠得到公正的適用,那么即使該解釋損害了法律的安定性,超越了立法原意(假定有原意的話),該解釋也應(yīng)當(dāng)被視為是正當(dāng)?shù)摹Ｔ诳陀^解釋論者看來,法律既不是機械的文字、更不是僵硬的規(guī)則,它富有活力和生命力。因此,為了使穩(wěn)定的法律保持活力,充分實現(xiàn)法律的保護機能,就必須在解釋法律含義時緊密聯(lián)系解釋時的社會實際,而不能局限于制定法律時立法者所賦予法律的“原意”。
(三)折中說
折中說是調(diào)和主觀說和客觀說的一種法律解釋學(xué)說,又稱綜合解釋論。其理論基礎(chǔ)具有中和的色彩。
1.從哲學(xué)基礎(chǔ)來講,折中說既贊成傳統(tǒng)解釋學(xué)關(guān)于“原意”的理論,肯定了立法原意的存在,同時又同意哲學(xué)解釋學(xué)關(guān)于解釋對象的意義隨時代變化而變化的命題,認(rèn)為立法原意也是可以超越的。
2.就法理學(xué)基礎(chǔ)而言,折中說既關(guān)心法的安全價值,也重視法的公正價值;既強調(diào)法律的保障機能,也關(guān)注法律的保護機能。
當(dāng)然,從理論上講,折中說也不是絕對不偏不倚,也存在以主觀說為基礎(chǔ)兼顧客觀說還是以客觀說為基礎(chǔ)而兼顧主觀說的問題。故折中說可以分成以主觀說為基礎(chǔ)的折中說和以客觀說為基礎(chǔ)的折中說。
(四)合理意義說
合理意義說認(rèn)為刑法解釋的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是存在于刑法條文的合理意義。這里的合理意義是指統(tǒng)一于客觀性、單一性和功能性這三方面特征的刑法規(guī)范的意義。具體地講:
1.合理意義是符合社會現(xiàn)實需要的意義。
2.合理意義是符合刑法條文現(xiàn)在的客觀意義的意義。
3.合理意義是符合現(xiàn)實社會倫理要求的意義。
縱觀這種觀點,在其指導(dǎo)思想上采用的是社會現(xiàn)實需要說。在對法條字面含義的理解上采用的現(xiàn)實意義說。
筆者認(rèn)為,法律由立法者以一定的立法目的制定的,刑法規(guī)范中必定有立法原意的存在,但是立法者在立法時不可能考慮到其無法預(yù)見到的以后的問題,故不可能把以后的問題規(guī)定進去,也即是說立法原意不一定適合以后的情況。因此,主觀解釋論和客觀解釋論都有其合理性,但也存在缺陷。折中說實際上是對主觀解釋論和客觀解釋論的調(diào)和,合理意義說實際是對客觀解釋論的改造,它們都很難超主觀解釋論與客觀解釋論。
三、主觀解釋論與客觀解釋論的缺陷
(一)主觀解釋論的缺陷
刑法具有穩(wěn)定性,在當(dāng)時是公正的刑法規(guī)范、適應(yīng)社會發(fā)展的立法原意,在將來可能不適應(yīng)社會發(fā)展的需要。如果在這種情況下仍然探求立法原意,勢必導(dǎo)致個案不公,阻礙社會的發(fā)展。在這些情況下,筆者認(rèn)為應(yīng)采取客[！]觀解釋論,按照社會發(fā)展的需要進行解釋,維護法律的公正價值和保護機能。
篇4
一、法律的含義與特征
法治是一種理想的社會治理狀態(tài)和社會管理模式，它以法律為治理工具，通過制定和實施法律來實現(xiàn)和維護社會的公平和正義。那么，正確認(rèn)識法律及其特征就顯得尤為重要。
(一)法律的含義
關(guān)于“什么是法律”這一問題，亞氏沒有給出過明確而完整的回答，在他看來，法律是正義的現(xiàn)實體現(xiàn)，是判斷人們的行為是非善惡并予以獎懲的依據(jù)。他指出“人人都愛自己，而自愛出于天賦，并不是偶發(fā)的沖動[人們對于自己的所有物感覺愛好和快意]。自私固然應(yīng)該受到譴責(zé)，但所譴責(zé)的不是自愛的本性，而是那超過限度的私意。”出于自愛的本性和自私的傾向，每個人判斷不可避免地?fù)诫s了個人的情感因素，導(dǎo)致是非曲直的標(biāo)準(zhǔn)不一，甚至南轅北轍。“要使事物合乎正義[公平]，須有毫無偏私的權(quán)衡，法律恰恰正是這樣一個中道的權(quán)衡。”因此，法律剔除了私人情感的成分，體現(xiàn)了法律公正無私的中立立場。
(二)法律的特征
1.法律的公正性：亞氏指出，人類與其他動物的本質(zhì)區(qū)別在于能夠辨別和判斷善惡美丑及其是否合乎正義。基于自身利益和厲害關(guān)系程度的考量，不同的人對于同一事物會做出不同的價值評判，而在不同的情景下，同一人也可能對同一事件的評判不盡相同。人是理性的動物，其他動物則不然，其他動物的行為則是本能的顯現(xiàn)，更不存在對事物進行價值判斷。但是，“常人既不能完全消除，雖最好的人們(賢良)也未免有熱忱，這就往往在執(zhí)政的時候引起偏向。法律恰恰正是免除一切影響的神袛和理智的體現(xiàn)。”就是說，法律避免了人的情感和欲望的因素，更為恰當(dāng)?shù)某袚?dān)了不偏不倚的“裁判”角色，體現(xiàn)了法律公正性。
2.法律的穩(wěn)定性：受歷史文化、道德習(xí)俗、宗教傳統(tǒng)等因素影響，法律具有歷史繼承性，相對于法令、政策，法律則相對穩(wěn)定。正如亞氏所說，“法律之所以能見成效，全靠民眾的服從，而遵守法律的習(xí)性須經(jīng)長期的培養(yǎng)，如果輕易地對這種或那種法制常常做出這樣或那樣的廢改，民眾守法的習(xí)性必然消減，而法律的威信也就跟著削弱了。”法律不得朝令夕改，倘若人們久而久之習(xí)慣了輕率的廢改，法律和政府的權(quán)威往往會有不同程度的降落。但是，承認(rèn)法律的穩(wěn)定性，并不意味著法律是一成不變的。第一，由于初期制定的法律尚待完善，必須經(jīng)過無數(shù)次的個別經(jīng)驗論證其合理性，隨著實踐的檢驗、經(jīng)驗的積累，對法律進行適時的修改與廢止。第二，隨著人類歷史發(fā)展和社會環(huán)境變遷，以往有些適用于當(dāng)時社會條件的法律漸漸失去了它的魅力，為了適應(yīng)新的社會環(huán)境，法律需要通過訂立新的法規(guī)，對原有法制取其精華、去其糟粕。
3.法律的至上性：法律的至上性主要是指法律面前人人平等，任何組織和個人沒有法律以外的特權(quán)。即使在君王制的城邦中，君王也應(yīng)該在法律范圍內(nèi)行使權(quán)力，不可逾越法律的界限。亞氏強調(diào)，“法律應(yīng)在任何方面受到尊重而保持無上的權(quán)威，執(zhí)政人員和公民團體只應(yīng)在法律(通則)所不及的‘個別’事例上有所抉擇，兩者都不應(yīng)該侵犯法律。”這里的“任何”“無上”充分體現(xiàn)了法律至高無上的權(quán)威性，公民平等的享有和行使權(quán)利，平等的承擔(dān)法律義務(wù)，任何違法犯罪行為，平等地受到法律追究、制裁。
4.法律的至善性：亞里士多德認(rèn)為，人是偏好于群居的動物，城邦是人類生活發(fā)展的自然產(chǎn)物，認(rèn)識天生趨向于城邦生活的政治動物。城邦存在的目的不僅僅在于謀求生存，也不是一個共同防衛(wèi)的聯(lián)合體，它的存在的本質(zhì)目的是實現(xiàn)共同的優(yōu)良生活。“凡訂有良法而且有志于實行善政的城邦就得操心全邦人民生活中的一切善德和惡行……法律的實際意義卻應(yīng)該是促成全邦人民都能進于正義和善德的[永久]制度。”這就是說，法律是以正義為原則的，通過法律的強制力對公民的行為實行獎勵或懲處，以此彰顯正義，維護公共利益，追求全邦的優(yōu)良生活。
二、法治的優(yōu)越性
亞里士多德批判并繼承柏拉圖的一些法治思想。柏拉圖推崇“哲學(xué)王”，認(rèn)為哲學(xué)家是靈魂統(tǒng)治身體的理性者，具有智慧、勇敢、節(jié)制和正義的品質(zhì)，主張由哲學(xué)家作為城邦的最高統(tǒng)治者。隨著“哲學(xué)王”理想在現(xiàn)實屢遭挫折，柏拉圖轉(zhuǎn)而在《法律篇》中強調(diào)法治的重要性，將法治視為僅次于理想國的第二位。但是他以“吾愛吾老師，吾尤愛真理”的信條，把柏拉圖的第二位提升至首位，明確表達反對人治，主張法治。亞氏主要從人的本性和法律的正義性兩個角度闡述法治優(yōu)越于人治，理由主要體現(xiàn)在以下三個方面：
(一)法治合乎正義
亞氏認(rèn)為，人是平等的，城邦治理應(yīng)該采取輪流執(zhí)政的方式。統(tǒng)治并不比被統(tǒng)治者更有正當(dāng)?shù)臋?quán)利，為了保持城邦的正義與平等，治理權(quán)理應(yīng)由公民共享，輪流做統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者，以公共利益為著眼點，追求城邦的幸福。而人治往往以個人利益為出發(fā)點，無所不及獲取和保護私利，不符合城邦的正義原則。(二)集體的智慧更明智
在法治社會里，法律是治理的工具，由城邦中的多數(shù)公民經(jīng)過審慎考慮后制定出來的，從本質(zhì)上來說，法治是多數(shù)人之治。人治是由一人或少數(shù)人統(tǒng)治，政策與法令的抉擇往往取決于最高統(tǒng)治者的個人才能和好惡。集體智慧可以使他們明智地議事并做出合理的判斷，盡管并不是人人都具有良好的品質(zhì)，但是當(dāng)他們集合起來時，就極有可能超過那些少數(shù)賢良之士。顯然，將城邦的共同幸福交付于一個人或少數(shù)人存在著很大風(fēng)險。相比之下，法治更有利于城邦的安定和幸福。
(三)法律剔除了欲望和激情
亞氏認(rèn)為，推崇人治的人不免摻雜了幾分獸性，即使最高尚的人也可能因為激情或者欲望而扭曲自己的心靈。正如孟德斯鳩所說，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗，有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直用到遇到有界限的地方才休止。”法治則免除了這種憂患。
亞里士多德主張法治并不意味著抹殺了人在法治中的作用。法治是指社會上人與人的關(guān)系是憑借法律來維持的，但并不是說法律本身能夠?qū)崿F(xiàn)統(tǒng)治，法律需要由人來制定、執(zhí)行和遵守，只是人應(yīng)該在法律的范圍內(nèi)充分發(fā)揮人的聰明才智。從這個意義上來說，“法治”是“人依法而治”，并不是沒有人的因素。
三、法治的實現(xiàn)
亞氏并沒有對法治這一概念做出明確的界定，一個社會如何走向法治，不單純是一個法律問題，然而法律領(lǐng)域成熟卻是社會實現(xiàn)法治的關(guān)鍵。亞里士多德指出：“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律。”具體來說，法治主要體現(xiàn)在立法、司法、守法三個方面。
(一)立法方面
