引論：我們?yōu)槟砹?3篇國際刑法論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

（二）經(jīng)濟(jì)全球化的影響

經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，經(jīng)濟(jì)全球化必然影響刑法國際化，作為上層建筑的刑法勢必會影響經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)程。經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展、貿(mào)易往來、經(jīng)濟(jì)相互融合使得各國的經(jīng)濟(jì)社會、人文發(fā)展等都發(fā)生了相應(yīng)的改變。物質(zhì)基礎(chǔ)決定了意識形態(tài)，意識形態(tài)也影響著物質(zhì)基礎(chǔ)。目前，世界任何一個國家都脫離不了世界大環(huán)境的影響，一個國家的變化尤其是大國變化也深刻的影響著國際社會發(fā)展。刑法國際化不是某一個國家的要求，其核心是國際社會大環(huán)境的要求。隨著經(jīng)濟(jì)全球化、人文政治等也趨于全球化發(fā)展，更促使了刑法國際化的發(fā)展。

（三）社會因素的影響

經(jīng)濟(jì)全球化和人文社會相融發(fā)展，給世界各國人民帶來了諸多利益，在諸多利益產(chǎn)生的同時，一些不法分子將犯罪行為也深入到了國際社會。跨國犯罪集團(tuán)、跨國犯罪行為已經(jīng)在諸多領(lǐng)域破壞著社會秩序和人類文明。犯罪分子通過相互勾結(jié)，一些諸如軍火走私交易，網(wǎng)絡(luò)病毒攻擊，洗錢交易等犯罪行為國際化趨勢呈上升態(tài)勢。打擊和懲治跨國集團(tuán)犯罪行為和犯罪分子，不是單憑一個國家能夠完成的，只有通過全力合作才能有效打擊和懲治這些犯罪行為和犯罪分子。然而采取打擊措施必須依法，依法行事才是打擊犯罪行為的根本保障。因此各國要通力合作共同制定相應(yīng)的刑法公約，進(jìn)而有效打擊犯罪行為。

二、面向刑法國際化，我國刑法發(fā)生的一些變化

隨著我國經(jīng)濟(jì)社會的快速發(fā)展以及國際影響力的提高，我國社會的各項(xiàng)發(fā)展已經(jīng)深刻影響著國際社會變化，國際社會的發(fā)展也在影響著中國。受各種刑法國際化背景因素影響下，我國刑法得到了快速發(fā)展。我國的刑法建設(shè)是在以中國特色社會主義建設(shè)法治社會的前提下，從我國實(shí)際出發(fā)，受刑法國際化影響呈現(xiàn)刑法和社會進(jìn)步共同發(fā)展形態(tài)發(fā)展，并表現(xiàn)為以下形式：

（一）利益共同點(diǎn)增多

國家利益的變化會促使國家行為和國家法治的改變。我國刑法國際化進(jìn)程發(fā)展主要還是依托同國際社會利益共同點(diǎn)增多發(fā)展的。隨著我國綜合國力的提高以及社會開放程度不斷加大，我國在政治、經(jīng)濟(jì)、文化和社會各領(lǐng)域已同國際社會保持了高水平、高密度的融合。我國多邊貿(mào)易的發(fā)展、跨國公司以及高水平的人文交流已經(jīng)促使我國同國際社會的利益共同點(diǎn)日益增加且聯(lián)系緊密，利益共同點(diǎn)增多的客觀事實(shí)不斷地推動我國刑法國際化的進(jìn)程。

（二）吸納和學(xué)習(xí)國際先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)刑法國際化

具體可以解釋為不同國家在改進(jìn)和完善國家刑法的進(jìn)程中相互吸納、學(xué)習(xí)和借鑒，并彼此滲透，進(jìn)而使各國在刑事犯罪判定和刑法上趨于相近，進(jìn)而使刑法呈現(xiàn)國際化趨勢。因此在我國刑法國際化進(jìn)程中，我國也吸納和學(xué)習(xí)了一些國際先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。雖然每個國家有各自不同的歷史，民族文化和社會發(fā)展階段，但是人類社會文明發(fā)展的趨勢是相近的，更為尊重人性化、民主化的文明社會是現(xiàn)代人文社會發(fā)展的方向。因此建立和完善符合新時代人類社會發(fā)展的刑法已成為必然選擇。雖然我國的社會發(fā)展取得了長足進(jìn)步，但是我國仍處于發(fā)展中階段，因此吸納和學(xué)習(xí)一些國際社會的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)將是我國刑法長期發(fā)展的必然態(tài)勢。經(jīng)過一段時間的吸納和學(xué)習(xí)，我國刑法已經(jīng)在刑事立法和研究上取得了提高，并在尊重和保障人權(quán)方面與國際社會趨于一致。

（三）刑法機(jī)能和作用的國際化改變

隨著刑法國際化的推進(jìn)，我國刑法在機(jī)能和作用上也做了相應(yīng)國際化的改變，特別是針對加入國際公約的相關(guān)部分做了修改和規(guī)定。具體表現(xiàn)在對于危害國家安全罪、恐怖犯罪做了詳細(xì)規(guī)定，在保障人權(quán)方面也做了大幅改動，對于一些跨國犯罪、侵害知識產(chǎn)權(quán)方面也新增了規(guī)定等。隨著時代的發(fā)展，我國刑法理念也發(fā)生了一些變化，主要體現(xiàn)在尊重和保障人權(quán)的理念有所提高并兼顧社會穩(wěn)定因素，對我國刑法發(fā)展有著深遠(yuǎn)意義。我國傳統(tǒng)法律是一種泛刑法化，過分的將刑法萬能化，并擴(kuò)大了刑法應(yīng)用范圍，導(dǎo)致了一些其他犯罪行為沒有按照其特點(diǎn)進(jìn)行科學(xué)治理。近年來，我國不斷頒布了各項(xiàng)具有針對性的法律規(guī)定，并將刑法與諸多相關(guān)法律有機(jī)結(jié)合，進(jìn)而使法治社會更加健全。

三、刑法國際化下我國刑法的發(fā)展方向

黨的十八屆四中全會明確提出實(shí)現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化關(guān)乎人民幸福安康和國家長治久安。在刑法國際化的背景影響下，我國的刑法將從反映客觀規(guī)律和人民意愿上有針對性的進(jìn)行改變。并對一些有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究的現(xiàn)象進(jìn)行嚴(yán)格治理，并增強(qiáng)刑法的規(guī)范性和透明性。強(qiáng)化全民法律意識，更加注重人權(quán)，重點(diǎn)打擊知法犯法，以權(quán)壓法行為。為此我國刑法將向以下方向發(fā)展：

（一）刑法理念更新

在新時期發(fā)展的背景下，對刑法理念更新將是我國刑法發(fā)展的一個方向。刑法理念更新的實(shí)質(zhì)就是對傳統(tǒng)刑法理念的超越，對現(xiàn)代化刑法理念進(jìn)行培育。刑法理念的更新不僅要在制度和規(guī)定上進(jìn)行借鑒和融合，而且應(yīng)該還在精神層面和人文理念上進(jìn)行更新，使現(xiàn)代刑法理念真正融合到人們思想當(dāng)中。刑法理念一經(jīng)形成之后，其便會具備強(qiáng)大的穩(wěn)定性，影響著法治社會的長期發(fā)展。由于受傳統(tǒng)刑法理念的影響，新的刑法理念一時還很難進(jìn)入人們內(nèi)心，這就需要我們更加注重引導(dǎo)，加大宣傳，注重新法規(guī)的嚴(yán)謹(jǐn)性和執(zhí)行效果，將更具科學(xué)化的刑法理念全面推廣開來。

（二）制度完善

在刑法國際化背景影響下，對刑法體系制度完善是我國刑法發(fā)展的一個方向。一個好的法律要在好的制度下能夠得到充分發(fā)揮和執(zhí)行。改進(jìn)罪刑法定原則并實(shí)現(xiàn)罪刑法定實(shí)現(xiàn)理性和規(guī)范是刑法制度完善的一項(xiàng)重要任務(wù)。罪行法定原則必須充分依據(jù)法治理論的內(nèi)涵進(jìn)行制定和應(yīng)用。要從犯罪行為的產(chǎn)生、發(fā)展、危害等各個階段進(jìn)行深入剖析。同時一些制度改革要立足我國犯罪構(gòu)成理論、實(shí)踐，盡量減少制度改革給社會帶來的負(fù)面影響。

（三）強(qiáng)化中國刑法與國際刑法的融合

措施刑法國際化不是簡單的一體化而是相互融合的過程，在刑法國際化背景下，強(qiáng)化中國刑法與國際刑法的融合措施是我國刑法發(fā)展的一項(xiàng)必然要求。做好此項(xiàng)工作首先要從理順中國刑法與國際刑法間的關(guān)系入手，并在二者發(fā)生沖突時以實(shí)行國際刑法規(guī)范為優(yōu)先原則，即兌現(xiàn)已加入的一些公約的承諾和規(guī)則。其次要堅(jiān)持普通刑法與特殊刑法相結(jié)合的原則，即對一些特殊犯罪如沒有明文規(guī)定，也要參照國際刑法進(jìn)行靈活執(zhí)行。對于我國參加相關(guān)公約中所規(guī)定的罪行，如果中國刑法中尚無規(guī)定，這些規(guī)定都應(yīng)該以刑法修正案納入刑法當(dāng)中。刑法的發(fā)展不是以人的意志為轉(zhuǎn)移孤立封閉的，其發(fā)展是以客觀事實(shí)為依據(jù)，再結(jié)合時展中逐步融合的過程。隨著經(jīng)濟(jì)全球化和信息產(chǎn)業(yè)化的發(fā)展，當(dāng)今世界在各領(lǐng)域的交流和合作越來越緊密。無論是從客觀事實(shí)還是國內(nèi)發(fā)展需求，在刑法國際化的背景下，中國刑法必須向國際先進(jìn)刑法學(xué)習(xí)，必須融會貫通，向著民主化、人性化、科學(xué)化發(fā)展。

篇2

1993年，聯(lián)合國安理會成立了前南斯拉夫刑事法庭，第一次在聯(lián)合國的范圍內(nèi)將有關(guān)國際刑法的原則和理論付諸實(shí)施。

第二年11月，又成立了盧旺達(dá)國際刑事法庭。盧旺達(dá)是一個有著800萬左右人口的國家，1994年4月和7月，占全國人口總數(shù)80％的胡圖族對占人口總數(shù)14％的圖西族進(jìn)行了大屠殺。被屠殺的盧旺達(dá)人總共達(dá)到了80萬左右，連德國法西斯在第二次世界大戰(zhàn)中屠殺猶太人也沒有那么快。這一事件在國際社會上引起了非常大的震動。盧旺達(dá)政府自己要求成立國際刑事法庭，以通過懲治罪犯來達(dá)到民族和解的目的。這樣，聯(lián)合國安理會先后成立了兩個國際刑事法庭。以后，聯(lián)合國又成立了東帝汶國際刑事法庭、塞拉里昂特別刑事法庭等。去年，聯(lián)合國還就成立柬埔寨刑事法庭問題與柬埔寨政府簽定了備忘錄。

人們可能會聯(lián)想到第二次世界大戰(zhàn)后成立的紐倫堡軍事法庭和東京軍事法庭。這兩個軍事法庭在性質(zhì)上雖然也是國際法庭，但它們與聯(lián)合國的前南法庭和盧旺達(dá)法庭有很大的不一樣。主要的區(qū)別在于它們成立的機(jī)制不同。紐倫堡軍事法庭和東京軍事法庭是由第二次世界大戰(zhàn)的戰(zhàn)勝國成立的，審判的對象是二次大戰(zhàn)中的德國和日本的反和平罪、戰(zhàn)爭罪和反人道罪的嫌疑犯，或者叫戰(zhàn)爭罪犯。檢察官在狀中都采用“代表某國政府對某某的”的措辭，因此在學(xué)術(shù)界和國際法上時常被稱為“戰(zhàn)勝國對戰(zhàn)敗國的審判”。而前南斯拉夫國際刑事法庭以及盧旺達(dá)國際刑事法庭不是這樣。它們是聯(lián)合國安理會通過決議成立的，不是一個戰(zhàn)勝國的法庭。所以，聯(lián)合國前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭是代表整個國際社會的。

除了聯(lián)合國成立的刑庭以外，近年來與國際刑法發(fā)展有關(guān)的，還有英國法庭對皮諾切特引渡一案的審理，以及安排在荷蘭審理的洛克比案等等。

“普遍管轄原則”在歷史上的第一次運(yùn)用

談到國際刑法的新發(fā)展，值得一提的是比利時在2001年6月18日作的一個判決，這是國際法歷史上、或國際關(guān)系史上第一次適用“普遍管轄原則”。這個案例在國內(nèi)幾乎不為人所知，但它在國外傳得很歷害，其在國際法和國際關(guān)系上的意義也很深遠(yuǎn)。

普遍管轄權(quán)，是指每個國家都有權(quán)根據(jù)國際法，對違反國際法的罪行，特別是對構(gòu)成危害人類共同利益的少數(shù)特定的國際犯罪，行使管轄權(quán)和予以懲罰。所以，普遍管轄權(quán)與刑法上傳統(tǒng)的領(lǐng)土管轄、保護(hù)管轄或國籍管轄原則，在性質(zhì)上有很大的區(qū)別。由于普遍管轄權(quán)突破了地域、利益保護(hù)和國籍這三種傳統(tǒng)管轄的因素，在國際法上歷來受到嚴(yán)格的限制。

“普遍管轄原則”在國際法和國際關(guān)系領(lǐng)域中，很長一段時間里只是一種理論，這個從來沒有的歷史，在去年6月被打破了-6月18日，比利時由其國內(nèi)刑事法庭下了一個判決，裁定被的4個盧旺達(dá)人犯了戰(zhàn)爭罪。

事情的背景是這樣的：1993年，比利時國內(nèi)立法機(jī)構(gòu)通過了一個法律，授權(quán)比利時國內(nèi)司法機(jī)構(gòu)可以對違反1949年關(guān)于國際人道法四個公約的事件進(jìn)行。盧旺達(dá)種族滅絕事件正發(fā)生在1994年。事發(fā)后，很多盧旺達(dá)人逃亡國外。比利時以前是盧旺達(dá)的殖民國家，逃亡到比利時就有這個案子里的4個被告。他們是教父和修女。盧旺達(dá)是一個很濃厚的國家，教堂被公認(rèn)為庇護(hù)所。但1994年大屠殺發(fā)生時，人們往往對教堂也實(shí)施進(jìn)攻。這4個被告把那些被追殺的圖西族人引進(jìn)教堂里，然后馬上又去報(bào)告當(dāng)?shù)氐奈溲b部隊(duì)和胡圖族的人，把教堂包圍了起來，并往里面扔手榴彈等，結(jié)果里面避難的人死得非常慘。當(dāng)時，我作為盧旺達(dá)國際刑事法庭的檢察官，到盧旺達(dá)當(dāng)?shù)厝フ{(diào)查過。只見教堂里的尸體是一堆堆堆起來，真是慘不忍睹。這4個人就是因?yàn)檫@個原因被，其中兩人被判有罪。

比利時的判決打破了國際刑法上一貫采用的屬地管轄權(quán)和屬人管轄權(quán)原則-這個罪行發(fā)生地在盧旺達(dá)，被的四個人國籍又是盧旺達(dá)，被他們殺害的是盧旺達(dá)人，與比利時一點(diǎn)關(guān)系也沒有。但比利時的法庭實(shí)踐普遍管轄權(quán)的原則，用本國的法律審理與自己國家或國民沒有任何聯(lián)系的案子，這在國際法和國際關(guān)系史上還是第一次。

前南國際刑事法庭是聯(lián)合國安理會成立的，聯(lián)合國安理會的權(quán)力又是從《聯(lián)合國》來的。《聯(lián)合國》可以說是現(xiàn)代國際社會的根本大法。當(dāng)然，聯(lián)合國安理會作為一個機(jī)構(gòu)，本身也不能凌駕法律之上。聯(lián)合國安理會要成立國際刑事法庭或采取其他措施，也必須遵守《聯(lián)合國》的規(guī)定。

