引論：我們?yōu)槟砹?3篇國際法博士論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

【關(guān)鍵詞】詞1;詞2;詞3(不多于5個(gè))

參考文獻(xiàn)：

[1] 作者1[，作者2，作者3][，等]. 期刊論文題名[J]. 刊名，出版年份，卷(期)：起止頁碼.

[2] 作者. 書名[M]. 版本，出版地：出版者，出版年. 起止頁碼.

各類主要文獻(xiàn)的著錄格式如下：

①期刊： [序號(hào)] 作者.題名[J].刊名，出版年份，卷(期)：起止頁碼.

②專著： [序號(hào)] 作者.書名[M].版本(第1版不著錄)，出版地：出版者，出版年.起止頁碼.

③論文集： [序號(hào)] 作者.題名[A].編著者.論文集名[C].出版地：出版者，出版年.起止頁碼.

篇2

（一）國家刑事管轄權(quán)

管轄權(quán)是國家的基本權(quán)利之一，一般認(rèn)為國際法中的國家管轄權(quán)是指國家通過立法、司法和行政手段對(duì)人或事物實(shí)行控制的權(quán)力。①《美國對(duì)外關(guān)系法重述》將國家管轄權(quán)分為三種：立法管轄權(quán)、司法管轄權(quán)和執(zhí)法管轄權(quán)。刑事管轄權(quán)是國家管轄權(quán)的重要內(nèi)容之一，是法院有權(quán)審理犯罪案件的法律根據(jù)。國家通過國內(nèi)的刑事立法確定自己的刑事管轄權(quán)，只要不違反公認(rèn)的國際法規(guī)則，國家所確立的刑事管轄權(quán)就能在本國所及的范圍內(nèi)有效實(shí)施，不受任何其他國家的干涉。與此同時(shí)國家刑事管轄權(quán)的行使不僅對(duì)于國內(nèi)刑事犯罪起到重要作用，對(duì)于懲治國際犯罪同樣具有重要意義。

（二）國家行使刑事管轄權(quán)的原則

1. 屬地原則

屬地原則又叫做領(lǐng)土原則，針對(duì)一國的刑事管轄權(quán)而言是指國家對(duì)在本國范圍內(nèi)實(shí)施的一切犯罪都有權(quán)行使管轄，無論犯罪者是否具有本國國籍，或者犯罪行為是否損害了本國國家或公民的利益。國家依照屬地原則行使刑事管轄權(quán)的依據(jù)是國家領(lǐng)土。屬地原則是國家行使立法管轄權(quán)的最一般基礎(chǔ)，最為直接有效，因此無論大陸法系還是普通法系的國家，無不把屬地原則作為行使刑事管轄權(quán)的最基本原則。

在犯罪過程涉及不同國家的前提下，屬地原則分為主觀屬地原則和客觀屬地原則。依據(jù)前者，國家可以對(duì)開始于本國領(lǐng)土，但完成于外國領(lǐng)土的犯罪案件行使管轄權(quán)；依據(jù)后者，國家可以對(duì)開始于外國領(lǐng)土，但完成于本國領(lǐng)土的犯罪案件行使管轄權(quán)。

2. 屬人原則

屬人原則亦稱國籍原則，就國家的刑事管轄權(quán)而言是指國家對(duì)一切具有本國國籍的人實(shí)施的犯罪都有權(quán)行使管轄，無論該犯罪行為發(fā)生在本國領(lǐng)土范圍以內(nèi)，還是領(lǐng)土范圍以外。屬人原則主要解決的是國家對(duì)本國人在外國所犯罪行的管轄問題。國家依照屬人原則行使刑事管轄權(quán)的依據(jù)是犯罪行為人的國籍，因此也稱主動(dòng)屬人原則或被告人國籍原則。與主觀屬人原則對(duì)應(yīng)，被動(dòng)屬人原則是指一國可以對(duì)在該國領(lǐng)土以外的個(gè)人實(shí)施的已經(jīng)或者將要對(duì)本國國民造成損害影響的犯罪行為主張管轄。②

3. 保護(hù)原則

保護(hù)原則，是指根據(jù)國際法國家對(duì)非本國國民在本國領(lǐng)土以外實(shí)施的，并被發(fā)達(dá)的法律制度承認(rèn)為犯罪的、破壞國家安全或危害政府職能完整性的有限犯罪行為行使管轄權(quán)。國家按照保護(hù)原則對(duì)發(fā)生在本國領(lǐng)土范圍以外的犯罪行使刑事管轄權(quán)的依據(jù)是對(duì)國家安全和利益進(jìn)行保護(hù)。

4. 普遍原則

普遍原則是國際法規(guī)定的一項(xiàng)專門適用于對(duì)國際犯罪行使管轄權(quán)的重要原則。這一原則是指根據(jù)國際法規(guī)定，對(duì)于某些特定的國際罪行，由于普遍的危害國際和平與安全以及全人類的利益，所以不論犯罪行為發(fā)生于何地或者罪犯的國籍如何，各國均有權(quán)對(duì)其行使管轄。

二、 國家域外管轄權(quán)的行使

（一）概述

根據(jù)被動(dòng)屬人原則、保護(hù)原則和普遍管轄原則，在某些情況下國家可以對(duì)外國人在外國實(shí)施的犯罪行使管轄權(quán)，即本國刑法可以適用于外國人在本國領(lǐng)域外的犯罪。但是其適用需要具備一個(gè)基本的前提，即實(shí)施犯罪行為的外國人進(jìn)入本國管轄范圍之內(nèi)，通常是本國領(lǐng)土范圍以內(nèi)。一般來說外國人進(jìn)入本國領(lǐng)土范圍以內(nèi)有以下幾種情形：①犯罪人自愿進(jìn)入本國；②國家要求犯罪行為人所在地國將其引渡給本國；③國家在犯罪行為人所在地國合法地將其逮捕并押解回本國。

對(duì)于第一種情形，由于犯罪人知道自己進(jìn)入某一國后要受到審判和處罰，因此犯罪人自然會(huì)避免在該國領(lǐng)土出現(xiàn)。第二種情況下，國家固然可以向犯罪人所在地國提出引渡要求，但是首先，如果該人所在地國為其國籍國，依照“本國國民不引渡原則”，該國不會(huì)將其引渡給別國；其次，如果該人所在地國為犯罪地國，該國會(huì)根據(jù)屬地原則直接對(duì)犯罪行為人實(shí)施刑事管轄也不會(huì)將其引渡；最后，如果該人所在地國既不是其國籍國也不是犯罪地國，該國很可能將其引渡給國籍國或犯罪地國，而不是引渡給根據(jù)被動(dòng)屬人原則、保護(hù)原則和普遍管轄原則而擁有管轄權(quán)的國家。第三種情形，國家在犯罪行為人所在地國合法地將其逮捕并押解回本國審判，一般只可能發(fā)生在戰(zhàn)勝國處置戰(zhàn)敗國戰(zhàn)爭罪犯的場(chǎng)合。

根據(jù)上述對(duì)各種情形的分析可以看出，雖然國際法允許各國依據(jù)保護(hù)原則、被動(dòng)屬人原則和普遍管轄原則對(duì)外國人在外國或不屬于任何國家管轄地區(qū)實(shí)施的犯罪行使管轄權(quán)，但是事實(shí)上要使犯罪行為人在希望對(duì)其進(jìn)行管轄的國家領(lǐng)土內(nèi)出現(xiàn)并將其交由法院審判和處罰都是十分困難的，這樣各國刑法關(guān)于保護(hù)原則、被動(dòng)屬人原則和普遍管轄原則的規(guī)定就失去了實(shí)際意義。為了改變這種情況，有些國家采取了另一種做法，即在犯罪行為人所在地國或不屬于任何國家管轄地區(qū)將犯罪行為人強(qiáng)行逮捕，并交付本國法院審判。

（二）相關(guān)案例

1. 尤尼斯案

本案是美國根據(jù)被動(dòng)屬人原則對(duì)外國人行使刑事管轄權(quán)的著名案例。黎巴嫩公民尤尼斯和另外四個(gè)人于1985年6月11日在黎巴嫩貝魯特機(jī)場(chǎng)劫持了一架約旦民航客機(jī)。經(jīng)過一系列周折之后，他們釋放了飛機(jī)上的人質(zhì)，炸掉后飛機(jī)逃之夭夭。事后， 首先展開調(diào)查工作的是美國聯(lián)邦調(diào)查局，其初步認(rèn)定整個(gè)事件的指揮者是尤尼斯。1987年9月，F(xiàn)BI在地中海的國際水域逮捕尤尼斯，并將尤尼斯送至美國。隨后美國政府在地方法院對(duì)尤尼斯提出，指控他六項(xiàng)罪行。最后，陪審團(tuán)裁定尤尼斯前三項(xiàng)罪名成立。在訴訟過程中，尤尼斯對(duì)參與劫持飛機(jī)的行動(dòng)供認(rèn)不諱，但是他認(rèn)為美國法院并沒有刑事管轄權(quán)，因?yàn)樗皇敲绹?，劫機(jī)事實(shí)也不是在美國發(fā)生，并且依據(jù)相關(guān)國際法規(guī)定， 一國行使普遍管轄權(quán)的對(duì)象并不包括劫機(jī)行為。除此之外，他在國際水域被捕并送到美國這一行為本身合法性就有質(zhì)疑。美國法院在其判決中針對(duì)尤尼斯的抗辯指出，國際法雖然沒有明文規(guī)定，但是習(xí)慣法也沒有將劫機(jī)適用普遍管轄原則排除在外，國際法上的被動(dòng)屬人主義和普遍主義，可以構(gòu)成美國對(duì)尤尼斯行使管轄權(quán)的依據(jù)，進(jìn)而對(duì)其進(jìn)行司法審判。③

2.艾希曼案

阿道夫·艾希曼是二戰(zhàn)期間希特勒政府的頭目。19世紀(jì)60年代，以色列相關(guān)情報(bào)機(jī)構(gòu)在得知艾希曼藏于阿根廷之后，便秘密將艾希曼在阿根廷綁架，并且空運(yùn)到以色列。事后雖然在聯(lián)合國安理會(huì)大會(huì)上阿根廷對(duì)以色列的行為予以譴責(zé)，但是其并沒有想自己處理此事，而是將艾希曼留給以色列。以色列總檢察長在耶路撒冷地方法院艾希曼，指控他犯有十五項(xiàng)罪行包括反猶太罪、戰(zhàn)爭罪等。1961年 4 月耶路撒冷地方法院正式開庭審理本案。在審判中艾希曼對(duì)以色列法院的管轄權(quán)提出了質(zhì)疑，其認(rèn)為以色列沒有權(quán)利對(duì)一個(gè)非本國人在外國所作的行為尤其是在以色列國成立之前的行為進(jìn)行司法審判，以色列頒布的所謂《懲治納粹法》是超越以色列法律的管轄權(quán)并違反國際法的。而以色列將其綁架從阿根廷運(yùn)回以色列進(jìn)行司法裁決，也是違法的。以色列法院無論從其國內(nèi)法還是國際法來看，對(duì)本案都沒有刑事管轄權(quán)。對(duì)于艾希曼的抗辯以色列法院認(rèn)為從國際法的角度看其頒布的國內(nèi)法與國際法懲治犯罪的精神一脈相承。而實(shí)行普遍管轄的國際犯罪中也包含艾希曼所犯的反人道罪，按照先前紐倫堡軍事法庭的司法原則，任何國家都有權(quán)對(duì)其進(jìn)行管轄，這也當(dāng)然包括以色列。同時(shí)以色列法院還認(rèn)為一個(gè)因違反一國法律而受審判的人，不能以逮捕方式不合法或把他送來審訊的方式不合適為理由反對(duì)對(duì)他的審判。逮捕被告的目的即屬正當(dāng)，手續(xù)雖有瑕疵，也不能因此取消法院對(duì)該案的管轄權(quán)。法院還認(rèn)為，如果一國的逮捕行動(dòng)違反國際法，那也應(yīng)當(dāng)由相關(guān)國家在國際法層面上解決這個(gè)問題。法院最終將艾希曼判處死刑，其不服判決進(jìn)行上訴，但以色列最高法院駁回了他的上訴。④

（三）美國科爾-弗萊斯比原則

國際法是否允許一個(gè)國家為了根據(jù)保護(hù)原則、被動(dòng)屬人原則或者普遍原則對(duì)發(fā)生在外國的犯罪行使刑事管轄權(quán)而進(jìn)入行為人所在地國或國籍國對(duì)該行為人實(shí)施綁架或者逮捕。答案明顯是否定的，因?yàn)閲H法最基本的原則之一就是國家平等原則。1927年常設(shè)國際法院在“荷花號(hào)案”的判決中確認(rèn)：“國際法對(duì)國家所施加的首要和最重要的限制就是，在沒有一項(xiàng)相反規(guī)則的情況下，一國不能以任何形式在另一國領(lǐng)土上行使其權(quán)利。”不以任何方式侵犯別國領(lǐng)土和互相尊重國家是國家原則的基本要求。雖然國家在未經(jīng)外國政府同意的情況下派遣人員到外國領(lǐng)土上拘捕犯罪行為人不符合國際法，但是許多法學(xué)家和一些國家的司法實(shí)踐卻肯定了法院對(duì)以非法方式逮捕的犯罪嫌疑人行使管轄權(quán)的權(quán)利，認(rèn)為這并不構(gòu)成該國法院行使管轄權(quán)的障礙。

美國法院經(jīng)過長期的司法實(shí)踐通過其相關(guān)判例形成了“科爾-弗萊斯比原則”。該原則體現(xiàn)在1952年“弗萊斯比訴科林斯案”和1886年“科爾訴伊利諾斯州案”，它是指法院并不因?yàn)槟橙耸且员┝壖艿姆绞奖恢糜诜ㄔ汗茌牱绞降氖聦?shí)而損害法院審判個(gè)人犯罪的權(quán)力。1992年美國聯(lián)邦最高法院在“美國訴阿爾瓦雷茲-馬欽案”中進(jìn)一步明確暴力送至法庭行為和法院的審判管轄權(quán)的區(qū)別。雖然法院認(rèn)為綁架等暴力行為是違反國際法的，但此暴力行為僅涉及國家間的關(guān)系，是屬于一國行政職權(quán)的范圍，應(yīng)由總統(tǒng)處理。法院審判犯罪嫌疑人的權(quán)力，并不由先前犯罪嫌疑人送至法庭的方式而影響。該判決意見無疑與艾希曼案中以色列的做法一致：法院行使管轄權(quán)，政府出面道歉。

事實(shí)上，以上諸多案例都反映了國家在行使域外刑事管轄權(quán)時(shí)面臨的困境。一方面，根據(jù)保護(hù)原則、被動(dòng)屬人原則和普遍管轄原則，國家有權(quán)對(duì)在本國領(lǐng)土以外發(fā)生的某些犯罪行使管轄；但另一方面，國家很難以合法的方式使位于外國的犯罪嫌疑人出席本國法庭受審。一方面，國家綁架位于外國的犯罪嫌疑人有利于實(shí)現(xiàn)其域外刑事管轄權(quán)；但另一方面這種綁架行為無疑構(gòu)成對(duì)外國領(lǐng)土的侵犯，違反國家平等原則。⑤筆者認(rèn)為，如果某一國家想要對(duì)處于別國領(lǐng)土范圍內(nèi)的犯罪嫌疑人進(jìn)行管制，就應(yīng)該考慮到其某種暴力行為會(huì)對(duì)別國造成不良影響。某些國際罪行本身確實(shí)是違反了國際法的相關(guān)規(guī)定，但這也不能作為一項(xiàng)借口而令某一國家以非法暴力手段進(jìn)行其刑事管轄權(quán)。不能因?yàn)榉缸锵右扇诵袨榈膰H違法性，就忽視了暴力綁架行為同樣具有國際違法性，構(gòu)成了對(duì)別國的侵犯。犯罪嫌疑人的行為和國家的暴力綁架送審行為各有其違法性，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)其國際法責(zé)任。這也警示一國在打擊國際犯罪的同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意打擊手段的合法性，不能以暴制暴。

因此，國家刑事管轄權(quán)的域外行使需要兩個(gè)或兩個(gè)以上具有獨(dú)立刑事司法權(quán)的國家或地區(qū)的相互協(xié)調(diào)與支持，即需要進(jìn)行國際合作。各國可以通過簽訂國際條約的方式對(duì)國際刑事合作的相關(guān)規(guī)則和具體方式加以規(guī)定。通過此方式確定的國際刑事合作可以有效地克服各國因政治、法律、經(jīng)濟(jì)以及文化方式不同所引起的各項(xiàng)合作障礙，使世界各國通過良好的方式能夠及時(shí)而充分地對(duì)國際罪行行使刑事管轄權(quán)，真正使國際罪行得到有力的打擊和懲罰。換言之，只有通過刑事司法協(xié)助與合作，域外刑事管轄權(quán)才能充分、合法地得以實(shí)現(xiàn)。（作者單位：中國政法大學(xué)國際法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)

[1]俞世峰：《保護(hù)性管轄權(quán)的國際法問題研究》，華東政法大學(xué)博士論文。

[2]疏震婭：《論普遍管轄原則與國家的關(guān)系》，中國政法大學(xué)碩士論文。

[3]張?zhí)m圖：《國家刑事管轄權(quán)研究》，吉林大學(xué)博士論文。

[4]盛蓉：《索馬里海盜刑事管轄權(quán)問題研究》，西南政法大學(xué)碩士論文。

注解

①韓德培主編：《現(xiàn)代國際法》，武漢大學(xué)出版社1992年版，第112頁。

②Malcolm N.Shaw ，International Law，4th Edition， Cambridge University Press， p.467，（1997）.

篇3

當(dāng)人類社會(huì)進(jìn)入二十世紀(jì)以后，國際關(guān)系發(fā)生了深刻變化，國際私法的國際性得到充分的彰顯。下面將從以下幾個(gè)方面對(duì)國際私法的國際性進(jìn)行論證：

首先，從國際私法的調(diào)整對(duì)象來看，國際私法的調(diào)整對(duì)象含有國際因素。任何法律部門都以特定的社會(huì)關(guān)系作為自己調(diào)整的對(duì)象，國際私法也不例外。國際私法調(diào)整對(duì)象就是在國家交往中產(chǎn)生的各種民商事法律關(guān)系，也可以稱之為國際民商事關(guān)系。關(guān)于調(diào)整對(duì)象的主體即民商事法律關(guān)系的主體的一方或雙方是外國人，包括無國籍人、自然人和法人。當(dāng)國際組織或外國國家參與國際民商事活動(dòng)時(shí)所形成的的民商事法律關(guān)系也具有國際因素。調(diào)整對(duì)象的客體是是外國的物或財(cái)產(chǎn)，而且導(dǎo)致民商事法律關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在國外。由于調(diào)整對(duì)象的主體、客體和法律事實(shí)發(fā)生地存在于各個(gè)國家之間，存在于國際之間，因此國際私法具有國際性。

其次，從國際私法的法律淵源上來看，國際私法的法律淵源體現(xiàn)出國際性。由于國際私法調(diào)整的是超越一國國境的民商事法律關(guān)系，其勢(shì)必需要國家內(nèi)部的調(diào)整，同時(shí)也需要國際社會(huì)的規(guī)則進(jìn)行規(guī)范。由此可見，國際私法的淵源具有兩重性，即國際私法的淵源既包括國內(nèi)性也包括國際性。國際私法中來自國際條約和國際慣例的淵源，來自國際社會(huì)的國際私法具有國際性，但國內(nèi)立法和國內(nèi)判例作為國際私法的淵源，同樣也具有國際性。

最后，從國際私法的產(chǎn)生、存在和發(fā)展來看，國際私法在國際社會(huì)上具有國際性的特征。國際私法作為國際社會(huì)的民商事行為規(guī)范，其效力和作用的發(fā)揮受制于國際社會(huì)，國際社會(huì)的存在是國際私法存在的前提和基礎(chǔ)，國際社會(huì)的現(xiàn)狀決定了國際私法所能發(fā)揮的效用范圍。國際社會(huì)的主體是國際私法的制定者，同時(shí)也是國際私法的遵守者，國際社會(huì)的內(nèi)容在一定程度上決定了國際私法規(guī)范的內(nèi)容，國際社會(huì)的體制構(gòu)成決定了國際私法規(guī)范效用發(fā)揮的方式和效率，國際社會(huì)的力量對(duì)比決定了國際私法的現(xiàn)實(shí)價(jià)值取向，國際社會(huì)的物質(zhì)存在和文化構(gòu)成提供了國際私法形成的物質(zhì)基礎(chǔ)。國際社會(huì)的土壤也正是國際私法產(chǎn)生、存在和發(fā)展的平臺(tái)。

隨著社會(huì)的進(jìn)步和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，國與國之間的聯(lián)系更加密切，溝通更加頻繁，而由此產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)交往也更加頻繁和多樣化，經(jīng)濟(jì)全球化的出現(xiàn)也正是當(dāng)前世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新特點(diǎn)，各國在經(jīng)濟(jì)全球化帶來益處的同時(shí)，也產(chǎn)生了一定的負(fù)面影響，國際貿(mào)易市場(chǎng)發(fā)展加快，使國與國之間的貿(mào)易摩擦日益增多，伴隨著經(jīng)濟(jì)交往而出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)沖突也更加明顯更加復(fù)雜。其中出現(xiàn)的“太陽升”輪合同糾紛案正體現(xiàn)出國際交往中出現(xiàn)日益復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)沖突。兩個(gè)外國公司由于合同而產(chǎn)生的糾紛，向我國海事法院提訟。雖然本案糾紛應(yīng)適用與合同最有密切聯(lián)系的合同締結(jié)地和履行地——韓國的法律，但根據(jù)我國海事法院的判決可以看出，本案適用的法律是我國的法律。這是由于本案的雙方當(dāng)事人均未就韓國的有關(guān)法律規(guī)范提供有效的證據(jù)，我國法院通過其他途徑也未能查明，根據(jù)涉外民事關(guān)系的法律適用原則，除法律另有規(guī)定外，涉外合同的當(dāng)事人可以協(xié)商選擇除了合同爭議所適用的法律；合同雙方當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有密切聯(lián)系的國家的法律。因而本案爭議應(yīng)適用法院地即我國法律處理。

在本案中，涉及的當(dāng)事人雙方為外國人，與案件所牽涉的合同最密切相關(guān)的國家為韓國，并且是在中國的法院審理此案，因此與此案有關(guān)的三個(gè)國家之間具有一系列的經(jīng)濟(jì)和法律上的聯(lián)系和沖突，即是與國際社會(huì)有關(guān)的沖突，與此同時(shí)，本案所涉及的法律關(guān)系是國際間的民商事法律關(guān)系。本案的沖突是存在于國際社會(huì)之中，其調(diào)整對(duì)象是三國之間的民商事法律關(guān)系，其中，在法律的適用上的沖突，究竟是適用韓國的法律、中國的法律還是雙方當(dāng)事人的國家的法律或其他國家的法律，需要法院與當(dāng)事人雙方進(jìn)行一定的排選。雖然關(guān)于本案的處理是適用國內(nèi)法，但由于國內(nèi)法和國際法的調(diào)整對(duì)象有著密切的歷史淵源，又相互影響，相互滲透，并且法的域外效力也是國內(nèi)法有國際性的表現(xiàn)，因此調(diào)整國際民商事關(guān)系的國內(nèi)法并不影響國際私法的國際性。本案的沖突處理也正是體現(xiàn)出：國際私法中國內(nèi)法的國際性。

國際私法的國際性也確實(shí)有著重要的意義。國際私法規(guī)范的是沖突規(guī)范，在經(jīng)濟(jì)全球化的背景下國際私法的國際性有助于在現(xiàn)實(shí)的國際社會(huì)中處理國際沖突。國際私法以在國家間交往中產(chǎn)生的民商事法律關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，而這種具有涉外因素的民商事關(guān)系正是在國家交往中產(chǎn)生的，雖然這種關(guān)系呈現(xiàn)出一種私法關(guān)系，但因這種民事法律關(guān)系而產(chǎn)生的任何沖突，最終都可能轉(zhuǎn)變?yōu)閲抑g的沖突。針對(duì)于國際合同來將在本案中，當(dāng)事人雙方簽訂的合同，由于是由兩個(gè)不同國家所簽訂的，合同履行地和沖突發(fā)生地以及法院所在地均與多個(gè)國家產(chǎn)生聯(lián)系，并且對(duì)于解決沖突應(yīng)適用的法律也有異議，因此可以發(fā)現(xiàn)該合同明顯具有國際合同所必須具有的條件雖然與該合同最有密切聯(lián)系的國家是韓國，但由于雙方當(dāng)事人均未就韓國的有關(guān)法律規(guī)范提供有效的證據(jù)，我國法院通過其他途徑也未能查明，因而本案爭議應(yīng)適用法院地即我國法律處理。用我國的法律來處理雙方當(dāng)事人均非本國的案件、與合同有密切聯(lián)系的國家是另一國家的案件，體現(xiàn)出在國際民事法律關(guān)系中，在處理國際間經(jīng)濟(jì)交往中，在處理法律適用的問題上的國際性。

通過以上的論述我們可以看出國際私法的國際法屬性，并且隨著經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的加快，國際私法的國際性會(huì)在國際舞臺(tái)上發(fā)揮越來越重要的作用。（作者單位：吉林財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）

參考文章：

[1]趙洪躍 明軍 《技術(shù)出口的法律保護(hù)》 [J] .軟科學(xué) 1989.

[2]譚真《試論國際性國際私法在國際社會(huì)中的有效作用》[J]. 《法制與社會(huì)》2008

[3]李雙元等《中國國際私法通論》 [M] 法律出版社 1996第34頁

[4]謝石松 《論國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系》[J] 《政法論壇》2001

[5]霍彤 《關(guān)于國際私法調(diào)整對(duì)象的探討》[J] 《商情》2008

[6]李雙元《走向21世紀(jì)的國際私法：國際私法與法律的趨同化》[M]法律出版社1999年出版， 第127-130頁。

篇4

一、能源領(lǐng)域國際投資的特點(diǎn)及法律風(fēng)險(xiǎn)

（一）能源領(lǐng)域的國際投資的特點(diǎn)

經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)能源的高度依賴決定了國家為了獲得經(jīng)濟(jì)發(fā)展必須首先保證充足的能源供應(yīng)，基于此能源投資也具有了政治色彩和戰(zhàn)略意義，人們對(duì)國際能源投資的關(guān)注已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了能源本身。許多國家對(duì)能源領(lǐng)域的國際投資準(zhǔn)入施加限制。這種限制不僅表現(xiàn)在國內(nèi)法上，在雙邊或者多邊的國際法層面能源領(lǐng)域國際投資的市場(chǎng)準(zhǔn)入自由化也受到嚴(yán)格的限制。

（二）從案例的角度剖析中國能源企業(yè)赴美投資面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)

2005年，中海油擬斥資185億美元現(xiàn)金收購優(yōu)尼科全部流通股。但美國國會(huì)以“可能影響美國國家安全為由”，要求政府反對(duì)將能源資產(chǎn)出售給中國，后美國參眾兩院通過了能源法案新增條款直接導(dǎo)致并購失敗。

本案的焦點(diǎn)集中在兩方面，一為美國的“國家安全”。根據(jù)美國法律規(guī)定美國外國投資委員會(huì)（簡稱CFIUS）對(duì)于能源領(lǐng)域的企業(yè)投資須進(jìn)行國家安全的審查。美國眾議院援引《?？松D佛羅里奧修正案》認(rèn)為石油產(chǎn)業(yè)在開采、加工和提煉中使用了某些敏感技術(shù)，這些技術(shù)具有商業(yè)和軍事雙重用途，因此中海油對(duì)優(yōu)尼科的并購會(huì)威脅美國的國家安全；二為中海油的國有企業(yè)身份。CFIUS傾向于將所有在美國投資的中國國有企業(yè)均假定為受中國政府的控制，在這樣的假定下難免會(huì)被認(rèn)定投資會(huì)威脅到國家安全。

在我國企業(yè)界和社會(huì)公眾看來，美國的CFIUS頻頻濫用國家安全審查機(jī)制對(duì)中國企業(yè)赴美并購施加障礙。在能源領(lǐng)域，因?yàn)槠渲匾匚缓兔舾行砸约拔覈茉雌髽I(yè)多數(shù)具有的國有身份使得這一情況更加突出。如何應(yīng)對(duì)美國的國家安全審查機(jī)制成為中國能源企業(yè)赴美投資的重中之重。

二、中國能源企業(yè)赴美投資的法律規(guī)制

（一）美國國內(nèi)法對(duì)外國能源投資審查的規(guī)制

美國在投資領(lǐng)域長期奉行自由政策，但這種自由并非是絕對(duì)的。首先，所有外國政府對(duì)涉及國家安全核心基礎(chǔ)設(shè)施的并購必須申報(bào)。其次對(duì)外國投資能源領(lǐng)域的投資范圍和審批方面均有所限制。最后根據(jù)《外國投資與國家安全法》、《國家安全外國投資改革與加強(qiáng)透明度法》規(guī)定的強(qiáng)制調(diào)查程序適用的情形，我國能源企業(yè)赴美投資時(shí)多數(shù)要經(jīng)過強(qiáng)制調(diào)查程序。

（二）美國對(duì)能源投資的國家安全審查機(jī)制

1、國家安全審查機(jī)制的歷史發(fā)展

（1）艾克森-弗洛瑞奧法案

根據(jù)該法案，對(duì)于一項(xiàng)外資并購，如果總統(tǒng)認(rèn)為有充分證據(jù)表明享有控制權(quán)的外國實(shí)體可能采取威脅國家安全的措施，并且除美國《國際緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法》外，其他法律規(guī)定不能保證提供充分、適當(dāng)?shù)臋?quán)限保護(hù)美國國家安全，則總統(tǒng)有權(quán)阻止該項(xiàng)外資并購。法案并沒有對(duì)“國家安全”一詞給予明確定義，僅列出了考量并購對(duì)國家安全影響的五條標(biāo)準(zhǔn)。這些標(biāo)準(zhǔn)相當(dāng)籠統(tǒng)與原則，具有不確定性，因此國會(huì)認(rèn)為總統(tǒng)在安全問題方面享有最終的自由裁量權(quán)。

（2）伯德修正案

1992年在國會(huì)議員的推動(dòng)下，通過伯德修正案對(duì)1988年法案進(jìn)行了修改。主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，如果并購方為外國政府所控制或代表外國政府行事，并且并購導(dǎo)致在美國境內(nèi)從事可能影響國家安全的州際商業(yè)的美國公司為外國人所控制，則CFIUS必須進(jìn)行調(diào)查。第二，強(qiáng)化了總統(tǒng)的報(bào)告義務(wù)。這一修正案對(duì)外資并購的法律審查有了很大程度的加強(qiáng)，要求CFIUS對(duì)涉及國家安全并購必須主動(dòng)進(jìn)行審查。

（3）《國家安全外國投資改革和加強(qiáng)透明度法》、《外國投資與國家安全法》

2007年《國家安全外國投資改革與加強(qiáng)透明度法》規(guī)定“對(duì)于國家安全的含義應(yīng)被解釋為與國土安全有關(guān)的問題，而且應(yīng)當(dāng)包括對(duì)核心設(shè)施的影響”。而《外國投資與國家安全法》中規(guī)定核心設(shè)施作出定義。雖然國會(huì)已經(jīng)認(rèn)識(shí)到定義“國家安全”的內(nèi)涵是困難的，并且試圖通過對(duì)外延加以說明，描述CFIUS在審查國家安全時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的標(biāo)準(zhǔn)，但是這些標(biāo)準(zhǔn)還是過于模糊，導(dǎo)致CFIUS和總統(tǒng)有充分的自由裁量權(quán)，并很有可能因政治目的而濫用這項(xiàng)權(quán)力。

2、美國國家安全審查機(jī)制對(duì)我國能源企業(yè)赴美投資的挑戰(zhàn)

首先，雖然有關(guān)美國國家安全審查的法案不斷的變遷發(fā)展，其審查外資對(duì)國家安全影響的考察因素也在不斷的細(xì)化明晰，但是至今仍無法明確“國家安全”的定義，進(jìn)行審查時(shí)很可能由于某些政治考量而濫用此權(quán)力，而以往的失敗案例無疑更加深了中國企業(yè)的這種憂慮。

其次，根據(jù)美國現(xiàn)有的國家安全審查機(jī)制，我國的能源企業(yè)幾乎無一例外的會(huì)受到CFIUS的強(qiáng)制審查。這無疑增加了我國能源企業(yè)赴美投資的成本，阻礙了我國能源企業(yè)赴美投資的步伐。

最后，美國在其國家安全審查過程中，還可能臨時(shí)修訂法律，對(duì)外資準(zhǔn)入進(jìn)行特別的控制，在能源領(lǐng)域表現(xiàn)的尤為突出。例如，在中海油收購優(yōu)尼科的過程中，美國《2005年國家能源法》增加了一項(xiàng)附加條款，要求美國能源部必須與國土安全部、國防部協(xié)調(diào)一致調(diào)查中國的經(jīng)濟(jì)成長、軍備擴(kuò)充、能源需求以及在世界各地爭取油源的行動(dòng)，由此來決定中國圍繞能源安全的活動(dòng)是否對(duì)美國經(jīng)濟(jì)和國家安全造成負(fù)面影響。這種立法的臨時(shí)修訂所帶來的不確定性使得我國能源企業(yè)赴美投資的風(fēng)險(xiǎn)增大。

（三）國際法律規(guī)制

1、雙邊投資協(xié)定

中美迄今為止尚未簽署雙邊投資保護(hù)協(xié)定。2012年4月，美國公布了其新的雙邊投資協(xié)定示范文本。根據(jù)2012范本第18條有關(guān)重大安全的規(guī)定，對(duì)于何為一締約國履行其維護(hù)世界和平與安全的義務(wù)或者何為其根本安全利益是由該締約國單方?jīng)Q定。也就是說這一條款實(shí)質(zhì)與美國國內(nèi)的安全審查機(jī)制相銜接，其具體的判定要依賴于美國國內(nèi)法的規(guī)定。

2、多邊投資法律規(guī)范

隨著經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的不斷加速，國際投資活動(dòng)越來越活躍，在這一背景下，多邊投資規(guī)制文件也應(yīng)運(yùn)而生。但不少該類協(xié)定都允許締約國以“例外”方式排除協(xié)定對(duì)能源領(lǐng)域投資的適用。

