引論：我們?yōu)槟砹?3篇民事糾紛訴訟法范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

    根據(jù)刑事訴訟法第五十三條的規(guī)定,被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的,在刑事訴訟過程中,有權(quán)提起附帶民事訴訟。因此,審理這類案件中的附帶民事部分,應(yīng)當(dāng)按照刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定,并可根據(jù)案件的具體情況,參照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定辦理。如:當(dāng)事人可以自行和解;原告人可以撤回訴訟;人民法院可以調(diào)解等。但是,鑒于刑事附帶民事訴訟與單純的民事訴訟在性質(zhì)上有區(qū)別,人民法院不宜收取附帶民事訴訟當(dāng)事人的訴訟費。

    附:

    天津市高級人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟民事部分是否適用民事訴訟法問題的請示

篇2

（1）民事糾紛概念。講民事糾紛，首先得講民事沖突。民事沖突是指民事主體基于各種原因?qū)γ袷聶?quán)利義務(wù)狀態(tài)或民事權(quán)利歸屬的認(rèn)識相左而產(chǎn)生的矛盾。其產(chǎn)生都是因為社會主體與既定的社會制度、主流的道德不相容造成的。民事糾紛若不能得到妥善解決，不僅會損害當(dāng)事人合法的民事權(quán)益，而且可能波及第三者甚至影響社會的安定。因此，各國都很重視民事糾紛的解決并建立了相應(yīng)的處理民事糾紛的制度。（2）民事糾紛的特點。一般而言，民事糾紛具有以下特點：一是民事主體之間的法律地位平等。雖然這里講的民事糾紛是從訴訟法的角度講的，但民事糾紛主體上的平等性源于民事實體法上的平等原則。二是民事糾紛的內(nèi)容是民事權(quán)利義務(wù)的爭議。我們知道，權(quán)力與義務(wù)是相對而言的。享有民事權(quán)利的主體必定意味著要承擔(dān)一定的民事義務(wù)。對民事義務(wù)的違反自然又會產(chǎn)生民事責(zé)任。無論是上文提到的離婚糾紛、合同糾紛還是侵權(quán)糾紛等等都是關(guān)于民事權(quán)利義務(wù)的爭議。三是民事糾紛的可處分性。民事糾紛的可處分性指的是民事主體。“權(quán)力可以放棄，義務(wù)不得違反”。民事權(quán)利的可處分性簡言之就是可以選擇放棄。當(dāng)然，可處分性不僅體現(xiàn)在實體上，也體現(xiàn)在訴訟當(dāng)中。

二、民事糾紛處理機制

一般來說，民事糾紛的解決機制分為自立救濟，或曰私自救濟，社會救濟和公立救濟。（1）自力救濟。自力救濟包括自決與和解。和解具體來說就是指我們民事訴訟法學(xué)上講的民事和解。自決雖然是通過民事主體自身的力量來解決糾紛，沒有一定的法律規(guī)范來加以調(diào)整，但自決畢竟不同與古代社會解決糾紛的方式，如戰(zhàn)爭、同態(tài)復(fù)仇。因此，自決在當(dāng)今社會用于解決民事糾紛任然有意義和必要。而且，國外和我國臺灣地區(qū)都有對自力救濟的立法。例如《德國民法典》第229條、《瑞士民法典》第926條、臺灣地區(qū)《民法典》第151條都規(guī)定了自力救濟。因此，我們的觀點是，對于部分民事糾紛，諸如逃避向勞動者支付工資、交通事故逃逸、債務(wù)人惡意逃避等行為，可以允許權(quán)利人在一定范圍和程度上自力救濟（自決）。何況當(dāng)今各國（地區(qū)）多數(shù)都規(guī)定了自力救濟。（2）社會救濟。相對于自力救濟和下文的公立救濟而言，社會救濟是一種過渡性的救濟方式，主要分為調(diào)解（訴訟外調(diào)解）和仲裁兩種。這兩者的共同點是調(diào)解更多地體現(xiàn)了主體雙方的意愿，而仲裁更多地體現(xiàn)了仲裁者的意愿。另外，調(diào)解與自力救濟中的和解也有許多共同之處，但最大的區(qū)別是前者有第三方的介入。（3）公力救濟。公力救濟是三種方式中最權(quán)威、最有效的方式。有兩個主要特點，一是國家強制性，主要體現(xiàn)在判決和執(zhí)行上。二是嚴(yán)格的規(guī)范性，強調(diào)對對法律的嚴(yán)格遵守。廣義上的公力救濟還包括行政救濟，而狹義上的公力救濟指的是當(dāng)權(quán)利人的權(quán)利受侵害或有侵害之虞時，權(quán)利人通過行使訴權(quán)到法院，法院運用審判權(quán)和執(zhí)行判決的公權(quán)力來解決糾紛的方式。但是，民事法律上的法院審判權(quán)是有一定界限的。如上文所說，民事訴訟解決涉及民事權(quán)利義務(wù)的糾紛，但諸如學(xué)術(shù)、宗教事務(wù)等，民事訴訟不予調(diào)整。宗教作為一個社會團體，宗教行為和宗教活動應(yīng)當(dāng)在團體內(nèi)部活動，也是一種自律的活動。但是，當(dāng)宗教團體與社會發(fā)生財產(chǎn)糾紛時，司法可以介入，因為此時的宗教團體是作為民法主體的社會團體的一種，而它與社會發(fā)生的財產(chǎn)糾紛也是宗教團體的外部行為，是民事訴訟調(diào)整的范圍。

三、結(jié)論

無論是古代社會，還是現(xiàn)代社會，既然有作為社會主體的人，糾紛會隨時隨處發(fā)生。社會的糾紛解決機制也隨著歷史和法制的發(fā)展而發(fā)展和進步。上文闡述的三種糾紛解決機制是現(xiàn)今糾紛解決的主要方式。其中，社會救濟和公力救濟是有法律規(guī)范來調(diào)整的。也是理論界重點研究和實踐界最為行之有效的解決糾紛方式。然而，法作用的局限性告訴我們，法的調(diào)整范圍并不能窮所有的社會矛盾。所以，自力救濟應(yīng)該也有必要被提到和社會救濟、公力救濟同等重要的位置上，而不應(yīng)該被“閑置”和放在可有可無、可用可不用的位置上，并且，自力救濟與社會救濟、公力救濟的銜接和互為補充也是立法者應(yīng)當(dāng)考慮的問題。

篇3

一、我國環(huán)境民事訴訟管轄的現(xiàn)狀

目前我國并沒有制定一部專門針對環(huán)境民事訴訟的法律，有關(guān)環(huán)境民事訴訟的相關(guān)規(guī)定散見于《民法通則》、《環(huán)境保護法》、《民事訴訟法》等各種法律條文中。如：《環(huán)境保護法》第41條第2款規(guī)定：造成環(huán)境污染危害的，有責(zé)任排除危害，并對直接受到損害的單位或者個人賠償損失。賠償責(zé)任和賠償金額的糾紛案，可以根據(jù)當(dāng)事人的請求，由環(huán)境保護行政主管部門或者其他依照本法律規(guī)定行使環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門處理；當(dāng)事人對處理決定不服的，可以向人民法院。當(dāng)事人也可以直接向人民法院。由此可以看出，在我國，環(huán)境民事訴訟并沒有被歸為專門訴訟案件處理，有關(guān)環(huán)境民事訴訟的規(guī)定也僅僅是原則上的陳述。因此實踐中，環(huán)境民事訴訟仍然沿用一般民事侵權(quán)案件的處理程序。依照我國民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，民事侵權(quán)案件的管轄法院包括侵權(quán)行為地或者被告住所地法院。其中侵權(quán)行為地，又包括侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。

對于我國現(xiàn)行環(huán)境民事訴訟的管轄法律規(guī)定，學(xué)者們一直在爭論是否應(yīng)拓寬當(dāng)事人可供選擇的管轄法院范圍，以利于對受害人的保護。也有另一部分人認(rèn)為現(xiàn)行法律所規(guī)定的可供受害人選擇的法院中，有相當(dāng)一部分實際上并不能夠保證環(huán)境民事訴訟案件得到快捷公正的審理，因此建議由中級以上法院管轄第一審環(huán)境民事訴訟案件。②

二、我國環(huán)境民事訴訟管轄制度的探討

（一）環(huán)境民事訴訟應(yīng)建立專屬管轄制度

專屬管轄是指法律規(guī)定某些類型的案件只能由特定的法院管轄，其他法院無管轄權(quán)，當(dāng)事人也不得以協(xié)議改變法律確定的管轄。③專屬管轄的主要功能在于賦予特定的法院糾紛解決的權(quán)力，以實現(xiàn)糾紛的公正解決。適用專屬管轄的案件有一個共同的特征，即該案件涉及到當(dāng)事人以外的公共利益。這里的公共利益可能是指處理的結(jié)果涉及公共利益，也可能是指糾紛解決的過程涉及公共利益。由于公共利益的存在，案件的公正審理就變得至關(guān)重要，在管轄法院的確定方面，當(dāng)事人選擇管轄法院的自由就必然要讓位于案件審理的公正性，因此，由特定法院專屬管轄。如德國《民事訴訟法》第32 條就規(guī)定了：對于《環(huán)境責(zé)任法》附錄一中所列舉的設(shè)施的所有人提起的訴訟，對其主張由于環(huán)境影響發(fā)生的損害請求賠償?shù)模瑢儆谠撛O(shè)施的環(huán)境影響事件發(fā)生的地區(qū)的法院管轄。

我國有關(guān)專屬管轄的規(guī)定主要體現(xiàn)在《民事訴訟法》和《海事訴訟特別程序法》這兩部法律中。《民事訴訟法》第34 條規(guī)定了專屬管轄的案件包括三類：因不動產(chǎn)糾紛提訟的案件、因港口作業(yè)中發(fā)生的糾紛提訟的案件、因繼承遺產(chǎn)糾紛提訟的案件。第244 條規(guī)定了：因在中華人民共和國履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄。修訂后的第178 條規(guī)定了當(dāng)事人申請再審的案件由作出生效裁判法院的上一級法院專屬管轄。《海事訴訟特別程序法》第7 條還規(guī)定了三類專屬海事法院管轄的案件：因沿海港口作業(yè)糾紛提訟的案件；因船舶排放、泄漏、傾倒油類或者其他有害物質(zhì)，海上生產(chǎn)、作業(yè)或者拆船、修船作業(yè)造成海域污染損害提訟的案件；因在中華人民共和國領(lǐng)域和有管轄權(quán)的海域履行海洋勘探開發(fā)合同產(chǎn)生糾紛提訟的案件。

由以上法律條文可以得知，我國并無環(huán)境民事訴訟專屬管轄的規(guī)定，環(huán)境民事糾紛通常由被告住所地、侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法院管轄。然而由于環(huán)境民事糾紛的特殊性，由侵權(quán)行為實施地法院專屬管轄最能排除不利因素的干擾，實現(xiàn)案件的審理公正。這是因為，在環(huán)境民事侵權(quán)案件中，案件審理的結(jié)果不能僅僅局限于滿足當(dāng)事人的利益訴求，還應(yīng)考慮社會公眾的公正性要求。環(huán)境民事糾紛作為特殊的民事侵權(quán)糾紛，要確保其得到公正審理，就必須排斥當(dāng)事人對管轄法院的自主選擇權(quán)。環(huán)境民事侵權(quán)糾紛由侵權(quán)行為實施地法院專屬管轄，有以下幾種優(yōu)勢：

首先，有利于受害者尋求法律救濟。現(xiàn)行《民事訴訟法》賦予了當(dāng)事人自主選擇管轄法院的空間，受害者可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由選擇。但這也會造成了受害者的混亂，在環(huán)境民事糾紛發(fā)生后，究竟如何選擇法院，選擇哪個法院更有利于自身權(quán)益的維護便成為首要的難題。因此，不如由法律規(guī)定一個特定的法院來專門管轄此類糾紛更為簡單明了，也更有利于保護法律意識不強的普通民眾的合法權(quán)益。

篇4

一、壟斷民事糾紛案件的受理條件

司法解釋第一條和第二條是關(guān)于壟斷民事糾紛案件受理條件的規(guī)定。第一條是關(guān)于原告主體資格的規(guī)定。根據(jù)第一條規(guī)定，因壟斷行為受到損失以及因合同內(nèi)容、行業(yè)協(xié)會的章程等違反反壟斷法而發(fā)生爭議的自然人、法人或者其他組織，都是適格原告。第二條是關(guān)于壟斷民事糾紛案件具體受理條件的規(guī)定。根據(jù)第二條之規(guī)定，因壟斷行為受到損失后，直接向法院提起民事訴訟的，或者在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)定構(gòu)成壟斷行為的處理決定發(fā)生法律效力后起訴的，只要符合法律規(guī)定的其他受理條件，法院應(yīng)當(dāng)受理。這里規(guī)定的“其他受理條件”主要是指《民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的民事訴訟案件受理條件。具體而言，有以下四個條件：（1）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；（2）有明確的被告；（3）有具體的訴訟請求和事實、理由；（4）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。也就是說，原告因壟斷行為向法院提起民事訴訟，在符合上述四個條件的情況下，法院應(yīng)當(dāng)受理。

司法解釋第二條規(guī)定事實上與《反壟斷法》形成緊密配合，在反壟斷方面將形成制度合力。《反壟斷法》主要由反壟斷委員會及反壟斷執(zhí)法機構(gòu)來負(fù)責(zé)反壟斷，主要是行政機關(guān)反壟斷，普通公民只能向這些行政機關(guān)舉報壟斷行為，尚無法律途徑直接反壟斷。而司法解釋第二條則賦予受到壟斷行為損害的民事主體直接起訴壟斷組織的權(quán)利，且不以行政執(zhí)法程序前置為條件。這意味著對于壟斷行為的監(jiān)督及治理不再是行政機關(guān)的獨有權(quán)力，相關(guān)受壟斷行為損害的民事主體也可以直接起訴，這對于我國反壟斷將具有重大推動作用。

二、壟斷民事糾紛案件的管轄

司法解釋第三、四、五、六條對壟斷民事糾紛案件的級別管轄、地域管轄、合并審理和移送管轄做了明確規(guī)定。

1、級別管轄

就級別管轄而言，此類案件原則上由中級法院管轄。這主要考慮到反壟斷民事糾紛案件有其特殊性，其較高的專業(yè)性、復(fù)雜性和較大的影響力。由于反壟斷民事訴訟剛剛起步，由審判力量相對充足、審判經(jīng)驗相對較多的法院集中管轄，更有利于盡快提高審判水平、保證審判質(zhì)量和統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，由于部分基層法院如北京市海淀區(qū)人民法院等也具備相應(yīng)的審判能力，能夠保證審判質(zhì)量，因此，從便民角度出發(fā)，司法解釋規(guī)定經(jīng)最高人民法院批準(zhǔn)，也可以由基層法院管轄。

2、地域管轄

就地域管轄而言，仍依據(jù)《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋規(guī)定確定。壟斷民事糾紛案件因案由不同，可以區(qū)分為兩種類型。一種是依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》要求被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的侵權(quán)糾紛案件。另一種是依據(jù)《合同法》要求被告承擔(dān)違約責(zé)任的合同糾紛案件。案件類型不同，其地域管轄也有所不同。依據(jù)《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，侵權(quán)糾紛案件一般由侵權(quán)行為地或被告所在地法院管轄；而合同糾紛案件則比較復(fù)雜。一般而言，如果合同中約定了一審管轄法院的，一般應(yīng)從其約定。在沒有協(xié)議管轄的情況下，一般由被告所在地或合同履行地法院管轄。合同履行地應(yīng)根據(jù)合同類型不同具體確定。

3、合并審理與移送管轄

同一壟斷行為引起的民事案件可以合并審理。如果有兩個或兩個以上原告因同一壟斷行為向有管轄權(quán)的同一法院分別提起訴訟，法院可以合并審理。這主要是基于節(jié)約審判資源的考慮。

就移送管轄而言，有兩種情形：首先，民事糾紛案件立案時的案由并非壟斷糾紛，被告以原告實施了壟斷行為為由提出抗辯或者反訴且有證據(jù)支持，或者案件需要依據(jù)反壟斷法作出裁判，但受訴法院沒有壟斷民事糾紛案件管轄權(quán)的，應(yīng)當(dāng)將案件移送有管轄權(quán)的人民法院。其次，在不同法院起訴的，后立案的法院在得知有關(guān)法院先立案的情況后，應(yīng)當(dāng)在7天內(nèi)裁定將案件移送先立案的法院，先立案的法院可以合并審理。這主要考慮到群體訴訟案件有其共性，合并審理可以有效節(jié)約司法資源。

三、關(guān)于舉證

《壟斷民事案件司法解釋》第七、八、九、十、十二、十三條分別對于舉證責(zé)任分配、專家證據(jù)等問題作了解釋和細(xì)化。

1、舉證責(zé)任

由于壟斷行為具有一定的隱秘性，受壟斷行為損害的原告在舉證能力方面存在先天不足。因此，《壟斷民事案件司法解釋》設(shè)置了舉證責(zé)任倒置、免證事實等制度，適當(dāng)減輕了原告的舉證責(zé)任。

就舉證責(zé)任倒置而言，屬于《反壟斷法》第13條第1款第1項至第5項規(guī)定的壟斷協(xié)議的，被告應(yīng)對該協(xié)議不具有排除、限制競爭的效果承擔(dān)舉證責(zé)任。這意味著，壟斷企業(yè)對固定或者變更商品價格、限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量、分割銷售市場或者原材料采購市場、限制購買新技術(shù)、新設(shè)備或者限制開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品等行為將要承擔(dān)舉證倒置責(zé)任。另外，對于公用企業(yè)以及具有獨占經(jīng)營資格的經(jīng)營者濫用市場支配地位的案件，人民法院可以根據(jù)市場結(jié)構(gòu)和競爭狀況的具體情況，認(rèn)定被告在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位（有相反證據(jù)足以推翻的除外），適當(dāng)減輕原告的舉證責(zé)任。

就原告而言，雖然司法解釋適當(dāng)減輕了其舉證責(zé)任，但這并不意味著原告就不承擔(dān)舉證責(zé)任。原告仍應(yīng)根據(jù)案件不同承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。具體而言，有以下集中情形：