實(shí)事求是地說，《聯(lián)合國》里并沒有明確授權(quán)安理會可以成立國際刑事法庭。但是，國際刑事法庭對此的解釋是，雖然聯(lián)合國里沒有明確規(guī)定，但是它在第41條規(guī)定了聯(lián)合國安理會為恢復(fù)世界和平與安全可以采取的一些制裁措施。雖然這些措施中沒有成立國際刑事法庭一條。然而，規(guī)定中用了“包括”（including）這個詞，表示這里的措施沒有詳盡的意思，因此，從邏輯上分析，在必要的時候，聯(lián)合國安理會可以采用“包括”中沒有列舉到的措施。這沒有明確的措施也可以理解為包括成立國際刑事法庭。

《聯(lián)合國》第25條還賦予聯(lián)合國安理會一個很大的權(quán)力，即對于聯(lián)合國安理會在《聯(lián)合國》第七章下通過的決議，所有聯(lián)合國成員國必須接受并履行。這一條很厲害。由于前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭是聯(lián)合國安理會根據(jù)《聯(lián)合國》第七章成立的，所有聯(lián)合國的成員國都必須予以合作。這為國際刑事法庭的運(yùn)作提供了非常方便的條件。

關(guān)于常設(shè)國際刑事法院的建立

成立國際刑事法院最初是1989年由兩個國家在聯(lián)合國大會提出來的。當(dāng)時的初衷是為了禁毒。但提出以后，聯(lián)合國接了過去，準(zhǔn)備成立一個對違反國際人道法罪行的自然人進(jìn)行審判的常設(shè)國際刑事法院。1994年，聯(lián)合國國際法委員會提出草案，交給聯(lián)合國第六委員會進(jìn)行審議。同年的聯(lián)大會議上討論并成立了關(guān)于“成立國際刑事法院預(yù)備委員會”機(jī)構(gòu)。以后，在1998年7月，在意大利羅馬召開了關(guān)于成立國際刑事法院外交會議。我作為前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭的正式代表，作為國際刑法的專家，參加在美國紐約

和意大利羅馬的會議，從法律技術(shù)的角度（不是政策的角度考慮）幫助各國代表團(tuán)起草國際刑事法院的《規(guī)約》。

根據(jù)國際刑事法院規(guī)約的規(guī)定，有60個國家批準(zhǔn)這些規(guī)約，它就能生效。經(jīng)過國際上的一些非政府組織、西方國家紛紛做工作，到去年底今年初，有57個國家批準(zhǔn)了。以后的幾個月，就一直停留在57個國家這個數(shù)字上。但到了今年4月11日這一天，一下子就有9個國家批準(zhǔn)，因此，7月1日這天，世界上出現(xiàn)一個新的國際組織，即國際刑事法院。該法院的屬事管轄權(quán)方面，和前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭幾乎一樣，涉及戰(zhàn)爭罪、反人道罪和種族滅絕罪。成立以后，如果絕大多數(shù)締約國同意，還會加上侵略罪。但在某些方面，國際刑事法院和聯(lián)合國目前的兩個國際刑事法庭有很大的不同。

首先，聯(lián)合國前南斯拉夫國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭，在性質(zhì)上屬于臨時性的。它們的成立就是為了分別審理與前南斯拉夫和盧旺達(dá)有關(guān)的案子，審?fù)暌院笏徒馍⒘恕６衲?月1日開始運(yùn)作的國際刑事法院是一個常設(shè)的機(jī)構(gòu)。一旦設(shè)立，它就將一直存在下去。

另外，在它們有關(guān)屬地、屬時管轄權(quán)方面，也有很大的區(qū)別。前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭在管轄權(quán)方面，是都有一定的限制的。這從它們的名稱就可看出來。前南斯拉夫國際刑事法庭的全稱很長，叫“聯(lián)合國1991以來在前南斯拉夫國家領(lǐng)土內(nèi)犯下嚴(yán)重違反國際人道法行為的嫌疑人的刑事法庭”。它把法庭的管轄權(quán)限定得清清楚楚。盧旺達(dá)國際刑事法庭也一樣，它的全稱叫做“聯(lián)合國1994年以內(nèi)在盧旺達(dá)境內(nèi)所發(fā)生的或者由盧旺達(dá)國民在鄰國境內(nèi)所發(fā)生的有關(guān)嚴(yán)重違反種族滅絕罪行以及其他國際人道法罪行的刑事法庭”。所以，盧旺達(dá)國際刑庭的管轄權(quán)，也僅限于1994年之內(nèi)，在1994年1月1日以前或1994年12月31日以后發(fā)生的，法庭管不了；罪行發(fā)生地被局限在盧旺達(dá)和鄰國以內(nèi)；犯罪的自然人，只能是在盧旺達(dá)領(lǐng)土內(nèi)的或鄰國的盧旺達(dá)公民；而所審理的罪行，則和前南國際刑事法庭一樣，被限制在國際人道法的范疇內(nèi)。

所以，國際刑事法院與現(xiàn)有的兩個國際刑事法庭最大的不同就在于它的普遍性。它一旦成立，對全世界范圍內(nèi)的罪行都有管轄權(quán)。另外，它是永久性的。

1998年7月份，國際刑事法院的《規(guī)約》在意大利羅馬被通過后，開始開放給各國簽字、批準(zhǔn)。規(guī)約通過以后，簽署的就有130多個國家。當(dāng)時的美國總統(tǒng)克林頓簽了字。以色列也簽了字。我們中國從維護(hù)自己國家利益的考慮出發(fā)，暫時還沒有批準(zhǔn)《規(guī)約》，也沒有簽字。

篇3

（二）WTO法擴(kuò)大了國際法的效力范圍

凱爾森認(rèn)為，“從國際法的作用來看，它決定和限制了國內(nèi)法律秩序的時間、空間和屬人方面的效力范圍；國際法同國內(nèi)法的屬事效力范圍，即國內(nèi)法調(diào)整事項(xiàng)的權(quán)限范圍，也有關(guān)系，國際協(xié)議所創(chuàng)立的規(guī)范限制了國家任意決定事項(xiàng)的效力。”就WTO法的發(fā)展來看是比較符合這一論斷的。WTO法涉及到整個國際貿(mào)易領(lǐng)域，這意味著它把觸角延伸到傳統(tǒng)完全屬于國內(nèi)法范圍的國民經(jīng)濟(jì)生活的方方面面。WTO管理的是適用于國家以及關(guān)稅區(qū)之間各項(xiàng)協(xié)議，處理的是國家政策和法律，WTO主要規(guī)范那些影響貿(mào)易和進(jìn)口產(chǎn)品在本國市場的競爭條件的政府管理行為。

（三）《建立WTO協(xié)定》在一定程度、一定范圍內(nèi)意味著國際法基本規(guī)范的確立

所謂基本規(guī)范，按照凱爾森的解釋，每一個規(guī)范效力的理由都來自另一個更高的規(guī)范，“不能從更高規(guī)范中得來自己效力的規(guī)范，我們稱之為‘基礎(chǔ)’規(guī)范（basicform）。可以從同一個基礎(chǔ)規(guī)范中追溯到自己效力的所有規(guī)范，組成一個規(guī)范體系或一個秩序。這一基礎(chǔ)規(guī)范，就如一個共同的源泉那樣，構(gòu)成了組成一個秩序的不同規(guī)范之間的紐帶。”基本規(guī)則可以說是整個法律制度的基礎(chǔ)，它提供了用以評價(jià)這一制度其他規(guī)則的效力的準(zhǔn)則。哈特指出，“像國內(nèi)法一樣，國際法具有實(shí)際上也必然具有一個‘基本規(guī)范’或我們所說的那種承認(rèn)規(guī)則，它是評價(jià)制度中其他規(guī)則的效力之依據(jù)，也正是借助于它，各種規(guī)則才構(gòu)成了一個統(tǒng)一的制度”。但是迄今為止，國際法還是一批被各國所接受的、有約束力的規(guī)則，但并沒有為國際法規(guī)則提供一般準(zhǔn)則的規(guī)范。“也許，國際法目前正處于一個走向接受此種或他種形式的過渡階段，這些形式終將使國際法在結(jié)構(gòu)上更接近于國內(nèi)法。”在我看來，國內(nèi)法中的“基本規(guī)范”從形式上講就是一國的憲法，其他法律規(guī)范的效力均來自于憲法。而在傳統(tǒng)國際法中，因?yàn)闆]有一個基本規(guī)范，使得國際法的效力大打折扣。有人因此認(rèn)為，聯(lián)合國可以算作是國際政治法律領(lǐng)域中的基本規(guī)范，其實(shí)不然，我們看到聯(lián)合國的一系列法律文件，其效力并非來自于聯(lián)合國，也并沒有形成以聯(lián)合國為基礎(chǔ)的法律體系。而在國際貿(mào)易領(lǐng)域內(nèi)，《建立WTO協(xié)定》可以被認(rèn)為是該領(lǐng)域的基本規(guī)范，因?yàn)楦戒?、2、3、4及其所屬的法律文件均從屬于《建立WTO協(xié)定》，并且以該協(xié)定為核心形成了一個完整的國際貿(mào)易法律體系。WTO法基本規(guī)范和法律體系的建立使這一領(lǐng)域的國際法有了合法性依據(jù)，增強(qiáng)了國際法的權(quán)威性和法律效力，推動了國際法的發(fā)展。

（四）WTO法的制定有其科學(xué)經(jīng)濟(jì)理論作為根據(jù)

康芒斯指出：“在每一件經(jīng)濟(jì)的交易里，總有一種利益的沖突，因?yàn)楦鱾€參加者總想盡可能取多予少。然而，每一個人只有依賴別人在管理的，買賣的和限額的交易中的行為，才能生活或成功。因此，他們必須達(dá)成一種實(shí)際可行的協(xié)議，并且，既然這種協(xié)議不是完全可能自愿地做到，就總有某種形式的集體強(qiáng)制來判斷糾紛。”在國際貿(mào)易領(lǐng)域，WTO法的設(shè)立與這一過程也是一致的。由于各國存在利益沖突，合作比不合作利益要大，于是簽訂了WTO一系列法律協(xié)定；為了保證協(xié)定的有效執(zhí)行，成立了爭端解決機(jī)制作為集體強(qiáng)制來判斷糾紛。

在國際法領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)與法律的緊密聯(lián)系還體現(xiàn)在WTO不同于一般國際條約，其規(guī)則是根據(jù)科學(xué)的經(jīng)濟(jì)理論制定的，所有貿(mào)易規(guī)則的采用都是根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)說。WTO法律框架作為開放貿(mào)易體制的基礎(chǔ)，其經(jīng)濟(jì)原理相當(dāng)簡單，并且是建立在商業(yè)常識之上的，即是比較優(yōu)勢原理。“所有國家，包括最貧窮的國家都有可利用的資源。如人力的、工業(yè)的、自然的和財(cái)政的等等，他們可以利用這些資源為國內(nèi)市場或?yàn)樵诤Ｍ馐袌龈偁幧a(chǎn)產(chǎn)品，提供服務(wù)。經(jīng)濟(jì)學(xué)告訴我們，可以在這些產(chǎn)品和服務(wù)進(jìn)行交易的過程中獲利。簡而言之，‘比較優(yōu)勢’原則是指各國獲得繁榮首先是通過利用其可用的資源，集中生產(chǎn)所能生產(chǎn)的最佳產(chǎn)品，然后是通過將這些產(chǎn)品與其他國家所能生產(chǎn)的最佳產(chǎn)品做交易。”也就是說WTO法是以比較優(yōu)勢經(jīng)濟(jì)原理作為其理論支撐力的，遵循了國際貿(mào)易發(fā)展的一般規(guī)律。

（五）WTO法律體系具有靈活性和開放性

篇4

經(jīng)濟(jì)法具有三大明顯的性質(zhì)特征，第一經(jīng)濟(jì)法具有系統(tǒng)性，上層建筑直接能反映現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)條件下經(jīng)濟(jì)關(guān)系的綜合性以及其系統(tǒng)性都是由經(jīng)濟(jì)法所呈現(xiàn)。經(jīng)濟(jì)法在現(xiàn)實(shí)的社會經(jīng)濟(jì)物質(zhì)生活過程中滿足了社會以及國家對于經(jīng)濟(jì)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)等方面進(jìn)行全面，綜合且具有系統(tǒng)性的調(diào)整，為現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)生活中所產(chǎn)生的具體問題，或是具體的權(quán)益糾紛中帶來有法可依的解決辦法，但經(jīng)濟(jì)法所設(shè)立的最主要根本點(diǎn)是為經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行過程中關(guān)系到國家經(jīng)濟(jì)利益，或是社會整體利益的經(jīng)濟(jì)活動，以系統(tǒng)的理念實(shí)施全面實(shí)時的宏觀的，系統(tǒng)性的協(xié)調(diào)。經(jīng)濟(jì)法第二個顯性質(zhì)就是其具有社會公益性，而經(jīng)濟(jì)法的社會公益性主要由國家做出的經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)調(diào)控所體現(xiàn)出來。作為調(diào)整國家在協(xié)調(diào)本國市場上經(jīng)濟(jì)活動過程中所發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)法需時刻秉著社會責(zé)任的理念思想，以社會經(jīng)濟(jì)利益為基準(zhǔn)點(diǎn)，凸顯其應(yīng)有的社會公益性。政策性是經(jīng)濟(jì)法中最為重要的一個性質(zhì)，主要從政策法律化，法律政策化以及法律政策相互混合這三個方面表現(xiàn)出來。一個國家內(nèi)的經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)活動往往最先是以政策先行，最后慢慢為了政策的規(guī)范性和合法性，才賦予其應(yīng)有的法律效力。瞬息萬變的經(jīng)濟(jì)生活，讓成文的經(jīng)濟(jì)法具有為此經(jīng)濟(jì)活動相對穩(wěn)定的特性，同時也不失一般法律所具有的一般特性，在這樣的情況下，國家對于經(jīng)濟(jì)生活的及時調(diào)控，受到法律滯后性的約束，這就需要在法與經(jīng)濟(jì)之間建立新的參量—經(jīng)濟(jì)政策，經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)政策之間也由此而有了緊密的聯(lián)系。而法律政策化就是同政策的法律化相對而言的，指法律具有了某些政策性的特征。法律與政策相互間的混合性作為第三個方面表現(xiàn)出經(jīng)濟(jì)法政策性，這一里所說的法正混合簡單而言就如，現(xiàn)代國家廣泛運(yùn)用的經(jīng)濟(jì)政策，包括財(cái)政政策、貨幣政策、產(chǎn)業(yè)政策、外貿(mào)政策、競爭政策、消費(fèi)者政策等，幾乎滲透到國家經(jīng)濟(jì)生活的每一個領(lǐng)域以及經(jīng)濟(jì)法的每一個部分和分支，這些政策已經(jīng)不是傳統(tǒng)意義上的“政策性的政策”，而是具有巨大影響的，對法律體制具有“補(bǔ)漏”和“緩沖”價(jià)值的政策。經(jīng)濟(jì)法政策性的特征要求經(jīng)濟(jì)法成為實(shí)現(xiàn)我國社會經(jīng)濟(jì)政策的法律形式，經(jīng)濟(jì)法將隨著社會市場經(jīng)濟(jì)體制不斷完善而日趨成熟。

三、經(jīng)濟(jì)法在政策分析中的具體表現(xiàn)