關(guān)于能源領(lǐng)域投資不得不提《能源條約》（簡稱“ECT”），其是目前為止國際上唯一一個(gè)專門規(guī)范能源領(lǐng)域國際投資活動(dòng)的多邊協(xié)議，亦是目前處理自然資源敏感性與投資環(huán)境穩(wěn)定性之間平衡最具代表性的國際法文件②，條約采用的都是盡最大努力或竭力等不具備法律約束力的字眼。作為各締約方相互妥協(xié)的一個(gè)折衷方案，締約國不承擔(dān)給予準(zhǔn)入前國民待遇的條約法義務(wù)，其承認(rèn)各締約方的外資管轄權(quán)，設(shè)置一個(gè)“軟約束”條款，將能源領(lǐng)域投資準(zhǔn)入投資規(guī)制的決定權(quán)交給締約國國內(nèi)法。而且中國與美國均未簽署該條約，所以該條約也無法在中美之間產(chǎn)生約束力。

三、中國能源企業(yè)赴美投資法律風(fēng)險(xiǎn)的防范對(duì)策

（一）全面審視美國國家安全審查機(jī)制，做好法律調(diào)查與研究

美國布魯金斯研究所李侃如教授認(rèn)為，真正提交CFIUS審查的公司并購案例僅占并購案件總數(shù)的3%，而被其否決的又只占審查案件總數(shù)的3%，何況CFIUS的審查不僅僅針對(duì)中國，加拿大、澳大利亞等國的投資也曾因?yàn)榘踩珜彶槎痪芙^。所以我國能源企業(yè)赴美投資時(shí)一方面不要談CFIUS色變，另一方面也仍要高度重視國家安全審查機(jī)制，全面透徹的研究美國的投資法律制度，在進(jìn)行投資前一定要做好充分的調(diào)查，細(xì)致分析美國以往因安全審查而拒絕投資的案例，了解美國的法律、政治、商業(yè)游戲規(guī)則，從而制定出最為有利的投資方案。

（二）加快雙邊投資保護(hù)協(xié)定的談判進(jìn)程

2011年5月，中美開展了第三輪戰(zhàn)略與經(jīng)濟(jì)對(duì)話，強(qiáng)調(diào)雙方承諾進(jìn)一步擴(kuò)大雙邊貿(mào)易與投資，促進(jìn)更加開放的全球貿(mào)易與投資，反對(duì)貿(mào)易和投資保護(hù)主義。我國應(yīng)該在此基礎(chǔ)上繼續(xù)積極的與美國開展談判，把政治共識(shí)轉(zhuǎn)化成具有可操作性的雙邊條約，從而妥善解決目前赴美投資時(shí)面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)。在雙邊投資協(xié)定談判時(shí)應(yīng)注意：

1、能源企業(yè)的投資準(zhǔn)入待遇。投資準(zhǔn)入的待遇問題是投資是否可以進(jìn)入締約國的先決問題。我國在談判中應(yīng)該努力的爭取能源企業(yè)投資的國民待遇，從而為能源企業(yè)的投資自由化奠定基礎(chǔ)。

2、重大安全例外條款。重大安全例外條款被稱為投資的“安全閥”，根據(jù)這一條款可以排除給予投資的國民待遇，從而阻止投資進(jìn)入締約國。美國2012BIT范本采用自行判斷的重大安全例外條款，與其國內(nèi)安全審查機(jī)制相銜接，而其國內(nèi)的安全審查又面臨著“國家安全”定義不清，標(biāo)準(zhǔn)模糊的問題，自由裁量權(quán)過大，缺乏可預(yù)測(cè)性，極易受政治因素和投資保護(hù)主義的影響。我國應(yīng)該竭力建議美國及時(shí)政策解釋指引，澄清國家安全在特定并購交易案件中的具體含義，從而使得這一條款不被濫用，構(gòu)建一個(gè)對(duì)中國投資者有好的法律環(huán)境。

3、救濟(jì)權(quán)利。企業(yè)赴美投資的前期準(zhǔn)備需要付出成本，如果企業(yè)的投資因重大安全例外條款而被拒絕時(shí)，企業(yè)面臨著一定的損失，對(duì)于這些損失如何救濟(jì)仍然具有爭論，可能使投資者面臨著權(quán)利得不到救濟(jì)的情況，因此中美談判時(shí)中方應(yīng)盡力就這些問題與美國達(dá)成一致予以明確規(guī)定，從而使投資者的權(quán)利得到保障。

篇5

多邊貿(mào)易體制；WTO；規(guī)則；國際人權(quán)保護(hù)

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們對(duì)于國際貿(mào)易于人權(quán)之間的關(guān)系越來越重視，但是該研究在我國還處在初級(jí)階級(jí)，目前的很多理論和說法也可以尋到國外學(xué)者各種觀點(diǎn)的影子。本文也是以國外先進(jìn)觀點(diǎn)為借鑒，在大的指導(dǎo)背景下，分析多邊貿(mào)易體制下如何保護(hù)國際人權(quán)，各種規(guī)制之間的沖突和矛盾是一種必然存在和必須要解決的問題，但是提出解決措施，使其逐漸融洽共同發(fā)揮積極作用是我們現(xiàn)在要努力的方向和目標(biāo)。

一、多邊貿(mào)易體制和國際人權(quán)法律制度概述

（一）多邊貿(mào)易體制的形成

多邊貿(mào)易體制主要是指GATT和WTO所形成的貿(mào)易體制?！岸噙叀笔且粋€(gè)相對(duì)而言的詞語，1944年的“布雷頓森林會(huì)議”提出了要在全世界范圍內(nèi)構(gòu)建世界多邊貿(mào)易經(jīng)濟(jì)體制，1947年4月10日至10月30日,在籌備委員會(huì)第二次會(huì)議期間,進(jìn)行了關(guān)稅減讓的多邊貿(mào)易談判,達(dá)成一致的有關(guān)多邊貿(mào)易關(guān)系的協(xié)議和“關(guān)稅減讓表”，簽訂了臨時(shí)適用議定書，這就是當(dāng)時(shí)臨時(shí)的多邊貿(mào)易規(guī)則，烏拉圭回合談判之后，“世界貿(mào)易組織”（簡稱WTO）于1995年1月1日正式成立，這標(biāo)志著世界多邊貿(mào)易體制的進(jìn)一步的發(fā)展和完善，而世界多邊貿(mào)易體系的建立,極大促進(jìn)了國際貿(mào)易量的快速增長。

（二）國際人權(quán)法的形成和完善

人權(quán)保護(hù)經(jīng)過了漫長的發(fā)展歷史，內(nèi)容也是不斷的充實(shí)和完善，總的來說經(jīng)過了三展史：第一代以美國的“獨(dú)立宣言”和法國的“人權(quán)與公民權(quán)宣言”為主要標(biāo)志；第二代是隨著社會(huì)主義思潮而來的，人權(quán)內(nèi)容由此得到了擴(kuò)張，包括工作權(quán)、教育權(quán)和健康權(quán)；第三代人權(quán)產(chǎn)生于第二次世界大戰(zhàn)，這次有了維護(hù)和平、環(huán)境保護(hù)、共同發(fā)展的意識(shí)。通過上述三個(gè)階段可以看出，人權(quán)保護(hù)從提出到人權(quán)法的建立經(jīng)過了漫長的過程，是隨著人們自我保護(hù)意識(shí)提升而逐漸建立起來的，維護(hù)世界和平、建立對(duì)大自然的保護(hù)是一個(gè)普遍性的觀念，由此也可以看出，人權(quán)的國際保護(hù)逐漸走向了國際化,并己經(jīng)成了世界各國必須遵守的責(zé)任和義務(wù)，國際人權(quán)保護(hù)不僅有了完善的條約體系,同時(shí)還規(guī)定了具體的國際人權(quán)保護(hù)的監(jiān)督機(jī)制和實(shí)施制度。

二、經(jīng)濟(jì)全球化背景下貿(mào)易自由和人權(quán)保護(hù)關(guān)系

貿(mào)易自由和人權(quán)保護(hù)的關(guān)系是辯證統(tǒng)一的，貿(mào)易自由的時(shí)代需要多邊貿(mào)易規(guī)制進(jìn)行調(diào)節(jié)，但是人權(quán)保護(hù)也是其中很重要的環(huán)節(jié)，沒有了人權(quán)，人們的利益就會(huì)受到威脅，這也意味著人權(quán)保護(hù)在多邊貿(mào)易體制運(yùn)行下必須考慮周到，制度化。

（一）多邊貿(mào)易規(guī)則和國際人權(quán)法的共同價(jià)值

WTO多邊貿(mào)易規(guī)則與國際人權(quán)法是相互作用，相互聯(lián)系的，WTO宗旨中就在一定程度上體現(xiàn)了國際人權(quán)法的基本內(nèi)容，比如，兩者都支持權(quán)利和義務(wù)的對(duì)等實(shí)現(xiàn)。平等互惠以及非歧視原則的堅(jiān)持等等，GATT體制對(duì)于人權(quán)的保護(hù)是一種被動(dòng)狀態(tài)，但是WTO體制對(duì)于人權(quán)的保護(hù)卻以主動(dòng)為主，WTO體制目前在全世界范圍內(nèi)普遍適用說明了該體制各項(xiàng)制度的先進(jìn)性和可操作性，尤其是它對(duì)人權(quán)的保護(hù)更是值得延伸和推廣的，這就表示了國際人權(quán)已經(jīng)隨著時(shí)展、體制的變革得到了國際關(guān)注。

（二）多邊貿(mào)易規(guī)則和國際人權(quán)法的不同之處

多邊貿(mào)易規(guī)則和國際人權(quán)法雖然存在一定的共同價(jià)值，但是由于法律體系的不同，存在很多差異也是在所難免，總的來說形成過程是不同的：國際人權(quán)規(guī)則由于是以人權(quán)為主要內(nèi)容而建立的國際規(guī)則，因此對(duì)于人權(quán)的保護(hù)是單一的，而且針對(duì)性很強(qiáng)，其中很多規(guī)定都是為人權(quán)保護(hù)而設(shè)立的，規(guī)定也比較細(xì)致和全方位，但是多邊貿(mào)易體制是隨著社會(huì)的發(fā)展，國際貿(mào)易增多情況下需要而建立起來的，尤其是經(jīng)過多輪談判之后增加的，因此具備概括性和總原則性，在實(shí)際操作中適用性也有所限制，對(duì)于談判中持否定意見的國家適用性就比較弱。并不像國際人權(quán)法一樣具有普遍的適用性。

三、WTO規(guī)則和國際人權(quán)法沖突的幾個(gè)方面

WTO規(guī)則和國際人權(quán)法是兩個(gè)不同的制度和規(guī)則，在制定方式上、原則基礎(chǔ)上以及具體的規(guī)則方面都存在很大沖突，這些沖突制約著國際貿(mào)易的未來發(fā)展，因此本文對(duì)此作出了探討，由于篇幅有限，本文僅對(duì)兩種規(guī)制在發(fā)展權(quán)方面和環(huán)境權(quán)方面的沖突作出解釋：

（一）發(fā)展權(quán)方面的沖突

發(fā)展權(quán)包含政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化等多方面，不論是個(gè)人還是民族都享有這種權(quán)力，但是他們對(duì)于發(fā)展模式的要求卻不一，國際人權(quán)法中，該權(quán)力被稱之為第三代人權(quán)，很多國際文件中都可以看到，1997年聯(lián)合國人權(quán)委員會(huì)正式宣布發(fā)展權(quán)的確立,給出了發(fā)展權(quán)的定義：經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化、公民和政治權(quán)的總和。多邊貿(mào)易體制下，對(duì)于發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家應(yīng)該實(shí)行差別待遇，對(duì)于所有成員的外部債務(wù)應(yīng)該制定解決方案，最終促使各國發(fā)展權(quán)的實(shí)現(xiàn)。但是WTO作為一個(gè)國際組織,雖然具備一定的公平性，但是由于發(fā)達(dá)國家的干預(yù)比較強(qiáng)，很多問題的解決、政策的決定還有執(zhí)行都受制于它們，這在一定程度上就阻礙了發(fā)展中國家發(fā)展權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

（二）環(huán)境權(quán)方面的沖突

環(huán)境權(quán)是隨著時(shí)展新提出的權(quán)力，環(huán)境污染的程度，全球環(huán)境指標(biāo)的屢屢被曝出，都顯示了全球環(huán)境保護(hù)迫在眉睫，我們不能否認(rèn)，環(huán)境關(guān)系到人類的生存和切身利益。隨著國際法的健全和完善，人們對(duì)于環(huán)境保護(hù)的呼聲，大大沖擊了WTO規(guī)則，因?yàn)樗皇窃谧谥己痛笤瓌t上對(duì)此有所體現(xiàn)，具體規(guī)則或者附屬協(xié)定中關(guān)于環(huán)境的保護(hù)措施卻十分欠缺，因此多邊貿(mào)易體制下，這種失衡應(yīng)該得到調(diào)整，比如，美國對(duì)泰國蝦的貿(mào)易禁運(yùn)爭端,美國對(duì)歐盟牛肉爭端，這些都觸及了環(huán)境保護(hù)、綠色壁壘相關(guān)政策。多邊貿(mào)易體制下，環(huán)境保護(hù)是必然的，但是打著保護(hù)環(huán)境的幌子，限制國際貿(mào)易的發(fā)展，是WTO規(guī)制應(yīng)該盡早解決的問題，這也是該規(guī)則和國際人權(quán)法沖突的關(guān)鍵。

四、多邊貿(mào)易體制下的國際人權(quán)保護(hù)對(duì)策

世界貿(mào)易組織采取“多邊貿(mào)易體制”。在WTO事務(wù)中，“多邊”是相對(duì)于區(qū)域或其他數(shù)量較少的國家集團(tuán)所進(jìn)行的活動(dòng)而言的。大多數(shù)國家，包括世界上幾乎所有主要貿(mào)易國，都是該體制的成員，但仍有一些國家不是，因此使用“多邊（multilateral）”一詞，而不用“全球(global)”或“世界(world)”等詞。多邊貿(mào)易體制的最大目的是使貿(mào)易盡可能自由流動(dòng)。但是國際人權(quán)又是如今呼聲很高的權(quán)力保護(hù)之一，如何在這種貿(mào)易體制下形成對(duì)全世界人權(quán)的保護(hù)是我們現(xiàn)在值得思考的一個(gè)問題，人權(quán)保護(hù)是全世界的，但是多邊貿(mào)易體制卻有例外國家，本文提出了以下幾個(gè)完善措施，希望對(duì)未來國際人權(quán)保護(hù)有所幫助。

（一）對(duì)GATT第20條進(jìn)行修正

由于GATT第20條中規(guī)定了“一般例外”的幾條原則，但是對(duì)于人權(quán)的內(nèi)容提到的卻不多，而且非常不具體。但是WTO框架內(nèi)應(yīng)該設(shè)立人權(quán)保護(hù)相關(guān)規(guī)定作為綱領(lǐng)性的要求，也是人權(quán)保護(hù)所應(yīng)該依附的總原則。本文認(rèn)為如果不能從根本上提出解決辦法，在未來發(fā)展中必定會(huì)出現(xiàn)很多問題。比如，根據(jù)WTO規(guī)則,修改協(xié)議需要全體成員過半數(shù)同意才可以，但是在人權(quán)問題爭論如此大的今天，是否會(huì)有過半數(shù)的人同意對(duì)于協(xié)議的修改是一個(gè)未知的問題，而且即使協(xié)議修訂被通過，對(duì)于那些反對(duì)的成員是否能夠接受也是未知數(shù)。這種情況下，人權(quán)問題即使被列入，也是沒有現(xiàn)實(shí)層面上的操作意義的。再比如，在未來不可知的世界里，會(huì)發(fā)生的例外情況會(huì)有很多，即使在此處羅列的在詳細(xì)，在未來都有可能在出現(xiàn)新的問題，因此建立增加一個(gè)但書條款作為未來發(fā)展可能性的一個(gè)兜底條款，這樣可以在遇到棘手問題的時(shí)候，相關(guān)部門進(jìn)行解釋，以便很好的解決國際爭端。

（二）利用WTO爭端解決機(jī)制協(xié)調(diào)

從國際矛盾解決綜合案例來看，利用WTO的爭端解決機(jī)制是目前比較有效的方式，也是貿(mào)易和人權(quán)出現(xiàn)爭議時(shí)備受青睞的做法，因?yàn)樗鼈冇兄欢ǖ膬?yōu)越性和高效性。解釋W(xué)TO法必須嚴(yán)格遵循國際法，國際人權(quán)也是國際法下面的一個(gè)分支體系，因此將國際人權(quán)法真正的貫徹到WTO整個(gè)框架下面也是非常合理的，但是在現(xiàn)實(shí)操作中卻出現(xiàn)很多阻力，比如兩種制度的建立初衷不同、很多原則性的條款也不同，如何能將二者進(jìn)行合理的融合，又具有普遍的適用性是一個(gè)值得思考的問題，再加上任何引入的解釋都是通過專家組或者上訴機(jī)構(gòu)進(jìn)行，難免會(huì)存在一定的主觀性和不嚴(yán)格性。沒有統(tǒng)一性的標(biāo)準(zhǔn)和原則，對(duì)于引入問題的類型、內(nèi)容以及執(zhí)行問題都會(huì)在后期產(chǎn)生爭議，一旦存在爭議，該機(jī)構(gòu)的威信和適用率都會(huì)大大降低。

（三）利用“多哈TRIPS宣言”的方式協(xié)調(diào)

“多哈TRIPS宣言”是知識(shí)產(chǎn)權(quán)和公共健康權(quán)共存的一個(gè)協(xié)定，該協(xié)定的出現(xiàn)為很多國家解決貿(mào)易與人權(quán)問題提供了借鑒，這種方式是逐漸、逐個(gè)解決問題的，因此備受發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家的喜愛。但是由于這種方式的針對(duì)性比較強(qiáng)，不能從根本上解決問題，隨著多哈TRIPS宣言的通過，人權(quán)問題、環(huán)境問題、勞動(dòng)問題在這種局限性的協(xié)定下也出現(xiàn)了爭議。但是不可否認(rèn)，該種辦法在短期內(nèi)還是比較適用的。

（四）簽訂與貿(mào)易有關(guān)的人權(quán)協(xié)定

多邊貿(mào)易體制下，人權(quán)的保護(hù)可以參考知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際上的積極辦法執(zhí)行，具體做法通過談判實(shí)現(xiàn)，比如在整個(gè)WTO規(guī)制下，將有關(guān)人權(quán)保護(hù)的規(guī)定，作為貿(mào)易相關(guān)協(xié)定，寫入“WTO協(xié)定”的附件。換言之，WTO是一個(gè)管理全球貿(mào)易和行為的機(jī)構(gòu)，是一個(gè)經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)中心，將人權(quán)保護(hù)列入其中非常之合理，雖然這個(gè)過程會(huì)遭到一些國家的反對(duì)，但是只要國際社會(huì)承認(rèn)人權(quán)的價(jià)值和重要性，達(dá)成協(xié)定是必然的趨勢(shì)，因?yàn)槿藱?quán)問題是每個(gè)國家人民都需要而且迫切需要的，是人類的呼喚和發(fā)展需要。其次，簽訂與貿(mào)易有關(guān)的人權(quán)協(xié)定是一個(gè)比較系統(tǒng)、徹底性的解決方案，通過多邊談判達(dá)成的協(xié)定的標(biāo)準(zhǔn)性和實(shí)用性都很高，也是比較公平的，為人權(quán)與貿(mào)易的很多爭端提供了解決辦法，給每個(gè)國家的長期發(fā)展奠定基礎(chǔ)。

五、總結(jié)

綜上可以看出，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展和世界各國經(jīng)濟(jì)、文化的交錯(cuò)，國際社會(huì)之間各國聯(lián)系越來越緊密，對(duì)于WTO多邊貿(mào)易體制的考驗(yàn)也越來越多，尤其是該規(guī)制潛在的擴(kuò)張性和侵略性日益明顯，但是對(duì)于人權(quán)的保護(hù)已經(jīng)引起全球的廣泛關(guān)注，多邊貿(mào)易體制下，WTO規(guī)則和國際人權(quán)法都有了迅速的發(fā)展，已經(jīng)各自成為了一個(gè)體系，但是他們之間的沖突和矛盾也是越來越尖銳，雖然二者有著共同的價(jià)值取向，但是之間的沖突也是備受關(guān)注，本文就以此出發(fā)點(diǎn)，提出了多邊貿(mào)易體制下，如何通過各種規(guī)制對(duì)國際人權(quán)進(jìn)行保護(hù)，希望對(duì)人權(quán)保護(hù)政策的建立和完善有所幫助。

參考文獻(xiàn)：

[1]郎平．新一輪多邊貿(mào)易談判中的貿(mào)易與環(huán)境問題．世界經(jīng)濟(jì)與政治．2003（1）．

[2]陳健佳．WTO安全例外條款研究．湖南師范大學(xué)2004年博士論文．

[3]海聞、P.林德特、王新奎．國際貿(mào)易．上海人民出版社．2003．

[4]武敏．WTO與人權(quán)保護(hù)．天津市政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)．2002（4）．

[5]C.F.Alllerasinghe,PrineiPlesoftheInstitutionalLawoflnternationalOrganizationCambrid-ge:CambridgeUniversityPress,1996．

[6]、賀小勇．世界貿(mào)易組織法．法律出版社．1999．

篇6

一、有關(guān)專利和強(qiáng)制許可的概述

專利權(quán)（Patent Right）是指發(fā)明人或權(quán)利受讓者對(duì)特定的發(fā)明在一定期限內(nèi)享有的獨(dú)山實(shí)施并受法律保護(hù)的權(quán)利。專利制度中最引人注意的就是專利權(quán)。專利權(quán)主要體現(xiàn)在時(shí)間性、地域性和排他性三個(gè)方面。作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種，專利權(quán)應(yīng)當(dāng)納入財(cái)產(chǎn)權(quán)的范圍。

強(qiáng)制許可是指有關(guān)部門依照法律規(guī)定在未經(jīng)專利權(quán)人的同意之情況下允許第三方專利的一種許可制度。我國《專利法》第49條規(guī)定“國家在出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)狀態(tài)或者非常情況時(shí)，或者為了公共利益的目的，國務(wù)院專利行政部門可以給予實(shí)施發(fā)明專利或者實(shí)用新型專利的強(qiáng)制許可?！?1

二、 藥品專利與公共健康之間的關(guān)系

目前，對(duì)于處理藥品專利和公共健康這兩者關(guān)系存，目前學(xué)界中主要是存在著以下三種觀點(diǎn)：

（一）公共健康應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于藥品專利保護(hù)

之所以認(rèn)為公共健康應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于藥品專利保護(hù)，基于生命的利益是保護(hù)其他利益的正當(dāng)前提這一考慮。在現(xiàn)代社會(huì)中，人類的生命健康應(yīng)當(dāng)被擺在最重要的位置。公共健康的重要性應(yīng)當(dāng)被信奉為高于個(gè)人或者小集體的財(cái)產(chǎn)私權(quán)。相反的，如果對(duì)于相關(guān)日益嚴(yán)重的相關(guān)公共健康置之不理，那其他方面的利益保護(hù)將無從談起。

（二）藥品專利保護(hù)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于公共健康

從古至今，有利益的行業(yè)就會(huì)有人去從事。所以，藥品專利產(chǎn)生的原因在很大程度上是源于專利權(quán)的保護(hù)。通過對(duì)權(quán)利的保護(hù)，賦予一定的經(jīng)濟(jì)利益等方式，使更多人參與到新藥品研究開發(fā)當(dāng)中，從而研制出數(shù)量更大的新藥品。從這個(gè)角度來說，專利權(quán)的保護(hù)激發(fā)了民眾的創(chuàng)造性。所以，各種迫切的藥品專利權(quán)應(yīng)當(dāng)獲得良好的保護(hù)合情合理。

（三）藥品專利權(quán)與公共健康應(yīng)尋求最佳平衡

“沒有合法的壟斷就不會(huì)有足夠的信息產(chǎn)生出來，但是有了合法的壟斷又不會(huì)有太多的信息被使用?！?在我國的歷史文化中，也在不斷的尋求因素的平衡以求達(dá)到最佳的發(fā)展態(tài)勢(shì)，從而避免出現(xiàn)各種極端。民眾利用自己的時(shí)間研制各種藥品，在創(chuàng)造價(jià)值的同時(shí)為他人的健康做出貢獻(xiàn)。

在各種對(duì)藥品專利和公共健康保護(hù)問題的爭論，筆者比較贊成第三種觀點(diǎn)。TRIPS第7條規(guī)定：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和實(shí)施應(yīng)有利于促進(jìn)技術(shù)革新、技術(shù)轉(zhuǎn)讓和技術(shù)傳播，有利于技術(shù)知識(shí)的創(chuàng)造者和使用者的相互利益，并有助于社會(huì)和經(jīng)濟(jì)福利及權(quán)利與義務(wù)的平衡?！?我們不難發(fā)現(xiàn)，法條中表明知識(shí)產(chǎn)權(quán)的目的除了考慮保護(hù)權(quán)利人的利益之外，更重要的是追求達(dá)到創(chuàng)造者與使用者之間的一種利益平衡，即追求藥品專利與公共健康之間的衡平。換言之，藥品專利的實(shí)施除了保護(hù)制藥公司的利益之外，還應(yīng)當(dāng)考慮其對(duì)廣大藥品使用者以及公共健康的發(fā)展的影響。緊接著，TRIPS在第8條中對(duì)于兩者的關(guān)系規(guī)定為“在制定或修改其法律和法規(guī)時(shí)，各成員可采用對(duì)保護(hù)公共健康和營養(yǎng)，促進(jìn)對(duì)其社會(huì)經(jīng)濟(jì)和技術(shù)發(fā)展至關(guān)重要部門的公共利益所必需的措施，只要此類措施與本協(xié)定的規(guī)定相一致?！?

三、TRIPS中關(guān)于藥品專利強(qiáng)制許可的相關(guān)規(guī)定

TRIPS協(xié)議對(duì)藥品專利強(qiáng)制許可制度作出相應(yīng)規(guī)定。而在《TRIPS協(xié)定與公共健康宣言》中，則是對(duì)TRIPS協(xié)定以及公共健康領(lǐng)域這些問題進(jìn)行更深層次的闡述，并確認(rèn)公共健康應(yīng)當(dāng)要優(yōu)先于私財(cái)產(chǎn)權(quán)?！秷?zhí)行TRIPS協(xié)定與公共健康宣言第六段的決議》則是對(duì)前面兩個(gè)法律文件的進(jìn)一步補(bǔ)充。

（一）TRIPS協(xié)定中關(guān)于藥品專利強(qiáng)制許可的相關(guān)規(guī)定

TRIPS協(xié)定的第27條第1款規(guī)定：“在遵守第2款和第3款規(guī)定的前提下，專利可授予所有技術(shù)領(lǐng)域的任何發(fā)明，無論是產(chǎn)品還是方法，只要他們具有新穎性、包含發(fā)明性步驟，并可供工業(yè)應(yīng)用?！?第3款（a）中規(guī)定：“人類或動(dòng)物的診斷、治療和外科手術(shù)方法?！?讀完法條我們可以發(fā)現(xiàn)，第3款（a）并不當(dāng)然被包括了藥品方面的專利。也就是說，藥品方面的專利可囊括在第27條第1款的規(guī)定之中。即，只要是依照協(xié)定的據(jù)以規(guī)定，無論是藥品本身還是制藥方法，只要符合上述第27條第1款之規(guī)定，則各成員方就有義務(wù)按照相應(yīng)規(guī)定給予其應(yīng)有的專利保護(hù)。

（二）《TRIPS協(xié)定與公共健康宣言》

《TRIPS協(xié)定與公共健康宣言》關(guān)鍵之處在于明確了TRIPS協(xié)定的實(shí)施應(yīng)當(dāng)要維護(hù)公共健康，特別是要讓所有的人不因?yàn)樨毨Щ蛩幤穼＠麢?quán)的保護(hù)而無法使用需要藥品。

（三）《執(zhí)行TRIPS協(xié)定與公共健康宣言第六段的決議》

《決議》達(dá)成于2003年，其中發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家就公共健康與藥品專利問題達(dá)成了一致意見。允許發(fā)展中國家以及最不發(fā)達(dá)國家成員在面對(duì)公共健康危機(jī)的情形下，可以在未經(jīng)專利權(quán)人許可之時(shí)在其內(nèi)部采用實(shí)施專利強(qiáng)制許可制度來展開有關(guān)公共健康疾病的醫(yī)療工作。與此同時(shí)，《決議》的第3條規(guī)定：“當(dāng)出口方成員方根據(jù)本《決議》中確立的制度授予強(qiáng)制許可時(shí)，應(yīng)結(jié)合該許可給進(jìn)口成員方帶來經(jīng)濟(jì)價(jià)值，根據(jù)TRIPS協(xié)定第31條（h）的規(guī)定，給予專利權(quán)人充分的報(bào)酬?！?此外還規(guī)定對(duì)符合條件成員方的再出口問題作出規(guī)定?！稕Q議》是TRIPS協(xié)定涉及專利制度若干限制的一大突破，具有重要意義。

四、關(guān)于藥品專利強(qiáng)制許可相關(guān)規(guī)定的不足之處

在藥品專利的搶強(qiáng)制許可問題上，盡管TRIPS協(xié)定在《宣言》及《決議》的補(bǔ)充下不斷完善，但在三個(gè)文件對(duì)一些問題的規(guī)定上顯得并不是很清楚，使條文的實(shí)施有一定的模糊性。

（一）藥品生產(chǎn)能力的鑒定標(biāo)準(zhǔn)

是否具有所規(guī)定的藥品生產(chǎn)能力是判斷成員方是否能夠進(jìn)行強(qiáng)制許可的前提條件。然而，根據(jù)《決議》中的2（a）（ii）規(guī)定：除了最不發(fā)達(dá)成員方外，其他在確認(rèn)“符合條件的進(jìn)口成員方”方面存在有爭議的成員方，有義務(wù)根據(jù)附件中的相關(guān)規(guī)定方式來證明其在該藥品生產(chǎn)方面沒有生產(chǎn)能力或生生產(chǎn)能力不足。然而實(shí)踐中，各個(gè)國家的藥品生產(chǎn)行業(yè)不同參差不齊，標(biāo)準(zhǔn)也存在一定差異，這必將導(dǎo)致各國在對(duì)無藥品生產(chǎn)能力或生產(chǎn)能力不足的理解上出現(xiàn)偏差。

從上述方面來說，《決議》一定程度上并沒有為成員方提供確定的評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)，其規(guī)定相對(duì)來說還是比較籠統(tǒng)的。

（二）在使用費(fèi)用的支付方面

根據(jù)TRIPS協(xié)定的第31條的（h）款的規(guī)定，專利權(quán)人可以得到充分的補(bǔ)償。但是針對(duì)到底什么是充分補(bǔ)償這一問題卻并未明確。其中僅就每一個(gè)案件的具體情況以及許可的經(jīng)濟(jì)價(jià)值給予一定說明。此外，對(duì)于什么是明確的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)方面，成員方的實(shí)踐中確實(shí)也存在著不同的做法。

五、TRIPS協(xié)定下關(guān)于藥品專利保護(hù)和公共健康維護(hù)之沖突問題的對(duì)策

從前文的論述中我們不難看出，盡管在藥品專利強(qiáng)制許可的問題中已由相關(guān)法律規(guī)定存在，但成員方利用這些機(jī)制應(yīng)對(duì)公共健康之時(shí)卻還是存在著不少困難。

（一）TRIPS協(xié)定彈性條款的靈活運(yùn)用

1.巧妙利用TRIPS協(xié)定中目標(biāo)與原則?？偹苤?，國際協(xié)定中的目標(biāo)和原則對(duì)于條文的限制具有指導(dǎo)和限制作用。TRIPS協(xié)定中對(duì)目標(biāo)和原則的相應(yīng)規(guī)定，為知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、協(xié)定的解釋和實(shí)施等等提供了標(biāo)準(zhǔn)。條款本身具備了極為廣泛的空間，為具體條文和措施的解釋、運(yùn)用方面提供博弈的空間。成員方在遭遇公共健康危機(jī)而需進(jìn)行相關(guān)藥品的強(qiáng)制許可的情況下，便可以用上述條款進(jìn)行相應(yīng)抗辯。

2.善于利用TRIPS協(xié)定、《多哈宣言》和《決議》的相關(guān)規(guī)定。協(xié)定中對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)針對(duì)不同類型的國家做出了不同的規(guī)定。故，對(duì)于發(fā)展中國家和最不發(fā)達(dá)國家而言，想要得到藥品專利的強(qiáng)制許可，就必須學(xué)會(huì)如何運(yùn)用好其中對(duì)過渡期的規(guī)定。此外，面對(duì)已經(jīng)實(shí)行專利保護(hù)的情況，這些國家可以選擇對(duì)其法律進(jìn)行相應(yīng)修改。當(dāng)然，一些國家基于各種情況使得其修改法律將受到各種限制。針對(duì)這種情況，國家就應(yīng)當(dāng)就如何修改來進(jìn)行縝密的考慮。

（二）制定和實(shí)施適合國情的藥品專利制度

合適本國國情的藥品專利保護(hù)制度對(duì)于藥品專利保護(hù)，特別是公共健康問題的解決，具有極大促進(jìn)作用。研發(fā)能力良好的國家，在一定程度上可能比那些過分依賴于他國技術(shù)的國家在專利保護(hù)方面的呼聲更為強(qiáng)烈。但是藥品專利畢竟與一般商品不同。它的獲得不僅僅是一個(gè)人道主義的問題，還應(yīng)當(dāng)看見背后的國家利益。各國政府，尤其是發(fā)展中國家和最不發(fā)達(dá)國家，應(yīng)當(dāng)制定符合本國國情和國際法律的藥品專利制度，尋求藥品專利和公共健康的最佳平衡。

參考文獻(xiàn):

[1]劉春田,曾憲義,王利明.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法,第四版[M].中國人民大學(xué)出版社

[2]吳漢東.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法,第四版[M].法律出版社出版

[3]康安峰.TRIPS框架內(nèi)藥品專利強(qiáng)制許可制度之研究[D].吉林大學(xué)2004年碩士論文

[4]葉志華.TRIPS框架下藥品專利強(qiáng)制許可之修法趨勢(shì)研究.[D].中國政法大學(xué) 2006年博士論文

[5]盧慎.TRIPS體制下的藥品專利強(qiáng)制許可制度[D].外交學(xué)院2007級(jí)

[6]尚靜.TRIPS協(xié)定下藥品專利強(qiáng)制許可制度研究[D].復(fù)旦大學(xué)2008年

[7]張寧.TRIPS協(xié)議下公共健康與藥品專利強(qiáng)制許可制度研究[D].武漢大學(xué), 2005年

[8]李潔洋.TRIPS協(xié)議中藥品專利保護(hù)與公共健康維護(hù)相關(guān)問題探析[D].廣西師范大學(xué),2005

[9]葉抗抗.WTO框架下的藥品專利強(qiáng)制許可問題研究[D].廈門大學(xué),2007年

[10]王金蘭.試論藥品專利與公共健康危機(jī)的沖突與平衡[D].山東大學(xué),2008

[11]周平.《公共健康宣言》及外國藥品專利強(qiáng)制許可制度實(shí)踐對(duì)中國的啟示[J] .首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)學(xué)報(bào),2008年第1期

[12]賀小勇.從多哈宣言到總理是會(huì)決議看國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)[J].