立法的優(yōu)劣，不僅決定法律自身的優(yōu)良，而且直接影響公眾對法律的認(rèn)可與否及接受程度。在立法方面，亞里士多德強調(diào)必須遵守以下原則：第一，立法要符合相應(yīng)的政體。法律應(yīng)當(dāng)依據(jù)城邦的政體來具體制訂，同時要適應(yīng)、反映政體。最優(yōu)良的政治共同體應(yīng)當(dāng)由中產(chǎn)階層來掌握政權(quán)，其他具體事務(wù)交由意識機構(gòu)負(fù)責(zé)，如制定法律，而與此相適應(yīng)的法律則是最優(yōu)良的理想法律。第二，深入研究城邦的具體情況，包括國土面積、居民總量與結(jié)構(gòu)、財產(chǎn)分配、軍用物資等。這樣才能保障城邦的穩(wěn)定和公民的正常生活。第三，立法時要納入公民的利益。法律只有反映公民的需求并解決現(xiàn)實問題，才能保障社會成員的切身利益，進而得到民眾普遍遵從和擁護。第四，堅持法律靈活性和穩(wěn)定性的統(tǒng)一。亞里士多德認(rèn)為，隨著社會變遷、經(jīng)驗積累，法律需要廢除、修訂原有法律，訂立新的法律，以便適應(yīng)新的新環(huán)境。不過，為了鞏固法律的權(quán)威，也不能經(jīng)常性地變更法律。雖然法律的變革需要及時反映現(xiàn)狀，但是必須周全地考量變革的風(fēng)險，倘若變革的弊大于利，那么暫且不變?yōu)楹谩Ｒ坏┳兏铮珊驼赡軙艗叩兀吹沟貌粌斒А?/p>
(二) 司法方面
司法是法律得以具體運用的中間環(huán)節(jié)，是維護和實現(xiàn)公平正義的重要保障。亞里士多德認(rèn)為統(tǒng)治者需要注意三個方面：第一，建立健全司法機構(gòu)體系，設(shè)立公審法庭、陪審法庭、終審法庭。全體公民組成陪審法庭，可以獲得一定的津貼。終審法庭由若干長老組成，審理那些判決有違正義的疑案。第二，法庭內(nèi)部明確分工，承擔(dān)起各自的職責(zé)。依據(jù)受理案件的區(qū)別，亞里士多德將法庭分成八種類型，通過對其進行整合和概括，分別受理四類案件：民事案件、行政案件、刑事案件、涉外案件。第三，強化執(zhí)法力度，捍衛(wèi)法律的權(quán)威。通過裁定案件，維護當(dāng)事人的合法利益，制裁違法犯罪分子，懲惡揚善，維持城邦的正常秩序。
(三)守法方面
守法是法治的重中之重。亞氏倡導(dǎo)建構(gòu)一種有益于實現(xiàn)法治的法律文化。為了人們能夠普遍服從法律，統(tǒng)治者需要從兩個方面著手：一方面，法律必須以暴力為后盾，懲惡揚善，維護法律的權(quán)威性。當(dāng)然，這里不僅僅要求普通民眾守法，而且要求當(dāng)權(quán)者也要嚴(yán)格守法、接受監(jiān)督。當(dāng)統(tǒng)治者的法治觀念不僅關(guān)系法律的權(quán)威，也影響被統(tǒng)治者的價值取向和行為方式。另一方面，通過公共教育，營造服從法律的社會風(fēng)氣。亞里士多德強調(diào)，如果具備被公民所認(rèn)可的完善法制，而公民未經(jīng)教育改造和習(xí)俗熏陶，就很難培育出公民恪守法律的品性，法治精神也將不存在。這里，尤其需要強調(diào)的是兒童教育，應(yīng)該把它作為守法的重要任務(wù)之一，從小培育公民的法律信仰，培養(yǎng)法律情感，從而自我約束。
四、對亞里士多德法治思想的評價
在《政治學(xué)》中，亞氏論述了法治的基本內(nèi)涵、優(yōu)越性，并與政體理論相結(jié)合，創(chuàng)立了法治思想比較完整的體系，成為幾千年來法治思想的源頭，為后人留下了寶貴的思想財富，成為后世社會進步和法律事業(yè)發(fā)展的指路明燈。全面而準(zhǔn)確地掌握亞氏的法治思想對于正確理解法治精神具有重要意義。但是，這一思想體系被人片面解讀，更多地強調(diào)作為制度所發(fā)揮的作用，而忽視了其作為法治精神、法治信仰的重要部分。法治社會的建設(shè)不僅需要物質(zhì)層面的制度建設(shè)作為前提基礎(chǔ)，也需要精神層面的價值觀念作為思想保障，兩者缺一不可。
亞氏提出的“最優(yōu)良的法制”，是法治的一種理想，目的是實現(xiàn)城邦的“善”，而不是使城邦整齊劃一。他認(rèn)為法治的建設(shè)要依據(jù)城邦的政體、城邦的大小、公民的數(shù)量和秉性、歷史習(xí)俗等因素。依據(jù)掌權(quán)者的財富地位、人數(shù)多寡，亞里士多德對政體進行分門別類，正宗政體作為同類政體優(yōu)劣的衡量標(biāo)準(zhǔn)，衍生出不盡一致的變態(tài)政體。從某種意義上來說，這里的最優(yōu)良的法制也是作為衡量城邦有無法治以及優(yōu)劣程度的準(zhǔn)繩。
在法治與人治之間，亞里士多德選擇的是法治，但是，這并不意味著否定和抹殺人的主觀能動性，法律的制定和執(zhí)行離不開人。在他看來，法律應(yīng)該由賢良智慧之士商討制定，從源頭保證法律內(nèi)在的公正性、合理性。同時，因為法律不能包羅萬象、盡善盡美，當(dāng)超出法律自身領(lǐng)域時或者城邦處于緊急為難之時，統(tǒng)治者需要發(fā)揮聰明才智作出判斷，并采取積極應(yīng)對方案，但是在此過程中不得違背法律精神。此外，法律的執(zhí)行和落實也必然離不開人的實踐行為，否則，法治只就成了有名無實的一紙空文，束之高閣。當(dāng)然，除了硬件系統(tǒng)，如各種制度設(shè)計和安排、監(jiān)獄、法庭等，法治的實現(xiàn)還依托于必要的軟件系統(tǒng)，如公眾法律意識、法律情感、法律信仰等。正如亞里士多德在《政治學(xué)》所說，“即使是完善的法制，而且為全體公民所贊同，要是公民們的情操未經(jīng)習(xí)俗和教化陶冶而符合于政體的精神——要是城邦訂立了平民法制，而公民卻缺乏平民情緒，或城邦訂立了寡頭法制而公民卻缺乏寡頭情緒——這終究是不行的。”理解這一思想，可以從以下兩個方面著手。第一，法治的形成有賴于公民的法律認(rèn)同。只有公民對法律產(chǎn)生一種高度的認(rèn)同和飽滿的熱情，才會心甘情愿、地服從法律。不把法律看做外在的強制力，出于逃避懲罰的被動接受，而是積極主動地參與法律的活動中。第二，法律情感是法治得以存在和發(fā)展的思想保障。當(dāng)公民對于法律的認(rèn)同提升為法律的信仰時，這種情感便內(nèi)化為責(zé)任感、使命感，外化為正確的行為實踐，法律情感的穩(wěn)定性、持久性會不斷推進法治的建設(shè)和發(fā)展。
篇5
經(jīng)濟分析法學(xué)的與我國的實踐還有一定的差距
經(jīng)濟分析法學(xué)是繼法學(xué)、分析法學(xué)、社會法學(xué)三足鼎立之后有廣泛社會的第四大法學(xué)流派，其最響亮的口號是效益最大化。在傳統(tǒng)觀念中，人們普遍認(rèn)為，法學(xué)所要解決的基本是“公平”和“正義”問題，或者說是“合法性”問題，即法律所面臨的是如何在社會成員中合理合情地分配權(quán)利和義務(wù)問題；而經(jīng)濟學(xué)所要解決的是“經(jīng)濟效益”問題，即如何才能充分有效地利用自然資源，最大限度地增加社會財富。由于兩個學(xué)科各自獨立的領(lǐng)域，所以一直無人將法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)聯(lián)系起來，但隨著自由資本主義向壟斷資本主義過渡，特別是資本主義經(jīng)濟危機的反復(fù)爆發(fā)，使得國家和法律越來越多地直接參與到資源和產(chǎn)品的分配和配置中去，而經(jīng)濟活動在進行過程中又需要依靠法律的強制力來維護其所需要的市場經(jīng)濟大環(huán)境，因此便產(chǎn)生了經(jīng)濟分析法學(xué)。
篇6
哈特關(guān)于法律是什么的理論主要有三個方面，即“規(guī)則的內(nèi)在方面”、“次要規(guī)則”、“規(guī)則的確定中心”，這也是其法律本體論的三個要素。
（一）規(guī)則的內(nèi)在方面
由于分析法學(xué)者忽略了懷有正面心理的主體的存在，無法解釋一些不存在強迫性的行為，法律規(guī)則并非都具有強制性，有的具有授權(quán)性質(zhì)而非強制性。這是分析法學(xué)面臨的一個困境。哈特為了對此作出一種合理解釋，提出了“規(guī)則的內(nèi)在方面”的理論。在哈特看來，正面心態(tài)行為者之所以“反省”是受“規(guī)則的內(nèi)在方面”的影響，行為的規(guī)律性是“規(guī)則的外在方面”的體現(xiàn)。“任何社會規(guī)則的存在，包含著規(guī)則行為和對作為準(zhǔn)則的規(guī)則行為的獨特態(tài)度之間的相互結(jié)合。”豍“內(nèi)在方面”是規(guī)則存在的至關(guān)重要的本質(zhì)特征。哈特相信，法律行為模式是一種規(guī)則行為模式，“規(guī)則的內(nèi)在方面”必然存在于其中，正是因為內(nèi)含了內(nèi)在方面，才決定了法律規(guī)則的存在。
（二）次要規(guī)則
根據(jù)規(guī)則的內(nèi)在方面，仍然無法將法律規(guī)則與非法律規(guī)則區(qū)別開，于是哈特提出了次要規(guī)則的觀點。他將規(guī)則分為兩種。一類是基本規(guī)則或主要規(guī)則，規(guī)定人們必須為或不為一定行為而不以人們的意志為轉(zhuǎn)移，一類是輔助或從屬于前一類規(guī)則，規(guī)定人們可以做某些事情或說某些言論，從而在一定程度上影響前一類規(guī)則的范圍和作用。前一類規(guī)則叫做主要規(guī)則，主要是規(guī)定義務(wù)；后一類規(guī)則叫做次要規(guī)則，主要是授予權(quán)利。哈特以為，法律便是這兩種規(guī)則的結(jié)合。“法律的獨特性質(zhì)在于它是不同類型規(guī)則的結(jié)合，這即使不是法律的獨特性質(zhì)，也是其一般性質(zhì)。”豎哈特十分強調(diào)主要規(guī)則和次要規(guī)則的結(jié)合，認(rèn)為這是“法律科學(xué)的關(guān)鍵”，“法律制度的中心”。豏次要規(guī)則具有重要作用，正是次要規(guī)則的存在，使得一種不同于道德規(guī)范的規(guī)范即法律凸現(xiàn)出來。哈特所講的次要規(guī)則包含三種，即承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則。在哈特看來，承認(rèn)規(guī)則是三者中最重要的，事實上，它是“法律制度的基礎(chǔ)”，它“提供了用以評價這—制度其他規(guī)則的效力的準(zhǔn)則”。
（三）規(guī)則的確定中心
語言具有“意識中心”和“開放結(jié)構(gòu)”兩個特性，所以，由語言構(gòu)成的規(guī)則既有確定的一面，也有模糊的一面，認(rèn)為規(guī)則只具有確定性或只具有模糊性都是錯誤的。通過官員的“內(nèi)在觀點”所表現(xiàn)的事實，可以發(fā)現(xiàn)具有確定性的承認(rèn)規(guī)則的存在；通過具有確定性的承認(rèn)規(guī)則的存在，便能發(fā)現(xiàn)法律是什么。“意思中心”的含義，是指語言在某些情況下其含義不存在爭議。正是基于此，人們的相互理解與交流才有可能。語言本身的含義雖然在不同的語境中會有不同的理解，但在確定的語境中其理解是一致的。因此，哈特在《法律的概念》中強調(diào)：“法律規(guī)則可以具有一個無可爭議的意思中心，在某些情況下，或許難以想像發(fā)生關(guān)于一個規(guī)則的意思的爭議。”當(dāng)存在爭議時，就屬于“開放結(jié)構(gòu)”的領(lǐng)域了。