近幾年，經(jīng)濟(jì)法在政策分析下在關(guān)乎民生，社會利益等社會經(jīng)濟(jì)建設(shè)發(fā)展過程中都表現(xiàn)出至關(guān)重要的作用。如現(xiàn)社會較為關(guān)注的房地產(chǎn)問題，在經(jīng)濟(jì)法在房地產(chǎn)調(diào)控政策中最為鮮明的表現(xiàn)就是現(xiàn)在大家熱議的“限購令”。從“限購令”的內(nèi)容以及其內(nèi)容可以看出，“限購令”是由政府所制定，但其所制定的程序上會不同于其他的行政法規(guī)或是政府的規(guī)章。“限購令”推出所有具有的政策相對而言更具有靈活性的特點(diǎn)，而從其所表現(xiàn)的內(nèi)容上看，其實(shí)質(zhì)上是對購房者，或是針對一些炒房者在消費(fèi)權(quán)利上的直接約束，具有經(jīng)濟(jì)法的規(guī)則性特點(diǎn)。從其實(shí)施的主要目的上也可以得知，“限購令”就是政府對房地產(chǎn)調(diào)整控制所使用的一種宏觀調(diào)控手段，主要時能到達(dá)抑制房價(jià)高漲所采用的臨時性措施，完全符合政策的特點(diǎn)，從內(nèi)容和目的上看表明了“限購令”即法律的特點(diǎn)，也具有政策的特點(diǎn)，是經(jīng)濟(jì)法在政策分析中具有代表性的一項(xiàng)調(diào)控措施。

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《辭海》對外貿(mào)易一詞是這樣定義的：一國或一個地區(qū)與他國或另一地區(qū)之間的商品買賣活動，即國際間的商品交換。對外貿(mào)易由進(jìn)口和出口兩個部分組成，亦稱進(jìn)出口貿(mào)易，而國際貿(mào)易則是各國對外貿(mào)易的總和。 如果認(rèn)為商品分有形商品和無形商品，則這一定義并無不妥。但在國際貿(mào)易學(xué)界，占主流意見的觀點(diǎn)是，商品專指有形的物質(zhì)產(chǎn)品，無形的產(chǎn)品即是服務(wù)。因此，國際貿(mào)易的對象不僅包括有形的物質(zhì)產(chǎn)品，還包括無形的服務(wù)。長期以來，商品買賣一直是國際貿(mào)易的主要內(nèi)容，而所謂國際貿(mào)易慣例大多指有關(guān)商品買賣或與商品買賣有關(guān)的各類服務(wù)的慣例，這也是本文的討論對象。具體而言，本文研究的是從買賣雙方貿(mào)易洽商到最終履約(或未能履約) 整個過程的有關(guān)國際貿(mào)易慣例，由于在這一過程中涉及到金融服務(wù)、交通運(yùn)輸?shù)人^服務(wù)貿(mào)易范疇，因此源于有形商品的跨國交換，并為賣方交付商品和買方支付貨款提供便利或保障的有關(guān)服務(wù)也屬本文的研究范圍。慣例是一個經(jīng)常使用卻又語義含糊的詞，也是一個在我國學(xué)術(shù)界備受爭議的用語(國外也有類似爭議) 。學(xué)術(shù)界對慣例應(yīng)用的普遍性和實(shí)踐性有著大致相同的看法，但在涉及慣例的本質(zhì)問題方面，則歧見頗大。

（一） 慣例是否需要成文化。

有學(xué)者認(rèn)為，慣例需經(jīng)過民間國際組織或貿(mào)易協(xié)會的編纂后才會有明確的內(nèi)容，才能稱之為慣例。而大多數(shù)學(xué)者則認(rèn)為，成文的國際貿(mào)易慣例固然是國際貿(mào)易慣例的主要形式，但不成文的卻又為人所知并廣泛采用的國際商業(yè)習(xí)慣做法也是國際貿(mào)易的慣例。筆者贊同后一種看法。從國際貿(mào)易慣例的發(fā)展歷史來看，國際貿(mào)易慣例常常起源于一些主要貿(mào)易口岸的大公司的實(shí)際做法。由于這些公司具有廣泛影響力，以及這些做法本身也具有減少貿(mào)易障礙等方面的作用，這些做法逐漸成為某一行業(yè)或某一地區(qū)的共同做法。但是不同行業(yè)、不同地區(qū)對同一問題的處理手法或?qū)ν恍g(shù)語的解釋不盡相同，這就難免造成地區(qū)間或行業(yè)間的貿(mào)易障礙。為解決這一問題，一些組織擔(dān)當(dāng)了統(tǒng)一解釋和編纂工作，這就形成了成文的國際貿(mào)易慣例。國際商會編寫的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》的發(fā)展過程便是如此。但是也有一些做法由于早已廣為所知并被普遍遵守或因其它原因而沒有載入成文的國際貿(mào)易慣例，如紡織界人所共知的一旦坯料被剪開即不能退貨的慣例。

甚至還有一些做法曾經(jīng)被寫入一些組織編寫的國際貿(mào)易慣例，后因歧見消失、做法統(tǒng)一而又被撤出成文慣例。比如，國際商會在1980 年出版的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》關(guān)于CIF 術(shù)語賣方責(zé)任的表述中認(rèn)為，賣方應(yīng)提交清潔提單，但承運(yùn)人在提單上對貨物的內(nèi)容、重量、尺碼、品質(zhì)等無所知的批注并不表明該提單是不清潔提單。但在1990 年實(shí)行的新的《國際貿(mào)易解釋通則》里則沒有這句話，這并不表明國際商會改變了看法，相反它正是顯示了貿(mào)易界及相關(guān)各界已認(rèn)同了這一點(diǎn)，從而無需再用文字描述了。

篇6

1.1履行我國入世承諾的需要

我國在加人WTO的法律文件中承諾:“中國應(yīng)設(shè)立或指定并維持審查庭，聯(lián)絡(luò)點(diǎn)和程序，以便迅速審查所有與《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》("GATT1994")第10條第1款、GATS第6條和《TRIPS協(xié)定》相關(guān)規(guī)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法決定和行政決定的實(shí)施有關(guān)的所有行政行為。此類審查庭應(yīng)是公正的，井獨(dú)立于被授權(quán)進(jìn)行行政執(zhí)行的機(jī)關(guān)，且不應(yīng)對審查事項(xiàng)的結(jié)果有任何實(shí)質(zhì)利害關(guān)系。”“審查程序應(yīng)包括給予須經(jīng)審查的任何行政行為影響的個人或企業(yè)進(jìn)行上訴的機(jī)會，且不因上訴受到處罰。如初始上訴權(quán)需要向行政機(jī)關(guān)提出，則在所有情況下應(yīng)有選擇向司法機(jī)關(guān)對該決定提出上訴的機(jī)會。關(guān)于上訴的決定應(yīng)通知上訴人，作出該決定的理由應(yīng)以書面形式提供。上訴人還應(yīng)被告知可進(jìn)一步上訴的任何權(quán)利。”

1.2當(dāng)前我國國際貿(mào)易發(fā)展的需要

中國現(xiàn)在在世界貿(mào)易進(jìn)出口總額中位列第三，對世界貿(mào)易的影響舉足輕重。隨著中國貿(mào)易實(shí)力的增強(qiáng)，中國和別國的貿(mào)易摩擦也隨之增加。針對中國的貿(mào)易保護(hù)措施從傳統(tǒng)的反傾銷發(fā)展到反補(bǔ)貼、安全標(biāo)準(zhǔn)等技術(shù)貿(mào)易壁壘以及衛(wèi)生、防疫等其他非關(guān)稅壁壘。對于進(jìn)口貿(mào)易摩擦，我國國際貿(mào)易救濟(jì)立法與實(shí)踐成績斐然。現(xiàn)在基本上建立了以《外貿(mào)法》為核心，以《反傾銷條例》、《反補(bǔ)貼條例》、《保障措施條例》為基礎(chǔ)的國際貿(mào)易救濟(jì)法律體系。這對維護(hù)我國公平的貿(mào)易秩序，保護(hù)本國產(chǎn)業(yè)安全等方面發(fā)揮了積極的作用。然而，這些法律法規(guī)都是國際貿(mào)易行政救濟(jì)措施，但司法救濟(jì)措施卻只有2003年實(shí)施的最高院的三個司法解釋:《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于審理反補(bǔ)貼行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》和《最高人民法院關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》為我國法院開展反傾銷、反補(bǔ)貼案件的司法審查提供了法律依據(jù)。這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足我國司法審查的需要。

1.3我國現(xiàn)行的法院體制不能充分滿足變化了的涉外行政訴訟需要

人世以后，我國行政訴訟工作將日趨復(fù)雜而嚴(yán)峻，主要表現(xiàn)有:

(1)人民法院受案范圍的不斷擴(kuò)大。根據(jù)我國的人世承諾，凡是與國際貿(mào)易有關(guān)的抽象行政行為、行政終局等原來不屬于司法審查的行政行為最后都要納人到司法審查的范疇。

(2)涉外行政訴訟的增多。人世后，進(jìn)出口貿(mào)易額大增，大量的外國企業(yè)、公民涌人國內(nèi)市場進(jìn)行經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動。國際貿(mào)易數(shù)量和范圍的擴(kuò)大，這使得涉外行政訴訟案件數(shù)量日趨增多，案件類型五花八門，訴訟當(dāng)事人更為復(fù)雜，涉及的法律法規(guī)更加復(fù)雜。

(3)涉外行政訴訟的法律適用復(fù)雜化。我國承諾國內(nèi)法律要與WTO規(guī)則保持一致，所以大量的法律、法規(guī)、規(guī)章將被清理、修改、廢除，如果是由于法制工作的相對滯后，將造成人民法院在審理行政訴訟案件時法律適用上的模糊和混亂，由此也必然造成我國行政訴訟的錯綜復(fù)雜。

2中國國際貿(mào)易行政法院之管轄權(quán)

篇7

國際貿(mào)易融資是外匯銀行圍繞著國際結(jié)算的各個環(huán)節(jié)為進(jìn)出口商提供的資金便利的總和。與其它業(yè)務(wù)不同的是，國際貿(mào)易融資業(yè)務(wù)集中間業(yè)務(wù)與資產(chǎn)業(yè)務(wù)于一身，無論對銀行還是對進(jìn)出口企業(yè)均有著積極的影響，已成為許多國際性銀行的主要業(yè)務(wù)之一。有的銀行設(shè)在國外的分支機(jī)構(gòu)，主要的業(yè)務(wù)就是開展國際貿(mào)易結(jié)算與融資，其業(yè)務(wù)收入可占到銀行總收入的八成。此項(xiàng)業(yè)務(wù)的發(fā)達(dá)程度與否，已被視為銀行國際化、現(xiàn)代化的重要標(biāo)志。在我國，90％以上的企業(yè)是中小企業(yè)。相當(dāng)數(shù)量的中小企業(yè)具有良好的成長性和發(fā)展前景，銀行對風(fēng)險(xiǎn)的控制能力較弱，資金扶持和貸款投向普遍向大企業(yè)傾斜，中小企業(yè)普遍面臨著融資難、擔(dān)保難的發(fā)展困境。由于受到人才、資金等方面的制約，中小企業(yè)希望銀行能夠提供一條龍式專業(yè)化貿(mào)易結(jié)算和融資服務(wù)。華夏銀行就推出了這樣的一系列創(chuàng)新產(chǎn)品。比如針對臺資企業(yè)推出的兩岸匯劃直通車、美元匯款全額到帳和去年推出的出口票證通等等。其中，出口票證通是以出口收匯權(quán)為擔(dān)保，為客戶提供銀行承兌匯票和進(jìn)日開證服務(wù)，組成??以應(yīng)收帳款權(quán)益為保證手段、還款來源的業(yè)務(wù)，也就是說基于應(yīng)收帳款基礎(chǔ)上的貿(mào)易金融服務(wù)，這是在物權(quán)法基礎(chǔ)上的一個業(yè)務(wù)創(chuàng)新，也體現(xiàn)了進(jìn)出口貿(mào)易的自償性特點(diǎn)。還有近幾年推出的華夏貿(mào)易寶是為解決中小企業(yè)出口結(jié)算環(huán)節(jié)融資難，擔(dān)保難等問題而推出的出口押匯、出口貼現(xiàn)、福費(fèi)廷和信保融資四種出口貿(mào)易融資產(chǎn)品的組合套餐，這是第一期，第二期還要推出進(jìn)口產(chǎn)品的服務(wù)組合就是在進(jìn)口環(huán)節(jié)對進(jìn)口商進(jìn)行金融產(chǎn)品組合，進(jìn)口商可以從產(chǎn)品組合的籃子里選擇能夠適合他們需要的服務(wù)以及產(chǎn)品組合和打包。

眾所周知，中間業(yè)務(wù)與資產(chǎn)業(yè)務(wù)、負(fù)債業(yè)務(wù)一起被稱為現(xiàn)代商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的三大支柱，中間業(yè)務(wù)的發(fā)展是商業(yè)銀行現(xiàn)代化的重要標(biāo)志。國內(nèi)各商業(yè)銀行都把大力發(fā)展中間業(yè)務(wù)，提高中間業(yè)務(wù)收入列入重要發(fā)展內(nèi)容。據(jù)統(tǒng)計(jì)，股份制商業(yè)銀行近50％的中間收入是國際業(yè)務(wù)帶來的。而貿(mào)易融資業(yè)務(wù)能促進(jìn)國際貿(mào)易結(jié)算業(yè)務(wù)的開展，進(jìn)而拉動中間業(yè)務(wù)的快速增長。貿(mào)易融資以其在風(fēng)險(xiǎn)資本占用和交叉銷售等方薅的優(yōu)勢，正日漸成為各家銀行競相發(fā)展的業(yè)務(wù)重點(diǎn)之一，已成為各銀行競爭的重要領(lǐng)域。外資銀行首先是在中國開展跨國公司的國際結(jié)算，然后是做所有外幣的貿(mào)易結(jié)算，接著是傲中國公司的本外幣貿(mào)易結(jié)算，現(xiàn)在才開始人民幣零售業(yè)務(wù)。外資銀行在國際業(yè)務(wù)方面有相當(dāng)?shù)氖袌鰧?shí)力和產(chǎn)品優(yōu)勢，比如在上海地區(qū)，大概有一半以上的國際業(yè)務(wù)是被外資銀行瓜分的。

中資銀行在國際業(yè)務(wù)方面很早就和外資銀行直接競爭，在競爭過程中，中資銀行逐漸提高了能力，外資銀行也了解了中國。不過由于中國市場潛力巨大，整個盤子也越做越大，所以中外資銀行更多的是處于發(fā)展?fàn)顟B(tài)。并沒有太多的激烈競爭。

篇8

所謂次級債(SubordinatedDebtorMezzanineDebt)，是指償還次序優(yōu)于公司股本權(quán)益但低于公司一般債務(wù)的一種特殊的債務(wù)形式。次級債兼有債務(wù)和股權(quán)的特征。次級債的次級只是針對債務(wù)的清償順序而言，即若公司一旦進(jìn)入破產(chǎn)清償程序，該公司在償還其所有的一般債務(wù)之后，才能將剩余資金用來償還次級債。

參照國際經(jīng)驗(yàn)，我國商業(yè)銀行尤其是國有商業(yè)銀行發(fā)行次級金融債券是解決資本金不足的有效途徑。由于以前對商業(yè)銀行發(fā)行次級債的規(guī)定一直處于政策“盲區(qū)”，沒有相關(guān)法規(guī)予以明確，因此2003年底以前尚無一家商業(yè)銀行發(fā)行此類債券。為滿足銀行業(yè)補(bǔ)充資本金提高資本充足率的需要，中國銀行業(yè)監(jiān)管委員會了《關(guān)于將次級定期債務(wù)計(jì)入附屬資本的通知》，從此商業(yè)銀行發(fā)行次級債有了政策上的支持和認(rèn)可，為商業(yè)銀行利用次級債補(bǔ)充資本金奠定了堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。隨后，交通銀行、中國銀行、中國建設(shè)銀行、華夏銀行等也紛紛發(fā)行了次級債，國內(nèi)商業(yè)銀行掀起了一股次級債的發(fā)行熱潮。

我國股份制商業(yè)銀行次級債券的發(fā)行基本是定向發(fā)行方式，具有私募性質(zhì)，利率水平一般由商業(yè)銀行通過向保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)詢價(jià)來確定，后期采用固定利率發(fā)行的逐漸增多，但比例偏低；債券期限較短，一般為6年以下；除交通銀行外，發(fā)債規(guī)模都在60億元以下；發(fā)債次數(shù)偏少并缺乏明確的連續(xù)性，次級債券的目的和作用主要表現(xiàn)為增加銀行的資本金。

