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篇1
一、國際投資法的歷史發展
二戰后，東道國、特別是發展中國家對待外資的態度大體經歷了兩次轉變，即從開放到限制再到自由化。
二戰后的最初十年，發展中國家幾乎無限制地引進發達國家的資本投向本國自然資源及關鍵性產業的開發,以發展民族經濟。從上世紀60年代起發展中國家轉而采取了限制性、甚至歧視性的外資政策，他們既意識到外資對東道國經濟發展的必要性及可能帶來的利益，同時又認為國家對外資的控制是必不可少的。70年代末80年代初，隨著世界經濟一體化的日益發展，發達國家掀起了投資自由化浪潮，促使發展中國家推行了以國際化、自由化和私有化為中心的一系列經濟體制改革，逐漸開放國內市場，實行自由化傾向的外國直接投資政策。近年來許多國家均修訂了其外資法,擴大了對外國直接投資實行自由化的程度。
隨著世界經濟一體化步伐的加快，跨國公司異常活躍，日益成為世界經濟增長和經濟國際化、全球化的強大推動力量。各國為了提高經濟增長的速度和質量，增強綜合國力，都無不以積極的態度對待外資的進入，并按著本國經濟發展的要求和外資進入情況的變化，不斷調整外資政策。②
二、國際投資對國際法原則的深化
（一）國家原則
國家原則既是國際法的基本原則，也是國際經濟法的基本原則。在國際投資領域內，國家原則具體體現三個方面：
1．自然資源所有權。國家對其自然資源永久原則就是廣大發展中國家在爭取建立國際經濟新秩序的斗爭中確立的重要的國際法原則，它規定在聯合國大會通過的一系列決議中，如《關于自然資源永久的決議》、《建立國際經濟新秩序宣言》和《行動綱領》，特別是《各國經濟權利義務》等。
2．經濟戰略決策權。國家有權確立其經濟發展的宏觀戰略，這是國際法上的自決權③的表現。在國際投資領域，國家可以決定鼓勵、允許、限制、禁止引入外資的具體行業，并計劃引入資金的規模。
3．經濟行為管理權。國家不僅在宏觀上設計一種制度模式，還在微觀上具體進行管理。每個國家有權按照其法律和規定并依照其國家目標和優先次序，對在其國家管轄范圍內的外國投資加以管理和行使權力，任何國家不得被迫對國外投資給予優惠待遇。
（二）公平互利原則
公平互利原則是國際經濟法中的一項基本原則，是在試圖建立國際經濟新秩序的背景下提出的。這一原則是我國在國際關系中所歷來主張的平等互利原則的發展。現代的國際社會，其經濟秩序應當從原來的“平等互利”向“公平互利”轉化，它應當普通適用于國際投資各種法律關系。④
三、國際投資的國際法規制
國際法上對國際投資行為的規制生具體現為雙邊投資協定、在世界銀行集團和WTO框架下的多邊投資法律規則體系和聯合國及世界銀行所作出的關于國際投濟的指導性文件。
1．雙邊協定。由兩個國家對投資問題進行系統的談判，并將雙方的權利義務以條約的方式確定下來，是解決國家間投資管制法律規則不一致的良好途徑。
2．區域性投資規范。制定區域性國際投資規范的努力早在二戰結束即已開始。20世紀80年代以后，區域經濟一體化空前發展，區域國際投資法制建設也取得了重大進展。東南亞國家聯盟、安第斯集團北美自由貿易區以及亞太經合組織都制定了一些具有一定影響的區域投資法律文件。⑤
3．全球性規范。投資的增長和投資爭議的增加使資本輸出國和資本輸入國都認為有必要建立一個普通性的調整國際投資關系的國際法制度。資本輸出國、代表資本輸出國利益的國際民間組織、政府間國際組織為此作出了制定國際投資法典，建立多國間投資保證制度，成立解決國際投資爭議和國際公約及機構等建議；發展中國家也為此通過七十七國集團提出了《跨國公司行動守則》的方案。
4．世紀貿易組織有關投資的協議。WTO是以多邊國際貿易協議為主要內容，以世界貿易組織為組織保障，以WTO爭端解決機制為后盾的全球性、綜合性的國際貿易管理體制，可以成為是多邊貿易體制或者是多邊協定體制。WTO條約體系主要以調整全球貿易為主要目的，但是鑒于貿易與投資之間密切的聯系，故WTO體系實際上又是一個與投資有關的多邊協議群。
世界貿易組織有關投資的協議主要有三個:即《與貿易有關的投資措施協議》(簡稱TRIMS協議)、《服務貿易總協定》(簡稱GATS)以及《與貿易有關的知識產權協議》(簡稱TRIPS)。⑥這幾個協議成為關于投資的國際法制的重要組成部分。
四、有關國際投資爭議的處理
正確處理國際投資爭議，是調整國際投資環境的一個重要措施。有國內法制度，也有國際法制度。在處理投資爭議的途徑和方法上，有政治手段，也有法律手段，關于解決投資爭議的途徑，向來有兩種手段，即政治的手段與法律的手段，國內解決與國際解決。
（一）投資爭議的政治解決
1．斡旋與調停。通過政治途徑解決投資爭議，最常見的是斡旋和調停。在理論上兩者雖有區別，但在各國實踐及國際慣例上，并不嚴守其區別，兩者的作用已逐漸融合起來。⑦
2．通過外交保護解決爭議。通過投資者本國政府行使外交保護權，或同東道國政府進行外交談判，或提起國際訴訟，以求解決投資爭議。
(二)投資爭議的司法解決
司法解決是指通過法院，運用司法程序予以救濟。基于公認的國際法原則——國內救濟原則，關于投資爭議在當事人間沒有協議采用仲裁解決時，可向當地法院提訟。但國內司法救濟不限于此，投資者也可向本國法院或第三國法院申訴。
(三)投資爭議的仲裁解決
用仲裁方法解決國際爭議，由來已久，是一種行之有效的合理的法律手段。運用仲裁程序解決國際投資爭議及其他商事爭議，經長期實踐，已逐步制度化、國際化。無論是臨時仲裁的安排或常設仲裁的制度化，作為一種處理商事及投資爭議的法律手段，是使雙方得到公平而滿意的解決的。
(四)WTO爭端解決機制
烏拉圭回合談判以后，與貿易有關的投資措施也進入了WTO的關注范圍。實踐中關于投資的爭端也會在WTO體系的爭端解決機制中解決。WTO的爭端解決機制保證著法體系的正常運轉，是保障多邊貿易體制可靠性和可預見性的核心因素。
WTO爭端解決規則具體包括《關于爭端解決規則與程序的諒解》(DSU)及其附件、《關于實施與審議關于爭端解決規則與程序諒解的決定》、《關于服務貿易總協定某些爭端解決程序的決定》、《關于按照履行1994年關稅與貿易總協定第六條的協定或補貼與反補貼協定第五部分處理爭端的宣言》，以及WTO各項規定及其配套或附屬協定中的有關爭端解決的條款。⑧
五、跨國公司對國家的影響
跨國公司在各個領域里向國家的經濟發出了嚴峻的挑戰。一方面，由于擁有巨大的生產規模和龐大的管理組織體制，跨國公司已成為國際分工和國際貿易的主要組織者和承擔者，跨國公司在很多行業都占據了壟斷地位。另一方面，各個國家，特別是發展中國家，不但需要跨國公司的技術，還需要跨國公司的資金。由于跨國公司對技術轉移嚴格而有效的控制，往往使得技術落后的發展中東道國處于被動的依賴地位，形成經濟依附性發展，削弱了國家的經濟。
為了編織一個全球戰略網，進一步獲得和保障既得利益，跨國公司的發展壯大會使得自身的權力越過經濟領域，把觸角延伸到政治領域，盡量影響政府的相關政策。“跨國公司在發展過程中，為了盡量利用接受國給予的經濟上和技術上的優待，結果卻發展到想方設法來控制其資源、需求和有關知識的地步，這就損害了接受國的。跨國公司還企圖以它們的私營企業的權限來取代各國的國家權力對于建設未來社會經濟體系而進行的民主管理。”⑨比如1953年英國石油公司在幫助伊朗摩薩德政府中發揮了重要作用，1954年美國聯合水果公司在危地馬拉阿目茲政府中擔當了重要角色，1973年國際電話電報公司在顛覆智利阿連德政府中施加了影響，⑩還有最近發生的韓寶事件在韓國掀起的政治經濟危機等。這些都表明了跨國公司對國家對內外最高絕對權力的制約性影響。
雖然跨國公司對國家具有侵蝕作用，也不能片面地夸大其作用。要知道，在當今國際關系理論和實踐中，雖然非國家行為體或者泛國家行為體異軍突起，但是國家仍然是國際關系行為主體，跨國公司還遠遠沒有得到與之相提并論的資格。國家原則的核心特征，即對內的最高性和對內的獨立自主性并未改變。
六、結語
隨著世界經濟聯系的不斷加強，各國在經濟上相互依存，相互影響，國際投資是世界各國經濟聯系的重要途徑，是國際經濟發展的重要方式。對國際法體系來說，國際投資有其巨大的積極影響，也有一定的消極影響，但只要通過正確的法律法規對其加以引導，則國際投資必將對整個國際社會產生越來越有利的影響。[華夏論文在線]
注釋：
①⑤呂巖峰．國際投資法．高等教育出版社．2005年版．第32頁，第147頁．
②鐘陽勝．跨世紀國際投資與外資政策新變化．華南師范大學學報．2003(1)．
③自決權，也稱民族自決權，是集體人權的重要表現方式,在美國、蘇聯等國家的倡導之下,成為一個國際政治和國際法的術語,有發展中國家載20世紀中期以后廣泛實踐并獲得國際社會認同．．
④韋經建，何志鵬．論國際經濟法的公平原則．吉林大學（社會科學）學報．2002（3）．
⑥周浩榮．WTO對國際投資法的影響．財經界．2008(2)．
⑦姚梅鎮．國際投資法．武漢大學出版社．1987年版．第400頁．
⑧湯樹梅．國際投資法的理論與實踐．中國社會科學出版社．2004年版．第300頁．
⑨舒紹福．跨國公司與國家．中央社會主義學院學報．2002(6)．
⑩遲德強．淺析跨國公司對國家政治的影響．江漢論壇．2007(8)．
參考文獻
[1]都亳．論國際投資法的新發展．當代法學．2001(6)．
[2]余勁松．中國涉外經濟法律問題新探．武漢：武漢大學出版社．2004年版．
[3]李玉．國際投資法的發展及對我國的啟示．邊疆經濟與文化．2007(11)．
[4]徐箐．加入WTO與我國外資法的完善．法學．2001(1)．
篇2
隨著世界經濟一體化步伐的加快，跨國公司異常活躍，日益成為世界經濟增長和經濟國際化、全球化的強大推動力量。各國為了提高經濟增長的速度和質量，增強綜合國力，都無不以積極的態度對待外資的進入，并按著本國經濟發展的要求和外資進入情況的變化，不斷調整外資政策。②
二、國際投資對國際法原則的深化
（一）國家原則
國家原則既是國際法的基本原則，也是國際經濟法的基本原則。在國際投資領域內，國家原則具體體現三個方面：
1．自然資源所有權。國家對其自然資源永久原則就是廣大發展中國家在爭取建立國際經濟新秩序的斗爭中確立的重要的國際法原則，它規定在聯合國大會通過的一系列決議中，如《關于自然資源永久的決議》、《建立國際經濟新秩序宣言》和《行動綱領》，特別是《各國經濟權利義務》等。
2．經濟戰略決策權。國家有權確立其經濟發展的宏觀戰略，這是國際法上的自決權③的表現。在國際投資領域，國家可以決定鼓勵、允許、限制、禁止引入外資的具體行業，并計劃引入資金的規模。
3．經濟行為管理權。國家不僅在宏觀上設計一種制度模式，還在微觀上具體進行管理。每個國家有權按照其法律和規定并依照其國家目標和優先次序，對在其國家管轄范圍內的外國投資加以管理和行使權力，任何國家不得被迫對國外投資給予優惠待遇。
（二）公平互利原則
公平互利原則是國際經濟法中的一項基本原則，是在試圖建立國際經濟新秩序的背景下提出的。這一原則是我國在國際關系中所歷來主張的平等互利原則的發展。現代的國際社會，其經濟秩序應當從原來的“平等互利”向“公平互利”轉化，它應當普通適用于國際投資各種法律關系。④
三、國際投資的國際法規制
國際法上對國際投資行為的規制生具體現為雙邊投資協定、在世界銀行集團和WTO框架下的多邊投資法律規則體系和聯合國及世界銀行所作出的關于國際投濟的指導性文件。
1．雙邊協定。由兩個國家對投資問題進行系統的談判，并將雙方的權利義務以條約的方式確定下來，是解決國家間投資管制法律規則不一致的良好途徑。
2．區域性投資規范。制定區域性國際投資規范的努力早在二戰結束即已開始。20世紀80年代以后，區域經濟一體化空前發展，區域國際投資法制建設也取得了重大進展。東南亞國家聯盟、安第斯集團北美自由貿易區以及亞太經合組織都制定了一些具有一定影響的區域投資法律文件。⑤
3．全球性規范。投資的增長和投資爭議的增加使資本輸出國和資本輸入國都認為有必要建立一個普通性的調整國際投資關系的國際法制度。資本輸出國、代表資本輸出國利益的國際民間組織、政府間國際組織為此作出了制定國際投資法典，建立多國間投資保證制度，成立解決國際投資爭議和國際公約及機構等建議；發展中國家也為此通過七十七國集團提出了《跨國公司行動守則》的方案。
4．世紀貿易組織有關投資的協議。WTO是以多邊國際貿易協議為主要內容，以世界貿易組織為組織保障，以WTO爭端解決機制為后盾的全球性、綜合性的國際貿易管理體制，可以成為是多邊貿易體制或者是多邊協定體制。WTO條約體系主要以調整全球貿易為主要目的，但是鑒于貿易與投資之間密切的聯系，故WTO體系實際上又是一個與投資有關的多邊協議群。
世界貿易組織有關投資的協議主要有三個:即《與貿易有關的投資措施協議》(簡稱TRIMS協議)、《服務貿易總協定》(簡稱GATS)以及《與貿易有關的知識產權協議》(簡稱TRIPS)。⑥這幾個協議成為關于投資的國際法制的重要組成部分。
四、有關國際投資爭議的處理
正確處理國際投資爭議，是調整國際投資環境的一個重要措施。有國內法制度，也有國際法制度。在處理投資爭議的途徑和方法上，有政治手段，也有法律手段，關于解決投資爭議的途徑，向來有兩種手段，即政治的手段與法律的手段，國內解決與國際解決。
（一）投資爭議的政治解決
1．斡旋與調停。通過政治途徑解決投資爭議，最常見的是斡旋和調停。在理論上兩者雖有區別，但在各國實踐及國際慣例上，并不嚴守其區別，兩者的作用已逐漸融合起來。⑦
2．通過外交保護解決爭議。通過投資者本國政府行使外交保護權，或同東道國政府進行外交談判，或提起國際訴訟，以求解決投資爭議。
(二)投資爭議的司法解決
司法解決是指通過法院，運用司法程序予以救濟。基于公認的國際法原則——國內救濟原則，關于投資爭議在當事人間沒有協議采用仲裁解決時，可向當地法院提訟。但國內司法救濟不限于此，投資者也可向本國法院或第三國法院申訴。
(三)投資爭議的仲裁解決
用仲裁方法解決國際爭議，由來已久，是一種行之有效的合理的法律手段。運用仲裁程序解決國際投資爭議及其他商事爭議，經長期實踐，已逐步制度化、國際化。無論是臨時仲裁的安排或常設仲裁的制度化，作為一種處理商事及投資爭議的法律手段，是使雙方得到公平而滿意的解決的。
(四)WTO爭端解決機制
烏拉圭回合談判以后，與貿易有關的投資措施也進入了WTO的關注范圍。實踐中關于投資的爭端也會在WTO體系的爭端解決機制中解決。WTO的爭端解決機制保證著法體系的正常運轉，是保障多邊貿易體制可靠性和可預見性的核心因素。
WTO爭端解決規則具體包括《關于爭端解決規則與程序的諒解》(DSU)及其附件、《關于實施與審議關于爭端解決規則與程序諒解的決定》、《關于服務貿易總協定某些爭端解決程序的決定》、《關于按照履行1994年關稅與貿易總協定第六條的協定或補貼與反補貼協定第五部分處理爭端的宣言》，以及WTO各項規定及其配套或附屬協定中的有關爭端解決的條款。⑧
五、跨國公司對國家的影響
跨國公司在各個領域里向國家的經濟發出了嚴峻的挑戰。一方面，由于擁有巨大的生產規模和龐大的管理組織體制，跨國公司已成為國際分工和國際貿易的主要組織者和承擔者，跨國公司在很多行業都占據了壟斷地位。另一方面，各個國家，特別是發展中國家，不但需要跨國公司的技術，還需要跨國公司的資金。由于跨國公司對技術轉移嚴格而有效的控制，往往使得技術落后的發展中東道國處于被動的依賴地位，形成經濟依附性發展，削弱了國家的經濟。
為了編織一個全球戰略網，進一步獲得和保障既得利益，跨國公司的發展壯大會使得自身的權力越過經濟領域，把觸角延伸到政治領域，盡量影響政府的相關政策。“跨國公司在發展過程中，為了盡量利用接受國給予的經濟上和技術上的優待，結果卻發展到想方設法來控制其資源、需求和有關知識的地步，這就損害了接受國的。跨國公司還企圖以它們的私營企業的權限來取代各國的國家權力對于建設未來社會經濟體系而進行的民主管理。”⑨比如1953年英國石油公司在幫助伊朗摩薩德政府中發揮了重要作用，1954年美國聯合水果公司在危地馬拉阿目茲政府中擔當了重要角色，1973年國際電話電報公司在顛覆智利阿連德政府中施加了影響，⑩還有最近發生的韓寶事件在韓國掀起的政治經濟危機等。這些都表明了跨國公司對國家對內外最高絕對權力的制約性影響。