[13]源泉,邵榮.從白云山版“達(dá)菲”事件看我國藥品專利強(qiáng)制許可制度[J].中國新藥雜志,2010年第19卷第16期

[14]何俊杰.公共健康視野下藥品專利強(qiáng)制許可中的利益平衡[J].法制與社會(huì)2009.10（中）

[15]曲三強(qiáng).論公共健康與藥品專利強(qiáng)制許可[J].云南民族大學(xué)學(xué)報(bào),（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2007年1月第24卷第1期

[16]鐘寧晨.淺析TRIPS協(xié)定有關(guān)藥品專利強(qiáng)制可續(xù)的新發(fā)展[J].經(jīng)濟(jì)與法 2011年第2期

[17]趙文君.西方學(xué)界關(guān)于“私人財(cái)產(chǎn)權(quán)觀念”的研究述評(píng)[J].歷史教學(xué)問題2010年第6期

[18]馮潔菡.藥品專利強(qiáng)制許可：多哈健康宣言之后的發(fā)展[J].武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2008年第5期

[19]朱曉卓.藥品專利強(qiáng)制許可的理性認(rèn)識(shí)[J].上海醫(yī)藥,2006年第2期

注釋：

1 引自：《中國人民共和國專利法》第49條

2 劉春田 《知識(shí)財(cái)產(chǎn)權(quán)解析》[M]中國社會(huì)科學(xué)出版社2003年4月版，第109―121頁

3 引自：Trips協(xié)議第7條

4 引自：Trips協(xié)議第8條

篇7

一般地說，法學(xué)是有關(guān)法律知識(shí)的學(xué)問。撇開交叉學(xué)科不言（如法學(xué)），“與法律相關(guān)”意味著有關(guān)前人法律（法律史學(xué)）和現(xiàn)今法律（部門法學(xué)），異域法律（外國法學(xué)）和本域法律（國內(nèi)法學(xué)或地方法學(xué)）皆為法學(xué)的領(lǐng)域；同時(shí)，法學(xué)還要關(guān)心法律運(yùn)作的本系統(tǒng)（司法制度學(xué)）和外在系統(tǒng)狀況（法社會(huì)學(xué)）；除了對(duì)形而下的法律規(guī)范、司法制度和法律環(huán)境的關(guān)注外，研習(xí)法律的人還必然要探尋形而上的問題（法律）。這樣，判斷法學(xué)的目的便出現(xiàn)兩種思路。一種為涵蓋不同法學(xué)領(lǐng)域的“綜合目的”或稱“終極目的”；另一種為不同法學(xué)部門的“領(lǐng)域目的”。雖然對(duì)法學(xué)的終極目的有不同歸納，但應(yīng)該說在過去的很長時(shí)間里，由于法律被主要宣稱為一種（國家統(tǒng)治的）工具，以此類推，法律之學(xué)也就演變?yōu)橐苑?wù)國家統(tǒng)治為目標(biāo)的一種學(xué)問，這種目標(biāo)就是法學(xué)的終極目的。這樣一來，會(huì)得出如下結(jié)論：1.法學(xué)代表的是一種工具性的、經(jīng)世性的統(tǒng)治策略而非嚴(yán)格的知識(shí)系統(tǒng)；2.法學(xué)的構(gòu)建要忠于以體現(xiàn)統(tǒng)治需求為宗旨的法律規(guī)范，法學(xué)是對(duì)法律規(guī)范的“正確”注釋；3.以法學(xué)為職業(yè)的法學(xué)者實(shí)際上就是不斷創(chuàng)設(shè)工具性法律規(guī)范并加以性解釋的職業(yè)化群體；4.法學(xué)者的成就感來源于制定了或參與制定了多少法律規(guī)范，多少次證明自己正確地詮釋了法律條文并因此而獲得多少利益回報(bào)。

從世俗和實(shí)證的角度尋求法學(xué)的終級(jí)目的并無不妥。因?yàn)槿魏螄业姆?，不管是國家制定法、地方法，還是宗教法、家族法都不應(yīng)是該國存在和延續(xù)的對(duì)立物，否則就會(huì)出現(xiàn)國家與地方，國家與宗教，國家與家族的對(duì)抗，中世紀(jì)歐洲法律的歷史即說明了這一點(diǎn)。同時(shí)，法學(xué)者同普通人一樣有著趨利的傾向，脫塵出世不可能是一項(xiàng)普遍要求。問題在于，將法學(xué)只理解為一種工具和經(jīng)世系統(tǒng)，將法學(xué)的品位只定位于注釋法律規(guī)范，將法學(xué)者的成就只同多多立法和正確司法相聯(lián)系會(huì)帶來諸多不利。以國家為中心，將知識(shí)理解為一種服務(wù)于國家需求的系統(tǒng)雖有一定道理，但“國家需求”本身并非衡量知識(shí)價(jià)值的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)。在實(shí)踐中，代表國家的主體類型是較為復(fù)雜的，不同的國家職能機(jī)關(guān)、地方機(jī)關(guān)的意志皆有可能（經(jīng)過一定的程序）以“國家需求”的面貌而出現(xiàn)。這種程序是特定人群的意志能否合法地成為“國家需求”的關(guān)鍵。因此，“國家需求”本身也需要符合以理性為內(nèi)核的法律要求（一般為憲法和基本法律），接受法律標(biāo)準(zhǔn)的評(píng)判。在此意義上，法學(xué)的使命不能只是盲從地遷就于“國家需求”，還應(yīng)為辨明、捍衛(wèi)“國家需求”的合法性（legitimacy）設(shè)計(jì)技術(shù)系統(tǒng)，營造精神氛圍。同時(shí)應(yīng)該看到，撇開信仰而言，國家在法律上只是一種擬制的主體?？梢哉f，“國家需求”最終還是一種特定群體、特定階層人的要求。特定人要求的正當(dāng)性不是絕對(duì)的，因?yàn)?，人的需求與的要求要和諧，而且在代表國家需求的人和沒有代表資格的另一些人之間需要不斷求得和諧，以避免優(yōu)勢(shì)人群處優(yōu)而自利進(jìn)而失去社會(huì)和諧的基礎(chǔ)。鑒于此，從有利于國家需求的角度制定法律規(guī)范、注釋法律條文只能是法學(xué)的一種目的。除此而外，法學(xué)還要為確保國家需求具有合法性而努力，同時(shí)，還應(yīng)該從全體人的角度，弱勢(shì)群體的角度，從自然的角度，來對(duì)它們相互之間的平衡與和諧施以終極關(guān)懷。也惟有如此，法學(xué)才能夠徹底且長遠(yuǎn)地捍衛(wèi)國家利益。

在我國，應(yīng)用法學(xué)和法學(xué)的“隔閡”由來已久。由于部門法學(xué)有著較強(qiáng)的應(yīng)用特點(diǎn)，其優(yōu)越感在于社會(huì)利益的直接回報(bào)率高，看一看每年法學(xué)類研究生報(bào)考比例的懸差，理論法學(xué)不得不“氣短”。對(duì)比之下，倡導(dǎo)形而上法學(xué)的人們會(huì)譏諷部門法學(xué)者為“法律匠”、“操刀手”，務(wù)實(shí)有余而蘊(yùn)涵不足。居間而論，法學(xué)的領(lǐng)域目的應(yīng)該是個(gè)性化的，它意味著不同法學(xué)者所從事的不同領(lǐng)域的法律學(xué)問應(yīng)該具有不同的目標(biāo)側(cè)重。部門法學(xué)的成果和人才被社會(huì)直接接納的概率高，但是，不能因此就結(jié)論說，法學(xué)的目的就是培養(yǎng)“死扣”法律條文的操刀手，就是為了研究如何嫻熟地詮釋法律條文。法律史學(xué)的特點(diǎn)是注故援史、借古察今，但是，也不能說循溯脈絡(luò)就是研習(xí)法律的根本任務(wù)。同理，盡管中國法的現(xiàn)代化在很大程度上是西學(xué)東進(jìn)的結(jié)果，但是，外國法學(xué)者們卻不應(yīng)持有洋學(xué)為先的優(yōu)越感。

二、關(guān)于法學(xué)的方法

在國內(nèi)，不管是法學(xué)本科階段還是研究生階段，幾乎沒有法學(xué)方法論的課程，而法學(xué)專著和論文也大都沒有對(duì)相關(guān)研究方法論的介紹。這至少在形式上說明研究方法（發(fā)現(xiàn)和解決問題的方法）在法學(xué)中無足輕重的地位。從原因上看，社會(huì)學(xué)科的研習(xí)方法同從業(yè)者自身的知識(shí)結(jié)構(gòu)是緊密聯(lián)系的。同時(shí)，統(tǒng)治策略目的論和以法律規(guī)則為關(guān)注中心的學(xué)術(shù)立場(chǎng)，對(duì)我國法學(xué)在方法上不夠繁榮的狀況也有很大。先從法學(xué)教育上看，獲得一張法學(xué)院的文憑同非法律課程（外語除外）的修習(xí)之間幾乎沒有多少關(guān)系，中國政法院校的分系方法，西方人是非常驚訝的———本科層次的法學(xué)專業(yè)，為何還要細(xì)化為經(jīng)濟(jì)法系、國際法系、刑事司法系等等？在許多西方國家，只能教授一種課程的人是難受法學(xué)院歡迎的。國外有位同事在其攻得法學(xué)博士后去應(yīng)聘，被問：你能教什么法學(xué)課程？答：你應(yīng)該問我不能教什么法學(xué)課程，結(jié)果中聘。而我國的法學(xué)教員都要屬于某一個(gè)教研室（北大和清華兩家法學(xué)院現(xiàn)無此建制），故其只能擔(dān)任一個(gè)領(lǐng)域的授課任務(wù)，只能從事該領(lǐng)域的研究，否則屬于“不務(wù)正業(yè)”。如此一來，縱然你原本具備多學(xué)科（multi-discipline）教研法律的能力，多年之后，也只能作專業(yè)戶了。這樣一來，法學(xué)者們都以特定學(xué)科而類聚，門戶之見油然而生，學(xué)生就已單一的知識(shí)儲(chǔ)備，加以專業(yè)戶式的專業(yè)工作制度的提煉，再要求法學(xué)者具有豐富的研究方法、跨學(xué)科的研究能力，豈非奢談。

受統(tǒng)治策略目的論的影響，法學(xué)尤其是理論法學(xué)往往會(huì)在一個(gè)超越具體社會(huì)語境的普遍前提下，用霸權(quán)的話語和概念重復(fù)演繹著脫離實(shí)際的命題。一些學(xué)者就是因?yàn)椴贿z余力地參與了對(duì)理論法學(xué)中某些虛命題的演繹活動(dòng)而成名成家。其實(shí)，這樣的“演繹”不是一種“命題-方法-求證-結(jié)論”的學(xué)術(shù)過程，因?yàn)?，前提和命題是固定的，方法和求證也就失去了意義。

規(guī)則中心論是部門法學(xué)不盛的根本原因。法學(xué)固然要以法律規(guī)則為研究對(duì)象和起點(diǎn)，生活要實(shí)現(xiàn)有序，法律規(guī)則的權(quán)威必須要維護(hù)。但對(duì)法學(xué)來說，更需要認(rèn)識(shí)的是：法律規(guī)則既不代表絕對(duì)正義，也不代表終極真理，更不能說法律規(guī)則是橫空出世，“法律就是法律”所反映的只是一種偏狹的邏輯。在17和18世紀(jì)的英格蘭與蘇格蘭，法律人士之所以受人敬仰，就是因?yàn)?，如果他們除法律以外沒有豐厚的與文學(xué)知識(shí)，就會(huì)被當(dāng)時(shí)的民眾視為與技工無異的人。道理很簡單，可讓法官、檢察官、律師、行政執(zhí)法者絲毫不差地去恪守的法律規(guī)則是絕對(duì)存在的嗎？法學(xué)者思考法律規(guī)則的知識(shí)與觀念，適用于法律規(guī)則的邏輯與話語是純粹法律的嗎？法律規(guī)則的精神真的可以游離于、歷史、條件、心理、文學(xué)、等因素而被貼切地解釋嗎？顯然不能。而當(dāng)?shù)姆梢泽@人速度增加的時(shí)候，越來越多的法學(xué)者們已無暇去或沒有能力去從法律規(guī)則之外尋求研究的方法，對(duì)法學(xué)院的學(xué)生來說，這種情況只會(huì)使標(biāo)準(zhǔn)化的法學(xué)制度（統(tǒng)一的教材、大綱和教學(xué)進(jìn)度）和閉卷檢測(cè)背法律條文能力的制度愈演愈烈。對(duì)法學(xué)知識(shí)整體結(jié)構(gòu)的合理化來說，這是令人擔(dān)憂的，它反映了法學(xué)的稚嫩。法學(xué)的方法應(yīng)受到關(guān)注，方法受制于學(xué)者的素質(zhì)，反過來，側(cè)重不同的方法會(huì)塑造不同素質(zhì)的法學(xué)者。法學(xué)的繁盛需要不同類別的法學(xué)者，對(duì)一個(gè)對(duì)象的研究也需要用不同的方法或結(jié)合不同的方法來開展，因此，法學(xué)的方法也應(yīng)是多元的，斷無以一法統(tǒng)眾法之理。

三、關(guān)于法學(xué)的規(guī)范

篇8

    對(duì)TRIPS協(xié)議第7條的理解存在分歧的原因之一，是因?yàn)?ldquo;條約是談判導(dǎo)致妥協(xié)以調(diào)解經(jīng)常是廣泛的分歧的產(chǎn)物。就多邊條約而言，談判國的數(shù)目越多，滿足各方?jīng)_突利益的富于想象力的靈活起草的需要就越大。這一過程不可避免地產(chǎn)生了許多不清楚或模棱兩可的用詞。盡管在起草時(shí)非常小心并積累了很多經(jīng)驗(yàn)，但沒有任何條約是不可能產(chǎn)生一些解釋問題的”。①如同許多GATT的規(guī)則，這種含糊的規(guī)定看來也是經(jīng)過深思熟慮的。②在WTO體制中，要找出締約方的共同目的有時(shí)并不容易。因?yàn)橹T條約中經(jīng)常有著不同的甚至是相互沖突的目的和宗旨。③此外，伊恩·布朗利教授認(rèn)為，很多條約解釋問題絕不是狹隘的技術(shù)問題；安托尼·奧斯特也認(rèn)為，條約的解釋在某種程度上是一種藝術(shù)，而不是一種嚴(yán)格的科學(xué)。因此，法律解釋問題在國際條約中更具重要性與復(fù)雜性。1969年《維也納條約法公約》第31條規(guī)定了條約解釋的通則之一：“條約應(yīng)依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨具有之通常含義，善意解釋之。”“通常意義的確定不可能抽象地進(jìn)行，只能根據(jù)條約的上下文及其目的與宗旨而予以確定。……在實(shí)踐中，考慮其目的與宗旨更多的是為了確認(rèn)一項(xiàng)解釋。如果一項(xiàng)解釋與該目的和宗旨不相符合，它很可能是錯(cuò)誤的。但第一項(xiàng)給予文本解釋以優(yōu)先地位。”④條約用語的通常意義是全面考察該用語的上下文、條約的宗旨和目的后得出的。應(yīng)當(dāng)考察的內(nèi)容包括：條約約文、序文和附件。⑤盡管對(duì)1969年《維也納條約法公約》第31條諸解釋要素間的關(guān)系學(xué)界存在較大分歧，對(duì)條約的目的是否獨(dú)立的解釋依據(jù)也似無定論，但許多學(xué)者并不否認(rèn)條約目的在條約解釋中的重要作用。例如，Arthur Watts認(rèn)為：“國際法委員會(huì)強(qiáng)調(diào)，第31條是一個(gè)‘完整不可分的合并的(解釋)操作方法(a single combined operation)’”⑥；Anthony Aust也認(rèn)為，第31條名為“解釋之通則”(General rule of interpretation)。該單數(shù)名詞形式強(qiáng)調(diào)該條只包含在第一項(xiàng)中的一項(xiàng)規(guī)則。因此，我們必須考慮條約解釋中三個(gè)主要因素——條約約文、它的上下文和條約的目的和宗旨——的每一個(gè)因素。解釋條約時(shí)人們自然地是從約文開始，隨后是上下文，然后是其他事項(xiàng)，特別是嗣后的資料。⑦李浩培先生指出，國際法委員會(huì)認(rèn)為條約解釋程序是一個(gè)統(tǒng)一體，從而《維也納條約法公約》第31條的各項(xiàng)規(guī)定組成一個(gè)單一的、互相緊密地連在一起的完整的規(guī)則。⑧第31條第1項(xiàng)規(guī)定的諸解釋要素之間“并沒有法律效力上的優(yōu)劣或上下等級(jí)之分”。⑨此外，該公約第32條對(duì)約文解釋方法規(guī)定了謹(jǐn)慎的限制：如果依第31條規(guī)定的解釋方法“所獲結(jié)果顯屬荒謬或不合理時(shí)，為確定其意義起見，得使用解釋之補(bǔ)充資料，包括條約之準(zhǔn)備工作及締約之情況在內(nèi)。”與依公約第32條規(guī)定的“解釋之補(bǔ)充資料”進(jìn)行解釋相比，國際法委員會(huì)認(rèn)為依該第31條進(jìn)行解釋具備權(quán)威性。TRIPS協(xié)議第7條既明確規(guī)定了整個(gè)協(xié)議的“目標(biāo)”，同時(shí)又與第8條共同構(gòu)成了公共利益原則的重要內(nèi)容，對(duì)其后條款的解釋具有法律約束力和指導(dǎo)效力，是緩解知識(shí)產(chǎn)權(quán)持有人的私人利益與發(fā)展中成員公共利益間沖突的“緩沖器和調(diào)節(jié)器”，是整個(gè)協(xié)議的基礎(chǔ)性條款之一，具有極大的重要性。這是因?yàn)門RIPS是發(fā)展中國家在美國等國強(qiáng)大壓力下無奈的妥協(xié)結(jié)果，協(xié)議更多體現(xiàn)了發(fā)達(dá)成員的利益，并不重視保護(hù)使用者的權(quán)利，因此，許多條款對(duì)發(fā)展中成員存在較大負(fù)面影響并具 有內(nèi)在的沖突性。“面對(duì)發(fā)達(dá)國家要求在GATT/WTO中納入保護(hù)和實(shí)施知識(shí)產(chǎn)權(quán)的實(shí)體性標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)展中國家曾極力抗?fàn)?，不久它們就認(rèn)識(shí)到這無濟(jì)于事，于是轉(zhuǎn)而要求將知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)福利、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、權(quán)利義務(wù)平衡等聯(lián)系起來。當(dāng)歐共體和美國在1990年提交了草案文本(MTN. GNG/NG11/W/68)之后，發(fā)展中國家別無選擇，只好提出自己的草案文本。”⑩該文本借鑒了《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動(dòng)守則》(草案)。發(fā)展中國家的主張最終被納入TIRPS協(xié)議第7條和第8條。建議中第2條第(1)、(3)款被TRIPS第7條吸收，其余條款被第8條納入?？梢姡l(fā)展中國家同意知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與國際貿(mào)易掛鉤是換取發(fā)達(dá)國家在其他領(lǐng)域擴(kuò)大市場(chǎng)準(zhǔn)入的無奈之舉。

    TRIPS協(xié)議第7條前三個(gè)目標(biāo)——技術(shù)創(chuàng)新、技術(shù)轉(zhuǎn)讓和傳播、技術(shù)知識(shí)的生產(chǎn)和使用——主要著眼于技術(shù)發(fā)展，可能不會(huì)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的所有形式產(chǎn)生影響，而該條的后兩個(gè)目標(biāo)就具有更廣闊的視野，實(shí)際上涵蓋了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的所有形式。(11)第7條規(guī)定的5個(gè)目標(biāo)為實(shí)施TRIPS提供了重要指南，為明確協(xié)議中發(fā)達(dá)成員對(duì)發(fā)展中成員的特殊與優(yōu)惠待遇條款提供了支持。其第3個(gè)目標(biāo)——促進(jìn)技術(shù)知識(shí)的生產(chǎn)者和使用者的互利——強(qiáng)調(diào)了這兩個(gè)方面的同等重要性。(12)第7條與《WTO協(xié)定》序言關(guān)于給予發(fā)展中成員“特殊與差別待遇”的規(guī)定一脈相承。因此，“協(xié)議中的例外和限制應(yīng)與協(xié)議規(guī)定的權(quán)利具有同等重要性”。(13)在某種程度上，第7條為未來例外和限制的發(fā)展鋪平了道路，這些未來的例外和限制能被用來修復(fù)國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度中的失衡。該目標(biāo)對(duì)欠發(fā)達(dá)國家尤為重要，因?yàn)樗鼈兪菄馍a(chǎn)的技術(shù)的主要使用者。由于這些國家中的消費(fèi)者遠(yuǎn)多于生產(chǎn)者，當(dāng)把使用者廣義地解釋為包括最終消費(fèi)者和使用技術(shù)知識(shí)的商品和服務(wù)的生產(chǎn)者時(shí)，第7條將使得這些國家極大地獲益。(14)第7條的最后兩個(gè)目標(biāo)則強(qiáng)調(diào)了促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)福利和保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)持有人利益間實(shí)現(xiàn)利益平衡的必要性。

    TRIPS協(xié)議數(shù)個(gè)條款中以不同措辭涉及了“公共利益”的規(guī)定：公共政策(序言部分)；發(fā)展和技術(shù)目標(biāo)(序言部分)；社會(huì)和經(jīng)濟(jì)福利(第7條)；公共利益(第8條、第63.4條)；公共秩序(第27.2條)。“第7條是對(duì)序言中涉及公共政策內(nèi)容的明確規(guī)定。……公共秩序的基本內(nèi)容應(yīng)當(dāng)至少包括公共利益、基本政策、道德的基本準(zhǔn)則和法律的基本原則等四個(gè)方面。對(duì)于TRIPS公共秩序原則的內(nèi)涵應(yīng)作全面理解。”(15)可見，公共利益一詞在不同國家中有著不同表達(dá)，是為了維護(hù)國家利益的彈性規(guī)定，起了“安全閥”的作用。實(shí)際上，公共利益與私人利益間的界限并非涇渭分明，而是互相依存，但二者的地位又非等同。“迄今為止對(duì)公共利益的內(nèi)涵還沒有一個(gè)廣泛公認(rèn)的明確而可操作的定義。然而有一點(diǎn)是可以明確的：那就是公共利益應(yīng)該代表社會(huì)大眾的利益而不能被視為是個(gè)人欲望和要求的總和，也即公共利益不應(yīng)是個(gè)別私營利益的累加。公共利益有很多具體的表現(xiàn)形式，比如消費(fèi)者福利，發(fā)展權(quán)，技術(shù)的分享傳播。公共利益應(yīng)該是立法的方向和準(zhǔn)則。……在知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度中個(gè)體利益和公共利益的理想平衡點(diǎn)應(yīng)該保持在能夠激發(fā)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人創(chuàng)造力的下限值上，并且始終要讓位于那些不可損抑的基本公共利益。”(16)該平衡應(yīng)是動(dòng)態(tài)、相對(duì)的平衡，應(yīng)作個(gè)案分析，TRIPS協(xié)議第7條起到一個(gè)基軸線的作用。如何具體實(shí)現(xiàn)這種權(quán)利與義務(wù)的平衡在個(gè)案中值得進(jìn)一步認(rèn)識(shí)。

    國外一些學(xué)者從談判歷史、用語、序言的法律效力等方面對(duì)TRIPS協(xié)議第7條的效力和適用范圍進(jìn)行了評(píng)析，其中的一些觀點(diǎn)曲解、限制或否認(rèn)了TRIPS協(xié)議第7條的含義、效力，筆者并不贊同。

    (一)TRIPS協(xié)議第7條的談判歷史與該條的含義、法律效力

    有學(xué)者從TRIPS協(xié)議第7條的談判歷史來說明該條并不適用于所有知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，并認(rèn)為應(yīng)把該條置于協(xié)議序言之中：“與通常理解正相反，第7條并沒有規(guī)定協(xié)議的目標(biāo)，而是規(guī)定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和實(shí)施的目標(biāo)。實(shí)際上，僅有某些知識(shí)產(chǎn)權(quán)確實(shí)有助于推動(dòng)技術(shù)創(chuàng)新，即那些具有技術(shù)性質(zhì)的客體，例如專利、集成電路布圖設(shè)計(jì)、未披露信息和涉及技術(shù)創(chuàng)新的版權(quán)，諸如軟件和對(duì)數(shù)據(jù)的原創(chuàng)編輯。TRIPS的其余領(lǐng)域與‘促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新’就沒有任何關(guān)系了。商標(biāo)和地理標(biāo)志旨在保證降低消費(fèi)者在搜尋商品和服務(wù)中的成本。它們都會(huì)吸引生產(chǎn)者加強(qiáng)質(zhì)量控制和提高質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，而不是產(chǎn)品或服務(wù)的創(chuàng)新。事實(shí)上，地理標(biāo)志的本質(zhì)是傳統(tǒng)，結(jié)果便是生產(chǎn)過程的標(biāo)準(zhǔn)化——這正與創(chuàng)新相悖。而且，明顯地，與專利保護(hù)形成對(duì)比，商業(yè)秘密保護(hù)對(duì)技術(shù)的傳播并無助益。第7條起源于12個(gè)發(fā)展中國家向與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)(包括假冒商品)烏拉圭談判小組提交的建議。該建議給予專利特別是對(duì)專利權(quán)的限制之關(guān)注反映了烏拉圭回合中發(fā)展中國家對(duì)主要知識(shí)產(chǎn)權(quán)的關(guān)切，以使其利用專利來促進(jìn)技術(shù)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展成為可能。第7條使用的語言最初是在專利的背景下使用的，所以，適用于其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域并不適當(dāng)。”(17)實(shí)際上，應(yīng)把TRIPS協(xié)議第7條置于協(xié)議序言中，與協(xié)議中的其他發(fā)展目標(biāo)(第5和第6小節(jié))放在一起會(huì)更合適。盡管如此，把第7條保留在TRIPS現(xiàn)有位置的背后原因似乎是為了使這些目標(biāo)成為可實(shí)施(operational)條款?？墒牵捎谠摋l的不精確性這個(gè)唯一理由，第7條的語言并不允許其自身成為一個(gè)可實(shí)施的條款。如上所述，對(duì)地理標(biāo)志的保護(hù)和實(shí)施“應(yīng)當(dāng)會(huì)有助于促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和轉(zhuǎn)讓以及技術(shù)的傳播”之說法毫無意義。另外，如果把第7條用作對(duì)協(xié)議的解釋工具，它將會(huì)對(duì)那些僅規(guī)定一個(gè)主要技術(shù)內(nèi)容的知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款產(chǎn)生影響。換言之，第7條規(guī)定的僅是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的幾個(gè)領(lǐng)域的目標(biāo)。協(xié)議序言第1段和第4段中其實(shí)對(duì)這些目標(biāo)已有界定。(18)

    筆者認(rèn)為，TRIPS協(xié)議第7條被規(guī)定在協(xié)議的正文第一部分中——總則與基本原則，與該協(xié)議第3條國民待遇和第4條最惠國待遇等規(guī)定一起共同構(gòu)成TRIPS基石，即使學(xué)界對(duì)條約序言效力有分歧，但第7條的效力顯然與協(xié)議的序言不同，畢竟，序言主要是為了對(duì)“在締約方加入?yún)f(xié)議時(shí)的打算和目的進(jìn)行最后記錄而設(shè)置的”。(19)并且，“補(bǔ)充的解釋資料包括條約準(zhǔn)備工作以及締約情況”。(20)在加拿大——藥 品專利保護(hù)案中，專家組指出：“在解釋TRIPS具體條款時(shí)必須考慮相關(guān)背景——TRIPS的談判歷史時(shí)，其范圍可以超越TRIPS而擴(kuò)大至被納入?yún)f(xié)議的其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)文件。”(21)可見，TRIPS的談判歷史在解釋TRIPS協(xié)議第7條含義和效力方面的作用應(yīng)僅在符合《維也納條約法公約》第32條規(guī)定的某些情形下方可采用。“補(bǔ)充性因素如條約的準(zhǔn)備資料沒有包括在第31條之中，因?yàn)樵摋l僅限于制定解釋條約的首要準(zhǔn)則。解釋在于闡明約文的意義，而不是對(duì)當(dāng)事國假定意圖的一種新近的考察。此外，條約的準(zhǔn)備資料在性質(zhì)上沒有其他要素那樣可靠，經(jīng)常是不完全和容易引起誤導(dǎo)的。”(22)

    TRIPS協(xié)議第7條構(gòu)成了國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中公共利益原則的重要內(nèi)容，具有直接適用性和法律約束力，與其他相關(guān)原則性規(guī)定一起，構(gòu)成TRIPS整個(gè)規(guī)則體系的解釋、實(shí)施的基礎(chǔ)，并對(duì)之加以整合。正如Cornish所正確指出的，“對(duì)不同標(biāo)的法律給予的保護(hù)不同。不向標(biāo)的運(yùn)行的規(guī)則也不同，這是因?yàn)樗鼈冃枰诠怖媾c私人利益之間達(dá)成不同的平衡。”知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的所有領(lǐng)域——不限于技術(shù)領(lǐng)域——無不體現(xiàn)了公共政策目標(biāo)，商標(biāo)和地理標(biāo)志的保護(hù)目標(biāo)包括維護(hù)市場(chǎng)公平競爭秩序、保護(hù)消費(fèi)者合法利益、創(chuàng)立與保護(hù)國內(nèi)外知名品牌，發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟(jì)，提高農(nóng)民收入，這些目標(biāo)都是第7條規(guī)定的公共利益原則中的應(yīng)有之義。

    此外，用語的高度概括性與抽象性正是法律基本原則的特征與優(yōu)勢(shì)，非如此，則難以起到對(duì)各具體規(guī)則與價(jià)值的銜接與統(tǒng)領(lǐng)作用，既無助于排除具體條款的矛盾與模糊，也難以彌補(bǔ)法律漏洞。法律基本原則的可實(shí)施性主要體現(xiàn)在其相對(duì)于其他具體條款的基礎(chǔ)性、本源性，是具體規(guī)則與一般原則的穩(wěn)定器，對(duì)法律解釋與法律推理的指導(dǎo)性、對(duì)執(zhí)法者和WTO中的專家組的自由裁量權(quán)的限制性、對(duì)成員域內(nèi)法的制約性等，這些正是TRIPS協(xié)議第7條可實(shí)施性的具體體現(xiàn)。要求體現(xiàn)國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)法基本原則之一的協(xié)議第7條具備一般規(guī)則的確定性的觀點(diǎn)存在缺陷，因?yàn)檩^強(qiáng)的穩(wěn)定性、更大的宏觀指導(dǎo)性、抽象性正是法律原則的特點(diǎn)，而適用的確定性才是法律規(guī)則的明顯優(yōu)勢(shì)，法律規(guī)則是法律原則的具體體現(xiàn)，不能將二者混同或割裂。WTO法律規(guī)則中存在的局限性離不開依據(jù)條約目標(biāo)、原則所體現(xiàn)的締約方共同認(rèn)可的價(jià)值進(jìn)行判斷、甄別、解釋；同時(shí)也不應(yīng)忽視法律規(guī)則及其具體目的，不能顧此失彼。

    TRIPS協(xié)議第7條規(guī)定的五個(gè)目標(biāo)是一個(gè)體系，彼此間既相互聯(lián)系又存在區(qū)別，僅通過條約的談判歷史以及論證某個(gè)領(lǐng)域的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)并不能促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新，來限制、否定第7條的效力與適用范圍，在邏輯上講不通，同時(shí)也不符合條約法公約的規(guī)定。TRIPS協(xié)議第7條中的“知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)”一語應(yīng)理解為包括所有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，而非某個(gè)/些領(lǐng)域，這也符合《維也納條約法公約》第31條的解釋要求。Jeff Waincymer認(rèn)為：“盡管在WTO爭端解決實(shí)踐中經(jīng)常提及并關(guān)注爭端所涉特定條款的目的和宗旨，但《維也納條約法公約》第31條指的是條約本身的目的和宗旨，即整個(gè)條約作為一個(gè)整體的目的和宗旨。因此可以說，僅僅著眼于特定條款的目的和宗旨是與按照國際習(xí)慣法規(guī)則的適當(dāng)解釋要求不相符的。”(23)

    (二)條約用語與TRIPS協(xié)議第7條的法律效力

    有學(xué)者認(rèn)為，從條約解釋的角度看，與“必須”(shall)條款形成對(duì)照，TRIPS協(xié)議第7條是一個(gè)“應(yīng)當(dāng)”(should)條款，指出這一點(diǎn)是重要的。盡管該措辭的選擇已導(dǎo)致某些工業(yè)集團(tuán)和評(píng)論者爭辯說，該條款“僅是勸告性的規(guī)定”，其解釋性價(jià)值與序言中的任何規(guī)定相當(dāng)，但是，不應(yīng)忽視該條款在協(xié)議中的位置。事實(shí)上，根據(jù)Gervais教授的觀點(diǎn)，具有該性質(zhì)的TRIPS協(xié)議第7條被包含在協(xié)議正文中而非規(guī)定在序言中的事實(shí)似乎是為了提高其地位。其觀點(diǎn)在“United States—Standards for Reformulated and Conventional Gasoline”一案中獲得上訴機(jī)構(gòu)的進(jìn)一步支持：條約解釋者應(yīng)對(duì)所涵蓋協(xié)議中“實(shí)際使用的詞語給予充分考量”。(24)TRIPS協(xié)議第7條不可被用來減少其他條款中“必須”(shall)或與此相當(dāng)規(guī)定的范圍，多哈文件并沒有提升第7條的法律地位。(25)第7條使用了“應(yīng)當(dāng)”(should)一詞進(jìn)一步提醒成員，更高水平的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)并不一定帶來更多創(chuàng)新、知識(shí)的傳播或技術(shù)轉(zhuǎn)讓。(26)可見，圍繞情態(tài)動(dòng)詞的差異與第7條的效力問題，學(xué)者間存在很大分歧。