二、劉星對哈特關(guān)于法律概念理念的分析與批判
（一）對于哈特的內(nèi)在方面的觀點的分析與批判
哈特的理論認(rèn)為，規(guī)則行為模式中的某些人表現(xiàn)出來的積極反省態(tài)度，是負(fù)面心理人被迫依照一定行為模式行為的義務(wù)根據(jù)。但是，有時有人對納稅持反對態(tài)度其心理并不在于企圖偷稅漏稅以損公肥己，而是認(rèn)為納稅是不公正的、是錯誤的、是不應(yīng)該的，他的確認(rèn)為，國家征稅沒有正當(dāng)?shù)目梢哉f服人們的道德理由。這類人被迫去納稅的確可以算是一種“被迫”行為，可以理解。在這種情況下，難道還能認(rèn)為其納稅義務(wù)的根據(jù)是積極態(tài)度的內(nèi)在方面么？再如，對于“安樂死”、“墮胎”等頗具爭議的行為，是否反對者的積極態(tài)度足以成為贊同者不得如此行為的義務(wù)根據(jù)？如果可以，理由是什么呢？基于此，我們可以看到，從哈特理論中似乎只能推出這樣一個結(jié)論：社會中某些人，即使這些人是少數(shù)，所認(rèn)為的“正確”足以成為他人的義務(wù)根據(jù)。順此思路，如果兩種對立觀點不能協(xié)調(diào)，那么最終結(jié)果似乎只能是掌握權(quán)力者來決定誰是“正確”的，從而決定義務(wù)是什么。義務(wù)的根據(jù)表面上看是由于行為者的積極態(tài)度，實際上則是掌權(quán)者的言語。如果由掌權(quán)者來決定，哈特的理論似乎也不能回避“權(quán)力暴力”的問題。這種分析表明：哈特的規(guī)則內(nèi)在方面的觀念同樣只是說明了法律中的部分現(xiàn)象，盡管這些現(xiàn)象是頗為重要的。
（二）對于哈特的次要規(guī)則的觀點的分析與批判
首先，在哈特的理論中，區(qū)分法律與非法律的識別標(biāo)準(zhǔn)最主要是看承認(rèn)規(guī)則，哈特還用承認(rèn)規(guī)則來“描述性”的區(qū)分法律制度與非法律制度。但是這一努力似乎忽略了人們適用“法律”一詞方式的多樣性。而且，在法律實踐中，法律適用者有時是會依照社會規(guī)則以外的“規(guī)范要求”如道德或經(jīng)驗來確定法律的內(nèi)容，一般沒有一種單一標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分法律與非法律。因此，哈特的承認(rèn)規(guī)則理論似乎也不能實現(xiàn)區(qū)分的目的。
其次，哈特曾這樣論述三種次要規(guī)則之間的相互關(guān)系：在承認(rèn)規(guī)則和改變規(guī)則之間，當(dāng)后者存在時，前者必然依據(jù)立法行為作為規(guī)則的確定性特征；在承認(rèn)規(guī)則和審判規(guī)則之間，如果法院有權(quán)對違反規(guī)則的事實作出權(quán)威性的判定，那么這也同樣是對規(guī)則是什么的權(quán)威性判定。也就是說，三種次要規(guī)則是同時存在的。然而，哈特始終認(rèn)為承認(rèn)規(guī)則是決定一切規(guī)則法律性質(zhì)的最終標(biāo)準(zhǔn)，于是，改變規(guī)則與審判規(guī)則的法律性質(zhì)同樣來源于承認(rèn)規(guī)則。如此認(rèn)為，似乎陷入了一種循環(huán)論證：兩種規(guī)則的確定依賴承認(rèn)規(guī)則，承認(rèn)規(guī)則的確定依賴“官員”的行為實踐，而官員的確定又依賴這兩種規(guī)則。可見，哈特的論證也似乎并不具有充分說服的性質(zhì)。
（三）對于哈特的規(guī)則的確定中心的觀點的分析與批判
首先，哈特的語言學(xué)理論暗含著這樣一層含義：當(dāng)存在意識中心時，有關(guān)法律具體內(nèi)容或法律整體概念就不會發(fā)生爭議；出現(xiàn)爭論是與“開放結(jié)構(gòu)”有關(guān)。然而，某些法律爭論與語言問題沒有關(guān)系，某些案例中涉及到對原則、政策及政治道德準(zhǔn)則的適用問題，如里格斯訴帕爾默案就是一個典型案例，這個案件涉及的爭論與語言的模糊不清沒有關(guān)系，而是爭論法律的內(nèi)容是什么。既然語言的“意思中心”不能確保規(guī)則的確定性，那么哈特希望在此基礎(chǔ)上確定承認(rèn)規(guī)則，并用承認(rèn)規(guī)則確定法律的存在，便會遇到一定程度的障礙。
其次，即使是在規(guī)則的意識中心，劉星認(rèn)為人們同樣會出現(xiàn)爭議。“譬如，規(guī)則規(guī)定禁止車輛進入某一地點，如果該地點正好有一病人需要急救，救護車是否可以進入該地區(qū)？在該地區(qū)發(fā)生了火災(zāi)，消防車是否可以進入該地區(qū)？有人會認(rèn)為，應(yīng)該允許其進入，因為這是特殊情況；有人則會認(rèn)為，不應(yīng)允許，因為規(guī)則規(guī)定禁止車輛進入，可以采用其他的方式救人救火，不一定要違反規(guī)則，嚴(yán)格遵守規(guī)則是頗為重要的。”
三、筆者的觀點
哈特使人們洞見到對法律概念進行理解的一個更為廣闊的視角，即“對法律概念的充分理解只有用一種對那些概念、規(guī)則和安排所植根于的社會制度和背景的研究來補足哲學(xué)的分析才能達到。”無可否認(rèn)，哈特的確是一位偉大的法理學(xué)家，他對法學(xué)的貢獻是不可忽視的。然而，我們也不得不承認(rèn)，由于各種原因，哈特的理論中也存在一些不足。劉星對其觀點的分析與批判也是有一定道理的，他的批判也讓我們對法律的概念有了更深的認(rèn)識。在此，筆者也略微談?wù)勛约旱目捶ā?/p>
首先，筆者看到有些學(xué)者認(rèn)為哈特對規(guī)則的內(nèi)在方面的分析似乎不夠精確，筆者也比較贊同。在現(xiàn)實社會中，可以發(fā)現(xiàn)規(guī)則的內(nèi)在方面不限于哈特所分析的那類積極自愿行為者。有些行為者，對規(guī)則采取一種“不熱烈的”、“勉強的”接受態(tài)度。這種態(tài)度是一種較弱意義上的內(nèi)在方面。一般來說，在社會中自愿接受規(guī)則的行為者并不占據(jù)大多數(shù)，大多數(shù)人對規(guī)則的態(tài)度正是這種“不熱烈的”、“勉強的”態(tài)度。事實上，只要后一種人在社會中是大多數(shù)，則規(guī)則便可說是存在的。
篇7
道德：在一定社會物質(zhì)條件下以善惡為標(biāo)準(zhǔn)，通過特定環(huán)境中的內(nèi)心信念，社會輿論和傳統(tǒng)習(xí)慣來評判人們的思想和行為，以調(diào)整人與人、人與社會之間關(guān)系的行為規(guī)范的總和。法律：由國家制定或認(rèn)可、體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志的，以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容，并由國家強制力保證實施的行為規(guī)范的總稱。其目的在于保護和發(fā)展有利于統(tǒng)治階級的社會關(guān)系和社會秩序，是統(tǒng)治階級實現(xiàn)其統(tǒng)治的工具。
道德與法律都是調(diào)節(jié)人們思想行為、維護社會穩(wěn)定的社會調(diào)控手段。兩則雖存在不同但在特定時期又相互交叉和滲透。二者屬于上層建筑同屬于意識形態(tài)領(lǐng)域。聯(lián)系表現(xiàn)在：1.道德是法律的評價標(biāo)準(zhǔn)。第一，道德是法律的底線法律包含最低限度的道德。一個國家在制定法律的過程中沒有考慮到道德，那么這部法律便是不良之法。第二，道德對法律有補充和保障作用。現(xiàn)實生活中法律觸及不到的地方很多，此時道德就對那些不宜由法律調(diào)整的方面起到了補充作用。第三，道德束縛是人民自覺守法的前提，守法者道德觀念提高，法律意識就會增強，這對我國建立法治國家有著積極作用。2.道德與法律在一定條件下相互轉(zhuǎn)化。凡是法律禁止的行為，也是為人們所不容違反道德的行為。凡是法律倡導(dǎo)的行為，也是人們所遵守維護社會穩(wěn)定的良好道德行為。
所謂道德法律化，目前理論界通行的認(rèn)為是：國家從法律(即倫理)的角度將一定社會的道德觀念和道德規(guī)范或道德原則通過立法程序以法律化，用國家意志的形式表現(xiàn)出來并使之規(guī)范化、制度化的法律活動。二、道德法律化與法律道德化的關(guān)系
道德法律化是將人類社會所具有的道德理念提升為法律的過程，也是良法之制產(chǎn)生并存在的過程。法律道德化，是使法律轉(zhuǎn)化為更高的道德觀念的過程，也是法律能夠被被統(tǒng)治階級嚴(yán)格遵守甚至信仰的過程。因此，由道德法律化到法律道德化，是人類由人治走向法治的自然歷史過程，是不可逆轉(zhuǎn)的歷史趨勢[1]。道德法律化與法律道德化兩者之間的關(guān)系：第一，道德法律化側(cè)重于立法過程，法律道德化則更傾向于守法過程。法律是在道德的基礎(chǔ)上形成的，簡單的說，法律就是道德的進化形式，所以道德法律化強調(diào)的是如何將道德轉(zhuǎn)化為法律的立法過程。而法律道德化是為了讓人們更快更容易的接受法律的過程，是將法律根植于人們心中的過程，因此是守法的過程。第二，道德法律化體現(xiàn)的是法制，法律道德化體現(xiàn)的是法治。法制又稱為法律制度或以法而治，是一種成文的、不易改變的、制度化的社會規(guī)范，屬于制度的范疇。三、道德向法律的轉(zhuǎn)化方式(一)直接轉(zhuǎn)化
法律原則中蘊含著道德向法律的轉(zhuǎn)化方式。法律原則對法的創(chuàng)建和實施具有十分重要的意義。法律原則的直接轉(zhuǎn)化如下：
1.道德規(guī)范與法律原則性能一樣
法律原則和法律規(guī)則是一朵雙生花，法律規(guī)則具有具體性和確定性，但由于法律規(guī)則太過具體而導(dǎo)致應(yīng)用系統(tǒng)過于僵硬靈活性不足。此時就需要法律原則來彌補其漏洞和缺陷。而法律原則具有抽象性和概括性，可以涵蓋許多法律事項，但在具體應(yīng)用方面太廣而導(dǎo)致在具體案件中往往出現(xiàn)困難，這就要有法律規(guī)則加以限制。
2.兩則都沒有具體的處罰措施
法律原則雖涉及到法律的方方面面，但是其相關(guān)的法律后果未做具體規(guī)定。而道德規(guī)范也是如此，當(dāng)人們有時候違反道德規(guī)范時，往往只會遭受心靈的譴責(zé)而不接受法律的制裁。由于法律原則與道德規(guī)范如此相似，因此兩則之間可直接由日常生活中產(chǎn)生出道德觀念，再由道德觀念中提煉出道德規(guī)范或原則，然后將適應(yīng)社會發(fā)展的道德規(guī)范或原則直接轉(zhuǎn)化為法律原則。(二)間接轉(zhuǎn)化