雖然跨國公司對國家具有侵蝕作用，也不能片面地夸大其作用。要知道，在當今國際關系理論和實踐中，雖然非國家行為體或者泛國家行為體異軍突起，但是國家仍然是國際關系行為主體，跨國公司還遠遠沒有得到與之相提并論的資格。國家原則的核心特征，即對內的最高性和對內的獨立自主性并未改變。
六、結語
隨著世界經濟聯系的不斷加強，各國在經濟上相互依存，相互影響，國際投資是世界各國經濟聯系的重要途徑，是國際經濟發展的重要方式。對國際法體系來說，國際投資有其巨大的積極影響，也有一定的消極影響，但只要通過正確的法律法規對其加以引導，則國際投資必將對整個國際社會產生越來越有利的影響。
注釋：
①⑤呂巖峰．國際投資法．高等教育出版社．2005年版．第32頁，第147頁．
②鐘陽勝．跨世紀國際投資與外資政策新變化．華南師范大學學報．2003(1)．
③自決權，也稱民族自決權，是集體人權的重要表現方式,在美國、蘇聯等國家的倡導之下,成為一個國際政治和國際法的術語,有發展中國家載20世紀中期以后廣泛實踐并獲得國際社會認同．．
④韋經建，何志鵬．論國際經濟法的公平原則．吉林大學（社會科學）學報．2002（3）．
⑥周浩榮．WTO對國際投資法的影響．財經界．2008(2)．
⑦姚梅鎮．國際投資法．武漢大學出版社．1987年版．第400頁．
⑧湯樹梅．國際投資法的理論與實踐．中國社會科學出版社．2004年版．第300頁．
⑨舒紹福．跨國公司與國家．中央社會主義學院學報．2002(6)．
⑩遲德強．淺析跨國公司對國家政治的影響．江漢論壇．2007(8)．
參考文獻
[1]都亳．論國際投資法的新發展．當代法學．2001(6)．
[2]余勁松．中國涉外經濟法律問題新探．武漢：武漢大學出版社．2004年版．
[3]李玉．國際投資法的發展及對我國的啟示．邊疆經濟與文化．2007(11)．
[4]徐箐．加入WTO與我國外資法的完善．法學．2001(1)．
[5]劉筍．論WTO協定對國際投資法的影響．民商研究．2000(1)．
[6]余勁松，吳志攀．國際經濟法．北京大學出版社．2005年版．
篇3
具體來說，國際投資法的發展變化主要表現在兩個方面：放寬對外資進入的限制、強化對外資的保護。
（一）放寬對外資進入的限制
國家對外資進入進行管理，是國家原則的行使。因此，各國有權決定是否允許外資進入以及外資在何種條件下可以進入。在60-70年代，許多發展中國家為了維護本國和利益、保護本國民族工業，有目的的利用外資，較為強調對外資進入予以某些限制。到了80年代后期，這一限制已逐步放寬，這可以從以下兩個方面看：
1.允許外資進入的行業或部門逐步開放。世界各國，無論是發達國家還是發展中國家，對一些事關國家安全和國計民生的部門，均禁止或限制外資進入，以維護本國的和利益。當然，相對而言，發展中國家比發達國家對外資進入的行業限制更嚴些。但近年來，這一限制已逐步放寬。有些傳統上由本國投資者獨占或控制的領域，特別是服務部門，現在也面臨著逐步開放的問題。世界貿易組織體制下的服務貿易總協定的達成對服務業的開放起了重要的推動作用。我國于1995年了《指導外商投資方向暫行規定》和《外商投資產業目錄》，在銀行、保險、對外貿易和零售商業等行業均已有限制地對外開放。
2.允許外資進入的條件逐步放寬。〔6〕這主要是指所謂的"履行要求"問題，即外資獲準進入的條件之一是，必須履行某種特定義務。這主要包括當地成份要求、出口實績要求、當地股權要求、外貿平衡要求等。〔7〕許多發展中國家為了引導外資為本國經濟發展作出積極貢獻，在外資法中對此作了規定。這些要求一般體現在關于審批外資進入的積極標準之中。近年來有些國家修改甚至取消了這一要求。例如墨西哥1993年的新外資法就取消了對外國投資者施加的履行要求。〔8〕俄羅斯及中、東歐國家均允許設立由外國公司全部擁有股權的子公司，而不再要求僅采取合營企業的形式。在國際層面上，世界貿易組織體制下的《與貿易有關的投資措施協議》已明確禁止與GATT國民待遇和禁止數量限制原則不符的某些限制性投資措施，包括某些履行要求方面的措施。
（二）加強對外資的保護
經過多年的實踐，許多國家對外資在經濟發展中的重要作用已有清醒的認識，因而對外資的法律保護也日趨加強。例如，俄羅斯及中、東歐國家的新外資法均對外資提供了有力的保護，包括保護外資不受國有化的影響，若在特殊情況下為了社會公共利益實行征收或國有化則予以補償；保證外國投資者所取得的收益匯出國外等。安第斯條約國第291號決議對資本和利潤的匯出已未加限制，而留給各成員國自由決定。
同時，近年來國際上對外資實行國民待遇的呼聲日高，有些發展中國家，如菲律賓、埃及、南美的一些國家，已給予外資以國民待遇。俄羅斯的外資法保證給予外國投資者與俄國人相同的財產權和投資權，排除差別待遇。在國際立法上，TRIMs協議將GATT的國民待遇原則引入了與貿易有關的投資措施，GATT則要求在承擔特定義務方面實行國民待遇，顯然這比以前規定的國民待遇在范圍上更廣泛一些。
促使國際投資法發生上述變化的有多種因素，但其主要原因是債務危機的發生和關于外國直接投資對經濟增長和發展的作用的認識發生了變化。戰后至70年代，許多發展中國家政治上獨立了，為保證其經濟上獨立，它們堅持經濟原則，強調國家對外資的管理，對外國直接投資采取了較為謹慎的態度。但到了80年代以后，許多發展中國家債務纏身，經濟發展緩慢，為擺脫這種困境，它們將利用外資的重點轉向外國直接投資，因為它們已認識到，利用外國直接投資既可帶進資金、技術和科學的管理經驗，又不致于使國家承擔債務，有利于促進本國經濟的發展。這種經濟狀況，再加之來自發達國家的壓力，使得發展中國家在法律上不得不作出某些讓步和妥協，即減少對外資的限制并強化保護。與此同時，70年代高漲的爭取建立國際經濟新秩序的運動到了80年代中期以后也走入低谷。發達國家關于保護投資的主張在國際上得到了某種程度的反映。
從今后的發展趨勢看，現有的關于國際投資的法律制度將會繼續得以改進和發展。改善投資環境，加強對外資的保護，將仍是各國外資法努力的方向。在國際層面上，尋求建立一個綜合性的關于外國直接投資的實體規范的多邊框架或公約將是國際社會各成員努力的目標。關于外國直接投資領域應予處理的一些問題，如關于外資準入與經營的投資措施、待遇標準、與企業行為有關的問題、投資保護和爭議解決等，現已由國家層次進入了國際層次，成為國際性討論的實質性問題。但要使國際社會各成員對這些實質性問題達成共識，還有較長一段路要走。從戰后幾十年的實踐來看，要使一項關于外國直接投資的法律制度被國際社會接受，就需要兼顧所有各方的利益，例如，既要考慮到發達國家關于保護投資的要求，也要考慮到發展中國家的發展問題，要在不同的利益之間保持平衡并帶來共同的好處。
二、BOT的法律問題
國際投資的發展，在實踐上產生了許多新的法律問題，需要我們進一步研究和探討。BOT問題是其中的重要問題之一。
BOT（Build-Operate-Transfer）即建設、經營、轉讓，是80年代以后在國際上興起的一種新的投資合作方式。由于基礎設施的不足會阻礙經濟發展，而一些國家和地區亟待發展其基礎設施但又面臨資金短缺問題，于是就采用BOT方式促進政府和國際私營企業合作，以加快基礎設施和公用事業的建設。例如英法海底隧道、香港東區港九海底隧道等一批耗資巨大的項目，都是以BOT方式集資建設并投入運營的。在我國，1995年和1996年國家計委已批準廣西來賓電廠二期工程、湖南長沙電廠一期工程作為BOT試點項目。BOT的法律問題已受到人們關注。
（一）BOT的概念與特征
什么叫BOT？這是人們首先想要了解的問題。概括說來，BOT是指政府（通過契約）授予私營企業（包括外國企業）以一定期限的特許專營權，許可其融資建設和經營特定的公用基礎設施，并準許其通過向用戶收取費用或出售產品以清償貸款、回收投資并賺取利潤；特許權期限屆滿時，該基礎設施無償移交給政府。〔9〕可見，BOT方式的主要特點是：（1）私營企業基于許可取得通常由政府部門承擔的建設和經營特定基礎設施的專營權；（2）在特許權期限內，該私營企業負責特定項目的建設和經營并取得效益；（3）特許權期滿后應無償將設施移交給政府。這幾個特征把BOT方式與一般合資、合作及工程承包區別開來。
（二）BOT特許協議問題
BOT項目通常會涉及一系列復雜的合同安排，如特許協議、貸款協議、建設合同、經營管理合同、回購協議、股東協議等。其中最為重要的是政府與項目公司間的特許協議，它是BOT項目合同安排中的基本合同或基石。然而，關于特許協議，還有一系列問題有待研究。首先從其內容來看，國際上目前尚無統一的標準特許協議，其內容通常視項目之不同而異。因此，為使我國BOT特許協議規范化，可考慮制定標準文本，以規范當事各方之間的權利義務關系。
在理論上，對特許協議的性質和效力在國際上還存在著爭議。若BOT特許協議是政府與外國投資者間訂立的，那么有關國際特許協議或國家契約所引起的一些法律問題在BOT方式中也會出現，例如，這種協議是國內法性質還是國際法性質？協議應適用什么法律？政府改廢協議的效力與責任如何等。若BOT特許協議不涉及到外國投資者，那么這種協議屬什么法律性質？是私法性質還是公法性質？我國學者間對此仍有爭議，有的認為是民事合同，有的認為是行政合同。筆者認為，國際特許協議仍屬國內法性質，將這種協議看作行政合同可能更為適當。因為這種協議的一方是政府，他方是私人投資者，協議的內容涉及到公共利益，合同通常要受公法支配，政府為了公共利益，可以變更合同。因而它與一般民事合同是有區別的。
（三）BOT項目融資問題
在BOT模式中，資金的來源主要有兩種：股本和貸款。股本主要是由項目公司的合營者或股東所投入的資本組成的。除股本外，項目公司通常還須通過貸款取得足夠的資金，這種貸款是項目公司僅以項目自身收入和資產對外承擔債務償還責任的融資方式。
在BOT項目籌資中，最為重要的問題之一是項目的預期收益問題。對于投資者來說，他們通常希望有預期的投資回報，如每年用預期收益的一定比例作為投資回收金。對于貸款者來說，他們一般要求以項目的預期收益作擔保并以項目的全部財產作抵押。
預期收益所涉及的一個重要問題是，項目經營者能否自行決定其商業政策，包括依市場需求確定價格。由于公用事業部門涉及到國計民生，政府通常會對價格予以管制。在確定BOT項目產品或服務的價格時，政府可以允許經營者依市場定價，讓社會公眾承擔項目的成本費用，也可以限價，并對經營者或用戶予以補貼。從我國目前的情況看，對BOT項目的產品或服務予以補貼不一定妥當，政府之所以采取BOT方式，就是希望避免由政府補貼。因此應考慮允許經營者自行確定價格，但政府又必須有管制措施，如規定最高限價等。如確屬應予補貼的，應只對用戶發放補貼，而不是向經營者發放補貼。
為了確保預期收益，外國投資者或貸款者有時還要與政府有關部門或用戶訂立回購合同或銷售合同，以通過這種長期合同保證用戶使用該基礎設施并按約定的標準付費，保證投資與貸款的回收。合同還應對定價規定相應的調節機制。在我國以前有關電力方面BOT項目的談判中，外國投資者往往堅持要求我國政府保證一定比率的投資回報率。這就涉及到政府在何種條件下可提供保證、以及投資回報率究竟多少才合適等問題。一般來說，若是項目公司直接向用戶收費的，政府不必提供保證；若項目產品是由政府收購的（如所建發電廠的電力進入國家電網），投資回報率的確定應結合項目的類型、投資大小、建設周期長短、風險大小及特許的期限來綜合考慮。
有關BOT的法律問題還很多，如政府保證問題、建設、經營、貸款等各種合同的法律問題、風險防范問題、環保法律問題等，均有待于我們進一步研究。
三、跨國收購與兼并的法律問題
近年來，跨國收購與兼并活動日趨活躍和頻繁。據聯合國調查，越來越多的公司正再次將兼并和收購作為公司的一項中心戰略，以便在海外建立生產設施，保護、加強并提高其國際競爭力。能源分配、電信、制藥和金融服務等是跨國收購和兼并活動較多的行業。〔10〕近年來中國關于跨國兼并和收購的活動也明顯增加，一方面，中國企業收購了某些外國的企業，另一方面，外資也收購和兼并了一些中國國營企業。
跨國收購與兼并活動主要受被收購地國的法律支配。中國企業收購海外企業時，就必須清楚地了解東道國的法律，包括關于外資的法律法令、反托拉斯法、環境法、勞動法等，否則就可能達不到預期的目的。例如我國企業于80年代末90年代初在美國進行的兩起收購就曾受阻或遇到麻煩。一是中國國營航空技術進出口公司收購美國西雅圖的Manco制造公司，美國布什總統依據1988年的綜合貿易與競爭法的授權，以國家安全為理由，迫使中國公司放棄了這項收購。另一起是中國國際信托投資公司于1988年收購一家特拉華公司--鳳凰鋼廠，因涉及到勞工糾紛和環境保護等問題，遇到不少麻煩。〔11〕這是我們應引以為戒的。
外資收購和兼并中國國營企業，是近年來引人注目的問題。在實踐上，外商大都是采取合資的方式，收購我國一些國營企業的51％以上的股權，有的甚至一攬子收購某一地區所有國營企業的控股權。〔12〕外資收購和兼并中國國營企業，在某種情況下有助于幫助國營企業實行技術改造，推動企業經營體制轉換和改革，促進企業產品外銷等。但也要看到，目前我國關于外資收購與兼并方面的法制尚不完善，如何管理外資收購與兼并還有許多問題需待研究和解決。
首先，對外資收購與兼并的審批與監管有待于加強。在實踐上，外資購并過程中會存在著這樣一些問題：如外資通過收購與兼并可能進入某些原本禁止或限制外資進入的產業或部門；國有資產可能由于作價評估不合理而大量流失；利用外商投資企業法規定的授權資本制，外商可能會采用"借殼上市"等方式，不出資或以少量資本收購國營企業。為防止這些現象的發生，就必須嚴格外資收購審批制，由外資管理部門統一行使審批權。要健全國有資產評估制度，防止國有資產流失。在出資問題上，要嚴格出資時間，防止外商以被收購企業或以新的合營企業名義在海外上市，然后再用所籌資金繳納收購所需的資本。
其次，防止外資收購造成壟斷，也是一個不應忽視的問題。外資收購或兼并中國國營企業，可能形成地區性壟斷或行業壟斷，從而限制競爭，不利于經濟的健康發展。例如，中策公司1992年收購了泉州市37家國營企業的多數控股權、以及收購了多家輪胎橡膠廠，就是一個值得注意的現象。為此，我國應研究和制定反壟斷法，以有力地防止企業壟斷、保護競爭。
再次，上市公司收購需進一步加以規范。我們知道，收購既可協議收購，也可通過證券市場公開收購。目前我國證券市場尚不完善，如股票就有A股、B股之分，還有國家股、法人股、個人股之別。這樣，收購人要通過市場公開收購往往不好操作，而被收購公司股東利益的保護也是個問題。因此，我國應制定證券法，對上市公司的收購的有關問題予以規定，完善有關制度，包括信息披露、收購要約、強制收購制度等等，使公開收購處于法律的監管之下。
此外，關于反收購的措施及其合法性問題，也需加以研究。收購有友善式收購和敵對式收購之分。對于敵對式收購來說，如果目標公司不愿意被外資收購，就得求助于某些法律手段。根據西方國家的實踐，公司法中的有關規定可以作為反收購的有力武器，例如，公司法規定在某種情況下可允許公司回購自己的股票、可使用"毒丸"的策略、可發行超表決權股等，目標公司可據此進行收購防護。目前我國公司法尚缺乏這些規定，我們應對此進行深入研究，結合中國實際，在公司法、證券法中作出相應的規定。
外資收購和兼并中國國營企業，是近年來引人注目的問題。在實踐上，外商大都是采取合資的方式，收購我國一些國營企業的51％以上的股權，有的基本一攬子收購某一地區所有國營企業的控股權。〔12〕外資收購和兼并中國國營企業，在某種情況下有助于幫助國營企業實行技術改造，推動企業經營體制轉換和改革，促進企業產品外銷等。但也要看到，目前我國關于外資收購與兼并方面的法制尚不完善，如何管理外資收購與兼并還有許多問題需待研究和解決。