（1）就前述《反壟斷法》規(guī)定的壟斷協(xié)議，原告雖不需要證明該協(xié)議具有排除、限制競爭的效果，但應(yīng)證明該協(xié)議確實存在。

（2）就濫用市場地位引發(fā)民事糾紛案件而言，原告應(yīng)當(dāng)對被告在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位和其濫用市場支配地位承擔(dān)舉證責(zé)任。不過，原告可以以被告對外的信息作為證明其具有市場支配地位的證據(jù)。被告對外的信息能夠證明其在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位的，法院可以予以認(rèn)定。另外，被訴壟斷行為屬于公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者濫用市場支配地位的，原告可以對市場結(jié)構(gòu)和競爭狀況的具體情況進行舉證，法院可以據(jù)此認(rèn)定被告在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位。

2、關(guān)于專業(yè)人員調(diào)查及作證

《司法解釋》第十二條十三條規(guī)定，當(dāng)事人可以向人民法院申請一至二名具有相應(yīng)專門知識的人員出庭，就案件的專門性問題進行說明；當(dāng)事人可以向人民法院申請委托專業(yè)機構(gòu)或者專業(yè)人員就案件的專門性問題作出市場調(diào)查或者經(jīng)濟分析報告。經(jīng)人民法院同意，雙方當(dāng)事人可以協(xié)商確定專業(yè)機構(gòu)或者專業(yè)人員；協(xié)商不成的，由人民法院指定。人民法院可以參照民事訴訟法及相關(guān)司法解釋有關(guān)鑒定結(jié)論的規(guī)定，對前款規(guī)定的市場調(diào)查或者經(jīng)濟分析報告進行審查判斷。這說明，反壟斷案件，尤其是濫用市場支配地位案件，需要確定相關(guān)企業(yè)是否具有市場支配地位，在這個問題上，經(jīng)濟專業(yè)人士及機構(gòu)的專業(yè)數(shù)據(jù)確定及事實認(rèn)定是法院作出法律認(rèn)定的基礎(chǔ)。在這個意義上，專業(yè)人員的說明對事實的認(rèn)定起著不可替代的作用。

四、壟斷民事糾紛的類型和責(zé)任

《司法解釋》第十四條和十五條規(guī)定，被告實施壟斷行為，給原告造成損失的，根據(jù)原告的訴訟請求和查明的事實，人民法院可以依法判令被告承擔(dān)停止侵害、賠償損失等民事責(zé)任。根據(jù)原告的請求，人民法院可以將原告因調(diào)查、制止壟斷行為所支付的合理開支計入損失賠償范圍。被訴合同內(nèi)容、行業(yè)協(xié)會的章程等違反反壟斷法或者其他法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定其無效。

這也就是規(guī)定了壟斷民事糾紛案件的兩種基本類型，一是因壟斷行為受到損失而引起的訴訟，通常屬于侵權(quán)之訴；二是因合同內(nèi)容、行業(yè)協(xié)會的章程等違反反壟斷法而發(fā)生爭議引起的訴訟。

壟斷可以通過如協(xié)議、協(xié)同一致的行為、行業(yè)協(xié)會的章程等很多形式表現(xiàn)出來。如果行業(yè)協(xié)會的章程違法了反壟斷法，規(guī)定了壟斷條款，那么行業(yè)協(xié)會也是實施壟斷行為的主體。自然人、法人或者其他組織可以向法院提起反壟斷民事訴訟。這也是國際上的通行做法。在我國的司法實踐中也是這樣做的。

在壟斷民事訴訟中，只要原告有證據(jù)證明因壟斷行為受到損失，或者因合同內(nèi)容、行業(yè)協(xié)會的章程等違反反壟斷法而發(fā)生爭議，均可以提起訴訟，要求壟斷行為人承擔(dān)民事責(zé)任。

五、關(guān)于訴訟時效

司法解釋第十六條對此類案件的訴訟時效做了明確規(guī)定。壟斷民事糾紛案件的訴訟時效依據(jù)《民法通則》規(guī)定為二年，從原告知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)益受侵害之日起計算。

篇5

近年來，隨著國家法治建設(shè)的不斷完善以及人們法律意識的普遍增強，面對日常生活中出現(xiàn)的矛盾或糾紛，不管是企業(yè)還是個人，他們下意識想到的解決方式就是去法院打官司。由于訴訟借助的是公力手段，人們往往會認(rèn)為這是解決矛盾糾紛的最有效方式，這一點只要關(guān)注法院每年不斷增長的立案數(shù)量便可知曉。那么，訴訟是否真的是解決糾紛，尤其是企業(yè)糾紛的最佳方式呢？帶著這一問題，本文對企業(yè)民事糾紛解決方式的特點進行分析，并結(jié)合企業(yè)的特點對各種解決方式的優(yōu)缺點進行對比研究，最后重點探討企業(yè)民事糾紛解決途徑的選擇。

一、企業(yè)民事糾紛的解決方式

從哲學(xué)的角度而言，世界是矛盾的，矛盾的產(chǎn)生不可避免，而任何矛盾都有其解決的方式。通常而言，企業(yè)的民事糾紛主要有四種解決方式：即和解、調(diào)解、仲裁和訴訟，以下是四種方式的簡要分析：

（一）和解

和解是指爭議發(fā)生后，由企業(yè)與爭議對方本著客觀分析原因、正確對待自己和對方，從實際出發(fā)的原則進行磋商，雙方都做出一定的讓步，在彼此都認(rèn)為可以接受的基礎(chǔ)上達(dá)成和解協(xié)議。

（二）調(diào)解

調(diào)解是在第三者查明事實，分清是非的基礎(chǔ)上，用說服動員的方式，使企業(yè)與爭議對方之間達(dá)到互相諒解而解決糾紛的一種方法。調(diào)解形式是多樣的，主要有：民間（組織）調(diào)解；行政（機關(guān)）調(diào)解；律師調(diào)解；法院的訴訟前調(diào)解；仲裁機構(gòu)或法院在仲裁或訴訟中的調(diào)解。

（三）仲裁

仲裁是指依據(jù)企業(yè)與爭議對方之間的協(xié)議，由一定的仲裁機構(gòu)以第三者的身份，對雙方發(fā)生的爭議在事實上做出判斷，在權(quán)利義務(wù)上做出裁決。

（四）訴訟

訴訟是指人民法院根據(jù)企業(yè)或爭議對方的請求，在所有訴訟參與人的參加下，審理和解決爭議的活動，以及由此而產(chǎn)生的一系列法律關(guān)系的總和。

二、企業(yè)民事糾紛解決方式的優(yōu)缺點評析

如果將企業(yè)面臨的各種民事糾紛比喻成一把把鎖，那么上面列舉的四種解決方式便是打開這些鎖的鑰匙，與現(xiàn)實生活中"萬能鑰匙"不同，面對企業(yè)民事糾紛，沒有哪種解決方式是萬能的，都有其天然的優(yōu)點和缺點，以下是對四種解決方式優(yōu)缺點的分析：

（一）和解的評析

就企業(yè)糾紛而言，與調(diào)解、仲裁和訴訟相比，和解的優(yōu)勢主要表現(xiàn)在兩方面：第一、具有高度的自治性，和解是依照企業(yè)和爭議對方自身力量來解決糾紛，沒有第三者協(xié)助或主持解決糾紛，過程和結(jié)果均取決于雙方的意思自治。第二、非嚴(yán)格的規(guī)范性，和解的過程和結(jié)果不受法律規(guī)范的嚴(yán)格限制，也就是說，既可以不嚴(yán)格依據(jù)程序規(guī)范進行和解，也可以不嚴(yán)格依據(jù)實體規(guī)范達(dá)成和解協(xié)議，靈活多樣，具有通俗性和民間性的特點，以和解的方式來解決糾紛，往往不傷害雙方之間的感情，能夠維持雙方之間原有的關(guān)系，方便日后企業(yè)之間的繼續(xù)合作。

同樣，和解的劣勢也是顯而易見的，那就是不具有強制執(zhí)行力。一旦和解一方反悔或不按照和解協(xié)議完全履行，另一方無法直接借助公權(quán)力強制執(zhí)行，而只能再尋求仲裁或訴訟等其他方式解決，對于解決糾紛具有不徹底性。

（二）調(diào)解的評析

相對于訴訟和仲裁而言，調(diào)解所內(nèi)含的制度和規(guī)范的因素較少，但是，與和解相比，調(diào)解的規(guī)范因素較多。這主要是因為調(diào)解有第三方的介入，在調(diào)解的過程中，企業(yè)與爭議對方為了獲得調(diào)解人的支持，往往有必要就自己的正當(dāng)性對調(diào)解人進行說服；調(diào)解人基于體現(xiàn)自身公正及有利于解決糾紛等因素的考慮，常常依據(jù)正當(dāng)?shù)纳鐣?guī)范來協(xié)調(diào)雙方的利益沖突，因此調(diào)解的規(guī)范性較之和解更強。同樣，調(diào)解的成本也較低，也有利于企業(yè)日后的業(yè)務(wù)往來。

此外，由仲裁機構(gòu)或法院出具的調(diào)解書具有強制執(zhí)行力，一方不履行調(diào)解書時，另一方可直接向法院申請強制執(zhí)行來保障自身的權(quán)利，這也是調(diào)解相較于和解的一項優(yōu)勢。不過，對于未經(jīng)過仲裁機構(gòu)或法院出具的調(diào)解書的調(diào)解，弊端與和解相同，仍是不具有強制執(zhí)行力的。

（三）仲裁的評析

仲裁和訴訟都具有法律的強制力，但與訴訟相比，仲裁也有其獨特的優(yōu)點：

1、仲裁實行一裁終局，仲裁裁決后，任何一方不得再次申請仲裁或者提訟，一方必須履行仲裁裁決，否則，另一方可以申請人民法院強制執(zhí)行，而訴訟除適用特別程序的案件外，一般有一審、二審，有的還可能引發(fā)再審，馬拉松式的訴訟不利于迅速解決企業(yè)間的民事糾紛及恢復(fù)企業(yè)間的正常業(yè)務(wù)往來。

2、仲裁當(dāng)事人可以協(xié)議選擇仲裁委員會、仲裁規(guī)則、仲裁員等，而訴訟必須嚴(yán)格依據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定向有管轄權(quán)的法院，程序嚴(yán)格依照《民事訴訟法》的規(guī)定進行，也不得選擇審判員等。

3、仲裁的期限一般較短，而訴訟除適用簡易程序的案件審限較短外，普通程序的案件審限一般較長，而且還可以延長。

4、仲裁實行不公開審理，仲裁裁決也不向社會公開，這有利于保護企業(yè)的商業(yè)秘密及商業(yè)聲譽等，而訴訟除法定不予公開審理的情形外，一律公開審理，允許新聞記者采訪、報道等，且不公開審理的案件，一律公開判決。

5、仲裁屬于專家裁判，仲裁機構(gòu)的仲裁員一般都是來自于各行各業(yè)的專家學(xué)者，企業(yè)可以根據(jù)自身的行業(yè)性質(zhì)自主選擇仲裁員，從更為專業(yè)的角度做出評判，更好地保護自身的權(quán)利，而訴訟的法官的不可以選擇的，法官的水平參差不齊，且不可能對各行業(yè)的專業(yè)知識面面俱到。

6、仲裁員與仲裁機構(gòu)不存在隸屬關(guān)系，仲裁因此受人為因素的影響、干預(yù)較少，而訴訟有時可能因權(quán)力的扭曲而造成司法的不公。

對于企業(yè)來說，仲裁無疑是更好的一種解決方式。當(dāng)然，仲裁也存在一些問題，諸如仲裁的費用比和解、調(diào)解、訴訟都要高，仲裁并不適用于所有的民事糾紛，而且仲裁要求爭議雙方在訂立合同時或糾紛發(fā)生后要達(dá)成仲裁的合意，對仲裁機構(gòu)做出一致的選擇。這些特點決定了并非所有的企業(yè)民事糾紛都能夠適用仲裁方式解決。

（四）訴訟的評析

對企業(yè)和個人而言，訴訟都是最終的沖突解決手段，其優(yōu)點也是顯而易見的：

1、訴訟一方對訴訟結(jié)果不滿仍有救濟的途徑。仲裁為一裁終局，而訴訟一方還可以通過向法院上訴和申訴來改變對自己不利的結(jié)果。

2、訴訟具有更廣泛的適用范圍。我國《仲裁法》第2、3條對可仲裁的范圍進行了限定，而企業(yè)的所有民事糾紛都可以通過訴訟的方式解決。

3、訴訟的判決結(jié)果具有更廣泛的效力。由于仲裁的裁決結(jié)果只能約束仲裁各方，若糾紛涉及第三方的利益或在執(zhí)行中涉及到第三方的資產(chǎn)，則仲裁裁決對第三方?jīng)]有法律約束力，因此在遇到多方糾紛時，仲裁較之訴訟存在一定局限性。而訴訟程序中有共同訴訟、有獨立請求權(quán)第三人及無獨立請求權(quán)第三人等制度設(shè)置，能更有效地進行涉及多方糾紛的解決及最終判決的執(zhí)行。

4、訴訟判決具有比仲裁裁決更直接的執(zhí)行力。仲裁裁決具有終局性，但仲裁裁決尚需要法院的強制執(zhí)行，存在被撤銷和不予執(zhí)行的風(fēng)險，因此一旦仲裁裁決被法院撤銷或不予執(zhí)行，相關(guān)爭議的解決還需要再借助訴訟程序，從而提高了時間成本。而法院的生效判決和裁定則不存在被撤銷和不予執(zhí)行的情形。

但是，訴訟也具有一些固有的局限，主要有：

1、與其他民事糾紛解決方式相比，訴訟的程序復(fù)雜、繁瑣，時間持久，成本高昂。

2、訴訟的嚴(yán)格規(guī)范性和國家強制力，在很大程度上限制了當(dāng)事人的意思自治，也不適應(yīng)特殊個案所需的靈活性解決要求，難以滿足企業(yè)糾紛不傷和氣與維持原有關(guān)系的要求。和解、調(diào)解和仲裁方式主要通過爭議雙方的理性協(xié)商和妥協(xié)，主張不以對抗的方式解決糾紛，從而更有利于維護企業(yè)之間需要長久維系的商業(yè)關(guān)系和人際關(guān)系。

三、企業(yè)糾紛解決途徑的選擇路徑

矛盾具有普遍性，也具有特殊性，企業(yè)的民事糾紛也有同樣的道理，之前已經(jīng)分析過，任何一種糾紛解決方式都不是萬能的，在實際工作中，要根據(jù)企業(yè)自身情況、糾紛性質(zhì)、對方特點等選擇企業(yè)糾紛的最佳解決方式，具體而言建議有以下選擇路徑：

（一）和解、調(diào)解方式作為解決企業(yè)糾紛的首要選擇

企業(yè)的民事糾紛，不同于其他主體的民事糾紛，解決方式的選擇要充分考慮到企業(yè)的經(jīng)營成本和商業(yè)信譽，以及日后與糾紛相對方業(yè)務(wù)往來的可能性，因此，和解與調(diào)解無疑是最佳的方式和首要的選擇，在和解與調(diào)解無法徹底解決糾紛的情況下，再尋求仲裁和訴訟方式。

（二）有選擇的采取仲裁方式解決企業(yè)糾紛

仲裁和訴訟都能最終達(dá)到解決糾紛的目的，但為了更好的解決企業(yè)糾紛，根據(jù)仲裁與訴訟的特點并結(jié)合企業(yè)具體經(jīng)營管理的情況，我們可以在合同訂立時約定最優(yōu)的爭議解決方式，采取仲裁方式更為有利的合同主要有以下幾種情形：

1、涉及專業(yè)化內(nèi)容的合同優(yōu)先采用仲裁方式。

2、涉及商業(yè)秘密或其它不公開信息的合同優(yōu)先采用仲裁方式。

3、需快速回籠資金的企業(yè)簽訂的合同優(yōu)先采用仲裁方式。

4、需要繼續(xù)維持合作關(guān)系的企業(yè)間簽訂的合同優(yōu)先采用仲裁方式。

（三）訴訟作為最后的爭議解決方式

企業(yè)糾紛發(fā)生以后，經(jīng)和解或調(diào)解達(dá)不成和解或調(diào)解協(xié)議，又不符合仲裁條件的，通過訴訟來解決。筆者認(rèn)為，訴訟方式應(yīng)是在其他方式不能有效解決企業(yè)糾紛的情況下再考慮采用，是最后兜底的解決企業(yè)糾紛的方式。

特別說明的是，上述的企業(yè)民事糾紛解決方式并非是完全獨立的，而是既存在遞進式發(fā)展，又存在相互間交錯的。無法達(dá)成和解時，可以通過第三人進行調(diào)解，或者申請仲裁、提訟；仲裁、訴訟程序中亦有和解、調(diào)解環(huán)節(jié)。

綜上所述，筆者認(rèn)為企業(yè)糾紛解決方式的選擇應(yīng)是在充分考慮企業(yè)所處的行業(yè)特點以及經(jīng)營管理具體情況的前提下做出的選擇。糾紛發(fā)生以后，能夠通過和解的方式解決糾紛，是最理想的方式，不但成本最低、不拘形式，而且還有利于糾紛企業(yè)間日后繼續(xù)業(yè)務(wù)往來。其次是調(diào)解，調(diào)解在第三人的調(diào)解下自愿達(dá)成調(diào)解協(xié)議，調(diào)解的成本也較低，同樣，也有利于糾紛企業(yè)間以后的繼續(xù)往來。經(jīng)和解或調(diào)解之后達(dá)不成和解或調(diào)解協(xié)議的盡可能采取仲裁方式，不符合仲裁條件的，最終再通過訴訟來解決。

參考文獻：

[1]張文顯. 法理學(xué)[M]. 北京：高等教育出版社，1999.