道德向法律的間接轉(zhuǎn)化過程就是道德規(guī)范轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則或法律原則，法律原則再轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則的過程。法律規(guī)則指經(jīng)過國家制定或認(rèn)可的關(guān)于人們行為或活動的命令、允許和禁止的一種規(guī)范。道德轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則的過程并不是一蹴而就的，需要經(jīng)過長期的磨合和試煉，道德規(guī)范向法律規(guī)則轉(zhuǎn)化的過程經(jīng)歷了拆分和整合兩個階段。首先，道德要轉(zhuǎn)化為法律，必須要具備法律所具有的特征。在道德被具體化為具備法律特征的同時，其倫理性將會被逐漸磨除，取而代之的是具有技術(shù)性的具體明確的法律條文。其次，光具備法律特征并不能構(gòu)成法律規(guī)則，還必須具有法律規(guī)則的邏輯三要素即假定條件、行為模式和法律后果[2]。因此需要把道德的各個部分進行技術(shù)性的具體化，并按其邏輯結(jié)構(gòu)進行編排，排除有邏輯矛盾的法律規(guī)則，取其精華的法律規(guī)則羅列在法律條文中。
篇8
涉外民商事合同的法律適用是審理涉外民商事案件中的難點和重點問題，理論性較強，實踐中具體情況也是多種多樣，在審判工作中令人難以把握。因而，對涉外民商事合同的法律適用問題進行理論性和實務(wù)性的分析與研究，是非常必要和急需的。
涉外民商事合同法律適用的基本原則
一、涉外民商事合同法律適用的含義
涉外民商事合同，即所謂的國際民商事合同，是指由于某種跨國因素的存在而涉及不同國家的立法管轄權(quán)或不同國家之間法律的選擇的合同。 涉外民商事合同關(guān)系是國際民商事法律關(guān)系的一種，由于不同國家調(diào)整合同法律關(guān)系的民商事法律互不相同，同一合同問題適用不同國家的法律，結(jié)果可能完全不同，因此在涉外民商事合同關(guān)系中不可避免的存在著法律沖突問題，“即對同一民事關(guān)系因所涉各國民事法律規(guī)定不同而發(fā)生的法律適用上的沖突” .國際私法上所講的涉外民商事合同的法律適用，就是指在出現(xiàn)涉外民商事合同法律沖突時，運用國際私法的有關(guān)原理和規(guī)則來確定處理合同爭議所應(yīng)適用的實體法律的過程，即合同的法律選擇或合同準(zhǔn)據(jù)法的確定。涉外民商事合同怎樣確定應(yīng)適用的法律，在國際私法領(lǐng)域有一個長期發(fā)展的過程，目前主要有兩種途徑，一種是依據(jù)沖突規(guī)范來確定合同準(zhǔn)據(jù)法，另一種是通過適用國際統(tǒng)一實體法，直接確定合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。利用沖突規(guī)范確定合同準(zhǔn)據(jù)法，是國際私法中解決涉外民商事合同法律適用問題最主要和最有效的方法。國際統(tǒng)一實體法解決方法由于其在適用主體及領(lǐng)域方面存在的自身局限性，在現(xiàn)階段并不能取代沖突規(guī)范的地位和作用。需要指出的是，對于某一涉外民商事合同的法律適用而言，適用沖突規(guī)范確定準(zhǔn)據(jù)法和適用統(tǒng)一實體法直接調(diào)整，二者只能擇一用之，不得兼而并用。 在一般情況下，有統(tǒng)一實體規(guī)范時，就要適用統(tǒng)一實體規(guī)范，只是在沒有統(tǒng)一實體規(guī)范可適用時，才適用沖突規(guī)范。
二、目前國際私法中涉外民商事合同法律適用的基本原則
（一）當(dāng)事人意思自治原則
國際私法上的當(dāng)事人意思自治原則，是指合同當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致，自由選擇支配合同的準(zhǔn)據(jù)法的一項法律選擇原則。意思自治原則是一項古老的原則，其本身具有確定性、一致性、可預(yù)見性及易于解決爭議的顯著優(yōu)點，其在世界各國的立法和實踐中得到肯定，其已成為目前確定合同準(zhǔn)據(jù)法最基本的首要的原則。
（二）最密切聯(lián)系原則
最密切聯(lián)系原則是指就某一合同法律關(guān)系在當(dāng)事人沒有選擇應(yīng)適用的法律或選擇無效的情況下，法律不具體規(guī)定應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，而是由法院在與合同關(guān)系有聯(lián)系的國家中，選擇一個在本質(zhì)上與該合同有重大聯(lián)系、利害關(guān)系最密切、選用這一法律最合理的國家的法律予以適用。 最密切聯(lián)系原則作為意思自治原則的補充，是一種新的法律選擇方法，其核心是通過對合同以及與合同有關(guān)的各要素進行綜合分析來尋找與合同有最密切聯(lián)系的法律，其給予法官以較大的自由裁量權(quán)，提高了法律適用的靈活性、客觀性和合理性。
（三）合同自體法原則
合同自體法原則是當(dāng)事人明示所選擇的法律，當(dāng)事人沒有明示選擇時，根據(jù)合同的條款、性質(zhì)和案件的情況推斷當(dāng)事人會意圖適用什么法律，如果當(dāng)事人意圖不明確，不能通過情況推斷的，合同受與其有最密切、最真實聯(lián)系的法律支配。 從某種意義上講，合同自體法原則實際上是意思自治原則和最密切聯(lián)系原則的結(jié)合，它即肯定意思自治原則的優(yōu)先地位，又以最密切聯(lián)系原則作為補充。
（四）強制性規(guī)則必須適用原則
強制性規(guī)則，也稱為“直接適用的法律”，是指那些具有強制力的，可以撇開沖突規(guī)范援引而直接適用的法律規(guī)范。該原則在合同領(lǐng)域的反映尤為突出，它與當(dāng)事人意思自治原則相反，具有直接適用的效力，當(dāng)事人不能通過協(xié)議選擇和減損，而是必須予以適用。
我國關(guān)于涉外民商事合同法律適用的理論與實踐
一、我國立法中確認(rèn)的涉外民商事合同法律適用的基本原則
我國《民法通則》、《合同法》及原《涉外經(jīng)濟合同法》、最高人民法院《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟合同法〉若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）等有關(guān)法律以及大量的司法解釋從不同的方面和角度對我國涉外民商事合同的法律適用問題作出專門的規(guī)定，確立了以意思自治原則為主，以最密切聯(lián)系原則為補充，兼顧國際條約、國際慣例和強制性規(guī)則的涉外民商事合同法律適用基本原則。
（一）當(dāng)事人意思自治原則
《民法通則》第145條第1款、《合同法》第126條均規(guī)定：涉外民商事合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。這充分說明，我國將合同當(dāng)事人意思自治原則作為涉外民商事合同法律適用的首要原則。
（二）最密切聯(lián)系原則
在當(dāng)事人對合同的準(zhǔn)據(jù)法沒有明示選擇時，我國立法中沒有采取推定當(dāng)事人意圖的辦法，而是根據(jù)最密切聯(lián)系原則來確定合同準(zhǔn)據(jù)法。該原則是我國立法確定的涉外法律適用的補充性原則，它是對當(dāng)事人意思自治原則的必要補充。《民法通則》第145條、《合同法》第126條對此均有相應(yīng)規(guī)定。
（三）國際條約優(yōu)先適用原則
我國一貫恪守條約必須遵守的國際法準(zhǔn)則，在立法中對于涉外民商事合同的法律適用，一直堅持國際條約優(yōu)先的原則。《民法通則》、《民事訴訟法》、《海商法》以及原《涉外經(jīng)濟合同法》均明確規(guī)定：中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約同我國法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定。
（四）國際慣例補缺原則
我國法律允許在一定條件下適用國際慣例，這不但是在立法上順應(yīng)國際趨勢的做法，而且也是對我國民商事立法尚不完備的一種彌補方法。《民法通則》第142條第3款以及原《涉外經(jīng)濟合同法》第5條第3款均規(guī)定，當(dāng)中國法律或國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。
（五）強制性規(guī)則必須適用的原則
我國為了維護和實現(xiàn)自已在某些領(lǐng)域里的重大利益，制定了強制性規(guī)則適用于特定的涉外民商事合同，直接排除外國法律的適用。原《涉外經(jīng)濟合同法》第5 條、《合同法》第126條明確規(guī)定：在我國境內(nèi)履行的中外合資、合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用我國法律。
二、我國司法實踐中涉外民商事合同法律適用應(yīng)注意的問題
（一）適用當(dāng)事人意思自治原則的幾個問題。
我國立法中雖然明確了涉外合同法律適用的當(dāng)事人意思自治原則，但對其具體適用卻未作詳細(xì)的規(guī)定。根據(jù)國際私法的理論及司法實踐，在適用當(dāng)事人意思自治原則時，應(yīng)明確以下幾個問題：
1、當(dāng)事人選擇法律的范圍
對此問題，各國的規(guī)定不盡相同，總體上講分為兩種情況，即有限制選擇和無限制選擇。有限制選擇是當(dāng)事人只能選擇與合同有某種聯(lián)系的國家的法律，無限制選擇是對當(dāng)事人選擇的法律不加限制，當(dāng)事人可以選擇與合同沒有聯(lián)系的國家的法律。 我國《合同法》126條規(guī)定，當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但對可供選擇的法律的范圍至今尚未明確。而根據(jù)《解答》的規(guī)定，當(dāng)事人選擇的法律可以是中國法，也可以是港澳地區(qū)或外國法，并未要求所選擇的法律與合同或當(dāng)事人必須有某種聯(lián)系。雖然《解答》已廢止，但司法實踐中仍沿用上述作法。“由此可見，我國司法實踐與理論研究中都是傾向于不對當(dāng)事人選擇的法律加以限制”。
2、當(dāng)事人選擇法律的時間