國有商業(yè)銀行發(fā)行的次級債券主要是10年期、固定利率、一年付息一次的、可贖回債券，與歐美國家主要銀行的次級債券結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)大體一致，而且債券品種設(shè)計(jì)也開始多樣化，能夠適應(yīng)不同投資者的市場需求。次級債券的定價(jià)是在同期限國債收益率的基礎(chǔ)上加上金融債券的信用補(bǔ)償溢價(jià)，國內(nèi)大約是20基點(diǎn)。下圖是國內(nèi)商業(yè)銀行次級債發(fā)行特征。

注：各商業(yè)銀行公開資料整理所得

二、我國商業(yè)銀行次級債發(fā)行存在的問題

1.商業(yè)銀行次級債發(fā)行目的單一

我國商業(yè)銀行的發(fā)行目的單一，只是考慮將次級債作為補(bǔ)充資本金的工具，滿足監(jiān)管資本的要求，而忽視次級債在風(fēng)險(xiǎn)管理方面的效用，以及次級債作為一種長期資金對改善銀行負(fù)債結(jié)構(gòu)的效用。如果銀行只是純粹為了提高資本充足率發(fā)行次級債，以滿足監(jiān)管部門的監(jiān)管要求，而沒有根據(jù)自己的資產(chǎn)情況來發(fā)行債券，加強(qiáng)債務(wù)資金的運(yùn)營管理，充分利用次級債發(fā)行帶來的緩沖期提高自身的盈利水平和抗風(fēng)險(xiǎn)能力，那么次級債的發(fā)行就會變成表面文章，對銀行而言反而成為一個美麗的陷阱。

從目前的市場反應(yīng)來看，已發(fā)行和準(zhǔn)備發(fā)行次級債的銀行過多地強(qiáng)調(diào)了次級債對于補(bǔ)充銀行附屬資本的作用。發(fā)行的次級債來看，大部分期限都為5年零1個月，目的就是為了滿足計(jì)入附屬資本的要求。而中行和建行更為“聰明”，設(shè)計(jì)了一個實(shí)際期限為5年而名義期限為10的可贖回次級債，巧妙地避開了銀監(jiān)會關(guān)于剩余期限5年內(nèi)計(jì)入附屬資本折算比例逐步降低的規(guī)定，以10年期債券的成本實(shí)現(xiàn)了5年100%地將次級債計(jì)入附屬資本，最大限度地利用了次級債來提高資本充足率。從發(fā)行期限的設(shè)計(jì)可以看出，發(fā)債銀行可算是機(jī)關(guān)算盡，其目的就是以提高資本充足率為出發(fā)點(diǎn)的。各商業(yè)銀行的這種出發(fā)點(diǎn)，掩蓋了次級債在改善銀行負(fù)債結(jié)構(gòu)以及風(fēng)險(xiǎn)管理的職能。

2.次級債的發(fā)行無助于改善商業(yè)銀行的資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)

優(yōu)化資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)，是指資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的配置和負(fù)債結(jié)構(gòu)的配置能夠相互適應(yīng)，當(dāng)負(fù)債結(jié)構(gòu)發(fā)生變化時，資產(chǎn)結(jié)構(gòu)能迅速做出調(diào)整，以及當(dāng)資產(chǎn)結(jié)構(gòu)根據(jù)需求必須出現(xiàn)變動時，銀行能夠在滿足流動性需求的情況下，實(shí)現(xiàn)利潤的最大化。由此，可以看到次級債在優(yōu)化資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)方面對于商業(yè)銀行的意義。

但是從我國商業(yè)銀行次級債的設(shè)計(jì)來看，期限短，大多是5年。中行和建行發(fā)行的10年期的次級債在后5年是可贖回的。并且大都采用了浮動利率制，當(dāng)然，浮動利率制有助于降低商業(yè)銀行自身的風(fēng)險(xiǎn)，但對投資者而言卻不是有利的。這樣的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)就使商業(yè)銀行難以籌集到長期，穩(wěn)定的負(fù)債，從而解決資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)的不匹配帶來的流動性風(fēng)險(xiǎn)問題。3.銀行間相互持有次級債

商業(yè)銀行相互持有次級債最主要的原因在于，監(jiān)管當(dāng)局允許商業(yè)銀行相互持有次級債。2007年1月1日是監(jiān)管部門為各家商業(yè)銀行資本充足率達(dá)標(biāo)設(shè)定的最后期限，在巴塞爾新資本協(xié)議對商業(yè)銀行資本金的硬約束下，資本金壓力如影隨形，我國商業(yè)銀行普遍存在資本饑渴問題。從資金來源上看，債券資金作為附屬資的一部分，與股本金一樣起到提高資本充足率的作用。

目前我國商業(yè)銀行核心資本比重普遍偏大(大都在90%以上)，附屬資本實(shí)際上只有呆壞賬準(zhǔn)備一項(xiàng)。并且，央行規(guī)定提取呆壞賬準(zhǔn)備的比例僅為風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)的1%，其中的大部分被用于沖消歷史壞賬。在增加核心資本很困難的情況下，增加次級金融債等附屬資本來提升資本充足率，是比較理想的選擇。只要不超過監(jiān)管當(dāng)局規(guī)定的比例上限，銀行可以循環(huán)發(fā)債適時補(bǔ)充資本。因此，從《關(guān)于將次級定期債務(wù)計(jì)入附屬資本的通知》到《商業(yè)銀行次級債券發(fā)行管理辦法》對次級債持有對象的修訂，都體現(xiàn)了一個政策信號，那就是給商業(yè)銀行補(bǔ)充資本金開辟道路。從中國目前的金融市場結(jié)構(gòu)來看保險(xiǎn)公司等各類非銀行金融機(jī)構(gòu)在金融資產(chǎn)總量中的比例相對較低，單靠它們是無法消化商業(yè)銀行巨大的融資需求的。允許商業(yè)銀行投資其他商業(yè)銀行發(fā)行的次級債可以拓寬次級債的發(fā)行渠道降低商業(yè)銀行發(fā)行成本，使商業(yè)銀行能快速提升資本充足率。允許銀行互持是監(jiān)管當(dāng)局為幫助國有銀行盡快充實(shí)資本金，達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)的無奈之舉。因?yàn)椋趧冸x不良資產(chǎn)和注資之后，銀行的資本充足率仍未能達(dá)到監(jiān)管要求，而國家卻早已不堪重負(fù)。而以保險(xiǎn)公司為主力軍的投資者受政策和自身實(shí)力所限，遠(yuǎn)不能消化掉國有銀行為補(bǔ)充資本所需發(fā)行的巨額次級債券。允許商業(yè)銀行互持次級債將使這一難題迎刃而解。

其次，商業(yè)銀行的積極參與也是銀行互持的重要原因。從發(fā)債銀行的角度來看，次級債的互持為發(fā)債銀行提供了次級債的需求主體。而從購買債券的銀行看，投資次級債為以后發(fā)行次級債的需求主體問題鋪平道路，亦即“密謀”互持次級債，或者是一種不必言傳的“默契”。如此，對發(fā)債行或是投資行都是一種“雙贏”，但是這種雙贏是建立在道德風(fēng)險(xiǎn)、系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)和流動性風(fēng)險(xiǎn)基礎(chǔ)之上的，是不足取的。

小結(jié)：由于商業(yè)銀行是特殊的金融企業(yè)，商業(yè)銀行的穩(wěn)健經(jīng)營對一國的金融安全而言是非常重要的，沒有哪個行業(yè)像銀行業(yè)一樣受到如此嚴(yán)格的監(jiān)管。政府監(jiān)管可能存在監(jiān)管失靈，而銀行安全網(wǎng)設(shè)計(jì)中又容易引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)。因此，新巴塞爾協(xié)議強(qiáng)調(diào)市場監(jiān)管的重要性。而次級債的市場約束機(jī)制為市場監(jiān)管提供了一個很好的監(jiān)管工具。各國政府都十分重視次級債的市場約束作用。在美國，美聯(lián)儲成立了專門的次級債研究小組，考察次級債的市場約束。一些國家甚至強(qiáng)制要求商業(yè)銀行發(fā)行同質(zhì)的次級債券，以加強(qiáng)對商業(yè)銀行的市場約束。而我國次級債發(fā)行歷時尚短，從第一支次級債發(fā)行至今不到5年時間。從我國商業(yè)銀行次級債的發(fā)行特點(diǎn)上看，我國商業(yè)銀行次級債發(fā)行缺乏連續(xù)性；銀行互持問題嚴(yán)重，缺乏機(jī)構(gòu)投資者；發(fā)行定價(jià)扭曲。這些都導(dǎo)致次級債的市場約束機(jī)制很難發(fā)揮作用。

參考文獻(xiàn)：

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[4]JCemKaracadagandAnimeshShrivastava,TheRoleofSubordinatedDebtinMarketDiscipline-theCaseofEmergingMarkets.IMFWorkingPaper,2000

篇9

對刑法因果關(guān)系進(jìn)行定義則要以哲學(xué)中因果關(guān)系的概念為指導(dǎo)。而不論是對哲學(xué)還是對刑法因果關(guān)系下定義之前，一條基本的原則必須遵守，這不僅對定義的作出至關(guān)重要，而且對厘清刑法研究中對因果關(guān)系的種種錯誤認(rèn)識也會有所裨益。

一般而言，刑法因果關(guān)系往往表現(xiàn)為實(shí)行行為從外部對客體進(jìn)行侵犯，導(dǎo)致對社會的危害結(jié)果的產(chǎn)生。危害結(jié)果的產(chǎn)生首先在于事物內(nèi)部具有發(fā)生這種變化的根據(jù)，即社會關(guān)系本身具有在這種外在力量作用下產(chǎn)生變化的可能性。危害行為干預(yù)了事物正常的發(fā)展過程，從而使客體出現(xiàn)了違反其正常發(fā)展規(guī)律的變化。這種變化可以是由危害行為引起的，也可以是由危害行為促進(jìn)的。

所以，我國傳統(tǒng)的認(rèn)為刑法因果關(guān)系必須是危害行為和危害結(jié)果之間存在的必然性聯(lián)系的觀點(diǎn)有待商榷。如果從哲學(xué)上理解事物發(fā)展的必然性，這種必然性只能是產(chǎn)生于事物內(nèi)部的根據(jù)，而作為危害結(jié)果產(chǎn)生的外因的危害行為和危害結(jié)果之間的關(guān)系就不可能是必然性聯(lián)系。上述觀點(diǎn)的根本錯誤就是混淆了不同學(xué)科之間的差別，學(xué)科的差別導(dǎo)致定義的多樣性，抹殺哲學(xué)和法學(xué)在因果關(guān)系上的界限導(dǎo)致的必然結(jié)果就是造成理論上不必要的混亂。

二、刑法因果關(guān)系的研究范圍

簡而言之，研究刑法因果關(guān)系是為了讓行為人對特定的結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。刑事責(zé)任是犯罪的法律后果，其有無和大小取決于犯罪行為的存在與否及危害性程度。刑法因果關(guān)系是追究刑事責(zé)任的前提。而國家設(shè)立刑事責(zé)任是有選擇性的，它在很多程度上具備國家意志的主觀決定性。作為追究刑事責(zé)任的犯罪行為的范圍和要件的確定也會在一定程度上受追究刑事責(zé)任的必要性的影響。國家在立法時，都要根據(jù)追究刑事責(zé)任的必要性這一標(biāo)準(zhǔn)，從客觀上眾多的行為當(dāng)中選擇特定的一部分行為宣布為犯罪，從某一類行為當(dāng)中所可能包含的眾多事實(shí)特征當(dāng)中，選擇確定某些事實(shí)作為決定刑事責(zé)任有無和程度的標(biāo)準(zhǔn)。

從以上可以得出，立法者在法律中選擇確定危害行為與危害結(jié)果所存在的因果聯(lián)系必須具備何種形式，以及達(dá)到何種程度，才認(rèn)為需要由行為者對此結(jié)果承擔(dān)責(zé)任時，不可能不考慮刑事責(zé)任的性質(zhì)和特點(diǎn)對它的限制。但并不是所有的因果關(guān)系都要進(jìn)入刑法研究的視野。而且，結(jié)果的發(fā)生都在于外因和內(nèi)因共同作用，并不是某一單方面的原因決定的。刑法因果關(guān)系研究的任務(wù)就是要考察行為與結(jié)果是否客觀上存在因果關(guān)系，在這基礎(chǔ)之上，還要論證存在的因果關(guān)系是否可以作為追究行為人責(zé)任的依據(jù)。不論是在大陸法系還是英美法系，都在實(shí)質(zhì)上把因果關(guān)系劃分為事實(shí)上的因果關(guān)系和法律上的因果關(guān)系。通過對因果關(guān)系的兩次限制以解決因果關(guān)系的存在問題。

三、刑法因果關(guān)系的客觀性

因果關(guān)系是事物現(xiàn)象間普遍聯(lián)系和相互作用的一種形式，是不依人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在。刑法中的危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系也是客觀存在的，它既不依行為人主觀上能否預(yù)見為轉(zhuǎn)移，也不依司法人員的主觀判斷為轉(zhuǎn)移。①

刑法學(xué)當(dāng)中所說的因果關(guān)系的客觀性，主要是指事實(shí)因果關(guān)系的客觀性。它的存在既不依人的意識和意志為轉(zhuǎn)移。人們只能客觀的實(shí)事求是的去認(rèn)識它、發(fā)現(xiàn)它，而不能改變它。只要客觀上某危害行為對于危害結(jié)果的發(fā)生起了作用，無論這種結(jié)果發(fā)生是否合乎某種規(guī)律，是否符合人們的日常認(rèn)識，出現(xiàn)的幾率多大，都不影響這種關(guān)系有無的認(rèn)定。反之，只要客觀上不存在這種關(guān)系，即使行為人積極追求這種結(jié)果，事實(shí)上也產(chǎn)生了這種結(jié)果，可這以結(jié)果客觀上系由其他原因造成，行為人的行為并未對這一特定結(jié)果的產(chǎn)生起作用是，就不能因?yàn)槠渲饔^惡性大，就認(rèn)定行為與該結(jié)果之間存在因果關(guān)系。事實(shí)因果關(guān)系的客觀性并無爭議。

對因果關(guān)系的客觀性的討論極具代表性的是相當(dāng)因果關(guān)系說的提出，焦點(diǎn)集中在對法律因果關(guān)系的客觀性的認(rèn)定。日本學(xué)者就批判這一學(xué)說把主觀的內(nèi)容納入因果關(guān)系之中，把責(zé)任和因果關(guān)系的問題混同。②我國學(xué)者則認(rèn)為相當(dāng)因果關(guān)系是主觀唯心主義的觀點(diǎn)：“相當(dāng)因果關(guān)系在理論上存在致命缺點(diǎn)，它把客觀存在的因果關(guān)系，看作是人們思想中的一種‘習(xí)慣確定’，因此陷入了唯心主義因果關(guān)系的泥潭。”③

然而這樣的批判并非公允。有學(xué)者認(rèn)為，相當(dāng)因果關(guān)系說雖然是以社會一般經(jīng)驗(yàn)作為決定刑法因果關(guān)系有無的標(biāo)準(zhǔn)，但這種經(jīng)驗(yàn)是人們對客觀的因果規(guī)律的主觀反映，因而其基本內(nèi)容已然是客觀的因果規(guī)律，而非毫無根據(jù)的主觀臆想；同時，相當(dāng)因果關(guān)系說的使用是建立在存在必要條件這一客觀的事實(shí)因果關(guān)系的基礎(chǔ)之上，是根據(jù)追究法律責(zé)任的需要而對事實(shí)上的必要條件進(jìn)行的一種限制性選擇，而并不是人為地在本來并不存在因果聯(lián)系地兩種現(xiàn)象之間硬加上因果關(guān)系，因而不能說這是完全違背因果關(guān)系客觀性的。④