篇6

一、民事訴訟和解的概念和特征

（一）民事訴訟和解的概念

民事訴訟和解是指民事訴訟程序中，在法官的主持下，由雙方當(dāng)事人自主協(xié)商之后共同達(dá)成解決糾紛協(xié)議，并經(jīng)法官確認(rèn)記入筆錄以終結(jié)訴訟活動的行為。訴訟和解主要是用以解決民事糾紛，在雙方當(dāng)事人遇到糾紛爭執(zhí)不下之后，向法院提起訴訟，法院接受當(dāng)事人訴訟申請之后，對案件進行審查，之后讓進入訴訟過程的當(dāng)事人按照自己的意愿對糾紛達(dá)成和解，進而終結(jié)訴訟。

盡管訴訟和解發(fā)生在訴訟過程中，但其一旦成功，便不再依附于訴訟，而是形成相對獨立的格局，這也就意味著，民事訴訟和解在解決糾紛方面，具備一定的獨立性，相比較法院調(diào)解，它對訴訟的依附程度較低。

（二）民事訴訟和解的特征

訴訟當(dāng)事人在糾紛發(fā)生之后，雙方爭執(zhí)不下想要通過法律途徑解決糾紛，于是向法院提起訴訟，法院受理之后，進入糾紛解決的階段，這是民事訴訟和解解決糾紛的前提。一開始，糾紛當(dāng)事人都會比較激動甚至易怒，為了自己利益不受損害，各自不輕易讓步；但是隨著法院審理案件的深入，糾紛涉及的法律責(zé)任也漸漸明晰，各自對責(zé)任的歸屬也有一定的了解，權(quán)衡利弊之后，當(dāng)事人會提起訴訟的時候更為冷靜和理性，在法官的勸說下，當(dāng)事人就會出現(xiàn)對糾紛進行和解的意向。有了和解意向之后，當(dāng)事人就糾紛進行協(xié)商，在多次協(xié)商之后，最終同意選擇以和解的方式解決糾紛。

因此，從民事訴訟和解解決糾紛的過程來看，訴訟和解具有兩個重要特征，一是當(dāng)事人自愿合法達(dá)成協(xié)議，二是經(jīng)法院確認(rèn)的和解協(xié)議具有與判決相同的效力。

當(dāng)事人自愿合法達(dá)成和解協(xié)議，這是民事訴訟和解最顯著的特征，并且，訴訟雙方當(dāng)事人自主協(xié)商并不需要法官或第三方干預(yù)，當(dāng)事人自愿的就糾紛的解決方式和內(nèi)容達(dá)成合意，和解的行為是自愿獨立、完全的意思自治。法官在當(dāng)事人和解過程中，就雙方的實體性權(quán)利義務(wù)不發(fā)表任何決定性意見。

民事訴訟和解的另一個重要特征就是，經(jīng)法院確認(rèn)的和解協(xié)議具有與判決相同的效力。這也就意味著，民事訴訟糾紛當(dāng)事人自愿達(dá)成的和解協(xié)議，在經(jīng)法院審查確認(rèn)之后，具有一定的強制力，任何一方當(dāng)事人都不能因協(xié)議內(nèi)容缺少某一項而反悔，進而主張和解協(xié)議無效。訴訟當(dāng)事人都應(yīng)該嚴(yán)格維護和解協(xié)議的效力，如果任何一方違反該協(xié)議的內(nèi)容，協(xié)議的另一方均有權(quán)請求法院強制執(zhí)行，如此即在保證民事訴訟和解制度可行性。

二、民事訴訟和解的要件

在當(dāng)事人方面，當(dāng)事人必須具備訴訟行為能力。訴訟和解從根本上說，仍是訴訟行為。既然是訴訟行為，在對當(dāng)事人的要求方面，具備訴訟行為能力是必須的。對于沒有訴訟行為能力的人，如果想通過和解形式解決糾紛，可以讓法定人，而這個法定人，必須具備訴訟行為能力。

在時間規(guī)定方面，訴訟和解發(fā)生在提起訴訟之后，受訴法院及審判人員之前。民事訴訟和解，是在案件受理后，法院作出判決之前，如果當(dāng)事人在法庭辯論結(jié)束后、宣判前要求訴訟上和解的，仍然可以進行和解。訴訟和解時需要在法院的主持下進行的活動，如果該活動發(fā)生在訴訟外，不謂之訴訟和解。

在訴訟標(biāo)的方面，訴訟和解以終結(jié)訴訟糾紛為要件。訴訟和解作為解決民事糾紛的一種方式，其訴訟標(biāo)的，自然是為了終止訴訟爭議并終結(jié)訴訟，這是當(dāng)事人雙方的一種獨立行為的合意。有兩種情況，不屬于訴訟和解，一種是訴訟和解的目的不是為了解決訴訟爭議進而終結(jié)訴訟，這就稱不上訴訟和解；另一種情況是，訴訟當(dāng)事人權(quán)衡考慮之后，同意以和解的形式解決糾紛；然而又因某種問題，訴訟并不因此終結(jié)，這種情況也不能算作是訴訟上和解。

三、民事訴訟和解的原則

（一）公平原則

公正是司法的生命，公平正義是法律的價值追求，和解也追求公平，這里具體是指和解協(xié)議的公平性。只有具備公平性的和解協(xié)議，才容易為當(dāng)事人所接受，對于樹立司法的權(quán)威，也起到關(guān)鍵作用。盡管公平的具體尺度沒有規(guī)則條文加以詳細(xì)規(guī)定，但是在保障彼此利益都作出讓步方面，要做到公平，不能一方全部讓步。

（二）自愿原則

訴訟和解自愿行為，即訴訟當(dāng)事人自愿同意和解，并自愿協(xié)商達(dá)成和解協(xié)議。和解還是當(dāng)事人的自治行為，在雙方合意達(dá)成和解進行協(xié)商的過程中，訴訟雙方當(dāng)事人自主協(xié)商協(xié)議包括的內(nèi)容和具體事宜，并不需要法官或第三方干預(yù)。當(dāng)事人是否采用和解的方式解決糾紛以及和解協(xié)議是否形成全憑雙方當(dāng)事人的自愿，任何人不得強制當(dāng)事人和解。

（三）誠信原則

誠信是做人的準(zhǔn)則，誠信的美德可以為一個人增添光彩。在訴訟和解中，誠信要求雙方當(dāng)事人在和解協(xié)議形成之后，誠實守信履行和解協(xié)議。只有雙方都堅守這個原則，和解協(xié)議才具有生命力，雙方當(dāng)事人才可以從糾紛矛盾的狀態(tài)轉(zhuǎn)向建立另一種良好關(guān)系的可能。任何一方不誠實守信堅守和解協(xié)議，都會破壞和解協(xié)議繼續(xù)存在的可能性，更有可能引發(fā)更多的糾紛。

四、民事訴訟和解的價值

（一）民事訴訟和解是意思自治原則的體現(xiàn)

訴訟和解是由當(dāng)事人自愿合法達(dá)成和解協(xié)議的過程，體現(xiàn)意思自治。自由是社會公民所追求對，在法治國家，自由是相對的，公民必須在法律法規(guī)允許的范圍從事社會活動，行使公民權(quán)利。以意思自治為核心的訴訟和解，可以讓當(dāng)事人最大限度地行使自由的權(quán)利。

在訴訟和解中，當(dāng)事人依法享受自愿接受和解并自愿訂立和解協(xié)議的權(quán)利，這種權(quán)利法官及審判人員不得非法干預(yù)，對于當(dāng)事人如何就和解協(xié)議的內(nèi)容進行協(xié)商、確定，人民法院在其中也不可以過多干預(yù)。由此可見，訴訟和解讓當(dāng)事人有自由處分的權(quán)利，不會受到審判人員過多的束縛。

（二）民事訴訟和解可提高糾紛解決的效率

民事訴訟和解制度具有較高的社會認(rèn)同，不僅僅是因為訴訟和解充分尊重雙方當(dāng)事人的意愿，還在于該制度在解決糾紛、爭議方面具有較高的效率。社會的經(jīng)濟發(fā)展導(dǎo)致人與人之間的關(guān)系愈加復(fù)雜化，民事糾紛的種類和案件都比以前增加了；大量的民事糾紛，如果僅憑法院的司法裁量已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，也不能滿足司法需求。

民事訴訟和解制度不僅可以減輕法院在處理民事糾紛的壓力，還可以提高法院糾紛解決的效率。一是因為民事訴訟和解程序較為簡單，并無過多限制性要求；二是因為訴訟和解在節(jié)約時間和費用方面具有優(yōu)勢，當(dāng)事人如果可以以和解的方式解決糾紛，則大大降低訴訟成本，也可以節(jié)省人民法院的司法資源，讓他們有更多心思處理更復(fù)雜的案件；三是，民事訴訟和解是當(dāng)事人自愿合意的行為，協(xié)議也是雙方當(dāng)事人協(xié)商之后產(chǎn)生的，與人民法院的民事判決比起來，當(dāng)事人內(nèi)心會更易接受，從而有利于和解協(xié)議的執(zhí)行。

（三）民事訴訟和解制度推動和諧社會的建設(shè)

中國人歷來奉行“以和為貴”，而和諧社會更是人們心目中所希望達(dá)到的理想狀態(tài)。民事訴訟和解制度本身必須有利于和諧司法，有利于構(gòu)建社會主義和諧社會，民事訴訟和解可以避免完全按照法律規(guī)定解決糾紛給當(dāng)事人帶來的經(jīng)濟利益方面的傷害以及內(nèi)心情感方面的傷害，有利于當(dāng)事人社會關(guān)系的修復(fù)，使其重新回到正規(guī)的生活軌道。民事訴訟尊重當(dāng)事人的意思自治，如果能夠平和的解決民事糾紛，便不會諸于法律。從長遠(yuǎn)來看，訴訟和解符合我國建設(shè)社會主義和諧社會的目標(biāo)要求，符合廣大人民的利益要求。

五、我國民事訴訟和解制度的司法現(xiàn)狀

我國對民事訴訟和解制度的規(guī)定仍不健全，這是個不爭的事實。訴訟和解目前僅僅是當(dāng)事人的一項權(quán)力性條款，其程序規(guī)范、法律效力等具體問題都沒有明確規(guī)定。立法上的缺陷必然會限制司法上的應(yīng)用。

首先，我國現(xiàn)行民事訴訟法，在對訴訟當(dāng)事人糾紛解決的問題上面，較常使用法院調(diào)解的方法，法官也喜歡用這個方法，對于當(dāng)事人自行解決糾紛的方式，則表現(xiàn)得沒有那么積極和重視。調(diào)解制度長期受到重視，而民事訴訟和解制度則沒有那么受到關(guān)注，更談不上擁有充分發(fā)展的土壤。

其次，受到理性選擇的影響，以及個人利益的的趨使，法官在司法實踐中也不愿意使用民事訴訟和解制度。最后，重要的原因就是民事訴訟和解制度并沒有終結(jié)訴訟的作用，故在司法實務(wù)中受到法官的排斥。

再者，根據(jù)我國現(xiàn)行《民事訴訟法》的規(guī)定，進入訴訟程序以后，如果當(dāng)事人想采取和解方式解決糾紛，欲終結(jié)訴訟程序，就需要當(dāng)事人申請撤訴，訴訟程序才不會繼續(xù)進行下去。然而這也會導(dǎo)致一種尷尬情況發(fā)生，那就是當(dāng)事人已經(jīng)同意和解并達(dá)成和解協(xié)議，法院方面卻沒有收到當(dāng)事人撤訴的申請，導(dǎo)致法院的審判繼續(xù)進行；如此一來，訴訟和解解決糾紛、終結(jié)訴訟的作用便難以得到發(fā)揮。

不少學(xué)者們針對目前我國民事訴訟和解制度在司法中的狀況分析，尋找出路民事訴訟制度中存在的問題，主要有幾點：首先，民事訴訟和解制度在我國民事訴訟法中只是作為一項權(quán)利性規(guī)定，其可操作性還有待提高；其次，法律對于該制度的性質(zhì)和效力并沒有作出明確界定；最后，法官在民事訴訟和解中的作用沒有明確規(guī)定。

篇7

相對《民事訴訟法（試行）》而言，我國現(xiàn)行《民事訴訟法》在許多方面做了重大的修改和補充，進一步適應(yīng)了改革開放和發(fā)展商品經(jīng)濟的客觀需要，同時也進一步便利了當(dāng)事人依法行使訴訟權(quán)利和人民法院依法審理民事案件。在環(huán)節(jié)上，該法第108條采取肯定式列舉的方法，規(guī)定了的四個條件，同時第111條又從否定的角度列舉了不予受理的七種情形。但隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，法治化進程日益加快，公民的權(quán)利意識不斷增強，現(xiàn)行《民事訴訟法》規(guī)定的條件已不符合市場經(jīng)濟條件下民事糾紛解決的客觀規(guī)律，不能滿足公民權(quán)利保障的需求，其不足之處日益凸顯，主要表現(xiàn)在：

一、以實體法要件作為探知訴權(quán)存在的依據(jù)，可訴范圍狹窄

現(xiàn)行《民事訴訟法》規(guī)定的條件之一為屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。前面已經(jīng)提到，這是有關(guān)主管的要求，即必須屬于人民法院主管的范圍。而現(xiàn)行《民事訴訟法》有關(guān)主管的規(guī)定為公民、法人和其他組織之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系糾紛。其判斷標(biāo)準(zhǔn)為“法律關(guān)系性質(zhì)說”。對此，理論和實務(wù)界普遍認(rèn)為法院主管的法律關(guān)系必須是實體法調(diào)整的社會關(guān)系，當(dāng)事人主張的權(quán)利必須是而且也只能是民事實體法規(guī)定的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。案件被法院受理，必須是實體法明確規(guī)定的權(quán)利被侵犯或發(fā)生爭議。而《民事訴訟法》規(guī)定的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系糾紛并不能涵蓋所有的民事糾紛。首先這一規(guī)定無法涵蓋正在形成中的權(quán)利。在現(xiàn)代社會通過訴訟生成新的具體權(quán)利的現(xiàn)象在各個國家都屢見不鮮，這一司法功能實現(xiàn)的前提條件，就是允許當(dāng)事人就新型糾紛訴諸法院。新型民事權(quán)利可能既不屬于財產(chǎn)權(quán)又不屬于人身權(quán)，但也應(yīng)納入民事訴訟的受案范圍中。其次隨著現(xiàn)代法治社會進程的不斷發(fā)展，各國對公民基本權(quán)利的保障逐漸從公法領(lǐng)域擴展到私法領(lǐng)域，越來越多的基本權(quán)利正通過普通法律得以具體化，如受教育權(quán)和勞動權(quán)，上述權(quán)利既可能來自公權(quán)力的侵犯，也可能來自私權(quán)利的侵犯。如果一般個人或組織侵犯公民的基本權(quán)利，顯然應(yīng)屬民事訴訟的受案范圍。而按照現(xiàn)行《民事訴訟法》的受案范圍，當(dāng)出現(xiàn)新型民事糾紛或憲法性權(quán)利糾紛后，其內(nèi)容尚未被實體法所涵蓋之時，大多數(shù)法院根據(jù)傳統(tǒng)的觀念和可訴性標(biāo)準(zhǔn)進行審查，因找不到相應(yīng)的實體法規(guī)定，就會將其拒之門外。根據(jù)訴權(quán)理論，只要有糾紛發(fā)生，公民就可以請求法院保護其民事權(quán)益，只要其請求符合法定的形式，法院就必須依法啟動訴訟程序。“然而，糾紛的發(fā)生不是依據(jù)實體法律設(shè)定的規(guī)范和模式，而是根據(jù)社會條件和社會生活本身的運動而出現(xiàn)。我們?nèi)绻姓J(rèn)立法和社會生活存在的距離，自然就不能要求糾紛的形態(tài)與實體法律的規(guī)定保持一致，否則真是削足適履”。因此，以實體法的規(guī)定或?qū)嶓w法的要件作為探知訴權(quán)存在的依據(jù)，不僅不符合實際，而且必然造成新出現(xiàn)的正當(dāng)民事權(quán)利無法得到救濟、公民的訴權(quán)無法實現(xiàn)的后果。

二、訴訟要件置于條件之中

我國現(xiàn)行的條件大體相當(dāng)于大陸法系國家的訴訟要件。這雖然能將那些欠缺訴訟要件的案件排除在訴訟程序之外，防止當(dāng)事人濫訴，但也不可避免地帶來了一系列嚴(yán)重的問題，主要表現(xiàn)為：

1．“將訴訟要件置于條件中，就必然抬高了訴訟開始的門檻和的門檻，導(dǎo)致或訴訟開始的‘高階化’，也就發(fā)生了只有我國才有的所謂‘難’現(xiàn)象”。如要求原告必須與本案有直接利害關(guān)系，要求的案件必須是實體法明確規(guī)定的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系糾紛。這無疑加大了當(dāng)事人提訟的成本和難度，再加上法院嚴(yán)格的立案審查，造成了實踐中的“難”現(xiàn)象。

2．把訴訟要件作為訴訟開始的要件由立案機構(gòu)在雙方當(dāng)事人均未參加的情況下單方面予以審查，有悖程序公正的基本理念。現(xiàn)代法治要求對公民權(quán)利的判斷要給予正當(dāng)程序的保障。訴訟要件作為訴訟合法性要件，其判斷涉及到法院能否就當(dāng)事人的實體權(quán)利義務(wù)作出裁決的問題。因此，訴訟要件應(yīng)通過公開的訴訟程序在當(dāng)事人雙方充分陳述和辯論的基礎(chǔ)上進行審查。但現(xiàn)行《民事訴訟法》將其置于訴訟開始前的受理階段進行審查，當(dāng)事人雙方的陳述辯論被法院的職權(quán)審查所取代，法院只是單方面面對一方當(dāng)事人，而不是居中裁判有關(guān)事項，這必然會影響程序的公正性。

3．將訴訟要件置于條之中，訴訟程序尚未開始法院便開始對訴訟要件進行審查，審理程序的前移使立案審查程序成為一種“前民事訴訟程序”。此時，一方面訴訟尚未系屬，法院便開始行使審查權(quán)，其權(quán)力本身的正當(dāng)性受到質(zhì)疑；另一方面法院依職權(quán)審查并決定訴訟程序能否開始，當(dāng)事人完全處于被動的受審查地位，程序的運行失去了應(yīng)有的制約。這就為權(quán)力的行使者“尋租”提供了機會。因此，這種“前民事訴訟程序”在實踐中就逐漸演變?yōu)橐环N“灰色區(qū)域”，成為司法腐敗的新領(lǐng)域。