    對(duì)于“應(yīng)該”(should)一詞的理解，在不同地方的使用可能有不同的意義。在危地馬拉對(duì)墨西哥普通水泥的反傾銷措施案中，專家組承認(rèn)該詞可以用于表示勸告性的、鼓勵(lì)性的意義，而在考察了更廣泛的上下文后，又認(rèn)為AD協(xié)定附件一第2款中被意圖賦予強(qiáng)制性意義(WT/DS156/R, footnote 854)。在加拿大影響民用飛機(jī)出口的措施案中，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為DSU第13.1條中的“應(yīng)該”(should)一詞規(guī)定了成員方對(duì)專家組要求的信息迅速充分地作出答復(fù)的一種義務(wù)(WT/DS70/AB/R, para. 187)。而其他一些專家組則認(rèn)為“應(yīng)該”(should)的通常意義是非強(qiáng)制性的。在印度專利(歐共體申訴)案中，專家組認(rèn)為DSU第9.1條關(guān)于如一個(gè)以上成員就同一事項(xiàng)請(qǐng)求設(shè)立專家組、只要可行就“應(yīng)該”(should)設(shè)立單一專家組的規(guī)定的“應(yīng)該”(should)一詞，是指導(dǎo)性的或建議性的而非強(qiáng)制性的(WT/DS79/R, para. 7. 14)。在美國“外國銷售公司”稅收待遇案中，針對(duì)專家組關(guān)于有法律約束力的法律文件被期望使用“shall”而不是“should”的觀點(diǎn)(WT/DS108/R, para. 7. 65)，上訴機(jī)構(gòu)表示不能茍同，并指出，許多有約束力的法律文件都使用“should”一詞，該詞的意義取決于上下文的不同情況，既可以暗示一種勸告性的意思也可以表示一種義務(wù)(WT/DS108/AB/R, footnote 124)。(27)爭端解決機(jī)構(gòu)在司法實(shí)踐中對(duì)“should”與“shall”間的區(qū)分并不清晰。由此，一些國外學(xué)者得出第7條使用了“should”一詞便無約束力的結(jié)論，既無充分論據(jù)，也有失偏頗。

    其實(shí)，公共利益的具體內(nèi)容在不同國家以及同一國家的不同發(fā)展階段會(huì)存在一定差異，特別在涉及基本人權(quán)保護(hù)、發(fā)展權(quán)保護(hù)時(shí)，國家應(yīng)有權(quán)確定該國公共 利益的內(nèi)涵與外延，而不應(yīng)受TRIPS具體條款——特別是嚴(yán)重?fù)p害上述目標(biāo)的條款——規(guī)定的嚴(yán)格限制，也不論使用什么情態(tài)動(dòng)詞，因?yàn)閷?duì)基本人權(quán)的保護(hù)屬于國際強(qiáng)行法的范疇。

    此外，即使將TRIPS協(xié)議第7條置于協(xié)議序言中，也并不能否定第7條的重要地位與作用。“協(xié)議序言中所規(guī)定的目標(biāo)和原則可能會(huì)在協(xié)議條款的解釋和實(shí)施中起到根本性作用。”(28)盡管條約序言價(jià)值與條約的其它部分相比較不那么重要，但《維也納條約法公約》第31.2條明確規(guī)定：就條約解釋而言，上下文包括條約的序言和附件。而且事實(shí)上TRIPS協(xié)議第7條的位置并不在序言中，因此，其效力不應(yīng)與序言等同。“美國—禁止進(jìn)口蝦及蝦制品”一案涉及條約的目標(biāo)和原則在條約具體規(guī)則解釋中的重要作用，專家組認(rèn)為，對(duì)GATT1994第20條開頭語在根據(jù)該條語境(context)和GATT/WTO的目標(biāo)和原則進(jìn)行解釋時(shí)，該開頭語僅允許成員在不損害WTO多邊貿(mào)易體制安全性和可預(yù)見性的前提下背離GATT條款。(29)此外，《維也納條約法公約》第31條規(guī)定了條約之目的、宗旨和序言在條約解釋中的地位和作用。實(shí)際上，TRIPS協(xié)議第7條、第8條與序言一道有助于全面理解協(xié)議的目標(biāo)與原則及具體條款的含義，如果存在差異的話，那就是第7條、第8條具有完全的法律約束力。“詞語的通常意義不應(yīng)抽象地予以決定，而應(yīng)按該詞語的上下文并參考該條約的目的和宗旨予以決定，這是常識(shí)和善意的要求，也是折中地采納了目的解釋。……善意履行條約以善意解釋條約為必要前提條件，因?yàn)椴簧埔饧赐崆忉寳l約，必然導(dǎo)致不善意履行條約的結(jié)果。”(30)目的解釋學(xué)派強(qiáng)調(diào)條約解釋應(yīng)符合條約的目的和宗旨。鄭成思教授認(rèn)為：“TRIPS協(xié)議第7條指出了整個(gè)協(xié)議的總目標(biāo)。……該條是講述締結(jié)協(xié)議的總的目的。就是說，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)本身，并不是目的。目的是促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步與技術(shù)貿(mào)易，進(jìn)而發(fā)展各國的經(jīng)濟(jì)。”(31)據(jù)此，不應(yīng)認(rèn)為TRIPS協(xié)議第7條的適用范圍僅限于“知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和執(zhí)法”，而應(yīng)將其適用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)一切領(lǐng)域。盡管第7條中“應(yīng)當(dāng)”(should)與“必須”(shall)之間在語法上可能存在某種差異，但應(yīng)根據(jù)《維也納條約法公約》第31條規(guī)定以及WTO司法實(shí)踐，將其置于TRIPS協(xié)議的第一部分——總則和基本原則的整體框架之中進(jìn)行考量，鑒于第7條規(guī)定的五個(gè)目標(biāo)構(gòu)成了整個(gè)TRIPS的法律基礎(chǔ)，是解釋、實(shí)施、發(fā)展TRIPS條款的路標(biāo)，已構(gòu)成國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)法基本原則——公共利益原則的重要內(nèi)容，已對(duì)所有成員具有約束力，適用于國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的所有領(lǐng)域，而非個(gè)別領(lǐng)域的具體規(guī)則，WTO成員依據(jù)TRIPS協(xié)議所享有/承擔(dān)的具體權(quán)利義務(wù)是建立在TRIPS協(xié)議基本原則體系(包括第7條公共利益原則)基礎(chǔ)之上的，是其追求的價(jià)值目標(biāo)的具體體現(xiàn)，是TRIPS具體條款的精神和靈魂。任何依據(jù)條約用語來限制、否認(rèn)第7條效力而曲解其本義的做法，是與WTO司法實(shí)踐相悖的，因?yàn)?ldquo;根據(jù)專家組和上訴機(jī)構(gòu)在許多案件中的觀點(diǎn)，有兩點(diǎn)是值得注意。一是對(duì)條約的‘有效解釋’，即條約中的每一個(gè)術(shù)語都是有意義的，不能隨意忽略不予考慮；二是‘協(xié)調(diào)一致’，即同一個(gè)條約下的不同條款相互之間只能是互補(bǔ)關(guān)系，而不會(huì)互相沖突”。(32)因此，在解釋TRIPS協(xié)議第7條含義及效力時(shí)，不應(yīng)貶低或無視第7條的公共政策目標(biāo)，把處于協(xié)議基本原則地位的第7條與協(xié)議的其他具體規(guī)則的地位及效力相提并論，更不應(yīng)因第7條本身的用語而否定其基本原則的地位與效力，甚至人為地、非善意地加以曲解，因?yàn)闂l約的善意解釋是善意履行的前提。有學(xué)者把《維也納條約法公約》第31條、第32條條約解釋規(guī)則諸要素間的關(guān)系概括為：“善意解釋是根本原則，約文解釋是基本方法，參照目的和宗旨解釋是條約解釋正當(dāng)性的保證，使用準(zhǔn)備資料是解釋的輔助、補(bǔ)充手段。……Jeff Waincymer認(rèn)為，國際法委員會(huì)曾指出，規(guī)避WTO協(xié)定的實(shí)質(zhì)意義的一種嚴(yán)格的文本解釋，是對(duì)善意原則的違反。”(33)

    值得強(qiáng)調(diào)的是，“關(guān)于條約的立法結(jié)構(gòu)，國際法上沒有必須遵守的規(guī)則。比較正式的條約由五個(gè)部分組成：1、條約的名稱；2、序言；3、正文；4、最后條款；5、簽名。”(34)《維也納條約法公約》第26條規(guī)定，條約必須遵守。凡有效之條約對(duì)其當(dāng)事國有拘束力，必須由各該國善意履行。TRIPS協(xié)議乃生效條約，且其第7條屬于條約的正文部分，對(duì)成員方應(yīng)當(dāng)具有約束力。國家不履行生效條約義務(wù)，其法律后果可能是引起國家責(zé)任，責(zé)任的具體內(nèi)容取決于具體條約規(guī)范。

    二、從WTO案例實(shí)踐看TRIPS協(xié)議第7條的含義與效力

    我們可以通過對(duì)“加拿大—藥品專利保護(hù)案”中在解釋TRIPS協(xié)議第30條時(shí)對(duì)TRIPS協(xié)議第7條的應(yīng)用，來說明TRIPS協(xié)議第7條體現(xiàn)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的權(quán)利與義務(wù)的平衡，該條有制約后面條款的效力。

    在爭端解決程序中，TRIPS協(xié)議第7條顯然很可能會(huì)被經(jīng)常適用，因?yàn)樵诓荒茏C明存在對(duì)智力創(chuàng)新和/或技術(shù)的轉(zhuǎn)讓或傳播時(shí)，該條可能被援引來對(duì)保護(hù)或?qū)嵤┮豁?xiàng)被授予的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的義務(wù)進(jìn)行限制。這種性質(zhì)的條款被規(guī)定在協(xié)議的正文中而非規(guī)定在序言中之事實(shí)似乎就提升了其地位。當(dāng)權(quán)利持有人沒能促進(jìn)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展，或換句話說，行使了其權(quán)利而沒有履行其義務(wù)的時(shí)候，對(duì)社會(huì)福利和經(jīng)濟(jì)福利的提及和對(duì)權(quán)利與義務(wù)平衡的提及或許能起到使對(duì)排他性權(quán)利規(guī)定的例外合理化的作用。有些評(píng)論者認(rèn)為，對(duì)藥品的保護(hù)并不一定符合發(fā)展中國家的利益。應(yīng)使用知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中正確確立的原則來評(píng)估權(quán)利與義務(wù)的平衡。確實(shí)，“促進(jìn)技術(shù)革新、技術(shù)的轉(zhuǎn)讓和傳播，符合技術(shù)知識(shí)的生產(chǎn)者與使用者間的互利”(35)是對(duì)這些最重要原則的概括。只有既能使創(chuàng)新者的付出、投資在合理期間內(nèi)獲得補(bǔ)償與回報(bào)，又能保證公眾對(duì)這些創(chuàng)新成果的利用，才能維持TRIPS協(xié)議第7條所規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)平衡。利益天平如果偏向公共利益，就可能窒息私人創(chuàng)新的動(dòng)力，減少作品、專利等的產(chǎn)生，這正是給予發(fā)明者一定期限的壟斷權(quán)的合理之處；天平如果偏向創(chuàng)新者，即意味著對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的過度保護(hù)，就可能會(huì)形成壟斷，從而制約必要的競爭與創(chuàng)新，這正解釋了專利期間的有限性和不可續(xù)展的原因，其他的例子還包括TR IPS協(xié)議第27條基于公共利益對(duì)某些發(fā)明的可獲專利的排除。

    與《巴黎公約》等不同的是，TRIPS強(qiáng)調(diào)“權(quán)利與義務(wù)的平衡”。“成員有權(quán)在增強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與TRIPS第7條、第8條產(chǎn)生的公共利益或避免知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用之間謀求平衡，這種權(quán)利的合理解釋是，只要成員采取措施時(shí)并不為追求這些目標(biāo)而消除對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，所采取的額外措施就是合法的。相比之下，在防止知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用行為和確保TRIPS第7條、第8條規(guī)定的政策目標(biāo)(如技術(shù)轉(zhuǎn)讓、公共健康或者營養(yǎng))的措施上，沒有明確的目標(biāo)，仍需要留給成員國去平衡保護(hù)、轉(zhuǎn)讓和傳播技術(shù)與通過防止知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用行為而維持合法貿(mào)易之間的關(guān)系，這仍屬于成員主權(quán)的范疇。”(36)問題是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與公共政策目標(biāo)間經(jīng)常發(fā)生沖突，無視或貶低TRIPS協(xié)議第7條的效力或曲解其含義，割裂TRIPS協(xié)議第1部分基本原則與其他部分具體規(guī)則間的內(nèi)在聯(lián)系及制約關(guān)系，而片面強(qiáng)調(diào)具體規(guī)則中有利于知識(shí)產(chǎn)權(quán)持有人的規(guī)定，將阻礙TRIPS目標(biāo)與基本原則的充分實(shí)現(xiàn)。“在美國海龜案中，上訴機(jī)構(gòu)指出，條約解釋者必須從要解釋的特定條款的約文出發(fā)并集中于約文。締約方的目的和宗旨必須首先在構(gòu)成該條款的、在上下文中解讀的用語中去尋求。在約文本身所表現(xiàn)的含義模糊或無法確定時(shí)，或者須對(duì)約文本身的解讀的正確性進(jìn)行確認(rèn)時(shí)，參照作為一個(gè)整體的條約的目的和宗旨是有益的。”(37)

    在“加拿大—藥品專利保護(hù)案”(WT/DS114)中，爭端各方并沒有否認(rèn)TRIPS協(xié)議第7條的法律效力，主要分歧在于對(duì)TRIPS協(xié)議第7條、第27.1條、第30條和第33條解釋方面的差異。加拿大認(rèn)為：“該案中的唯一問題是加拿大的措施是否屬于第30條所規(guī)定的含義中的‘有限例外’。對(duì)該問題的回答必須考慮‘第三方的合法利益’，該利益必定涉及對(duì)TRIPS中其它條款提及的社會(huì)價(jià)值(societal values)的考量，特別是第7條的規(guī)定。”歐共體主張TRIPS在社會(huì)價(jià)值方面保持中立，該觀點(diǎn)會(huì)使協(xié)議第7條、第8條、第30條變得毫無意義。這正是除瑞士外的該爭端的所有第三方都同意加拿大觀點(diǎn)的原因，即只能將TRIPS協(xié)議第30條理解為使成員方能在對(duì)重要的公共政策的關(guān)注和專利持有人權(quán)利之間獲得平衡的一個(gè)條款。獲得適當(dāng)平衡是TRIPS的一個(gè)中心目標(biāo)。通過對(duì)第三方利益的促進(jìn)且不影響處于保護(hù)期中的專利持有人的商業(yè)利益，加拿大的措施有益于達(dá)到一個(gè)適當(dāng)平衡。TRIPS協(xié)議第30條正是第7條規(guī)定的目標(biāo)——包括社會(huì)和經(jīng)濟(jì)福利、權(quán)利和義務(wù)的平衡——得以實(shí)現(xiàn)的機(jī)制。(38)加拿大還認(rèn)為，TRIPS協(xié)議第7條要求權(quán)利與義務(wù)的平衡，并且第30條為實(shí)現(xiàn)專利領(lǐng)域的該平衡作了實(shí)體性規(guī)定。盡管如此，第30條僅規(guī)定了例外，而沒有明晰權(quán)利。(39)不像GATT第20條，TRIPS協(xié)議第30條的措辭并沒有提及特定的價(jià)值，但也非確認(rèn)協(xié)議對(duì)社會(huì)價(jià)值是中立的，加拿大認(rèn)為，第30條更可能是表明本條語言的重要特點(diǎn)是，該條并沒有把成員方限制于特定目的或政策目標(biāo)，而是為成員方行使自由裁量權(quán)規(guī)定了寬泛的標(biāo)準(zhǔn)。作為爭端的第三方，美國并未贊同TRIPS沒有考慮社會(huì)利益的觀點(diǎn)，而是認(rèn)為TRIPS協(xié)議第30條的寬泛用詞“回應(yīng)了”(echo)第7條規(guī)定的諸目標(biāo)，(40)第30條規(guī)定的第2個(gè)和第3個(gè)條件與TRIPS協(xié)議第7條規(guī)定的目標(biāo)相一致。如果第30條規(guī)定的例外是“微小的”或“不重要的”，那么就很難明白如何實(shí)現(xiàn)TRIPS任何目標(biāo)，第7條規(guī)定的全面平衡也不能獲得。在這種情形下，至少會(huì)將TRIPS協(xié)議第7條和第30條置于“無用”的境地。條約解釋原則也不會(huì)允許出現(xiàn)這樣的結(jié)果。第30條是賦予第7條所承認(rèn)的社會(huì)價(jià)值以效力的載體(vehicle)。總之，加拿大認(rèn)為，TRIPS創(chuàng)設(shè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)與成員方政府的其他重要社會(huì)經(jīng)濟(jì)政策之間的平衡是協(xié)議的關(guān)鍵目標(biāo)之一。TRIPS協(xié)議第7條、第8條所規(guī)定的公共政策目標(biāo)需要對(duì)第30條規(guī)定的三個(gè)條件進(jìn)行自由解釋，目的是使得政府擁有必要的靈活性，以使專利權(quán)與國內(nèi)其他重要政策目標(biāo)間維持所需的平衡。加拿大指責(zé)歐共體主張孤立地理解TRIPS協(xié)議第30條的用語，試圖回避討論TRIPS為何規(guī)定了第7條的問題。

    對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)與重要的國內(nèi)政策之間獲得平衡的所述目標(biāo)，歐共體并無異議，但對(duì)TRIPS協(xié)議第7條、第8條的含義、效力及與其他條款的關(guān)系卻有著不同理解。“歐共體認(rèn)為，作為一個(gè)整體，TRIPS對(duì)社會(huì)價(jià)值是中立的，第8.1條的措辭支持了本觀點(diǎn)，因?yàn)樵谇鞍刖渲刑峒暗墓舱呖紤]并不能被援引來證明那些與TRIPS不一致的措施的正當(dāng)性。加拿大同意，政策考慮并不能證明與TRIPS不符的措施的正當(dāng)性。”盡管如此，加拿大認(rèn)為：“TRIPS條款包括了第30條。與第30條相符的措施也是如此，這要么是因?yàn)檫@些措施與專利的正常使用間并不存在沖突，要么是因?yàn)槿绻_實(shí)存在沖突，但考慮到第三方的合法利益，該沖突并非不合理。通過對(duì)TRIPS本身規(guī)定的社會(huì)利益的提及——包括序言、第7、8條中的規(guī)定，確定了第三方的合法利益。因此，對(duì)公共政策的考量就與確定什么與TRIPS條款相符密切相關(guān)。”(41)歐共體還認(rèn)為，由于TRIPS協(xié)議第7條并未規(guī)定第28條所界定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范圍，僅規(guī)定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和實(shí)施，因此，第7條并未為第30條提供任何背景(context)，僅適用于TRIPS的第二部分(標(biāo)準(zhǔn))和第三部分(實(shí)施)。歐共體認(rèn)為，“第7、8條體現(xiàn)了在談判TRIPS最后文本中就已存在對(duì)目標(biāo)平衡的描述；第7條的目的不是要WTO成員對(duì)TRIPS條款重新進(jìn)行談判。將第30條視為對(duì)政府就TRIPS全面平衡進(jìn)行‘再次談判’將是對(duì)該社會(huì)—經(jīng)濟(jì)政策的重復(fù)考量。尤其是對(duì)第8.1條的最后一個(gè)短語，歐共體要求保護(hù)重要的社會(huì)—經(jīng)濟(jì)政策的政府措施應(yīng)與TRIPS義務(wù)相一致。TRIPS序言和第1.1條證明了TRIPS的基本目標(biāo)是為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和實(shí)施規(guī)定最低要求。”(42)歐共體強(qiáng)調(diào)單個(gè)成員以及專家組都沒有獲得授權(quán)援引第7條作為變更TRIPS條款的正當(dāng)理由。

    專家組認(rèn)為，TRIPS協(xié)議第30條的存在相當(dāng)于承認(rèn)了第28條規(guī)定的專利權(quán)的定義需要某些調(diào)整。另外，第30條規(guī)定的三個(gè)限制性條件充分證明協(xié)議的談判者們當(dāng)時(shí)并沒有打算讓第30條產(chǎn)生相當(dāng)于對(duì)協(xié)議的基本平衡進(jìn)行重新談判的效果。明顯地，第30條的準(zhǔn)確權(quán)力范圍將依賴于其限制性條 件的具體含義。在這一點(diǎn)上，必須特別小心地對(duì)這些限制的措辭進(jìn)行審查。在這么做的時(shí)候，必須將第7條、第8條以及表明目標(biāo)的協(xié)議其他條款中規(guī)定的目標(biāo)和限制牢記于心。(43)專家組還認(rèn)為，TRIPS協(xié)議第8條并非旨在對(duì)協(xié)議的再平衡，僅是對(duì)事實(shí)的宣告。當(dāng)存在沖突時(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)不應(yīng)成為實(shí)現(xiàn)公共健康的障礙。

    該案的裁決受到一些學(xué)者的批評(píng)。Denis Borges Barbosa認(rèn)為，WTO裁決機(jī)構(gòu)不應(yīng)推定涉及條約中的每個(gè)獨(dú)立部分的平衡已被打破，而應(yīng)在適用于爭議中的特定法律問題時(shí)，對(duì)關(guān)于每個(gè)條約條款的原則重新予以平衡。Robert Howse批評(píng)WTO專家組無視TRIPS協(xié)議第7條所規(guī)定的關(guān)于平衡和相互受益的用語，并批評(píng)專家組主要從知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利持有人的角度解釋協(xié)議專利條款，僅關(guān)注權(quán)利持有人可能喪失多少利益，而非關(guān)注社會(huì)可能獲得多少。Ruth L. Okediji表達(dá)了失望：盡管專家組的注意力集中于協(xié)議的目的和宗旨以及談判背景，但專家組幾乎是在僅依據(jù)私權(quán)利持有人的經(jīng)濟(jì)預(yù)期來解釋協(xié)議條款。(44)還有學(xué)者認(rèn)為，TRIPS協(xié)議第7條沒有授權(quán)成員將知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平降至最低標(biāo)準(zhǔn)之下。盡管存在對(duì)專家組的上述指責(zé)，但可以認(rèn)為，在解釋TRIPS條款含義時(shí)，不應(yīng)否認(rèn)、貶低或曲解第7條、第8條等基本原則的效力或含義。

    應(yīng)強(qiáng)調(diào)的是，TRIPS協(xié)議是在綜合實(shí)力極為懸殊的兩類國家間締結(jié)的，發(fā)達(dá)國家成功地將知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)與貿(mào)易制裁捆綁到一起，確立了能最大程度保護(hù)其利益的協(xié)議，而無視發(fā)展中國家的國情，增加了廣大發(fā)展中國家發(fā)展的成本和消費(fèi)者的負(fù)擔(dān)，造成權(quán)利、義務(wù)間的不平衡。通過TRIPS協(xié)議第7條等相關(guān)條款的規(guī)定，來矯正利益天平的失衡，便顯得十分必要與緊迫。《關(guān)于TRIPS協(xié)議與公共健康的宣言》使利益失衡在公共健康領(lǐng)域得到了一定程度的矯正，既是TRIPS協(xié)議第7條原則性規(guī)定的具體體現(xiàn)，也應(yīng)是TRIPS未來發(fā)展方向。“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法盡管在總體上屬于‘私法’性質(zhì)，但都有公共利益目標(biāo)，只是在不同的知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法律中有所不同而已。”(45)傳統(tǒng)的國際條約，通常以列舉的方式來對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)作出限制。如《巴黎公約》第5條規(guī)定的強(qiáng)制許可制度，《伯爾尼公約》第10條規(guī)定的版權(quán)合理使用制度。而在新近產(chǎn)生的國際條約中除了有上述規(guī)定外，還有更為概括性的規(guī)定，更加突出了保護(hù)公共利益的重要性。(46)TRIPS協(xié)議便是如此，這是廣大發(fā)展中成員努力爭取及與發(fā)達(dá)成員相互妥協(xié)的結(jié)果。

    有學(xué)者認(rèn)為：“結(jié)論是，通過規(guī)定權(quán)利持有人必須遵守的義務(wù)和規(guī)定取消權(quán)利持有人對(duì)其他人說‘不’的權(quán)力，來獲得權(quán)利與義務(wù)間的平衡。但是旨在獲得平衡的措施不能減損權(quán)利——如果這些措施減損了權(quán)利的話，則這些措施將導(dǎo)致產(chǎn)生‘不平衡’的因素。創(chuàng)造平衡的義務(wù)并不減少權(quán)利——它們僅僅使得知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有人不可能以立法者不希望的方式使用其說‘不’的權(quán)利。”(47)然而，“……這并不意味著法理學(xué)必須將所有利益都視為必定是位于同一水平上的，亦不意味著任何質(zhì)的評(píng)價(jià)都是行不通的。例如，生命的利益應(yīng)當(dāng)被宣稱為高于財(cái)產(chǎn)方面的利益”。(48)公共利益應(yīng)高于個(gè)人利益，片面強(qiáng)調(diào)不得通過減少知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有人權(quán)利的方式來維持權(quán)利和義務(wù)間的平衡，既難以真正實(shí)現(xiàn)二者間的平衡，同時(shí)又極大地壓縮了TRIPS協(xié)議第7條的適用空間，是對(duì)第7條作用的部分否定。TRIPS本身就側(cè)重于保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有人的利益，造成與知識(shí)產(chǎn)權(quán)使用者間權(quán)利與義務(wù)的失衡，因此，對(duì)協(xié)議條款的解釋應(yīng)秉持協(xié)議的基本原則精神——特別是公共利益原則，同時(shí)也遵守DSU第3.2條對(duì)爭端解決機(jī)構(gòu)的司法解釋權(quán)的限制性規(guī)定，使協(xié)議的目標(biāo)和原則真正得到落實(shí)。此外，TRIPS協(xié)議第7條中提及的“權(quán)利”是否僅指實(shí)體性權(quán)利以及政府在“權(quán)利與義務(wù)平衡”中的作用如何也值得學(xué)界進(jìn)一步探討。

    三、從國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓與國內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)看TRIPS協(xié)議第7條的含義與效力

    從當(dāng)前國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓和知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國內(nèi)現(xiàn)實(shí)法律規(guī)范來看，TRIPS協(xié)議第7條的五大目標(biāo)應(yīng)能夠制約、指導(dǎo)其后的條款，否則會(huì)給公平、合理的國際技術(shù)貿(mào)易與正當(dāng)?shù)闹R(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)造成障礙，《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動(dòng)守則》、TRIPS協(xié)議及我國相關(guān)國內(nèi)法對(duì)此有明確規(guī)定。

    盡管由聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會(huì)議組織起草的1985年《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動(dòng)守則》由于分歧巨大，迄今仍只是供各國政府審議的草案，但該守則對(duì)國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓實(shí)務(wù)具有示范作用，其規(guī)定的一些基本原則和定義的解釋已在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中產(chǎn)生一定影響。其第2章規(guī)定了國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的目標(biāo)和原則，在發(fā)展中國家提出TRIPS草案文本時(shí)，借鑒了該守則的相關(guān)條款。

    TRIPS協(xié)議第7條、第8條規(guī)定了協(xié)議的目標(biāo)和原則，在強(qiáng)調(diào)對(duì)協(xié)議遵守的前提下，吸收了上述守則的相關(guān)規(guī)定。特別是第7條規(guī)定的五大目標(biāo)在其后某些條款中得到落實(shí)與肯定，例如，第27.2條規(guī)定了授予專利的公共秩序例外；第40條規(guī)定了合同許可中反競爭行為的控制，以避免妨礙技術(shù)的轉(zhuǎn)讓與傳播；第63.4條強(qiáng)調(diào)了提高透明度過程中的公共利益例外等等。由于兩類成員間在知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)、國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域中的一些重大問題存在難以彌合的分歧，TRIPS協(xié)議已成為該領(lǐng)域國際協(xié)調(diào)的最新成果。同時(shí)，協(xié)議條款也不可避免地存在諸多模糊、矛盾、漏洞，引起成員間新的紛爭，其實(shí)質(zhì)主要在于知識(shí)產(chǎn)權(quán)持有人的私權(quán)與發(fā)達(dá)成員的公共政策目標(biāo)間的沖突與協(xié)調(diào)問題。與守則不同的是，TRIPS協(xié)議對(duì)成員有法律約束力，而非任意選擇性內(nèi)容。WTO爭端解決的實(shí)踐已證明，TIRPS協(xié)議第7條對(duì)其后的條款具有相應(yīng)的法律約束力和解釋上的限制力。

    關(guān)于國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓與知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)中保護(hù)公共利益的條款，在國內(nèi)法層面上，我國在《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》(第4條、第29條)，《合同法》(第329條、第344條)，《專利法》(第1條、第5條、第48－50條等)，《商標(biāo)法》(第16條)，《版權(quán)法》(第4條、第22條等)，《對(duì)外貿(mào)易法》(第30條)等法律中都有明確規(guī)定。

    上述國際條約、國內(nèi)法都試圖在知識(shí)產(chǎn)權(quán)持有人私人利益與社會(huì)公共利益間達(dá)到相對(duì)平衡，以實(shí)現(xiàn)保護(hù)私權(quán)和維護(hù)公共政策的雙重目標(biāo)，通過對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)來促進(jìn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓、增加社會(huì)福利、實(shí)現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)的平衡。TRIPS條款的修改、解釋應(yīng)秉承第7條、第8條的價(jià)值、理念，否則，私益與公益 間的失衡將損害國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和國際技術(shù)貿(mào)易的順利進(jìn)行。

    發(fā)達(dá)成員中的許多學(xué)者主張高水平的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)有利于國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓。“技術(shù)轉(zhuǎn)讓是知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的另一個(gè)目標(biāo)。原則上，如果給予知識(shí)產(chǎn)權(quán)高水平保護(hù)，權(quán)利持有人在其他國家確定合作關(guān)系過程中就會(huì)更有信心，就會(huì)減輕權(quán)利持有人對(duì)在這些國家直接利用其無形資產(chǎn)必要性的擔(dān)憂，并避免面對(duì)他們并不了解、并不習(xí)慣的環(huán)境中的文化和政治限制。由于兩個(gè)因素的存在，較高水平的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，特別是在專利和商業(yè)秘密領(lǐng)域，可能會(huì)在促進(jìn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓中具有相關(guān)作用。在實(shí)施專利和商業(yè)秘密過程中所增加的信心可能會(huì)有利于使權(quán)利持有人在其他國家向合作者轉(zhuǎn)讓秘密信息以及進(jìn)行涉及管理、轉(zhuǎn)售和涉及新產(chǎn)品和服務(wù)銷售的所有其他方面的技術(shù)和培訓(xùn)。此外，較高水平的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)所提供的被提升的法律確定性降低了權(quán)利持有人通常向被許可人要求的擔(dān)保的履行成本。這些擔(dān)保的常見形式有附條件合同、保險(xiǎn)政策或在簽訂合同時(shí)支付款項(xiàng)，所有這些方式都是為了在被許可人不履行合同義務(wù)時(shí)減少權(quán)利持有人的損失。在給予知識(shí)產(chǎn)權(quán)較高水平保護(hù)之下，上述擔(dān)保方式就沒必要了，因此，降低了技術(shù)價(jià)格。盡管如此，應(yīng)強(qiáng)調(diào)的是，與知識(shí)產(chǎn)權(quán)沒有任何關(guān)系的其他因素對(duì)促進(jìn)或阻礙技術(shù)轉(zhuǎn)讓具有類似的重要性，比如匯率、稅收、其他的政策激勵(lì)，最重要的是，合同慣例方面的政府控制的存在。對(duì)合同中的專利權(quán)使用費(fèi)以及其他一般性條件的政府干預(yù)，對(duì)于向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)讓的技術(shù)的數(shù)量和質(zhì)量都會(huì)產(chǎn)生很強(qiáng)的負(fù)面影響。”(49)許多人認(rèn)為，協(xié)議的實(shí)施有助于發(fā)展中國家提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)水平，從而產(chǎn)生四個(gè)方面的好處：(1)由于跨國公司覺得它們的知識(shí)產(chǎn)權(quán)在發(fā)展中國家是安全的，其結(jié)果將會(huì)是增加投資(1996年聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展大會(huì)也是這樣認(rèn)為的)；(2)在安全的法律背景下，技術(shù)轉(zhuǎn)讓與許可將增多，并最終促進(jìn)商業(yè)秘密與專有知識(shí)的轉(zhuǎn)讓以及當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)的發(fā)展：(3)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)將提高國內(nèi)創(chuàng)新水平；(4)在WTO爭端解決機(jī)制下，在雙邊貿(mào)易中的侵害行為將減少。(50)實(shí)際上，成員方政府對(duì)國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的干預(yù)并非沒有任何制約。TRIPS協(xié)議成員應(yīng)遵守TIRPS協(xié)議第7條、第8條、第40.2條、第66.2條的相關(guān)規(guī)定。

    專利保護(hù)確實(shí)促進(jìn)了技術(shù)的傳播。作為TRIPS協(xié)議第29條和《巴黎公約》第12條規(guī)定的結(jié)果，這樣的傳播是專利法基本特征的一個(gè)自然結(jié)果。專利文件中對(duì)專利的描述之根本目的是通過對(duì)所主張的技術(shù)思想的邊界的劃定來產(chǎn)生法律確定性，從而告之第三方不可逾越這些邊界。盡管如此，應(yīng)把這些關(guān)于邊界的信息與技術(shù)轉(zhuǎn)讓相區(qū)別。技術(shù)轉(zhuǎn)讓推定受讓方不僅將獲得對(duì)知識(shí)的通知，而且推定受讓方將會(huì)以能夠使知識(shí)得到再生產(chǎn)的方式吸收這些知識(shí)。所以，與僅收到知識(shí)相比較，對(duì)知識(shí)的吸收要更加復(fù)雜：它意味著供方和受方之間的真正合伙關(guān)系。因此，根據(jù)TRIPS協(xié)議第7條，盡管技術(shù)轉(zhuǎn)讓依賴許多因素，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)只是其中的一個(gè)因素，但通過使專利文件能為公眾所知悉的方式自動(dòng)實(shí)現(xiàn)技術(shù)傳播，并通過世界各地的主要專利局網(wǎng)站以近乎零成本進(jìn)行綜合性搜索。專利產(chǎn)品的廣泛獲得也能產(chǎn)生傳播技術(shù)的效果，因?yàn)橄M(fèi)者因此獲得了技術(shù)教育。(51)