既然立法者從客觀上眾多的行為當(dāng)中選擇特定的一部分行為宣布為犯罪。刑法因果關(guān)系是危害行為與危害結(jié)果之間的聯(lián)系。刑法因果關(guān)系同樣也面臨著立法者選擇的問題。大陸法系和英美法系不約而同把因果關(guān)系分為事實(shí)因果關(guān)系和法律因果關(guān)系正是出于這樣的原因。以相當(dāng)因果關(guān)系說為代表的法律因果關(guān)系的學(xué)說所犯的錯誤并不是對刑法因果關(guān)系的客觀性的否定，而是把客觀的因果關(guān)系和主觀的方面罪過的混淆。申言之，刑法因果關(guān)系只是確定刑事責(zé)任的一個前提，而不是全部，所以對法律因果關(guān)系的認(rèn)定應(yīng)該脫離犯罪構(gòu)成中其他要件。相當(dāng)因果關(guān)系說中的主觀說認(rèn)為應(yīng)以行為人所認(rèn)識的或者所能認(rèn)識的事實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，確定行為與結(jié)果之間是否存在刑法因果關(guān)系。客觀說認(rèn)為應(yīng)該由法官以社會一般人對行為及行為后發(fā)生的結(jié)果能否預(yù)見為標(biāo)準(zhǔn)，作出客觀的判斷。折中說則以行為時一般人所預(yù)見后者可能預(yù)見之事實(shí)以及雖然不能為一般人所預(yù)見而為行為人所認(rèn)識或者可能認(rèn)識的特別事實(shí)為基礎(chǔ)，判斷因果關(guān)系之有無。⑤這三種主張?jiān)诖_定行為與結(jié)果之間的聯(lián)系是否屬于法律因果關(guān)系時，都得根據(jù)社會一般觀念來確定，也就是根據(jù)人們愛社會生活中所形成的一般因果觀念，來決定法律因果關(guān)系的有無。這實(shí)際上時將人們觀念中的一般因果觀念完全等同于法律觀念，法律體現(xiàn)的是國家意志，它并不同于社會成員的意志，完全以社會成員的認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)作為法律標(biāo)準(zhǔn)的缺陷顯而易見。

由此可見，以事實(shí)因果關(guān)系為前提的法律因果關(guān)系所形成的各種學(xué)說并不是對因果關(guān)系客觀性的否定，學(xué)說在論證因果關(guān)系存在與否的合理性的存無才是問題產(chǎn)生之源。

注釋：

① 參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社，1999年版，第216頁

② [日]大塚仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社，1993年版，第103頁。

③ 李光燦等：《刑法因果關(guān)系論》，北京大學(xué)出版社，1986年版，第45頁。

篇10

（二）權(quán)屬的多重性和排他性決定了規(guī)范的系統(tǒng)性跨國“線性文化遺產(chǎn)”權(quán)屬的多重性主要涉及兩個層面的問題，第一，由于各線路段的所屬國不同可能帶來的國家問題；第二，某一國內(nèi)各遺產(chǎn)所有權(quán)主體的不同。由于跨國“線性文化遺產(chǎn)”途經(jīng)兩個以上的國家或地區(qū)，這些國家或者地區(qū)基于線路的鏈接而形成某一統(tǒng)一的“文化地域”。對于各路段的所屬國而言，文化遺產(chǎn)權(quán)屬關(guān)系首先必定涉及國家問題而具有明顯的排他性，但同時“線性文化遺產(chǎn)”所具有的“文化地域性”特征又要求保護(hù)工作的開展適度擺脫或在一定程度上犧牲部分的國家利益以維護(hù)遺產(chǎn)價(jià)值的完整，想要解決這一矛盾，就需要建立有效的國際法律體系，這一觀點(diǎn)也得到國外專家學(xué)者的認(rèn)同［4］，對規(guī)范的系統(tǒng)性要求極高，主要是國際法和國內(nèi)法的對接、法律規(guī)范和配套措施的匹配等。而第二層面的問題可以通過各國國內(nèi)立法予以解決。

（三）價(jià)值的多樣性決定規(guī)范利益分配的突出地位不同于其他類型文化遺產(chǎn)的價(jià)值多元化特征，跨國“線性文化遺產(chǎn)”在促進(jìn)以多邊合作為基礎(chǔ)的地域性利益方面具有顯著的、不可替代的價(jià)值，而且這個價(jià)值體系突破了文化遺產(chǎn)價(jià)值本身而具有極強(qiáng)的延展性和帶動效應(yīng)。跨國“線性文化遺產(chǎn)”所具有的促進(jìn)不同文明之間交流、融合、和諧發(fā)展的功能可以起到加強(qiáng)不同民族傳統(tǒng)、宗教等文化認(rèn)同的作用，而文化的認(rèn)同可以減少民族矛盾，增進(jìn)民族了解，降低爆發(fā)沖突的可能性，進(jìn)而維護(hù)區(qū)域特別是周邊地區(qū)穩(wěn)定，促進(jìn)地區(qū)和平的作用，這種政治價(jià)值在當(dāng)今世界備受推崇。同時，通過對遺產(chǎn)價(jià)值的開發(fā)和利用，有助于多國開展經(jīng)濟(jì)合作，發(fā)展地區(qū)經(jīng)濟(jì)，以其為基礎(chǔ)的平臺搭建相較于單純的經(jīng)濟(jì)合作更具柔韌度。因此，跨國“線性文化遺產(chǎn)”保護(hù)規(guī)范是一系列對文化遺產(chǎn)價(jià)值性利用予以認(rèn)可的制度，要將相關(guān)多重利益的有效分配和促進(jìn)納入其中，建立規(guī)范化的均衡分配體制，以此推進(jìn)保護(hù)工作的順利開展。

二、跨國“線性文化遺產(chǎn)”法律保護(hù)的規(guī)范性原則

與其他文化遺產(chǎn)保護(hù)立法的原則不同，跨國“線性文化遺產(chǎn)”涉及不同的國家利益而使其具有獨(dú)特的內(nèi)涵，即必須在保護(hù)為先的基礎(chǔ)上以各遺產(chǎn)所屬國共有利益的最大化為主要目的予以設(shè)定。

（一）起源國主導(dǎo)原則所謂的“起源國主導(dǎo)原則”主要是指對于具有統(tǒng)一的文化根基，并依附于該根基，通過不同文明的演變、融合進(jìn)而形成獨(dú)特特征的文化形態(tài)，在其保護(hù)、發(fā)展、利用等過程中應(yīng)當(dāng)對文化發(fā)源地所在國在權(quán)利與義務(wù)的設(shè)定方面予以側(cè)重原則。正如徐嵩齡在談到具有中華文明特色的跨國“線性文化”遺產(chǎn)時所論述的：“這些遺產(chǎn)大多源自中國，其重心和主體也在中國，或者是由中國向外輸出或者輻射而產(chǎn)生的，因此，中國應(yīng)居于主導(dǎo)地位。”［5］不同于一國境內(nèi)的“線性文化遺產(chǎn)”，跨國“線性文化遺產(chǎn)”的起源地即是文化產(chǎn)生的源頭，即使該線路所涵蓋的內(nèi)容在途徑不同所屬國由于與當(dāng)?shù)匚幕娜诤闲纬啥嘣奈幕攸c(diǎn)，但核心部分不會因此改變。確立起源國主導(dǎo)原則，在文化研究領(lǐng)域有利于發(fā)揮起源國的資源和知識優(yōu)勢，統(tǒng)一保護(hù)理論與實(shí)踐；在利用層面，有利于各國統(tǒng)一規(guī)劃，聯(lián)合開展區(qū)域開發(fā)項(xiàng)目；在政治層面，有利于更好認(rèn)識、改善各相關(guān)國的國家關(guān)系；在實(shí)踐方面，有利于各所屬國更為高效地開展保護(hù)工作。因此，該原則不但應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在世界遺產(chǎn)的申報(bào)過程中，還應(yīng)當(dāng)貫穿于其他相關(guān)國際事務(wù)中。具體到法律層面，“起源國主導(dǎo)原則”決定了在規(guī)范制定和實(shí)施過程中，應(yīng)當(dāng)更充分地調(diào)動起源國的優(yōu)勢，明確其承擔(dān)作為法律機(jī)制運(yùn)作的協(xié)調(diào)者和主要執(zhí)行者的地位，賦予其包括在管理機(jī)構(gòu)的建立和運(yùn)作、跨國保護(hù)工作的開展，文化遺產(chǎn)開發(fā)、利益的合理分配、國際責(zé)任的判斷與承擔(dān)等方面的權(quán)利。

（二）地區(qū)合作原則伴隨著“文化遺產(chǎn)”作為全人類共有資源的公益性價(jià)值理論逐步獲得認(rèn)可，在文化遺產(chǎn)保護(hù)領(lǐng)域，幾乎所有相關(guān)國際法律文件中都將“國際合作”作為一個重要部分予以闡釋，其已經(jīng)成為文化遺產(chǎn)保護(hù)的基本原則之一。不同于傳統(tǒng)的單純以經(jīng)濟(jì)合作為主要目的的地區(qū)合作，以文化發(fā)展和認(rèn)同為目的，進(jìn)而帶動經(jīng)濟(jì)發(fā)展，從而構(gòu)建一體化地區(qū)合作機(jī)制的模式是一種值得探索的創(chuàng)新，而跨國“線性文化遺產(chǎn)”的保護(hù)為這種模式的建構(gòu)提供了契機(jī)。在國際合作視角下，對于跨國“線性文化遺產(chǎn)”的保護(hù)，則更應(yīng)當(dāng)關(guān)注由文化線路跨越不同地理文化空間所形成的地域范疇，即以文化線路途經(jīng)的各所屬國為范圍的、特定區(qū)域內(nèi)的多邊合作。這就要求在跨國文化遺產(chǎn)保護(hù)規(guī)范的制定和實(shí)施過程中，“強(qiáng)調(diào)遺產(chǎn)的線性、連續(xù)性，并不受遺產(chǎn)的地理、行政區(qū)域限制，倡導(dǎo)各國加強(qiáng)對本國（境）內(nèi)線路的立法保護(hù)，同時就跨國線路部分進(jìn)行立法合作，并強(qiáng)調(diào)公眾參與”［6］。主要包括：第一，通過制定具有效力的國際法律文件，如條約、協(xié)議、協(xié)定的方式，形成統(tǒng)一的法律規(guī)范體系，并在該體系下構(gòu)筑合作平臺，幫助、實(shí)施涉及多國利益的文化遺產(chǎn)保護(hù)項(xiàng)目的開展；第二，各相關(guān)國———主要指文化線路的所屬國，在制定具體的國內(nèi)法律時相互協(xié)作，盡量達(dá)到統(tǒng)一，提高契合度；第三，線路所屬國中經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)的國家應(yīng)當(dāng)肩負(fù)更多的義務(wù)，并為其他國家提供援助，削弱文化認(rèn)同的脆性，進(jìn)而為合作行動的開展提供穩(wěn)固的支撐。

（三）整體性原則從一般意義上講，“整體性原則”可以適用于所有形態(tài)的文化遺產(chǎn)保護(hù)，但由于跨國“線性文化遺產(chǎn)”的特征，需要予以特別強(qiáng)調(diào)。其一，從內(nèi)部要素的構(gòu)成上來講，線性文化遺產(chǎn)更為復(fù)雜多樣。《文化線路》將文化線路分為交通線路本身和基本衍生要素兩類，基本衍生要素又分為有形遺產(chǎn)資源與非物質(zhì)遺產(chǎn)要素。然而，由于CIIC（TheICOMOSIn－ternationalScientificCommitteeonCulturalroutes，即“文化線路科學(xué)委員會”）過度強(qiáng)調(diào)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的重要性，“在一定程度引起了理解上的混淆，似乎文化線路是物質(zhì)和非物質(zhì)遺產(chǎn)混合的‘雙遺產(chǎn)’”［7］，致使線性文化遺產(chǎn)的整體性受到威脅。為了避免給保護(hù)工作的開展帶來困擾，2001年6月在西班牙潘普洛納召開的CIIC國際會議上對文化線路中的無形遺產(chǎn)問題作了清楚解釋，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)“線性文化遺產(chǎn)”中非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與物質(zhì)文化遺產(chǎn)以及其他遺產(chǎn)要素的相關(guān)性和一體性。其二，在外部要素上，“整體性”是判斷文化線路真實(shí)存在重要標(biāo)準(zhǔn)，不同國家內(nèi)的路段由于具備功能上的同一性、互補(bǔ)性，文化上的融合性而形成相互關(guān)聯(lián)的統(tǒng)一整體，線路的整體價(jià)值大于其各部分價(jià)值之和。因此，基于跨國“線性文化遺產(chǎn)”的多國屬性以及文化遺產(chǎn)本身所包含的內(nèi)部構(gòu)成要素和外部價(jià)值要素，“整體性原則”要求各所屬國有必要通過制度規(guī)范的方式建立在橫向上具有多邊性、在縱向上跨學(xué)科的聯(lián)合保護(hù)組織，構(gòu)筑整合協(xié)作的方法體系，設(shè)計(jì)階段性戰(zhàn)略規(guī)劃以達(dá)到保護(hù)文化線路各組成要素價(jià)值的充分展現(xiàn)，同時杜絕由于所有權(quán)的多重性而進(jìn)行簡單的價(jià)值分割和利益分配的目的。

（四）可持續(xù)發(fā)展原則可持續(xù)發(fā)展原則在文化遺產(chǎn)領(lǐng)域主要用于處理保護(hù)與開發(fā)利用之間的關(guān)系。在開發(fā)層面，ICOMOS在《文化線路》中承認(rèn)：文化線路的使用可以被用來促進(jìn)社會和經(jīng)濟(jì)效益的發(fā)展。利益的取得成為推動跨國”線性文化遺產(chǎn)”保護(hù)的主要動力之一。以“絲綢之路”為例，2013年中國就提出建立“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”，申遺成功后，《絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶和海上絲綢之路建設(shè)戰(zhàn)略規(guī)劃》（簡稱“一帶一路”）規(guī)劃很快被納入議事議程。另外，據(jù)報(bào)道，甘肅省已經(jīng)圍繞“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”規(guī)劃20個旅游大景區(qū)［8］。在保護(hù)層面，由于跨國“線性文化遺產(chǎn)”涉及除本國外的其他線路段所屬國，在資源利用方式上具有明顯區(qū)域化特征，任何一國的破壞性開發(fā)都可能導(dǎo)致其他國家資源價(jià)值的喪失，因此，可持續(xù)發(fā)展原則的確立具有重要意義，它關(guān)系到各所屬國如何保存和管理文化線路，以保證其構(gòu)造和價(jià)值能夠保存完好地傳承給后代。基于此，按照《文化線路》的規(guī)定，“旅游活動的開展必須優(yōu)先考慮當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的利益，禁止發(fā)達(dá)國家大型跨國公司或企業(yè)的壟斷行為”［9］，各國在制定保護(hù)政策的過程中應(yīng)尊重客觀環(huán)境和規(guī)律，將遺產(chǎn)的當(dāng)前利益和長遠(yuǎn)利益結(jié)合起來，堅(jiān)決避免為追求經(jīng)濟(jì)利益而導(dǎo)致的過度開發(fā)行為。同時，可持續(xù)發(fā)展原則還要求各國積極開展促進(jìn)文化線路發(fā)展的活動，通過立法方式有效拓展遺產(chǎn)價(jià)值的廣度和深度，并對保護(hù)政策不斷審查和更新，以適應(yīng)發(fā)展要求。

三、國際法框架內(nèi)的基本制度設(shè)計(jì)

跨國“線性文化遺產(chǎn)”在國際法領(lǐng)域需要解決的問題主要涉及具有協(xié)調(diào)權(quán)能的、得到各遺產(chǎn)所屬國認(rèn)可的獨(dú)立保護(hù)機(jī)構(gòu)的建立；各所屬國在國際合作層面的權(quán)利和義務(wù)以及其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的國家責(zé)任等。