4．“條件等同于訴訟要件的制度結(jié)構(gòu)，給我國民事訴訟設(shè)置了程序上的實質(zhì)和形式悖論”。原告后，法院經(jīng)審查認(rèn)為原告的符合條件（實質(zhì)上是訴訟要件）的，予以受理。因為訴訟要件在本質(zhì)上是訴訟合法性要件，所以此時訴訟開始在形式上是合法的，即訴訟在程序上是合法的。隨著程序的推進，法院在審理中，一旦發(fā)現(xiàn)或認(rèn)可了被告關(guān)于否定原告條件（實質(zhì)上訴訟要件）的主張，那么在此之前進行的訴訟在程序上又是違法的。這樣就會使已經(jīng)開始的訴訟在程序上處于合法和非法之間的不確定狀態(tài)。

篇8

《民事訴訟法》第9條規(guī)定，人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時判決。根據(jù)這一規(guī)定，法院調(diào)解原則又可稱為自愿合法調(diào)解原則。

自愿合法調(diào)解，是我國民事訴訟的一個鮮明特點，也是一個特有的原則。這一原則的基本含義是指人民法院在審理民事案件時，對能夠調(diào)解的案件應(yīng)根據(jù)自愿和合法的要求，以說服勸導(dǎo)的方式，促使?fàn)幾h雙方互諒互讓，達(dá)成協(xié)議，解決糾紛。貫徹自愿合法調(diào)解原則，不僅能夠簡化訴訟程序，減輕當(dāng)事人訟累和法院的工作負(fù)擔(dān)，還有助于化解當(dāng)事人之間的對抗情緒，促使當(dāng)事人自愿履行義務(wù)，增強團結(jié)。

二、法院調(diào)解原則的適用

適用法院調(diào)解原則，解決民事糾紛，應(yīng)注意以下幾個問題：

1、調(diào)解是人民法院處理民事糾紛的一種重要方法。在審理民事案件時，對能夠調(diào)解解決的，應(yīng)盡量以調(diào)解的方式處理。但不適合進行調(diào)解的案件，例如，確認(rèn)合同無效的案件，適用特別程序?qū)徖淼陌讣龋粦?yīng)調(diào)解結(jié)案。

2、調(diào)解應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的意愿進行，除法律有明確規(guī)定的以外，調(diào)解并非審理民事案件的必經(jīng)程序。不能為了片面追求用調(diào)解方式結(jié)案的比例，強迫或變相強迫當(dāng)事人接受調(diào)解。同時，調(diào)解所達(dá)成的協(xié)議的內(nèi)容，也必須完全出于當(dāng)事人的意愿。

篇9

隨著現(xiàn)代社會生活的不斷復(fù)雜化，行政權(quán)力逐步延伸和滲透到民事活動領(lǐng)域的情況日益增多。反映于司法領(lǐng)域即表現(xiàn)為民事爭議同行政爭議的交叉出現(xiàn)。例如在房屋所產(chǎn)權(quán)糾紛案件里，當(dāng)事人一方以行政機關(guān)頒發(fā)的房屋產(chǎn)權(quán)證為抗辯時，法院該如何認(rèn)定？或者又如交通損害賠償案件里，公安交通管理部門出具的交通事故認(rèn)定書在訴訟中具有怎樣的效力？有關(guān)這一問題的解決機制，司法實踐中并不統(tǒng)一，學(xué)界理論觀點也是莫衷一是。筆者認(rèn)為，民行交叉案件是指，因當(dāng)事人的同一行為或者同一法律事實，同時引發(fā)了民事爭議與行政爭議，該民事與行政在法律事實上互相聯(lián)系，在結(jié)果上互為前提或者互為因果的案件。

二、民行交叉案件的類型化分析

民事行政爭交叉案件在司法實踐中的表現(xiàn)形式復(fù)雜多樣，歸納起來，可以劃分為以下三種類型：

（一）以民事爭議為主、涉及行政爭議的案件

此類案件出現(xiàn)于民事訴訟過程中，民事糾紛的解決取決于對行政行為的合法性的認(rèn)定。具體而言，主要表現(xiàn)為兩種情況：1.當(dāng)抽象行政行為作為民事案件審理的依據(jù)時，該抽象行政行為的合法性成為法院首先要解決的問題。2.一方當(dāng)事人以具體行政行作為證據(jù)或者抗辯理由時，具體行政行為的合法性問題也應(yīng)當(dāng)被解決。

此類案件具有以下特點：1.發(fā)生于平等的主體之間，因民事行為引起糾紛，本質(zhì)上屬于民事爭議案件。只是行政行為的介入導(dǎo)致民事爭議的復(fù)雜化。2.案件的審理過程中，行政問題的解決成為民事審判的前提。行政行為的合法性問題得不到解決，民事訴訟程序則無法繼續(xù)進行。

（二）行政爭議為主、涉及民事爭議的案件

此類案件是因公民、法人或其他組織，對具有行政職權(quán)的國家機關(guān)和組織以及其工作人員做出的具體行政行為不服，從而提起的行政訴訟，同時請求法院解決平等主體之間民事糾紛的情形。

此類案件具有以下特點：1.行政爭議與民事爭議并存，行政爭議處于核心地位，民事糾紛作為附帶問題呈現(xiàn)。2.行政爭議與民事爭議在事實上或者法律上具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性。3行政問題和民事糾紛可以分開審理，民事糾紛的解決不構(gòu)成行政審判的前提，民事糾紛的解決則卻行政問題的解決為前提條件。

（三）行政爭議與民事爭議并重的案件

這類案件是因同一法律事實而引發(fā)的行政爭議和民事爭議相互獨立的案件。此類關(guān)聯(lián)案件具有以下特點：（1）行政爭議與民事爭議互相獨立，一案的處理結(jié)果不影響對另一案的結(jié)果。（2）法院完全可以分開審理，一案可不以另一案的處理結(jié)果作為定案依據(jù)。

三、民行交叉案件的處理模式

關(guān)于如何解決民行交叉問題的爭議，主要集中在行政訴訟與民事訴訟是單獨進行還是一并處理的問題。具體包括：（1）民事訴訟中是否可以一并審理行政附屬問題？（2）行政訴訟中是否可以一并審理涉及的民事爭議問題？

（一）民事訴訟中解決行政問題的可行性

在民事訴訟中對行政行為的合法性的審查，是一個我們無法回避的問題。學(xué)界有三種不同的主張：（1）在民事訴訟中法院無權(quán)對具體行政行為的合法性進行審查，應(yīng)將其直接作為裁判依據(jù)。（2）在民事訴訟中法院應(yīng)避免對行政行為合法性的審查，運用民事法律以及其他事實根據(jù)作出裁判。（3）在民事訴訟中法院可以審查行政行為合法性。

筆者認(rèn)為，在民事訴訟法院可以對行政行為的合法性進行審查。首先，行政行為在民事訴訟中是以證據(jù)的形式出現(xiàn)，根據(jù)民事證據(jù)規(guī)則，法院應(yīng)當(dāng)對證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性進行審查。因而，對行政行為合法性的審查，屬于法院的職權(quán)責(zé)范圍。其次，從司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系這一角度來看，根據(jù)“司法最終解決原則”，司法權(quán)在某種程度上優(yōu)于行政權(quán)。從現(xiàn)行法規(guī)來看，主要表現(xiàn)為行政訴訟程序中對行政行為的合法性進行審查。盡管對行政行為合法性予以審查的職能是由行政審判庭行使，但是，行政審判庭、民事審判庭都屬于法院內(nèi)部的分工問題，它們都是行使國家的司法權(quán)，相互之間并非矛盾對立關(guān)系，其內(nèi)部分工主要是為了更好地審理案件而已。最后，民事、行政案件一并審理，有利于避免民事審判結(jié)果同行政審判結(jié)果發(fā)生矛盾，從而產(chǎn)生的訴累問題。

（二）行政附帶民事訴訟的可行性

行政訴訟中附帶解決民事爭議，符合行政訴訟的目的，同時還能體現(xiàn)附帶訴訟的優(yōu)益性，即實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟，確保判決的確定性、嚴(yán)肅性，維護司法統(tǒng)一。隨著行政權(quán)利的擴張，行政法律、法規(guī)賦予了行政機關(guān)解決民事糾紛的權(quán)力，并且規(guī)定相對人對處理決定不服可以提訟。從“有權(quán)利必須有救濟”這一角度出發(fā)，附帶審理當(dāng)事人之間的民事爭議，使當(dāng)事人的民事權(quán)利得到司法救濟，還可以達(dá)到訴訟經(jīng)濟的目的。此外，同一審判庭民行交叉案件一并審理，不會出現(xiàn)矛盾判決。

篇10

(二)關(guān)聯(lián)性審查的內(nèi)容一方面要求行政訴訟與附帶的民事訴訟之間具有訴訟主體之間的關(guān)聯(lián)性，即在要求當(dāng)事人主體適格的同時，還要滿足附帶訴訟中所特有的要求，即訴訟主體在訴訟中的雙重地位。關(guān)于行政附帶民事訴訟的當(dāng)事人問題在學(xué)界已有相當(dāng)廣泛的討論，因此本文不復(fù)贅述。要強調(diào)的是，訴訟主體之間的關(guān)聯(lián)性是指行政主體所做出的行政行為的合法性問題關(guān)系到行政相對人和與其相對應(yīng)的民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而非行政行為本身對第三方主體造成了權(quán)利侵害。簡而言之就是要將行政訴訟第三人與附帶民事訴訟當(dāng)事人區(qū)分開來。另一方面要求訴訟請求之間具有關(guān)聯(lián)性。訴訟請求之間的關(guān)聯(lián)性表現(xiàn)為行政行為的合法性是民事爭議解決的前提條件(一般出現(xiàn)在行政許可相關(guān)案件中)，或者行政行為因民事爭議的存在而產(chǎn)生(一般出現(xiàn)在行政裁決、行政處罰相關(guān)案件中)。⑥但并不是說被提起的任何附帶訴訟都會被受理，立案階段的主要工作就是將不具有可附帶性的案件或者具有可附帶性但是附帶審理并不能實現(xiàn)行政附帶民事訴訟模式所預(yù)想的訴訟效益的案件排除在外。在立案階段關(guān)于訴訟請求之間的關(guān)聯(lián)性審查主要包含必要性審查和可行性審查。其中必要性審查是可行性審查的前提和基礎(chǔ)。必要性審查主要研究附帶的民事訴訟與行政訴訟之間的緊密程度問題。必要性審查要求行政訴訟與民事訴訟本身各自成訴且訴訟標(biāo)的具有重合性，即兩個訴訟都關(guān)系到具體行政行為的合法性審查，但是并不要求兩個訴訟請求均發(fā)自同一法律事實。可行性審查主要研究所附帶的民事訴訟本身的復(fù)雜程度，重在為庭審的順利進行做準(zhǔn)備。民事訴訟與行政訴訟所要保護的法益是不完全相同的，行政訴訟在這一方面明顯“偏袒”了行政效率。所以如果附帶提起的民事訴訟本身過于復(fù)雜，則不宜附帶審理。判斷某一案件本身是否復(fù)雜，主要考慮該爭議所涉及的法律關(guān)系是否簡單、訴訟標(biāo)的是否復(fù)雜等因素。

(三)關(guān)聯(lián)性審查后的處理與救濟一般而言，如果行政附帶民事訴訟符合訴訟主體關(guān)聯(lián)性和訴訟請求關(guān)聯(lián)性兩個要件，應(yīng)當(dāng)采取一并立案的方式。但如果當(dāng)事人合并審查的請求經(jīng)過立案庭的初步審查，認(rèn)為不符合合并立案的條件，那么對于附帶的民事部分的訴訟請求應(yīng)當(dāng)如何處理?目前少有文章對附帶民事部分不予受理裁定的救濟問題進行研究，本文在此做一些嘗試性探索。對于不予受理的附帶民事訴訟請求應(yīng)當(dāng)依據(jù)行政訴訟的管轄法院對該訴訟請求是否享有管轄權(quán)為依據(jù)分為兩類情況予以處理。如果本院對民事訴訟部分不享有管轄權(quán)，則應(yīng)當(dāng)在不予受理裁定中告知其享有向上級法院上訴的權(quán)利。由上一級法院立案庭對附帶的民事訴訟與作為本訴的行政訴訟之間的關(guān)聯(lián)性予以審查。如果上一級法院認(rèn)為符合關(guān)聯(lián)性要件，則直接責(zé)令下級法院合并立案;如果認(rèn)為不符合，則告知民事訴訟原告向有管轄權(quán)的人民法院單獨提起民事訴訟。如果本院對民事訴訟部分享有管轄權(quán)，民事訴訟原告又對立案庭不予合并立案的裁定不服，則法院對于民事訴訟部分，可以采取一種特殊的立案方式———立案登記制度。這里的立案登記制度不完全等同于民事訴訟制度中的立案登記制度。⑦它不收取當(dāng)事人任何費用，民事訴訟部分和行政訴訟部分分別由不同的審判組織進行審理。如果在民事案件的審理過程中發(fā)現(xiàn)，民事糾紛的解決必然依賴于行政行為合法性的審查，則由法院內(nèi)部進行案件整合，將民事糾紛附帶進入正在進行的行政訴訟，由法院行政庭以同一案號審理并結(jié)案。如果在民事案件的審理過程中發(fā)現(xiàn)，民事糾紛的解決不必然依賴于行政行為合法性的審查，則由法院責(zé)令民事訴訟原告補繳訴訟費用，并由民事審判庭和行政審判庭分別審理、分別結(jié)案。

二、管轄權(quán)審查

民事訴訟法和行政訴訟法對管轄問題分別作出了不同的規(guī)定。從地域管轄來看，行政訴訟一般由最初做出具體行政行為的行政機關(guān)所在地的人民法院管轄，而民事訴訟由被告住所地的人民法院管轄。從級別管轄來看，行政訴訟法級別管轄的確定，往往依據(jù)的是被告也就是行政主體級別的高低，民事訴訟法級別管轄的確定往往考慮到當(dāng)事人的數(shù)量、訴訟標(biāo)的的大小等要素。因此管轄權(quán)的沖突在行政附帶民事訴訟中是常有發(fā)生的事情，這就需要在這些沖突之中為行政附帶民事訴訟管轄法院的確定找到一個合適的標(biāo)準(zhǔn)。

(一)地域管轄問題關(guān)于地域管轄問題主要有三種觀點:如果存在管轄人民法院的不一致，案件應(yīng)由有管轄權(quán)的人民法院分別受理，也就不存在行政附帶民事訴訟的問題;行政附帶民事訴訟應(yīng)由同一人民法院審理，如果出現(xiàn)管轄上的沖突應(yīng)提交上級人民法院指定管轄;管轄問題不應(yīng)成為行政附帶民事訴訟的障礙，否則有悖于建立該項制度的宗旨。⑧第一種觀點和第三種觀點表述的過于絕對，不能為了實現(xiàn)行政附帶民事訴訟而違背兩種不同訴訟種類所一貫以來遵循的運行規(guī)則，但是也不能不做絲毫的變通，使僵硬的制度規(guī)定阻礙一種新的訴訟模式的形成。整體上筆者贊同第二種觀點，但認(rèn)為應(yīng)依據(jù)附帶的民事訴訟部分的管轄原則來確定整個案件的管轄法院。事實上，筆者的主張并不會使行政訴訟喪失其在整個行政附帶民事訴訟中的主導(dǎo)地位。首先，行政訴訟的整個進程之中并沒有體現(xiàn)很強的地域依托性，恰恰相反的是，我們的司法實踐正在努力地“去地域化”。2008年1月14日最高法院司法解釋，異地管轄作為一種制度創(chuàng)新，正式開始向全國推廣。這一制度的推出就是為了改變同一地域范圍之內(nèi)司法權(quán)并不能對行政權(quán)作到完全客觀公正地監(jiān)督和糾正的現(xiàn)狀。這種一個地區(qū)司法權(quán)對行政權(quán)的整體“回避”模式為中國式的、疏遠(yuǎn)的、權(quán)威的行政審判制度的形成創(chuàng)造了條件。⑨其次，法律并沒有規(guī)定行政案件的管轄法院必須與該行政爭議之間具有地域上的聯(lián)系。⑩相反民事訴訟較之于行政訴訟在管轄法院的選擇上對地域的要求表現(xiàn)得十分突出，給予當(dāng)事人的管轄選擇權(quán)也體現(xiàn)出很強的地域約束性。瑏瑡因此筆者認(rèn)為依據(jù)附帶的民事訴訟來決定整個案件的管轄法院具有合理性。就具體操作而言，筆者傾向于將異地管轄制度引入行政附帶民事訴訟制度。管轄法院的沖突為異地管轄的實施創(chuàng)造了前提條件和選擇空間，這在某種程度上也緩解了法院推行異地管轄制度的現(xiàn)實尷尬，使異地管轄師出有名。

(二)級別管轄問題相對于地域管轄而言，級別管轄的問題就明朗許多。如果民事訴訟部分與行政訴訟部分的管轄法院的級別相一致，就不存在管轄權(quán)的沖突問題。即使二者的級別管轄不一致，由于不管是行政訴訟法還是民事訴訟法都賦予了當(dāng)事人很小的選擇空間，在選擇最終的管轄法院的時候也就不會引起很大的爭議。具體說來，如果行政訴訟部分的管轄法院的級別高于民事訴訟部分，那么民事訴訟作為附帶訴訟則應(yīng)提高審級，與行政訴訟部分保持一致。這樣做并不會過分增加行政案件一審法院的訴訟成本，因為在關(guān)聯(lián)性審查過程中對附帶訴訟的可行性審查中已經(jīng)排除了過于復(fù)雜的民事訴訟，以保證行政訴訟的效率。但是如果民事訴訟由于訴訟標(biāo)的要求導(dǎo)致管轄級別過高時，此時的民事訴訟部分與行政訴訟部分應(yīng)當(dāng)分案處理，而不宜附帶審理。如果選擇按照行政訴訟部分的審級來確定管轄法院，則不能滿足民事糾紛對審級的要求;如果按照民事訴訟部分的審級來確定管轄法院，則會使原本屬于下級法院管轄的行政糾紛涌入上一級法院，破壞行政審判原有的審級制度，加大上一級特別是中級法院行政審判庭的工作壓力，也會導(dǎo)致司法資源的浪費。因此筆者認(rèn)為在級別管轄的問題上應(yīng)當(dāng)依據(jù)行政訴訟的審級確定管轄法院。