    一些發(fā)展中國家則認(rèn)為協(xié)議的規(guī)定構(gòu)成了國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的障礙。以技術(shù)轉(zhuǎn)讓為例，“技術(shù)轉(zhuǎn)讓流于表面。協(xié)議達(dá)成10年以來，在技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面沒有任何實(shí)質(zhì)性變化，發(fā)達(dá)國家給予發(fā)展中國家一定的技術(shù)支持的義務(wù)，由于沒有任何具體的執(zhí)行和懲罰機(jī)制，變成了一紙空文。”(52)“協(xié)議在發(fā)展中國家的實(shí)施將產(chǎn)生什么樣的影響，究竟是利大于弊、還是弊大于利呢？應(yīng)當(dāng)辯證地看待這一問題，具體問題具體分析，而不是一刀切，對(duì)不同國家、不同領(lǐng)域?qū)a(chǎn)生不同影響。”(53)當(dāng)然，公共利益與私益間的沖突并非不可調(diào)和，我們也反對(duì)“私益”打著“公共利益”的旗號(hào)濫用TRIPS協(xié)議第7條規(guī)定。“知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為激勵(lì)創(chuàng)新的法律制度，在終極層面上代表著人類最根本的共同利益，在操作層面上則不僅與公共利益不沖突而且在諸多方面還維護(hù)著公共利益。應(yīng)當(dāng)特別警惕并防止某些私益冒社會(huì)公共利益之名以圖限制甚至取消他人合法私權(quán)的危險(xiǎn)。”(54)

    四、結(jié)語

    TRIPS協(xié)議第7條、第8條勾畫出了協(xié)議目標(biāo)和原則的輪廓，具有法律約束力，構(gòu)成了“實(shí)施和解釋協(xié)議的一個(gè)中心”，(55)應(yīng)比協(xié)議序言具有更大重要性。第7條的目標(biāo)應(yīng)是WTO全體成員的共同目標(biāo)，而非特定締約方各自的目標(biāo)。第7條規(guī)定的五個(gè)目標(biāo)為實(shí)施和解釋協(xié)議提供本源，具有整合協(xié)議條款的重要地位，而《伯爾尼公約》和《巴黎公約》中均無類似TRIPS協(xié)議第7條、第8條的條款。在某種程度上，這兩條是對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中涉及公共利益保護(hù)的多邊標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。協(xié)議中的例外和限制應(yīng)與協(xié)議規(guī)定的權(quán)利具有同樣的重要性。

    一方面，協(xié)議是在發(fā)達(dá)國家高壓下發(fā)展中國家妥協(xié)的結(jié)果，是十二個(gè)私營企業(yè)家將私權(quán)國際公法化的結(jié)果。協(xié)議的簽訂并非公共利益的體現(xiàn)，而是特定產(chǎn)業(yè)利益的體現(xiàn)，導(dǎo)致了公共利益與私人利益之間的失衡；(56)另一方面，知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策制定者們存在打破TRIPS機(jī)制中僅存的相對(duì)平衡的傾向，例如，美、歐等國通過TRIPS—plus/minus條款，規(guī)避TRIPS協(xié)議第7條的規(guī)定。應(yīng)在堅(jiān)持TRIPS協(xié)議第7條、第8條的同時(shí)，依據(jù)TRIPS序言的宣示，將協(xié)議目標(biāo)和原則與WTO協(xié)定的目標(biāo)一同考慮，以實(shí)現(xiàn)包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的WTO貿(mào)易體制的更廣泛平衡，因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)也是國際經(jīng)濟(jì)法規(guī)的一部分，知識(shí)產(chǎn)權(quán)與WTO其他領(lǐng)域中的權(quán)利間相互作用也將會(huì)更加頻繁，以最終尋求實(shí)現(xiàn)TRIPS規(guī)則體系中知識(shí)產(chǎn)權(quán)生產(chǎn)者和使用者間的權(quán)利義務(wù)平衡以及公共政策目標(biāo)。《多哈部長宣言》第19段明確指出TRIPS協(xié)議第7條、第8條具有特殊重要性，進(jìn)一步表明它們?cè)趨f(xié)議解釋中具有重要地位?！毒S也納條約法公約》第31條規(guī)定條約的目的也是解釋條約所應(yīng)考慮的一個(gè)因素。DSU第3.5條也規(guī)定不得妨礙適用協(xié)定任何目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。2001年《關(guān)于TRIPS協(xié)議與公共健康宣言的多哈宣言》第5條規(guī)定：“根據(jù)上述第4款，在維護(hù)TRIPS規(guī)定的義務(wù)的同時(shí)，承認(rèn)上述靈活措施包括：a)應(yīng)用國際法的習(xí)慣解釋規(guī)則，TRIPS的每一條均應(yīng)根據(jù)協(xié)議所表達(dá)的目標(biāo)和意圖進(jìn)行理解，特別是根據(jù)該協(xié)議規(guī)定的目標(biāo)和原則來進(jìn)行理解。”

    可以說協(xié)議本身?xiàng)l款的規(guī) 定，說明了協(xié)議本身應(yīng)體現(xiàn)公共利益原則，盡管它與其內(nèi)容和實(shí)際效果有些自相矛盾，但這正好也給發(fā)展中國家提供了一個(gè)巨大的契機(jī)，可以根據(jù)這些條款據(jù)理力爭，要求對(duì)TRIPS協(xié)議進(jìn)行修訂或作出更有利的解釋。正如吳漢東教授所言，公共利益原則是知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)制度不可或缺的重要原則，體現(xiàn)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的最高價(jià)值目標(biāo)；這一原則的實(shí)現(xiàn)，也是推動(dòng)當(dāng)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)制度改革的直接動(dòng)因。(57)發(fā)展中國家應(yīng)充分利用包括TRIPS協(xié)議第7條在內(nèi)的國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則中存在的彈性與空間，積極維護(hù)本國公共利益，推動(dòng)協(xié)議的目標(biāo)與原則得到真正落實(shí)與實(shí)現(xiàn)。即使發(fā)展中國家的某些公共利益措施可能與TRIPS具體規(guī)則中某些特定標(biāo)準(zhǔn)不符，也應(yīng)考慮該措施與TRIPS的整體相符性。“與第8條一道，從法律上說，第7條在協(xié)議的實(shí)施和解釋中起到了重要作用：在經(jīng)濟(jì)方面，第7條在促進(jìn)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)福利以及發(fā)展目標(biāo)的同時(shí)，也促進(jìn)了創(chuàng)新、技術(shù)轉(zhuǎn)讓和知識(shí)生產(chǎn)；在政治方面，第7條為發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家把協(xié)議作為一個(gè)合法的討價(jià)還價(jià)結(jié)果提供了一個(gè)亟須的平衡；在結(jié)構(gòu)上，第7條縮小了協(xié)議和其他國際制度間的鴻溝；從全球來看，第7條已為協(xié)議制度內(nèi)外新國際標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展播散了種子。盡管發(fā)展中國家建議中的大多數(shù)草案語言未能進(jìn)入?yún)f(xié)議，但是，第7條的語言選擇遠(yuǎn)非慰藉。事實(shí)上，它可能是一個(gè)假扮的祝福！盡管如此，第8條能否成為一個(gè)真正的祝福將依賴于WTO成員能否根據(jù)其自己的利益在最大程度上有效使用第7條。”(58)可見，進(jìn)一步明晰與落實(shí)協(xié)議給予發(fā)達(dá)成員的特殊與優(yōu)惠待遇，真正實(shí)現(xiàn)TRIPS協(xié)議第7條目標(biāo)與第8條原則規(guī)定，應(yīng)是TRIPS今后發(fā)展的方向。而學(xué)界對(duì)TRIPS協(xié)議第7條的深入研究，是其中不可忽略的一步。

    注釋：

    ①④⑦(22)安托尼·奧斯特：《現(xiàn)代條約法實(shí)踐》，江國青譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第200頁，第205頁，第203頁，第203頁。

    ②［美］約翰·H.杰克遜：《世界貿(mào)易體制：國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律與政策》，張乃根譯，復(fù)旦大學(xué)出版社2001年版，第270頁。

    ③⑥⑨(23)(27)(33)張東平：《WTO司法解釋論》，法律出版社2005年版，第147頁，第146頁，第23頁，第158－159頁，第81頁，第26頁、第145頁。

    ⑤(34)王鐵崖主編：《國際法》，法律出版社1995年版，第315頁，第297頁。

    ⑧李浩培：《條約法概論》，法律出版社2003年版，第351頁。

    ⑩發(fā)展中國家草案文本第2條規(guī)定了四個(gè)原則：(1)成員方認(rèn)識(shí)到，授予知識(shí)產(chǎn)權(quán)不僅是為了承認(rèn)發(fā)明者和創(chuàng)造者的貢獻(xiàn)，而且是為了有助于技術(shù)知識(shí)在以有利于社會(huì)和經(jīng)濟(jì)福利的方式從中獲益的國家中擴(kuò)散和傳播，并且同意知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有制度中的權(quán)利與義務(wù)的這種固有平衡應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶袷兀?2)在制定或修改國內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律和規(guī)章時(shí)，為了保護(hù)公共道德、國家安全、公共健康和營養(yǎng)，或促進(jìn)對(duì)其社會(huì)經(jīng)濟(jì)和技術(shù)發(fā)展具有極大重要性領(lǐng)域中的公共利益，成員有權(quán)采取適當(dāng)措施；(3)成員同意，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和實(shí)施應(yīng)有助于促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新并加強(qiáng)技術(shù)的國際轉(zhuǎn)讓，以使得技術(shù)知識(shí)的生產(chǎn)者和使用者互利；(4)為防止濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)或防止借助國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中不合理限制貿(mào)易行為或有消極影響的行為，每個(gè)成員將采取其認(rèn)為適當(dāng)?shù)拇胧?。成員方應(yīng)就此進(jìn)行協(xié)商和合作。MTN. GNG/NG11/W/71, May 14, 1990。

    (11)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009.

    (12)Carlos M. Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Oxford University Press, 2007, at 104.

    (13)James Boyle, Shamans, Software and Spleens: Law and the Construction of the Information Society, 1996, at 138.

    (14)Carlos M. Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Oxford University Press, 2007, at 104.

    (15)陳海峰：《TRIPS公共秩序原則的適用分析》，《湖北社會(huì)科學(xué)》2010年第2期。在世界各國的法律實(shí)踐中，對(duì)公共秩序的稱謂更是千差萬別，如“公共秩序”、“公共政策”、“法律政策”、“善良風(fēng)俗”、“公共利益”、“社會(huì)、政治制度和法律原則”、“法律秩序根本原則”、“國家和法律秩序的基礎(chǔ)原則”、“法律的基本原則”等等。在措辭用語上的不同，反映了各國對(duì)公共秩序內(nèi)涵理解的差異，但是他們的立法目的都是為了維護(hù)本國的公共秩序安全。值得特別關(guān)注的是，TRIPS協(xié)議在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)仓刃蛟瓌t的內(nèi)涵及其適用作出了統(tǒng)一規(guī)定，并要求各成員與之保持一致。

    (16)(52)(56)周超：《論TRIPS協(xié)定與公共利益》，中國政法大學(xué)2007年博士論文，第46－67頁，第25頁，第25頁。

    (17)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, pp. 122, 123.

    (18)Nuno Pires de Carvalho. The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, p123. 由于這個(gè)原因，當(dāng)《關(guān)于TRIPS協(xié)議和公共健康的多哈宣言》第5段(d)提及“to the object and purpose of the Agreement as expressed, in particular, in its objectives and principles”時(shí)，該《宣言》就具有誤導(dǎo)性了。確實(shí)，第5段(d)似乎暗指第7條規(guī)定了TRIPS協(xié)議的目標(biāo)(“in its objectives”)。借助第7條來解釋《關(guān)于TRIPS協(xié)議和公共健康的多哈宣言》這個(gè)單一的宣言或許有意義，因?yàn)樵撔灾饕婕皩＠?宣言還提及了實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)以及宣言對(duì)商標(biāo)可能具有某種偶然影響)。但是，將第7條中確定的目標(biāo)作為TRIPS協(xié)議的目標(biāo)則無論如何也是錯(cuò)誤的并具有誤導(dǎo)性，因?yàn)檫@意味著授予了第7條整合協(xié)議條款的重要地位，不像序言中所規(guī)定的目標(biāo)，第7條并無這樣的地位。

    (19)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009.

    (20)伊恩·布朗利：《國際公法原理》，曾令良、余敏友等譯，法律出版社2003年版，第690頁。

    (21)WT/DS114/R, paras. 7. 14 and 7. 15.

    (24)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009.

    (25)Daniel Gervais, T he TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis (2nd Edition), London Sweet & Maxwell 2003, p. 116.

    (26)Carlos M. Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Oxford University Press, 2007, at 97.

    (28)Id, at 12.

    (29)WT/DS58/AB/R, 12 October 1998, para. 112.

    (30)李浩培：《條約法概論》，法律出版社2003年版，第351頁，第272頁。

    (31)鄭成思：《WTO知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議逐條講解》，中國方正出版社2001年版，第2頁、第42頁。

    (32)朱欖葉編著：《WTO國際貿(mào)易糾紛案例評(píng)析1995－2002》(上)，法律出版社2004年版，第3頁。

    (35)Daniel Gervais, The TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis (2nd Edition), London Sweet & Maxwell 2003, pp. 116, 117.

    (36)孔祥俊：《WTO知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定及其國內(nèi)適用》，法律出版社2002年版，第471頁。

    (37)WT/DS58/AB/R, para. 114. 轉(zhuǎn)引自張東平：《WTO司法解釋論》，法律出版社2005年版，第168頁。

    (38)WT/DS114/R, paras. 4.33 and 4.34.

    (39)WT/DS114/R, note 223 at p. 70.

    (40)WT/DS114/R, para 2 at p. 72.

    (41)WT/DS114/R, p. 71.

    (42)WT/DS114/R, para. 7.25.

    (43)WT/DS114/R, para. 7.26.

    (44)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009, note 54.

    (45)馮曉青：《利益平衡論：知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的理論基礎(chǔ)》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2003年第6期。

    (46)羅文正、古祖雪：《試析國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的基本原則》，《湖南社會(huì)科學(xué)》2002年第4期。

    (47)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, p135.

    (48)［美］E. 博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第400頁。

    (49)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International pp. 127, 128.

    (50)Duncan Matthews, Globalising Intellectual Property Rights, Route Ledge 11 New Fetter Lane, 2002, p. 108. 轉(zhuǎn)引自吳漢東：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)制度研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2007年版，第214頁。

    (51)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, pp. 130, 131.

篇9

早在1980年，中國國務(wù)院就通過了《國務(wù)院關(guān)于開展和保護(hù)社會(huì)主義競爭的暫行規(guī)定》對(duì)不正當(dāng)競爭行為做出了一些規(guī)定，該規(guī)定可以說是中國第一個(gè)專門調(diào)整競爭關(guān)系的行政法規(guī)。1993年9月2日，中國《反不正當(dāng)競爭法》正式公布，并于同年12月1日開始正式執(zhí)行。反不正當(dāng)競爭法對(duì)不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行了概括加列舉式的規(guī)定，認(rèn)定凡經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為，就構(gòu)成不正當(dāng)競爭，并列舉了商業(yè)混淆、侵犯商業(yè)秘密等具體的不正當(dāng)競爭行為。同時(shí)，該法針對(duì)不正當(dāng)競爭行為，設(shè)置了民、行、刑各方面的責(zé)任條款。之后，國家工商行政管理局又制定了一系列的行政規(guī)章配合反不正當(dāng)競爭法的實(shí)施。2008年7月1日，中國又施行了《反壟斷法》。上述規(guī)定，構(gòu)成了中國反不正當(dāng)競爭的法律體系。

日本同樣也有反不正當(dāng)競爭的法律制度，且遠(yuǎn)比中國的立法歷史悠久。早在日本1899年所制定的商標(biāo)法中，就已經(jīng)出現(xiàn)了不正當(dāng)競爭這一法律術(shù)語，但此后相當(dāng)長的一段時(shí)間，日本都沒有進(jìn)行反不正當(dāng)立法。1934年3月，日本國會(huì)正式通過的《不正當(dāng)競爭防止法》，標(biāo)志著日本的反不正當(dāng)競爭法律制度的正式建立。〔1〕（P3）此后經(jīng)過多次的修改，形成了目前的不正當(dāng)競爭防止法。

作為中國一衣帶水的鄰邦，日本反不正當(dāng)競爭法律體系有頗多值得中國借鑒之處。盡管中日兩國的國家制度不一，但兩國的經(jīng)濟(jì)都經(jīng)歷了非常相似的發(fā)展階段。日本自明治維新到二戰(zhàn)期間實(shí)行國家對(duì)經(jīng)濟(jì)全面干預(yù)的統(tǒng)治經(jīng)濟(jì)，頗似中國的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代；二戰(zhàn)以后，美國向日本強(qiáng)烈推行自由主義的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，但同時(shí)日本又沒有完全破除舊的體系，這一階段同樣類似于中國實(shí)行改革開放后的過渡時(shí)期。現(xiàn)今，日本已進(jìn)入較為完善的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，其反不正當(dāng)競爭法律制度經(jīng)過幾十年的演變，在立法技術(shù)上更加完善，也有較為充足的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。而中國目前尚處于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的初期階段，競爭的無序性較強(qiáng)，需要制定更為完善的規(guī)制競爭的法律。中日兩國相似的經(jīng)歷，正是中國借鑒日本反不正當(dāng)競爭法的意義所在。

一、中日反不正當(dāng)競爭立法體系之比較

廣義的不正當(dāng)競爭行為，包括壟斷、限制競爭行為和狹義的不正當(dāng)競爭行為。三者之間的差別主要在于對(duì)正常競爭影響的程度有所不同，壟斷行為完全排除了競爭的存在；限制競爭行為則限制了正常競爭的有效進(jìn)行，但尚未達(dá)到排除競爭的程度；而狹義的不正當(dāng)競爭行為則是扭曲了正常競爭的進(jìn)行，程度上相比較前兩者而言更為輕微。

目前世界各國及地區(qū)，針對(duì)廣義或狹義的不正當(dāng)競爭行為，主要采取合并立法模式或分別立法模式。

合并立法模式是指用一部法律規(guī)范狹義的不正當(dāng)競爭行為、壟斷行為以及限制競爭行為等。分別立法模式則是指分別用不同的法律規(guī)范規(guī)定狹義的不正當(dāng)競爭行為與壟斷和限制競爭行為。

合并立法模式可以節(jié)省立法成本，縮短立法時(shí)間；同時(shí)也有利于法律適用的完整性和統(tǒng)一性，保持市場(chǎng)處于一種公平良好的競爭秩序，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)發(fā)展。但是由于反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法的立法目的、保護(hù)對(duì)象、調(diào)整范圍等都存在很大差異，分別立法模式能夠更有針對(duì)性和更準(zhǔn)確地分別規(guī)范不同的行為。

中國的反不正當(dāng)競爭立法既有合并立法的特點(diǎn)，又有分散立法的特點(diǎn)。就前者而言，中國的反不正當(dāng)競爭法對(duì)不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行了規(guī)定，其中包括：商業(yè)混淆行為、虛假宣傳行為、侵犯商業(yè)秘密的行為、商業(yè)詆毀行為、商業(yè)賄賂行為、不當(dāng)招徠顧客（有獎(jiǎng)銷售）行為等狹義的不正當(dāng)競爭行為。同時(shí)又包括：公用企業(yè)濫用優(yōu)勢(shì)地位、行政壟斷行為、不當(dāng)賤賣行為、搭售行為、串通投標(biāo)行為等限制競爭或壟斷行為。就后者而言，中國在2008年制定了《反壟斷法》，對(duì)壟斷協(xié)議、經(jīng)營者集中和行政壟斷行為進(jìn)行了規(guī)制。這意味著，中國的立法，明顯有將限制競爭、壟斷行為和狹義的不正當(dāng)競爭法進(jìn)行區(qū)別的特點(diǎn)。

日本的立法模式是典型的分別立法，日本1934年的《不正當(dāng)競爭防止法》列舉了商業(yè)混淆、虛假宣傳行為、侵犯商業(yè)秘密的行為、商業(yè)詆毀行為等十二種不正當(dāng)競爭的行為。日本的這種立法方式值得關(guān)注。它過于傾向法律的法定主義原則，在某種程度上，限制了司法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。對(duì)于是否引入一般條款一直是日本競爭法學(xué)界討論的焦點(diǎn)。很多學(xué)者認(rèn)為法律無法將不同時(shí)期的所有不正當(dāng)工商業(yè)行為均予以列舉，為及時(shí)應(yīng)對(duì)因經(jīng)濟(jì)和社會(huì)變化而出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)該規(guī)定一般條款。〔2〕（P7）然而目前日本的不正當(dāng)競爭防止法仍尚未采納這些意見。1947年的《禁止私人壟斷及確保公正交易法》，對(duì)私人壟斷、不正當(dāng)交易限制等壟斷行為進(jìn)行了規(guī)制。而且，兩個(gè)法律針對(duì)分別所規(guī)制的行為，規(guī)定了不同的法律責(zé)任和程序。兩者可以說是涇渭分明、互不干涉。但同時(shí)，對(duì)于商業(yè)賄賂行為、不當(dāng)招徠顧客行為等，日本則在1962年專門制定了《防止不當(dāng)贈(zèng)品類及不當(dāng)表示法》進(jìn)行規(guī)定。

比較中日的反不正當(dāng)競爭立法體系，中國目前的反不正當(dāng)競爭法體系的缺點(diǎn)是顯而易見的。一方面，中國的反不正當(dāng)競爭立法體系并不是嚴(yán)格的合并立法模式，反不正當(dāng)競爭法中所規(guī)定的限制競爭、壟斷行為的范圍極其有限，如經(jīng)營者集中等重要的壟斷行為都沒有涉及。另一方面，中國的反不正當(dāng)競爭立法體系也不是嚴(yán)格的分立立法模式，現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法中，不僅涉及狹義的不正當(dāng)競爭行為，同時(shí)也涉及部分如公用企業(yè)濫用優(yōu)勢(shì)地位等限制競爭、壟斷行為。這種現(xiàn)狀，在反壟斷法出臺(tái)之前，會(huì)造成法律的空白，對(duì)很多限制競爭和壟斷行為無法進(jìn)行規(guī)制；而在中國的反壟斷法公布后，又產(chǎn)生了法律之間的重合甚至沖突，例如對(duì)濫用市場(chǎng)支配地位的處罰，反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法的規(guī)定就不一致。

二、中日不正當(dāng)競爭行為之比較

反不正當(dāng)競爭法的核心自然是不正當(dāng)競爭行為。本文主要對(duì)中日不正當(dāng)競爭行為中的商業(yè)混淆行為、虛假宣傳行為、侵犯商業(yè)秘密行為進(jìn)行比較分析。

（一）虛假宣傳行為

如果經(jīng)營者在產(chǎn)品宣傳過程中捏造虛假的事實(shí)，使消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品的性質(zhì)或質(zhì)量形成誤解，這種虛假宣傳行動(dòng)顯然將嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者的利益。因此，中日兩國的不正當(dāng)競爭法都將虛假宣傳行為列為一種典型的不正當(dāng)競爭行為。中國的反不正當(dāng)競爭法規(guī)定，經(jīng)營者不得利用廣告等手段，對(duì)其商品的質(zhì)量、原材料、功能功效等相關(guān)內(nèi)容作虛假的宣傳。日本的不正當(dāng)競爭防止法則對(duì)虛假宣傳行為作了較為詳細(xì)的規(guī)定，包括：第一，在商品或商品廣告中，或以讓公眾得知的方法在交易文件或通信中，用該商品生產(chǎn)、制造或加工地以外的地區(qū)來表示該商品的出產(chǎn)、制造或加工地，因而使人產(chǎn)生誤解的行為，或者銷售、周轉(zhuǎn)或出口這種標(biāo)示的商品的行為。第二，以讓公眾得知的方法在交易文件或通信中標(biāo)示虛假產(chǎn)地，或者周轉(zhuǎn)或出口做這種標(biāo)示的商品，而使人對(duì)產(chǎn)地產(chǎn)生誤解的行為。第三，在商品或商品廣告中，使用對(duì)其商品的質(zhì)量、內(nèi)容、制造方法、用途或數(shù)量使人產(chǎn)生誤解的標(biāo)示，或者銷售、周轉(zhuǎn)或出口做這種標(biāo)示的商品的行為?！?〕（P96）

比較中日兩國關(guān)于虛假宣傳行為的規(guī)定，可以判斷它們之間存在以下差別。

第一， 在可以被認(rèn)定為是虛假宣傳的行為范圍上，日本法要相對(duì)寬泛。日本法中的虛假宣傳行為不僅包括虛假宣傳行為本身，還包括銷售、周轉(zhuǎn)或出口宣傳標(biāo)識(shí)的商品的行為。日本法還對(duì)列入虛假宣傳行為的范疇加以限制，上述規(guī)定更加有利于從各個(gè)環(huán)節(jié)打擊和消除虛假宣傳行為。

第二， 從構(gòu)成要件上分析，日本法的保護(hù)力度更大。日本立法僅以“誤解”為要件，而中國法律則對(duì)產(chǎn)品的宣傳，不僅要能引人誤解，而且必須是虛假的。這一限制，對(duì)于一些雖然是真實(shí)的，但仍能引人誤解的宣傳能否認(rèn)定為虛假宣傳存在非常大的爭議。

第三，在行為方式上，兩國的法律都認(rèn)為虛假宣傳所采用的形式包括廣告。但除此之外，日本的法律更為具體地列舉了“在商品上、在交易條件中或通信中”標(biāo)識(shí)這樣的方式，而中國的法律則簡單羅列為“其他方式”。這里筆者認(rèn)為，“其他方式”雖然其范疇不是很明確，但對(duì)于宣傳手段層出不窮的現(xiàn)狀，采取概括式的方式立法并賦予執(zhí)法者一定的裁量權(quán)，比列舉式的立法更能有效地適應(yīng)實(shí)際情況的變化?！?〕（P176）

（二）侵犯商業(yè)秘密的行為

中國的反不正當(dāng)競爭法規(guī)定了以下幾種侵犯商業(yè)秘密的手段：一是以不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密（這里的不正當(dāng)手段包括盜竊、利誘和脅迫）；二是在以不正當(dāng)手段獲取他人的商業(yè)秘密后，披露、使用或者允許他人使用之；三是違反和權(quán)利人之間的約定，擅自披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密；四是第三人在知道侵權(quán)人存在上述行為的前提下，仍然對(duì)他人的商業(yè)秘密進(jìn)行披露或使用的，同樣構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密。日本的不正當(dāng)競爭防止法則規(guī)定了以下幾種侵犯商業(yè)秘密的手段：一是通過盜竊、欺詐、脅迫或者其他任何不正當(dāng)手段取得商業(yè)秘密的行為，或者使用、披露不正當(dāng)取得的商業(yè)秘密的行為；二是明知或者因重大過失不知不正當(dāng)取得而取得商業(yè)秘密的作為，或使用、披露如此取得的商業(yè)秘密的行為；以及取得之后知道或者因重大過失不知不正當(dāng)取得，使用或披露商業(yè)秘密的行為；三是為不正當(dāng)商業(yè)競爭或取得不正當(dāng)利益，或者為給所有人造成損害，使用或者披露擁有商業(yè)秘密的經(jīng)營者業(yè)已披露的商業(yè)秘密的行為；四是明知或因重大過失不知該商業(yè)秘密是被以不正當(dāng)?shù)姆绞脚兜?，而取得該商業(yè)秘密的行為，或者使用、披露如此取得的商業(yè)秘密的行為;五是在取得商業(yè)秘密之后，明知或因重大過失不知商業(yè)秘密披露行為或者該商業(yè)秘密是不正當(dāng)?shù)呐端〉玫?，而使用或披露商業(yè)秘密的行為?！?〕（P62）

應(yīng)該說，中日兩國的法律對(duì)侵犯商業(yè)秘密行為的規(guī)定都比較成熟，也較為相近，兩者最大的區(qū)別主要在于對(duì)第三人侵犯商業(yè)秘密的行為上。按照中國的法律，第三人構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密行為的要件是這個(gè)第三人在獲得商業(yè)秘密之前就已經(jīng)知道該商業(yè)秘密被侵犯。相反，如果這個(gè)第三人事先并不知該商業(yè)秘密是被侵犯的，那么即使在之后獲知，也不構(gòu)成對(duì)該商業(yè)秘密的侵犯〔4〕（P103）。這一立法上的漏洞，顯然是不利于保護(hù)商業(yè)秘密所有人的權(quán)利的。相反，日本的法律并沒有將侵犯商業(yè)秘密行為的主題按照經(jīng)營者和第三人區(qū)分，無論是哪種行為主體，以及無論事先知曉或事后知曉侵犯商業(yè)秘密事實(shí)的存在，都有可能構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的行為，〔5〕（P76）這一規(guī)定相對(duì)而言更有利于保護(hù)權(quán)利人的利益。

（三）商業(yè)詆毀行為

詆毀商譽(yù)歷來為各國法律所禁止，它既是一種傳統(tǒng)的不正當(dāng)競爭行為，又是一種嚴(yán)重?fù)p害競爭對(duì)手的不正當(dāng)競爭行為。中國的反不正當(dāng)競爭法規(guī)定，經(jīng)營者不得以捏造、散布虛偽事實(shí)的方式來損害競爭對(duì)手的信譽(yù)和聲譽(yù)。日本的不正當(dāng)競爭防止法則規(guī)定，陳述或散布損害有競爭關(guān)系的他人經(jīng)營上的信用的虛假事實(shí)的行為構(gòu)成商業(yè)詆毀行為。〔2〕（P439）

裁分degdang中日兩國關(guān)于商業(yè)詆毀行為的行為，相對(duì)于其他三種不正當(dāng)競爭行為而言，可以說是最為一致的規(guī)定。首先，在行為方式上，都包括制造和散布兩種方式，其制造或散布的內(nèi)容都是一種虛假的事實(shí)，如召開新聞會(huì)、利用散發(fā)公開信、播發(fā)聲明廣告、刊登比較廣告等形式，詆毀競爭對(duì)手等行為。其次，在行為對(duì)象上，都是具有競爭關(guān)系的其他經(jīng)營者，對(duì)于不具備競爭關(guān)系的經(jīng)營者，如果制造或散布虛假信息，同樣也屬于違法，但這種行為中，由于侵權(quán)人和其他主體不具有競爭目的，不存在競爭關(guān)系，因而他們所實(shí)施的詆毀商譽(yù)的行為，或構(gòu)成民事侵權(quán)行為或構(gòu)成刑法上的商業(yè)誹謗犯罪行為，而不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。再次，行為的結(jié)果，中國和日本的法律都規(guī)定需要造成競爭對(duì)手商譽(yù)的損害。這里，日本的法律雖然用的詞語是“信用”兩字，但無論是學(xué)術(shù)界還是審判實(shí)踐中，都認(rèn)為信用受到損害，和商譽(yù)受到損害是一致的?！?〕（P49）

三、中日不正當(dāng)競爭行為責(zé)任之比較

不正當(dāng)競爭行為責(zé)任，同樣是一國反不正當(dāng)競爭法律體系中不可或缺的部分。中國的反不正當(dāng)競爭法第20條到32條詳細(xì)規(guī)定了不正當(dāng)競爭行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。這些法律責(zé)任包含了民事責(zé)任、行政責(zé)任以及刑事責(zé)任。在民事責(zé)任上，主要體現(xiàn)為對(duì)被侵害人的損害賠償；在行政責(zé)任上，則包含責(zé)令停止違法行為、沒收違法所得、罰款，以及吊銷營業(yè)執(zhí)照等；而不正當(dāng)競爭行為構(gòu)成犯罪的，也可能會(huì)承擔(dān)刑事責(zé)任。但反不正當(dāng)競爭法并沒有就不正當(dāng)競爭行為刑事責(zé)任的具體內(nèi)容作明確規(guī)定，而是規(guī)定依照刑法承擔(dān)。日本的不正當(dāng)競爭防止法也詳細(xì)地規(guī)定了不正當(dāng)競爭行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，包括民事責(zé)任和刑事責(zé)任，但日本的不正當(dāng)競爭防止法中，并沒有規(guī)定不正當(dāng)競爭行為的行政責(zé)任。

狹義的不正當(dāng)競爭行為的法律責(zé)任中，不包括行政責(zé)任，但廣義的不正當(dāng)競爭行為，特別是限制競爭和壟斷行為的法律責(zé)任中，同樣也包括了行政責(zé)任。參見：白石忠志：獨(dú)禁法講義，有斐閣2000年版，第305頁；及《禁止私人壟斷及確保公正交易法》相關(guān)條款。

民事責(zé)任方面包括了對(duì)被害人的損害賠償、要求停止侵權(quán)行為等；在刑事責(zé)任上， 不正當(dāng)競爭防止法則較為明確地規(guī)定了刑罰的具體內(nèi)容，例如規(guī)定以獲得不正當(dāng)?shù)睦婊驌p害被害人的利益為目的，實(shí)施欺詐行為，以獲取商業(yè)秘密的，將被處以十年以下徒刑或一千萬日元以下的罰金?！?〕（P138）

中日兩國在不正當(dāng)競爭行為法律責(zé)任的規(guī)定方面，相同之處在于采取了民事和刑事的多元責(zé)任體系，并在具體的責(zé)任措施上采取了一些相同的措施，如民事責(zé)任中的賠償損失。但兩國之間關(guān)于不正當(dāng)競爭行為的責(zé)任差異也是巨大的，表現(xiàn)如下。