（一）確立獨(dú)立保護(hù)權(quán)利主體作為文化遺產(chǎn)的管理者以及法律的執(zhí)行者，保護(hù)主體的確立對于跨國“線性文化”遺產(chǎn)而言尤為重要，它是保護(hù)方式得以確立，保護(hù)活動得以開展的基礎(chǔ)。由于“線性文化遺產(chǎn)”在所有權(quán)屬性方面存在多樣性特征，在保護(hù)管理過程中會涉及多個利益相關(guān)者，調(diào)和利益相關(guān)者訴求的主要方式就是在統(tǒng)一的法律框架下，通過建立獨(dú)立權(quán)利主體的方式，完善合作與參與機(jī)制。例如，“英國哈德良長城全長120公里，90％以上地段屬于私人財(cái)產(chǎn)，這種產(chǎn)權(quán)和利益構(gòu)成的復(fù)雜性為其保護(hù)與管理帶來巨大挑戰(zhàn)，為此，1996年成立哈德良長城世界遺產(chǎn)管理委員會，2006年成立哈德良遺產(chǎn)有限公司進(jìn)行統(tǒng)籌管理”［10］。而跨國“線性文化遺產(chǎn)”的情況就更為復(fù)雜、多樣，它的權(quán)屬不僅涉及個人利益而且事關(guān)國家，統(tǒng)一權(quán)利主體的設(shè)置就更為關(guān)鍵。在國際法領(lǐng)域，基于共同利益以及目標(biāo)的指導(dǎo)，有關(guān)各國通過創(chuàng)建與之相應(yīng)“國際組織”，并賦予該組織特定的權(quán)力用于增進(jìn)利益、分擔(dān)義務(wù)、解決糾紛、化解矛盾是較為通行的方式。筆者認(rèn)為這種方式也可以適用于跨國“線性文化”遺產(chǎn)的保護(hù)。建立具有多邊合作性質(zhì)的政府間合作組織（例如“文化遺產(chǎn)保護(hù)委員會”），作為文化遺產(chǎn)的權(quán)利機(jī)關(guān)，賦予其為實(shí)現(xiàn)特定宗旨和履行其職責(zé)所必須的法律資格，負(fù)責(zé)保護(hù)工作的協(xié)調(diào)、開展。該組織具體的機(jī)構(gòu)設(shè)置由相關(guān)國家簽署的多邊協(xié)議予以確定，包括委員會的組成，各國代表所占比例，下設(shè)執(zhí)行機(jī)構(gòu)的構(gòu)成等。在委員會的職權(quán)方面，筆者認(rèn)為至少應(yīng)當(dāng)涵蓋以下幾個方面：第一，鼓勵并監(jiān)督各締約國的保護(hù)活動；第二，就如何在國際合作層面保護(hù)“線性文化遺產(chǎn)”提出建議；第三，保護(hù)基金的管理和使用；第四，提供國際援助；第五，調(diào)解由于文化遺產(chǎn)資源開發(fā)和利用所產(chǎn)生的糾紛；第六，接受、審議和批準(zhǔn)締約國提交的可能引起整條文化線路價(jià)值改變的活動申請；第七，在特定條件下，允許該組織在締約國內(nèi)開展活動等。

（二）國際一級保護(hù)機(jī)制國際一級保護(hù)規(guī)范的設(shè)定主要用來明確各線路段所屬國的國際義務(wù)，其基礎(chǔ)建立在各所屬國一致認(rèn)可保護(hù)本國內(nèi)的“線性文化遺產(chǎn)”不但符合人類的整體利益、各自的國家利益，更重要的是要符合其他相關(guān)國的利益，并愿意為此目的在多邊、地區(qū)各級開展保護(hù)工作。在此基礎(chǔ)上，結(jié)合跨國“線性文化遺產(chǎn)”的特點(diǎn)，規(guī)范的內(nèi)容可以包括以下幾個方面：第一，定期單獨(dú)、合作開展文化遺產(chǎn)各路段以及整體范圍內(nèi)的普查工作，并編輯、更新、公布有關(guān)結(jié)果；第二，合作制定保護(hù)線性文化遺產(chǎn)措施，聯(lián)合開展特定項(xiàng)目和活動，并及時實(shí)施、開展；第三，合作編制文化遺產(chǎn)保護(hù)開發(fā)規(guī)劃，為各國合理、合法利用他國境內(nèi)的文化遺產(chǎn)，整合資源，促進(jìn)利益最大化提供依據(jù)；第四，應(yīng)對機(jī)制的建立，確定國際援助申請的程序、內(nèi)容，確保能夠適時開展國際援助活動。

（三）國家責(zé)任的承擔(dān)從1954年的《海牙公約》到1972年聯(lián)合國《保護(hù)世界文化和自然遺產(chǎn)公約》，再到2003年聯(lián)合國教科文組織《蓄意破壞文化遺產(chǎn)問題的宣言》，在文化遺產(chǎn)保護(hù)的國際法律文獻(xiàn)中，兩個基本觀點(diǎn)得到國際社會的一致認(rèn)同，即其一，承認(rèn)文化遺產(chǎn)在價(jià)值上具有公益性，在文化遺產(chǎn)之中蘊(yùn)含著某種一般性的文化資源，是人類共同的精神財(cái)富，為全人類共同所有；其二，任何國家、政府破壞文化遺產(chǎn)的行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與之對應(yīng)的國際法上的責(zé)任。《蓄意破壞文化遺產(chǎn)問題的宣言》明確指出：“蓄意破壞對人類具有重要意義的文化遺產(chǎn)，或故意不采取適當(dāng)措施禁止、防止、制止和懲罰一切蓄意破壞行為的國家，不論該遺產(chǎn)是否列入教科文組織或其他國際組織的保護(hù)名錄，均應(yīng)在國際法規(guī)定的范圍內(nèi)對該破壞行為承擔(dān)責(zé)任。”［11］“保護(hù)文化遺產(chǎn)便成為一項(xiàng)國際法上的義務(wù)，當(dāng)違反這一義務(wù)時，違反者便應(yīng)承擔(dān)國際法上的責(zé)任”［12］。關(guān)于責(zé)任的性質(zhì)和內(nèi)容，國際環(huán)境法中包含了一種特殊類型的國際環(huán)境法律責(zé)任可以與之對應(yīng)，是指“污染或損害在科學(xué)、歷史、文化、教育、美學(xué)、旅游、保健等方面具有特殊價(jià)值，并受到法律特殊保護(hù)的各種天然的和經(jīng)人工改造的自然因素所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任”［13］。該類法律責(zé)任主要針對自然保護(hù)區(qū)、風(fēng)景名勝區(qū)、國家公園、人文遺跡（包括古文化遺址，古建筑，古墓葬，石窟和石刻，具有重要紀(jì)念意義、教育意義和歷史價(jià)值的建筑物，遺址，紀(jì)念物等）等領(lǐng)域，實(shí)質(zhì)上就是破壞文化遺產(chǎn)行為所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的國家責(zé)任。跨國“線性文化遺產(chǎn)”在所有類型的文化遺產(chǎn)中能夠最直接展示國際特性，而且某一國內(nèi)路段的毀損都可能會造成其他相關(guān)國所有遺產(chǎn)價(jià)值的喪失，這決定了強(qiáng)調(diào)各所屬國承擔(dān)國家責(zé)任的重要性。因此，在相關(guān)的保護(hù)立法中有必要明確：第一，文化線路途經(jīng)國政府的蓄意破壞行為或不作為行為致使遺產(chǎn)本身遭受損害的，必須對受害國予以賠償，或采取例如終止不法行為、繼續(xù)履行、保證不重犯等其他其追究其國家責(zé)任方式；第二，通過國際法律文件賦予特定主體以合法手段制止違反強(qiáng)行法義務(wù)的行為發(fā)生以及追究其國家責(zé)任的權(quán)力。

四、國內(nèi)“線性文化遺產(chǎn)”保護(hù)相關(guān)法律的完善與契合

現(xiàn)階段，我國的文化遺產(chǎn)保護(hù)立法在體系上采取的是國家立法與地方立法相結(jié)合的方式。其中，在國家立法層面，最重要的是《文物保護(hù)法》和《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》兩部專業(yè)性法律以及其他法律規(guī)范，在地方層面主要是各地方政府結(jié)合地區(qū)文化遺產(chǎn)特色所制定的相關(guān)規(guī)定。但是，現(xiàn)有法律體系中恰恰缺乏專門針對“線性文化遺產(chǎn)”這一特殊類型文化遺產(chǎn)的整體性保護(hù)規(guī)范。除此之外，在國際立法合作方面，有關(guān)的制度更是匱乏，亟待補(bǔ)充完善。

篇11

(2)信用風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移創(chuàng)新:對信用風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移創(chuàng)新的需求,產(chǎn)生于對現(xiàn)行金融頭寸可靠性逐漸惡化的認(rèn)識,例如能源市場的衰退,發(fā)展中國家的債務(wù)危機(jī)等等。由于對信用問題的普遍關(guān)注,刺激了轉(zhuǎn)移這些金融風(fēng)險(xiǎn)的金融產(chǎn)品的創(chuàng)新。

(3)信用創(chuàng)造創(chuàng)新:信用創(chuàng)造創(chuàng)新主要具備兩個作用,第一是信用創(chuàng)造創(chuàng)新可以調(diào)動不活躍資產(chǎn)以支持新的借款,例如杠桿融資和股權(quán)自然增益莊戶;第二則止利用信用創(chuàng)造創(chuàng)新來開發(fā)新的信貸來源。

(4)股權(quán)創(chuàng)造創(chuàng)新:這類創(chuàng)新數(shù)量有限,主要有可變利率的優(yōu)先股票、浮動利率票據(jù)和可轉(zhuǎn)換債券等。

(5)價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移創(chuàng)新:金融產(chǎn)品創(chuàng)新最突出的特點(diǎn)是具有風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移功能。這種需求來自于對金融頭寸的資產(chǎn)價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)日益增長的感性認(rèn)識。

1.2金融危機(jī)與投資銀行

2008年9月,美國出現(xiàn)全面性的投資銀行危機(jī),將次貸危機(jī)和金融危機(jī)推向了。在貝爾斯登(BearStearns)、美林證券(MerrillLynch)被收購和雷曼兄弟(LehmanBrothers)破產(chǎn)后,高盛(GoldmanSachs)和摩根士丹利(MorganStanley)轉(zhuǎn)型為銀行控股公司。至此,占美國投資銀行市場份額60%的前5大獨(dú)立投資銀行在這次危機(jī)中被全能銀行收購或轉(zhuǎn)型為銀行控股公司。

(1)自有資本少,過于依賴杠桿率。美國的投資銀行相對于綜合性銀行,自有資本和資本充足率比較低。為籌集資金擴(kuò)大業(yè)務(wù)量,大多用大量借貸的方法來維持業(yè)務(wù)運(yùn)營的資金需求,借貸越多,自有資本越少,杠桿率就越大。如美林的杠桿率為28倍,雷曼兄弟宣布進(jìn)入破產(chǎn)保護(hù)時,負(fù)債權(quán)益比是6130:260。高杠桿要求較高的流動性與之相匹配,在市場較為寬松時,尚可通過貨幣市場融資來填補(bǔ)交易的資金缺口,而一旦自身財(cái)務(wù)狀況出現(xiàn)惡化風(fēng)險(xiǎn),公司持有大量的流動性很低的資產(chǎn),評級公司則降低其評級,融資成本將不可避免的上升,造成投資銀行無法融資維持流動性,貝爾斯登便是因此遭擠兌而倒下。

(2)“創(chuàng)新”過度,金融衍生產(chǎn)品泛濫。美國投資銀行在混業(yè)經(jīng)營發(fā)展模式下,已經(jīng)遠(yuǎn)離了金融中介這一基本職能。在近十多年來,投資銀行領(lǐng)導(dǎo)了美國的金融創(chuàng)新的主流,各種新的籌資工具和風(fēng)險(xiǎn)管理方式幾乎都是由投資銀行首先推出的。各種金融衍生品和證券化產(chǎn)品在美國資本市場上非常多,衍生產(chǎn)品鏈條非常長,金融機(jī)構(gòu)無節(jié)制的“創(chuàng)新”,把次級債券不斷拆分、組合,原有的有限的金融資產(chǎn)已經(jīng)被更多的金融產(chǎn)品所覆蓋,金融衍生品鏈條不斷被拉長。虛擬經(jīng)濟(jì)脫離了實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求。這就違背了虛擬經(jīng)濟(jì)與實(shí)體經(jīng)濟(jì)必須保持一定的適度比例這一經(jīng)濟(jì)學(xué)基本規(guī)律。

(3)缺乏良好的監(jiān)管。正如美國一位經(jīng)濟(jì)學(xué)家總結(jié)的:“我覺得根本的原因是金融系統(tǒng)缺乏良好的監(jiān)管,這導(dǎo)致了房地產(chǎn)市場的失控,和金融市場的危機(jī)。在問題出現(xiàn)之前,美聯(lián)儲沒有及時提升利率,政府在加強(qiáng)信貸監(jiān)管上也太過柔和。”銀行對風(fēng)險(xiǎn)的強(qiáng)調(diào)主要在市場風(fēng)險(xiǎn),雖然此次加強(qiáng)了對理財(cái)產(chǎn)品的監(jiān)管,但是沒有充分注意發(fā)行人的風(fēng)險(xiǎn),區(qū)別在于,以往投資銀行作為擔(dān)保人或者發(fā)行人風(fēng)險(xiǎn)有限,但是隨著次級債券危機(jī)的爆發(fā),投行作為發(fā)行人或者擔(dān)保人,卻變成風(fēng)險(xiǎn)最高的一環(huán)。2中國投資銀行的發(fā)展與現(xiàn)狀

2.1中國投資銀行的產(chǎn)生

新行業(yè)的形成過程實(shí)際上就是對社會潛在需求的發(fā)現(xiàn)和給予有效滿足的過程,需求可以促使一個新興行業(yè)的產(chǎn)生或快速發(fā)展。中國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型和改革的浪潮呼喚著中國的投資銀行業(yè)的產(chǎn)生,投資銀行業(yè)任重而道遠(yuǎn)。從我國的改革實(shí)踐看,投資銀行業(yè)務(wù)最初是由商業(yè)銀行從事的,二十世紀(jì)八十年代中后期,隨著我國開放證券流通市場,原有商業(yè)銀行的證券業(yè)務(wù)逐漸被分離出來,各地區(qū)先后成立了一大批證券公司,形成了以證券公司為主的資本市場中介機(jī)構(gòu)體系。在隨后的十余年里,證券公司已逐漸成為我國投資銀行業(yè)務(wù)的主體。當(dāng)然,除了專業(yè)的證券公司以外,還有一大批業(yè)務(wù)范圍寬泛的信托投資公司設(shè)立的證券機(jī)構(gòu)、金融投資公司、產(chǎn)權(quán)交易與經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)、資產(chǎn)管理公司、財(cái)務(wù)咨詢公司等也在從事投資銀行的相關(guān)業(yè)務(wù)。特別是1999年我國政府成立的四大金融資產(chǎn)管理公司肩負(fù)著特殊歷史使命和特殊法律地位,具有多方面的資產(chǎn)處置和運(yùn)作手段,其業(yè)務(wù)范圍已涉及到了國際上全方位服務(wù)的投資銀行的基本業(yè)務(wù)。

2.2當(dāng)前中國投資銀行發(fā)展的環(huán)境分析

(1)從中國投資銀行發(fā)展的宏觀環(huán)境來看。改革開放以來,中國經(jīng)濟(jì)保持了持續(xù)快速增長,國內(nèi)生產(chǎn)總值從1978年5689.8億元增長到2008年的300670億元,增長速度的迅猛超出了歷史上任何時期。展望未來,中國經(jīng)濟(jì)增長潛力仍然很大。堅(jiān)持不懈的經(jīng)濟(jì)改革、不斷增長的內(nèi)需和積極參與經(jīng)濟(jì)全球化等三大動力,將使中國經(jīng)濟(jì)在未來20年內(nèi)保持旺盛的活力。中國近三十年來雖然經(jīng)濟(jì)增長很快,但經(jīng)濟(jì)增長的起點(diǎn)低,基數(shù)小,同時又處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)軌時期,因此經(jīng)濟(jì)增長和金融發(fā)展的關(guān)系更多的呈現(xiàn)帕特里克所謂的“需求追隨”模式特征。按照這種模式,中國經(jīng)濟(jì)的高增長必然伴隨經(jīng)濟(jì)主體對金融服務(wù)的需求膨脹,導(dǎo)致金融機(jī)構(gòu)、金融資產(chǎn)與負(fù)債和相關(guān)金融服務(wù)的發(fā)展。所以,經(jīng)濟(jì)高增長為我國投資銀行業(yè)務(wù)的大發(fā)展提供了最堅(jiān)實(shí)的保障。同時,也應(yīng)該看到雖然中國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行總體狀況良好,但是結(jié)構(gòu)失衡仍然比較明顯。經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的失衡需要通過資本要素的合理流動來加以解決,而投資銀行就是運(yùn)營資本要素,并使資本要素更順暢地流動和配置的專業(yè)中介機(jī)構(gòu),因此經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的不合理對投資銀行的資本運(yùn)作形成了巨大的需求,為投資銀行的發(fā)展提供了更大的舞臺。