首先，對外資收購與兼并的審批與監管有待于加強。在實踐上，外資購并過程中會存在著這樣一些問題：如外資通過收購與兼并可能進入某些原本禁止或限制外資進入的產業或部門；國有資產可能由于作價評估不合理而大量流失；利用外商投資企業法規定的授權資本制，外商可能會采用"借殼上市"等方式，不出資或以少量資本收購國營企業。為防止這些現象的發生，就必須嚴格外資收購審批制，由外資管理部門統一行使審批權。要健全國有資產評估制度，防止國有資產流失。在出資問題上，要嚴格出資時間，防止外商以被收購企業或以新的合營企業名義在海外上市，然后再用所籌資金繳納收購所需的資本。
其次，防止外資收購造成壟斷，也是一個不應忽視的問題。外資收購或兼并中國國營企業，可能形成地區性壟斷或行業壟斷，從而限制競爭，不利于經濟的健康發展。例如，中策公司1992年收購了泉州市37年國營企業的多數控股權、以及收購了多家輪胎橡膠廠，就是一個值得注意的現象。為此，我國應研究和制定反壟斷法，以有力地防止企業壟斷、保護競爭。
再次，上市公司收購需進一步加以規范。我們知道，收購既可協議收購，也可通過證券市場公開收購。目前我國證券市場尚不完善，如股票就有A股、B股之分，還有國家股、法人股、個人股之別。這樣，收購人要通過市場公開收購往往不好操作，而被收購公司股東利益的保護也是個問題。因此，我國應制定證券法，對上市公司的收購的有關問題予以規定，完善有關制度，包括信息披露、收購要約、強制收購制度等等，使公開收購處于法律的監管之下。
此外，關于反收購的措施及其合法性問題，也需加以研究。收購有友善式收購和敵對式收購之分。對于敵對式收購來說，如果目標公司不愿意被外資收購，就得求助于某些法律手段。根據西方國家的實踐，公司法中的有關規定可以作為反收購的有力武器，例如，公司法規定在某種情況下可允許公司回購自己的股票、可使用"毒丸"的策略、可發行超表決權股等，目標公司可據此進行收購防護。目前我國公司法尚缺乏這些規定，我們應對此進行深入研究，結合中國實際，在公司法、證券法中作出相應的規定。
外資收購和兼并我國企業還會涉及到職工的勞動保障、社會保障問題、環境保護問題等，這方面的法制也有待于研究和進一步完善。
四、世界貿易組織有關投資的協議
世界貿易組織對與貿易有關的投資問題作出規定，是晚近國際投資法的新變化之一。世貿組織之所以對投資問題作出規定，其客觀原因在于貿易與投資具有非常密切的關系。外國直接投資和貿易都是為經濟增長和發展服務的。一方面，外國直接投資作為向國外市場提供貨物和服務的主要方法，正在日益影響著世界貿易的規模、方向和構成，而貿易和貿易政策又可以對外國直接投資流動的規模、方向和構成產生各種影響。另一方面，國家制定的外國直接投資和貿易政策通常是各自獨立的，而這兩套政策在目標和有效執行方面并不一定總是相互協調或相互支持，其中某些投資措施對國際貿易秩序可能會產生一定的限制性作用或影響。由于國際上尚無調整國際投資的普遍性實體法律規范，對于某些限制或扭曲貿易的投資措施也無力糾正，在此情況下，由世界貿易組織規范與貿易有關的投資措施，是順理成章的。
世界貿易組織有關投資的協議主要有三個：即《與貿易有關的投資措施協議》（簡稱TRIMs協議）、《服務貿易總協定》（簡稱GATS）、以及《與貿易有關的知識產權協議》（簡稱TRIPs）。這幾個協議成為關于投資的國際法制的重要組成部分。
（一）與貿易有關的投資措施協議
TRIMs是烏拉圭回合的三大新議題之一，《TRIMs協議》是世貿組織第一次就投資問題達成的協議，該協議僅適用于與貨物有關的特定投資措施。
為促進世界貿易的擴展和自由化，就必須避免采取并消除某些會對貿易產生不利影響的投資措施。在實踐上，某些國家制定的關于管制和鼓勵外國投資的法律措施會對貿易產生不利影響，即造成對貿易的限制或對貿易的扭曲。例如，對外資采取某些減免稅的鼓勵措施，可使享受此優惠的企業降低成本，提高產品競爭力，這實際上是對產品予以補貼；另一方面，對外資規定某些"履行要求"，則會導致對貿易的限制。烏拉圭回合所達成的協議是采取不同的方法來處理這兩種措施的，即將有關稅收減免等投資鼓勵措施，放在《補貼與反補貼措施協議》中處理，而TRIMs協議則專門處理那些對貿易有不利影響的限制性措施。
至于與貿易有關的投資措施包括哪些，國際上尚未有一致的看法。發達國家所指的Trims范圍較廣，達10余種之多。〔13〕《TRIMs協議》是采取概括式與列舉式相結合的做法來對應予禁止的Trims作出規定的。依其第2條規定，凡與1994年關貿總協定第3條（國民待遇）或第11條（數量限制的一般取消）不相符的Trims，包括那些國內法或行政命令項下的強制性或可予強制執行的措施或為取得優勢地位所必需的措施，都屬于禁止之列。其解釋性清單又進一步列舉了幾種禁止性措施，包括當地成分要求、貿易平衡要求、外匯平衡要求等。這樣，除已列舉的措施外，其概括性規定可囊括其他所有未予列舉的投資措施，解釋起來具有較大彈性。因此，對于哪些措施會被納入TRIMs協議禁止的范圍，是一個值得注意的問題。
TRIMs協議是世界上第一個專門規范貿易與投資關系的國際性協議，因而具有重要地位。它將關貿總協定中的國民待遇等原則引入國際投資領域，這對于國際投資法的發展無疑具有十分重要的影響。取消限制貿易的Trims，將會有力地促進國際貿易和投資的發展。不過，對于發展中國家來說，TRIMs協議的實施可能在某種程度上不利于保護其民族工業的發展，甚至對其經濟發展有負面影響。但該協議給了發展中國家較長的過渡期，并允許其在規定的情況下暫時背離協議第2條的規定，這在一定程度上考慮到了發展中國家的利益。
（二）服務貿易總協定
服務貿易也是烏拉圭回合的新議題之一。GATS是關貿總協定就服務貿易達成的第一個協議。這一協定對于國際投資也具有重要意義，因為服務貿易與投資有著十分密切的關系，要提供服務就往往需要在當地設立機構或商業場所，〔14〕這必然會涉及到外資能否進入服務業及其待遇等問題。
GATS中與國際直接投資關系最為密切的，是其第三部分承擔特定義務中關于市場準入（第16條）和國民待遇（第17條）的規定。
關于市場準入，GATS沒有予以定義。一般來說，它是指是否允許外國的服務或服務提供者進入本國市場的問題。依GATS規定，在市場準入方面，成員國承擔的義務有兩點，一是通過承擔義務計劃表來承擔特定的市場準入義務；二是在承諾市場準入的部門里，除承諾表另有規定外，不得采取所列舉的6種限制性措施。這6種限制性措施中，前4種是關于數量限制措施的，后2種則與投資密切相關，即（1）限制或要求服務提供者通過特定的法人實體或合營企業才可提供服務；（2）對參加的外國資本限定其最高持股比例或對個人的或累計的外國資本投資額予以限制。
市場準入的實質是使服務市場逐步自由化。這當然是符合發達國家的要求的。發展中國家則從一開始就反對服務貿易自由化的方案，因為服務業在這些國家不發達，而且服務業中的某些部門直接關系到國民經濟的整體利益。GATS的達成是各方妥協的結果。但市場準入仍會產生一系列沖突，例如強制性的服務貿易自由化可能會影響有關國家關于宏觀經濟和發展政策的自；若外資對本國服務市場無積極作用，東道國政府可能不愿讓其進入服務市場。GATS對此采取靈活的解決辦法。其第16條表明，成員國可自由決定其承擔的市場準入義務的程度，并可明確地保留限制某些服務進入的權力。其承諾單可列舉不對外完全開放的部門并維持某些限制。從目前的情況看，完全要成員國放棄其對服務的國家管制是不可能的，靈活的方法是逐步自由化。服務貿易自由化的進程，取決于各成員國的政策目標和經濟發展水平。
關于國民待遇，GATS規定的是一種有限制的國民待遇。即成員國依其承擔義務計劃表所列的部門、條件和資格給予國民待遇，而不是將國民待遇普遍適用于所有服務或服務提供者的。GATS關于國民待遇與市場準入的規定是既有聯系又有區別的，二者都是就承擔特定義務而言的，但市場準入是講外國服務的進入問題，而國民待遇則是指外國服務進入后所享受的待遇問題。一旦成員國作出特定承諾，國民待遇的某些義務就會自動地隨之產生。例如，凡承擔特定義務的部門，成員國須合理、客觀、公正地實施其國內規章；應制定切實可行的司法、仲裁、行政程序，以便對影響服務貿易的行政決定迅速作出審查并給予公正的決定和適當的救濟；此外，成員國對承擔特定義務項下的經常交易，在國際支付和轉讓方面不得予以限制，除非發生嚴重的國際收支平衡和對外財政方面的困難或因此受到威脅等。〔15〕
（三）與貿易有關的知識產權協議
《TRIPs協議》是烏拉圭回合達成的又一新的協議。這一協議也與國際投資密切相關。因為國際投資與知識產權有密切聯系，知識產權作為一種財產權是可以用于投資的，知識產權的保護不力可能構成一種貿易壁壘和投資障礙。對于外國投資者、特別是高新技術生產者來說，加強對知識產權的國際保護，無疑有助于其進入他國市場并防止他國仿冒其技術且低成本復制出口。所以，保護知識產權也有助于保護國際投資、促進國際投資的發展。
《TRIPs協議》的宗旨是使知識產權能得到充分有效的保護，確保知識產權的措施和程序的實施對合理貿易不造成任何障礙。它同樣強調了國民待遇和最惠國待遇原則，并對這兩種待遇的例外作出了明確的規定。
相對現行其他國際公約，TRIPs協議規定的保護標準更高。例如，它將版權的保護擴及到計算機程序等方面，保護期為50年；鄰接權和租讓權已得到承認；將巴黎公約對馳名商標的保護擴展適用到服務和那些與注冊商標不相似的商品和勞務；所有的產品發明和程序發明，包括藥物和微生物領域的發明，都可被授予發明專利，專利期限為20年；集成電路外觀設計的保護期為10年；采取民事程序和行政程序、臨時性措施和刑事制裁等措施，制止知識產權的侵權行為，加強了對知識產權國際保護的力度，等等。這些措施顯然對知識產權給予了更為有力的保護，對國際投資也會產生積極的影響。
我國正在爭取加入世界貿易組織，如何根據TRIPs協議的規定，結合其他國際公約，通過國內法程序加以實施，將是我國加入世貿組織后面臨的一項重要任務。
五、進一步完善我國外資法的若干思考
晚近國際投資及其法律制度的發展、以及我國改革與開放的深化擴大，對我國外資法的完善問題也提出了新的課題和新的挑戰。
自1979年第一部中外合資經營企業法頒布以后，我國已制定了大量關于＠①資的法律法規，形成了以外商投資企業法為主體的外資法體系。這些外資法律法規適應了我國對外開放和經濟改革的需要，在利用外資中發揮了十分重要的作用。但是隨著我國社會主義市場經濟的發展及對外開放的擴大，外資立法也有待于進一步完善。例如，現行外資法是將企業組織法與政府管理法規合并在一起的，而且是依不同類型的外商投資企業分別立法，這就難免有重復甚至不一致之處；中國目前正處于從計劃經濟向市場經濟轉軌的過渡時期，對內對外兩套經濟法制仍并行存在，這兩套法制間也不可避免存在著相互矛盾或不一致之處；我國正在爭取加入世界貿易組織，而我國的現行外資立法中的某些規定與世界貿易組織有關的協定的規定也不盡相符。這些問題都是需要加以研究和解決的。
完善我國外資法的措施可以從以下幾方面著手：
（一）適應我國經濟改革和對外開放的需要，逐步實行對內對外兩套經濟法制的并軌。由于歷史的原因，我國在改革開放后不得不將對內和對外的經濟法制分立，實行雙軌制。隨著社會主義市場經濟的發展以及加入世界貿易組織的需要，這種對內對外分別適用兩套不同經濟法制的做法將不得不予以改變。事實上，我國近年來已逐步向法制統一的方向邁進。例如，在稅法方面，關于增值稅、消費稅、營業稅等流轉稅的征收已內外統一了起來；1996年的《外匯管理條例》也統一適用于包括外商投資企業在內的境內機構。但是，還有些領域仍然是雙軌制，包括企業所得稅法、合同法、公司法等。例如公司法的某些制度，如公司資本制度、公司組織結構等，與現行外商投資企業法不一致。這就需要我們采取某些協調措施，逐步取消雙軌制。
（二）在兩套法制并軌的條件下，可考慮制定一部統一的外資法典，代替目前以三資企業法為主體的外資法群。隨著我國關于企業組織法（如公司法、合伙法、合作企業法等）的健全和完善，這些企業組織法應統一適用于國內設立的公司、企業，包括外商投資企業。這樣，外資法就可以將企業組織法排除在外，而以國家管理外資的法律制度為主體。同時，有關外商投資企業經營活動中的管理問題，若不是具有特殊性的問題，也應納入相關的部門經濟法調整，如通過稅法、外匯管理法、海關法、土地法、金融法、會計法、勞動法等來統一調整內外企業在經營中遇到的稅收、外匯、海關進出口、土地、信貸、財會、勞動關系方面的問題，而不必將其納入外資法典之內。這樣，外資法典所規定的應是政府管理外國投資的特殊性問題，其內容主要包括關于外資準入、外資的審批、外資的待遇、外資的保護、對外資的鼓勵、對外資的管理、以及投資爭議的解決等。
（三）外資法的內容應與有關國際協議及慣例相銜接。我國正在爭取加入世界貿易組織，但我國現行外資法中某些規定與世貿組織的TRIMs協議等還不大一致。例如，關于外商投資企業所需原材料、燃料、配套件等，在同等條件下應盡先在中國購買的規定，有可能被視為TRIMs協議所禁止的當地成分要求；關于將產品全部或大部出口作為外資企業設立的條件之一，要求合營合同中包括產品內外銷比例的規定，以及關于外商投資企業應實現外匯收支平衡的要求，也可能會被認為是TRIMs協議所禁止的措施。這些規定應予以修改。
我國還應根據有關國際協議及慣例，進一步完善外資法。例如，在外資準入方面，我國應根據經濟發展目標和國家利益的需要，及時調整我國的產業政策，定期公布外商投資產業目錄，明確禁止、限制、允許及鼓勵外資的產業和部門；在服務行業，要根據我國的經濟發展水平逐步對外開放；應進一步簡化外資審批程序，給外資的進入和開業提供便利。在外資待遇方面，要逐步對外資實行國民待遇，改變目前內外資企業間存在著差別待遇的現象，例如，在稅收上，要使內外資企業的稅率和稅負統一，稅收優惠應統一對內外資企業適用；在服務收費方面，要逐步對內外資企業一視同仁；在企業經營活動方面，內外資企業應在同等的條件下競爭。
注釋：
〔1〕據聯合國統計，世界直接投資增長率在1984年為1.5％，而在1986-1990年則達到28％，1991年以后，由于西方發達國家經濟衰退，國際直接投資一度有所下降，但1993年以后又趨上升，1995年世界投資流入量達3150億美元，為創紀錄水平。見聯合國貿發會議：《1996年世界投資報告》。
〔2〕〔5〕〔10〕見聯合國貿發會議：《1996年世界投資報告-投資、貿易和國際政策安排概述》，第24-25頁；第25頁；第7-8頁。
〔3〕SeeDavidE.Birenbaum,BusinessVenturesinEasternEuropeandRussia(1992);CherylW.Gray&WilliamW.Jarosz,"LawandtheRegulationofForeignDirectInvestment:theExperi-encefromCentralandEasternEurope",33ColumbiaJournalofTransnationalLaw1(1995).
〔4〕EnglishVersionofDecision291in30I.L.M1283(1991).
〔6〕〔13〕關于外資準入自由化趨勢，參見徐崇利："外資準入的晚近發展趨勢與我國的立法實踐"，載《中國法學》1996年第5期，第67頁。
〔7〕所謂的履行要求通常包括：限制外國投資所有權的當地股權要求；要求外國公司轉讓技術的技術許可要求和技術轉讓規則；限制對外金融轉移的匯出和外匯限制；限定生產水平的生產制造方面的限制；為替代進口而施加的國內銷售、當地成分和當地制造要求；旨在增加東道國出口實績的出口要求等。SeeT.Moran,TheImpactofTrade-relatedInvestmentMeasures(TRIMs)onTradeandDevelopment:Theory,EvidenceandPolicyImplications(UNCTC,1991)。
〔8〕SeeMexico:ForeignInvestmentActof1993,33I.L.M.207(1994).
〔9〕SeeS.W.Stein,"Build-Operate-Transfer(BOT)-AReev-alution",TheInternationalConstructionLawReviev,Pt2,1994,P103.