第一，日本對(duì)狹義上的不正當(dāng)競爭行為只規(guī)定了民事責(zé)任和特定情況下的刑事責(zé)任，對(duì)于要求責(zé)令停止侵權(quán)行為，基本上也是通過被害人向法院提出下發(fā)停止令申請(qǐng)的形式進(jìn)行，頗有點(diǎn)民法中不告不理原則的意味。而中國的法律則花較大的筆墨規(guī)定了行政責(zé)任的內(nèi)容，甚至連停止侵權(quán)行為，也是以行政機(jī)構(gòu)“責(zé)令停止侵權(quán)行為”這樣一種行政手段進(jìn)行。之所以出現(xiàn)這種情況，主要是因?yàn)閮蓢鴮?duì)這些行為屬于什么樣的法律性質(zhì)有不同的認(rèn)識(shí)。日本將狹義的不正當(dāng)競爭行為看成是一種民法上的侵權(quán)行為，而中國則將其視為需要國家干預(yù)的經(jīng)濟(jì)法上的行為?！?〕（P86）這種情形，實(shí)際上在某種程度上還是符合中國的國情的，因?yàn)橹袊壳耙话愕拿袷轮黧w的維權(quán)意識(shí)并不是很強(qiáng)，通過民事手段進(jìn)行維權(quán)往往需要付出較大的成本，而且，中國目前如假冒偽劣等不正當(dāng)競爭行為仍然非常泛濫，必須借助一定的行政力量，才能更為有效地制止反不正當(dāng)競爭的行為。隨著中國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)丶訌?qiáng)被害人維護(hù)利益的民事手段，例如在法律中明確賦予被害人要求停止侵權(quán)等的權(quán)利。

第二，在民事責(zé)任方面，日本的規(guī)定更有利于保護(hù)被害人的利益，這一點(diǎn)值得中國法律借鑒，它主要體現(xiàn)在對(duì)損害賠償額的確定上。日本的不正當(dāng)競爭防治法為適當(dāng)減輕原告的舉證責(zé)任，對(duì)損害賠償額的確立首先采用推定的方法，即規(guī)定損害賠償額可推定為侵害者因?qū)嵤┎徽?dāng)競爭而獲得的利益額外，或可推定為與被侵害者通常應(yīng)獲得的利益相當(dāng)?shù)臄?shù)額，只有當(dāng)侵害者能證明受害者實(shí)際所受損害低于推定額，或受害者能證明其所受損害高于其應(yīng)當(dāng)獲得的利益金額時(shí)，則以證明的實(shí)際損害額為損害賠償額?！?〕（P192）

第三，在刑事責(zé)任方面，日本的法律對(duì)不正當(dāng)競爭行為設(shè)立了相應(yīng)的罪名和刑罰，并在刑法典以外的法律中作了明確的規(guī)定。中國的法律在規(guī)定不正當(dāng)競爭行為的刑事責(zé)任時(shí)大量運(yùn)用的是準(zhǔn)用性的法律規(guī)范，即主要援用刑法第三章第七節(jié)和第八節(jié)中的相關(guān)規(guī)定。這種方式既有缺點(diǎn)又有優(yōu)點(diǎn)。缺點(diǎn)是對(duì)于反不正當(dāng)競爭法本身的完整性而言有所欠缺，反不正當(dāng)競爭法對(duì)不正當(dāng)競爭行為的民事、行政責(zé)任都作了明確的規(guī)定，偏偏在刑事責(zé)任方面卻作了模糊規(guī)定，顯然是影響了反不正當(dāng)競爭法的完整性，使其在某種程度上不得不附庸于刑法。但優(yōu)點(diǎn)是，如果刑法中的相關(guān)規(guī)定根據(jù)國情和社會(huì)的變化而需要變更的時(shí)候，反不正當(dāng)競爭法的相關(guān)條款也隨之進(jìn)行了更改，這樣可以節(jié)約立法成本。

四、對(duì)中國的相關(guān)啟示

中國的反不正當(dāng)競爭法自1993年公布以來，尚未修改過。而中國近20年來無論市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)還是法律體系都發(fā)生了巨大變化。中國的反不正當(dāng)競爭法，在某些方面開始顯得陳舊落后。為了準(zhǔn)確界定不正當(dāng)競爭行為，嚴(yán)格規(guī)范市場(chǎng)主體的行為，強(qiáng)化違法行為人的法律責(zé)任，反不正當(dāng)競爭法修正草案已由國家工商總局起草，并列入了國務(wù)院2010年的立法工作計(jì)劃。

參見：《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)國務(wù)院2010年立法工作計(jì)劃的通知》。

在此情況下，研究和反思中國的反不正當(dāng)競爭法的立法狀況，有其理論和實(shí)際的重要意義。

通過比較中日兩國的反不正當(dāng)競爭法律制度，對(duì)中國來說，有如下的啟示。

首先，總的來說，中國反不正當(dāng)競爭法的修改，既要借鑒日本的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，又要在符合中國國情的前提下，穩(wěn)妥地進(jìn)行。一方面，日本的反不正當(dāng)競爭法律制度相比較中國而言確實(shí)有很多值得學(xué)習(xí)之處，中國應(yīng)當(dāng)在修改本國法律時(shí)加以借鑒。另一方面，我們也應(yīng)當(dāng)注意到，日本的反不正當(dāng)競爭法律制度并非全部都適用于中國的國情。這里最主要的就在于對(duì)不正當(dāng)競爭行為的行政制裁。日本由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度比較發(fā)達(dá)，其對(duì)狹義不正當(dāng)競爭行為的制裁，原則上視為純粹的民事行為，不受行政制裁的約束。但這一點(diǎn)并不適用于中國目前的國情。由于中國目前私法主體的維權(quán)意識(shí)還不是很發(fā)達(dá)，而且中國的某些不正當(dāng)競爭行為仍然非常泛濫，必須通過行政的力量有效地制止這些不法行為。因此，中國需要立足于本國的實(shí)際情況，保留或制定符合中國特色的反不正當(dāng)競爭法律制度。

其次，具體來說，中國在修改反不正當(dāng)競爭法時(shí)，著重以下幾個(gè)方面：第一，要大力修改中國反不正當(dāng)競爭的立法體系，明確區(qū)分狹義和廣義的不正當(dāng)競爭行為，將諸如行政壟斷等行為從反不正當(dāng)競爭法中剝離出來，完全由反壟斷法來規(guī)制。特別是有必要在修改反不正當(dāng)競爭法的過程中，將限制競爭、壟斷行為的規(guī)定，特別是公用企業(yè)濫用優(yōu)勢(shì)地位的行為和行政壟斷行為從該法中刪去。

事實(shí)上，這種修改方式在中國的立法實(shí)踐中被采納過。在反壟斷法出臺(tái)之前，中國的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》中，就外資并購國內(nèi)企業(yè)可能構(gòu)成壟斷的行為，專門規(guī)定了反壟斷審查的相關(guān)內(nèi)容。在反壟斷法出臺(tái)之后，上述規(guī)定和反壟斷法的相關(guān)內(nèi)容產(chǎn)生了重復(fù)及沖突，商務(wù)部門隨即修改該規(guī)定，將其中反壟斷審查的內(nèi)容刪除，并規(guī)定，如并購可能涉及壟斷，則適用反壟斷法的規(guī)定。

第二，要完善中國關(guān)于反不正當(dāng)競爭法的立法技術(shù)，對(duì)不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行進(jìn)一步細(xì)化，擴(kuò)大各種不正當(dāng)競爭行為的涵蓋面，避免因法律的漏洞而導(dǎo)致部分不正當(dāng)競爭行為逃脫制裁的現(xiàn)象發(fā)生。第三，要進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)不正當(dāng)競爭行為受害人的保護(hù)力度，包括通過修改法律適當(dāng)減輕受害人的舉證責(zé)任，并對(duì)受害人采取補(bǔ)救手段的權(quán)利進(jìn)行明確的規(guī)定等。

〔參考文獻(xiàn)〕

〔1〕小野昌延．不正當(dāng)競爭防止法概說［M］．東京：有斐閣，1994．

〔2〕田村善之．不正競爭法概說［M］．東京：有斐閣，2003．

〔3〕通商產(chǎn)業(yè)省知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策室．逐條解說不正競爭防止法［M］．東京：有斐閣，1994．

〔4〕吉田慶子．中日反不正當(dāng)競爭法比較研究［D］．西南政法大學(xué)博士論文,2006.

〔5〕千野直邦．營業(yè)秘密的法的保護(hù)［M］．東京：中央經(jīng)濟(jì)社，2002．

〔6〕長尾治助．不正當(dāng)競爭防止法的改正和消費(fèi)者保護(hù)［M］．北京：青林書院，2000．

A Comparison of AntiUnfair Competition Law between China and Japan and Its Significance to China

WANG Yong

(International Law School, East China University of Political science and Law, Shanghai, 200042, China)

Abstract:The Japanese practice of antiunfair competition law has a great referential value to China. Despite the difference in national institutions, China and its close neighbor share much in common considering economic development. This article analyzes the three aspects concerning the antiunfair competition law between China and Japan, namely the legitimate system of antiunfair competition law; the unfair competition acts such as misleading propaganda, infringement of trade secrets and commercial slander; and the responsibility for unfair competition acts. The article makes clear the differences of the two countries in such a law and their respective advantages and disadvantages. It is suggested that the amendment of China's antiunfair competition law should be based on its own conditions while taking the Japanese practices for reference.

篇10

（一）行政主體是具有權(quán)利能力（Rechtsfaehigkeit）與法律人格（Rechtspereson）的組織體。法律規(guī)范對(duì)社會(huì)秩序的調(diào)整，是通過設(shè)定權(quán)利義務(wù)來實(shí)現(xiàn)的，但法律設(shè)定權(quán)利義務(wù)的前提是確定權(quán)利義務(wù)的歸屬者和承擔(dān)者（Traeger），而這就需要在法律上明確權(quán)利能力的概念。所謂權(quán)利能力，又稱權(quán)利義務(wù)能力，與法律人格的概念大致相當(dāng)[3]，是指能夠成為法律規(guī)范的調(diào)整對(duì)象從而作為權(quán)利、義務(wù)主體的資格或地位。權(quán)利能力的概念就是要明確具備何種條件才能成為權(quán)利的執(zhí)掌者。從法理學(xué)的角度來看，享有權(quán)利能力的主體主要有以下幾類。1、自然人。在近現(xiàn)代社會(huì)受天賦人權(quán)等啟蒙思想的影響，但凡生理上的人（Mensch）均具有了法律上的人格（完全的權(quán)利能力），然而在前近代社會(huì)，并非所有的生理上的人都具有完全的權(quán)利能力，存在很多不具有權(quán)利能力（如奴隸）與僅具有部分權(quán)利能力的人（如婦女）。2、法人。具有權(quán)利能力者并不僅限于生物上的人，尚包括具有完全權(quán)利能力的組織體，即法人（juristischePerson）。一般所謂法人，簡單地說就是具有人格的組織。它的特征有二，其一是團(tuán)體性，它是人或財(cái)產(chǎn)的集合體而非一個(gè)個(gè)人，故與自然人不同；其二為人格性，即能夠以自己的名義享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，從而與一般的組織不同。根據(jù)法人人格（權(quán)利能力）來自于私法抑公法，法人分為公法人與私法人。所謂公法人，在德國是指根據(jù)公法創(chuàng)設(shè)的具有完全權(quán)利能力的組織體。公法人的概念與私法人概念的區(qū)別不僅體現(xiàn)在其設(shè)定依據(jù)之不同，更重要的區(qū)別在于私法人主要著眼于從財(cái)產(chǎn)的角度加以限定，即要有自己的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，并以其承擔(dān)財(cái)產(chǎn)上的責(zé)任。而公法人固然有此方面的意蘊(yùn)，但其在公法上的功能則不限于此，即公法人意味著該組織是統(tǒng)治權(quán)的主體，能夠以自己的名義承擔(dān)公權(quán)利與公義務(wù)。[4]在德國，公法人包括國家（聯(lián)邦與州）、地方自治組織及其他具有法人地位的公法團(tuán)體、公法財(cái)團(tuán)與公共營造物等。3、具有部分權(quán)利能力的組織。在德國私法上，雖有部分學(xué)者如Henckel等主張用部分權(quán)利能力的理論來代替德國民法典中的“無權(quán)利能力社團(tuán)”，承認(rèn)非法人團(tuán)體具有一定的權(quán)利能力，但尚未成為通說，也未被司法實(shí)務(wù)所接受。[5]但在行政法學(xué)上，則普遍承認(rèn)存在部分權(quán)利能力的行政組織。同是作為從權(quán)利能力角度對(duì)公法領(lǐng)域中部分組織的概括，行政主體與公法人二者的內(nèi)涵與與外延大體相當(dāng)，但有如下幾點(diǎn)重要差異：1、公法人具有完全的權(quán)利能力，而行政主體則并不要求其具有完全的權(quán)利能力，具有部分權(quán)利能力的公法組織亦可為行政主體。2、行政主體著眼的是統(tǒng)治權(quán)作用形式中的行政權(quán)，所以作為公法人的國家只有強(qiáng)調(diào)其具有行政權(quán)或當(dāng)其行使行政權(quán)時(shí)，才可稱為行政主體，否則只能稱為公法人。另外，后文尚要提及3、私人（自然人與法人）在某些特殊情況下也有可能成為行政主體，即所謂被授權(quán)人。

前述所謂權(quán)利能力，嚴(yán)格說來，僅指外部權(quán)利能力，而不包括內(nèi)部權(quán)利能力。外部權(quán)利能力的特征在于可以作為權(quán)利義務(wù)的最終歸屬主體（執(zhí)掌者），從而被視作法律上的人格，所謂內(nèi)部權(quán)利能力，是指能夠成為內(nèi)部法律規(guī)范的調(diào)整對(duì)象，承擔(dān)內(nèi)部權(quán)利義務(wù)的資格，從而只為權(quán)利義務(wù)的中間歸屬主體，其所享有的權(quán)利義務(wù)的最終職掌者為具有外部權(quán)利能力的主體。傳統(tǒng)的法理學(xué)，著眼于不同人格者間的法律關(guān)系，而對(duì)具有人格的組織體內(nèi)部構(gòu)造重視不足，在私法上，對(duì)法人的內(nèi)部關(guān)系委由當(dāng)事人自治，法律并不直接加以規(guī)范，在公法上，囿于傳統(tǒng)的法規(guī)概念，公法人的內(nèi)部領(lǐng)域沒有存在法的余地（詳見本文第三部分的相關(guān)討論），故并無承認(rèn)內(nèi)部法與內(nèi)部權(quán)利能力的必要。但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，私法上組織不斷擴(kuò)大，內(nèi)部構(gòu)造日益復(fù)雜，對(duì)社會(huì)、市民的影響力日漸增強(qiáng)，國家法需要加強(qiáng)對(duì)其控制，其一個(gè)重要的途徑就是通過強(qiáng)行法直接為其設(shè)定、權(quán)利義務(wù)，這就使得如公司的機(jī)關(guān)等傳統(tǒng)上認(rèn)為不具有人格與權(quán)利能力的組織體接受了法律的調(diào)整，在組織體內(nèi)部享有一定的權(quán)利義務(wù)，成為權(quán)利義務(wù)的（中間）歸屬主體。在公法領(lǐng)域，國家內(nèi)部存在法的觀點(diǎn)亦已被廣泛接受，國家內(nèi)部的機(jī)關(guān)、單位、職位，具有在一定范圍內(nèi)代表國家進(jìn)行事務(wù)管理的能力（權(quán)限），法律所賦予的權(quán)限只有在特定的情況下才可以發(fā)生轉(zhuǎn)移。這就使得傳統(tǒng)法理學(xué)將權(quán)利能力的概念僅限于法律人格之間的法律主體關(guān)系，在理論上出現(xiàn)了漏洞。于是學(xué)者將權(quán)利能力區(qū)分為內(nèi)、外部權(quán)利能力。[6]擁有外部權(quán)利能力的，原則上具有法律上的人格，擁有內(nèi)部權(quán)利能力者不具有法律上的人格，僅限于在法人內(nèi)部以自己的名義享有權(quán)利義務(wù)，而對(duì)外只能作為法律人格者的機(jī)關(guān)，以法人的名義進(jìn)行活動(dòng)，產(chǎn)生的法律效果最終歸屬于其所屬的法人格，因而其僅為中間歸屬主體。傳統(tǒng)的法律人格、權(quán)利能力、權(quán)利主體性（Rechtstraegerschaft）概念與外部權(quán)利能力保持一致，而與權(quán)利能力相應(yīng)的概念為法律主體性（Rechssubjektivitaet）。所謂法律主體性，亦可稱為歸屬主體性（Zuordnungssubjektivitaet），是指至少能夠作為一項(xiàng)法規(guī)的歸屬主體的資格。一項(xiàng)或多數(shù)的法規(guī)，對(duì)一主體賦予一項(xiàng)權(quán)利或義務(wù)時(shí)，即存在法律主體性。這一歸屬，也并不需要是法律技術(shù)上終局的歸屬，為他人的利益對(duì)一定的權(quán)利義務(wù)享有過渡性質(zhì)的歸屬，亦屬之。[7]在行政法學(xué)中，與權(quán)利能力、法律主體相對(duì)應(yīng)的概念是為公行政主體（SubjekteoeffentlicherVerwaltung）[8]，公行政主體的范圍較行政主體的范圍為寬，不僅包括具有法律上人格的行政主體（參見本文第二部分），還包括不具有法律人格與外部權(quán)利能力的行政機(jī)關(guān)甚至機(jī)關(guān)成員等。[9][10]

（二）行政主體為統(tǒng)治權(quán)主體。行政法學(xué)中的行政主體概念所要探討者為行政的本源，即“行政所由出的主體”.行政作為統(tǒng)治權(quán)的一種作用形態(tài)，作為統(tǒng)治權(quán)的功能之一，其源自統(tǒng)治權(quán)的執(zhí)掌者國家，因此國家當(dāng)然是最主要的一種行政主體。但國家從提高效率、加強(qiáng)民主等方面考慮，亦常常將其部分統(tǒng)治權(quán)授予其他組織，如地方自治團(tuán)體，職業(yè)團(tuán)體等，從而亦使其取得行政主體資格，能夠較為獨(dú)立的進(jìn)行公權(quán)力活動(dòng)。這就造成了行政主體的外延呈現(xiàn)出多樣化。為理解行政主體作為統(tǒng)治權(quán)主體的意義，有必要對(duì)德國公法學(xué)中幾個(gè)與此密切相關(guān)的重要理論問題，作一介紹。

1國家法人說。從法學(xué)史來看，作為財(cái)產(chǎn)權(quán)主體的國家具有法律人格的觀點(diǎn)歷史久遠(yuǎn)。在羅馬法時(shí)代，雖然沒有法人的概念，但國庫是被法律承認(rèn)具有人格的少數(shù)組織之一。但當(dāng)時(shí)由于公法的不發(fā)達(dá)，羅馬的法學(xué)家對(duì)作為統(tǒng)治權(quán)主體的國家的法律性質(zhì)并未進(jìn)行探討。德國18、19世紀(jì)時(shí)所流行的國庫學(xué)說，則極具特色的將國家在私法的人格與公法上的人格二元化。從公法上來說，當(dāng)時(shí)，德國處于警察國家（Politzeistaat，absoluterStaat）時(shí)期，代表皇室行使統(tǒng)治權(quán)的行政（政府）被認(rèn)為是所有公共事務(wù)的絕對(duì)主宰者而不受任何法律規(guī)范的約束，公法并不被認(rèn)為是具有拘束力的法律。國家在公法上以統(tǒng)治權(quán)主體的身份為一法人。這個(gè)法人在國際法上，可作為締結(jié)條約的主體；而在國內(nèi)則行使統(tǒng)治權(quán)，不受國家法律的支配，也不接受法院審判，因在理論上法院本身即屬于國家法人的一部分，不能審判自身。

另一方面，在工業(yè)革命與重商主義盛行的大背景下，政府希望通過促進(jìn)工商業(yè)的發(fā)展來增加稅收，提高國庫收入，從而也重視對(duì)人民私權(quán)的保障。同時(shí)，由于工商業(yè)的展開，國家與人民財(cái)務(wù)上的糾紛確時(shí)常發(fā)生。因而國庫理論在國家公法上的人格外又承認(rèn)其在私法上的法人格。這是指國家充當(dāng)財(cái)產(chǎn)上主體時(shí)的一種身份，即國家是一個(gè)可以擁有財(cái)產(chǎn)并從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的私法人。國家作為一個(gè)財(cái)產(chǎn)集合體，其財(cái)產(chǎn)儲(chǔ)于國庫之內(nèi)，由國家設(shè)立公務(wù)員對(duì)之進(jìn)行管理。國庫是一個(gè)權(quán)利義務(wù)主體，私人在與國家發(fā)生財(cái)產(chǎn)上的爭執(zhí)可以向國庫請(qǐng)求并向普通法院提訟，在涉訟時(shí)國庫具有當(dāng)事人資格。因此葉律尼克形容國庫為不穿制服而以平民身份出現(xiàn)的國家。

國庫理論使得國家和人民在財(cái)產(chǎn)上的爭訟能夠有公正的法律（私法的絕對(duì)性）及公正的仲裁者來解決。君主和臣民即使在政治上有不平等的尊卑地位，但在發(fā)生財(cái)產(chǎn)上爭議時(shí)這種不平等性即不復(fù)存在。然而國庫理論將國家區(qū)分成一個(gè)公法的國家法人及私法的國庫法人，在理論上存在困境，法國著名法學(xué)家米旭就反對(duì)這種將國家人格二元化的觀念。米旭說，“國家的公共權(quán)力和私法上的法人共同組成為單一的法律主體。如果我們?nèi)我獍阉鼈兎指铋_來，那么不論把國家瓜分成兩個(gè)人格，還是（總要得到同樣的結(jié)論）把人格觀念只限定在這些表現(xiàn)的一個(gè)功能上，即限定在私法的觀念上，都將陷入無法使人接受的結(jié)論。例如，在那時(shí)我們必定要說，國家按公共權(quán)利來說，對(duì)于國家按私人所作的行為是不能負(fù)責(zé)的，反過來說也一樣……。無疑地，在國家中區(qū)別出它人格的兩個(gè)方面，在某些方面上是可以有些用處的……但如果我們不堅(jiān)持國家的一切行為必須是一個(gè)同一人格的行為，而這個(gè)人格卻有不同的機(jī)關(guān)和不同的表達(dá)方式，那就永遠(yuǎn)得不到一種圓滿的法律理論了?！眹鴰炖碚撨€使得國家法人逸出了國家法律的約束之外。在德國進(jìn)入自由法治國家（liberalerRechtsstaat）后，這種將國家人格兩元化的觀點(diǎn)已被。國家只是一個(gè)法人，即承擔(dān)所有法律上的權(quán)利義務(wù)的國家法人，并無區(qū)分公法與私法權(quán)利義務(wù)而另設(shè)法人的必要。[14]而且國家即使作為統(tǒng)治權(quán)主體也應(yīng)服從國家法律（公法）的拘束。實(shí)際上將國家作為一法人，與自由法治國保障公民權(quán)利的理念并不矛盾，只要將公法真正作為具有拘束力的法，毋寧說是提供了一個(gè)堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。國家是一個(gè)法人，故應(yīng)服從法的支配，而不能任意而為，國家為有獨(dú)立主體資格的法人，而非國王或其他統(tǒng)治者的財(cái)產(chǎn)，故公民可以以其為相對(duì)人提出權(quán)利主張，要求其提供權(quán)利保護(hù)。[15][16]

2、國家說。18、19世紀(jì)的德國資本主義的發(fā)展并非一個(gè)自生自發(fā)的過程，而是受到英法等國工業(yè)發(fā)展刺激的結(jié)果。作為后發(fā)外生型的資本主義國家，為與英法等老牌資本主義國家抗衡，德國需要強(qiáng)有力的政府的推進(jìn)。于是在君主說與當(dāng)時(shí)流行于法美等國的人民說外，國家說在德國應(yīng)運(yùn)而生。[17]國家說認(rèn)為，國家的統(tǒng)治權(quán)[18]既非屬于君主，亦非屬于國民，而是歸屬于國家，但要把歸屬于國家，須認(rèn)為國家為法律上的權(quán)利主體，而賦予其人格性，所以主張國家說的大多主張國家有機(jī)體說或國家法人說。[19]德國的國家學(xué)說是在對(duì)法國學(xué)說的批判的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。法國的人民理論認(rèn)為，的原始執(zhí)掌者為民族，即國民全體。民族是一個(gè)獨(dú)立的人格，具有人格的一切屬性、自覺意識(shí)和意志。當(dāng)民族委任特定的機(jī)關(guān)作為其代表來負(fù)責(zé)發(fā)揮和表達(dá)其意志時(shí)，國家才能出現(xiàn)，故民族先于國家而存在，無論國家是否產(chǎn)生或有未消亡，民族均擁有。德國學(xué)者則認(rèn)為，法國的理論承認(rèn)國家中存在著民族與代表的雙重人格，這是不能接受的。國家人格只有一個(gè)，民族是國家人格的要素之一，而統(tǒng)治者（君主或民選官員）亦非民族的代表而是國家的機(jī)關(guān)，就其作為機(jī)關(guān)來說，并無人格?！跋笳軐W(xué)家所說的那樣，德國的學(xué)說肯定了國家，并使國家在不可分割的統(tǒng)一體中成為公共權(quán)力、的執(zhí)掌者。國家雖是單一而不可分割的，同時(shí)卻是由組成其人格的三種要素構(gòu)成，這三種要素是領(lǐng)土、民族和政府。但它盡管具有這種復(fù)雜的構(gòu)成，仍是單一而不可分割的；它是一種權(quán)利的主體，而它的權(quán)利便是公共的權(quán)力，即統(tǒng)治權(quán)?！盵20]國家法人區(qū)別與其他法人的一個(gè)重要特點(diǎn)在于其享有統(tǒng)治權(quán)，國家對(duì)其他人格者可以下達(dá)命令讓其服從，在其不予服從時(shí)，可以反乎其意思運(yùn)用強(qiáng)制力量使其服從。凡是法律上的人格者，無論自然人還是法人，在法律上必然只有唯一的意思，統(tǒng)一人格，而有兩個(gè)意思，與人格的性質(zhì)相矛盾。統(tǒng)治權(quán)正是國家意思之力的體現(xiàn)，因此統(tǒng)治權(quán)也統(tǒng)一不可分。但統(tǒng)治權(quán)的不可分，并不意味著統(tǒng)治權(quán)的作用（或稱功能Function），也不可分。近代各國，一般將國家統(tǒng)治權(quán)立法、行政、司法三權(quán)，并分由不同的國家機(jī)關(guān)執(zhí)掌，是為權(quán)力分立制度，國家的立法、行政與司法機(jī)關(guān)所擁有的并非作為統(tǒng)治權(quán)的權(quán)力（Gewalt），而為權(quán)限（Zustaedigkeit），即在一定范圍內(nèi)代表國家行使其統(tǒng)治權(quán)的限度，其只是（統(tǒng)治權(quán)）的作用，而非本身，故權(quán)限的分配與的分割不同。由于各國一般通過各種制度將國家的各個(gè)機(jī)關(guān)聯(lián)成一體，因此這并不影響國家的統(tǒng)一。[21]

（三）行政主體概念的重心在于行政權(quán)。行政主體概念外延與公法人的概念大體一致，而之所以要在傳統(tǒng)的公法人概念之外創(chuàng)造行政主體的概念，一個(gè)重要的原因即在于行政主體能夠凸現(xiàn)行政法是規(guī)制行政權(quán)的法，行政法學(xué)是研究對(duì)行政權(quán)進(jìn)行規(guī)制的方式的學(xué)科。行政權(quán)雖僅為行政主體統(tǒng)治權(quán)的一種作用形式，但在行政法學(xué)中研究行政主體，并不是要研究其統(tǒng)治權(quán)的各種形態(tài)，而僅研究其行政權(quán)的作用。從而，行政主體只是行政法學(xué)對(duì)行政組織研究的起點(diǎn)，而行政組織發(fā)研究的重點(diǎn)則在于對(duì)行政機(jī)關(guān)的研究。

但這里還應(yīng)指出，國家的活動(dòng)并不僅限于權(quán)力活動(dòng)，國家為完成行政任務(wù)常常進(jìn)行許多不帶有權(quán)力色彩的行政活動(dòng)，在現(xiàn)代社會(huì)由于服務(wù)行政（Leistungsverwaltung）[22]的發(fā)展，國家在社會(huì)經(jīng)濟(jì)中的作用日益顯著，這類非權(quán)力行為形式更呈多樣化。在德國這種非權(quán)力行政，亦稱為私經(jīng)濟(jì)行政，或國庫行政（FiskalischeVerwaltung），一般可分為行政輔助行為（privatrechtlichehifsgeschaeftederVerwaltung），行政營利行為（erwerbswirtschaflicheBetaetigungderVerwaltung）和行政私法（Verwaltungsprivatrecht）三種類型。1行政輔助行為，指行政機(jī)關(guān)以私法方式獲得日常行政活動(dòng)所需要的物質(zhì)或人力。這種行政活動(dòng)的特點(diǎn)在于，其并非直接達(dá)到行政目的，而是以間接的方式輔助行政目的的達(dá)成。行政活動(dòng)需要各種各樣的物質(zhì)條件，包括辦公、用品、汽車、房地產(chǎn)等，這些均可以通過與私人簽定私法契約的方式得到。私法契約雖不適用公務(wù)員的錄用，但適用于聘用人員從事協(xié)助以及日常性事務(wù)，或與學(xué)術(shù)、技術(shù)有關(guān)的事務(wù)。2行政營利行為。指國家以私法的方式參與社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，其主要目的在于增加國庫收入，有時(shí)也兼具有執(zhí)行國家任務(wù)的作用。國家從事此種行為的形態(tài)有兩種，其一是國家或其他行政主體以內(nèi)部機(jī)關(guān)或單位直接從事營利活動(dòng)，另一是國家依特別法或公司法的規(guī)定，投資設(shè)立具有法人地位的企業(yè)或公司從事營利行為。國家的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)與私人經(jīng)營者一樣具有盈利的目的，必須遵守經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的一般規(guī)則，其依據(jù)也是私法。3行政私法，指行政主體以私法方式直接達(dá)到行政任務(wù)。這種行政方式適用的領(lǐng)域受有很大的限制，在需要以強(qiáng)制手段為后盾的行政領(lǐng)域，如秩序行政與租稅行政，國家的高權(quán)不能放棄，行政私法的形式不具有正當(dāng)性。行政私法只能適用于不干涉人民權(quán)利的服務(wù)行政領(lǐng)域，故亦有學(xué)者稱之為“私法形式的服務(wù)行政”。但服務(wù)行政在原則上也應(yīng)由公法來規(guī)制，只有在公法出現(xiàn)缺位時(shí)，國家才具有對(duì)運(yùn)用私法方式抑公法方式的選擇權(quán)。[24]國家及其他行政主體從事國庫行政，是作為私法（私權(quán)利）主體活動(dòng)，除采取私法組織形式外，并不影響其行政主體的身份，因行政主體是從組織法與抽象法律資格的角度而言的，而國庫行政著眼的是作用法與具體法律關(guān)系。但行政主體從事國庫行為是否及如何受憲法基本權(quán)利的拘束，則是一個(gè)重要的理論問題。[25]

二

德國的行政主體包括以下幾種類型：

（一）國家。德國學(xué)者所理解的國家，其法律上的涵義是由領(lǐng)土、民族和政府等要素構(gòu)成的統(tǒng)一法律人格。國家的權(quán)力固然來自于人民，但除此之外，其存在及權(quán)限不能從其他組織推導(dǎo)出來，因而被稱為原始行政主體（originaererVerweltungstraeger）。[26]德國是聯(lián)邦制國家，由16個(gè)聯(lián)邦州組成。州不是省份，而是本身就具有國家權(quán)力的政治組織體，具有國家的性質(zhì)。組成聯(lián)邦的各州在屬于整個(gè)國家即聯(lián)邦的同時(shí)，還擁有自己的和管轄權(quán)與自己的憲法。國家包括聯(lián)邦與州，國家行政因而可分為聯(lián)邦行政與州行政。作為組織體的國家，為執(zhí)行行政任務(wù)，必須設(shè)置行政機(jī)關(guān)作為其手足，其典型形式為科層制（官僚制）的行政組織體系。此體系強(qiáng)調(diào)“行政一體性”（DieEinheitVerwaltung），即國家行政整個(gè)成為一體，由最高行政首長指揮、監(jiān)督，并以此總體向選民與議會(huì)負(fù)責(zé)。行政一體性有以下兩種意蘊(yùn)：其一為在一個(gè)行政轄區(qū)內(nèi)，盡可能將所有行政集中于一個(gè)機(jī)關(guān)或由統(tǒng)一的首長所指揮的機(jī)關(guān)群，另一則指國家所有行政機(jī)關(guān)的對(duì)外決定應(yīng)保持一致性。[27]（二）公法人[28].國家執(zhí)行行政任務(wù)可以通過所屬行政機(jī)關(guān)，也可以通過或多或少獨(dú)立的行政單位（Verwaltungseinheit）。如果某一行政單位在組織上和法律上是獨(dú)立的，它就具有了法人和行政主體的特征，可以作出應(yīng)自行負(fù)責(zé)的行政行為。但他們?nèi)允車业募s束：其存在與職權(quán)由國家賦予，因而相對(duì)于原始的行政主體－國家，被稱為衍生行政主體（derivativerVerwaltungstraeger）。[29]這種具有公法人性格的行政單位，可以區(qū)分為公法社團(tuán)、公共營造物與公法財(cái)團(tuán)。[30]其所具有的共同的特性是：1具有完全的權(quán)利能力和法人地位，在其任務(wù)范圍內(nèi)為權(quán)利義務(wù)的歸屬主體，具有為自負(fù)其責(zé)地執(zhí)行任務(wù)所必需的獨(dú)立性，并可以以自己的名義提訟和應(yīng)訴。2其設(shè)立必須有法律依據(jù)，為國家通過高權(quán)行為的創(chuàng)造。不存在根據(jù)事務(wù)自然性質(zhì)和私人自由意思成立的公法人，至少從形式上看是如此。3屬行政組織的一種，具有固定的任務(wù)，執(zhí)掌，管轄權(quán)與權(quán)限。公法人執(zhí)行行政任務(wù)，受法律保留原則的拘束。公法人所用人員必須有一定比例的公務(wù)員，而不得全為普通雇員。4國家監(jiān)督。公法人雖然具有一定程度的獨(dú)立性，但作為衍生行政主體，其行為須遵守國家法律并接受國家的監(jiān)督。這種監(jiān)督原則上僅限于合法性監(jiān)督，但在例外情形，亦及于合目的性（相當(dāng)于我國行政法學(xué)中的合理性）監(jiān)督。5公法人作出行政決定時(shí)必須適用行政程序法，其針對(duì)個(gè)案對(duì)外所作的公權(quán)力處置或其他措施，構(gòu)成行政處理，相關(guān)人民可對(duì)之尋求行政救濟(jì)。[31]下面對(duì)德國公法人的各種類型作一介紹。[32]