當(dāng)事人選擇法律的時間有兩種含義：當(dāng)事人什么時候選擇法律；當(dāng)事人選擇法律后能否協(xié)議變更。對此我國司法實踐中采取相當(dāng)寬松和靈活的做法，當(dāng)事人在訂立合同時或發(fā)生爭議后未選擇法律的，人民法院允許當(dāng)事人在開庭審理前作出選擇，當(dāng)事人選擇法律的時間從合同訂立時一直延長到案件開庭審理前。關(guān)于當(dāng)事人對選擇的法律能否變更，筆者認(rèn)為當(dāng)事人對法律的選擇是雙方意思表示一致的結(jié)果，而協(xié)議變更實質(zhì)上是雙方的重新選擇，所以當(dāng)事人在訂立合同后通過協(xié)商一致可以變更此前選擇的法律，當(dāng)然變更應(yīng)在開庭審理前作出，并不得影響第三人的利益。
3、當(dāng)事人選擇法律的方式
當(dāng)事人選擇法律的方式無外乎有兩種，一是明示選擇，二是默示選擇。明示選擇是指當(dāng)事人在訂立合同時或訂立合同后，把雙方確定要適用的法律用文字等形式明確表示出來。默示選擇則是當(dāng)事人沒有明確表示所選擇的法律，但從合同訂立的情況和內(nèi)容等來看，可以顯示當(dāng)事人所要選擇的法律。我國司法實踐中只肯定明示選擇，而沒有肯定默示選擇。但筆者認(rèn)為，根據(jù)意思自治原則只要反映了當(dāng)事人選擇法律意愿的選擇方式都應(yīng)該被允許，因此應(yīng)當(dāng)有條件的承認(rèn)當(dāng)事人默示選擇的效力。所謂的條件，就是以當(dāng)事人的行為所表現(xiàn)出來的主觀意志為標(biāo)志。
4、分割選擇與不可分割選擇
這個問題是指當(dāng)事人選擇的法律所適用的范圍，是合同的全部，還是合同的不同方面。我國《合同法》規(guī)定當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但對于“合同爭議”的具體含義現(xiàn)行法律未作出解釋。《解答》中曾規(guī)定，所謂合同爭議包括雙方當(dāng)事人對合同成立與否、成立時間、合同內(nèi)容的解釋、合同的履行、違約責(zé)任、合同的變更、中止、轉(zhuǎn)讓、解除、終止等發(fā)生的爭議。由此可見我國在司法實踐中是采取分割方式確定合同準(zhǔn)據(jù)法的，允許當(dāng)事人選擇合同不同部分發(fā)生爭議時所適用的法律。對此目前急需立法或司法解釋予以明確。
5、主從合同的法律選擇問題
在涉外審判實踐中我們時常會遇到當(dāng)事人對主合同選擇了適用的法律，而對從合同適用的法律未做出選擇，此時從合同應(yīng)當(dāng)如何適用法律，目前法律尚無明確規(guī)定，在實踐中存在著不同的觀點。筆者認(rèn)為，對于從合同的法律選擇問題，應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析。如果主從合同的當(dāng)事人相同，我們可以認(rèn)定主合同中所選擇的法律當(dāng)然適用于從合同，除非當(dāng)事人就從合同另行選擇了適用的法律。如果主從合同的當(dāng)事人不一致，那么根據(jù)合同的相對性原理，主合同當(dāng)事人所選擇的法律對從合同的當(dāng)事人不具有當(dāng)然的約束力，從合同應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)規(guī)定自行確定所適用的法律。
（二）根據(jù)最密切聯(lián)系原則適用法律的問題
最密切聯(lián)系原則的連結(jié)點是抽象的，適用該原則的關(guān)鍵在于對最密切聯(lián)系因素的判定。國際上判定最密切聯(lián)系因素的方法主要有兩種，一是英美法系國家的合同要素分析法，另一種是大陸法系國家的特征性履行法。合同要素分析法使法官擁有較大的自由裁量權(quán)，容易導(dǎo)致法官大量適用自已相對熟悉的法院地法，使合同的法律適用缺乏精確性。而特征性履行法能夠避免合同要素分析法的缺陷，增強確定合同準(zhǔn)據(jù)法的穩(wěn)定性和針對性。
我國在立法上對最密切聯(lián)系因素的判定采取了特征性履行的方法，主要體現(xiàn)在《解答》中以特征性履行的標(biāo)準(zhǔn)確定了十三種合同的最密切聯(lián)系地。而在我國司法實踐中，許多法官在判斷最密切聯(lián)系地的時候，往往脫離《解答》基于特征性履行方法所確定的最密切聯(lián)系地，無視雙方爭議合同的性質(zhì)和履行特征，而簡單地采用合同要素分析的方法，僅僅根據(jù)幾個與案件法律關(guān)系并無實質(zhì)聯(lián)系的連結(jié)點是在我國內(nèi)地，就簡單的確定以我國法律作為最密切聯(lián)系的法律，從而導(dǎo)致法官隨意擴大法院地法即我國法律的適用。為了解決這種濫用最密切聯(lián)系原則的現(xiàn)象，筆者認(rèn)為在適用最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法時，應(yīng)當(dāng)堅持以特征性履行法為主，以合同要素分析法為輔的方法。首先，依據(jù)法律對有關(guān)合同的特征性履行的規(guī)定確定應(yīng)適用的法律，這當(dāng)然需要法律對更多合同的特征性履行標(biāo)準(zhǔn)作出明確的規(guī)定；其次，對于法律未作特征性履行規(guī)定的合同，應(yīng)采用特征性履行與合同要素分析結(jié)合的方法，從量和質(zhì)兩個方面綜合分析各連結(jié)因素，從而確定其重心所在，準(zhǔn)確合理地找到應(yīng)當(dāng)適用的法律。這也需要在立法或司法解釋中，列舉確定最密切聯(lián)系地應(yīng)考慮的各連結(jié)因素，從而增強其可操作性。日前中國國際私法學(xué)會所起草的《中華人民共和國國際私法示范法》中，根據(jù)特征性履行法明確規(guī)定了二十四種涉外民商事合同的最密切聯(lián)系地，這比《解答》的規(guī)定更為廣泛和具體，具有很強的可操作性，對指導(dǎo)司法實踐具有很高的參考價值。
三、我國審理涉外民商事合同糾紛適用法律的具體步驟
根據(jù)以上對我國涉外民商事合同法律適用基本原則及相關(guān)問題的分析，在涉外民商事合同糾紛的審理中，應(yīng)當(dāng)按照下列步驟確定合同所應(yīng)適用的法律。
首先、必須查明我國法律中是否存在必須適用的強制性規(guī)則，即合同爭議是否必須適用我國法律。
其次、根據(jù)當(dāng)事人意思自治的原則，看當(dāng)事人是否選擇了適用的法律。當(dāng)事人選擇適用的法律可以包括中國法、外國法、國際條約和國際慣例。只要其選擇沒有違反我國的公共利益和我國法律的強制性規(guī)定，就應(yīng)直接適用當(dāng)事人選擇的法律。
第三、在我國法律沒有規(guī)定必須適用的強制性規(guī)則，當(dāng)事人也沒有選擇適用的法律時，根據(jù)國際條約優(yōu)先適用的原則，應(yīng)當(dāng)查明該爭議是否屬于某一國際條約的適用范圍。如果雙方當(dāng)事人所屬國都是該國際條約的締約國或參加國，而該條約規(guī)定締約方當(dāng)事人必須適用的，則應(yīng)直接適用該國際條約。
第四、如果我國法律沒有規(guī)定必須適用的強制性規(guī)則，雙方當(dāng)事人又未選擇適用的法律，爭議也不屬于國際條約的適用范圍，則應(yīng)當(dāng)運用我國法律中有關(guān)沖突規(guī)范的規(guī)定確定應(yīng)適用的法律。
第五、如果我國法律對所爭議的合同的法律適用沒有明確的沖突規(guī)范規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)最密切聯(lián)系原則，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家或地區(qū)的法律。
第六、如果根據(jù)沖突規(guī)范的指引，應(yīng)當(dāng)適用外國法時，應(yīng)當(dāng)按我國法律所規(guī)定的查明途徑去查明該外國法關(guān)于案件爭議問題的具體法律規(guī)定，確實無法查明的則應(yīng)適用我國法律。
第七、如果根據(jù)沖突規(guī)范的指引，應(yīng)當(dāng)適用中國法時，則應(yīng)直接適用我國法律中關(guān)于案件爭議問題的具體法律規(guī)定。
篇9
一、立法價值取向的涵義及其表現(xiàn)形式
所謂立法價值取向主要有兩層含義，其一是指各國在制定法律時希望通過立法所欲達到的目的或追求的社會效果；其二是指當(dāng)法律所追求的多個價值目標(biāo)出現(xiàn)矛盾時的最終價值目標(biāo)選擇。價值取向主要涉及到價值界定、價值判斷和價值選擇。價值選擇又主要通過兩種方式來實現(xiàn)：一是應(yīng)然的法律價值是否為立法者所接受和接納，即價值本身的優(yōu)化；二是當(dāng)存在多重價值目標(biāo)時的價值取舍和價值目標(biāo)重要性的排序。任何法律的制定都應(yīng)當(dāng)有明確的目的性，都應(yīng)當(dāng)有自己的價值目標(biāo)和價值取向。價值取向既涉及到價值界定也涉及到對價值判斷。由于法律價值和價值取向主要體現(xiàn)的是社會主體的一種主觀感受，因此它應(yīng)當(dāng)屬于主觀的東西，是人對法律功效的一種主觀看法。當(dāng)然這種主觀的感受要受一定的客觀社會經(jīng)濟條件的制約。換言之，價值觀念取向強調(diào)的是法律的應(yīng)然狀態(tài)，即所謂的良法。作為實然狀態(tài)的現(xiàn)行立法由于立法技術(shù)或是認(rèn)識方面的原因可能會與應(yīng)然狀態(tài)的法律有一定差異，但這種差異的存在并不能作為我們否認(rèn)各法律部門應(yīng)具有不同的立法價值取向的理由。正是對這種應(yīng)然狀態(tài)的不斷法律追求，才決定了法律所具有的不斷進步性。立法價值取向既反映了各國立法的根本目的也是解釋、執(zhí)行和研究法律的出發(fā)點和根本歸宿。價值取向最集中地體現(xiàn)在法律原則上。價值取向與法律原則的關(guān)系是：價值取向可以轉(zhuǎn)化為或直接體現(xiàn)為法律原則，而法律原則所體現(xiàn)的精神又會具體體現(xiàn)為各項明確肯定的法律規(guī)范和法律制度。價值取向和具體法律規(guī)范之間是通過法律原則來進行連接的，在效力層次上，價值取向是法律原則的上位概念。而在法律原則與具體法律規(guī)范的關(guān)系上，法律原則又是制定具體法律規(guī)范的依據(jù)，它確定了立法的指導(dǎo)思想，體現(xiàn)了具體法律部門的所有法律規(guī)范之間應(yīng)當(dāng)具有統(tǒng)一的價值取向，從而避免了具體法律規(guī)范之間的矛盾，實現(xiàn)法律內(nèi)部體系的和諧，保證法律規(guī)范功能的正常發(fā)揮。與具體法律規(guī)范不同，法律原則應(yīng)當(dāng)具有非規(guī)范性、不確定性、衡平性、強行性、強制補充性等特點。[1]法律原則雖然是制定具體法律規(guī)范的依據(jù)，但它通常并不直接表現(xiàn)為具體的法律條文或法律規(guī)范，因此通常并不直接作為適用法律的依據(jù)。但法律原則作為法律具體規(guī)定的來源和根據(jù)，對具體法律規(guī)定有指導(dǎo)作用。因此在具體規(guī)范缺乏、不清晰或自相矛盾時，法律原則可以直接作為行為準(zhǔn)則，不僅是法官解釋具體法律規(guī)范的依據(jù)，而且是補充法律漏洞的基礎(chǔ)。