篇4
一、WTO體制與國際投資法在體制上的分立
（一）國際貿易與國際投資是分立的兩種經濟活動
眾所周知，WTO體制調整國際貿易關系，國際投資法調整國際直接投資（以下簡稱“國際投資”）關系。在這個意義上，WTO體制與國際投資法的關系取決于國際貿易與國際投資的關系的現狀和發展趨勢。
一般認為，國際投資與國際貿易是國際經濟活動的兩種主要方式。兩者的基本區別在于：首先，從經濟活動內容看，國際投資指資本的跨國流動，通常表現為一國私人（包括法人、自然人）在外國投資經營企業，直接或間接地控制其投資企業的經營活動；國際貿易指貨物、服務或技術的跨國交易，通常表現為不同國家私人之間的貨物、服務或技術的交易。其次，從經營或交易時間看，國際投資一般是長期的經營項目，在投資合同中規定經營期限（如20年）或未規定經營期限，意味著永續經營；而國際貿易則一般是短期或一次性的交易行為，在貿易合同中規定交易期限，取決于交易的標的、環節等因素，在數日或數月內完成交易。再次，從東道國的管制方式看，國際投資活動經歷準入和經營兩個階段，涉及外資審批和投資措施等管制方式；而國際貿易活動通常只經歷交易一個階段，一般涉及關稅和非關稅措施。
另一方面，國際投資與國際貿易又是緊密聯系的，有時甚至是相互交融的。從歷史上看，國際投資活動是國際貿易活動的發展和延伸。在國際經濟實踐中，實物投資本身也是一種變相的國際貿易活動，而作為國際服務貿易形式之一的“商業存在”方式本身就是國際投資活動。《1996年世界投資報告》認為，國際投資和國際貿易都是促進經濟增長和發展的重要因素，對于提高各國的經濟業績具有舉足輕重的影響。國際貿易和國際投資日益緊密地聯系在一起，相互作用，互為因果，促進了世界經濟一體化的深化。作為向國外市場交付商品和勞務的主要方式和國際化生產的主要因素，國際投資及有關政策日益影響國際貿易的規模與構成，與此同時，國際貿易及有關政策也對國際投資的規模、流向和構成產生重要的影響。傳統理論認為，國際投資與國際貿易既存在替代性的關系，也具有互補性的關系。《1996年世界投資報告》對不同行業的國際投資與國際貿易之間的關系進行了具體的分析，結論是，國際貿易最終必然導致國際投資，而國際投資將會帶來更多的國際貿易。國際貿易政策與國際投資政策的相互影響也是顯而易見的。高關稅的國際貿易政策可能促進國際投資，而出口要求、外匯平衡的國際投資政策可能促進國際貿易。國際貿易自由化政策必然推動國際投資自由化政策的發展。國際投資與國際貿易的融合和相互聯系要求進行國家之間的政策協調以增強國際投資政策與國際貿易政策的一致性，避免政策效應的相互抵觸或抵消，提高政策的有效性。反映在法律上，調整國際投資關系和調整國際貿易關系的一些國內法或國際法規范是相互滲透、相互作用的。
由上述可見，無論國際貿易與國際投資如何緊密聯系，國際貿易政策與國際投資政策如何相互影響，國際貿易與國際投資畢竟是分立的兩種主要經濟活動，國際貿易政策與國際投資政策畢竟是分立的兩種主要經濟政策。這似可作為考察WTO體制與國際投資法的關系的基本出發點。
（二）WTO體制與國際投資法是分立的兩個體制
在國際經濟法體系中，以“顯著的經濟特征”為標準，主要有國際貿易法、國際投資法、國際貨幣金融法、國際稅法和國際經濟爭議解決法等。所謂國際貿易法，指調整跨國貨物、服務和技術貿易關系的國際法規范和國內法規范的總稱。其淵源首先是國際貿易協定，而WTO體制是當前影響最大的國際貿易協定群。WTO體制屬于國際貿易法范疇，應當是沒有疑義的。
歷史上，GATY/WTO體制與國際投資法各自循其特定的方式發展。雖然，試圖調整國際投資的努力可追溯到1947年GATT成立之初和流產的國際貿易組織(ITO)，GATT作為《哈瓦那》和ITO的遺產繼承人，顯然與國際投資無關。或者更準確地說，GATT的管轄范圍并未擴及東道國對外資準入和外資經營所規定的條件。國際貿易與國際投資的分立，對脆弱的GATT是有益的。長期以來，在東方國家與西方國家之間、南方國家與北方國家之間許多最基本的爭議問題，諸如東道國對外國投資者的責任、征收的法律后果、國際經濟新秩序以及起草《跨國公司行為守則》等，GATT均置身事外。這些問題曾在聯合國大會及其下屬機構、世界銀行、國際貨幣基金組織以及旨在簽訂友好通商航海條約和雙邊投資條約(BITs)的談判中辯論，但從未發生于GATT。[1]94
就國際經濟法體系而言，WTO體制屬國際貿易法，而國際貿易法與國際投資法分立，同樣作為國際經濟法的重要分支。兩者雖然不是涇渭分明，但具有基本的分界，互不隸屬。當前，由于發達國家的強力推動，WTO已涵蓋了“與貿易有關的投資措施”領域，WTO體制與國際投資法的涵蓋內容也出現了一定程度的連結、重疊或交叉。然而，這并不能改變WTO體制與國際投資法兩種分立體制的基本分野。
二、WTO體制與國際投資法在內容上的聯系
經濟全球化的重要特征之一是，作為可獲得的投資和金融資產競爭集中的結果，各國特別是發展中國家可選擇的范圍日益縮小。另一個重要特征是各國受外部力量驅動作出其經濟決策。得益于全球自由貿易的發達國家，控制了充足的政治和經濟力量以確保推行其有關自由化、私有化和外國投資的政策。它們通過創設WTO等國際組織及其體制和有關投資的雙邊或區域性條約來達到其目的。[2]83
發達國家將投資議題納入GATT/WTO體制的企圖由來已久。早在1982年12月GATT部長級會議上，美國作為主要倡議者，首次提出了將投資議題納入GATT體制的建議。由于歐共體成員和發展中國家反對，該提議被取消。在烏拉圭回合中，在美國等發達國家的強力推動下，產生了TRIMs協定等涉及投資的規范。隨著WTO體制“與貿易有關”領域的不斷擴張，投資已然成為WTO體制下多邊貿易談判的議題之一。WTO體制與國際投資法的涵蓋內容出現了一定程度的連結、重疊或交叉。
烏拉圭回合的成果涉及投資的主要規范包括TRIMs協定，《服務貿易總協定》(GATS)和《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPS協定）。其中，GATS和TRIPS協定只是部分內容涉及國際投資。GATS中涉及國際投資的主要內容是，“商業存在”作為服務提供方式，本身也是一種投資方式。而TRIPS協定通過對“與貿易有關的知識產權”的保護而與國際投資密切相關。與貿易有關的投資措施(TRIMs)問題，則直接涉及各國外資法的“履行要求”。TRIMs協定專門調整各成員的TRIMs，是WTO體制與國際投資法重疊的最典型實例。顧名思義，TRIMs協定是規范TRIMs的協定，不是一個有關投資的綜合性多邊法律框架，比之OECD主導的《多邊投資協定》(MAI)和各國普遍接受的BITs，其適用范圍極為有限，只能視為朝向有關投資的多邊管制框架邁出的一小步。[3]116-117
WTO成立之后，WTO體制有關投資議題有兩個重要的發展。其一是根據1996年WTO《新加坡部長理事會宣言》第20節設立了“貿易與投資關系工作組”(WGTI)，專門研討貿易與投資的關系。在該會議上達成的決議是，WTO應研究貿易與投資之間的關系，由WGTI開展專門研究。其研討范圍限于WTO成員提出的同“貿易與投資的關系”相關的議題。其研討工作雖然不具有立法或立法建議的性質，只是一種啟發性、指導性工作，但反映了WTO體制內對“貿易與投資的關系”的持續關注。[4]98-105同時，也反映了WTO力圖將投資議題納入其制度性安排的趨向。
第二個重要發展體現于WTO《多哈部長理事會宣言》有關投資的內容。WTO成員同意多哈回合有關貿易與投資關系的討論集中于澄清范圍與定義、透明度、非歧視、基于GATS型“積極清單”(positivelist)的設立前承諾、發展的規定、例外與收支平衡的保障以及協商與成員之間爭議的解決。在該框架中沒有BITs等傳統國際投資條約包含的重要問題，如給予外國投資者的保護性待遇、貨幣轉移、針對征收的保護以及外國投資者與東道國之間爭議的解決。該宣言未規定傳統國際投資條約有關投資保護、促進和自由化的宗旨，而是強調其他新目標，即“任何框架應以平衡的方式反映母國和東道國利益，并適當考慮東道國政府的發展政策和目標以及它們為公共利益的管制權利”。上述新目標涉及的三個因素值得注意：一是促進的利益限于國家利益，而未提及私人投資者的利益；二是適當考慮的國家利益主要是東道國的利益，而不是投資者母國的利益；三是堅持“管制權利”意味著界定外資財產權利與東道國管制外資的權利是WTO多哈回合有關投資議題談判的爭議焦點。[5]86
顯然，目前WTO體制的投資議題仍然限于“與貿易有關”的領域，不能等同于BITs等傳統國際投資條約或MAI，兩者不能混淆。需要特別引起警惕的是，在WTO體制中，發達國家看來是采取“步步為營”和“得隴望蜀”的策略，從投資議題的談判談起，一俟時機成熟即轉為NAI談判。
應當指出，在貿易談判中涉及投資，并非GATT/WTO的獨創。一些涉及投資的多邊經濟協定，如《北美自由貿易區協定》(NAFTA)和《能源條約》等都是在多邊貿易談判中產生的。其原因是，在多邊經濟談判中將貿易與投資問題相聯系，提供了支撐條約談判的寬廣的交易基礎，這是單純的多邊投資談判無法企及的談判方式。這是基于貿易的投資談判方式。特別是，發展中國家為增加其在發達國家市場的貿易量，將導致它們對外資采取更自由的保護性政策。不僅如此，從談判理論的觀點看，在多邊談判中涉及的問題越多，當事方就可能設計越多的協調點(trade-offs)。而當事方擁有越多的協調點，就越可能發現達成協議的基礎。[5]87
三、WTO體制連結國際投資及其規范的新動向
近年來，在發達國家的推動下，WTO體制的基本原則、規則及其相關案例與國際投資活動和國際投資法各種淵源正在形成新的連結點，將對WTO體制與國際投資法的關系產生重要而深遠的影響。這一新的發展動向值得密切關注和跟蹤研究。
（一）WTO基本原則對國際投資活動的適用問題
WTO基本原則指WTO成員普遍接受的調整相互之間貿易關系的最基本的法律原則。WTO基本原則是在GATT基本原則的基礎上發展起來的，主要來自歷次多邊貿易談判，特別是烏拉圭回合談判達成的一系列協定。關于WTO基本原則，學界有不同的見解。多數學者基于WTO是GATT的繼承和發展的認識，將GATT基本原則作為WTO基本原則。②少數學者強調WTO基本原則的普遍適用性，認為在《WTO協定》中明文規定并普遍適用于WTO各個領域的最惠國待遇原則、國民待遇原則和透明度原則是WTO體制的三項最基本原則。[6]19盡管對WTO基本原則見仁見智，貿易自由化原則、非歧視原則是學者普遍認同的。
WTO貿易自由化原則包含了市場準入、關稅減讓和取消數量限制等內容。鑒于前述國際投資與國際貿易的基本區別，不能簡單地援引WTO的貿易自由化原則，推而廣之，主張國際投資自由化。國際投資因涉及國家的經濟要害或敏感部門，加之長期性質，可能在更大程度上涉及國家問題。鑒此，各國對外國投資的準入，一般保持和行使充分的管轄權。對廣大發展中國家而言，對西方國家的投資自由化的要求不能無原則地遷就，更不宜作為多邊投資談判的“首要目標”。②有西方學者指出，OECD的MAI試圖對國際投資提供與國際貿易和國際服務相同的自由環境，其失敗原因是未能充分考慮不同的非生產商的利益，部分地是由于OECD國家的環境和勞工權利倡導者的極力反對。[7]57
由最惠國待遇原則和國民待遇原則構成的WTO非歧視原則也不能完全適用于國際投資領域。其理由首先是，在WTO體制中，除了知識產權保護領域之外，非歧視原則主要適用于國際貿易的“產品”和“服務”，兩者均為“物”，而在國際投資領域，非歧視原則主要適用于“投資”和“投資者”，即包括了“物”和“人”。其次，國際貿易一般是一次易，而國際投資包含外資準入和外資經營兩個階段，在外資準入階段，可能牽涉國家問題，各國對外國投資和外國投資者一般尚無法實行國民待遇原則。
（二）WTO體制下啟動MAI談判問題
制訂一個具有普遍約束力的綜合性、實體性的多邊投資協定，是發達國家長期追求而迄今未能實現的目標。OECD的MAI談判失敗后，隨之產生了WTO能否接此重任的問題。日本和歐共體極力推動在1999年11月召開的WTO西雅圖部長理事會會議上啟動MAI議題的談判，這一企圖因受到一些發展中國家代表團和非政府組織的反對而偃旗息鼓。2001年12月召開的WTO多哈部長理事會會議仍未達成明確啟動多邊投資規則框架談判的最后決議，只是提及正式決議留待坎昆部長理事會會議決定。在2003年9月召開的WTO坎昆部長理事會會議上，多數發展中國家表示尚未做好MAI談判的準備。[8]316由于各成員在農產品議題和新加坡議題的尖銳矛盾無法調和，坎昆會議重蹈西雅圖會議無果而終之覆轍。[9]1332005年12月，在WTO香港部長理事會會議上，投資議題仍未能取得進展。[10]盡管發達國家一再強調MAI對于促進國際貿易的重要性，在WTO體制中是否需要MAI，尚未達成共識。[3]122
值得注意的是，發達國家在WTO體制中提出投資議題，只是“投石問路”，其更重要的目標是將MAI納入WTO體制。早在1998年，時值OECD的MAI談判陷入困境，法國政府委托進行的一項有關MAI的研究結果認為，OECD不是MAI的適當談判場所，不能在已有基礎上繼續該談判。法國總理進一步指出，MAI的適當談判場所不是OECD，而“很自然地是WTO”。[5]84面臨大多數發展中國家反對的情況，一些主要發達國家提出了看來較具彈性的兩項建議：一是將MAI定位為“復邊協定”(PlurilateralAgreement)。④依此定位，對WTO投資議題談判感興趣的WTO成員可啟動并持續進行MAI談判，達成協議后，由希望成為MAI當事方的WTO成員簽署并加入。這樣，未參與談判的其他成員不會受到損害，因為它們可自主決定選擇保留在MAI之外，甚至是MAI談判之外。二是MAI采用CATS“積極清單”的承諾方式。該方式意味著，MAI的約束力不會自動延伸到締約方所有行業和所有投資領域。相反，各締約方可規定承擔義務的行業和承擔義務的種類。[11]94-95
有西方學者在預見MAI談判的前景時指出，MAI或類似的條約，最終將在WTO體制下占有一席之地；如果在WTO受阻，則會在其他現有的或未來新設立的體制結構中達成。[12]243還有西方學者更為樂觀地預測，很有可能甚至可以肯定，有關投資議題的談判最終將在WTO體制中完成。[7]58顯然，一旦發達成員的主張占上風，發展中國家被迫接受，WTO將成為催生MAI的溫床。
應當指出，GATT/WTO體制是發達國家主導的體制。在對GATT/WTO體制作歷史考察之后，印度WTO專家哈吉拉·勞·達斯指出，發達國家尤其是美國和歐共體一直在GATT/WTO體制中追求其自身的發展利益和目標，在很大程度上已獲得了成功。歷史表明，GATT體制是由發達國家主導和創建的，②發達國家無論何時意識到某些對其有重要利益的議題，都會將其納入GATT/WTO談判議程。因此，GATT/WTO體制一直以來幾乎都承載著發達國家的利益主題，而GATT/WTO體制的主要特點是依據主要發達國家尤其是美國的法律和慣例模式而形成。[11]16-19將MAI納入WTO體制，同樣反映了發達國家的利益。其主要目的是，通過WTO的貿易自由化機制擴大投資的自由化，確保其海外投資者能在發展中國家自由進入和經營，從而消除或削弱發展中國家調整外資準入和外資經營的權力。如果在WTO體制中形成MAI，其義務將如同WTO其他協定一樣約束各成員。對發展中國家而言，這是十分困難的局面，意味著發展中國家將喪失其在發展過程中調整外國投資政策的所有靈活性。此外，將MAI納入WTO體制所產生的嚴重后果之一是，使發展中國家因外國投資問題而面臨交叉報復的風險。⑥
筆者以為，能否在WTO體制中啟動MAI談判的基本問題在于，該談判有否WTO法上的根據。《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》（以下簡稱《WTO協定》）第2條題為“WTO的范圍”，第1款明確規定：“WTO在與本協定附件所含協定和相關法律文件有關的事項方面，為處理其成員間的貿易關系提供共同的組織機構。”該基本規定表明，WTO的管轄范圍是“其成員間的貿易關系”。顯然，WTO是調整其成員間貿易關系的國際組織，而不是富有夸張意味的所謂“經濟聯合國”。⑦《WTO協定》第3條進一步規定了WTO的職能，指出WTO“應為其成員間就多邊貿易關系進行的談判提供場所”。關于未來的談判議題和協定，“WTO還可按部長級會議可能作出的決定，為其成員間的多邊貿易關系的進一步談判提供場所，并提供實施此類談判結果的體制”。顯然，無論是當前或未來的談判議題，都必須在“多邊貿易關系”的涵蓋范圍之內。由于MAI并非“多邊貿易關系”的一部分，MAI談判顯然不屬WTO的職能范圍。
（三）區域貿易協定中的“WTO適用條款”
早期的區域貿易協定(RTAs)一般只調整締約方之間的貿易關系。隨著RTAs在世界范圍的發展，已包含了廣泛的經濟領域，特別是有關國際投資的規定。有的RTAs甚至專章規定外國投資問題，如NAFTA第11章。
在WTO體制中，有關規范RTAs的規定，主要是GATT第24條、《關于解釋1994年關稅與貿易總協定第24條的諒解》和授權條款、GATS第5條等。WTO通過對RTAs的規范，進一步直接或間接影響了由WTO成員組成的RTAs中的投資規范。
值得注意的是，在近年的RTAs中，出現了涉及WTO的條款，同時對成員之間的貿易和投資產生影響。如2003年7月生效的《東南亞國家聯盟與中華人民共和國全面經濟合作框架協定》(FACEC)第1條規定的宗旨是：(1)加強和促進締約方之間的經濟、貿易和投資合作；(2)逐步促進貨物貿易和服務貿易的自由化，并創設透明、自由和便利的投資體制；(3)開辟新領域和發展締約方之間的更緊密經濟合作的適當措施。由上述宗旨可見，“投資合作”、“投資體制”表明了投資在FACEC中的重要性。FACEC第5條進一步專門規定投資體制、投資合作與投資保護事項。⑧
在FACEC中，許多條款受WTO規則調整，涉及GATT的傳統領域，如貨物貿易，或涉及烏拉圭回合的新領域，如服務貿易、與貿易有關的知識產權等。FACEC第6(3)(d)條題為“WTO規定的適用”，明確反映了FACEC將某些WTO規則作為締約雙方直接適用的第一選擇。不僅如此，FACEC締約方還同意根據WTO有關規則談判建立中國—東盟自由貿易區。可見，FACEC的一些條款與WTO規則之間存在緊密的聯系。在一定程度上，FACEC的一些條款是以WTO規則作為依據、基礎或補充。鑒于“投資合作”是建立中國—東盟自由貿易區的重要內容及貿易與投資的相關性，WTO規則對FACEC貨物貿易、服務貿易及知識產權問題的適用也必然直接或間接影響中國—東盟自由貿易區有關投資規范的形成和發展。