(2)從中國投資銀行發(fā)展的微觀環(huán)境來看,在中國經(jīng)濟(jì)改革開放的歷程中存在四個有利的條件。首先是國有資產(chǎn)管理體制改革,國有資產(chǎn)管理體制改革給投資銀行業(yè)務(wù)帶來了新的發(fā)展機(jī)會。國有資產(chǎn)管理體制改革中,中央和地方各級政府出資人權(quán)限的界定,為地方政府轉(zhuǎn)讓一批上市公司的國家股股權(quán)創(chuàng)造了條件,各級政府希望通過并購重組實(shí)現(xiàn)數(shù)萬億資產(chǎn)的優(yōu)化配置和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化升級,國有經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略性重組為投資銀行提供了生機(jī)和商機(jī)。其次是國有企業(yè)的改革,隨著國有企業(yè)改革繼續(xù)深化,中國幾十萬國有企業(yè)需要對凝固了40多年的產(chǎn)權(quán)和資產(chǎn)存量進(jìn)行流動和重組;高負(fù)債的國有企業(yè)需要通過股市直接融資來優(yōu)化資本結(jié)構(gòu),調(diào)整負(fù)債比率;相當(dāng)一部分國有企業(yè)需要進(jìn)行股份制改造和上市;而已上市的公司要在經(jīng)營中注入優(yōu)質(zhì)資產(chǎn),保持高回報(bào)率和壯大公司實(shí)力,這些都需要投資銀行提供融資服務(wù)和財(cái)務(wù)顧問服務(wù)。再次是中小企業(yè)的發(fā)展,以民營企業(yè)為代表的中小企業(yè)發(fā)展問題很多,面臨的競爭也很激烈,對投資銀行業(yè)務(wù)的需求也很迫切。最后,中國商業(yè)銀行巨額的不良資產(chǎn)需要處置,在中國由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌過程中,商業(yè)銀行不可避免地承擔(dān)了一部分改革成本,再加上銀行自身內(nèi)控機(jī)制不完善、經(jīng)營不規(guī)范,所以形成了銀行大量的不良資產(chǎn),迫切需要中國的投資銀行更多地參與到不良資產(chǎn)的處置中來。

3危機(jī)下的啟示與對策

這次金融危機(jī),深刻地詮釋了金融創(chuàng)新和金融風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)系,揭示了導(dǎo)致投資銀行巨大損失的機(jī)制和根源,對于我們正確理解金融創(chuàng)新和風(fēng)險(xiǎn)控制,完善投資銀行發(fā)展和監(jiān)管,具有重要的借鑒意義。

(1)處理好風(fēng)險(xiǎn)控制與金融創(chuàng)新的關(guān)系。

雖然金融創(chuàng)新有助于分散風(fēng)險(xiǎn),提高資產(chǎn)的流動性,但是并不能消除風(fēng)險(xiǎn),只是使風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生轉(zhuǎn)移或隱藏起來。在金融危機(jī)中,無論監(jiān)管機(jī)構(gòu)、投資銀行還是投資者,對金融創(chuàng)新風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識、管理和評估,都遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于金融創(chuàng)新的發(fā)展。市場長期繁榮掩蓋了潛在風(fēng)險(xiǎn),鼓勵了金融機(jī)構(gòu)超出風(fēng)險(xiǎn)承受能力的大規(guī)模投機(jī)。一旦市場發(fā)生轉(zhuǎn)折,潛在風(fēng)險(xiǎn)突然爆發(fā),金融機(jī)構(gòu)將遭受巨大損失。金融市場歸根結(jié)底應(yīng)該服務(wù)于實(shí)體經(jīng)濟(jì),金融創(chuàng)新的規(guī)模也必須控制在實(shí)體經(jīng)濟(jì)需要的范圍內(nèi)。

(2)實(shí)行逆周期損失準(zhǔn)備制度。

為增加抵御危機(jī)的能力,我們建議我國投資銀行應(yīng)實(shí)行逆周期損失準(zhǔn)備制度。在經(jīng)濟(jì)周期的繁榮階段,由于資本市場繁榮,資本收益率相對較高,資產(chǎn)價(jià)格上升,這時銀行應(yīng)上調(diào)資產(chǎn)損失準(zhǔn)備金率,既可以為防范危機(jī)準(zhǔn)備充足的緩沖儲備,又可以抑制投資銀行在資本市場過度投機(jī)。相反,在經(jīng)濟(jì)陷入衰退、蕭條,復(fù)蘇階段時,應(yīng)降低資產(chǎn)損失準(zhǔn)備金率,增強(qiáng)其應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)和危機(jī)的能力。

(3)加強(qiáng)監(jiān)管力度。

美國投資銀行的風(fēng)險(xiǎn)管理組織結(jié)構(gòu)一般是由審計(jì)委員會、執(zhí)行管理委員會、風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)視委員會、風(fēng)險(xiǎn)政策小組、業(yè)務(wù)單位、風(fēng)險(xiǎn)管理委員會及公司各種管理委員會等組成。但是此次金融危機(jī)卻顯得力不足。要加強(qiáng)發(fā)行人信用風(fēng)險(xiǎn)的監(jiān)管,同時投資銀行應(yīng)當(dāng)建立一個良好的風(fēng)險(xiǎn)撥備制度,在有風(fēng)險(xiǎn)時及時處理,而不是等到危機(jī)出現(xiàn)時再解決。

參考文獻(xiàn)

[1]何小鋒.投資銀行學(xué)[M].北京:中國發(fā)展出版社,2002.

篇12

    1.1文學(xué)誕生之自我畫像

    17世紀(jì)的美國黑人女性文學(xué)主要是將非洲的民間歌謠、民間故事和當(dāng)前的女性狀況為藍(lán)本,對非洲女性被販賣、被奴役的狀況進(jìn)行“復(fù)述”。這種“復(fù)述”只具有初步的文學(xué)主義靈魂,但整體上較為空洞,不能真正稱得上是文學(xué)作品。該時期的初級美國黑人女性文學(xué)主要是通過歌謠、圣歌等對黑人群體的內(nèi)心狀況進(jìn)行剖析,達(dá)到對黑人群體的鼓舞和安撫。

    18世紀(jì)40年代,美國黑人女性口頭文學(xué)逐漸向書面文學(xué)轉(zhuǎn)變,逐漸形成基本的美國黑人女性文學(xué)體系。該時期的美國黑人女性文學(xué)主要是以詩歌和女奴的自述體小說為基礎(chǔ),對女奴的形象和地位進(jìn)行糾正。該時期的代表作為露西·特力的《監(jiān)獄斗爭》。《監(jiān)獄斗爭》主要描述了印第安人對白人居住地襲擊的場面,這部作品開啟了美國黑人女性文學(xué)發(fā)展的新紀(jì)元,成為最早收錄到美國黑人女性文學(xué)的詩歌作品。1861年,哈麗特·雅各布斯發(fā)表的《一位女奴生活的事件》以第一人稱對奴隸母親為了自由和尊嚴(yán)進(jìn)行的一系列斗爭,對黑人女性的不屈不撓的意志和精神進(jìn)行歌頌,被稱為是“美國黑人婦女文學(xué)園地里的一朵奇葩”,對美國黑人女性文學(xué)發(fā)展增添了新的動力。

    1.2文藝復(fù)興之不斷追尋

    美國黑人女性文學(xué)在1865年的內(nèi)戰(zhàn)中得到充分發(fā)展,進(jìn)入了一個嶄新的紀(jì)元。美國內(nèi)戰(zhàn)爆發(fā)前,法律雖然對奴隸制進(jìn)行了廢除,但是在實(shí)際的生活中,美國黑人還是在被壓迫的環(huán)境中掙扎,還是受到種族歧視和種族打壓。這種狀況在很大程度上影響了美國黑人的生活質(zhì)量,導(dǎo)致美國黑人婦女的生活日益艱難。隨著種族關(guān)系的不斷惡化,大批黑人開始逐漸追求新的“自由”,開始追求真的“自我”,美國黑人女性文學(xué)也開始逐漸由對黑人境況的感慨開始逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)閷谌司窈秃谌宋幕膫鞑ァ＿@一時期的美國黑人婦女作家開始從黑人的生活環(huán)境和生活方式進(jìn)行分析,對黑人方言進(jìn)行運(yùn)用,刻畫了一個又一個生動的“新黑人”形象,將黑人的內(nèi)心世界和黑人的感受真正展現(xiàn)在人們的面前。

    在該時期文藝復(fù)興時期的美國黑人女性文學(xué)對種族歧視和性別歧視進(jìn)行批判,對美國婦女追求自我的心理路程進(jìn)行描寫和稱頌。該時期卓拉·尼爾·赫斯頓的《她們的眼睛望著上帝》通過對注重種族平等和對社會間黑人種族歧視的抗議,開創(chuàng)了該時期美國黑人女性文學(xué)的新風(fēng)向,成為了該時期文學(xué)的“第一人”。

    1.3黃金時期之完善定義400

    隨著美國黑人女性文學(xué)的逐漸發(fā)展和豐富,美國黑人女性文學(xué)意識也逐漸出現(xiàn)轉(zhuǎn)變。美國黑人婦女在該時期已經(jīng)逐漸加深了對“自我”的認(rèn)識,開始明白婦女并不弱小,這種意識在很大程度上促進(jìn)了美國黑人文學(xué)的發(fā)展,將美國黑人女性文學(xué)推向了一個新的高度。

    在該時期,賴特、鮑德溫等他們對黑人男性主義文學(xué)進(jìn)行研究,以出色的社會洞察力及藝術(shù)描法,將男性主義復(fù)興發(fā)展到了新的。而以莫里森為代表的美國黑人女性文學(xué)作家則對黑人女性發(fā)展進(jìn)行研究,對黑人婦女的感情和感受進(jìn)行全面詮釋。她們通過對黑人社會中的各種關(guān)系分析,對黑人社會進(jìn)行研究,將黑人婦女受到的種族歧視和社會歧視充分暴露在人們的眼前。她們倡議為廣大黑人婦女建立良好的生活空間,實(shí)現(xiàn)黑人婦女的自我,爭取自我獨(dú)立和自由。黃金時期的美國黑人女性文學(xué)對自由進(jìn)行了充分完善,指出黑人女性要發(fā)展一種良好的關(guān)系,彼此之間相互幫助,這樣才能實(shí)現(xiàn)黑人女性的真正自由,擺脫傳統(tǒng)社會和男性的雙重枷鎖。

    2.美國黑人女性文學(xué)評論

    2.1美國黑人女性主義的界定及評論特點(diǎn)

    美國黑人女性主義包含較多的矛盾釋義,但是當(dāng)前的學(xué)術(shù)界并沒有對其進(jìn)行完善的界定,具有不同的定義標(biāo)準(zhǔn)。嚴(yán)格的美國黑人女性文學(xué)批判人員一般是具有女性主義意識的非洲裔美國女性。當(dāng)前的學(xué)術(shù)界,較為普遍的美國黑人女性文學(xué)批判觀點(diǎn)為:“黑人女性主義”主要指女性主義提出的觀點(diǎn)和主張,“黑人女性主義文學(xué)批判”主要指黑人女性批判主義方法對文學(xué)作品的分析和評價(jià)結(jié)果。

    在進(jìn)行性文學(xué)批判的過程中,美國黑人女性文學(xué)批判文學(xué)逐漸形成了自身的特點(diǎn),這些特點(diǎn)主要表現(xiàn)在認(rèn)識論基礎(chǔ)和方法論基礎(chǔ)上。

    認(rèn)識論基礎(chǔ)主要指在進(jìn)行美國黑人女性文學(xué)批判的過程中,女性主義批判人員開始對認(rèn)識進(jìn)行深化,對黑人的精神世界和物質(zhì)世界進(jìn)行分析,保證了黑人文學(xué)的精神領(lǐng)域的平衡和持久發(fā)展。方法論基礎(chǔ)通過對黑人婦女的文化屬性進(jìn)行研究,對文化成分、方法進(jìn)行分析。在該種文學(xué)發(fā)展的過程中,認(rèn)識論基礎(chǔ)和方法論基礎(chǔ)均具有“對立雙方”相互作用的范式,實(shí)現(xiàn)了對對立思想和對立主體的深入研究和分析。“對立雙方”明確指出:對立雙方要形成相互依存的、相互作用的力量,保證形成現(xiàn)實(shí)生活中必要的力量和現(xiàn)實(shí)生活中必要的條件。這種對立認(rèn)識論和方法論實(shí)現(xiàn)了對美國黑人女性文學(xué)視野的開拓,有效提高了美國黑人女性文學(xué)的進(jìn)展效果。

    2.2美國黑人女性文學(xué)評論的核心及發(fā)展

    美國黑人女性文學(xué)評論的核心主要為對構(gòu)件黑人女性文學(xué)傳統(tǒng)和批判傳統(tǒng)的研究。在進(jìn)行分析的過程中,早期的美國黑人女性文學(xué)對發(fā)展初期的責(zé)任理論進(jìn)行拓展,在中后期對黑人女性文化特色進(jìn)行美學(xué)表述,在很大程度上提高了美國黑人女性文學(xué)的發(fā)展效果。美國批判學(xué)家戴博娜·麥克道威爾在《黑人女性主義批評的新方向》中明確指出,黑人女性主義應(yīng)該從女性主義的角度進(jìn)行分析,從女性的政治主義思維和政治主義視角對黑人女性作家作品進(jìn)行解讀和批判。在對這些進(jìn)行批判的過程中,美國黑人女性文學(xué)批評家芭芭拉·史密斯稱在評論的過程中,評論人員要對美國黑人女性文學(xué)的環(huán)境和實(shí)際效果進(jìn)行分析,以不同的視角批判主體和批判結(jié)果進(jìn)行詮釋。

篇13

 

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，情節(jié)犯是指以刑法分則中明確規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”作為基本犯罪既遂形態(tài)犯罪構(gòu)成的定量因素的犯罪。 該種觀點(diǎn)與下述第二種觀點(diǎn)的區(qū)別在于“情節(jié)嚴(yán)重”在這里是犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，筆者贊成這種觀點(diǎn)。首先，依據(jù)我國目前刑法理論的通說，即刑法分則條文的設(shè)置是 “犯罪既遂模式說”的觀點(diǎn)出發(fā)， 情節(jié)犯中規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”應(yīng)當(dāng)是犯罪既遂的必要條件。其次，若僅僅認(rèn)為“情節(jié)嚴(yán)重”是犯罪成立的要件，那么對于我國刑法典規(guī)定的所有情節(jié)犯則無成立犯罪未遂的可能，倘若行為人的犯罪客觀方面沒有達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的要求，就不成立犯罪，也就無所謂未遂，這顯然是不合適的，也與我國刑法實(shí)踐的具體做法相悖。

 

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，將那些刑法中明文規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”或者“情節(jié)惡劣”作為構(gòu)成犯罪的必要要件的犯罪稱為情節(jié)犯。如上所述，筆者贊成我國刑法分則屬“犯罪既遂模式說”的立法模式，所以認(rèn)為這種觀點(diǎn)不完全正確。“情節(jié)嚴(yán)重”不僅是判斷犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)當(dāng)是判斷犯罪既遂和未遂的標(biāo)準(zhǔn)。也就是說情節(jié)嚴(yán)重不僅是情節(jié)犯成立的必要條件，更確切的是，它是情節(jié)犯犯罪既遂的必要條件，下文將有詳細(xì)論述。

 