民法和商法作為兩個不同的法律部門，之所以能夠為絕大多數(shù)大陸法國家所確認(rèn)，其主要的原因不但在于民法和商法在調(diào)整對象和調(diào)整上具有明顯的差異性，除此之外，民法和商法在價值向上具有顯著不同以及在產(chǎn)生基礎(chǔ)上具有較大差異性，也是區(qū)分民商法分屬不同法律部門的重要原因。因為調(diào)整對象的差異固然可以直接界定不同部門法的獨立調(diào)整范圍，而價值取向的不同則會決定不同法律立法的最終追求目的，從而使性質(zhì)各異的法律部門的劃分成為必要。民法和商法在立法價值取向上的主要差異性表現(xiàn)在：在民法的諸項價值目標(biāo)中，最基本的價值取向是公平，即當(dāng)公平原則與民法的其他基本原則發(fā)生沖突與矛盾時民法首先會選擇公平，在處理公平與其他民法原則的關(guān)系時采取的是公平優(yōu)先兼顧效益與其他。當(dāng)然公平作為所有法律共同追求的目標(biāo)，在任何法律部門中都有所體現(xiàn)，但不同法律對公平的追求程度是一樣的，即公平在不同法律部門中所具有的地位和重要程度是有所不同的。另一方面，在社會，任何法律包括憲法在內(nèi)都無一不打上市場經(jīng)濟的色彩，都體現(xiàn)了一定的效益要求，民法當(dāng)然也不例外，現(xiàn)代民法也在不斷根據(jù)市場經(jīng)濟的變化情況不斷在調(diào)整自己的作用內(nèi)容也會不斷融入一些效益的規(guī)定，但這并不能因此而動搖公平原則的統(tǒng)治地位，離開了公平就沒有民法和民事法律制度。而在商事立法中最高的價值取向則是效益，在處理效益與其他法律原則的關(guān)系時其基本原則和要求是效益優(yōu)先兼顧公平與其他。民法和商法在對待公平與效益的關(guān)系與地位上所采取的不同的價值取向，既反映了民法和商法在立法上的不同的價值追求，也反映了民法和商法在調(diào)整市場經(jīng)濟關(guān)系時所具有的不同作用和各自獨特的存在價值。
二、民法公平優(yōu)先的含義及其產(chǎn)生原因
（一）民法公平優(yōu)先的含義、表現(xiàn)和意義
所謂公平按《漢語大詞典》的解釋，是“公正而不偏袒”[2]《管子？形勢解》：“天公平而無私，故美惡莫不覆；地公平而無私，故小大莫不載。”法律上所說的公平有人認(rèn)為就是正義，是法律的最高價值。[3]這里的公平被作為法律的理想狀態(tài)。有人認(rèn)為“公平的含義也就是平等”。[4]有人認(rèn)為公平就是分配正義。[5]實際上公平本為道德規(guī)范，主要是作為一種社會理念而存在于人們的觀念和意識當(dāng)中，其判別主要是從社會正義的角度，以人們公認(rèn)的價值觀和公認(rèn)的經(jīng)濟利益上的公正、等價、合理為標(biāo)準(zhǔn)來加以確定的。主要強調(diào)的是權(quán)利和義務(wù)、利益和負(fù)擔(dān)在相互關(guān)聯(lián)的社會主體之間合理分配或分擔(dān)。并強調(diào)這種分配或分擔(dān)的結(jié)果能夠為當(dāng)事人和社會公眾所接受。公平原則既體現(xiàn)了民法的任務(wù)、性質(zhì)和特征，也反映了民法的追求目的，是民事立法的宗旨、執(zhí)法的準(zhǔn)繩和行為人守法的指南，是民法的活的靈魂。不僅如此，公平原則又與一切具體的民法原則不同，它具有對一切市民社會普遍適用的效力，且貫穿于整個民法的立法、執(zhí)法和守法過程的始終。
篇10
其次是兩者的相同點：①兩者都是一門關(guān)于某某方法的學(xué)科，均是一種方法論。②兩者都是介紹一些與法有關(guān)的方法，雖然研究范圍有所不同，但在研究過程中相互都有借鑒價值，且雙方的研究成果可以相互促進。
在接觸關(guān)于法學(xué)方法論與法律方法論的爭議之后，筆者開始思考為什么要學(xué)法學(xué)方法論的問題。筆者發(fā)現(xiàn)作為一位法學(xué)本科生亦或是研究生，搞懂法律方法論和法學(xué)方法論的區(qū)別，掌握一些關(guān)于法律適用的基本方法，學(xué)習(xí)一些研究法學(xué)的方法等內(nèi)容是十分必要和有意義的，這些對有意向從事法律方面的工作的人來講是有重大幫助的。此乃學(xué)習(xí)這門學(xué)科的意義。
在談?wù)摲伤季S是什么之前，我們先應(yīng)搞懂思維是什么，或者說思維有哪些特點。關(guān)于思維是什么的問題，筆者也是在學(xué)這門學(xué)科的過程中才進行過真正意義上的思考，之前對思維的感覺是模糊的，因為我們在思考問題時，那個過程中就有思維的痕跡。但若對思維進行定義卻不是一件容易的事。思維，人皆有之，人皆用之。思維既是人認(rèn)知之所依，也是人之認(rèn)知對象，思維本身的這種雙重屬性，導(dǎo)致了人對思維認(rèn)知的困難。《現(xiàn)代漢語詞典》這樣解釋思維：①在表象、概念的基礎(chǔ)上進行分析、綜合、判斷、推理等認(rèn)識活動的過程；②進行思維活動。從上面的解釋可以知道，思維有兩種不同的屬性。前一種是名詞，它是一種活動過程，后一種是個動詞，就是指思維活動本身。在筆者看來思維不同于思考，思考是一個典型的動詞，因而在修飾法律時，思維應(yīng)當(dāng)是一個名詞。它指的就是人們對客觀世界進行認(rèn)識活動的過程。
法律思維是思維的一種，按照思維對象的不同，可以將思維劃分為政治思維、法律思維、經(jīng)濟思維、道德思維等。其中法律思維重在揭示人們在思考法律相關(guān)問題時的認(rèn)識過程。由于法律這一對象自身的一些特點的影響，因而法律思維也與生俱來的承載著法律的某些特點。
關(guān)于法律思維的特征，筆者在閱讀了參考書籍之后，認(rèn)為主要有以下兩點：①法律思維是一種規(guī)范性思維。由于法律的規(guī)范性，確切的說是強制性，使得人們在學(xué)習(xí)法律，運用法律解決糾紛時會不自覺的具有對規(guī)范的尊崇。②法律思維具有確定性，這一特征也來源于法律自身的特點，人們在進行法律思考時需要對自己所認(rèn)知的對象進行確定，保持它的穩(wěn)定性。
關(guān)于法律解釋的含義，至少有兩種不同的觀點。一種觀點認(rèn)為法律解釋應(yīng)從廣泛的意義上進行定義，它是指有關(guān)機關(guān)或個人對法律規(guī)范的內(nèi)容、含義、精神和技術(shù)要求等所作的說明，通常根據(jù)解釋主體和效力不同將其分為兩大類：一類稱為法定解釋或有權(quán)解釋，是具有法律解釋權(quán)的國家機關(guān)依照憲法和法律賦予的職權(quán)，對有關(guān)法律規(guī)范進行的解釋。我國法學(xué)理論界通常將其分為立法解釋、司法解釋和行政解釋，分別由立法機關(guān)、司法機關(guān)和行政機關(guān)作出；另一類是無權(quán)解釋或非正式解釋。包括學(xué)理解釋（即在學(xué)術(shù)研究和教學(xué)實踐中對法律規(guī)范所作的學(xué)理性、知識性和說明性的解釋）和任意解釋（即人民群眾、社會團體、訴訟當(dāng)事人、辯護人或人對法律規(guī)范所作的理解和解釋）。另一種觀點認(rèn)為法律解釋僅指有權(quán)解釋，即有權(quán)機關(guān)所作出的具有法律約束力的解釋。
人們在司法過程中進行法律解釋時，經(jīng)常用到的法律解釋方法主要有：文義解釋方法、體系解釋方法、價值衡量方法、目的解釋方法、社會學(xué)解釋方法等。文義解釋又稱語法解釋、文法解釋，是指從法律條文的語言結(jié)構(gòu)、文字排列、上下關(guān)系和標(biāo)點符號等理解其含義、說明其內(nèi)容的解釋方法。體系解釋是指將需要解釋的法律條文與其他法律條文聯(lián)系起來，從該法律條文與其他法律條文的相互關(guān)系、該法律條文在所屬法律文件中的地位甚至在這個法律體系中的地位等方面入手，系統(tǒng)全面地分析該法律條文的含義和內(nèi)容。價值衡量方法實際上就是把價值衡量這種司法方法看成一種法律解釋方法，是指在出現(xiàn)法律解釋多解的情況下，需要通過衡量哪種價值（利益）更重要而做出取舍的一種解釋方法。目的解釋方法，是指從制定某一法律的目的來解釋法律，這里的目的包含兩種：一種是該法律制定時立法者的目的；另一種是當(dāng)前條件下需要法律所表達的含義。社會學(xué)解釋方法，是把社會學(xué)上的研究方法運用到法律解釋上，用社會學(xué)研究的方法解釋法律。
關(guān)于利益（價值）衡量的具體含義，在上文已作介紹，此處主要對為什么會有利益衡量做出說明。利益衡量的必然性體現(xiàn)在法律的利益屬性、法律沖突的實質(zhì)及司法過程的性質(zhì)上。
法律的利益屬性及法律沖突的實質(zhì)。法律從根本上是一種利益的表達和保證機制
。人類的一切沖突，歸根結(jié)底就是利益上的沖突，而法律的目的在于平息社會糾紛，調(diào)和利益沖突。在不同利益之間如何進行取舍，怎樣權(quán)衡沖突的利益關(guān)系，是社會對法律與生俱來的要求，因而法律必然會被利益衡量所包圍。司法過程的性質(zhì)。法律是一種重要的利益調(diào)控機制，如果說法律規(guī)則的制訂是對利益的第一次分配，那么司法過程則是法律對利益的第二次衡量，因而，也可以說司法過程與利益衡量也是相互伴生的。
法律規(guī)則解釋的復(fù)數(shù)性。法律永遠(yuǎn)需要用語言進行表達，而由于語言含義的多樣性，使得法律規(guī)則會因不同的理解而有所不同。在人們試圖按照自己的理解去解釋法律時，就會出現(xiàn)不一樣的理解，而每一個不同理解背后的利益就會出現(xiàn)沖突。
法律作為一種社會規(guī)范，其應(yīng)當(dāng)具有一定的穩(wěn)定性，而由于社會的不斷發(fā)展，各種新的社會條件的改變必然會帶來很多新的社會糾紛，如何運用舊有的法律去規(guī)范新的糾紛變成人們在解決糾紛時不可回避的一個問題，對新舊利益之間的取舍又是一次衡量。
關(guān)于利益衡量的方法，在理論上有很多不同的說，各種學(xué)說站在不同的角度試圖尋找到一個萬能的標(biāo)準(zhǔn)，但直到現(xiàn)在，這個問題依然沒有令人滿意的答案。筆者認(rèn)為，在利益具有大小區(qū)別的情況下進行利益衡量只需遵循一個方法即可，即取大利益而舍小利益。雖然這樣的做法可能比較功利，但從人類追求最大利益的本質(zhì)目標(biāo)來看，這樣的選擇還是合理的。如果發(fā)生沖突的利益大小難以分辨，則需要具體辦理案件的法官自己進行衡量，關(guān)于法官的衡量標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為首先一定離不開其個人的價值判斷，其次還應(yīng)當(dāng)受到其他個人和社會的監(jiān)督。一名法官在裁判時應(yīng)當(dāng)盡量保持理性并處于中立地位，憑借自己的生活經(jīng)驗進行利益衡量。