1）公法社團(tuán)（KoerperschaftoeffentlichenRechts）。

社團(tuán)一詞源自拉丁文，意指社團(tuán)自治。公法社團(tuán)是指由國家高權(quán)設(shè)立，以社員為基礎(chǔ)組成的公法組織，通常在國家的監(jiān)督之下以高權(quán)的方式履行行政任務(wù)。公法社團(tuán)與其他公法人相比具有如下特征：1社員團(tuán)體。一如其名，公法社團(tuán)是由社員所組成的公法組織，而且社員必須參與社團(tuán)事務(wù)的決定，公法社團(tuán)作為社員或其選出的代表組成內(nèi)部的組織體，在內(nèi)部構(gòu)造上有民主的要求。2自治行政。自治行政在法律上的意思是指，在國家之下的行政主體以自己的名義，獨(dú)立的不受指示的履行概括的、或法律規(guī)定的行政任務(wù)。在自治行政之下，公法社團(tuán)得以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)。對(duì)其任務(wù)的執(zhí)行，可以制定自治規(guī)章，此即所謂的自治權(quán)。因此，所謂的自治權(quán)首先是指是指在自治行政內(nèi)訂定具有法律拘束力的自治規(guī)章而言，此與私法自治強(qiáng)調(diào)個(gè)人法律上的自由意志不同。[33]

公法社團(tuán)可分為如下幾類：1地域團(tuán)體（Gebietskoerpershaften）。以在該地區(qū)居住的居民為其成員，地方自治組織如鄉(xiāng)鎮(zhèn)與縣為其適例，其中最典型的有為鄉(xiāng)鎮(zhèn)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政的依據(jù)在于自治行政原則，根據(jù)該原則，公民有權(quán)自主管理地方事務(wù)。自治行政有利于激發(fā)公民對(duì)公共福祉的責(zé)任心和參與感，也便于充分利用鄉(xiāng)鎮(zhèn)居民的地方知識(shí)和專業(yè)知識(shí)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)除執(zhí)行自治事務(wù)外，也執(zhí)行國家的委辦事務(wù)，此時(shí)其身份為國家的行政機(jī)關(guān)，而非獨(dú)立的行政主體。對(duì)于鄉(xiāng)鎮(zhèn)，法律強(qiáng)調(diào)居民對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)事務(wù)的參與，除通過選舉（鄉(xiāng)鎮(zhèn)代表會(huì)）代表外，也擁有直接參與的權(quán)利，如公民集會(huì)，公民請(qǐng)?jiān)?，參加鄉(xiāng)鎮(zhèn)代表會(huì)的聽證，抗議明顯透支的預(yù)算計(jì)劃等。國家對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)的活動(dòng)可通過多種方法如查詢（Information），糾正（Beastandung），代履行（Ersatzvornahme），認(rèn)可保留（Genehmigungsvorbehalt），報(bào)備保留（Anzeigenvorbehait）等進(jìn)行監(jiān)督。2身份團(tuán)體（Personalkoerpershaften）。指由具有某種特定職業(yè)、身份，或有共同理念或利害關(guān)系的人，依據(jù)法律規(guī)定組成的公法社團(tuán)，以同業(yè)公會(huì)最為常見。各同業(yè)公會(huì)一般依行政區(qū)域往上逐級(jí)形成，德國的鄉(xiāng)鎮(zhèn)規(guī)模較小，人口一般不滿一萬，從而最基層的同業(yè)公會(huì)以縣為單位。區(qū)域同業(yè)公會(huì)與邦同業(yè)公會(huì)則以縣同業(yè)公會(huì)。成員的加入通常具有強(qiáng)制性，身份團(tuán)體且有強(qiáng)制收費(fèi)的權(quán)力，以此確保公法團(tuán)體有穩(wěn)定的成員與財(cái)政收入，俾使其獲得長期穩(wěn)定的發(fā)展。根據(jù)邦法，公會(huì)大多可設(shè)置公會(huì)懲戒法庭對(duì)會(huì)員設(shè)施懲戒罰，常見的懲戒包括告戒、罰款、取消會(huì)員代表資格、暫停被選舉權(quán)等，各種懲戒中最嚴(yán)重的是剝奪會(huì)員執(zhí)業(yè)資格，并且在會(huì)員名錄上將其除名。3聯(lián)合團(tuán)體（Verbandskoerpershaften）指以公法人為成員組成的公法團(tuán)體，如聯(lián)邦律師總會(huì)、聯(lián)合商業(yè)總會(huì)是由各地區(qū)社團(tuán)組成的團(tuán)體。其實(shí)質(zhì)為前兩種公法社團(tuán)的一種特殊形態(tài)。4其他團(tuán)體。德國的疾病保險(xiǎn)基金是由投保的勞工與雇主共同組成的組織及機(jī)關(guān)，其任務(wù)為執(zhí)行疾病、意外事故與養(yǎng)老保險(xiǎn)事宜，是具自治性質(zhì)的公法社團(tuán)法人。另外德國的大學(xué)，依照大學(xué)基準(zhǔn)法第58條第1項(xiàng)的規(guī)定，其為公法社團(tuán)同時(shí)為國家的設(shè)施機(jī)構(gòu)。一般認(rèn)為大學(xué)在學(xué)術(shù)、研究與教學(xué)的領(lǐng)域內(nèi)具有公法社團(tuán)的性質(zhì)，擁有行政自治權(quán)，教授、學(xué)術(shù)研究人員與學(xué)生為大學(xué)這一社團(tuán)的成員。

2）公共營造物（或稱公共機(jī)構(gòu)，oeffentlich-rechtlicheAnstalt）[34].公共營造物是行政法上特有的組織形態(tài)。由于營造物的范圍太廣，很難找到一個(gè)適當(dāng)?shù)亩x。當(dāng)前德國對(duì)營造物的定義一般仍沿襲梅耶的界定，即營造物主體為持續(xù)履行特定的公共目的，所成立的一個(gè)結(jié)合人與物的組織體，其為具有法律上的主體性和權(quán)利能力的非社團(tuán)組織。營造物的產(chǎn)生于19世紀(jì)自由法治國時(shí)期，當(dāng)時(shí)所成立的營造物如監(jiān)獄、學(xué)校等，其利用關(guān)多半是帶有強(qiáng)制性的高權(quán)色彩。設(shè)立公共營照物的目的，主要是為避免法律保留原則的拘束，使得行政機(jī)關(guān)能夠在高度自由下完成行政任務(wù)。這些營造物可以制定內(nèi)規(guī)來規(guī)范使用者，對(duì)使用者并且還擁有一定的懲戒權(quán)，司法機(jī)關(guān)對(duì)其內(nèi)部爭訟沒有管轄權(quán)，故而傳統(tǒng)上將其納入特別權(quán)力關(guān)系的范疇。隨著國家任務(wù)的不斷擴(kuò)充，國家承擔(dān)了大量的服務(wù)行政任務(wù)，有些任務(wù)具有特殊性與技術(shù)性，為執(zhí)行的方便，便成立公共營造物，來執(zhí)行這些任務(wù)，其中最明顯的是在國營企業(yè)的范圍內(nèi)，如郵政、銀行、鐵路、公路、水電事業(yè)、專賣等?？梢姽矤I造物的大量出現(xiàn)是行政分權(quán)的產(chǎn)物，國家將其任務(wù)分散到其他獨(dú)立的行政主體。但其與自治原則無關(guān)，因其雖有使用人與工作人員而無成員。

公共營造物有如下特點(diǎn)1、公共營造物是非社團(tuán)的組織體。營造物與公共社團(tuán)的區(qū)別在于，營造物與使用存在者利用關(guān)系，使用者參與營造物任務(wù)執(zhí)行的權(quán)利，僅為其組織目的下的客體而已，反之，公法社團(tuán)則是一種成員關(guān)系，其是眾多成員組成的組織體，組織的形成與運(yùn)作，成員均具有實(shí)際的參與權(quán)。2、營造物是服務(wù)性的機(jī)構(gòu)，從而不能取代正式作成決策并發(fā)號(hào)施令的科層制行政機(jī)關(guān)，其與作為其母體的行政機(jī)關(guān)間存在既獨(dú)立又分工、既合作又對(duì)抗的關(guān)系。3、公共營造物的主要目的在于提供特殊的服務(wù)，從而才須強(qiáng)調(diào)其為人與物的結(jié)合，其所提供的服務(wù)包羅甚廣，涉及科研、科技協(xié)助、教育、民生服務(wù)、經(jīng)濟(jì)等，其并包括軍隊(duì)、看守所、感化院、監(jiān)獄等機(jī)構(gòu)?？梢姞I造物的本質(zhì)其實(shí)就在于為特定目的而存在的行政機(jī)構(gòu)。4、公共營造物強(qiáng)調(diào)的是其與使用者間的關(guān)系。公共營造物與其使用者的關(guān)系不僅可為公法關(guān)系，亦可為私法關(guān)系。公共營造物的公共性是從組織上而言的，作為公法機(jī)構(gòu)，其內(nèi)部結(jié)構(gòu)及其與設(shè)置主體間的關(guān)系應(yīng)依公法判斷，但從行為法上，雖其任務(wù)的執(zhí)行大多采用公法的手段，但亦常常運(yùn)用私法方式提供服務(wù)，此時(shí)應(yīng)遵循私法的規(guī)則。在公法關(guān)系中，傳統(tǒng)上將其納入特別權(quán)力關(guān)系的范疇，

3）公法財(cái)團(tuán)（StiftungendesoeffentlichenRechts）。是指國家或其他公法社團(tuán)，為履行公共目的，依公法捐助財(cái)產(chǎn)而成立的組織體。公法財(cái)團(tuán)的特征在于具有應(yīng)為特定目的或受益人而使用的財(cái)產(chǎn)。其設(shè)立的最初目的主要限于貧困救濟(jì)，但如今范圍則已大為擴(kuò)張，包括平準(zhǔn)性基金、文化資產(chǎn)照顧基金、宗教文物照顧基金、殘疾嬰兒照顧基金、社會(huì)照顧基金等。但在德國目前公法財(cái)團(tuán)已比以往要減少很多，一些以前的公法財(cái)團(tuán)，如今卻被納入公共營造物的范疇，如學(xué)校和醫(yī)院。[35]公法財(cái)團(tuán)與公法社團(tuán)的區(qū)別在于其為財(cái)產(chǎn)的結(jié)合體，并無社員的存在，財(cái)團(tuán)設(shè)立者并非財(cái)團(tuán)的成員而立于財(cái)團(tuán)之外，捐助者除非通過任命董事對(duì)財(cái)團(tuán)運(yùn)作加以實(shí)際的影響，在法律上沒有權(quán)力用指令的形式拘束其運(yùn)作。公法財(cái)團(tuán)與公法營造物的區(qū)別在于公法財(cái)團(tuán)與設(shè)立者的依存關(guān)系不如營造物來得強(qiáng)。財(cái)團(tuán)是依財(cái)團(tuán)處理（屬行政處理的一種）而設(shè)立，設(shè)立時(shí)即確定了其持續(xù)存在的目的，其捐助目的一經(jīng)確定不得加以變更。而營造物組織體則除目的受營造物主體確定外，在人事安排上也受極大的影響。另外，營造物執(zhí)行的任務(wù)，通常是屬法律賦予營造物主體的任務(wù)，而公法財(cái)團(tuán)所要達(dá)到的目的，通常不屬財(cái)團(tuán)設(shè)立者的任務(wù)范圍。

公法財(cái)團(tuán)應(yīng)受到的規(guī)范包括以下諸方面：基金財(cái)產(chǎn)必須加以特別管理，不得有所損耗，并須妥善經(jīng)營以便不斷獲取孳息；基金財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營不得違反捐助者的捐助目的或財(cái)團(tuán)的設(shè)立目的，在發(fā)生疑問時(shí)以財(cái)團(tuán)的章程為準(zhǔn)；公法財(cái)團(tuán)機(jī)關(guān)的行政行為必須遵循聯(lián)邦行政程序法，人事管理須合于相關(guān)人事法規(guī)，邦的會(huì)計(jì)、審計(jì)法規(guī)亦有適用。

（三）具有部分權(quán)利能力的行政單位。在民法（私法）上對(duì)組織的權(quán)利能力一般僅依有無權(quán)利能力為標(biāo)準(zhǔn)劃分為（具有權(quán)利能力的）法人與非法人社團(tuán)，并不考慮權(quán)利能力是否完全。但在公法上則有所不同，對(duì)具有權(quán)利能力的公法組織還要判斷其權(quán)利能力是否完全，具有完全權(quán)利能力的方為公法人，僅具部分權(quán)利能力的的則僅可能為行政主體而非公法人。所謂部分權(quán)利能力（Teilrechtsfaehigkeit）是相對(duì)于完全權(quán)利能力（Vollrechtsfaehigkeit）而言的。部分權(quán)利能力是指某一組織只在特定范圍內(nèi)或者只就特定的法律規(guī)范享有權(quán)利能力。享有部分權(quán)利能力的組織只能在法律專門為其設(shè)定的部分權(quán)利范圍之內(nèi)活動(dòng)，因此它不是一個(gè)完全權(quán)利能力的法人，而只是具有部分權(quán)利能力的主體。完全權(quán)利能力可以認(rèn)為是一般權(quán)利能力，在這種情況下只需要查明相關(guān)法律規(guī)范的適用范圍，而部分權(quán)利能力只是一種特定權(quán)利能力，在此情況下必須首先是查明相關(guān)的權(quán)利義務(wù)是否存在。部分權(quán)利能力的行政單位根據(jù)公法設(shè)立，沒有公法人資格，經(jīng)授權(quán)執(zhí)行特定行政任務(wù)并在此范圍內(nèi)具有自己的權(quán)利義務(wù)。其組織形式可能是公法團(tuán)體，公共營造物，也可能采取其他組織形式。例如前述聯(lián)邦郵政、聯(lián)邦鐵路以及公立大學(xué)的系或院等。其在權(quán)利能力所及的范圍內(nèi)為行政主體。具有完全權(quán)利能力的行政主體（公法人）可以對(duì)抗所有人，包括設(shè)置其的國家、地方自治團(tuán)體或其他公法人，作為訴訟及賠償?shù)闹黧w。如作為公法人的公立學(xué)校，可以對(duì)國家或教育部提訟。而僅具部分權(quán)利能力的行政主體，如德國聯(lián)邦鐵路、聯(lián)邦郵政，在所轄任務(wù)范圍內(nèi)，得為權(quán)利義務(wù)主體并對(duì)抗第三人，但卻不可對(duì)抗設(shè)立它的公法人或主管機(jī)關(guān)。

（四）被授權(quán)人（beliehene）。[36]是指以自己的名義行使國家以法律，或經(jīng)由法律授權(quán)以行政處理或公法契約的形式所授與（Beleihung）的公權(quán)力（高權(quán)）之私人（自然人或法人）。在組織上其為私法主體，但在功能上是行政主體?，F(xiàn)代國家功能日益復(fù)雜，由于科層制行政機(jī)關(guān)人手或設(shè)備不足國家常須將一定的行政任務(wù)交由私人行使。通過公權(quán)力授予，國家（或其他行政主體）可以利用私人特別是私企業(yè)的專業(yè)知識(shí)、創(chuàng)造性、技術(shù)和實(shí)施等，從而減輕自己的負(fù)擔(dān)。[37]這種類型的行政主體有如下特征：1須由公法人對(duì)私人為之。公權(quán)力授予是公法人將其擁有的公權(quán)力及行政事務(wù)托付給私人行使。此與權(quán)限委任與權(quán)限委托等行政主體內(nèi)部的權(quán)限移轉(zhuǎn)不同，也與國家將其事務(wù)交由自治團(tuán)體的委辦有異。2被授予公權(quán)力，在授權(quán)范圍內(nèi)可以以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)。公權(quán)力授予的目的在于與被授權(quán)人建立公法上的法律關(guān)系，并使其如同行政機(jī)關(guān)對(duì)外行使公權(quán)力執(zhí)行行政任務(wù)。此高權(quán)，既包括官方高權(quán)（威權(quán)），有包括單純高權(quán)。[38]但基于法治國家的“制度法律保留”，國家不得將其全部權(quán)限皆授予私人，而僅可授予其中的一部分。[39]被授權(quán)人的這一特征使其與“基于私法契約而獨(dú)立從事公務(wù)只私人”區(qū)別開來。后者是指國家通過與私人簽定私法契約（通常是承攬契約）的方式，將一定的行政任務(wù)委由私人辦理，如私營建筑公司接受國家委托修筑高速公路，起特色在于該行政任務(wù)不具有高權(quán)色彩。3被授權(quán)人必須以自己名義獨(dú)立完成行政任務(wù)。此與行政輔助人（行政助手，Verwaltungshelfer）不同。行政輔助人意指私人作為行政機(jī)關(guān)行使公權(quán)力時(shí)的幫手，其并非如被授權(quán)人以自己的名義獨(dú)立行使公權(quán)力，而是直接受行政機(jī)關(guān)的指揮命令從事活動(dòng)，猶如行政機(jī)關(guān)的“延長之手”（VerlaengerterArm），如在發(fā)生交通事故時(shí)交通警察請(qǐng)求在場(chǎng)司機(jī)協(xié)助其維持交通秩序，對(duì)于行政輔助人行為的法律效果，直接歸屬于國家。[40]4授權(quán)人須有法律依據(jù)。公權(quán)力授與雖可減輕國家行政機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)，但基于以下理由，仍須有法律的依據(jù)。①私人并無行政機(jī)關(guān)所具的民主正當(dāng)性，從而公權(quán)力原則上只能由代表行政主體的行政機(jī)關(guān)行使，除非在特別情況下由代表民意的國會(huì)以法律的方式“同意”此委托。②公權(quán)力授予涉及行政機(jī)關(guān)權(quán)限的變更，機(jī)關(guān)權(quán)限既由法律規(guī)定，其變更自然亦應(yīng)有法律規(guī)定。③行政機(jī)關(guān)若以作成行政處理的方式授權(quán)私人行使公權(quán)力，則無異于加以私人以負(fù)擔(dān)，依據(jù)法律保留原則，理應(yīng)由法律規(guī)定，即使是以締結(jié)公法契約的方式授予，因此授予行為尚涉及第三人的權(quán)益，因此同樣應(yīng)有法律規(guī)范作為基礎(chǔ)。[41]

通過授權(quán)，在授權(quán)行政主體（主行政主體）和被授權(quán)人之間產(chǎn)生公法上的委任和信托關(guān)系，被授權(quán)人除有行使公權(quán)力的權(quán)利外，同時(shí)亦有行使的義務(wù)，未經(jīng)授權(quán)主體同意，不得擅自停止執(zhí)行，其執(zhí)行并應(yīng)盡到善意的忠誠義務(wù)。被授權(quán)人因執(zhí)行行政任務(wù)而發(fā)生的費(fèi)用，由授權(quán)行政主體承擔(dān)，因此其對(duì)授權(quán)主體享有提供費(fèi)用和返還墊款請(qǐng)求權(quán)。被授權(quán)人有接受授權(quán)人（法律）監(jiān)督的義務(wù)。撤消之訴和其他行政法院的救濟(jì)形式應(yīng)直接以被授權(quán)人為被告。[42]

（五）關(guān)于“私法組織的行政主體”。行政主體可以采取私法方式執(zhí)行行政任務(wù)，即構(gòu)成國庫行政。此時(shí)國家既可以由自己的機(jī)關(guān)運(yùn)用私法方式活動(dòng)，也可以成立私法人，如股份公司等，由其執(zhí)行行政任務(wù)，此即所謂的公企業(yè)（oeffentlicheUnternehmung）。這種企業(yè)的設(shè)立目的在于管理的靈活，但實(shí)際上其受到行政主體的很大控制，后者通常擁有其全部或部分的股權(quán)，從而影響此一私法人的運(yùn)作。關(guān)于私法組織可否作為行政主體，在德國學(xué)者中間較有爭議。Battis堅(jiān)持認(rèn)為，應(yīng)將行政主體的概念限定于具有公法權(quán)利能力，即可行使公權(quán)力的行政個(gè)體。權(quán)威學(xué)者毛勒認(rèn)為，這實(shí)際上是一個(gè)對(duì)行政主體概念如何界定的問題。如果行政主體的概念限于依公法設(shè)立的組織和主體（高權(quán)主體，Hoheitstraeger），則公企業(yè)當(dāng)然不可以成為行政主體（除非其得到國家的授權(quán)，作為被授權(quán)人，以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)）；但如果將行政主體的概念擴(kuò)展到一切具有行政職能、完成行政任務(wù)的組織，則私法組織的公企業(yè)亦可以稱之為行政主體。毛勒似較傾向于后者，但毛勒亦指出，由于公法行政主體具有特殊規(guī)則，在任何情況下都應(yīng)當(dāng)對(duì)而這進(jìn)行明確區(qū)分，私法形式的行政主體只能作為特殊情況對(duì)待。[43]

（六）關(guān)于作為行政主體的人民。行政主體概念是君主立憲時(shí)代的產(chǎn)物，當(dāng)時(shí)流行的學(xué)說為國家理論，無論在國法學(xué)領(lǐng)域，還是在行政法領(lǐng)域，將國家作為統(tǒng)治權(quán)的主體并無理論上的困難，但威碼憲法和聯(lián)邦德國基本法都明確規(guī)定了人民的原則（基本法第20條第2款規(guī)定，“全部國家權(quán)力來自人民。人民通過選舉和投票表決并通過特定的立法、行政和司法機(jī)關(guān)行使這種權(quán)力”）。行政法學(xué)中的行政主體概念面臨著挑戰(zhàn)。對(duì)此，毛勒的解釋是國家法上的行政主體性與行政法學(xué)中的行政主體性應(yīng)有有所不同。但其亦指出，行政法上的行政主體與憲法學(xué)上的行政主體性并非毫不相關(guān)，而是有著密切的聯(lián)系。各種主行政主體（聯(lián)邦，州，縣和鄉(xiāng)鎮(zhèn)等）的基石是民主，其他公法團(tuán)體也具有內(nèi)部的民主結(jié)構(gòu)，而且，間接國家行政的民主合法性還通過國家的監(jiān)督與約束得以補(bǔ)足。[44]

三

行政主體概念貫穿于整個(gè)德國行政法制度中，在包括行政組織法、行政行為法和行政救濟(jì)法在內(nèi)的諸多領(lǐng)域均發(fā)揮重要的作用。

（一）行政主體概念與內(nèi)外部行政法的劃分。在德國，內(nèi)部行政法與外部行政法是行政法的一個(gè)基本分類，其劃分的主要依據(jù)及在于法律的調(diào)整對(duì)象是行政主體之間或行政主體與私人之間的關(guān)系，還是調(diào)整行政主體內(nèi)部的行政機(jī)關(guān)之間、行政機(jī)關(guān)與公務(wù)員之間或公務(wù)員之間的關(guān)系。在19世紀(jì)時(shí)，由于嚴(yán)格的法律概念，代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為行政主體的內(nèi)部規(guī)則不是法律，國家和其他行政主體的內(nèi)部領(lǐng)地不受法律的拘束。在拉班德，法（實(shí)質(zhì)意義上的法律，materiellesGestez）的功能就在于劃定各個(gè)法主體間意思領(lǐng)域（Willenssphaeren）及權(quán)利義務(wù)的界限。國家作為法人，其人格如同自然人，自然人有密閉性，國家亦然。因此只有國家本身之外才有法可言，國家本身的內(nèi)部生活（Innenleben）是與法無關(guān)的。在國家行政領(lǐng)域，調(diào)整具有行政權(quán)的國家（VerwaltenderStaat）的意思領(lǐng)域與任何其他法所承認(rèn)的意思領(lǐng)域關(guān)系的，也即調(diào)整行政與其他意思主體（含國家與個(gè)人）關(guān)系的規(guī)范，為法規(guī)（Rechtsvorschriften），具有法的性質(zhì)。行政機(jī)關(guān)的組織規(guī)定，如果調(diào)整的是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部則屬單純的行政規(guī)則，但若及于行政機(jī)關(guān)之外部者即為法規(guī)。[45]在葉律尼克，“法不是為了它本身而存在，乃是為一切的人而存在，包括個(gè)人與國家。法的目的乃在于劃定社會(huì)的界限及劃定一個(gè)人自由活動(dòng)的界限，如果一個(gè)規(guī)定的內(nèi)容具有此種目的，即可被稱為法規(guī)（Rechtssatz），這種法律也就是實(shí)質(zhì)意義上的法律；反之，如果法律不具有此種目的，則不是實(shí)質(zhì)意義的法律?！眹胰缤匀蝗艘粯邮欠ㄖ黧w，國家是一個(gè)不可分的、統(tǒng)一的集合體，因此國家與其機(jī)關(guān)應(yīng)是同一體，國家沒有機(jī)關(guān)即無人格，亦即成為“法律上的烏有”（juristischesNichts），同樣機(jī)關(guān)本身亦無法律上的人格。只有當(dāng)國家賦予私人以權(quán)利或者當(dāng)它通過為自己設(shè)定對(duì)私人的義務(wù)來劃定自身的自由活動(dòng)范圍時(shí)，國家才進(jìn)入法律領(lǐng)域。如此，在國家內(nèi)部（包括國家與機(jī)關(guān)間、機(jī)關(guān)與機(jī)關(guān)間）無主觀的法（DassubjecktiveRecht）即權(quán)利存在。但葉律尼克認(rèn)為，有關(guān)機(jī)關(guān)權(quán)限之規(guī)定屬客觀法（DasobjectiveRecht），因?yàn)檫@種規(guī)定是將國家的權(quán)力分配于各機(jī)關(guān)，且國家藉機(jī)關(guān)權(quán)限的規(guī)定使其活動(dòng)設(shè)有限制，也即是說，這種規(guī)定是在劃定國家權(quán)能（Machtbefugnisse）的界限，并調(diào)整法主體間的關(guān)系。[46]在今日德國，拉班德與葉律尼克等的傳統(tǒng)公法理論將法與法規(guī)、實(shí)質(zhì)意義的法律等同，認(rèn)為在國家（行政主體）內(nèi)部原則上沒有的存在的觀點(diǎn)雖然已不再為通說，國家內(nèi)部亦存在法律關(guān)系已被廣泛接受，但其將國家的行為作內(nèi)部與外部的劃分對(duì)行政法學(xué)仍有著很大的影響。德國行政法學(xué)一般將行政法分為內(nèi)部行政法與外部行政法并適用不同的規(guī)則，并且將外部行政法作為行政法學(xué)研究的重點(diǎn)所在，一些概念雖在邏輯上應(yīng)延伸至內(nèi)部行政法領(lǐng)域，但學(xué)者在解釋和運(yùn)用時(shí)卻往往僅將其限定于外部行政法領(lǐng)域，如法律淵源（Rechtsquellen）、法律主體（Rechtspersonen）與權(quán)利能力等。

（二）行政主體概念與行政組織法。

1行政主體概念與行政組織法中的其他概念一起構(gòu)成了邏輯嚴(yán)密的概念體系。在實(shí)際的行政管理過程當(dāng)中，行政措施由機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人（機(jī)關(guān)構(gòu)成員，Organwalter），即具體執(zhí)行行政機(jī)關(guān)權(quán)限的公務(wù)員或政府雇員采取，機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人所作法律行為的法律效果歸屬于其所屬行政主體。但對(duì)外表示該行政行為者既非機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人，亦非行政主體，而是行政官署（Verwaltungsbehoerde），作為依法設(shè)立并就一定行政事務(wù)有決定權(quán)并表示所屬行政主體意思于外部的組織，行政官署對(duì)外行文以自己的名義，而不是其所屬的行政主體的名義，也非以行政主體的名義。這樣，行政主體，行政機(jī)關(guān)，行政官署，機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人就構(gòu)成了邏輯嚴(yán)密的管理體系。其間的關(guān)系可作如下概括：行政主體是行政權(quán)的最終歸屬者，是具（外部）權(quán)利能力的行政組織體，享有法律上的獨(dú)立人格。行政機(jī)關(guān)是無（外部）權(quán)利能力的行政組織體，其中行政官署亦不具有權(quán)利能力，但擁有決定并表示行政主體意思于外部的權(quán)限。機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人作為自然人雖具有獨(dú)立的權(quán)利能力與法律人格，但在從事行政行為時(shí)則僅為國家的工具，而不具有法律人格。[47]

2行政主體概念與與管轄權(quán)的分類。管轄權(quán)是指行政主體或行政機(jī)關(guān)掌理特定行政事務(wù)的權(quán)利與義務(wù)。管轄權(quán)的最基本的分類即為團(tuán)體管轄權(quán)與官署管轄權(quán)。團(tuán)體管轄權(quán)用來確定不同行政主體間管轄事務(wù)的范圍與界限，機(jī)關(guān)管轄權(quán)則確定統(tǒng)一行政主體內(nèi)部不同行政官署間管轄事務(wù)的范圍與界限。行政主體的團(tuán)體管轄權(quán)是官署管轄權(quán)的前提和基礎(chǔ)，行政機(jī)關(guān)一般只能在其所屬行政主體管轄權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)，因而受到行政團(tuán)體管轄權(quán)的限制和制約。[48]由于行政主體管轄權(quán)在很大程度上是憲法學(xué)的問題，如基本法第83條及以下各條規(guī)定的聯(lián)邦和州之間的關(guān)系，而且有權(quán)將行政主體的意思表示于外部的是行政官署，而非行政主體自己，因此行政法學(xué)關(guān)心更多的是官署管轄權(quán)問題。

3、行政主體概念與行政機(jī)關(guān)管轄權(quán)的變更。有關(guān)行政機(jī)關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定，具有法律上的拘束力，行政機(jī)關(guān)既不可侵犯其他機(jī)關(guān)的管轄權(quán)，也不得放棄本身的管轄權(quán)，是為管轄規(guī)定的絕對(duì)性（AusschlieβichkeitZustaendigkeitsordung.但法律亦允許在某些法定條件下變更管轄權(quán)。在德國的行政組織法中，根據(jù)管轄權(quán)的變更是發(fā)生于一行政主體內(nèi)部抑不同行政主體之間，而區(qū)分權(quán)限的授予（Delegation）與委任行政（Auftragsverwaltung）、機(jī)關(guān)借用（Organleihe），并確立不同的規(guī)則。[49]權(quán)限授予是同一行政主體內(nèi)部，由一行政機(jī)關(guān)將其部分權(quán)限移轉(zhuǎn)于另一相隸屬或不相隸屬的行政機(jī)關(guān)，并由后者以自己的名義行使該權(quán)限。機(jī)關(guān)借用與委任行政則發(fā)生于不同的行政主體間，包括國家與地方自治團(tuán)體（機(jī)關(guān)借用與委辦），以及國家與私人間（公權(quán)力授予）。其中機(jī)關(guān)借用是一行政主體將其機(jī)關(guān)供其他機(jī)關(guān)行使，主要即為自治團(tuán)體的機(jī)關(guān)作為下級(jí)國家機(jī)關(guān)活動(dòng)，其行為效果直接歸屬于國家而非自治團(tuán)體。所謂委辦，是指自治團(tuán)體在其固有自治事務(wù)以外，受國家的委托以自己的名義執(zhí)行國家行政任務(wù)，其行為效果歸于自治團(tuán)體自身。公權(quán)力授予，是指國家將其公權(quán)力托付給私人，使其作為獨(dú)立的行主體執(zhí)行行政任務(wù)，公權(quán)力受托人的行為的效果原則上歸屬于自身，但在賠償責(zé)任上，則由國家承擔(dān)，從而使受害人可以向更有資力者請(qǐng)求賠償，較有利于對(duì)公民權(quán)利的保障和救濟(jì)。

4、行政主體概念與與組織權(quán)主體的確定。所謂組織權(quán)，是指設(shè)立、變更或撤銷行政主體、行政機(jī)關(guān)或其他行政組織的權(quán)限。行政組織的設(shè)立、變更或撤銷是否必須根據(jù)法律或法律授權(quán)制定的法規(guī)命令，還是可以由有行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部規(guī)則規(guī)定，即所謂組織權(quán)主體的問題。這在德國是一個(gè)聚訟紛紜的問題。19世紀(jì)時(shí)組織權(quán)被認(rèn)為屬于行政權(quán)，在威碼憲法時(shí)代，組織權(quán)仍然被認(rèn)為是行政之家。在當(dāng)今德國，組織權(quán)主體的確定隨組織權(quán)之內(nèi)容（設(shè)立、設(shè)置或配置）與對(duì)象（行政主體、行政機(jī)關(guān)或其內(nèi)部組織）的不同而有變化。對(duì)于行政主體的設(shè)立（包括對(duì)私人授予公權(quán)力），即在國家內(nèi)部創(chuàng)設(shè)具有公法法律人格的行政組織，因事關(guān)國家的重要決定，已對(duì)憲法的決定產(chǎn)生影響，必須由法律規(guī)定或有法律的授權(quán)。由于在設(shè)立行政機(jī)關(guān)時(shí)，要一并確定其管轄權(quán)，而管轄權(quán)規(guī)則必須有法律的基礎(chǔ)，行政機(jī)關(guān)的設(shè)立在原則上亦必須受法律的調(diào)整，但在具體制度上，聯(lián)邦與各州的規(guī)定并不完全一致。根據(jù)基本法第87條的規(guī)定，立法機(jī)關(guān)有權(quán)決定是否設(shè)立公法團(tuán)體公共設(shè)施或者行政機(jī)關(guān)，但應(yīng)當(dāng)由多數(shù)通過并且經(jīng)參議院批準(zhǔn)。聯(lián)邦基本法第86條規(guī)定除非法律另有規(guī)定，聯(lián)邦政府有權(quán)設(shè)立行政機(jī)關(guān)。由此規(guī)定，可以看出，在德國的聯(lián)邦層次上，關(guān)于行政主體的組織權(quán)適用法律保留，必須由立法機(jī)關(guān)決定，而對(duì)于行政機(jī)關(guān)，則僅有法律優(yōu)位原則的適用，聯(lián)邦政府在通常情況下有權(quán)設(shè)立行政機(jī)關(guān)。各州憲法的規(guī)定也并不一致，但總的趨勢(shì)是由立法機(jī)關(guān)決定州行政機(jī)關(guān)的設(shè)立并確定其管轄權(quán)。[50]