在RTAs實踐中，對WTO成員而言，需要區分“WTO調整范圍之內”和“WTO調整范圍之外”的概念。毋庸置疑，在WTO規則調整范圍之內，各成員應嚴格遵循規則，履行承諾，在RTAs中重申或強化WTO規則。另一方面，由于各成員的履約責任以其承擔的WTO義務為限，在WTO規則調整范圍之外，如投資領域，各成員可根據一般國際法，通過RTAs調整相互之間的經濟關系。
（四）BITs中的“WTO相符性條款”
在近年的BITs中，也出現了涉及WTO的條款。如加拿大2004年6月提出的《某國與加拿大促進和保護投資協定草案》(NewtextproposedbyCanadaasofJune2004,Agreementbetween……andCanadaforthePromotionandProtectionofInvestments)第5條第2款涉及“間接征收”條款的適用范圍。該款特別規定：“本條規定不適用于與知識產權有關的授予的強制許可的頒布，或知識產權的撤銷、限制或創設，以此種頒布、撤銷、限制或創設符合1994年4月15日在馬拉喀什簽訂的世界貿易組織協定為限。”
該條款規定的重要意義首先是，雖然表面上排除了該條款對“與知識產權有關的授予的強制許可的頒布或知識產權的撤銷、限制或創設”的適用，但實際上表明了該條款仍具有適用的可能性。換言之，締約方“與知識產權有關的授予的強制許可的頒布或知識產權的撤銷、限制或創設”如不符合《WTO協定》，特別是TRIPS協定的有關規定，可能被認定為“間接征收”。更值得注意的是，該條款的征收認定直接與“WTO相符性”相聯系，反映了BITs實踐與WTO體制掛鉤的新動向。
應當指出，BITs是傳統的雙邊條約安排，是締約雙方平等協商談判的產物。締約雙方如同為WTO成員，愿意在BITs引入“WTO相符性”要求，無可厚非，但締約雙方必須接受者，當以“WTO調整范圍之內”為限。而在“WTO調整范圍之外”的投資領域，是否規定“WTO相符性”要求，則完全取決于締約雙方的真實意愿，不可強求。
（五）WTO案例對國際投資案的“先例”價值問題
有學者認為，在近五年的實踐中，有關法律語境意義的最具爭議的問題是，WTO體制的相關性及WTO有關“同類產品”(likeproducts)的案例對BITs的解釋。近年國際仲裁實踐反映了這方面的新發展。
在S.D.Myers,Popev.TalbotandFeldman案中，NAFTA仲裁庭的裁決看來是主張WTO有關案例確實是適于指導NAFFA仲裁庭。與此同時，有關國民待遇的理解也有了重要的發展，趨向于反對在BITs的解釋和適用中考慮WTO有關案例。其主要理由是，WTO爭議解決實踐是朝一個要求有特定目標的具體方向發展，各成員政府承擔了對其政策合法性的舉證責任。2004年，仲裁庭在OECPv.Ecuador案中駁回了有關WTO爭議解決實踐應適用于厄瓜多爾與美國之間BIT爭議的主張。該仲裁庭注意到，與WTO有關的是“同類產品”，而BITs的相關規定是“同類情況”(alikesituation)，認為WTO有關競爭和替代性產品的政策與BITs有關“同類情況”的政策不能同等對待，WTO規則適用于受來源國措施影響的進口產品，而BITs是用于規定外國投資者在東道國的地位的保護。2005年8月，在Methanex案中，仲裁庭對NAFTA條款與WTO條款進行了詳細的比較分析，認為NAFTA當事方認識到WTO體制中“同類產品”與NAFTA有關外國投資的“同類情勢”(likecircumstances)用語的不同。根據傳統的國際法解釋規則，仲裁庭裁決，外國投資語境中的“同類情勢”不能視為與WTO體制的“同類產品”概念相同，因此，BITs應以自主的方式解釋，獨立于WTO爭議解決實踐。[13]
上述國際仲裁實踐否定WTO案例對國際投資案的“先例”價值的基本立場是值得肯定的。由于WTO體制與國際投資法是分立的兩個體制，WTO爭議解決機制與國際投資爭議解決機制是分立的兩種機制，主張WTO案例對國際投資案的“先例”價值實屬牽強附會。
四、結語
誠然，國際貿易與國際投資的關系密切，甚至在某些方面相互融合，相互影響。反映在WTO體制與國際投資法的關系上，兩者在內容上也出現了某種程度的連結、重疊或交叉。然而，由于WTO體制與國際投資法是分立的體制，分別有其特定的調整對象，兩者不能相互取代。兩者在內容上某種程度的連結、重疊或交叉并不足以否定兩者在體制上的分立。正如國際貿易不能取代國際投資一樣，WTO體制也不能取代國際投資法。反之亦然。鑒于WTO體制連結國際投資法的種種新動向，WTO各成員應依據《WTO協定》的有關規定，堅持將WTO體制的投資規范嚴格限于“與貿易有關”的范圍，并避免WTO體制“與貿易有關”領域的過度擴張。在當前的相關國際實踐中，特別要審視將MAI納入WTO體制的法律依據問題，同時關注WTO體制對國際投資法的影響問題。
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篇5
一、國際投資條約人本價值取向的突顯
（一）雙邊投資條約削弱東道國投資管轄權
國際投資的法制化發展在多邊立法平臺欠缺的情況下首先在雙邊層面取得了重大突破。自20世紀90年代以來，國際投資協議的全球性體系迅速擴大，雙邊投資條約出現了“加速度”發展的態勢，一個龐大的雙邊投資條約網絡正在展開。這在全球性、綜合性多邊投資規則體系幾度“流產”的條件下，以國際契約的方式實現促進和保護外資的功能，為投資領域國際法律新秩序的形成提供基礎動力。但晚近雙邊投資條約呈現出高水平的投資自由化規則、強有力的投資保護以及國際化的爭端解決程序的發展特點，東道國建立在國際法賦予一國屬地管轄權基礎上的外資管轄權凸顯弱化趨勢，表現在以下幾個方面：
1．東道國投資準入決定權受到侵蝕。隨著晚近各國以自由化為取向的外資法改革的推廣以及具有自由化性質的投資條約實踐的普及，投資準入自由化漸趨成為世界性投資立法趨勢，無論是世界銀行《外國直接投資待遇指南》倡導將開放投資準入作為外資立法目標，還是美式雙邊條約關于國民待遇適用于投資準入階段的規定；從《能源條約》關于成員國應當在國民待遇或最惠國待遇基礎上給予外資自由準入的軟規則，到北美自由貿易協定關于外資設立的國民待遇和最惠國待遇的規定，直至MAI的準入自由化規則，都昭示著各國自主施行投資措施時代的終結，東道國制定限制性投資準入措施的權利不再是本國政府自由決定的事項，而會更多的納入跨國投資國際法制的約束范圍。
2．國家在投資領域中的違約行為上升為國際不法行為的可能性增強。在投資運營的待遇上，依據聯合國貿發會議的解釋，投資自由化的主要特征和要求所在就是外國投資者待遇標準的提高。“國際法最低待遇標準”的引入使投資領域契約責任的承擔具備上升為國際責任的便利渠道，外國投資者可據此尋求對抗東道國的特權地位。
3．國家對外資經濟的管理職權被架空。在晚近BIT的發展進程中出現了一個重要傾向，就是無論在東道國外資準入的審批程序還是外資的運作過程中，都禁止對投資者施加諸如出口配額、當地成分、技術轉讓等履行要求作為準入和運營的附加條件，以開放性的準入和運營方式激發投資者的積極性，并防止規避法律現象和腐敗行為的滋生和蔓延，這無疑使東道國借助履行要求引導外資符合本國經濟發展目標的權力受到封殺。
4．國家根據原則所享有的國有化權利遭到剝奪。20世紀90年代，當完全排斥國際規則、固守國家原則的卡沃爾主義在越來越多自由化性質的BIT巨大沖擊下行將就木的同時，代表海外投資者利益、以“充分、及時、有效補償”為核心特征的赫爾補償原則，卻借此獲得無限發展的空間，成為對“合法性”征收與國有化措施設置的適用前提，在事實上剝奪了東道國在征收和國有化上的固有權利。這使得經濟實力薄弱的國家當全球經濟出現全面衰退，需要借此擺脫經濟危機并實現對本國經濟命脈控制的時候，面臨受制于人的危險境地。
（二）社會公益在國際投資條約中受到關注
國際投資立法不僅關系到締約方之間權利義務的分配和利益的平衡，同時如果缺乏對社會公共利益的關注而失去社會公眾的信任和支持，必將導致全球經濟一體化或自由貿易區建設進程在日益高漲的質疑、指責中走向沒落。公眾對代表自己行使公共權利的政府機構在處理與外國投資者關系中，是否充分考慮環境、健康、公共安全等因素上具有強烈的知情權要求，這促使國際投資條約在投資爭端解決程序這一保障條約實施的重要環節上開始涉及透明度問題。
1．在參與投資仲裁程序主體范圍上的突破。許多國際投資條約正是因其投資爭端的解決在涉及國家公共利益的敏感領域欠缺非國家主體的有效參與而不斷遭到社會公眾的強烈詬病，透明度成為引發機制無法“取信于民”，產生信任危機的重要根源。眾多非政府組織、代表不同領域公共利益的民間團體紛紛以“法庭之友”的身份介入爭端解決程序，并以向爭端解決機構提供事實信息、法律解釋及相關意見的方式對投資爭端的解決產生影響。這樣，大量投資爭端解決實踐中對“法庭之友”權利和地位一定程度的確認，迫使國際投資條約為非國家實體介入爭端解決程序做出制度安排。
2．國際投資協定的民主化進程加速。對于國際投資條約的締結者，也是投資爭端潛在當事人的非爭端締約方，爭端解決機構如何在實踐中解釋和適用條約內容，關系到確立條約義務是否得以遵守的衡量標準，也成為他們監督和防范外國投資者利用爭端解決機制對東道國國家公共利益造成侵害的重要方式。因此，越來越多的國際投資條約注重對締約方作為非爭端當事方時享有的權利做出精心設計，并在仲裁實踐中對上述權利的具體實施方式作進一步說明和完善，以提高國際投資協定實施的民主程度。
二、國際投資立法重心由南北矛盾向公私沖突轉化
（一）早期國際投資立法中旗幟鮮明的南北矛盾
在20世紀80年代以前，東道國基于平等原則對外資擁有絕對的權力，而投資者無法得到任何國際法的保護。作為資本輸出國代表投資者利益的發達國家與作為資本輸入國代表東道國利益的發展中國家之間，存在著嚴重的分歧與對立，雙方紛爭的主要議題集中在對跨國投資的法律保護上，分別代表南北雙方立場的“卡爾沃主義”和“赫爾準則”因此產生。從20世紀80年代起，國際投資關系出現重大變化，發達國家不滿足于確保本國海外投資免受東道國侵害，而是進一步謀求發展中國家清除對外國投資的法律限制，力圖通過將投資問題國際化，使本國投資者盡量擺脫東道國國內法律管轄，以推進投資自由化；而發展中國家則試圖對此進行抵制，并竭力維護其依據國家原則對外國投資進行限制和管理的權利，以排除投資母國借國際法干涉東道國內部經濟事務。
（二）晚近國際投資立法中復雜多變的公私沖突
20世紀90年代以后，發達國家與發展中國家在國際投資中的角色改變交相輝映，進一步促進雙方在國際投資立法中的相互理解和利益趨同，再加上發展中國家為吸引外資而展開異常激烈的國際競爭，使得保護和促進外國直接投資的國內法律基礎設施獲得顯著改善和提高，南北分歧趨于縮小。而日漸密切的國際交流必然導致日趨完備的國際規則，外國投資者享受到BIT及其他法律文件所賦予的“類憲法”的保障與特權，使得東道國與外國投資者之間權利義務極度不平衡，引發外國投資者的私人利益與東道國公共利益之間日顯突出的矛盾。同時，國際投資中的人本價值不僅體現在對私主體抗衡國家能力的全面保障及外資的準入和運營各環節歧視性管制的拆除，更意味著挖掘投資活動對社會公眾整體利益的激勵作用。投資自由化不能以諸如人權、環境以及勞工標準等重要的公共利益為代價，新自由主義的投資制度也必須加以變革，有必要為維護公共利益而規制外國投資，以避免重蹈阿根廷與其他拉美國家近年來所遭遇的“進退兩難”的困境。一個理想的國際投資制度，應當超脫國家間利益的妥協，而在公私主體間尋求利益的平衡點。
國際投資立法爭議焦點從“強國”與“弱國”的對立，即“南北矛盾”，轉向“國家”對“公司”的對立，即“公私沖突”。這不僅主導著承載各方利益均衡的國際投資規則的形成過程，更重要的是在國際投資法這個國家經濟嚴防死守的領域人本價值取向的彰顯。
三、國際投資仲裁多元化挑戰國家
在《華盛頓公約》基礎上建構起的有節制的國際投資仲裁機制，為國家與外國私人投資者之間不斷涌現的“公私沖突”提供更加可信和中立的投資爭端解決方法。然而，晚近雙邊投資條約擺脫ICSID仲裁機制的約束，竭力弱化卡沃爾主義所倡導的投資爭議當地救濟原則，以及東道國法律優先適用處理投資爭議的規則，不斷推進投資爭議國際仲裁的直接性和強制性，形成多元化發展趨勢。這觸發20世紀90年代以來國際投資仲裁案件的泛濫成災，大量臨時組建的國際仲裁庭對國家公權力行使的正當性進行一裁終局的判定成為普遍現象。
首先，在投資實體法上，以美式BIT為代表的投資條約通過“投資”及“投資者”范圍的廣泛界定、投資待遇的模糊規范、間接征收條款內容的不確定性等含義不明的實體法條款，使得范圍廣泛的“合格投資者”能夠動輒主張東道國“措施”違反條約義務，并由此提起國際仲裁請求。晚近國際投資仲裁庭在缺乏適當法律授權的情況下，演變成為有權裁定東道國行政行為是否合法的行政法庭和判斷東道國司法判決是否體現公平公正的上訴法庭。如自1998年起，美國在NAFTA下，就曾10多次被加拿大投資者提起仲裁，對美國國內立法和政府管理行為的合法性提出挑戰，甚至對美國司法體系的公平性產生質疑，在美國掀起軒然大波，政府在巨大壓力下不得不采取一系列的應對措施。
其次，在投資程序法上，作為提交國際仲裁前提條件的國家同意帶有更多的強制意味。大量仲裁實踐中國家須在簽訂投資條約時事前概括做出，無需個案逐一、具體同意；仲裁庭自由裁量的空間過大，缺乏適當監督和糾錯機制；在認定“合格投資者”上國籍選擇標準的寬泛，為投資者通過改變公司結構的方式選擇救濟場所，濫用訴訟權利提供可能。這些程序設計所存在的諸多缺陷，加之具有可強制執行性的國際仲裁所涉及的巨額賠償，無疑給國家的正當行使帶來巨大風險。
多元化的國際投資仲裁正從行政、司法、立法三個渠道形成對國家的圍攻態勢，以體現自由化的國際投資條約為后盾的投資者，獲得參與國際經濟交往的各類私方主體在國際貿易體制、國際人權體制及其他國際法律體制內無法獲得的挑戰國家公權力的權利。
晚近投資自由化措施在國際法上體現出對投資者利益的過度保護，導致投資領域新的不平衡，國家面臨進退兩難的困境。而國家經濟的存在是國際法上人本秩序建構的理論前提，離開以信守國家獨立自主，不受他國意志支配為基礎的國家間合作，國際法的人本價值無論多么崇高也不能變成現實。因此，為使投資這一拉動國家經濟增長的關鍵領域中的行使和維護擺脫現有危機，有效平衡個人投資者利益與國家公共利益間的矛盾，不能簡單強化國家的管理職權，而應在以人為本的基礎上尋求國家經濟的理性回歸，并對內涵進行合理重構，從而有效抑制人本價值的異化。
注釋：
到2007年底，全球有176個國家簽訂了超過5500項雙邊投資協定，這個數量正以每年100多項的速度遞增。
依據1992年美式BIT范本第2條5款，一締約國不得對對方締約國的投資施加履行要求。受美式BIT的影響，NAFTA第1106條第1款禁止一成員國對另一成員國或非成員國的投資施加履行要求，包括在投資的設業、取得、擴展、管理和經營運作方面施加履行要求。ECT和MAI也緊跟美式BIT的步伐，先后作出了直接禁止履行要求的規定。TRIMs協議當中也對產生限制和扭曲貨物貿易作用的投資措施及履行要求予以禁止。
DeniseMan-ning-Cabrol,‘TheImminentDeathoftheCairoClauseandtheRebirthoftheCairoPrinciple:EqualityofForeignAandNationalInvestors’,26LawandPolicyofInternationalBusiness1169.1995.
徐泉．國際貿易投資自由化法律規制研究．北京：中國檢察出版社．2004年版．第295頁．
如NAFTA第1127、第1128和第1129條為締約方設置了就條約解釋向仲裁庭提交書面意見和獲取仲裁中相關文件的權利。
陳安．國際經濟法學專論(下編分論)．北京：高等教育出版社．2004年版．第616頁．
慮及大型跨國公司對世界經濟的影響力以及它們有資格根據BIT運用國際司法程序對抗東道國政府的事實，可以認為它們在實質上已經具備訴訟、索賠等方面的“權利”，具有一定“”特征。
即使一國加入《華盛頓公約》，它也有權拒絕將某項具體爭議提交ICSID仲裁，有權將某類爭議排除在可仲裁的范圍之外，既為東道國國家的運用保留了一定回旋余地，又在一定范圍內為投資者提供強制性國際仲裁的依據。
篇6
房地產業作為中國經濟支柱產業之一，其興盛與衰敗對于國民經濟的影響無疑是至關重要的。隨著宏觀調控的進一步深入開展，房地產企業的資金來源渠道狹窄，房地產金融產品單一的弊端逐步顯現出來。據《中國房地產資金來源狀況分析報告》統計，自2002年以來，國內房地產企業只有61家實現上市融資，融資總額僅為80億元左右。房地產業直接融資比例不超過2％，因此房地產投資資金仍然主要是銀行貸款。2006年第一季度，由于上年儲備項目較多，房地產貸款投入有所增加，房地產開發貸款在房地產投資中的比重達到19％，而取消住房按揭貸款優惠利率政策對房地產消費貸款影響較大，購房貸款占房地產投資資金的比重下降到17．3％。房地產開發貸款與購房貸款合計占房地產投資資金的比重，2001～2004年分別為43．6％、48．1％、49．4％、40．9％，2005年3月末為36．3％。①因此，充分拓展當前國內的融資渠道，如上市、發債、信托、產業基金、信托投資基金等融資渠道，是當前房地產開發企業擺脫融資困境的重要出路。
二、中國發展房地產投資信托基金的可行性分析
1．在中國近4萬億元的居民金融資產中，儲蓄存款占70％左右，居民金融資產膨脹和投資渠道不暢的矛盾，已成為中國金融領域的一大主要矛盾，這一矛盾也是沖擊市場的不穩定因素，如不加以解決，就有可能使中國經濟的高速增長遇到阻礙。同時，房地產貸款的嚴加控制與蓬勃興旺的房地產行業巨大的資金需求也形成了一大矛盾。房地產投資信托基金的設立和發展則可使房地產企業在銀行貸款之外找到一個新的融資途徑，同時也為居民大量金融資產投資提供了多元化的選擇，有助于化解上述兩大矛盾，從而推進中國的金融改革和金融創新。
2．中國發展房地產投資信托基金有利于推進現代企業制度的完善，規范信托投資公司和基金管理公司的運營。信托基金作為一種產權形式，是一種集合投資制度，這一性質要求其必須在充分保護投資者的前提下，將投資收益放在首位。在中國的市場經濟建設中，信托基金的設立已不僅僅是一種金融投資工具，它對于被投資企業及相關行業而言，擔負著推進現代企業制度的形成、推動企業股份改造的創新作用，它真正形成了對企業的產權約束和管理約束，對于所投資企業促進合理經營，轉換經營機制，強化資金的高效運用意義重大。