參考書籍：
1、《法律方法：基礎(chǔ)理論研究》，趙玉增、鄭金虎、侯學(xué)勇著，山東人民出版社，2010年1月。
篇11
值得注意的是，在司法過程中的法律文本不是以句法的方式，而是以意義的方式傳達出來，解釋者是在法律與事實之間的循環(huán)關(guān)系中理解法律的。司法實踐中已經(jīng)確定的案例是在具體的情境中理解法律的典范。法官在理解新的案件與法律之間意義關(guān)系的時候，應(yīng)該參考以往的理解，最好能夠在此基礎(chǔ)上有所創(chuàng)新，以適應(yīng)新的案件的個別情況。對于賦予事實以法律意義的活動，在很多簡單案件中，似乎只有推論意義上的理解，而沒有日常意義上所說的解釋。這時候案例所發(fā)揮的作用似乎更大。因為根據(jù)法律再加上根據(jù)以往的判例所作出的解釋，給法律人帶來的是信心，使其對自己的理解更加確信。盡管典型案例強化了法律的固有范圍，但是疑難案件卻在一定程度上擴展了法律的范圍。這也許主要不是一個解釋的問題，更多的是牽涉到哲學(xué)上所講的理解。對法律的理解不完全是根據(jù)法律的字義的解釋，在解釋過程中以往的經(jīng)驗對理解法律有重要的參考作用，這種參考就是案例指導(dǎo)，即把對判例的解讀當(dāng)做一種解釋方法，在個案中確定法律的意義。
法哲學(xué)家們一直在探討理解和解釋的區(qū)別。在早期哲學(xué)界的論述中，解釋和理解是有區(qū)別的，起碼理解是解釋的基礎(chǔ)，沒有理解則解釋就不可能進行。但到了德國哲學(xué)家海德格爾和伽達默爾創(chuàng)建了本體論解釋學(xué)以后，理解、解釋和運用就被視為三位一體的了，即理解也是運用，解釋也是理解，運用也是解釋。然而，出于各種目的，多數(shù)學(xué)者同意維特根斯坦的論斷，即不是所有的理解都是解釋。“我們基本贊成本體論解釋學(xué)的觀點，所以認(rèn)為法律解釋，無論是否有需要進一步解釋的文本，只要我們在具體案件中釋放出法律的意義就屬于法律解釋。所有的待處理案件都需要法律解釋。法律解釋就是賦予事實以法律意義的活動。就像拉倫茨所說的那樣：“解釋乃是一種媒介行為，借此，解釋者將他認(rèn)為有異議文本的意義，變得可以理解。”這是廣義的法律解釋概念。但是，我們需要提醒的是：解釋、理解和應(yīng)用都是需要前提條件的，其中，必須明確的是僅僅靠語言文字的熟練還不足以準(zhǔn)確地理解法律。法律人的以往經(jīng)驗包括理解者自身的經(jīng)驗都是正確理解法律的前提。判例是別人的經(jīng)驗，但是認(rèn)真解讀也可以成為自身理解的前提。所以案例指導(dǎo)制度的確立，在我看來會強化職業(yè)法律人對法律的正確理解，當(dāng)然前提是我們必須選好一些案件作為判例。經(jīng)典案例的甄別是對最高人民法院或者說高級別司法能力與智慧的一個考驗。
二、案例指導(dǎo)制度下的法律解釋
我國法學(xué)界自20世紀(jì)80年代起就開始討論建立中國的判例制度，但由于文化傳統(tǒng)、法官素質(zhì)和司法體制等方面的原因，使得在中國短期內(nèi)建立判例制度的設(shè)想不很現(xiàn)實，因而很多學(xué)者和實務(wù)法律人轉(zhuǎn)而求其次，試圖在案例指導(dǎo)制度下發(fā)揮判例制度的優(yōu)越性。判例制度的優(yōu)越性表現(xiàn)在什么地方呢?在英美法系中實行的判例制度，強調(diào)判例的拘束力原則，所有的判決都可以依據(jù)先例的拘束力原則而發(fā)揮作用。大量的判決構(gòu)成了先例式的法律，對這種法律我們稱為判例法。這是一種以與大陸法系的法典法不一樣的書寫方式而寫成的法律。它同樣在表述法律的原則與規(guī)范，屬于法官尋找針對個案法律的權(quán)威性法源。其效力地位雖然低于制定法，卻有著比制定法更加細(xì)化的優(yōu)點。人們透過嫻熟的法律識別技術(shù)，不僅可以在判例中發(fā)現(xiàn)隱含描述的一般性的法律規(guī)則，還可以通過案件事實的識別，發(fā)現(xiàn)當(dāng)下案件適用的具體條件。與很多人的錯誤認(rèn)識不一樣，判例法雖然是法官在司法實踐中創(chuàng)造的，卻有效地限制著法官的自由裁量權(quán)，因為前例對后來應(yīng)用判例的法官只留下了空間很小的自由裁量的余地。并且通過判例所確定的法律，與抽象法律規(guī)范所表述的法律相比較具有更強的針對性。當(dāng)然，由于判例太多，一般初學(xué)法律的人會感覺如墜云霧，不是專業(yè)法律人很難掌握細(xì)膩的法律。判例法更需要法律的職業(yè)化和專業(yè)化。從事法律實踐者需要更加專業(yè)的訓(xùn)練才能掌握判例法的解釋方法。
案例指導(dǎo)制度之下的法律解釋與一般的法律解釋方法不同。“法律的解釋，即在闡明法律文義所包含的意義。”一般來說，主要是在法律文義解釋、體系解釋和目的解釋等方法的使用中來確定法律的意義。這就是狹義的法律解釋，是指有解釋對象的活動。從這個角度看，法律解釋有兩種基本形式：一是對法律規(guī)定的意義闡釋，主要是對模糊語詞、相互矛盾的法律規(guī)定等進行解
釋。語言、邏輯和價值是確定法律的方法。二是在理解和解釋清楚文本含義的基礎(chǔ)上，賦予事實以法律意義。其實，這兩種形式只具有認(rèn)識論上的意義，在法律思維過程中并沒有嚴(yán)格的界限。因為在司法實踐中，對這兩個方面的思維是相互重合的。法律用語都有一個意義空間。詞義上的模糊在方法上可以通過解釋予以限縮，但要通過解釋完全排除這種模糊地帶是不可能的。這種一般的“解釋不是一種精確的方法，頂多只能在供討論的多種解釋原則和解釋可能性之間做出選擇”。法律解釋的界限實際上就是在法律文義射程范圍內(nèi)解決問題，包括體系解釋以及目的解釋都屬于廣義的文義解釋，超出文義解釋就需要用其他方法來加以解決。但是案例解釋方法與這種方法不一樣，它是在情境中即把當(dāng)前的案件放到當(dāng)下與之相近的案件的語境來理解討論。這不僅是涵攝思維以及法律之間的比較，而且是案例之間的類比推論，所以顯得更加細(xì)膩。最近藥家鑫和“賽家鑫”兩個死刑案的比較就使云南高級法院對后案啟動再審程序。這實際上不僅是兩個案件適用法律之間的比較，還是對案件事實之間的比對，在比對中法官能夠發(fā)現(xiàn)確定符合法制統(tǒng)一原則的判決結(jié)論。“如果(窮盡)一切解釋努力仍然無法導(dǎo)致對法律問題作出公正的、合乎法感的解決，這樣的法律規(guī)范就需要予以補充。”案例解釋方法就屬于這樣的廣義解釋方法。它已經(jīng)不是拘泥于文字對法律進行解釋，而是把解釋擴展到經(jīng)驗的范疇。這一點似乎更印證了霍姆斯所講的法律不是邏輯而是經(jīng)驗的論斷。經(jīng)驗包括自己的經(jīng)歷也包括以判例這種形式所做的關(guān)于理解前提的累積。
篇12
一、國際私法中弱者的范疇
（一）國際私法中弱者的含義
弱者是一個相對的概念，它并沒有一個明確定義。因此，在國際私法領(lǐng)域，各個學(xué)者對于弱者含義的理解也不盡相同。有人認(rèn)為：“國際私法層面上的‘弱者’是指在涉外民商事法律關(guān)系中處于弱勢地位或者不利地位的當(dāng)事人。”還有學(xué)者認(rèn)為：“國際私法中的‘弱勢群體’是指在涉外民商事法律關(guān)系中需要法律給予特別保護的處于不利地位的一方。”本人認(rèn)為，國際私法領(lǐng)域的弱者是指在涉外民商事法律關(guān)系中因客觀原因其處于弱勢或者不利地位，國際私法予以傾斜性保護的一方當(dāng)事人。
（二）國際私法中弱者的范圍
隨著社會的不斷發(fā)展，弱者的范圍也是處于變動之中，但是就目前而言，國際私法領(lǐng)域弱者的范圍主要包括一下方面：第一，婚姻家庭關(guān)系領(lǐng)域包括婦女、子女、被監(jiān)護人、被收養(yǎng)人、被撫養(yǎng)人等。第二，合同領(lǐng)域包括消費者、投保人、勞動者、承租人、中小企業(yè)等。第三，侵權(quán)領(lǐng)域中的受害人。第四，國際關(guān)系領(lǐng)域中的發(fā)展中國家。
二、國際私法中弱者的法律特征
雖然在國際私法領(lǐng)域弱者沒有統(tǒng)一的定義，但是關(guān)于弱者確有其共同的特征。
（一）身份的相對性。身份的相對性是弱者一個比較突出的特征。貧富、強弱都是相對的概念。一個人在特定的法律關(guān)系中是弱者，但是在另一個法律關(guān)系中可能就是一個強者。一個男人作為一個消費者就屬于弱者，但是在婚姻關(guān)系中，對于婦女來說就是一個強者。同樣，一個婦女在婚姻家庭關(guān)系中是一個弱者，但是相對于她的子女而言，她就屬于強者。因此，身份的相對性是弱者的一個重要特征。
（二）身份的變動性。由于事物是不斷變化發(fā)展的，弱者的身份也不是一成不變的，它會隨著客觀條件的變化而變化。家庭中的子女在未成年時屬于弱者，但是隨著時間的轉(zhuǎn)移，子女長大成人，父母老去，當(dāng)時作為弱者的子女會成為強者，當(dāng)時處于強者地位的婦女卻成為了弱者。因此，弱者的身份是不斷變動的。
（三）身份的獨立性。在法律關(guān)系中，弱者的身份是獨立的，不依附于任何人，弱者可以自主決定是否與其他弱者或者強者建立或者解除法律關(guān)系，而不需要得到其他人的認(rèn)可。
（四）身份的客觀性。弱者的身份是客觀存在的，它不會隨著當(dāng)事人的主觀意志而轉(zhuǎn)移。
三、國際私法保護弱者的方法
國際私法保護弱者的方法可以分為直接方法和間接方法。
（一）直接方法
直接方法是指有關(guān)國家或者組織通過制定統(tǒng)一的實體法律而直接支配法律關(guān)系當(dāng)事人的一種保護方法。包括國家或者國際組織制定的國際公約、國際慣例也包括國內(nèi)法。雖然通過制定統(tǒng)一的實體法能夠在國際民商事領(lǐng)域中有效避免法律沖突，但是直接方法有其自身的缺點，主要變現(xiàn)在適用的領(lǐng)域有限。統(tǒng)一的實體法規(guī)范只適用于當(dāng)事國認(rèn)同的領(lǐng)域，但是由于每個國家的不同，對于一些特殊的領(lǐng)域各個國家仍然不能達成一致的意見，因此直接方法并不能適用于這些領(lǐng)域。
（二）間接方法
間接調(diào)整方法，即通過沖突規(guī)范指引法律適用，是國際私法的特有方法。間接方法包括保護性沖突規(guī)范和有利于弱者的法及系屬公式。保護性沖突規(guī)范主要表現(xiàn)在兩個方面。首先，在當(dāng)事人爭議的事項發(fā)生前后，對于適用的法律允許當(dāng)事人意思自治。當(dāng)事人自己選擇適用法律的，本人有負(fù)責(zé)查明法律的義務(wù)。其次，對于弱方的當(dāng)事人，要防止其遭受一般的法律選擇規(guī)則對其產(chǎn)生不利的法律后果。沖突規(guī)范包括范圍和系屬兩個部分，系屬公式是系屬經(jīng)過長期實踐而形成的一種固定化和公式化模式，這種固定化和公式化的模式適合解決同類性質(zhì)的法律沖突。