（三）行政主體概念與行政行為的類型化。德國行政法學(xué)區(qū)分內(nèi)部行政法與外部行政法，此對(duì)行政行為發(fā)亦有重要影響。行政行為類型化，根據(jù)其屬于內(nèi)部行政領(lǐng)域還是外部行政領(lǐng)域設(shè)定了不同的規(guī)則，對(duì)于行政機(jī)關(guān)的具體行為，區(qū)分行政處理與內(nèi)部勤務(wù)指示，在抽象行為則區(qū)分法規(guī)命令與行政規(guī)則。所謂行政處理，根據(jù)德國聯(lián)邦行政程序法的規(guī)定，是指行政機(jī)關(guān)在公法領(lǐng)域，為規(guī)制個(gè)別事件，以直接對(duì)外發(fā)生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施。行政處理的一個(gè)重要特征在于其直接對(duì)外發(fā)生法律效果，亦即其為不同法律人格者間的公權(quán)力措施。從而作為法律人格者的行政主體針對(duì)其他行政主體或私人，以其為一法律人格者的地位，就其權(quán)利義務(wù)所作的規(guī)制，如上級(jí)政府針對(duì)地方自治團(tuán)體所作的監(jiān)督措施，構(gòu)成行政處理，而作為法律人格者的行政主體內(nèi)部，其各個(gè)行政機(jī)關(guān)間所作的公權(quán)力措施因欠缺對(duì)外效果，而不能構(gòu)成行政處理。如地方自治團(tuán)體執(zhí)行前述國家委辦事項(xiàng)時(shí)，因其作為國家的機(jī)關(guān)行動(dòng)，是上級(jí)政府的延伸，而非作為獨(dú)立的地方自治團(tuán)體的機(jī)關(guān)，上級(jí)政府就委辦事項(xiàng)所作的指示，則不構(gòu)成行政處理，而僅為內(nèi)部勤務(wù)指示。法規(guī)命令與行政規(guī)則間的區(qū)別亦與此相似。法規(guī)命令與行政處理因涉及不同法律人格間的關(guān)系，受到法律的調(diào)整密度較高，學(xué)者亦較為重視，其中行政處理更是學(xué)者投諸力量最多的一種行政行為形式，從奧托。梅耶至今對(duì)其概念的探究，規(guī)則的探討已達(dá)相當(dāng)完善的程度[51]，而行政規(guī)則與內(nèi)部勤務(wù)指示則要遜色的多。

四行政主體概念與行政救濟(jì)。

行政救濟(jì)法與行政行為法有著極為密切的聯(lián)系，行政行為的不同類型直接影響到其救濟(jì)途徑的差異。能夠被提起行政爭訟的行為一般僅限于外部行政行為，如法規(guī)命令與行政處理，而對(duì)行政規(guī)則與內(nèi)部勤務(wù)指示在原則上不能夠作為行政爭訟的客體。

一行政主體的行政行為在影響其他行政主體或私人的權(quán)益時(shí)，相對(duì)人一般均可以提起行政訴訟，但行政機(jī)關(guān)就行政主體內(nèi)部事項(xiàng)所作的行為，相對(duì)人原則上不能通過行政訴訟的方式請(qǐng)求司法救濟(jì)，只能通過行政主體內(nèi)部的行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)加以解決，此即禁止自己訴訟的原則[52].然而，在同一行政主體的內(nèi)部領(lǐng)域，各個(gè)行政機(jī)關(guān)之間的爭議當(dāng)涉及到權(quán)限問題時(shí)，并不排除內(nèi)部訴訟的可能。具體的說，同屬行政科層制等級(jí)體系的行政機(jī)關(guān)沒有屬于自己的管轄權(quán)與單獨(dú)的組織權(quán)利，對(duì)于所謂的管轄權(quán)爭議應(yīng)當(dāng)通過上級(jí)行政機(jī)關(guān)、乃至最高行政機(jī)關(guān)解決。但當(dāng)機(jī)關(guān)之間存在法定的權(quán)力制衡關(guān)系時(shí)，一機(jī)關(guān)所享有的法定權(quán)限如果遭到其他機(jī)關(guān)的非法干預(yù)，則究其實(shí)為法律托付于行政機(jī)關(guān)的公共利益受到侵害，此時(shí)機(jī)關(guān)可以如同自己的利益受到侵害提起憲法訴訟（憲法機(jī)關(guān)之間）或行政訴訟（行政機(jī)關(guān)之間）[53]，從而在此范圍內(nèi)具有了權(quán)利主體和訴訟當(dāng)事人資格。

人民對(duì)公職人員行使公權(quán)力的行為不服提起行政訴訟，擔(dān)當(dāng)被告者除在國家行政組織是行政機(jī)關(guān)（官署）外，其他皆為公職人員所屬行政主體。對(duì)于因公職人員不法行使公權(quán)力而給人民造成損害的賠償責(zé)任，原則上也由其所屬的行政主體承擔(dān)[54]，即在德國所謂國家賠償責(zé)任實(shí)際上是行政主體賠償賠償責(zé)任的方便說法。可見行政主體概念可以起到使公權(quán)力責(zé)任明確化的效果。

四

從本文以上對(duì)德國行政主體概念的簡單介紹中，我們可以歸納出德國行政主體概念所具有的幾點(diǎn)特色。

1德國行政主體概念具有堅(jiān)實(shí)的理論底蘊(yùn)與社會(huì)基礎(chǔ)。行政主體與德國的公法理論如國家學(xué)說，學(xué)說，法規(guī)概念等均有著密切的聯(lián)系，而這些公法理論實(shí)際上是在德國客觀經(jīng)濟(jì)社會(huì)背景下產(chǎn)生并發(fā)展起來的。行政主體概念可以說是行政法學(xué)理論與這些政治法律學(xué)說及社會(huì)基礎(chǔ)相聯(lián)系的一個(gè)紐帶。從而我們只有將德國行政主體概念置于更加廣闊的背景中，才能對(duì)其有較為透徹的理解。

2德國行政主體概念強(qiáng)調(diào)國家統(tǒng)一與權(quán)力分散原則的統(tǒng)一。一方面，通過行政主體概念，將國家之外的眾多公法組織體，甚至在特定情況下的私人，都納入到對(duì)同一個(gè)行政主體概念中，并在此基礎(chǔ)上對(duì)其進(jìn)行類型化的分析，從而有助于貫徹權(quán)力分散原則，即將特定的的、相對(duì)獨(dú)立的行政公務(wù)從國家一般行政職能中分離出來，交由其他的法律人格者如公法社團(tuán)、公法財(cái)團(tuán)與公共營造物等行使。另一方面，行政主體概念的界定，是從統(tǒng)治權(quán)的角度出發(fā)，以國家作為（原始）行政主體，具有原始的統(tǒng)治權(quán)。行政機(jī)關(guān)僅為國家法人的機(jī)關(guān)，不具有法律上的人格，各個(gè)機(jī)關(guān)之間應(yīng)保持協(xié)調(diào)一致，共同實(shí)現(xiàn)國家任務(wù)。其它行政主體雖具有一定的獨(dú)立性，但在與國家關(guān)系上僅為衍生行政主體，須受國家法律的約束并接受國家的法律監(jiān)督，在某些情形下尚須接受合目的性監(jiān)督，這樣的概念構(gòu)架保障了國家及其統(tǒng)治權(quán)的統(tǒng)一。德國行政主體概念的這一功能實(shí)際上是德國客觀社會(huì)、政治發(fā)展的結(jié)果。

3、行政主體概念以權(quán)利能力與法律人格的概念為核心。在早期對(duì)組織體權(quán)利能力的理解僅限于外部權(quán)利能力和完全權(quán)利能力，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和研究的深化，學(xué)者認(rèn)識(shí)到尚存在著內(nèi)部權(quán)利能力與部分權(quán)利能力的組織（特別是在公法組織），而且最初權(quán)利能力僅用于對(duì)行政實(shí)體法的分析，對(duì)行政程序法中的權(quán)利能力問題認(rèn)識(shí)不足，隨著行政程序法的發(fā)展，這一點(diǎn)也逐步受到質(zhì)疑，程序權(quán)利能力（程序參與能力）的概念也被提出。權(quán)利能力概念研究的深化對(duì)行政主體概念的界定也發(fā)生了重要影響，行政主體不再與（行政法上）的權(quán)利能力的概念完全等同，而是僅限于外部的、實(shí)體的權(quán)利能力，但具有部分權(quán)利能力的公法組織則被包括進(jìn)來。在法理學(xué)上與發(fā)展后的權(quán)利能力概念相對(duì)應(yīng)，在權(quán)利主體外另創(chuàng)造出法律主體的概念，在行政法學(xué)上則是提出了公行政主體的概念。通過公行政主體概念的建構(gòu)，明確了行政機(jī)關(guān)等不具有法律人格但卻具體參加法律關(guān)系得組織體得地位，在一定程度上克服了行政主體概念的局限性

4、行政主體概念與整個(gè)法律體系進(jìn)行公私法的劃分相協(xié)調(diào)。公私法的劃分是行政主體概念確立的一個(gè)重要基礎(chǔ)。與政治國家與市民社會(huì)的分離相適應(yīng)，公私法的劃分在近現(xiàn)代大陸法系法學(xué)中有著重要的地位。公法的理念在于控制（公）權(quán)力，而私法的精神在于保障私人權(quán)利。行政主體究其實(shí)質(zhì)為統(tǒng)治權(quán)的主體，其權(quán)利能力均來自于公法，其外延與公法人雖有差別但并非根本性的。行政主體的概念相對(duì)于私法主體、私人而存在。二者在主體資格、行為規(guī)則、責(zé)任承擔(dān)、受法律拘束程度等方面都具有顯著的區(qū)別。當(dāng)然，行政主體與私人也并非可截然兩分，行政主體可能立于私法（私權(quán)利）主體從事私經(jīng)濟(jì)活動(dòng)（在此情況下仍須討論其受公法控制的問題，尤其在行政私法的場(chǎng)合）。私人在特殊情況下也可能因授權(quán)而獲得公權(quán)力，從而取得行政主體資格。

5、行政主體概念貫穿于整個(gè)行政法學(xué)體系之中，具體指導(dǎo)著行政法諸多制度的建構(gòu)，特別是使得行政組織法領(lǐng)域的諸多概念之間形成整體概念構(gòu)架，對(duì)確立行政訴訟的主體資格以及承擔(dān)公權(quán)力違法責(zé)任主體也部份的發(fā)揮了明確化的功能。

作者：中國政法大學(xué)行政法學(xué)專業(yè)97級(jí)研究生。本文是作者參加的“行政主體研究”課題的部分研究成果，論文的寫作得到了張樹義教授、馬懷德教授和高家偉博士的悉心指導(dǎo)和熱情幫助，作者在此表示誠摯的感謝。

注釋

[1]我國行政法學(xué)中的行政主體概念，與大陸法系行政法學(xué)中的行政主體概念存在淵源關(guān)系，但在對(duì)其內(nèi)涵與功能的理解上自始即保有自己的特色，近來有學(xué)者從與國外行政主體概念的界定出發(fā)，對(duì)通說提出挑戰(zhàn)（參見薛剛凌《我國行政主體理論的檢討-兼論全面研究行政組織發(fā)的必要性》載《政法論壇》1998年第6期），理論的論爭必將有助于研究的深入，但應(yīng)注意的是，既以國外的行政法理論中的相關(guān)概念為參照，自應(yīng)對(duì)其在該法律體系中的確切含義與地位有透徹的了解，如此方能真正發(fā)揮比較法的功用，此也即為本文的寫作旨趣所在。

[2]吳庚，《行政法的理論與實(shí)用》，第154頁。

[3]（外部）權(quán)利能力與法律人格并非完全等同，因法律人格是權(quán)利義務(wù)的主體，權(quán)利能力是指能夠作為權(quán)利義務(wù)主體資格的可能性。但學(xué)者在使用時(shí)一般并不加以嚴(yán)格的區(qū)分。參見星野音一著，王闖譯，《民法中的人-―以民法財(cái)產(chǎn)法為中心》，載《民商法論叢》，第8卷，法律出版社，1997年12月1版。

[4]在羅馬法中，已承認(rèn)部分公法組織，如國家，自治市等具有法律人格（Personalita），但由于羅馬法是一個(gè)跛足的法律體系，其私法雖然極為發(fā)達(dá)，被馬克思稱為商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)最完善的法律體系，但在公法上則乏善可陳。其對(duì)這些公法組織，均是著眼于其在私法上的權(quán)利能力和責(zé)任能力，并未從公法，即統(tǒng)治權(quán)享有的角度加以規(guī)范和研究。參見彼德羅。彭梵得著，黃風(fēng)譯，《羅馬法教科書》，第29頁，第50－54頁。

[5]參見王澤鑒《民法總則》，1992年版，第148-149頁。龍衛(wèi)球《民事主體論》（中國政法大學(xué)博士論文，打印稿），第104-105頁。

[6]HarmutMaurer（毛勒）著，高家偉譯，《德國一般行政法》AllgemeinesVerwaltungsrecht（中國政法大學(xué)教學(xué)參考資料），第219頁。

[7]參見陳敏《行政法總論》，第202頁。

[8]作為SubjekteoeffentlicherVerwaltung的中文譯名，公行政主體與行政主體（Verwaltungstraeger或RechtstraegeroeffentlicherVerwaltungs）的區(qū)別似在于一僅為公共行政的主體，另一則包括私行政主體，其實(shí)并非如此，因二詞所指均為公共行政的主體，兩詞在德文中的真正區(qū)別主要在于對(duì)應(yīng)與于中文“主體”一詞的，在公行政主體為Subjekte，在行政主體為Traeger（可直譯為執(zhí)掌人）或Rechtstraeger（權(quán)利執(zhí)掌人，權(quán)利主體）。實(shí)際上可以說，對(duì)應(yīng)于中文行政主體一詞的在德文有前述兩個(gè)詞，只是出于功能上的考量，而強(qiáng)作分別。

[9]參見陳敏，前揭書，第234頁。

[10]在行政法學(xué)上還有程序參與能力的概念，指個(gè)人或組織以自己的名義參加行政程序，享有程序權(quán)利，履行程序義務(wù)的資格與能力。一般而言，其涵蓋范圍較內(nèi)部權(quán)利能力為寬。參見，蔡志方《行政法三十六講》，第84頁。

[11]參見黃異《行政法總論》，第17頁，第13頁。

[12]在德國法學(xué)界，公法（oeffentlichesRecht）這一用語通常僅在較狹窄的意義上使用，即指憲法和行政法，至于刑法、訴訟法等盡管在法律的分類上亦屬公法，但一般并不在常用的公法一詞的范圍之內(nèi)。參見，翁岳生，《論行政處分的概念》，載于所著《行政法與現(xiàn)代法治國家》，1990年10月9版，第23頁。

[13]轉(zhuǎn)引自狄驥，前揭書，第445頁。

[14]國家法人說在理論上面臨的最大的難題在于，法人人格必須根據(jù)法律獲得，而若要以國家為法人，則必在國家之前就存在法律，然而脫離開國家又安能有法存在？對(duì)此主張國家法人說的學(xué)者的回答是，國家與法有互相不可分離的關(guān)系，并非先有國家然后才有法，而是國家一旦成立，法即同時(shí)存在。一種團(tuán)體要成為國家，必須設(shè)置具有統(tǒng)轄國家最高統(tǒng)治權(quán)的中央機(jī)關(guān)，此統(tǒng)治權(quán)并非國家成立后方能具有，相反其正是國家成立的一構(gòu)成要件。因此，國家本于其成立的事實(shí)，當(dāng)然即可具有法律上的人格。參見，鐘賡言，前揭書，第20－21頁。而按照凱爾遜的觀點(diǎn)，所謂法人并非一個(gè)獨(dú)立的實(shí)體，而只不過是一定法律秩序的人格化，國家亦不過是國內(nèi)法律秩序的人格化，所謂國家的權(quán)利義務(wù)不過是作為國家機(jī)關(guān)的個(gè)人，也即執(zhí)行法律秩序所確定的特定職能的人的權(quán)利義務(wù)，國家問題就是一個(gè)歸屬問題，國家是各種不同的人的活動(dòng)按照法律秩序歸屬的一個(gè)共同點(diǎn)，從而國家亦當(dāng)然為法人。凱爾遜認(rèn)為這樣，即可解決因傳統(tǒng)理論將國家與法兩元化而造成的國家為何受法拘束的理論難題。參見凱爾遜著，沈宗靈譯，《法與國家的一般理論》，第203－205頁，第222頁。

[15]關(guān)于國庫理論，參見陳新民《行政法總論》，第10-12頁。狄驥，前揭書，第444-446頁。

[16]王和雄《論行政不作為的權(quán)利保護(hù)》，1994年5月第1版，第20-21頁。

[17]法國的人民（國民）說（以盧梭的社會(huì)契約論為典型）與美國的人民說名同而實(shí)異，其差異在對(duì)人民一詞的理解上可得體現(xiàn)。英語中的people是個(gè)復(fù)數(shù)名詞，它雖是個(gè)集合名詞，卻有復(fù)數(shù)詞的形式。而法語中的peuple（以及意大利語中的popolo，德語中的Volk）是單數(shù)名詞，含有單一整體的意思。法語中的人民是一個(gè)有機(jī)的整體，一個(gè)全體，它可以經(jīng)由一個(gè)不可分割的普遍意志（公意）表現(xiàn)出來，從而個(gè)人極易被集體吞沒；而英語的人民只是由“每一個(gè)人”的單位構(gòu)成的可分的眾人，個(gè)人始終是關(guān)注的焦點(diǎn)所在。對(duì)同一概念的不同理解實(shí)際上反映了大陸理性主義民主與英美經(jīng)驗(yàn)主義民主兩種民主模式。另外，二者在對(duì)民主問題的終點(diǎn)，即國家（政府）的理解上亦有不同，英美學(xué)者一般用政府，即使用到國家仍不忘其背后的具體的人（掌權(quán)者），而歐洲大陸人不關(guān)心政府，因?yàn)檎亲儎?dòng)不居的，令他們受過理性主義訓(xùn)練的大腦感到不安，他們總是用國家，而且此國家是一個(gè)非人化的、與個(gè)人無關(guān)的法律形態(tài)。參見，（意）薩托利著，馮克利等譯：《民主新論》，東方出版社，1993年6月第1版，第25頁，第55-57頁。

[18]在德國，（國家的）統(tǒng)治權(quán)與的概念并不做嚴(yán)格的區(qū)分。葉律尼克認(rèn)為，并不表示國家的統(tǒng)治權(quán)外的另一種權(quán)力，它只表示國家的統(tǒng)治權(quán)比之于其他團(tuán)體統(tǒng)治權(quán)的特質(zhì)，即在國內(nèi)最高，對(duì)國外獨(dú)立。參見，薩孟武《政治學(xué)》，第54頁。統(tǒng)治權(quán)與的區(qū)別主要在于主體上，即作為主體的國家可將其權(quán)力的一部份交由其他主體行使，從而使其分享統(tǒng)治權(quán)，但它們并不具有。德國另有高權(quán)（hoheitliche）與公權(quán)力（oeffentlicheGewalt）的名詞，前者為學(xué)術(shù)用語，后者為立法用語，涵義基本相同。在十八、十九世紀(jì)時(shí)，高權(quán)的概念與統(tǒng)治權(quán)的概念是等同的，如拉班德認(rèn)為國家的高權(quán)是指“國家對(duì)于人民個(gè)人之財(cái)產(chǎn)、自由、甚至于生命，毋庸獲得其同意，得以強(qiáng)制之力，命彼等作為、不作為之處分之權(quán)能”。但自1920年代后，高權(quán)概念漸已擴(kuò)充，包括官方的高權(quán)行政（obrigkeitlicheHoheitsverwaltung）和單純高權(quán)行政（schlichteHolietsverwaltung），其中前者指以命令、強(qiáng)制的手段活動(dòng)，為統(tǒng)治權(quán)的作用，后者則指國家雖基于公法的規(guī)定履行其義務(wù)，但并不立于支配地位而是立于與人民平等的地位，以類似私法的方式，如公法契約等完成行政任務(wù)。參見，羅明通《德國國家責(zé)任法上公權(quán)力概念之趨勢(shì)》，載（臺(tái)）《法學(xué)叢刊》總第109期，第58頁，第61頁。同作者《非權(quán)力行政之發(fā)展與公權(quán)力行為之判斷基準(zhǔn)》，載《法學(xué)叢刊》總第111期，第90頁。翁岳生，前揭書，第19-20頁。

[19]參見薩孟武，《政治學(xué)》，第52-54頁。

[20]參見狄驥《憲法論》，第437頁。另外，大陸法系國家公法理論中的國家不同于與我們一般理解的國家，即（廣義的）政府，用政治術(shù)語來說，即國家機(jī)器。它是一種一定地域上的全體人民組成的服從同一個(gè)政府統(tǒng)治的共同體，具有獨(dú)立的法人格，政府僅為其一個(gè)要素，或稱為機(jī)關(guān)。如耶律尼克所說，“國家作為法律的組合團(tuán)體來說，它是建立在一定領(lǐng)土上被授予發(fā)號(hào)施令的固有權(quán)力（統(tǒng)治權(quán)）的一種人民組合團(tuán)體?！保ㄞD(zhuǎn)引自狄驥，前揭書，第439頁。）在對(duì)地方自治團(tuán)體的理解上也應(yīng)注意，其所指為一定地域上的人民所組成的共同體，至于具體的自治組織僅為其機(jī)關(guān)，從而依他們的觀念，我國的村民委員會(huì)并非地方自治團(tuán)體，而僅為作為地方組織團(tuán)體的村的機(jī)關(guān)，村為公法人，村民委員會(huì)是公法人的機(jī)關(guān)，自身并無法人資格。

[21]鐘賡言，《行政法總論》，第22－23頁。公法學(xué)者在討論的特征即與行政權(quán)等權(quán)力作用形態(tài)的描述，與私法學(xué)者對(duì)所有權(quán)的特征及其與權(quán)能的關(guān)系極為相似。私法學(xué)者認(rèn)為，所有權(quán)是對(duì)所有物的全面支配的權(quán)利，其具有整體性，不得在內(nèi)容上或時(shí)間上加以分割。占有、使用、收益等均為所有權(quán)存在與作用的具體形式，即其權(quán)能而非所有權(quán)的分割（參見，陳華彬《物權(quán)法原理》，國家行政學(xué)院出版社，1998年4月第1版，第187-189頁，第213頁）。這中相似性從發(fā)生學(xué)上可以找到緣由。狄驥指出，“在十七和十八世紀(jì)，被清楚的了解為發(fā)號(hào)施令的權(quán)利。國王就是的執(zhí)掌者。這是和所有權(quán)具備同一特質(zhì)的一種權(quán)利。國王是作為他的財(cái)產(chǎn)權(quán)來執(zhí)掌的。是一種所有權(quán)。它是一種單一而不可分割的所有權(quán)，為了特殊的理由，它也有不可讓與性。它和一切的所有權(quán)一樣，是絕對(duì)的權(quán)利。”狄驥，前揭書，第428頁。

[22]Leistungsverwaltung一詞日本行政法學(xué)界與臺(tái)灣學(xué)者一般譯為給付行政，因Leistung在私法與訴訟法中均有給付的涵義，但陳新民認(rèn)為漢語中用給付易與行政機(jī)關(guān)具體的給付義務(wù)相混淆，故主張用Leistung的另一中文義項(xiàng)“服務(wù)”譯之，而且此亦與強(qiáng)調(diào)國家為保障與服務(wù)人民的組織的現(xiàn)念一致。參見陳新民，前揭書，第36頁。筆者贊同陳氏的觀點(diǎn)，這里補(bǔ)充的一個(gè)理由是，在我國行政法學(xué)界，給付一詞遠(yuǎn)不如服務(wù)能夠傳達(dá)出德文原詞的義涵。

[23]參見毛勒，前揭書，第17-18頁。翁岳生，前揭書，22-23頁。陳新民，前揭書，第27-35頁。

[24]這種選擇自由，包括組織形式與服務(wù)或利用關(guān)系兩方面。公法的組織形式可以配合私法的給付或利用關(guān)系，但私法的組織形式只可配合私法的服務(wù)或利用關(guān)系。但在例外情況下，行政主體亦可能將公權(quán)力授予其所設(shè)置的私法組織。毛勒，前揭書第18頁。

[25]關(guān)于國家（行政主體）的國庫行為應(yīng)受憲法基本權(quán)利的限制，在德國已無不同觀點(diǎn)，但于其限制的方式則是一聚訟紛紜的問題。主張“全面直接適用”者認(rèn)為，國庫與國家同為一體，國家并不因?yàn)槭欠裥惺菇y(tǒng)治權(quán)而有所不同，基本權(quán)利對(duì)于國家行使統(tǒng)治權(quán)的行為有直接的拘束作用，對(duì)于國庫行為也應(yīng)全面直接適用。此外，根據(jù)基本法第1條第3項(xiàng)的規(guī)定，基本權(quán)利應(yīng)直接適用于“執(zhí)行權(quán)”（vollziehendeGewalt），這里的執(zhí)行權(quán)應(yīng)包括國家私法形式的活動(dòng)。主張“部分直接適用”者認(rèn)為因根據(jù)國庫行為的類型而有不同而確定憲法基本權(quán)利的效力，對(duì)行政輔助行為與行政營利行為，并非所謂執(zhí)行權(quán)的行使，不受基本權(quán)利的直接約束，而如同一般私法主體僅受間接拘束（直接拘束與間接拘束在效果上的區(qū)別在于受害人有否通過憲法救濟(jì)途徑排除權(quán)利受侵害狀態(tài)）；而在行政私法，其形式雖是國家立于私法主體的地位進(jìn)行國庫活動(dòng)，但其目的為直接完成國家行政任務(wù)，其實(shí)質(zhì)為行政，因此應(yīng)受基本權(quán)利的約束，尤其是平等原則的約束。后者為德國通說。參見蘇永欽《憲法權(quán)利的民法效力》，載《當(dāng)代公法理論》，第181-183頁。廖義男《國家賠償法》，第37-38頁。陳敏，前揭書，第582頁。

[26]毛勒，前揭書，第216頁。

[27]參見翁岳生，前揭書，第311頁。

[28]國家是最大的一個(gè)公法人（社團(tuán)法人），但此處所討論的公法人不包括國家。

[29]毛勒，前揭書，第216頁。

[30]公法社團(tuán)、公法財(cái)團(tuán)和公共營造物既可為具有完全權(quán)利能力的公法人，也可能為僅具部分權(quán)利能力的行政主體或不具權(quán)利能力的行政主體的內(nèi)部機(jī)構(gòu)。此處所指僅為其中具有完全權(quán)利能力者。

[31]參見翁岳生，前揭書，第275頁。

[32]資料來源，參見蔡震榮，《公法人概念的探討》，載于《當(dāng)代公法理論》，第254－267頁。翁岳生編行政法，272-281頁。陳敏，前揭書，第806－824頁。毛勒前揭書，第238-253頁。

[33]公法社團(tuán)與德國的自治行政的聯(lián)系可追溯自19世紀(jì)初，即普魯士1808年制定的市政法規(guī)奠定了現(xiàn)代自治行政的基礎(chǔ)。作為國家與社會(huì)對(duì)立下的產(chǎn)物，自治行政被視為國家與社會(huì)間的聯(lián)結(jié)要素。因而當(dāng)時(shí)學(xué)者在區(qū)分國家行政與自由行政的前提下將自治行政納入自由行政中。在19世紀(jì)中葉隨著德國資本主義的發(fā)展，城市人口急劇增加，行政事務(wù)因而增多，增多的行政事務(wù)大多由自治行政體來執(zhí)行。當(dāng)時(shí)的自治行政有兩方面的特點(diǎn)，其一是在政治層面上，執(zhí)行自治行政事務(wù)的的并非是經(jīng)過特殊訓(xùn)練的公務(wù)員而是將其作為榮譽(yù)職的國民，其二是在法律層面上，即這種行政組織是具有權(quán)利能力的社團(tuán)結(jié)構(gòu)的聯(lián)合體。自治行政首先產(chǎn)生在區(qū)域性的公法社團(tuán)，隨著任務(wù)不斷擴(kuò)充而及于社會(huì)保險(xiǎn)領(lǐng)域，而后更擴(kuò)及于職業(yè)性的公法社團(tuán)，即所謂身份團(tuán)體。在自治行政所及范圍不斷擴(kuò)大的新情況下，為避免過度分權(quán)導(dǎo)致國家分裂的危險(xiǎn)，自治行政最后被納入國家行政的范疇，稱之為國家間接行政，從而使其受到法律保留原則的約束并接受國家的監(jiān)督。參見蔡震榮前揭文。

[34]公共營造物是日本學(xué)者對(duì)德文oeffentlichAnstalt的譯名，民國時(shí)期的我國行政法學(xué)界和目前我國臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者采之。由于該中文譯名易讓人與物理上的（建筑物）概念相混淆，不能反映其為人與物的結(jié)合體的特征，有見物不見人之弊，因此陳新民主張將其譯為公共機(jī)構(gòu)，參見陳新民，前揭書，第108頁。陳氏的譯名與王名揚(yáng)先生對(duì)法國行政法中I‘etablissementpublic（公共機(jī)構(gòu)，公務(wù)法人）概念的翻譯相同，不知是否受其啟發(fā)。參見，王名揚(yáng)，《法國行政法》，，中國政法大學(xué)出版社，1989年第1版，第120頁。而黃錦堂雖亦采納傳統(tǒng)譯法，但同時(shí)又提出一新的譯名，即特定目的的行政機(jī)構(gòu)。參見翁岳生編，前揭書，第272頁。

[35]參見毛勒，前揭書，第253頁。

[36]Beliehener一詞臺(tái)灣學(xué)者多譯為公權(quán)力受托人，但該詞詞根beleihung義為授權(quán)，且譯為公權(quán)力受托人易與大陸行政法學(xué)中的行政委托相混淆。臺(tái)灣學(xué)者李建良譯為經(jīng)授權(quán)行使國家高權(quán)之私人，較為貼切，但又過于煩瑣。且其刻意區(qū)分高權(quán)與公權(quán)力，理由并不充足。參見李建良《因執(zhí)行違規(guī)車輛拖掉及保管所生損害之國家賠償責(zé)任-兼論委托私人行使公權(quán)力之態(tài)樣與國家賠償責(zé)任》，載（臺(tái)）《中興法學(xué)》，總第38期。

[37]參見毛勒前揭書，第254頁。

[38]關(guān)于官方高權(quán)與單純高權(quán)，參見本文注10.

[39]參見陳敏前揭書，第810頁。

[40]參見李建良前引文，第101-102頁。

[41]參見許宗力《行政機(jī)關(guān)若干基本問題之研究》，載于翁岳生主編《行政程序法研究》，第248-249頁。

[42]參見陳敏，前揭書，第814-815頁。

[43]參見毛勒前揭書第218頁。

[44]同上注。

[45]德國學(xué)者Ossenbuehl認(rèn)為，拉班德在論及法時(shí)，認(rèn)為國家具有密閉性，其內(nèi)部范圍不屬于法，可他又將行政與統(tǒng)一的國家分離，認(rèn)為劃分行政機(jī)關(guān)與其他機(jī)關(guān)意思領(lǐng)域的規(guī)范是法，這犯了結(jié)構(gòu)性的錯(cuò)誤。參見，薩孟武，前揭書，第243頁。

[46]參見朱武獻(xiàn)《公法專題研究》（一），第243-245頁。（美）博登海默著，鄧正來等譯《法理學(xué)-法哲學(xué)及其方法》，華夏出版社，1987年2月第1版，349-350頁。

[47]參見許宗力前揭文，第239頁。董保城，《行政法講義》，第201-204頁。行政官署一詞因被認(rèn)為具有封建官僚色彩，而被目前臺(tái)灣行政法學(xué)界的許多學(xué)者所拋棄，他們轉(zhuǎn)用行政機(jī)關(guān)譯Verwaltungsbehoerde，而用機(jī)關(guān)譯德語中的Verwaltungsorgan，大陸學(xué)者亦是如此。但在德語中，Organ（機(jī)關(guān)），Verwaltungsorgan（行政機(jī)關(guān)），Verwaltungsbehoerde（行政官署）構(gòu)成了位階分明的概念體系，此種譯法顯然將該體系的完整有所損害，在德語文獻(xiàn)中對(duì)Verwaltungsorgan與Verwaltungsbehoerde進(jìn)行比較時(shí)，更是造成翻譯上的困難。在理解德國行政法中的行政官署時(shí)應(yīng)注意的一個(gè)問題是，其所指一般為機(jī)關(guān)首長，而并非如我們理解的組織意義上的概念。如在德國，不是聯(lián)邦的部而是部長為官署。參見平特納著，朱林譯，《德國普通行政法》，第21-22頁。日本行政法學(xué)中的行政（官）廳的概念與行政官署的所指相同。參見，（日）室井力主編，吳微譯，《日本現(xiàn)代行政法》，中國政法大學(xué)出版社，1995年1月第1版，第277頁。

[48]毛勒前揭書，第223頁。

[49]陳敏，前揭書，第766-769頁。

[50]毛勒，前揭書226-227頁。陳敏，前揭書，第772頁。

[51]林明鏗《論形式化之行政行為與未形式化之行政行為》，載《當(dāng)代公法理論》，第342頁。

[52]參見平特納前揭書，第27頁。

[53]陳敏，前揭書，第237頁。毛勒，前揭書，第220頁。

[54]唯一的例外是被授權(quán)人違法行使所授予的公權(quán)力造成損害時(shí)，并非由其自身承擔(dān)，而是由授予其公權(quán)力的行政主體承擔(dān)，這種制度安排主要是考慮到正式行政主體的財(cái)力一般較私人為充足，由其承擔(dān)賠償責(zé)任，可以更有力的保證人民的權(quán)益。參見，毛勒，前揭書，第254頁。陳敏，前揭書，817頁。

本文參考書目：

1（法）狄驥著，錢克新譯《憲法論》，商務(wù)印書館，1959年2月第1版。

2（奧）凱爾遜著，沈宗靈譯《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社，1996年1月第1版。

3（臺(tái)）薩孟武《政治學(xué)》三民書局，1986年增訂再版。

4（德）毛勒著，高家偉譯《德國一般行政法》（中國政法大學(xué)教學(xué)參考資料，打印稿）。

5（德）平特納著，朱林譯《德國普通行政法》，中國政法大學(xué)出版社，1999年1月第1版。

6鐘賡言《行政法總論》（朝陽大學(xué)法律講義），北平（今北京），1925年。

7（臺(tái)）陳敏《行政法總論》，1998年第1版。

8（臺(tái)）吳庚《行政法之理論與實(shí)用》，1996年增訂3版。

9（臺(tái)）蔡志方《行政法三十六講》，1997年增訂再版。

10（臺(tái)）陳新民《行政法學(xué)總論》，1997年修訂6版。

11（臺(tái)）翁岳生編《行政法》，1998年第1版。