三、期限審查

行政訴訟法和民事訴訟法關(guān)于期限的審查有不同的規(guī)定。瑏瑢這種不同不僅表現(xiàn)在時間的差別上，更體現(xiàn)著立法理念的不同。民事訴訟中更多地體現(xiàn)著私權(quán)自治的色彩，為了保護當(dāng)事人的訴權(quán)，法院并無權(quán)對案件的期間是否經(jīng)過問題進行審查，即使期間已經(jīng)經(jīng)過，當(dāng)事人仍然享有權(quán)，只不過其對訴訟結(jié)果喪失了勝訴的可能，卻并不影響對方當(dāng)事人義務(wù)的履行;而行政訴訟在救濟公民權(quán)利的同時必須考慮到對政府行政效率的保障。因此法院有權(quán)在行政訴訟的立案階段主動審查期限問題，如果超過期限則不再對行政行為的合法性問題進行審理，也即超過期限的行政糾紛的當(dāng)事人喪失的是權(quán)而非民事訴訟意義上的勝訴權(quán)。行政訴訟附帶民事訴訟中的民事訴訟部分固然是一種特殊的民事訴訟，但本質(zhì)上是民事訴訟。雖然處于訴訟的“附帶”地位，但并不能改變其作為民事訴訟所固有的特質(zhì)。鑒于此，筆者認(rèn)為只需對行政訴訟部分的期限問題進行審查。

但這樣會產(chǎn)生兩種不同的結(jié)果:行政訴訟部分的原告在法定的期限向法院提出了訴訟;行政訴訟部分的原告在法定的期現(xiàn)經(jīng)過后才向法院提出了訴訟。對于前者法院可以直接合并立案，將其作為行政附帶民事訴訟進行處理。但對于后者，行政訴訟的原告因喪失了權(quán)而導(dǎo)致行政訴訟本身并不能成立，當(dāng)然附帶訴訟也就無從談起。這里就出現(xiàn)了學(xué)者所談到的“行政附帶民事訴訟中存在著的訴訟時效的沖突”。這種情況之下如果再允許當(dāng)事人對民事訴訟部分另行，則必然會與生效的行政裁決相悖;如果不允許當(dāng)事人對民事訴訟部分另行，則剝奪了當(dāng)事人的民事訴權(quán)。瑏瑣因此在這個問題上基于對當(dāng)事人民事訴權(quán)和行政行為公定力的雙重思考，必須既不對侵害當(dāng)事人的訴權(quán)，又不會破壞行政行為的公定力和政府公信力。通過對民事立案調(diào)解制度的研究可以發(fā)現(xiàn)，將其引入行政附帶民事訴訟制度，會對化解行政訴訟與民事訴訟期限的矛盾有一定的幫助。

所謂的民事立案調(diào)解制度是指“案件在當(dāng)事人后、案件移送相關(guān)審判庭審理之前，由人民法院組織進行的調(diào)解工作”。瑏瑤由于長期以來我國堅持審理與立案分離的制度，習(xí)慣上將調(diào)節(jié)作為案件審理而非立案的一部分，所以不管是在立法層面還是在實務(wù)操作方面都沒有賦予立案庭調(diào)解糾紛、解決爭議的職能。但是在大調(diào)解和構(gòu)建和諧社會的背景之下，應(yīng)認(rèn)識到將“調(diào)解”這種完全契合中國人民思維習(xí)慣的糾紛解決手段僅規(guī)定在案件的審理階段，并不利于法治工作的推進和司法效率的提高。此外由于調(diào)解并不是法院解決糾紛的最終手段，許多案件在經(jīng)過審判庭法官的調(diào)解之后往往還需要進入審判程序，這樣就容易使法官對經(jīng)過調(diào)解的案件產(chǎn)生一種潛在的先入為主的偏見，將在調(diào)解過程中對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生的印象以及所接觸到的證據(jù)運用到案件的判決之中，從而破壞了司法的公正客觀性。因此近年來民事訴訟領(lǐng)域?qū)α刚{(diào)解制度進行了較為深入的研究。有大量的論文對立案調(diào)解制度進行研究論證。學(xué)者們也對現(xiàn)行法律以及司法解釋進行了深入剖析，賦予立案調(diào)解制度一種合法化的制度保障。

在行政附帶民事訴訟制度的分析中引入立案調(diào)解制度，主要有以下幾方面的思考:第一，不管是行政附帶民事訴訟還是立案調(diào)解，所追求的價值目標(biāo)和司法理念是一致的，都在兼顧實質(zhì)性能夠化解糾紛與司法效率的統(tǒng)一。第二，立案調(diào)解發(fā)生在立案階段，附帶的民事訴訟部分在立案階段進行調(diào)解避免了主訴不成立條件下附帶訴訟進入審理程序的尷尬。第三，調(diào)解這種解決糾紛的手段明顯區(qū)別于法院的判決，在保護民事主體受侵害的法益的同時，不會對政府行為的公信力和時效性造成過分的破壞。但并不是所有被附帶的民事糾紛都具有立案調(diào)解的可能性，其必須滿足以下條件:首先，附帶的民事糾紛具有可調(diào)解性。其次，必須是在作為主訴的行政訴訟因超過了法定的期限而喪失權(quán)的情況下，單獨提起民事訴訟會變更已經(jīng)發(fā)生法律效力的行政行為，并且這種變更會對社會公共利益造成可以預(yù)期的重大危害時，才可以對附帶民事訴訟進行立案調(diào)解。最后，進行立案調(diào)解必須經(jīng)過當(dāng)事人的同意，必須是自愿的公平的調(diào)解。即便是當(dāng)事人不同意進行立案調(diào)解，受訴人民法院也不能以公共利益可能受損為由，剝奪當(dāng)事人向有管轄權(quán)的人民法院提起民事訴訟的權(quán)利，并且受訴法院負(fù)有告知當(dāng)事人可以另行提訟的義務(wù)。此外基于關(guān)聯(lián)性理論的考量，在行政附帶民事訴訟案件中行政主體必須成為民事部分立案調(diào)解的參與主體，并且在不損害公共利益的情況下，行政主體有責(zé)任為實現(xiàn)調(diào)解的順利進行而對行政行為做出一定變更。

篇11

本文根據(jù)現(xiàn)代憲法原理,運用比較分析的方法,考察和闡釋現(xiàn)代民事訴訟正當(dāng)程序的內(nèi)涵及其保障原理,試圖為我國修正《民事訴訟法》及司法改革提供參考意見。在本文中,筆者從“正當(dāng)性”出發(fā),就民事訴訟正當(dāng)程序及其保障原理展開討論。

“正當(dāng)性”(legitimacy)的基本內(nèi)涵是:某事物具有被相關(guān)人員或社會成員認(rèn)同、信任、接受或支持的屬性。民事訴訟的正當(dāng)性和正當(dāng)化意味著“糾紛的解決或?qū)徟性谡w上為當(dāng)事人以及社會上一般人所承認(rèn)、接受和信任的性質(zhì)及其制度性過程”。[1]

民事訴訟的正當(dāng)性在于界說民事訴訟在開始、過程和結(jié)果方面具有能被當(dāng)事人、社會上一般人承認(rèn)、接受和信任的性質(zhì)或?qū)傩?而其正當(dāng)化在于界說運用何種方法和程序使民事訴訟的開始、過程和結(jié)果能被當(dāng)事人、社會上一般人承認(rèn)、接受和信任。

滿足或符合正當(dāng)性要求的訴訟程序,就是“正當(dāng)程序”(dueprocess)。正當(dāng)?shù)脑V訟程序之法制化,則是具有正當(dāng)性的訴訟法。依據(jù)這樣品質(zhì)的訴訟法進行訴訟,可以在很大程度上保證訴訟的正當(dāng)性,正所謂“法律是正當(dāng)化的準(zhǔn)則”。

先前一些學(xué)者的視角關(guān)注的是民事訴訟“過程”、“結(jié)果”的正當(dāng)性及“過程”的程序保障。筆者認(rèn)為,由于民事訴訟程序均由開始、過程(續(xù)行)和結(jié)束三個階段構(gòu)成,因此,民事訴訟的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障應(yīng)當(dāng)包括:(1)“開始”的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障;(2)“過程”的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障;(3)“結(jié)果”的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障。

一、關(guān)于民事訴訟“開始”的正當(dāng)程序

(一)民事司法救濟權(quán)與民事訴訟正當(dāng)程序

為保障和實現(xiàn)司法公正,必須確立和維護司法的消極性,即“不告不理”原則。另一方面,只要當(dāng)事人按照法定的條件和程序,向法院提訟或申請執(zhí)行的,法院就應(yīng)當(dāng)受理而“不得非法拒絕司法”,即“有告即理”原則。

因此,關(guān)于民事訴訟“開始”的正當(dāng)程序及其保障原理,主要是從程序上充分保障當(dāng)事人行使民事司法救濟權(quán)。所謂民事司法救濟權(quán),或稱民事司法請求權(quán),主要是指民事權(quán)益受到侵害或者發(fā)生爭議時,當(dāng)事人(受害者或者糾紛主體)享有獲得訴訟保護或司法救濟的權(quán)利。

根據(jù)所解決或處理的案件,可將民事訴訟程序劃分為民事審判程序(民事爭訟程序、民事非訟程序)和民事執(zhí)行程序。[2]與此相應(yīng),民事司法救濟權(quán)包括:(1)民事訴權(quán)。當(dāng)事人行使此權(quán)(即)所啟動的是民事爭訟程序。(2)非訟程序申請權(quán)。當(dāng)事人行使此權(quán)所啟動的是民事非訟程序。(3)執(zhí)行申請權(quán)。當(dāng)事人行使此權(quán)所啟動的是民事執(zhí)行程序。

民事司法救濟權(quán)是一種法定請求權(quán)。如果生命權(quán)、自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)受到侵害或發(fā)生爭議而得不到充分及時保護,就不成其為權(quán)利。因此,憲法和法律賦予公民生命權(quán)、自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)的同時,也賦予公民在這些權(quán)利受到侵害或發(fā)生爭議時擁有平等司法救濟權(quán)。在法律效力層次上,司法救濟權(quán)與生命權(quán)、自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利是相同的。

民事訴訟“開始”的正當(dāng)程序保障是指,在公民或當(dāng)事人的民事權(quán)益受到侵害或者發(fā)生爭議后,能夠平等和便利地獲得民事訴訟救濟。這就要求民事訴訟程序的啟動要件(要件、非訟程序申請要件、執(zhí)行申請要件)不得過分嚴(yán)格,以方便當(dāng)事人獲得訴訟救濟。只要符合法定的要件、非訟程序申請要件或執(zhí)行申請要件,法院就得及時受理當(dāng)事人的或申請。

就要件而言,我國現(xiàn)行民事條件包含了一些訴訟要件,如當(dāng)事人適格等。在法院立案或受理階段,對包含實體內(nèi)容的當(dāng)事人適格等訴訟要件,雙方當(dāng)事人之間無法展開辯論,往往需到法庭言詞辯論終結(jié)時才能判斷其是否具備。以此類訴訟要件為要件,使得我國現(xiàn)行要件過于嚴(yán)格而成為“難”和妨礙當(dāng)事人行使訴權(quán)的一個重要的制度性因素。[3]

現(xiàn)在,我國許多人士主張,提高當(dāng)事人進入法院的“門檻”(主要是指提高“要件”),防止大量“無需訴訟解決”的案件涌入法院,以減輕法院的負(fù)擔(dān)。在現(xiàn)代法治社會,“國家治理”當(dāng)中有個非常重要的內(nèi)容是“保民”。把當(dāng)事人進入法院的門檻抬得過高,實際上是把需要訴訟保護的公民擋在法院的“門外”。以民事訴訟來“保民”(解決民事糾紛、保護民事權(quán)益),應(yīng)該像“治水”一樣去“疏導(dǎo)”而不是“堵塞”,這既是國家治理之道,也是民事訴訟之理。[4]

(二)民事司法救濟權(quán)的憲法化

根據(jù)當(dāng)今通行的權(quán)利理論,與“(正當(dāng))請求”相對應(yīng)的是“職責(zé)”,比如司法機構(gòu)負(fù)擔(dān)受理當(dāng)事人司法救濟請求的職責(zé)。在請求權(quán)的場合,被請求方負(fù)有特定的義務(wù)或職責(zé)來滿足權(quán)利請求。如果無人擔(dān)負(fù)這類義務(wù)或職責(zé),請求權(quán)實際上形同虛設(shè)。在現(xiàn)代權(quán)利主導(dǎo)的公法關(guān)系中,公民享有請求國家或國家機關(guān)履行其職責(zé)的權(quán)利,比如要求給予公平對待、請求司法救濟、要求公平審判、要求維持治安秩序等,相應(yīng)地,國家或國家機關(guān)承擔(dān)的是必須履行的而不是可選擇的、以體恤為特征的職責(zé)。[5]

在現(xiàn)代法治社會,國家具有保護公民之責(zé),即承擔(dān)著在公民的權(quán)利遭受侵害時給予充分及時保護的職責(zé),或者說國家(或法院)負(fù)有“不得非法拒絕司法”的義務(wù)或職責(zé)。司法救濟權(quán)作為公民(或當(dāng)事人)請求國家(或法院)給予司法救濟的請求權(quán),體現(xiàn)了公民(或當(dāng)事人)與國家(或法院)之間存在著公法上且為憲法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

目前,民事司法救濟權(quán)的憲法化主要體現(xiàn)在民事訴權(quán)的憲法化上。筆者認(rèn)為,民事司法救濟權(quán)的憲法化還應(yīng)當(dāng)包括非訟程序申請權(quán)和執(zhí)行申請權(quán)的憲法化。限于篇幅,下文主要闡釋民事訴權(quán)的憲法化問題。

訴權(quán)的憲法化是現(xiàn)展的趨勢之一,而且日益呈現(xiàn)出普遍性。第二次世界大戰(zhàn)后,國際社會開始重視維護和尊重人權(quán),諸多人權(quán)公約將訴權(quán)或司法救濟權(quán)確定為基本人權(quán)(詳見下文)。與此同時,諸多國家的憲法直接或間接地肯定司法救濟權(quán)為“憲法基本權(quán)”。比如,《日本國憲法》第32條規(guī)定:任何人在法院接受審判的權(quán)利不得剝奪。《意大利憲法》第24條規(guī)定:任何人為保護其權(quán)利和合法利益,皆有權(quán)向法院提訟。《美國聯(lián)邦憲法》第3條規(guī)定了可由聯(lián)邦法院審判的案件或爭議的三個條件,只要某個案件或爭議同時具備了這三個條件,就可向聯(lián)邦法院提訟,從而間接規(guī)定了公民的司法救濟權(quán)。

憲法學(xué)界多肯定訴權(quán)或司法救濟權(quán)的憲法基本權(quán)地位。我國憲法理論一般認(rèn)為,訴權(quán)是公民在權(quán)利和利益受到不法侵害或妨礙時,向有管轄權(quán)的法院提訟,尋求法律救濟的權(quán)利。[6]有憲法學(xué)者將訴權(quán)視為“司法上的受益權(quán)”,即公民的生命財產(chǎn)自由如遇侵害,則可行使訴權(quán)請求司法保護。還有學(xué)者認(rèn)為,訴權(quán)是消極的司法受益權(quán),即訴權(quán)是公民請求法院保護而非增加其權(quán)益的權(quán)利,僅為消極的避免侵害的權(quán)利。在日本,人們將本國憲法第32條所規(guī)定的權(quán)利稱為“接受裁判的權(quán)利”,并將此項權(quán)利列入公民所享有的“國務(wù)請求權(quán)與參政權(quán)”,強調(diào)此項權(quán)利對應(yīng)的義務(wù)是法院“不得非法拒絕審判”。[7]

訴訟法學(xué)界從憲法的角度來看待訴權(quán)或司法救濟權(quán)問題,始自對第二次世界大戰(zhàn)歷史災(zāi)難進行反省的德國的司法行為請求說。此說主張,訴權(quán)是公民請求國家司法機關(guān)依照實體法和訴訟法進行審判的權(quán)利,現(xiàn)代法治國家原理要求憲法保障任何人均可向法院請求司法保護。[8]受德國司法行為請求說的影響,日本學(xué)界根據(jù)本國憲法第32條,提出了“憲法訴權(quán)說”,將憲法上“接受裁判的權(quán)利”與訴權(quán)相結(jié)合以促使訴權(quán)再生,從而在憲法與訴訟法的聯(lián)結(jié)點上成功地建構(gòu)起憲法訴權(quán)理論。[9]

我國訴訟法學(xué)界具有代表性的觀點認(rèn)為,當(dāng)事人享有訴權(quán)的法律根據(jù)首先是憲法,訴權(quán)是憲法賦予公民所享有的請求司法救濟的基本權(quán)利。憲法和法律在賦予公民自由權(quán)、人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)的同時,也賦予公民在這些權(quán)利受到侵害或發(fā)生爭議時尋求訴訟救濟的權(quán)利,所以訴權(quán)是一種憲法意義上的救濟權(quán)。[10]

(三)民事司法救濟權(quán)與民事糾紛解決選擇權(quán)

在多元化民事糾紛解決體系中,以調(diào)解、仲裁等非訴訟方式(ADR)來解決民事糾紛,是否侵害糾紛主體或當(dāng)事人的民事訴權(quán)或民事司法救濟權(quán)呢?