四、我國的立法現(xiàn)狀及建議
（一）我國對于弱者保護的立法現(xiàn)狀
我國是一個重視保護弱者的國家，在社會主義法律體系已經(jīng)初步建成的今天，保護弱者的法律可以分為實體法和沖突法。在實體法方面，2004年修訂的憲法中，從第四十三條到第四十七條，分別規(guī)定了國家和社會要對我國的勞動者、退休人員，年老、疾病或者喪失勞動能力的公民，殘廢軍人、烈士家屬、軍人家屬、盲、聾、啞和其他有殘疾的公民進行物質(zhì)和法律保護，其中第四十八條和第四十九條 特別規(guī)定中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利，國家保護婦女的權(quán)利和利益，實行男女同工同酬，培養(yǎng)和選拔婦女干部。婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護。同時我國的《婦女權(quán)益保障法》、《消費者權(quán)益保護法》、《未成年人保護法》等法律法規(guī)及條例也對弱者利益的保護進行了專門規(guī)定。
在沖突法方面，1986年《中華人民共和國民法通則》第148條規(guī)定：涉外扶養(yǎng)關(guān)系適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系國家的法律。另外2010年頒布的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》是我國國際私法關(guān)于弱者保護立法的一大進步，使我國對弱者利益的保護上升到一個新的高度，具有重要的里程碑意義。《法律適用法》從總則到分則，都體現(xiàn)了我國對弱者利益的保護。第一，在涉外婚姻家庭方面，首先對父母子女人身、財產(chǎn)關(guān)系做出了規(guī)定；其次對涉外撫養(yǎng)關(guān)系被撫養(yǎng)人的利益保護做出了規(guī)定；最后對涉外監(jiān)護關(guān)系被監(jiān)護人的利益保護做出了規(guī)定。第二，在涉外合同方面，對弱者利益的保護這要表現(xiàn)為在涉外消費和涉外勞務(wù)合同中，對消費者和勞動者的利益保護做出了專門規(guī)定。
（二）我國立法現(xiàn)狀的不足
雖然我國十分重視對弱者利益的保護，也頒布了很多關(guān)于保護弱者利益的法律，但是關(guān)于弱者的立法仍然存在著不足之處。主要表現(xiàn)在：（1）對于弱者的含義沒有統(tǒng)一的規(guī)定。（2）保護弱者的法律規(guī)范仍然較少，無法形成一個完整的體系，并且要形成一個保護弱者的法律體系，道路仍然很遙遠(yuǎn)；（3）法律規(guī)定的保護的弱者范圍較窄，現(xiàn)在已經(jīng)頒布的法律只是保護婚姻家庭和侵權(quán)領(lǐng)域，對于其他的領(lǐng)域基本沒有規(guī)定；（4）沒有引入意思自治原則的限制。目前我國國際私法領(lǐng)域?qū)ι嫱夂贤南嚓P(guān)規(guī)定都沒有使用此種立法模式，而其他國家已經(jīng)開始采納了這種立法模式，并開始運用到涉外勞務(wù)關(guān)系、涉外消費關(guān)系等等弱者的弱勢地位較為明顯的領(lǐng)域中。
（三）關(guān)于對我國關(guān)于弱者立法保護的建議
針對我國立法現(xiàn)狀的不足，本文提出以下幾方面的建議：①對弱者的含義有一個明確的界定，這樣才能具體確定誰才是法律保護的弱者。如果不能對弱者有一個明確的界定，那么法律在制定上就會受到阻礙，在適用上就會受到限制，法律的效力也會因此而減弱。因此明確弱者的法律含義是保護弱者的首要前提。②既然保護弱者的法律規(guī)范較少，那么我國的人大及其常委會就要根據(jù)社會發(fā)展的具體情況不斷制定和完善保護弱者的法律，使我國保護弱者的法律形成一個體系，讓弱者在其權(quán)益受到侵害時能夠有法可依。③在《涉外民事關(guān)系法律適用法》的基礎(chǔ)上，擴大弱者的保護范圍，使保護弱者的法律涵蓋更多的領(lǐng)域，從而更好的維護弱者的合法權(quán)益。④在我國具體國情的基礎(chǔ)上可以適當(dāng)?shù)囊胍馑甲灾卧瓌t的限制，并要對意思自治原則的限制運用領(lǐng)域作出具體的規(guī)定。
結(jié)論
在全球化的今天，由于國際間的經(jīng)濟、政治、文化等方面的聯(lián)系越來越密切，弱者的范圍也在不斷擴大，弱者利益的保護已經(jīng)引起世界各個國家的關(guān)注。我國也在不斷加強和完善相關(guān)立法，相信在不久的將來弱者利益將會得到更好的保護，從而更好的實現(xiàn)法律的公平和正義。（作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院）
參考文獻：
篇13
現(xiàn)代人類社會一個重要的文明標(biāo)志就是法制，也是人類社會的一個重要發(fā)展目標(biāo)，因此，加強法制教育是現(xiàn)代教育的重要組成部分。但是法律對不法分子的懲辦是一種后發(fā)行為，沒有辦法對人前期進行教育，因此，造成了法律總是跟隨社會的 發(fā)展變化，卻永遠(yuǎn)不可能走到社會的前面。
綜上可知，法律的建設(shè)是一個長期的、發(fā)展的過程，但是在社會快速發(fā)展的今天，社會上各種價值觀念相互碰撞，社會更大的問題是人的心理問題，面對物欲橫流的社會，面對不良觀念對人的心理影響，法律只能起到后期的警示作用，卻不能起到前期的引導(dǎo)作用，所以，道德教育的加強就是要引導(dǎo)人們學(xué)習(xí)正確的人生觀、價值觀、世界觀，在迷亂的世界找到自己堅持的底線，進行自我約束。
黨的十以來，凝聚社會主義核心價值觀的內(nèi)涵，提出了“積極培育和踐行社會主義核心價值觀”的歷史任務(wù)。提出了要在全社會促使公民認(rèn)同社會主義核心價值觀，整體提升公民道德素質(zhì)。
高校的大學(xué)生是社會主義事業(yè)的接班人，肩負(fù)著祖國復(fù)興的重大歷史使命，因此，對高校大學(xué)生的道德觀培養(yǎng)不可或缺。對高校大學(xué)生社會主義道德觀教育要以實現(xiàn)國家富強、民族興旺和人民幸福的“中國夢”為目標(biāo)，對大學(xué)生的價值追求、社會信念以及道德風(fēng)尚進行引導(dǎo)與培養(yǎng)。總之，深入分析當(dāng)前時期的大學(xué)生價值觀教育，把握時代特征，科學(xué)的對大學(xué)生社會主義核心價值觀進行培育，是當(dāng)代高校教育工作者亟待解決的問題。
1 大學(xué)生法制教育與道德教育相結(jié)合的必要性
大學(xué)“思想道德修養(yǎng)和法律基礎(chǔ)”是對學(xué)生進行法制教育和道德教育的必修課之一，法律教育與道德教育作為高校對大學(xué)生培養(yǎng)的兩項重要指標(biāo)，如何將二者結(jié)合起來，達到完美的統(tǒng)一，是目前高校亟待解決的問題。
法制是現(xiàn)代社會文明的標(biāo)志，但是缺乏道德社會更不能稱之為一個文明的社會。法律告訴人們不可以做什么，而道德卻告訴人們?yōu)槭裁丛撟觯瑸槭裁床辉撟觯歉呒壍囊环N自我約束。當(dāng)前，我國公民法律意識增強，但是道德出現(xiàn)滑坡， “公交車不讓座位”、 “校園里做出親密動作”、“校園暴力”等問題層出不窮，大學(xué)生作為剛踏出高中，逐漸走向社會的“新人”，思想還不成熟，對社會還處于一種模糊認(rèn)識的階段，他們的觀念隨著時代在變化，西方價值的侵入、傳統(tǒng)價值觀的變化以及社會主義價值觀的提出使得大學(xué)生價值觀念錯綜復(fù)雜，日趨多元化。因此，加強大學(xué)生的法律認(rèn)知，加強大學(xué)生的道德培養(yǎng)，是促進大學(xué)生知法懂法守法，提升思想價值高度的重要舉措，是培育大學(xué)生全面發(fā)展的必要條件。
當(dāng)前，社會法律機制越來越完善，但是道德敗壞越來越嚴(yán)重，新聞報道中越來越多的因為做好事而惹上官司、因攙扶老人去醫(yī)院而遭訛詐、因超車而大打出手等，凸顯了人們的道德滑坡，人心的動蕩。
從這一方面看，法律是道德的依托，沒有法律的社會只會走向更壞，但是道德又可以促進人們樹立正確的觀念，做出維護社會和諧的事，因此，道德的建設(shè)、培養(yǎng)要依靠法律機制的完善，作為社會未來的頂梁柱，大學(xué)生自然要樹立正確的道德觀、法律觀，這也正是大學(xué)加強大學(xué)生法制和道德教育的原因。
2 大學(xué)生法制教育與道德教育相結(jié)合的路徑
結(jié)合上文 的必要性，我們可以看出大學(xué)生活法制教育和道德教育的結(jié)合是大學(xué)生未來發(fā)展的需要、是人類社會發(fā)展的需要、構(gòu)建和諧社會的需要、是構(gòu)建和諧校園的需要。那么大學(xué)生法制教育與道德教育相結(jié)合的路徑是什么呢?
2.1 明確法律含義
明確法律的作用是讓大學(xué)生在接受法制教育的過程中認(rèn)清法律在社會的發(fā)展過程中的地位，明白法律的發(fā)展過程。法制社會的建立不是讓人們的言行舉止都受到法律框架的束縛，而是通過制度的建設(shè)，約束道德敗壞那些人的違法行為，給未犯法的人以警示。因此，法律是對事不對人，誅人不誅心，懲罰肯定會落后于事情的發(fā)展。從法律的發(fā)展過程來看，任何一個法律的制定都是伴隨著相關(guān)社會問題的嚴(yán)重化、復(fù)雜化之后。
法律是人類的底線，是外在約束，道德是人類底線，是內(nèi)在約束，這就要求在對大學(xué)生進行教育的過程中，使其明確法律的含義，認(rèn)識到遵法守法知識最低的要求，提升自身道德文化修養(yǎng)才是個人的更高追求。
2.2 加強道德教育
高校的思想政治教育是培育大學(xué)生道德觀的主要方式，對大學(xué)生的人格品質(zhì)、政治素養(yǎng)和思想認(rèn)識有著重要的教育作用。高校中對大學(xué)生的培育要結(jié)合專業(yè)課教師和輔導(dǎo)員的共同努力，并通過整體的校園氛圍使得正確道德觀深入大學(xué)生頭腦。
一是提升思想政治教育工作者本身的道德素養(yǎng)和職業(yè)素養(yǎng)，讓學(xué)生對老師的文化修養(yǎng)和道德風(fēng)范產(chǎn)生認(rèn)同，使得老師在進行思想政治工作的時候?qū)W生服于管教，樂于傾聽;
二是教育工作要創(chuàng)新方法，堅持“以人為本”，改變傳統(tǒng)的說教式教學(xué)，將教材與生活情境相融合，使學(xué)生參與到課堂教學(xué)中來，提高課堂的氣氛;三是開展多種形式的宣傳，擴大正確道德觀的宣傳力度，在其他課程中、學(xué)生組織的業(yè)余活動中、輔導(dǎo)員的日常學(xué)生工作中加入正確道德觀的宣傳，使大學(xué)生融入社會主義道德觀觀的氛圍之中。
2.3 加強法制教育與道德教育融合