3．房地產投資信托基金具有分散投資，降低風險的基金特點，不會對一個企業投入大量的資金以至取得控股地位，它作為小股東必然更加關注企業的規范化運作，從而對房地產企業的運行起到外部監督的作用。同時，可以優化房地產行業內部結構。房地產投資信托基金在利潤的驅動下將把資金投向具有一定潛力的房地產企業及項目，從而促進房地產企業的優勝劣汰和房地產項目的優化。在基金支持下還可以通過兼并、收購等手段加快同行業企業間的聯合，有利于房地產產業大型企業集團的出現，實現資源的優化配置。
4．中國發展房地產投資信托基金有助于民間的非法集資、地下基金等組織走上正軌。大量的民間金融資產需要尋找出路，但由于缺乏良好的投資途徑而導致非法集資，地下“標會”、地下基金、地下錢莊等不規范的委托理財以及各種炒買炒賣現象盛行，由于其一般數額巨大，并涉及千家萬戶直接的經濟利益，引發許多糾紛乃至重大的金融犯罪案件，形成一大社會問題，直接影響社會的穩定。而房地產投資信托基金的運營管理是在產權明晰、財務健全、運作透明的條件下進行的，并且管理、運營和保管三權分立，從制度上杜絕了非法操作的可能性。而其良好的保值增值特點有利于引導民間資金脫離地下運營的投資軌道。
5．中國發展房地產投資信托基金有助于促進中國證券市場國際化，大規模引進外資。房地產投資信托基金可以通過兩種方式大規模吸引外資：一是在設立基金時吸引國外機構投資者的加入，使外資通過信托基金方式投資于國內的房地產市場。二是使房地產投資信托基金上市時公募或上市流通后，由國外機構投資者購買，這樣的方式吸引外資可以帶來多種益處：(1)可以較大規模的集中利用外資；(2)由于基金的規范運作與國際接軌可以使國外投資者放心地大量投入；(3)不會因大量境外“熱錢”的涌入對國內購買市場造成沖擊；(4)不會喪失對公司特別是國有公司的控制權；(5)由于基金的封閉運作和投向明確，并且明確規定了基金的設立年限，使外資大規模介入能夠得到很好的調控，并不受外匯管制；(6)有利于金融業進一步與國際接軌，推動金融體制改革。
綜上所述，建立和發展具有中國特色的規范的房地產信托基金不僅是適時的，可能的，而且是十分必要的。
三、中國發展房地產投資信托基金面臨的障礙
1．目前針對房地產投資信托基金的政策、法規及實施細則尚未出臺，有關中國信托方面的立法僅有2001年出臺的《中華人民共和國信托法》、《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》和《設立境外中國產業投資基金管理辦法》等。隨著近幾年中國信托業務的高速發展，現有信托法律法規框架內的一些條款已經不能滿足房地產投資信托業務的需要。且關于房地產投資信托基金如何具有運作等具體操作中需要探討和解決的關鍵問題更是未有明確的規定，中國發展房地產投資信托基金缺乏有力的法律保障，從而在一定程度上妨礙了房地產投資信托基金的發展。
2．中國房地產信托難以獲得稅收優惠。在美國，房地產投資信托基金得以發展的根本原因是其能夠享受稅收優惠，美國稅法規定，房地產投資信托基金的房地產資產屬于免稅資產。同時為了避免雙重征稅，房地產投資信托基金作為人的集合也不存在公司稅的問題。而目前中國法律尚未對信托收益的稅收方面作出明確的規定，缺少對房地產信托的稅收激勵政策，無法促進房地產信托的快速發展。
3．中國現有的“資金信托管理辦法”中有關資金信托計劃不得超過(含)200份，且每份和約金額不得超過(含)5萬元的限制，也是影響當前房地產信托業務發展的因素之一。眾所周知，房地產作為資金密集型企業，其項目開發對于資金的需求是巨大的，因此房地產項目融資數額較大。根據上述規定，僅靠房地產信托資金遠遠無法滿足房地產項目的資金需求。可見，在現階段法律環境中，房地產信
托資金還不能成為房地產融資的有效工具，進而也無法在房地產金融體系中處于主導地位。
4．缺乏專業人才運作房地產投資信托基金。房地產基金的成功運作，需要大量包括基金管理、投資分析、財務顧問、房地產開發及研究及評后審計等方面的專業人才甚至是既懂房地產專業知識，又掌握投資銀行業務和相關法律法規的通才。而現階段國內能夠符合這些條件的人才并不多，基金管理人員往往擅長單一的專業領域，很難適應大規模房產投資基金的經營運作，所以發展中國房地產投資基金迫切需要更多相關專業人才。
四、發展中國房地產投資信托基金的設想
1．法制環境的建設。由于目前中國尚未出現真正的房地產投資信托基金，另外房地產信托的投資形式也存續時間較短。現階段一方面加強對房地產投資信托理論的研究探索，制定出適合中國運行并發展的房地產投資信托基金理論依據。另一方面應盡快建立一套規范房地產投資信托基金的法律體系，使其有法可依。應進一步完善《公司法》和《信托法》、《投資基金法》，并專門針對投資基金的設立、發展、經營、退出等運作流程制定出切實可行的實施細則，使中國的房地產投資信托基金在成立之初即規范運作，同時隨著其業務的快速發展，將做到有法可依、有章可循。另外房地產投資信托基金在稅收優惠政策的調整上，可以通過區分收入的不同來源采取不同的征收方法。②
2．中國房地產投資信托基金的組織形式。(1)契約型與公司型并重。目前中國還沒有出臺《產業基金法》，只有《證券投資基金管理暫行辦法》、《開放式證券投資基金試點辦法》、《設立境外中國產業投資基金管理辦法》、《信托法》和《信托投資公司管理辦法》。③根據目前的法律已經設立的證券投資基金，不管是開放式還是封閉式，都是以契約的形式來約定當事人各方的法律行為。成立契約型基金可以規避中國有關公司所得稅的相關規定，在基金運作中依照《信托法》，而不必涉及稅收、投資人監督等問題。因此，在現階段成立不動產投資信托基金可以采用契約型，但從保障投資者的權益和基金運作的發展來看，在未來中國相關法律體系健全后，還是應該選擇公司型，并且像美國的REIT公司一樣可以上市流通。因此建議專門對房地產產投資信托基金進行立法，以規范整個行業，保護投資者的合法權益。(2)封閉型。房地產投資是一種長期投資，房地產投資信托基金更是以長期持有收益性物業取得投資收益為主要目的，因此它根本不同于證券投資基金。對其估價是一個系統工程，不可能每天對其進行估價。以房地產投資為主業的房地產投資信托基金采用開放式是不可行的，因此不管是契約型還是公司型都應該是封閉型基金，并且可以在證券市場流通其收益憑證或股票。
3．中國房地產投資信托基金的業務范圍。借鑒美國REIT公司的經驗，考察中國目前的《證券投資基金管理暫行辦法》以及《設立境外中國產業投資基金管理辦法》，中國的房地產投資信托基金的業務范圍應作如下限制：(1)以持有、經營、管理收益性物業為主營業務，不得銷售持有時間少于3年～4年的物業。(2)證券投資凈額不得超過總資產的10％。(3)對下屬公司(包括參股、控股公司)的股權投資凈額不得超過凈資產總額的15％～20％。(4)如果是公司型基金，建議基金公司本身不能經營管理所擁有的物業，必須委托專業的房地產經營管理公司管理，以保障投資者的利益最大化。(5)對房地產投資凈額不得少于總資產的80％。(6)只能向發放住房抵押貸款或商業抵押貸款的銀行或公司購買房地產抵押貸款，不得發放抵押貸款；可以投資房地產抵押貸款支持債券(MBS)，也可以在條件成熟時作為特設機構(SPV)以購買的房地產抵押貸款為基礎發行MBS，這種投資也計入房地產投資額中。
4．中國房地產投資信托基金的設立條件。關于成立一家房地產投資信托基金的標準要求，除了上面提到的在業務范圍上的限制外，在股權結構和規模上要滿足緊下要求：(1)總股本規模不應少于1．5億元人民幣。(2)股東總數在任何存續期不得少于100人，且不得有少于5人持有的股份數超過總股份的50％。(3)所有的股本都可以流通。(4)年收入構成中來源于房齡不到3年的房地產銷售收入，不得超過40％的比例。(5)每年80％以上的收益要分配給其他股東。(6)公司型投資信托基金應設立董事會，并且要有一定比例獨立董事。
篇7
對于工業化發展狀況，目前已有部分專家和學者進行了相關研究，如：王秉建（2008）對工業化水平進行了評價；胡亭亭（2007）對工業化的發展現狀和存在的問題進行了分析；余華銀（2006）對工業化的進程進行了評價等。通過對研究的梳理可知，工業化的發展狀況為：工業化進程慢于全國，工業化已處于工業化的實現和經濟高速增長期的初期，但與全國相比還有一定的差距；工業高度化水平低于全國，高度化進程也相對較弱，工業處于由重工業化階段向高加工度化階段轉變時期，工業高度化水平不斷提高，但工業高度化水平明顯偏低：輕工業中以非農產品為原料的加工業比重低；重工業中加工工業比重低；重加工工業內部高技術含量、高附加值的加工業的比重低。
現階段工業化發展的外部環境和內部條件分析
（一）外部環境
1.有利條件。新型工業化道路為農業發展帶來新的機遇。在新型工業化道路和新區域工業化模式下，人們開始重視農業地區和農業的發展。一方面，工業化的目標從單純的經濟增長轉向人的全面發展，這就要求大力發展農業和農業地區經濟；另一方面，技術進步成為經濟增長的最主要驅動力，使得農業的價值得到了重新認識。在新型工業化道路中，工業化的內容不再是狹義的，而是通過包括農業在內的各個產業的技術進步和效率提高實現全面發展。因此，農業不僅是加速工業化的一種工具，而且本身也是工業化的目的；發達地區產業轉移和人們消費結構升級促生新機遇。雖然面臨這一系列約束條件，但是，仍然存在有利于工業化的機遇：發達地區產業結構調整，一部分勞動力密集型產業逐步向內陸地區轉移。可以選擇適合本地比較優勢的產業，通過承接發達地區的產業轉移，積累工業化的資金；隨著人們生活水平的提高，對消費品的需求日益多樣化，特別是對綠色生態產品的需求越來越大，這就為發揮其優勢，發展綠色生態產業提供了機遇。
2.不利外部條件。國際金融危機的持續蔓延。最近一個時期以來，國際金融危機持續蔓延，對我國經濟的負面影響日益加深，對于來說尤其明顯，主要表現為：一是農產品價格全面下行。二是農村就業和增長局面趨于嚴峻。三是質量安全事件對農民、農業產業的沖擊不可低估。民以食為天，我國有13億人口，占世界人口的22%，而耕地面積只占世界的10%，糧食安全現狀面臨嚴峻考驗。作為糧食主產區，在糧食安全體系中承擔了重要責任，2008年平均糧食產量為6047萬噸，占全國總產量的5.78%。因此，在選擇新型工業化道路時絕不能以損害農業、減少糧食產量為代價。
（二）內部條件
豐富的資源條件。處于我國腹地，蘊藏了豐富的礦產資源。如煤炭、有色金屬等。同時擁有大量的水資源。以中部五省為例，不僅擁有長江、淮河等水系，還擁有鄱陽湖、洞庭湖和巢湖等三大淡水湖。豐富的農業資源，有利于農、林、牧、漁的全面發展和形成較高的農業生產率，為充分發揮農業資源優勢，建設現代農業，提供了廣闊的資源配置空間和環境。
優越的地理區位。從地域優勢看，位于長三角腹地，東臨江蘇、浙江等發達省份，西連廣大中西部地區，承東啟西，地跨江淮，交通發達，發展農業生產條件優越，區位優勢明顯。可充分利用東部沿海發達地區的信息、資金，接受輻射，又可面向全國，推廣自己的優勢產品。特別是隨著東部地區產業的升級換代，將逐步淘汰一部分落后的勞動密集型產業，作為重要的勞務輸出人口大省，積累了相當的技術和資金要素，已完全有能力承接長三角產業特別是農產品加工業的產業轉移，這些都為農業的發展創造了難得的機遇。
較強的科研優勢。從科研優勢看，的高校、科研單位眾多，合肥是全國四所科技城之一。截至2007年底，全省共有各類研究與開發機構1057家，其中國有獨立科研機構116家（包括20家中央在皖科研院所、96家省屬及省以下科研機構）、高等學校科研機構154家。這些科研機構特別是一批中央在皖科研院所，是科技資源優勢的集中體現，強大的科研優勢為工業化的發展提供了堅實的科研條件。
良好的生態環境。由于長期以農業為主，工業化進程相對緩慢，因此高污染、高能耗的傳統工業較少，這使得的自然生態環境得到較好的保護。可以充分利用生態優勢，跨越重化工業階段，直接進入高起點發展對環境要求高的生態產業。
不利的因素。“三農”問題依然比較突出。面臨嚴重的“三農”問題，主要表現在：農村基礎設施相對落后，生產、生活條件較為惡劣。農業比較效益低，市場化發育程度低，小農生產的特點導致農業省在農業中的比較優勢和競爭力無法發揮出來。農民收入水平不高，且商品意識、創新精神和經營能力不足，無法滿足農業省工業化發展的需要。“三農”問題對工業化發展來說，依然是一個重要的制約因素；城市化發展水平相對滯后。
現代農業驅動型工業是工業化的現實選擇
綜上，結合實際，筆者認為應選擇現代農業驅動型的新型工業化道路，即依托區域比較優勢，以市場為導向，以生物技術、信息技術改造傳統農業，圍繞現代農業這個核心，把農業資源深度開發產業確立為區域主導產業，并形成有競爭力的產業集群，以勞動力密集型和技術密集型產品進入市場的工業化道路。這一選擇具有重要意義，具體來說，主要體現在以下方面：
現代農業驅動型工業化模式符合新型工業化的特點。由于符合本階段的資源稟賦結構，可以充分發揮其比較優勢，在此戰略下建立的產業體系能夠適應激烈的市場競爭，不斷發展壯大。通過產業的發展，利益的積累可以逐步改變的資源享賦結構，實現由農業省向工業省的轉變。在資源稟賦結構變化后，現代農業有可能不再占主導地位，而是由更符合區域資源稟賦結構的產業取代，從而實現產業結構的升級，促進經濟的發展。
有利于形成現代農業區域聚集優勢，獲取重要資源。現代農業與傳統農業不同，具有要素投入集約化、資源配置市場化、生產手段科技化、產業經營一體化的特征，產品附加值高，有很高的投資回報率，這樣就可以吸引區域外資金、人才等要素的流入。通過產業聚集主動吸收資源的作法，改變了以往被動等待資金、技術支持（即簡單的工業反哺農業）的引資方式；改變了因傳統農業效益低下而出現資源凈流出的局面。通過市場化競爭吸引要素的方式，可以實現經濟的可持續增長。
有利于發揮比較優勢，找準定位，確立主導產業。首先，的比較優勢在農業，新型工業化的重點應放在農產品加工業。其次，如果不發揮在農業生產方面的比較優勢，提供更為豐富的農產品和深加工品，發達省份就會將需求轉向國外尋求替代供應者，這樣，就會失去發展的外部市場。區域工業化理論認為，有競爭力主導產業是區域經濟增長的關鍵。而現代農業正是具有競爭優勢的產業，因僅使用傳統生產要素的農業是無法對經常經濟增長作出重大貢獻的，但現代化的農業能夠實現。
可以有效克服資金瓶頸的約束。一方面，農產品加工業所需資金少、投入門檻低，是一種適合的勞動力密集型工業。另一方面，農產品加工業與農業形成良性聯動關系，可以通過加工增值農副產品，進而增加農民收入，提高農戶積累能力，為加工業的進一步發展積累資金。
能夠實現農村剩余勞動力的有效轉移。由于現代農業驅動型工業化模式強調工業與農業的聯動關系，必然促進農業生產向深度和廣度發展，在農業內部吸收大量勞動力，緩解農村剩余勞動力流動帶來的負面影響。傳統工業限制了農村剩余勞動力的轉移，而新型工業化是農村剩余勞動力轉移的根本保證。
參考文獻：
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1證券投資基金犯罪的概念
證券投資基金犯罪亦應有立法概念與司法概念之分（有學者又把它表述為證券投資基金犯罪的實質概念和形式概念，其實意思一樣）。
證券投資基金犯罪的立法概念可界定為：證券投資基金是指嚴重危害證券投資基金投資者利益和國家對證券投資基金業的監管理制度，嚴重危害證券投資基金管理秩序的行為。在立法意義上存在的證券投資基金犯罪存在于證券投資基金發展的各個階段，不以證券投資基金刑事法律是否規定為轉移。證券投資基金犯罪的立法概念表示的是那些違反證券投資基金法規的行為應該犯罪化，其標準首先是社會危害性。
證券投資基金犯罪的司法概念則可界定為：證券投資基金犯罪，是指證券投資基金刑事法律規范規定應當負刑事責任的行為，即凡是證券投資基金刑事法律規范規定應當負刑事責任的行為，都是證券投資基金犯罪。證券投資基金犯罪的司法概念的唯一標準是刑事違法性，但它并不是完全不考慮行為的社會危害性。
2證券投資基金犯罪的構成要件
2.1證券投資基金犯罪的客體要件
根據刑法理論的傳統定義，犯罪客體，是指我國刑法所保護的，而為犯罪行為所侵害或者威脅的社會主義社會關系。近年來，學者們開始從全局上思考刑法中犯罪客體問題，主要是將刑法目的貫穿于整個刑法理論，提出了一種新的犯罪客體論，即“法益說”，認為用“法益”來代替傳統定義中的“社會主義社會關系”更為妥貼，筆者亦表示贊同。
就證券投資基金犯罪而言，在現實生活中它所侵害的法益客觀上也存在許多種情況，但是構成證券投資基金犯罪行為的客體要件必須是證券投資基金犯罪所侵害的最根本的法益。這種法益通常易受到證券投資基金操作中的違規、違法行為的侵害或威脅，因而刑法特別予以保護，同時也受到證券投資基金方面法律、法規的保護。有學者指出，證券投資基金法雖然有一定的社會本位性，但本質上都是一部“投資者權益保護法”，因而證券投資基金犯罪的主要客體應是投資者的財產權利，筆者雖對觀點表示贊同，但是考慮到我國的立法體例，證券投資基金犯罪是規定于破壞社會主義市場經濟秩序罪之中的破壞金融管理秩序罪，因此可能在立法者看來，證券投資基金的正常管理秩序才是證券投資基金犯罪的主要客體。
2.2證券投資基金犯罪的客觀方面要件
犯罪客觀要件，是刑法規定的，說明行為對刑法所保護的社會關系的侵犯性，而為成立犯罪所必須具備的客觀事實特征。證券投資基金犯罪的客觀方面，必須是說明此行為的危害性，并為該行為構成證券投資基金犯罪所必須具備的，此外，證券投資基金犯罪的客觀方面必須是相關刑事法律所明確規定的，這也是罪刑法定原則的要求。證券投資基金犯罪的客觀方面在證券投資基金犯罪的構成中占有十分重要的地位，它的特點是外在性，直觀性和客觀性，不僅直接體現了證券投資基金犯罪行為對期貨管理秩序的嚴重危害性，從而可以決定證券投資基金犯罪客體的存在，而且還是認定證券投資基金犯罪人主觀方面的客觀依據。
證券投資基金犯罪的客觀方面要件具體表現為行為人違反證券投資基金法律法規，在從事證券投資基金管理、經紀或其他相關活動中，破壞證券投資基金的正常管理秩序,情節嚴重的行為。
2.3證券投資基金犯罪的主體要件
對于證券投資基金犯罪的主體，概括來講就是與證券投資基金有關的機構及其相關人員，其為一般主體，既可以是自然人，也可以是單位。