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，情節(jié)犯有狹義和廣義之分，狹義的是指我國刑法分則中明確規(guī)定以“情節(jié)嚴(yán)重”作為犯罪成立的情節(jié)要求或者以此作為認(rèn)定犯罪既遂形態(tài)的犯罪類型;廣義的則指除了狹義的情節(jié)犯以外，還包括將情節(jié)嚴(yán)重作為法定刑升格條件的犯罪類型，即情節(jié)加重犯。

 

筆者認(rèn)為，該種觀點(diǎn)同樣不妥。將情節(jié)加重犯納入到情節(jié)犯項(xiàng)下進(jìn)行考量容易造成對情節(jié)犯其他問題進(jìn)行探討時的混亂。情節(jié)加重犯是在解決了行為人夠罪基礎(chǔ)上解決行為人的量刑問題，而情節(jié)犯的研究更在于益于解決行為人定罪的問題。

 

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，情節(jié)犯之情節(jié)之關(guān)系到行為的有罪性，它是區(qū)分罪與非罪的情節(jié)，與量刑無關(guān)，即它不包括情節(jié)加重犯和情節(jié)減輕犯。但是情節(jié)犯的具體表現(xiàn)形式有三種 ，包括明確規(guī)定了“情節(jié)”二字的情節(jié)犯;沒有“情節(jié)”二字的情節(jié)犯，包括明確規(guī)定要求犯罪數(shù)額或違法所得數(shù)額或銷售數(shù)額的“數(shù)額較大”或“數(shù)額巨大”才能構(gòu)成犯罪和要求發(fā)生嚴(yán)重后果才能構(gòu)成犯罪;混合性規(guī)定，如由例示性規(guī)定加情節(jié)嚴(yán)重等抽象性規(guī)定而形成的混合型規(guī)定。

 

筆者認(rèn)為，該種觀點(diǎn)有所不妥。對于刑法中進(jìn)行的混合性規(guī)定，筆者認(rèn)為其可以被認(rèn)定為情節(jié)犯。但是對于上述第二種情況，筆者不認(rèn)同。首先，情節(jié)犯與數(shù)額犯應(yīng)當(dāng)是兩個不同概念，數(shù)額可以在某些情節(jié)犯的認(rèn)定中加以考慮，如在《刑法》第227條倒賣船票、車票罪、第326條倒賣文物罪中規(guī)定有“情節(jié)嚴(yán)重”，在對其認(rèn)定中可以考慮涉案金額的大小。但是，除了數(shù)額之外，情節(jié)還包括作案動機(jī)、手段、時間地點(diǎn)等其他影響行為社會危害性的因素。情節(jié)犯要求的是綜合行為整體情況來考察，而數(shù)額犯則是通過數(shù)額來定性。例如詐騙罪要求數(shù)額較大，而當(dāng)行為人采取情節(jié)惡劣的方式行使而未達(dá)數(shù)額要求的情況下仍然不能對其以詐騙罪進(jìn)行處罰。因此，應(yīng)當(dāng)對二者進(jìn)行界分。情節(jié)犯并不必然包含有數(shù)額犯，而數(shù)額犯也不能完全被情節(jié)犯所涵蓋。在此筆者需指出，二者可能在某種情況下存在重合，如《刑法》第275條規(guī)定，故意毀壞公私財(cái)務(wù)，數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的……，其既是數(shù)額犯也是情節(jié)犯。

 

二、情節(jié)犯的性質(zhì)

 

根據(jù)我國刑法分則對各種直接故意犯罪構(gòu)成要件的不同規(guī)定，犯罪既遂主要有以下四種不同的類型：(1)行為犯，是指把法定的犯罪行為的完成作為既遂標(biāo)志的犯罪，行為人將構(gòu)成要件行為實(shí)施完畢，犯罪即告既遂;(2)結(jié)果犯，是指行為人不僅要實(shí)施具體的犯罪構(gòu)成要件行為，而且行為必須引起刑法規(guī)定的結(jié)果發(fā)生才構(gòu)成既遂的犯罪;(3)危險(xiǎn)犯，是指以行為人實(shí)施的危害行為造成刑法規(guī)定的發(fā)生某種危害結(jié)果的危險(xiǎn)狀態(tài)作為既遂標(biāo)志的犯罪，此種性質(zhì)的犯罪并不要求造成實(shí)害結(jié)果;(4)舉動犯，是指按照法律的規(guī)定，行為人一旦著手犯罪構(gòu)成要件行為，犯罪即告完成并且完全符合犯罪構(gòu)成，行為人從而構(gòu)成既遂的犯罪。

 

那么，我國刑法上的情節(jié)犯究竟屬于上述哪一類犯罪?

 

首先，筆者擬就結(jié)合情節(jié)犯中“情節(jié)”的含義加以探討，而關(guān)于“情節(jié)”含義的理解，可謂仁者見仁智者見智。對此，有學(xué)者指出，區(qū)分罪與非罪的基本情節(jié)，是指刑法明文規(guī)定的表明行為的法益侵害程度而為犯罪成立所必需的一系列主觀和客觀的情狀，它以綜合的形式反映行為的法益侵害程度。 還有學(xué)者指出，情節(jié)嚴(yán)重不是屬于犯罪構(gòu)成某一方面的要件，而是一個綜合性的要件。 另外，一些學(xué)者指出，從客觀違法性的角度出發(fā)，情節(jié)只能是客觀方面的表明法益侵害程度的情節(jié)。 筆者基本贊成這種觀點(diǎn)，認(rèn)為對此應(yīng)結(jié)合我國犯罪基礎(chǔ)理論，具體分析。首先，只有這樣理解情節(jié)的含義，可以徹底維持客觀主義刑法觀。客觀主義刑法觀認(rèn)為行為人的刑事責(zé)任的基礎(chǔ)或者說刑法評判的對象是行為人外在的行為以及犯罪結(jié)果，如果僅僅以行為人的主觀惡意作為刑法評判的根據(jù)，則會混淆法律與道德之間的區(qū)別。主觀主義刑法觀認(rèn)為刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是犯罪人的犯罪人格即行為人反復(fù)實(shí)施犯罪的危險(xiǎn)品格。 客觀主義刑法觀相較于主觀主義刑法觀而言，更有助于維護(hù)社會的基本價(jià)值，在保護(hù)法益的同時保護(hù)個人利益。將情節(jié)犯中的“情節(jié)”限定在表明法益侵害程度的情節(jié)，有助于回歸到法益概念，其次，將情節(jié)理解為只能是客觀方面的表明法益侵害程度的情節(jié)符合我國犯罪構(gòu)成四要件理論的具體適用，方便操作。情節(jié)犯中的情節(jié)嚴(yán)重是犯罪構(gòu)成要件，如果情節(jié)不嚴(yán)重，就不構(gòu)成犯罪。 具體來說，情節(jié)嚴(yán)重應(yīng)當(dāng)屬于犯罪客觀方面構(gòu)成要件要素。因?yàn)椋缸镏黧w應(yīng)當(dāng)是一個事實(shí)判斷，而不涉及到含糊不清的價(jià)值判斷;犯罪主觀方面是確定行為主體對其危害行為所引起的危害社會的結(jié)果所具有的心理態(tài)度的判斷。對于故意或者過失，只需判斷行為人是有還是無，有的話，是有故意還是有過失。至于犯罪動機(jī)和犯罪目的，如果行為人沒有表現(xiàn)出任何行為則毫無意義，而且，犯罪主觀方面在犯罪認(rèn)定過程當(dāng)中有很強(qiáng)的難操作性。因此情節(jié)嚴(yán)重也不是犯罪主觀方面的構(gòu)成要件要素;犯罪客體的判斷也應(yīng)當(dāng)是一個質(zhì)的判斷，而非量的判斷。由此可見，情節(jié)嚴(yán)重應(yīng)該在犯罪客觀方面進(jìn)行評價(jià)，這樣在貫徹客觀主義刑法觀的同時對具體情況的處理不再繁瑣，只需抓住主要問題進(jìn)行評價(jià)。基于這樣的理解，便可以得出“情節(jié)犯”中的“情節(jié)”不單單局限于危害結(jié)果或危害行為，不管是危害結(jié)果還是危害行為都可以對法益造成侵害或侵害的危險(xiǎn)。因此，情節(jié)犯不僅可以是結(jié)果犯還可以是行為犯，抑或可以是危險(xiǎn)犯。例如我國《刑法》第133條之一規(guī)定的危險(xiǎn)駕駛罪，在道路上駕駛機(jī)動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的……該罪是典型的危險(xiǎn)犯，又是情節(jié)犯。例如我國《刑法》第221條規(guī)定的損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪，捏造并散布虛偽事實(shí)，損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的……該罪采取混合式規(guī)定方式，其既遂需要給他人造成重大損失，即該罪是結(jié)果犯;而該罪又規(guī)定有“其他嚴(yán)重情節(jié)”，即該罪又屬于情節(jié)犯 。

 

再者，我國最高司法機(jī)關(guān)對于相關(guān)犯罪所做司法解釋也印證了我國刑法典上情節(jié)犯性質(zhì)的多樣性。基于對具體刑法條文統(tǒng)一地適用，司法解釋對于一部分情節(jié)犯中的“情節(jié)嚴(yán)重”作出明確規(guī)定，通過研究這些規(guī)定也可看出情節(jié)犯既可能屬于結(jié)果犯，也可能屬于行為犯。

 

三、情節(jié)犯的犯罪未遂形態(tài)問題

 

如上所述，情節(jié)犯既可以是結(jié)果犯，也可以是行為犯，還可以是危險(xiǎn)犯。那么情節(jié)犯的犯罪未遂形態(tài)則應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分討論。對于如我國《刑法》第二百二十一條的規(guī)定，以發(fā)生一定的損害結(jié)果為既遂要件的情節(jié)犯，其可以遵從犯罪未遂形態(tài)的一般理論加以判斷。對于性質(zhì)屬于行為犯和危險(xiǎn)犯的情節(jié)犯來說，其犯罪未遂形態(tài)問題需要加以細(xì)致討論。

 

(一)性質(zhì)屬于行為犯的情節(jié)犯

 

在行為犯中，筆者認(rèn)為應(yīng)以法定的犯罪行為完成作為犯罪成立的標(biāo)志。關(guān)于行為犯是否存在未遂以及中止，理論上有不同之爭論。一些學(xué)者混淆舉動犯與行為犯之概念，而認(rèn)為行為犯與舉動犯一樣并不存在未遂。凡行為未發(fā)生行為人所預(yù)期之結(jié)果者，為未遂犯。……此惟實(shí)質(zhì)犯與故意犯有之。形式犯……在性質(zhì)上均無所謂未遂犯。 舉動犯是一種著手實(shí)行即告完成的犯罪類型，所以舉動犯并沒有未遂形態(tài)，在舉動犯中只存在犯罪成立和不成立的問題。相反地，在以實(shí)施一定行為為既遂要件的犯罪中，行為人不僅要實(shí)施具體的構(gòu)成要件行為，而且該行為還必須達(dá)到刑法所要求的程度，否則就是沒有完全實(shí)現(xiàn)該條款所要求的要件，而只能成立未遂犯。 換言之，單純行為犯中只是沒有將對于對象的侵害或者危險(xiǎn)這種意義上的結(jié)果作為構(gòu)成要件要素，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，行為所造成的法益侵害或者危險(xiǎn)這種意義上的結(jié)果仍然是成立犯罪所必需的。 因此，筆者認(rèn)為，對于性質(zhì)屬于行為犯的情節(jié)犯，是存在犯罪未遂的可能的。例如我國《刑法》第243條規(guī)定的誣告陷害罪，捏造事實(shí)誣告陷害他人，意圖使他人受到刑事追究，情節(jié)嚴(yán)重……，該罪屬于性質(zhì)為行為犯的情節(jié)犯，若行為人向司法機(jī)關(guān)投遞捏造事實(shí)的舉報(bào)信，意圖誣告陷害他人，但是，被司法機(jī)關(guān)識破的場合，就是屬于誣告陷害未遂的行為。 因?yàn)椋袨槿说男袨椴]有給被誣告陷害人的人身權(quán)利造成實(shí)際的損害或者損害的威脅，對此只能以未遂認(rèn)定。再比如《刑法》第315條規(guī)定的破壞監(jiān)管秩序罪，依法被關(guān)押的罪犯，有下列破壞監(jiān)管秩序行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，出三年以下有期徒刑：(一)毆打監(jiān)管人員……該罪是性質(zhì)屬于行為犯的情節(jié)犯，若行為人在組織他人準(zhǔn)備對監(jiān)管秩序進(jìn)行破壞的過程中被監(jiān)管人員發(fā)現(xiàn)并被及時制止，那么行為人可能構(gòu)成破壞監(jiān)管秩序罪的未遂。

 

(二)性質(zhì)屬于危險(xiǎn)犯的情節(jié)犯

 

在危險(xiǎn)犯中，關(guān)于是否存在犯罪未遂存有較大爭論。否定說認(rèn)為，危險(xiǎn)犯也是以犯罪結(jié)果作為構(gòu)成要件的。因此，在危險(xiǎn)犯中，不具備一定的危險(xiǎn)狀態(tài)，也就同樣是犯罪的不成立。所以危險(xiǎn)犯不存在未遂的可能。 肯定說認(rèn)為，危險(xiǎn)犯和結(jié)果犯一樣，既有既遂，也有未遂。危險(xiǎn)犯中的犯罪行為的著手和危險(xiǎn)狀態(tài)的出現(xiàn)是不可能同步的，二者之間總會或長或短地有些距離。那么，在著手后，法定危險(xiǎn)狀態(tài)出現(xiàn)之前，由于意志以外的原因而被迫停止犯罪的，就構(gòu)成危險(xiǎn)犯的未遂。 折中說認(rèn)為，并非全部危險(xiǎn)犯都存在未遂形態(tài)，至于哪些危險(xiǎn)犯存在未遂學(xué)者們則存在分歧。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，具體危險(xiǎn)犯存在未遂形態(tài)而抽象危險(xiǎn)犯不存在未遂形態(tài)。因?yàn)榫唧w危險(xiǎn)犯以發(fā)生一定的危險(xiǎn)狀態(tài)為要件，行為人著手，而沒有發(fā)生法定的危險(xiǎn)狀態(tài)，即成立犯罪未遂;而抽象危險(xiǎn)犯不以發(fā)生現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)為必要，近似于行為犯，通常不認(rèn)為有未遂狀態(tài)。 另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，抽象危險(xiǎn)犯存在未遂的可能性，而具體危險(xiǎn)犯不可能有未遂。

 

筆者認(rèn)為，危險(xiǎn)犯可能存在未遂狀態(tài)。首先行為犯和危險(xiǎn)犯的關(guān)系尚有爭論，遵循筆者上述對行為犯的論述，行為犯可能存在未遂狀態(tài)，危險(xiǎn)犯同樣可能存在。其次，不管是具體危險(xiǎn)犯還是抽象危險(xiǎn)犯，其發(fā)生都是漸進(jìn)式的犯罪過程，這樣的漸進(jìn)性過程仍有階段性，從行為人著手實(shí)行與犯罪結(jié)果的發(fā)生不可能同時產(chǎn)生，即使時間間隔再短，但其確實(shí)存在。例如我國《刑法》第143條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，足以造成嚴(yán)重失誤中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的……，該罪是典型的具體危險(xiǎn)犯，行為人著手生產(chǎn)、銷售到發(fā)生危險(xiǎn)狀態(tài)，其必定會經(jīng)歷一段過程，而在此期間完全可能因?yàn)橐庵疽酝獾脑蚨Ｖ梗瑥亩闪⒎缸镂此?我國《刑法》第339條規(guī)定的非法處置進(jìn)口的固體廢物罪，違反國家規(guī)定，將境外的固體廢物進(jìn)境傾倒、堆放、處置的，……該罪是抽象危險(xiǎn)犯，行為人在著手傾倒、堆放或者處置到對環(huán)境資源造成非現(xiàn)實(shí)性的、非緊迫性的危險(xiǎn)需要一個過程，在此期間行為人可能因?yàn)槠湟恢币馔獾脑蚨黄韧Ｖ梗瑥亩闪⑽此臁?/p>