筆者認(rèn)為,若糾紛主體或當(dāng)事人自愿選擇非訴訟方式來解決民事糾紛,則不構(gòu)成對其民事訴權(quán)或民事司法救濟權(quán)之侵害。因為一個理性的和諧社會應(yīng)當(dāng)向其成員提供多種民事糾紛解決方式,讓糾紛主體根據(jù)法律的規(guī)定按照自身利益的需求,選擇相應(yīng)的民事糾紛解決方式,即糾紛主體或當(dāng)事人享有民事糾紛解決選擇權(quán)。

若法律強制規(guī)定糾紛主體必須采用非訴訟方式(“強制ADR”)來解決糾紛,則需有充足的合理根據(jù)。比如,對婚姻糾紛、親權(quán)糾紛等人事糾紛,以調(diào)解為訴訟審判的必經(jīng)程序;其正當(dāng)根據(jù)在于調(diào)解能夠不傷和氣地解決糾紛,能夠維護糾紛主體之間的關(guān)系和睦、感情融洽。“強制ADR”僅限于“適用”的強制,并非指糾紛主體必須接受“強制ADR”處理的結(jié)果,糾紛主體不服處理結(jié)果的則可請求訴訟救濟,所以不構(gòu)成對糾紛主體民事訴權(quán)或民事司法救濟權(quán)之侵害。

具有既判力的ADR結(jié)果(比如仲裁調(diào)解書、法院調(diào)解書、仲裁裁決書等),若其程序或?qū)嶓w存在重大違法或顯著錯誤的,則糾紛主體還應(yīng)能夠獲得訴訟救濟。比如,我國《仲裁法》允許當(dāng)事人請求法院撤銷仲裁裁決書,若法院同意撤銷的,則糾紛主體可就原糾紛(或申請仲裁);《民事訴訟法》允許當(dāng)事人請求法院按照民事再審程序撤銷違反合法原則或自愿原則的法院調(diào)解書。

二、關(guān)于民事訴訟“過程”的正當(dāng)程序

民事訴訟“開始”的正當(dāng)程序保障僅是民事訴訟正當(dāng)程序第一方面的內(nèi)容。民事訴訟正當(dāng)程序第二方面的內(nèi)容是民事訴訟“過程”的正當(dāng)程序保障,包括審判過程的正當(dāng)程序和執(zhí)行過程的正當(dāng)程序。當(dāng)事人合法行使民事司法救濟權(quán)進入訴訟程序后,在訴訟過程中還應(yīng)當(dāng)能夠獲得充分的正當(dāng)程序保障,即獲得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分別對應(yīng)于程序公正和程序效率兩個基本程序價值。當(dāng)今國際社會的共識是,當(dāng)事人獲得公正和效率方面的程序保障屬于程序性人權(quán)、憲法基本權(quán)或者程序基本權(quán)的范疇。

(一)程序公正與程序效率

1·程序公正

民事訴訟過程的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障首先體現(xiàn)為程序公正及其制度化。在現(xiàn)代民事訴訟正當(dāng)程序中,程序公正的標(biāo)準(zhǔn)或要求主要有法官中立、當(dāng)事人平等、程序參與、程序公開、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官與自己正在審判和執(zhí)行的案件及其當(dāng)事人等沒有利害關(guān)系。保證法官中立的程序制度是回避制度。維護法官中立,旨在消除法官偏私對其審判和執(zhí)行的影響,保證法官能夠公平地對待各方當(dāng)事人。(2)當(dāng)事人平等。當(dāng)事人平等是指當(dāng)事人具有平等的訴訟地位,主要表現(xiàn)為:當(dāng)事人享有平等的訴訟權(quán)利和承擔(dān)平等的訴訟義務(wù);對于當(dāng)事人相同的訴訟行為,應(yīng)當(dāng)適用相同的訴訟法規(guī)范并產(chǎn)生相同的訴訟法效果。①訴訟當(dāng)事人平等是公平審判的先決條件之一。(3)程序參與。根據(jù)程序參與原則,當(dāng)事人及相關(guān)第三人享有程序參與權(quán),相應(yīng)地,禁止法院“突襲裁判”。程序參與權(quán)大體上包括接受程序通知權(quán)(即訴訟知情權(quán))和訴訟聽審權(quán)(或稱聽審請求權(quán))等。接受程序通知權(quán)的主要內(nèi)容是當(dāng)事人及相關(guān)第三人有權(quán)及時充分了解訴訟程序進行情況。訴訟聽審權(quán)的主要內(nèi)容是受到訴訟結(jié)果影響的當(dāng)事人及相關(guān)第三人有權(quán)提出程序請求、主張事實、提供證據(jù)和進行辯論。(4)程序公開。程序公開包括審判公開和執(zhí)行公開,以及對當(dāng)事人的公開和對社會的公開。筆者主張,對當(dāng)事人的公開可納入當(dāng)事人程序參與的范疇。正當(dāng)程序既是一種公開的程序,又是一種能夠保守國家秘密、當(dāng)事人隱私和商業(yè)秘密的程序。(5)合乎比例。比例原則要求目的與手段之間的均衡,實際上是公平正義觀念的一種體現(xiàn),其主要內(nèi)容是目的與手段之間的關(guān)系必須具有客觀的對稱性。在民事訴訟中,比例原則體現(xiàn)為禁止國家機關(guān)制定或采取過度的制度或措施,并且在實現(xiàn)民事訴訟目的之前提下,要求法院司法行為對當(dāng)事人及相關(guān)第三人造成的損失減少到最低限度。程序公正的價值均須制度化,比如將法官中立制度化為回避制度。不僅如此,違反程序公正價值及相應(yīng)程序規(guī)則制度的,即訴訟程序上有重大違法的,往往成為上訴理由或再審理由。比如,我國《民事訴訟法》第179條規(guī)定的再審理由包括:原判決、裁定認(rèn)定事實的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的;審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒有回避的;違反法律規(guī)定,剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的;未經(jīng)傳票傳喚,缺席判決的;等等。

2·程序效率

在保證訴訟公正的前提下,程序效率或訴訟效率追求的是及時進行訴訟、節(jié)約訴訟成本。訴訟成本被喻為生產(chǎn)正義的成本,是指國家法院、當(dāng)事人和證人等訴訟參與人進行民事訴訟所耗費的財產(chǎn)、勞力和時間等,包括貨幣成本和非貨幣成本。

正當(dāng)程序保障包括:(1)訴訟公正或慎重判決、慎重執(zhí)行方面的程序保障;(2)訴訟效率或及時判決、及時執(zhí)行方面的程序保障。就后者而言,從當(dāng)事人角度來說,屬于當(dāng)事人程序利益的范疇。當(dāng)事人程序利益既包括如審級利益等程序利益,又包括節(jié)約當(dāng)事人的訴訟成本。

假設(shè)某個案件按照正當(dāng)程序及時審判,所付出的訴訟成本是10萬元,而遲延審判所付出的訴訟成本卻是12萬元,那么,因為遲延審判多付出了2萬元的訴訟成本,其中包括當(dāng)事人多付出的訴訟成本和國家多付出的審判資源等,從而在事實上既侵害了當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán),又浪費了全民所有的審判資源。

因此,缺乏效率的民事訴訟程序是不合理的,尤其是面對著現(xiàn)代社會中“權(quán)利救濟大眾化”的要求和趨勢,缺少成本意識的民事訴訟或司法制度更容易產(chǎn)生功能不全的弊病。[11]許多國家和地區(qū)的民事訴訟法典中規(guī)定了促進或提高訴訟效率方面的要求。比如,《日本民事訴訟法》第2條規(guī)定:法院應(yīng)為民事訴訟公正并迅速地進行而努力;當(dāng)事人進行民事訴訟,應(yīng)以誠實信用為之。我國澳門地區(qū)《民事訴訟法》第8條第1款也規(guī)定:在主導(dǎo)或參與訴訟程序方面,司法官、訴訟人及當(dāng)事人應(yīng)相互合作,以便迅速、有效及合理解決爭議。

在民事訴訟程序制度的設(shè)計方面,應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)降低訴訟成本或提高程序效率的價值或理念。摘其要者說明如下:(1)建構(gòu)公正的訴訟程序。按照公正程序進行審判,當(dāng)事人能夠獲得正當(dāng)性,可以減少不必要的上訴或再審,從而降低訴訟成本,提高訴訟效率。這體現(xiàn)了訴訟公正與程序效率之間的一致性。(2)根據(jù)案件的性質(zhì)和繁簡而設(shè)置相應(yīng)的繁簡程序。根據(jù)正當(dāng)程序保障原理和訴訟費用相當(dāng)性原理,對于訴訟標(biāo)的較大或案情較復(fù)雜的案件,適用比較慎重的程序來解決,而對于訴訟標(biāo)的較小或案情較簡單的案件,適用簡易程序來解決。(3)設(shè)置合理的要件、上訴要件、訴訟要件、執(zhí)行申請要件等。這些要件若不具備,則駁回訴訟或終結(jié)程序,從而避免無益的訴訟或執(zhí)行,以節(jié)約訴訟成本或執(zhí)行成本。(4)建構(gòu)合理的訴的合并和訴的變更制度。訴的合并制度為在一個訴訟程序中解決多個糾紛或者多個主體之間的糾紛,提供了現(xiàn)實可能性。訴的變更制度既能使糾紛得到適當(dāng)和充分解決,又可降低訴訟成本。(5)規(guī)定法官促進訴訟的職責(zé)和當(dāng)事人促進訴訟的義務(wù)。對法官遲延訴訟的,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)擁有異議的權(quán)利。對當(dāng)事人拖延訴訟的,可能產(chǎn)生“失權(quán)”的后果,并且對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)擁有異議權(quán),法官也應(yīng)當(dāng)及時予以制止并責(zé)令其矯正。

3公正保障與效率保障之間的關(guān)系

公正方面的程序保障與效率方面的程序保障是相統(tǒng)一的。如上所述,按照公正程序?qū)徟心軌蛱岣叱绦蛐?缺乏效率的訴訟程序也是不合理的;同時,只有符合公正與效率要求的訴訟程序,才是正當(dāng)程序。培根曾言:“(法官)不公平的判斷使審判變苦,遲延不決則使之變酸。”[12]

訴訟遲延和成本高昂,會使當(dāng)事人拋棄訴訟救濟,轉(zhuǎn)向其他救濟途徑。訴訟遲延也會使證據(jù)消失,比如物證會腐敗消散,當(dāng)事人及證人記憶會淡忘等,以至于無法證明案件事實,不能實現(xiàn)正義。法諺“遲到的正義非正義”,是指應(yīng)當(dāng)及時實現(xiàn)正義,遲延實現(xiàn)的正義是殘缺的正義甚至是非正義。在現(xiàn)實中,“遲到的正義”不能及時保護當(dāng)事人(特別是弱者)的合法權(quán)益,其后果如莎士比亞所云:“待到草兒青青,馬已餓死。”因此,遲延的權(quán)利保護等于拒絕權(quán)利保護。

但是,程序公正與程序效率之間也存在著沖突。偏重慎重的程序和多審級的程序,在滿足訴訟公正的同時,往往要付出更多的訴訟成本。偏重簡捷的程序,在滿足程序效率的同時,可能有失訴訟公正。法律和訴訟的最高價值是公正,應(yīng)在維護程序公正和實體公正的前提下追求訴訟效率。因此,一般說來,對于訴訟標(biāo)的額越大案情越復(fù)雜的案件,當(dāng)事人和國家就越愿意適用公正程序保障比較充分的訴訟程序,由此得到正確判決的可能性也就越大。而對于訴訟標(biāo)的較小、案情較簡單的案件,則更應(yīng)強調(diào)經(jīng)濟性的解決。

(二)獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)

在訴權(quán)的憲法化和國際化的進程中,有些人士將訴權(quán)等同于接受裁判的權(quán)利或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)。多數(shù)觀點認(rèn)為,接受裁判的權(quán)利或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)是內(nèi)涵更豐富的權(quán)利,除了包含訴權(quán)的內(nèi)容之外,還包含訴訟當(dāng)事人享有的獲得公正和及時審判的權(quán)利,即訴訟當(dāng)事人有權(quán)獲得依法設(shè)立、有管轄權(quán)、獨立、公正的法院的公正、及時審判。

訴權(quán)(包括民事訴權(quán)、行政訴權(quán)和刑事訴權(quán)及憲法訴權(quán))和獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)在《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》及世界貿(mào)易組織諸協(xié)議中均有明確的規(guī)定。根據(jù)世界貿(mào)易組織諸協(xié)議等國際條約的規(guī)定,各成員應(yīng)采取的措施包括制定及時、有效的救濟程序以“阻止侵權(quán),或有效遏制進一步侵權(quán)”,這些程序的執(zhí)行應(yīng)依公平合理的原則,且“不應(yīng)是毫無必要的煩瑣、費時,也不應(yīng)受不合理的時限及無保證的延遲的約束”。

值得一提的是,提高訴訟效率或促進訴訟也為《歐洲人權(quán)公約》和《非洲人權(quán)》等國際條約所肯定。同時,許多國家和地區(qū)也將其作為憲法上的要求及正當(dāng)程序和法治原理的內(nèi)容。比如,《西班牙憲法》第24條明文規(guī)定了促進訴訟原則;德國把促進訴訟視為法治國家原理的一項要求;日本根據(jù)其憲法第32條從司法救濟權(quán)的憲法保障角度來理解當(dāng)事人要求促進訴訟的權(quán)利;美國則從正當(dāng)程序的角度來促進訴訟。盡管我國憲法沒有明確規(guī)定司法救濟權(quán)或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán),但是從我國憲法有關(guān)法院及訴訟制度的規(guī)定,以及我國已加入有關(guān)人權(quán)的國際公約這些事實,均可看出我國憲法事實上是肯定并積極維護公民(或當(dāng)事人)的司法救濟權(quán)或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)。

筆者一直主張,我國憲法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定司法救濟權(quán)或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán),從而突顯司法救濟權(quán)或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)的憲法性地位和價值。把司法救濟權(quán)或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)提升為憲法基本權(quán)利,將促使法院通過履行其司法職責(zé)來有效實現(xiàn)國家“保民”之責(zé)。

三、關(guān)于民事訴訟“結(jié)果”的正當(dāng)程序民事訴訟正當(dāng)程序

保障第三方面的內(nèi)容是民事訴訟結(jié)果的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障。民事訴訟結(jié)果的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障主要是保障實體公正與實現(xiàn)訴訟目的,與此相關(guān)的是維護訴訟結(jié)果或者確定判決的既判力。

(一)保障實體公正與實現(xiàn)訴訟目的

民事訴訟結(jié)果的正當(dāng)性首先體現(xiàn)為法院判決結(jié)果的正當(dāng)性,其主要內(nèi)容和要求是充分保障實體公正(實體價值)與實現(xiàn)訴訟目的。民事訴訟結(jié)果的正當(dāng)性是評價和判斷民事訴訟程序在實現(xiàn)民事訴訟目的方面是否有用或是否有效的標(biāo)準(zhǔn)。

民事訴訟價值包括程序價值和實體價值。程序價值包括程序公正和程序效率等。實體價值主要體現(xiàn)為實體公正。通常所謂的訴訟公正或司法公正,實際上包括程序公正和實體公正。所謂實體公正,通常是指法院裁判結(jié)果的公正和執(zhí)行名義內(nèi)容的完成,主要體現(xiàn)為法院判決認(rèn)定事實真實、適用法律正確及權(quán)利人實現(xiàn)了法院裁判所確定的權(quán)利,其別強調(diào)和遵守相似案件應(yīng)作相似處理的公正標(biāo)準(zhǔn)。

民事訴訟的實體價值或?qū)嶓w公正體現(xiàn)了民事訴訟價值與民事訴訟目的之間的關(guān)聯(lián)性,即在民事訴訟正當(dāng)程序中,通過維護實體價值來實現(xiàn)民事訴訟目的。憲法是確立民事訴訟(法)目的之根本法律依據(jù)。憲法保障公民享有自由權(quán)、人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利。民事訴訟目的則在于極力保障憲法所確立的法目的之實現(xiàn),或者說民事訴訟目的應(yīng)限于憲法所確立的目的之框架內(nèi)。

因此,民事訴訟目的可從兩個方面來理解:(1)對當(dāng)事人而言,保護民事權(quán)益、解決民事糾紛是其運用民事訴訟的直接目的;(2)對國家而言,國家具有保護公民之責(zé),

所以國家設(shè)立民事訴訟制度首先應(yīng)當(dāng)遵從當(dāng)事人的訴訟目的,至于保護民事權(quán)益、解決民事糾紛以外的目的(維護法律秩序、促成民事實體法發(fā)展、確定公共政策、推動社會改革等),則多由國家來考慮。民事訴訟實體價值的獨立性主要體現(xiàn)為實體價值有其獨立的內(nèi)容及相應(yīng)的評價標(biāo)準(zhǔn)。

民事訴訟實體價值是否實現(xiàn),訴訟結(jié)果是否具有正當(dāng)性,其評價標(biāo)準(zhǔn)主要是實體法標(biāo)準(zhǔn)。法院判決所依據(jù)的案件事實是否真實,適用實體法規(guī)范是否正確,若撇開實體法標(biāo)準(zhǔn)則無法作出合理評價和正確判斷。此外,實體價值的評價標(biāo)準(zhǔn)還來自于實體法以外的社會評價體系,如情理、道德、傳統(tǒng)、宗教、社會效果等。

一般說來,正當(dāng)程序能夠賦予訴訟結(jié)果以正當(dāng)性,符合程序價值的訴訟程序能夠產(chǎn)生符合實體價值的訴訟結(jié)果。在正當(dāng)程序充分保障下,或者在遵行程序價值的訴訟中,當(dāng)事人能夠平等和充分地陳述訴訟請求、主張事實、提供證據(jù)和進行辯論,從而最大限度地再現(xiàn)案件真實。與訴訟過程和訴訟結(jié)果的一體性相適應(yīng),程序價值與實體價值之間也是相輔相成共同實現(xiàn)。在正當(dāng)程序中,踐行直接言詞審理原則,當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與法官之間直接對話并相互說服,訴訟法與實體法相互作用,共同決定法院判決的內(nèi)容或結(jié)果。現(xiàn)實是,體現(xiàn)程序價值的正當(dāng)程序并不必然能夠?qū)崿F(xiàn)民事訴訟的實體價值。民事訴訟中充滿了諸多價值之間的沖突,如謀求真實與追求效率之間的沖突、追求實體真實與維護程序公正之間的沖突等。譬如,當(dāng)事人無正當(dāng)理由超出舉證期限所提供的證據(jù)、違反法定程序收集到的證據(jù),因其具有非法因素,縱有關(guān)聯(lián)性和真實性,原則上也不被采用。程序價值與實體價值發(fā)生沖突時,就需要權(quán)衡利弊作出選擇。