就自然人而言，按其在犯罪活動中是否具有特殊身份，可以分為一般個人主體和特殊個人主體兩類。一般個人主體指不具有特殊身份，而實施了嚴重危害證券投資基金管理秩序行為，具有刑事責任能力的自然人。這類主體在證券投資基金犯罪領域中并不多，一般指利用證券投資基金這種方式進行貪污、詐騙等犯罪行為的人。證券投資基金犯罪中的個人主體主要是特殊個人主體，即實施了嚴重危害證券投資基金管理秩序，具有刑事責任能力，且具有特殊身份的自然人，在證券投資基金犯罪中主要指的是證券投資基金管理公司、證券投資基金托管金融機構中從業人員。
單位犯罪多是經濟犯罪的一大特點，證券投資基金犯罪亦不例外。在證券投資基金的實際操作運行中，由于單位比個人具有更強的經濟實力，在人才儲備、技術占有、信息渠道、公關手段等各方面都占有優勢，其實施證券投資基金犯罪應該說隱蔽性更大，其所造成的危害后果往往也比自然人犯罪造成的后果更為嚴重，所以單位犯罪應該是我們在證券投資基金犯罪預防方面所要針對的重點。要強調的是，證券投資基金犯罪中的單位主體必須是合法成立的，其宗旨、目的與法律是相符的，如果是為了實施犯罪而成立，依相關的司法解釋只能認定為自然人犯罪，而談不上單位犯罪主體。具體而言，證券投資基金犯罪的單位犯罪主體包括:
（1）商業銀行；
（2）證券交易所；
（3）證券公司；
（4）證券投資基金管理公司；
（5）其他金融機構。
2.4證券投資基金犯罪的主觀方面要件
理論界的一般觀點是，證券投資基金犯罪的主觀方面表現為故意，而且主要表現為直接故意。筆者認為，證券投資基金犯罪的主觀形態只能是故意，過失不可能構成證券投資基金犯罪，理由如下：
（1）在我國刑法體系中，證券投資基金犯罪皆屬于財產型犯罪，也就是有的學者所指的“貪利性犯罪”，這種犯罪類型是不可能存在過失的心理狀態的，因為這類犯罪有其明確的目的，或是為了非法謀取經濟利益，或是為了減少自身的損失。例如背信運用受托財產罪，其犯罪行為的實質就是違背受托義務，擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產。
（2）我國刑法明確規定：“過失犯罪，法律有規定的才負刑事責任”，這體現了刑法以處罰故意犯罪為原則，以處罰過失犯罪為特殊的精神，說明刑法分則沒有明文規定罪過形式的犯罪只能由故意構成。考察有關證券投資基金犯罪的刑法條文，可以發現并未規定過失可以構成相關證券投資基金犯罪，所以筆者認為，證券投資基金犯罪的主觀形態只能是故意，而不存在過失。
篇9
國際投資爭端是指在私人海外直接投資活動中，各類主體就與之相關的各種事項產生分歧而引起的各種爭端（劉莉，2010）。就爭端的主體而言，可分為三類：國家間的投資爭端；不同國籍私人間的投資爭端；外資投資者與東道國政府間的投資爭端。其中，第三類投資爭端較為特殊，也是本文主要探討的一類爭端。其特點：首先，爭端主體地位不平等，一方為國際法主體―國家；另一方為國內法主體――私人投資者，因為傳統的國際法并不認可將個人或企業納為國際法的主體范圍內。這就使該類爭端很難用傳統的爭端解決辦法來解決，且容易因為相關國家行使外交保護而引起國家間的爭端（黃進，2010）。其次，引起爭端的原因較復雜，如政治原因、法律原因等。
當今主要國際投資爭端解決機制之分析
（一）NAFTA爭端解決機制
NAFTA爭端解決機制是一個區域性的爭端解決規則，其設置有國家-國家程序和投資者-國家程序。其特點：一是其對投資者的保護“是目前為止對投資者權利提供最高保護標準的投資條約，號稱外國投資者的‘權利法案’”（王鵬，2009）。無論在提起爭端的適用條件還是對“投資”、“投資者”的定義解釋來看，都最大力度地將外國投資者發生的爭議可訴諸該機制；且對東道國政府規定了很高標準的義務，無疑易損害東道國的公共利益。二是突破了傳統國際法主體范圍的界定，即個人可作為獨立的主體訴諸于該機制。
NAFTA爭端解決機制雖為投資者提供了一個較為廣闊的爭議解決空間，但其因未平衡好投資者與東道國的利益而受到很多學者的質疑。此外，專家組做出的裁決只具有建議性質，其能否得到有效執行性也令人擔憂。
（二）解決投資爭端國際中心（ICSID）
ICSID成立于1965年，其宗旨主要是為公正解決投資者與東道國的投資爭端提供便利。其特點：一是明確了管轄權行使的條件，較為公正地定義“投資”“法律爭端”等關鍵詞；二是“中心”的排他管轄，規定只要訴諸“中心”的案件一律不得提交其他爭端解決機構或提起外交保護；三是確定了仲裁的法律適用。
總體而言，ICSID不僅能公正地解決糾紛又兼顧了投資者和東道國的利益，且有效避免東道國和投資者間的爭端政治化。但其裁決缺乏一致性，效率低的缺陷也同時存在。
（三）《多邊投資協定》（MAI）中的爭端解決機制
MAI的制定，是全球投資領域發展的需要，同時也反映了構建統一的國際投資爭端解決機制的迫切性。但由于制定者利益的分歧，該協議最后無法實施。其特點：一是設置國家-國家程序和投資者-國家程序，在一定程度上填補了投資者保護上存在的真空。二是確定了多種仲裁規則供投資者選擇。如東道國為MAI成員國，其適用的法律首選ICSID仲裁規則；如東道國不為MAI成員國，可選擇聯合國國際貿易法委員會仲裁規則或國際商會仲裁規則（夏蘭，2005）。
MAI的制定由發達國家發起，因此在協議中體現投資者利益較多，且其規則主要借鑒一些雙邊投資協定和NAFTA爭端解決規則，并無創新之處。從MAI的失敗可看出，一個多邊性的投資協定如果僅體現一方的利益是行不通的。
（四）WTO爭端解決機制
WTO爭端解決機制是在GATT爭端解決機制的基礎上發展起來的，該機制因具有較強的司法性而備受關注。其特點是：一是爭端的強制管轄權，如爭端雙方經協商如仍不能解決爭端，只要爭端一方提出請求，即可設專家組（專家組的成立有一個限制，即除非在該會上 DSB 以共識決定不設立專家組，當在實踐中幾乎不會存在）。二是常設上訴機關的設置，使該爭端解決機制具有較強的司法色彩，為爭端的公正、公平解決提供保障；三是有效的交叉報復程序，平衡了發展中國家與發達國家的利益。
WTO爭端解決機制被國際社會譽為“世貿皇冠上的一顆明珠”，它有著嚴格的程序規則、明確的法律責任及可實施的執行機制，因此，也被認為是目前世界上最富有成效的爭端解決機制。然而，該爭端解決機制也未將個人納為爭端的主體。
國際投資爭端解決機制面臨的新挑戰
（一）爭端主體的范圍擴大化
隨著經濟全球化的不斷深入，企業和個人，特別是跨國企業對經濟全球化的作用明顯。以我國為例， 2013年我國境內投資者共對全球156個國家和地區的5090家境外企業進行了直接投資，在這新增對外投資中，僅對非金融企業的直接投資就高達901.9億美元（劉德炳，2014）。而當今國際社會，只有少數幾個投資爭端解決機制將企業和個人納為爭端訴訟的主體，如NAFTA爭端解決機制及ICSID。許多傳統的投資爭端解決機制，都沒有將企業和個人納入機制調整的范圍。因此，一旦企業或個人與東道國發生爭端，卻不能得到有效救濟，無疑對國際投資的發展產生消極作用。
（二）忽視東道國利益的傾向顯著化
當今，世界各國特別是發展中國家都希望更多地引進外資，推動本國經濟的發展。因此，東道國在簽訂投資條約時往往作出讓步，當東道國為維護公共利益的行為違反投資條約時，常常要付出很大代價。然而目前的投資爭端解決機制較為忽視東道國的利益，卻在較大程度上偏向投資者的利益，如NAFTA因為其對投資者的高標準保護被稱為外國投資者的“權利法案”而飽受爭議；MAI試圖繼續維持NAFTA的“高標準”也是其最終失敗的原因之一。
（三）缺乏全面、協調的國際投資爭端解決機制
截至2013年底，國際投資協定制度的總數達到了4196項條約，目前還有許多新的國際投資協議正在進行談判。聯合國貿發組織投資與企業司司長詹曉寧表示，這數千項國際投資協議，再加上多種爭端解決機制，使得當今的國際投資協議制度已逐漸接近這樣的局面：其龐大和復雜程度令政府和投資者都難以應對；然而它仍不足以涵蓋所有可能出現的雙邊投資關系。這使得由此而產生的投資爭議更為復雜與多樣化，而現今的國際投資爭端解決機制不僅存在“各自為政”的現象，且缺乏協調還可能產生管轄權重疊問題。這一系列的問題直接影響國際投資爭端的良好解決，也不利于國際投資的長遠發展。
應然發展：國際投資爭端解決機制的構建
（一）建立國際投資爭端解決機制的必要性
當今的經濟全球化勢不可擋，相應地，在國際投資領域建立統一的國際投資爭端解決機制從理論上說是可行的。雖然無論從全球范圍來說還是從區域范圍來看，都存在著解決投資爭端的機制，同時在縱橫龐雜的投資協定中也規定有爭端解決的條款，但是，面對著國際投資領域出現的新情況、新挑戰，這些解決機制明顯地顯現出不足。且當前的國際投資爭端解決的法律體系是松散且缺乏協調的，管轄權沖突問題也時常出現。因此，建立全球性的、統一的國際投資爭端解決機制是時展的必然。
（二）在WTO爭端解決機制基礎上構建國際投資爭端解決機制
WTO爭端解決機制是當今最為先進國際爭端解決機制之一，在國際投資自由化要求下，國際社會應更充分地挖掘WTO爭端解決機制的潛力。將國際投資關系納入多邊貿易體制的調整軌道，依托司法性較強的中立機構，遵循完善的程序規則，以嚴格的糾錯制度――上訴審作保障，在規定的期限內和強有力的執行制度下公正地解決爭端，無疑會使其在眾多的投資爭端解決方法中脫穎而出（馬凌，2005）。然而僅僅照搬WTO爭端解決的方式是不足取的，若在其基礎上，吸收其他爭端解決機制優點，倒是一個較好的辦法。具體應從三點著手：
1.設置投資者-國家的爭端解決規則，擴大調整的主體范圍。個人或企業已然成為國際投資的重要參與者，如果仍將其排除在爭端解決機制之外，對作為投資者的個人或企業顯然不公平。而目前的WTO爭端解決機制，卻恰恰缺少這一環節的規則，只設置了國家-國家的爭端解決規則。且僅僅依靠國家-國家規則，不僅投資者利益保護無法保障，更有投資問題政治化、復雜化的危險。因此，設立投資者-國家規則是對投資者利益最基本的保障，是構建投資解決機制不可或缺的內容。
2.調整WTO爭端解決機制中的強制管轄權原則。投資者-國家規則使投資者可直接訴諸于DSB，該爭端解決機構有當然的管轄權，但如投資者濫用該權利，不僅會給東道國在國際上造成一系列不好的影響，而且大量的案件也會給該國際投資爭端解決機制帶來沉重的負擔。《2013年世界投資報告》指出：鑒于投資者訴國家的投資爭端案件的龐大，對投資者訴諸投資者與國家間爭端解決制度應實行限制。因此，在投資者-國家規則中，可設置一個訴諸國際投資爭端解決機制的前置程序―“用盡當地救濟”原則的使用。
3.加強對發展中國家的保護。在當前的投資中，投資的東道國多為發展中國家。而無論是ICSID或MAI，還是WTO，發達國家在其中始終處于主導地位，廣大發展中國家則處于弱勢地位。然而利益均衡是國際爭端解決機制能否成功構建或長期有效運行的關鍵。因此，在構建國際投資爭端解決機制時，應兼顧發達國家與發展中國家的利益，如涉及到投資者利益與東道國公共利益有沖突，公共利益的優先考慮應是該爭端解決機制所必須規定的條款之一。
我國應對國際投資爭端解決機制的策略
（一）加強國內立法和完善法治，使之與國際投資爭端解決機制接軌
經濟全球化要求世界各國的投資立法與司法更加協調，然而我國的投資立法與司法還有諸多需改進的地方。因此，我國應對現行不合理的法律進行清理和修改，在符合我國利益情況下，增強爭端解決程序的透明度和參與度，提升法治水平，盡可能健全和完善能為外國投資者所信任的投資環境。
（二）建立和完善我國的海外投資爭端解決機制
由于國際投資環境的紛紜變幻，海外投資爭端也層出不窮，這也決定了中國海外投資爭端解決機制的建立必須具有靈活性和多變性，在基本原則不變的情況下，能對一些具體操作事項作出較為靈活的適應性調整。
（三）注重培養國際投資爭端解決領域的專門人才
目前我國的法學育已經取得很大成績，但缺乏在國際投資爭端實務中能得心應手地利用國際爭端解決機制解決爭端的專門人才。因此，培養國際投資爭端解決領域的實務人才是我國法學教育的一個重要內容。
參考文獻：
1.劉莉.國際投資爭端解決中用盡當地救濟原則的適用研究[D].中國海洋大學博碩論文，2010
2.黃進.國際商事爭端解決機制研究[M].武漢大學出版社，2010
3.王鵬.NAFT投資者實體權利保護的新實踐[J].當代經濟，2009，3
4.夏蘭.關于投資者與國家間投資爭端解決機制的理論與發展[D]，深圳大學博碩論文，2005
篇10
目前關于高校經濟管理學科實驗教學模式的探討較多，如衛慧平（2010）認為高校經濟管理學科實驗教學模式按實驗內容劃分，可分為自主型、合作和研討型實驗教學模式三類別，按實驗技術層次劃分，可分為傳統的實驗室教學模式，網絡實驗教學模式，社會實踐教學模式[1] 。吳凡和潘峰（2012）提出了國際商務實務模擬課程的4Cs教學模式，即Case study案例教學法，Computer support電腦輔助教學，Counseling instructing校外實務導師咨詢性指導，Cooperation &Competition合作與競爭互動[2]。NS Cardell，R Bartlett（1996）探討了大學本科經濟學的實驗教學模式[3]，Gyorgy，K.研究了企業金融課的實驗教學方法[4]。
國際投資實驗或實踐教學模式的相關研究仍然較少，南雪峰（2013）提出除了傳統的教學模式，也可以嘗試讓學生投入最低限度的實際資金進行階段性國際投資實戰，或組織專題講座（由跨國公司、金融機構的專職人員講解現實中國際的流程和注意事項），或進行分組小論文寫作等形式的實驗教學模式的創新[5]。李輝，侯志銘，高嘉琳（2014）等提出了利用最新國際投資案例設計問題引導學生進行討論或由學生分組自選跨國公司對外投資的案例制作PPT進行課堂演示和講解等方法[6]。程金亮（2014）提出國際直接投資部分的實驗教學可以嘗試體驗式教學，讓學生通過角色體驗來了解國際投資的真實過程，打破傳統的以老師和黑板為主體的教學模式，探索師生互為主體的新型模式，尊重學生的主體學習地位[7]。Chen Xiaoying，Yur-Austin Jasmine（2013）探討了國際投資學課程中模擬投資組合項目的教學意義[8]。
總之，國際投資實驗和實踐教學模式的探討還不夠深入和全面，也沒有形成成熟的體系，因此需要結合國際投資在世界經濟發展中的地位上升和投資形式不斷創新的背景，積極創新相關實驗實踐教學模式。
二、傳統的國際投資課程實驗實踐教學模式存在的問題
（一）國際投資學課程地位低導致國際投資實驗實踐教學不受重視
國際投資學作為證券投資學、國際經濟學、國際金融學和國際貿易學等多學科相關的交叉學科，是國際經濟與貿易專業和國際金融專業的一門重要選修課。但根據筆者抽樣調查，發現一些高校的國際經濟與貿易專業和國際金融專業人才培養方案中，30%的方案并沒有把國際投資學課程納入教學計劃，常用投資學、證券投資學、跨國公司經營與管理等課程代替。即使是在納入教學計劃的方案中，只有40%左右的高校單獨開始國際投資實踐課或實驗課，且國內現有經典的《國際投資學》教材體系偏重理論性和學術性，體現了國際投資學教學重理論輕實踐的特征。
（二）教學項目定位不明或內容不全面
其一，根據對相關教學大綱的抽樣調查，已經開設的國際投資實驗或實踐教學課程中，大部分仍然存在教學項目定位不明確或內容不全面的問題，如有的教學大綱強調一般性的國內市場證券投資和金融投資項目，沒有國際證券市場或國際投資的內容，國際化環境模擬的特色沒有體現出來；而有的教學大綱的實驗實踐項目和內容雖然體現了國際性特色，卻片面的退化為外匯投資實驗課程、國際金融與外匯投資實驗課、跨國公司經營與管理實驗（跨國公司實物資產的取得方式-跨國并購、國際投資環境評價和中國企業海外上市等）或國際直接投資案例教學課（招商引資策劃方案和投資環境分析）等項目，忽視了如美股投資，國際指數期貨，黃金交易等國際間接投資項目和內容。其二，根據對國際投資實驗實踐教學軟件或教學系統的抽樣調查，筆者發現有的國際投資實驗實踐課程使用網絡版金融實驗室，提供的實驗項目只有跨國公司經營與管理、投融資等相關內容，實驗項目只有公司風險和風險管理，公司治理，公司融資及財務管理，金融投資行業專業課程等。某國際投資實驗實踐教學課程只使用一套外匯交易模擬系統從事國際金融外匯模擬實驗，或利用某金融軟件高校金融實驗室進行國際金融與投資模擬實驗，實驗項目只有股票、商品期貨、外匯模擬交易、黃金等間接投資內容，而且股票和商品期貨產品類別只限于國內證券市場等產品，沒有國際化特色。其三，根據實驗內容的語言環境而言，多為中文，缺乏雙語甚至全英文的實驗環境。因此，現有國際投資實驗實踐教學課程存在國際化特色不明確和內容不全面的問題，且缺乏教學內容全面的國際投資實驗教學軟件。
（三）實驗項目創新性不足
篇11
一、引言
西方學者對跨國公司的研究是從國際投資開始的,然而,在世界經濟史中,國際貿易的歷史遠比國際投資悠久,國際貿易的理論也比國際投資的理論成熟得多。在國際貿易理論中,有大衛•李嘉圖的比較優勢原理和被稱為“赫—俄—薩模式”(h-o-s model)的要素稟賦理論等比較公認的權威學說,而在國際投資方面的研究則較為薄弱。西方學者通常運用國際貿易理論來解釋國際投資現象,但國際貿易和國際投資各自的運行機制有所不同,國際貿易理論難以對國際投資做出較為科學的解釋。
二、我國國有企業跨國經營中存在的問題
我國國有企業海外經營中的問題主要是與企業的內部自身所存在的缺陷與不足相聯系。這其中企業產權制度不明晰,海外企業缺乏有效的激勵與約束機制是主要原因。
(一)產權制度不明晰
目前我國境外企業的管理方式主要實行的是承包經營制度。這本身是在當前我國對外投資管理經驗相對缺乏,管理機制不完善情況下的權宜之計。但問題是這種承包性制度往往建立于并不明晰的產權制度之上,在產權、制度和體制方面的深層次的改革遠未到位。
首先,按常理,境外企業的國有資產理應保值和增值,但從實際情況看,相當一部分境外企業的國有資產不僅沒有增值,甚至連保值也未能做到。企業資產管理中存在漏洞,主要有:一些企業的國有資產以個人的名義在當地注冊,造成產權關系不明確,給國有資產流失造成隱患。其次,激勵與約束機制的不健全不僅存在于國內母公司,一些企業的境外子公司也沿襲了傳統企業的經營機制。在該制度安排下資產所有者與經營者間的收益權與使用權劃分沒有得到合理且清晰的界定,進而導致了兩方面的問題:一方面,由于企業的管理機制尚未根本改變,國內企業可能過于強調了對海外公司的我國國有企業跨國經營問題研究管理與控制,而海外企業的經營自主權與決策權力被大量剝奪;另一方面,對于海外企業的公司經營狀況、財務狀況與業務發展漠不關心,這也直接導致了許多海外企業缺乏國內母公司的相關支持而孤軍奮戰,海外業務的拓展活動顯得后勁不足。同時國內母公司的這種態度在產權制度不明晰的情況下極易造成境外企業管理中的“內部人控制”現象嚴重,甚至導致管理者設租、尋租與企業資產的海外流失。