考慮到訴訟程序和訴訟過程的獨立價值和訴訟安定[13]的要求,考慮到在獲得實體公正的概率上正當(dāng)程序遠(yuǎn)高于非正當(dāng)程序,所以不應(yīng)為了追求個案實體價值而放棄程序價值。以放棄程序價值為代價換得個案實體公正,是否符合“兩利相權(quán)取其重,兩害相權(quán)取其輕”的權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn),不無疑問,因為“人類自由的歷史基本上是程序保障的歷史”。強調(diào)和維護正當(dāng)程序的保障是現(xiàn)代法治的內(nèi)在要求,“正是程序決定了法治與任意之治的分野”。

因維護程序價值而過分犧牲個案實體公正,這樣的程序設(shè)計是否合理正當(dāng)也值得懷疑。因此,需要根據(jù)具體案情作出合理選擇。比如,雖然原則上不采用原告無正當(dāng)理由超出舉證期限所提供的證據(jù),但是若該證據(jù)是本案唯一的或重要的證據(jù),不采用則無法查明案件事實,原告的合法權(quán)益因此將得不到保護,此時就應(yīng)當(dāng)采用該證據(jù)(當(dāng)然,原告還應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)因遲延提供證據(jù)所產(chǎn)生的訴訟費用)。超級秘書網(wǎng)

(二)維護確定判決的既判力

在民事訴訟中,經(jīng)過正當(dāng)程序?qū)徖硭@得的訴訟結(jié)果、實體價值和訴訟目的尚需通過確定力或者既判力來鞏固。從這個意義上來說,確定力或者既判力程序原則也屬于正當(dāng)程序保障的范疇。

有關(guān)具體案件的訴訟程序或訴訟行為不能無休止地進行下去,須得有個終結(jié)點,即“判決確定之時”(亦即判決不得上訴之時)。法院判決處于不得通過上訴來變更或撤銷的狀態(tài),叫做判決的確定,此時的判決即確定判決,我國稱之為生效判決。由于維護確定判決既判力具有充足根據(jù)和重大意義[14],所以法治國家原理要求充分維護確定判決的既判力,即以維護既判力為原則性要求,嚴(yán)格規(guī)定其適用例外(即嚴(yán)格的再審)。以維護判決既判力來實現(xiàn)訴訟和法律安定性的做法,在現(xiàn)代法治社會具有普遍意義。一般說來,相對于破壞法律和訴訟的權(quán)威性和安定性而言,在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多,所以維護既判力成為法律原則。

維護既判力不應(yīng)絕對排除對個案正義的追求,雖然在原則上要求維護訴訟的安定性和判決的既判力。因此,在維護既判力原則之下可以設(shè)定合理的法定例外,即對于確定判決可以通過再審程序和其他法定程序途徑(如當(dāng)事人異議之訴、第三人異議之訴等)予以撤銷或變更,給當(dāng)事人和第三人最后一次訴訟救濟的機會,以維護其實體權(quán)益,同時也可實現(xiàn)判決的合法性和正當(dāng)性。

篇12

所謂地域管轄的基本原則， 是指貫穿于整個地域管轄制度的根本性規(guī)則， 它對地域管轄制度的規(guī)定和適用具有普遍的指導(dǎo)作用。對于立法來講， 地域管轄的基本原則將指導(dǎo)立法者按照一定的標(biāo)準(zhǔn)和方式建構(gòu)我國的地域管轄制度， 實現(xiàn)地域管轄制度功能上的完善和結(jié)構(gòu)上的和諧。從這個意義上講， 地域管轄的基本原則， 也可以被認(rèn)為是設(shè)置地域管轄的原則。對于司法來講， 地域管轄的基本原則有助于當(dāng)事人和法院正確理解和適用地域管轄的法律規(guī)定， 尤其是對于一些新型案件和疑難案件， 通過對地域管轄基本原則的分析， 能夠?qū)@些案件的管轄法院作出正確的判斷。

目前人們并不重視對地域管轄基本原則的研究， 往往只注意到了確定管轄的原則。確定管轄的原則， 可以被認(rèn)為是對整個管轄制度設(shè)置的基本要求。如果確定管轄的原則能夠適用于地域管轄制度， 并且能夠?qū)Φ赜蚬茌犞贫鹊脑O(shè)置及適用起到根本性的指導(dǎo)作用， 那么也就沒有必要再研究地域管轄的基本原則。因為只需要按照確定管轄的原則來設(shè)置地域管轄制度， 就能夠?qū)崿F(xiàn)地域管轄制度內(nèi)部的協(xié)調(diào)， 并且還能在體系上與管轄制度的其他規(guī)定一致， 這無疑有助于簡化理論研究的過程， 避免毫無意義的重復(fù)勞動。然而目前被學(xué)者所認(rèn)可的那些確定管轄的原則， 并不能對地域管轄制度起到上述作用。

通常認(rèn)為， 確定管轄的原則有這樣一些: 便于人民群眾進行訴訟; 便于人民法院進行審判; 保證案件公正審理; 發(fā)揮各級法院職能分工的作用; 正確確定涉外案件的受訴權(quán)限; 確定性與靈活性結(jié)合。[1]這其中的某些原則， 嚴(yán)格來講， 并不是整個管轄制度的原則， 例如發(fā)揮各級法院職能分工的作用這一原則， 主要適用于級別管轄制度， 并不完全適用地域管轄制度。另一方面， 確定管轄的原則， 主要解決的是管轄制度的設(shè)置問題， 對于如何理解和適用有關(guān)地域管轄的規(guī)定， 確定管轄的原則不一定能夠發(fā)揮很好的作用。

在我國民事管轄制度中之所以沒有規(guī)定管轄的基本原則， 只有確定管轄的原則， 并且有的確定管轄的原則并不適用于整個管轄制度的確定， 筆者認(rèn)為與我國民事管轄制度的內(nèi)容有一定的關(guān)系。通常認(rèn)為， 我國的民事管轄制度由級別管轄制度、地域管轄制度、裁定管轄制度和管轄權(quán)異議制度四部分共同組成。功能上， 四者各不相同。級別管轄主要解決的是上下級法院之間的問題， 地域管轄主要解決的是同級不同地方法院之間的問題， 裁定管轄是為了處理級別管轄和地域管轄中的特殊情況， 管轄權(quán)異議是為了向當(dāng)事人提供對管轄錯誤的救濟。四者在功能上的差異， 導(dǎo)致整個管轄制度被分為兩部分， 主體性制度和輔制度。級別管轄制度、地域管轄制度屬于主體性制度， 它們決定了管轄制度的基本結(jié)構(gòu)。事實上， 作為起訴條件加以規(guī)定的管轄問題， 主要就是從級別管轄和地域管轄角度規(guī)定的。相應(yīng)的， 確立管轄制度的原則， 也就主要是對這兩個部分發(fā)揮作用。裁定管轄和管轄權(quán)異議則屬于輔制度， 它們是為了解決管轄上的某些特殊問題而設(shè)置的。裁定管轄和管轄權(quán)異議的區(qū)別在于， 裁定管轄是法院解決具體案件管轄上特殊問題的制度， 而管轄權(quán)異議則是當(dāng)事人解決具體案件管轄上特殊問題的制度。作為基本原則， 在效力上要滿足貫徹該制度始終這一基本要求。[2]級別管轄、地域管轄、裁定管轄和管轄權(quán)異議各自在功能上的不同定位及內(nèi)容上的巨大差異， 使得即便能夠總結(jié)出管轄制度的基本原則， 這種基本原則也只能是一種忽略了級別管轄、地域管轄、裁定管轄和管轄權(quán)異議間各自不同特征的抽象表述。對于需要注意不同制度的細(xì)微之處并且彼此之間存在差異的各個具體制度來講， 這種所謂的管轄的基本原則， 反倒不如那些只就某一具體制度提出的但更為具體的原則， 對于制度的建構(gòu)更為實用。這或許就是那些確定地域管轄的原則往往只能調(diào)整管轄中某一個或者幾個具體的制度， 而無法統(tǒng)攝整個管轄制度的原因吧。

二

一直以來， 人們對管轄制度的認(rèn)識和理解往往是從法院的角度進行的。這不僅反映在管轄的定義上， 管轄被認(rèn)為是“各級法院之間和同級法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限”，[3]而且反映在管轄理論在整個民事訴訟理論的地位上， 目前在一些民事訴訟法的教科書中， 管轄理論是作為民事訴訟中法院理論的一部分加以說明的。[4]這種對管轄的規(guī)定和理解是正確的， 它反映了管轄權(quán)作為法院權(quán)力組成部分這一基本特征， 民事訴訟法對管轄的規(guī)定， 為審判權(quán)的行使設(shè)定了范圍和界限。然而從法院的角度去認(rèn)識和理解地域管轄制度， 卻容易使人們忽略地域管轄制度本身所具有的其他特征: 地域管轄制度是整個民事訴訟制度的重要組成部分， 也就是說， 地域管轄制度也是民事糾紛解決機制的組成部分。

作為民事訴訟所要解決的民事糾紛， 在性質(zhì)上是一種私權(quán)糾紛。私權(quán)的性質(zhì)決定了當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對權(quán)利的行使有足夠的自由， 即能夠按照自己的真實意愿行使這種權(quán)利。雖然民事訴訟是解決當(dāng)事人糾紛的一種機制， 但民事訴訟也是當(dāng)事人行使這種私權(quán)的過程， 只不過在民事訴訟中當(dāng)事人對自己民事權(quán)利的行使必須通過對其訴訟權(quán)利的行使來實現(xiàn)而已。由于在訴訟中， 當(dāng)事人仍然有行使自己民事權(quán)利的自由， 作為調(diào)整民事訴訟活動的基本法律――《民事訴訟法》就應(yīng)當(dāng)確保當(dāng)事人行使自己民事權(quán)利的自由， 反映在民事訴訟制度設(shè)置上， 就應(yīng)當(dāng)考慮到為當(dāng)事人自由行使民事權(quán)利提供相應(yīng)的制度保障。就地域管轄來講， 它本身是起訴條件之一， 而起訴則是當(dāng)事人行使其訴訟權(quán)利的一種方式。考慮到在民事訴訟中， 民事權(quán)利的行使已經(jīng)披上了訴訟權(quán)利的外衣， 要確保當(dāng)事人在起訴時對其民事權(quán)利的行使有一定的自由， 就需要賦予當(dāng)事人對起訴權(quán)利的行使有相應(yīng)的自由。具體來講， 在地域管轄的設(shè)置上， 就應(yīng)當(dāng)從方便當(dāng)事人訴訟的角度規(guī)定管轄法院。因此筆者認(rèn)為， 我國地域管轄制度應(yīng)當(dāng)以方便當(dāng)事人解決糾紛為基本原則。

也許有人會擔(dān)心， 將方便當(dāng)事人解決糾紛作為地域管轄的基本原則， 會有損案件的公正度。正如上文所述， 民事訴訟解決的是私權(quán)糾紛。糾紛的私權(quán)性質(zhì)， 決定了糾紛的解決不需要以追求客觀公正為目標(biāo)。在解決私權(quán)糾紛時必須要考慮糾紛解決的成本， 對糾紛公正程度要求越高， 對訴訟成本的耗費也就越大。如果不考慮糾紛解決的成本而一味地追求糾紛解決結(jié)果的公正度， 過度的訴訟耗費可能會換來超出當(dāng)事人對裁判公正度預(yù)期的訴訟結(jié)果， 但這種過度的公正給付對于糾紛的解決并不一定更加有利， 卻意味著更多的訴訟耗費，事實上， 對于只涉及私權(quán)的糾紛， 如果以追求客觀公正為目標(biāo)， 反而有可能無助于他們之間糾紛的解決， 因為在追求客觀公正的過程中， 隨著案件證據(jù)的披露， 以及當(dāng)事人對案件事實和法律問題的深入了解， 他們之間的對抗性情緒也會隨之而產(chǎn)生并且逐步加劇， 這種對抗性情緒會成為糾紛解決的障礙。即便糾紛最終得以解決， 為追求過度的公正而花費的訴訟成本， 似乎也是對社會資源的一種浪費。

必須要強調(diào)的是以方便當(dāng)事人解決糾紛作為地域管轄設(shè)置的基本原則， 是以民事訴訟解決的糾紛是私權(quán)糾紛為前提的。事實上在民事訴訟中， 有的民事糾紛會涉及公共利益。這類民事糾紛解決的結(jié)果往往還會對案外人產(chǎn)生影響。例如在環(huán)境民事訴訟中， 法院的判決會產(chǎn)生波及力， 對相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生影響。因此對于這一類訴訟， 就不能僅僅考慮當(dāng)事人對裁判結(jié)果的接受與否， 而應(yīng)當(dāng)讓裁判結(jié)果滿足一種比當(dāng)事人預(yù)期的公正度更高的要求，即社會客觀公正度的要求。[5]由于這一類民事訴訟的目的不僅僅是解決私權(quán)糾紛、實現(xiàn)民事實體權(quán)利， 還涉及到保護和實現(xiàn)公共利益， 對裁判結(jié)果的公正度有更高的要求， 因此對于這類涉及公共利益的案件， 在管轄法院的設(shè)置上也就有必要作出有別于通常民事案件的規(guī)定: 涉及公共利益的案件， 在管轄法院的設(shè)置上應(yīng)當(dāng)以保障案件的及時有效裁判為目標(biāo)， 而不能從方便當(dāng)事人糾紛解決的角度去規(guī)定管轄法院， 反映在立法上， 應(yīng)當(dāng)對這類案件實行專屬管轄， 只能讓最能保障案件及時有效裁判的法院管轄這類案件。可以說， 專屬管轄的案件是方便當(dāng)事人解決糾紛這一地域管轄基本原則在適用上的例外。

在民事訴訟中， 訴訟主體除了當(dāng)事人以外， 還有法院。在訴訟中， 除了當(dāng)事人有訴訟投入以外， 法院也會有訴訟投入。因此， 可能會有人問: 以方便當(dāng)事人解決糾紛作為地域管轄的基本原則， 是否會因為只考慮了對當(dāng)事人訴訟的便利而增加法院的訴訟負(fù)擔(dān)? 筆者認(rèn)為，在回答這個問題時應(yīng)當(dāng)考慮法院在民事訴訟中的作用。在民事訴訟中， 如果法院需要主動去收集證據(jù)， 主動調(diào)查和了解案件情況， 那么在管轄法院的設(shè)置上， 是應(yīng)當(dāng)考慮法院的訴訟成本的。因為距離當(dāng)事人以及證據(jù)所在地、案發(fā)地點的遠(yuǎn)近， 將直接影響法院的訴訟投入。

但法院的這些行為， 只有在職權(quán)主義訴訟模式下才會普遍存在。在過去， 人們將方便法院訴訟作為確定管轄的原則， 在一定程度上就是考慮到了法院訴訟投入的問題。但這樣的一種訴訟模式， 隨著民事審判方式改革的深入， 已經(jīng)發(fā)生了改變。從合理性上講， 法院在民事訴訟中應(yīng)當(dāng)處于中立地位， 消極司法， 不主動收集證據(jù)， 也不主動調(diào)查和了解案件情況， 因為證據(jù)的收集、案情的披露應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人的責(zé)任， 應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自己去完成， 而不應(yīng)當(dāng)讓法院去代替他們完成， 這就是當(dāng)事人主義訴訟模式的基本要求。目前我國的民事訴訟方式正在向這種當(dāng)事人主義訴訟模式轉(zhuǎn)變， 法院在訴訟中的地位已經(jīng)發(fā)生了不同于過去的變化。相信， 隨著當(dāng)事人主義訴訟模式的確立， 法院的訴訟負(fù)擔(dān)不會再是也不應(yīng)當(dāng)再是地域管轄設(shè)置時的決定性因素。

三

以方便當(dāng)事人解決糾紛作為地域管轄的基本原則， 在地域管轄的設(shè)置上就應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人解決糾紛提供便利。通過對管轄法院的設(shè)置， 使當(dāng)事人能夠就近訴訟， 當(dāng)然是方便當(dāng)事人訴訟的措施。但是作為地域管轄基本原則的方便當(dāng)事人解決糾紛， 不僅僅是指在地理位置上管轄法院的設(shè)置要方便當(dāng)事人訴訟， 更為重要的是， 要在整個地域管轄制度的設(shè)置上為當(dāng)事人解決糾紛提供方便， 例如尊重當(dāng)事人的糾紛解決合意， 允許當(dāng)事人選擇管轄法院。在這一點上， 我國目前的地域管轄制度還存在很大的問題。

按照目前管轄制度的規(guī)定， 民事訴訟的當(dāng)事人只有在合同糾紛中以及涉外財產(chǎn)糾紛中， 才能通過合意選擇管轄法院。《民事訴訟法》第25 條規(guī)定: “合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄， 但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。”如果是涉外民事案件， 按照《民事訴訟法》第242 條的規(guī)定， “涉外合同或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人， 可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院管轄。”也就是說， 盡管在我國民事訴訟中有合意選擇管轄法院的規(guī)定， 但是在適用上， 無論是案件， 還是管轄法院， 都會受到一定的限制。對于民事訴訟法規(guī)定合意管轄， 但又予以限制的做法， 人們一直充滿疑問。[6]筆者認(rèn)為，這種規(guī)定的實質(zhì)是擔(dān)心當(dāng)事人對案件的管轄法院作了任意選擇， 會影響法院對案件的審理。這種擔(dān)心反映出的是一種在地域管轄的設(shè)置上過于強調(diào)法院因素的立法意圖， 而這樣的一種立法意圖又是與《民事訴訟法》制定前后的職權(quán)主義訴訟模式一脈相承。顯然， 對于轉(zhuǎn)型后的民事訴訟模式， 這樣的一種立法意圖多少顯得不那么合時宜。