(二)政企不分與所有者主體缺位
我國國有企業歷來是我國經濟改革過程中的重點與難點,其關鍵問題就是政企不分與所有者缺位。應該說,國有企業的資產屬于國家所有,國家與國有企業的經營者之間是委托關系,這在產權制度上是相對明晰的。簡單來講就是,機構作為所有者是可以的,但實際操作中管理國有資產的是機構中實實在在的人,而這些人在事實上的責、權、利等方面與其所管理的國有資產并無百分之百的利害關系。這樣來看實際上無論是國資委還是財政部充其量也只能還是國有資產的一個人而己,而相應的委托人即國有資產的所有者方面仍然處于缺位的狀況之中。
三、推動我國國有企業跨國經營的戰略
(一)提高國有企業的國際競爭力
國際競爭力是指一國企業在一定的外部經濟環境下,成功地進行國際生產與經營活動的能力。具體表現為企業能夠更有效地從事設計、生產、銷售產品和服務,其價格和非價格特性較國外競爭者更具有市場吸引力。我國國有企業必須提高國際競爭力,只有提高國際競爭力,才能更有效的開展對外貿易和海外投資。
(二)把軟技術創新作為提高國有企業科技開發能力的突破口
把軟技術作為技術創新的突破口是是因為:
第一,投資少,風險小。硬技術創新需要的投資較大,潛在的技術風險和市場風險也較大,而軟技術創新是對產品本體的延伸部分的創新,投資較少,技術風險和市場風險也相對較小。
第二,容易實現技術創新的目標。軟技術創新從構思開發到具體實現都是以企業內部為主,只要充分利用企業自身的管理人員、技術人員、銷售人員、生產人員或其他相關人員的努力,就可以達到技術創新的目標。
(三)加大國有企業科技開發資源的投入力度
首先,加大國有企業研究開發投入力度。科技開發是高投入、高風險活動,沒有較大投入,很難進行創新。其次,建立有效的國有企業內部創新機制。最后,大力培養科技開發人才。科技開發是一個由知識技能的積累到創造性地應用的過程,而這一過程是靠承載知識技能的各種人才來完成的。國有企業為了獲得高水平的科技開發人才,一方面要值得投資自己培養,另一方面要積極引進國有企業需要的各種專業人才,為他們創造良好的工作環境,使他們有用武之地。
四、結論
我國國有企業在進行跨國經營之一前,應強化我國國有企業自身素質,明確自身的優勢、劣勢,克服自身劣勢,認真地做好知識準備和相應的人才準備,要全面地熟悉和把握國際慣例以及東道國的政治經濟、產業政策變化以及法律政策等。根據我國國有企業的核心實力來決定國際化的發展戰略,在充分調研的基礎上認真開展海外投資項目的可行性研究,明確投資方向。通盤考慮項目的條件和直接、間接效益,減少盲目行動,規避和減少風險。
參考文獻:
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篇12
(一)國民待遇原則的含義和特征
國民待遇原則是有關外國人民商事法律中最古老的待遇原則，是國家屬地優越權所派生出來確定外國人地位的一種待遇準則，是指東道國應給予外國公民以本國公民同等的民事權利地位。
當代國際投資領域的國民待遇原則有以下幾個特征:①國民待遇的實行一般按照互惠原則。②國民待遇的授予有特定的范圍。③國民待遇制度的使用呈全球化趨勢。
(二)國民待遇的適用對象
當代國際投資領域的國民待遇的適用對象主要有以下幾類:①外國投資者。②關于投資的資產，即外國資本。③與投資有關的活動，即在東道國的投資行為。
二、國民待遇原則在我國的運用
迄今為止，我國外資的國民待遇仍然是不夠的，與國際通行的做法及WTO的協議的要求還有很大差距，主要問題有以下兩個：“超國民待遇”和“次國民待遇”。
（一）“超國民待遇”
為吸引外資，中國從80年代起，對某些國際投資甚至采取了“超國民待遇”的態度，這在一定時期的確大大改善了中國資本不足的現狀，為中國的長期經濟高速發展貢獻了力量。外商投資企業享有的“超國民”待遇主要表現在:
1.在企業稅收方面：雖然2008年1月1日起開始施行新的《企業所得稅法》，稅率上“內外合一”，但外商投資企業享有的減免較多，而且享有利潤再投資退稅、虧損彌補、固定資產加速折舊等優惠，所以其實際稅負比內資還是低得多。
2.外匯管理與調劑渠道方面：外資企業也享有一定的優惠。按當前的外匯管理法規，外資企業可以全額持有所創外匯而不必賣給中國銀行，并且還可以直接向外資銀行借貸外匯；在外匯調劑渠道方面，外資企業可以在外匯指定銀行和外匯調劑中心自由選擇進行買賣外匯。
3.經營管理方面：我國外資法賦予外資企業在生產、采購、銷售、人事、資金、物質、進出口等各方面享有生產經營自。在當前的法律制度框架下，內資企業很難充分享有這些優惠。此外，外資企業在土地使用、基礎設施使用、用工費用等方面也享有優惠待遇。
（二）“次國民待遇”
外商投資企業在享受種種優惠的同時，又受到較多限制，即通常所說的“次國民待遇”，主要表現在：
1.在出口業績和銷售要求上：盡管目前我國外資法經過修改，基本上取消了對外商投資企業出口方面的強制性具體要求，但仍有一些出口引誘方面的規定。
2.在企業設立條件與要求方面：對于外商投資企業的設立條件的限制性條件要比比境內企業規定的條件要多。
3.在服務收費方面：對于外商投資企業所購買的物料或為其提供的公共設施，其收費一般應與內資企業相同，但在具體實踐中卻常常有悖于此。上述“超國民待遇”與“次國民待遇”并存的現象，構成了對國民待遇的雙重違反。
三、完善中國國民待遇制度的若干思路
（一）調整并理順內資法律法規及其政策，統一內資的法律地位和待遇標準
首先有利于國內不同投資主體享有平等的待遇標準和公平的法律地位，使其能在公平的法律及政策環境中參與國際國內競爭，充分調動其積極性，提高經濟運行效率；其次是有利于給外資國民待遇的適用提供統一的參照和具體的標準，為制定外資國民待遇的標準提供法律法規及政策平臺；另外還有利于落實和貫徹我國入世所作的法律法規及政策透明度的承諾。
（二）建立統一適用的外資待遇標準，取消對外資的非國民待遇
外資待遇是我國利用外資發展本國經濟，參與國際競爭的法律規范和政策指導。對外資實行國民待遇應成為我國外資立法中的一項基本原則，而且更為重要的是在這一原則指導下，建立統一適用的外資國民待遇標準，這樣一來，一方面是在統一適用的國民待遇標準規定下，外資能公平、有序地進人，最大限度地減少外資進入的非法投機傾向，更有利于貫徹外資進入的透明度原則，另一方面是取消外資享有的超國民待遇，這種待遇主要表現為稅收優惠，這種做法在實踐中產生了很多問題。而統一稅收立法，實行資企業和外資企業的所得稅兩稅合一的做法就可以使內外資企業稅負公平，使內外資企業可以在同一的平臺上公平地競爭，這在國內資企業普遍競爭力較弱的情況下更有突出的意義。
（三）清理和調整地方性法規及其政策中與WTO和雙邊投資協定及國家外資法律法規不一致的外資待遇規定
國民待遇是WTO的基本原則之一，作為WTO的正式成員，中國應當受到WTO所有規則的約束，并受制于我國在貿易、服務和投資等市場準人及其待遇上所作的讓步和承諾。這些規則和義務不僅適用于中國中央政府，而且對省市級地方政府也同樣適用，因此清理和調整地方性法規及政策中與WTO及雙邊投資協定不一致的規定既是我國入世的承諾，也是更好地利用外資發展地方經濟的積極舉措和法律安排。同時還應清理和調整地方性法規及其政策中與我國外資法律法規不相協調的外資待遇規定，使國家與地方法律法規及政策安排能夠協調一致，相互補充。
四、結束語
整體而言,作為國際投資法的原則,國民待遇還主要是條約規范,而非習慣國際法的一部分。簡言之,每個條約的規定應僅適用于相關的締約國。但從長遠看,在市場經濟一統天下的背景下,國民待遇的推行是有強大動力的。無論發達國家還是發展中國家都要努力順應這一趨勢。發展中國家應根據對外開放的需要和本國的經濟實力,漸進地實現外資國民待遇；同時高度重視國際立法的效力和影響,一方面警惕發達國家對條約解釋權的濫用,另一方面靈活利用條約的例外條款維護本國經濟。
參考文獻：
[1]徐崇利.試論我國對外資實行國民待遇標準的問題[J].國際經濟法論叢，1998,(5).
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篇13
（一）爭端主體范圍的擴大化
在現有的解決與國際投資有關的爭端解決機制中，其訴訟主體大多規定為國家，只有少數幾個投資爭端解決機制將企業納為爭端訴訟的主體，如NAFTA爭端解決機制及解決國際投資爭端中心（ICSID）。然而，隨著全球經濟的深度融合，企業參與國際經濟活動越來越頻繁。據商務部統計，2013年1月-9月，我國內地企業僅對中國香港、東盟、歐盟、澳大利亞、美國、俄羅斯、日本七個主要經濟體的投資達到369億美元，占同期我國對外直接投資的78%。可見，企業把握海外機遇的需求非常強烈，是我國投資海外市場的主力軍。然而，這些企業一旦與投資國因投資問題發生摩擦與爭端，其解決方法有二：一是請求所屬國對投資國提訟，但該方式有可能所屬國因國家利益而對投資者的請求置之不理；二是訴諸于全球性的投資爭端仲裁機制ICSID，但ICSID固有的缺陷，如有學者認為裁決缺乏一致性、效率低等缺陷導致ICSID仲裁面臨正當性危機，這也使得很多企業望而卻步。因此，企業與投資國因投資問題發生的爭端應如何得到公正、有效的解決，這是爭端規則制定者一直所頭疼的問題。
（二）爭端所涉及問題的復雜化
隨著國際投資自由化程度的加深，各國的對外投資不僅在投資行業領域愈發廣泛，投資形式也更加多樣化。如2013年，中國企業無論在傳統的資源領域，還是在制造業、農業和服務業等各個經濟領域，表現都可圈可點。甚至在商業地產領域，也在國外經濟形勢回暖情況下出現了中國企業的身影，而對于投資方式，這些企業則更加愿意采用跨國并購等快捷高效的方式。此外，投資項目的巨大，這使得國際投資協定的制定越來越復雜，因此而產生與投資有關的爭端問題的解決也越發棘手。
（三）現行爭端解決機制的局限性
投資領域的拓展，投資的多元化發展，涉及與投資有關的爭端更為復雜多變，這使得現行的投資爭端解決機制有些力不從心。如前所述，在WTO爭端解決機制及大多數的區域性爭端解決機制中都沒有把企業這個占市場份額越來越重的投資主體納為其訴訟主體。如專門負責組織處理投資者與東道國間投資爭端的ICSID，其一方面，由于規定制定者的出發點傾向于保護來自發達國家的海外投資者的利益，而忽視作為東道國的發展中國家的利益，這引起法律意識逐漸提高，經濟加速發展的發展中國家的不滿。另一方面，近年來的ICSID實踐也顯示，訴諸該機制仲裁的案件花費巨大，仲裁申請人在一起仲裁案件中至少要支付100-200萬美元法律費用，以及約40萬甚至更多的仲裁庭費用。據披露，捷克政府在一起仲裁案件支付應訴費用甚至超過1000萬美元。又如NAFTA爭端解決機制雖規定了專門的一章，以此解決東道國與外來投資者因投資引發的爭端，但是由于該機制缺少對東道國公共利益的保護，這就使得投資者為一己私利濫用該爭端解決機制，從而損害東道國政府應當享有的權利，在經歷Ethyl 公司案等一系列的案件裁決后，東道國政府對此強烈表示不滿。此外，NAFTA中裁決機制―仲裁專家組，其做出的報告雖然對爭端雙方有一定的影響力，但并沒有強制力，這也影響NAFTA爭端解決機制的使用。
建立全球性專門解決投資爭端的國際投資爭端解決機制
（一）爭端解決機制的適用主體
從實踐方面看，目前因直接投資發生的爭端主體主要有兩類，一是國家與國家間發生的投資爭端，二是投資者與東道國發生的投資爭端。因此，建立國際投資爭端解決機制應順應時展的潮流，創設兩大程序，一為國家-國家程序，以解決國家與國家間的投資爭議；二為投資者-國家程序，以解決投資者與東道國間的投資爭議。
國家-國家程序，在各個投資爭端解決機制中都已經非常成熟了，在此不作詳細討論。而在投資者-國家程序中，學者們經常有不同的觀點。在現設的國際投資解決機制中投資者是否無論在任何情況下都允許將直接投資引發的爭端訴諸于該機制？不設任何的限制？鑒于ICSID的實踐，為使國際投資解決機制能良好的運轉，在投資者-國家程序中，應創設一個投資者訴諸該機制的前提條件，即投資者須通過當地救濟，在未得到公平合理的裁決后才能訴諸該機制。同時，這一前提條件也避免外國投資者因投資利益與東道國政府的公共利益沖突，而繞開當地的法院直接進入國際仲裁程序，重蹈NAFTA爭端解決機制的覆轍。
（二）爭端解決機制的程序
1.磋商。在當今幾乎所有爭端解決機制中，磋商都被視為爭端解決的重要程序之一，原因是規則制定者希望爭端能在和平、友好、不傷和氣的情況下解決。因此，該投資爭端解決機制也應設立磋商程序，并將之設定為整個爭端解決的前置程序，任何案件訴諸該機制，首先應進入磋商程序，任何一方都可向另一方發出磋商的請求。
2.調停和調解。調停和調解作為外交方法之一，它是在第三方主持下對爭端雙方進行調解的活動，因程序靈活而廣被規則制定者采納。因此，在該投資爭端解決機制應讓其發揮特長，設定爭端方可在任何階段隨時同意調解和調停。
3.仲裁程序。一是提起仲裁的條件。投資者因東道國違反合同約定或其他行為遭受了損失或損害，可以提起仲裁。那么仲裁的提起是需經過雙方同意才能提起還是單方便可提起仲裁？在ICSID中，提交ICSID仲裁的爭端需經雙方書面同意，即投資者無法單方啟動機制ICSID仲裁機制。而在WTO和NAFTA中都賦予了爭端方單方啟動爭端解決機制的權利。鑒于增強投資者的投資信心，合理化保護投資者的利益，國際投資爭端解決機制應賦予任何爭端方單方啟動仲裁爭端解決程序的權利。當然，爭端方啟用了該程序，則不能再訴諸于其他的爭端解決機制。
二是仲裁庭的組成。仲裁裁決能否公平公正關鍵在于仲裁庭的設立，若設置常設仲裁庭，對案件的處理雖方便，但是有可能因仲裁員的固定而影響案件裁決的公正性。因此，為保證案件裁決的公平公正，設置臨時仲裁庭是比較恰當的，臨時仲裁庭可為一人或任何非偶數的仲裁員組成。可以當任仲裁員的人必須符合以下條件，即仲裁員需熟悉仲裁規則，具有國際法和投資事務方面的經驗，且不得為爭端一方締約國的國民。為了使裁決公正，在爭端方選擇的仲裁員名單中，發展中國家與發達國家的仲裁員人數應大致相同。
三是仲裁適用的法律規則。對于仲裁適用的法律規則，現今主要解決與投資有關的爭端解決機制，其適用的法律規則都不盡相同。如WTO爭端解決機制是建立在完整、系統的實體法公約的基礎之上，其處理的結果有一定的預見性及穩定性。而ICSID仲裁所依托的法律為爭端一方的締約國法律（包括其沖突法規則）以及可能適用的國際法規則，這一法律適用，尤其包括沖突法規則的適用給爭端的處理結果帶來了不確定性。而在NAFTA爭端解決機制中，規定仲裁庭依照“本協定和可適用的國際法規則”來解決爭議，這意味著仲裁庭處理爭議的法律依據完全脫離東道國的國內法。然而在實踐中，投資者與東道國的投資合同等爭議往往又會涉及到東道國的法律，這對案件公平公正的解決有一定的難度。因此，從理性選擇上來看，選擇WTO爭端解決的法律適用是最恰當的，但是目前沒有關于全球性的投資公約，所以采用ICSID仲裁規則還是可行的。
四是仲裁裁決的復核。仲裁裁決具有終局性，其因無上訴程序，從而加快了解決爭議的速度，節約時間和成本，但是也會出現這樣的問題：裁決不公，如何救濟？在同樣使用仲裁為核心解決方式的ICSID中，規則制定者為仲裁的裁決設置復核程序。但是，經過多年的實踐，該復核程序被很多學者所抨擊，他們認為就是因為這個復核程序使ICSID逐漸變成一個“雞肋”，原因是歷時冗長且耗資巨大的裁決終于下達，但卻因爭議方使用復核程序將裁決撤銷，所有人的努力都白費了，也由此使得ICSID的控制體系失靈。復核機制有無設置的必要？如不設置，則錯案永遠成錯案，結果的不公正無法再得到更正。因此，在設立的國際投資爭端解決機制應設立復核程序，有復核機制才能真正做到案件裁決的公平公正。鑒于ICSID控制體系失靈的經驗教訓，在該機制中應明確爭端方可以撤銷裁決的理由只有少數幾個，且是嚴重違反公平公正原則的理由，如仲裁庭有嚴重違背基本程序規則、法庭成員有受賄行為等，當事人申請撤銷裁決還必須有確實的證據材料，否則不能申請復核。而對于ICSID中規定的仲裁庭組成不當、越權行為等，由于爭端方在仲裁過程中應當知曉而未知曉或知曉后并未提出異議，在此種情形下仲裁庭做出的裁決由爭端方自己承擔。
4.仲裁裁決與執行。對爭端案件處理結果的有效執行，WTO爭端解決機制規則制定者考慮得最為充分，國際投資爭端解決機制對仲裁庭裁決的執行義務，可以借鑒WTO爭端解決機制的做法，設置報復或交叉報復機制，即如果敗訴方不執行仲裁庭的裁決，勝訴方可中止相同部門的減讓或其他義務，如果不可能或不能中止相同部門的減讓或其他義務，可以中止其他部門的減讓或其他義務。報復或交叉報復機制的設置使勝訴方可以選擇更為有針對性、有效的方式對敗訴方進行報復，同時，這對敗訴方而言，也有一定的威懾力，從而保證仲裁裁決的有效執行。
在以上的所有程序中，應如WTO爭端解決機制所設置的那樣，即每個程序都有嚴格的期限，這才不會如同ICSID在處理某些案件時，期限竟高達8-9年。能否高效、快捷處理爭端，是決定一個爭端解決機制能否在實踐中真正被使用的關鍵因素之一。
新形勢下我國的應對策略
（一）深入研究國際投資爭端解決的規則
要在國際投資市場中行走得游刃有余，了解相關規則的制定是非常有必要的，因此，深入研究國際投資解決機制的規則尤為重要，特別是對典型投資案例的研究。“工欲善其事，必先利其器”，只要我們熟悉了國際投資解決規則，一旦我國作為東道主或投資者訴諸爭端，至少在解決爭端的過程中不會處于被動位置。
（二）培養本國專業法律人才
近年來一些發達國家在開始踐行“全球治理”理論，推動修訂國際投資條約和國際投資爭端仲裁規則，為公眾和非政府組織參與國際投資爭端仲裁程序打開便利之門。而在我國，公眾對這方面的意識不強，非政府組織數量有限，因此，我國必須重視對專業法律人才的培養，培養出一批專門研究與國際投資爭端有關的人才。
（三）鼓勵我國專家積極爭取擔任國際爭端仲裁機構的儲備仲裁員
實踐證明，在國際爭端仲裁機構中擔任仲裁員，對作為當事方的所屬國有著極為重要的作用。即使不擔任所屬國作為爭端一方案件的仲裁員，由于其實踐經驗豐富，也可以為所屬國的爭端提出寶貴的意見和建議。因此，我國應該鼓勵熟悉仲裁規則，具有國際法和投資事務方面經驗的專家學者積極成為國際仲裁機構仲裁員的備選人員。
（四）在簽訂投資協議時把好合同關
我國作為發展中國家，在簽訂投資協議時，切勿為了眼前的經濟利益而犧牲公共利益和長遠利益，同時，爭取與投資者所屬國就投資擔保、保險、人力資本投資等方面達成協議，平衡雙方的利益，有效防范爭端的發生。
參考文獻：
1.張光.多邊國際投資爭議解決機制的新發展[J].克山師專學報，2010（1）