如果按照方便當(dāng)事人解決糾紛這一基本原則來重新設(shè)置合意管轄制度， 當(dāng)事人的合意將在管轄法院的選擇上得到全面尊重。當(dāng)事人可以通過合意選擇管轄法院的案件， 將不再受限于合同糾紛案件， 甚至不再受限于財產(chǎn)糾紛案件， 只要案件在性質(zhì)上不涉及公共利益，這樣的案件就允許當(dāng)事人通過合意選擇管轄法院。對于涉及公共利益的案件， 將實現(xiàn)專屬管轄。專屬管轄實際上是與合意管轄( 即任意管轄) 相對應(yīng)的。法院對專屬管轄案件范圍的設(shè)定， 一方面是為了實現(xiàn)這些涉及公共利益案件的公正審理， 另一方面也是為當(dāng)事人合意選擇管轄法院設(shè)定界限: 只要法律沒有明確規(guī)定為專屬管轄的案件， 對于這些案件， 當(dāng)事人可以通過合意選擇管轄法院。因此在專屬管轄案件范圍的設(shè)定上， 立法者應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎， 盡量避免范圍的擴大。

在重新建構(gòu)后的合意管轄制度中， 可供當(dāng)事人選擇的法院， 在地域上將不再受限。這是方便當(dāng)事人解決糾紛這一地域管轄基本原則的應(yīng)有之義。在確立了方便當(dāng)事人解決糾紛這一原則后， 并不需要對《民事訴訟法》第25 條的規(guī)定作出修改。因為作為基本原則來講， 對于有關(guān)地域管轄的法律適用將起到普遍的指導(dǎo)作用。即便不修改《民事訴訟法》第25 條， 可供當(dāng)事人選擇的管轄法院范圍也將發(fā)生改變。也就是說， 當(dāng)事人可以在第25 條所規(guī)定的被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地法院中， 選擇管轄法院， 也可以超出這一規(guī)定， 選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地以外的別的法院， 作為當(dāng)事人之間糾紛的管轄法院。這里可能涉及到另一個問題: 《民事訴訟法》第25 條對管轄法院的規(guī)定是什么性質(zhì)的規(guī)定。按照現(xiàn)在的理解， 這樣的規(guī)定屬于強行性的， 當(dāng)事人不能違反。如果當(dāng)事人在選擇管轄法院時， 沒有從被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地法院中作出選擇， 而是選了別的法院， 將導(dǎo)致這種選擇無效。一旦確立了方便當(dāng)事人解決糾紛的地域管轄原則， 上述規(guī)定的性質(zhì)將變?yōu)槌珜?dǎo)性的。因為《民事訴訟法》對管轄法院的規(guī)定， 是為方便當(dāng)事人選擇管轄法院， 通過總結(jié)一般情況， 對最有利于當(dāng)事人解決糾紛的法院作的一種列舉， 這種列舉僅僅是供當(dāng)事人選擇管轄法院時參考， 其目的是避免當(dāng)事人作出不謹(jǐn)慎的選擇后損害其合法利益。也就是說， 這樣的規(guī)定是從保護當(dāng)事人利益的角度提供的一種行為模式， 而非在管轄法院的選擇上作的限制。事實上， 從方便當(dāng)事人解決糾紛的角度講， 必須要允許當(dāng)事人超出規(guī)定的范圍去選擇案件的管轄法院， 因為立法者在規(guī)定這些法院時， 只注意到了通常的情況， 所列舉的法院只是為通常情況提供了選擇模式。在特殊的案件中， 完全有可能存在比法律所列舉出的更有利于當(dāng)事人解決糾紛的法院， 為了方便當(dāng)事人解決糾紛， 就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)他們超出法律所列舉的法院范圍達(dá)成的管轄合意是有效的。

當(dāng)事人選擇管轄法院的形式， 也應(yīng)當(dāng)有所擴展。通常要求通過書面形式選擇管轄法院，這實際上與起訴時的要求有關(guān)。按照《民事訴訟法》第108 條的規(guī)定， 只有受訴法院有管轄權(quán)時， 才能受理案件。書面形式的選擇， 有利于受訴法院在起訴時審查判斷自己是否對該案有管轄權(quán)。但對選擇管轄法院的形式， 不能只是為了法院審查的方便而嚴(yán)格限定為書面形式。即便沒有選擇管轄法院的書面協(xié)議， 只要當(dāng)事人的行為能夠表明他們之間已經(jīng)在管轄法院的選擇上達(dá)成了一致， 所選定的法院仍然應(yīng)當(dāng)受理當(dāng)事人之間的案件。這實際上要求在我國確立應(yīng)訴管轄制度。

在我國民事訴訟中， 實際上早就有應(yīng)訴管轄制度， 只不過在適用條件上受到了限制， 只能適用于涉外案件。對此， 《民事訴訟法》第243 條規(guī)定: “涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議， 并應(yīng)訴答辯的， 視為承認(rèn)該人民法院為有管轄權(quán)的法院。”涉外民事訴訟程序中規(guī)定應(yīng)訴管轄的目的， 并不是為了方便當(dāng)事人解決糾紛， 而是為了擴大我國法院的管轄權(quán)。就整個民事訴訟制度來講， 通常意義上的應(yīng)訴管轄制度并沒有得到確立。

應(yīng)訴管轄是指當(dāng)事人向無管轄權(quán)的法院起訴后， 對方?jīng)]有就管轄權(quán)提出異議而應(yīng)訴答辯， 即視為法院有管轄權(quán)。應(yīng)訴管轄制度實際上是通過當(dāng)事人之間的行為使受訴法院獲得案件的管轄權(quán): 原告向原本沒有管轄權(quán)的法院起訴， 被告卻不提出管轄權(quán)異議， 應(yīng)訴答辯。因為雙方行為的一致， 使原本沒有管轄權(quán)的法院有了案件的管轄權(quán)。就大陸法系各國來講，普遍確立了應(yīng)訴管轄制度。《德國民訴訟法》第39 條規(guī)定: “在第一審法院里， 被告不主張管轄錯誤而進行本案的言詞辯論時， 也可以發(fā)生管轄權(quán)。”[7]《日本民事訴訟法》第12 條也規(guī)定: “被告在第一審法院不提出違反管轄的抗辯而對本案進行辯論或者在辯論準(zhǔn)備程序中不提出違反管轄而進行陳述時， 該法院擁有管轄權(quán)。”[8]這些國家確立被告應(yīng)訴管轄的效力，無非是尊重當(dāng)事人在管轄法院選擇上的合意， 因為一方向原本沒有管轄權(quán)的法院起訴， 其行為在表明他愿意接受該法院的管轄， 而對方?jīng)]有提出管轄權(quán)異議， 相反到該法院進行了應(yīng)訴答辯， 也是通過行為在表示他愿意接受該法院的管轄。既然協(xié)議選擇管轄法院是使法院獲得管轄權(quán)的一種正當(dāng)形式， 那么為什么不能承認(rèn)應(yīng)訴管轄的效力呢， 畢竟兩者的不同，僅僅是證明合意的形式略有差別而已。

當(dāng)然目前在我國對應(yīng)訴管轄的建構(gòu)， 還存在一系列的制度障礙， 例如按照現(xiàn)在的起訴制度， 原告向沒有管轄權(quán)的法院起訴， 法院將以沒有管轄權(quán)為由， 不予受理。即便錯誤受理了， 也不太可能讓被告應(yīng)訴答辯， 因為一旦受訴法院發(fā)現(xiàn)自己沒有管轄權(quán)， 就需要將案件移送給有管轄權(quán)的法院。事實上， 錯誤受理了案件的法院， 即便所作的裁判已經(jīng)生效， 也不會因為案件的審理已經(jīng)結(jié)束而使其管轄上的錯誤正當(dāng)化， 因為按照剛剛修改的《民事訴訟法》， “違反法律規(guī)定， 管轄錯誤”的案件， 是需要再審的。只能說， 應(yīng)訴管轄制度的建立， 還有待于相關(guān)制度的完善。

注釋:

[1]柴發(fā)邦主編: 《民事訴訟法學(xué)新編》， 法律出版社1992 年版， 第120 頁。

[2]徐國棟: 《民法基本原則解釋――成文法局限性之克服》( 增訂本) ， 中國政法大學(xué)出版社2001 年版， 第8 頁。

[3]江偉主編: 《民事訴訟法》， 高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000 年版， 第73 頁。

[4]江偉主編: 《民事訴訟法學(xué)》， 復(fù)旦大學(xué)出版社2002 年版， 目錄第4 頁; 張衛(wèi)平: 《民事訴訟法》， 法律出版社2004 年版， 目錄第2 頁。

[5]郭翔: 《論環(huán)境民事訴訟的地域管轄》， 《河北法學(xué)》2008 年第2 期， 第128 頁。

篇13

，在此類案件的審判過程中，對行政、民事爭議分別立案、分別審理判決。這樣做：一是繁瑣，二是造成了人民法院很多重復(fù)性工作，同時也造成了當(dāng)事人的訴累。所以，筆者認(rèn)為從整體上看，應(yīng)鼓勵對行政、民事關(guān)聯(lián)案件合關(guān)審理，因為合并審理符合人民群眾的根本利益，減少了當(dāng)事人的訴累，符合人民法院追求公正效率有機統(tǒng)一的價值取向。我們對此類案件進行探討和具有重要的現(xiàn)實意義。

關(guān)鍵詞：行政、民事關(guān)聯(lián)案件；特征；審理程序；并案審理

一、行政和民事關(guān)聯(lián)案件的概念與特征

（一）行政和民事關(guān)聯(lián)案件的概念

行政訴訟即解決行政爭議的一種訴訟制度。《中華人民共和國行政訴訟法》第五條規(guī)定：“人民法院審理行政案件時，對具體行政行為是否合法進行審查。”該法第十一條又具體規(guī)定了行政處罰、行政強制措施等八類可以向人民法院提起訴訟的行政行為。由以上規(guī)定可知《行政訴訟法》審查的核心是具體行政行為的合法性，包括具體行政行為證據(jù)是否確鑿，適用、法規(guī)是否正確，程序是否合法，是否符合法定的行政執(zhí)法目的。這四個方面的審查構(gòu)成了人民法院合法性審查的具體內(nèi)容。也構(gòu)成了人民法院行政訴訟的主要內(nèi)涵。但是隨著司法實踐的深入，人們越來越感覺到有相當(dāng)數(shù)量的案件不單純是行政糾紛，同時也是民事糾紛，行政糾紛和民事糾紛之間存在著內(nèi)存的聯(lián)系。例如不服道路事故責(zé)任認(rèn)定案件。交通責(zé)任認(rèn)定是交警部門根據(jù)法定職責(zé)對當(dāng)事人之間就道路交通事故應(yīng)負(fù)的責(zé)任作出認(rèn)定的一項具體行政行為，在這個案件中不僅存在著當(dāng)事人不服行政機關(guān)做出的具體行政行為的矛盾。同時，存在著當(dāng)事人之間因交通肇事引起的民事賠償?shù)臓幾h。在這兩個糾紛中，民事糾紛是行政糾紛的起因，行政糾紛的解決是民事糾紛最終得以解決的必要條件。兩個糾紛存在著內(nèi)在的聯(lián)系。我們把這種既涉及行政爭議又涉及民事爭議，行政爭議與民事爭議存在內(nèi)在聯(lián)系的案件，叫作行政和民事相關(guān)聯(lián)案件。一段時期以來，界曾有學(xué)者把這種案件稱為行政附帶民事訴訟案件。筆者認(rèn)為，行政附帶民事訴訟這種提法主要是套用了刑事附帶民事訴訟這一稱謂。刑事附帶民事訴訟解決的是在追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任的同時對因犯罪行為造成的人身傷害和才產(chǎn)損失賠償一并予以判決的審判方式。在刑事附帶民事訴訟中刑事部門是主訴，民事部分是從訴。而在行政、民事關(guān)聯(lián)案件中，民事部分是指民事法院關(guān)系當(dāng)事人之間的民事糾紛且行政爭議和民事爭議兩者之間沒有主從之分，二者是并列的關(guān)系。如稱之為行政附帶民事訴訟則可能讓人誤解為是行政侵權(quán)賠償之訴。不能準(zhǔn)確反映這類案件的內(nèi)涵特點。筆者認(rèn)為將此類案件稱之為行政、民事關(guān)聯(lián)案件反映了行政爭議與民事爭議之間的相對獨立，又反映了二者之間存在在內(nèi)的聯(lián)系，較之行政附帶民事訴訟這種提法更貼切一些。

（二）行政和民事關(guān)聯(lián)的特征

行政與民事關(guān)聯(lián)案件與普通行政訴訟案件相比具體如下特點：

1、民事與行政關(guān)聯(lián)案件與普通行政訴訟案件權(quán)利性質(zhì)不同。一般的行政案件主要是行政主體行使國家行政管理職權(quán)，體現(xiàn)的是公權(quán)力。而民事和行政關(guān)聯(lián)案件，則不僅涉及公權(quán)力，也涉及私權(quán)利。

2、民事與行政關(guān)聯(lián)案件與普通行政訴訟案件法律關(guān)系不同。一般的行政案件只體現(xiàn)一種縱向的法律關(guān)系，即行政主體與公民、法人或其它組織之間管理與被管理的行政法律關(guān)系。而民事和行政關(guān)聯(lián)案件，除具有上述行政法律關(guān)系外，公民、法人或其它組織相互之間還具有一種橫向的、平等主體之間的民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。例如不服頒發(fā)施工許可證、排污許可證等案件，原告與被告之間是行政管理法律關(guān)系，而原告與第三人之間則是平等主體的民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。

3、民事行政關(guān)聯(lián)案件與普通行政案件在行政裁決是否體現(xiàn)當(dāng)事人追求的終極目的上有所不同。

普通行政案件，一審行政裁判做出后，當(dāng)事人的實體權(quán)利、義務(wù)即得到了實現(xiàn)或確定。因為，當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)正是由行政主體單方面的具體行政為創(chuàng)立和設(shè)立的。一旦法院對該具體行政行為的效力做出裁判，當(dāng)事人的實體權(quán)利、義務(wù)也就從根本上得到了落實。而民事和行政關(guān)聯(lián)案件，一審行政裁判結(jié)果對于當(dāng)事人來說，往往只是獲取最終民事權(quán)益的一個條件。行政訴訟結(jié)束后，往往還要通過民事訴訟或其它途徑解決與他人之間的民事糾紛。

4、民事行政關(guān)聯(lián)案件與普通行政案件在是否必須追加第三人參加訴訟上有所不同。

普通行政案件一般有原告、被告即可獨立成訟。有些需要追加第三人的，主要是出于查清案件事實的考慮，第三人一般不能對某種實際利益主張權(quán)利。而民事與行政關(guān)聯(lián)案件，第三人是必須追加的訴訟主體，因為，這種第三人與案件的裁判有法律上的利害關(guān)系，如果法院未按規(guī)定通知第三人參加訴訟而徑行判決的話，則構(gòu)成了程序上的漏列當(dāng)事人。

5、審查范圍不同。行政案件，法院只審具具體行政行為的合法性。行政、民事關(guān)聯(lián)案件，如果一并審理，法院既要對具體行政行為進行審查，還要對民事部分進行審查。且兩部分審查，審理的范圍，適用的原則不同，對行政案件遵循全面審查原則，即法院審查范圍不受當(dāng)事人訴訟請求范圍的限制，從實體到程序逐一審查。而對民事部分的審理由民法屬于私法范疇，根據(jù)我國《民事訴訟法》第十三條規(guī)定“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利”。因此，法院對民事部分審理的范圍不能超過當(dāng)事人訴訟請求確定的范圍。

6、普通行政案件適用行政訴訟程序，同時補充適用民事訴訴程序。但與行政案件性質(zhì)相背的民事訴訟規(guī)定不能適用。而行政、民事關(guān)聯(lián)案件，由于實際包含了兩個性質(zhì)不同的訴訟。所以，在不同階段要分別采用不同的訴訟規(guī)則。特別是調(diào)解、反訴，證據(jù)規(guī)則，處分原則等訴訟規(guī)則的適用，必須和各自的訴訟階段相適應(yīng)，不能混同，否則就造成了程序上的違法。如在民事部分的審理中，可以適用調(diào)解、反訴，由當(dāng)事人處分自己的訴訟權(quán)利；而在行政案件的審理中，就不能適用調(diào)解（行政賠償除外）、反訴；處分原則不是雙向的而是單向的，即做為原告的管理相對人有權(quán)處分自己的訴訟權(quán)利，而作為被告的行政機關(guān)，不能放棄依法進行行政管理的職責(zé)。在證據(jù)規(guī)則上，民事訴訟與行政訴訟有較大區(qū)別，民事案件適用誰主張誰舉證，不能舉證的承擔(dān)敗訴責(zé)任；而行政訴訟，除了行政賠償不作為等幾種類型的案件，原告負(fù)有相應(yīng)的舉證責(zé)任外，由被告對具體行政行為負(fù)舉證責(zé)任，且被告提供證據(jù)材料的時間，有著嚴(yán)格的規(guī)定。

二、行政和民事關(guān)聯(lián)案件的具體審理

（一）合并審理問題的提出和意義

行政、民事關(guān)聯(lián)案件的存在是客觀的。行政、民事關(guān)聯(lián)案件與普通行政案件，普通民事案件相比，也有其自身的特點。這樣就給我們提出了一個問題，對這類案件的審理程序應(yīng)否革新，能否革新？我們來算筆帳，我們知道，行政、民事關(guān)聯(lián)案件、行政案件審結(jié)后，并不意味著當(dāng)中人之間糾紛的徹底解決，當(dāng)事人之間的民事爭議，仍需繼續(xù)通過民事訴訟或其它途徑加以解決。如果當(dāng)事人選擇了民事訴訟解決糾紛。按照我國《民事訴訟法》規(guī)定，案件審理期限適用簡易程序是三個月。普通程序是六個月，加上行政案件審理期限三個月，對于當(dāng)事人來說，整個官司打下來快了將近半年，慢則將近一年。這和主義市場的要求和社會人們生活的快節(jié)奏顯然是不相應(yīng)適的。為了解決這一問題，方便當(dāng)事人訴訟，提高人民法院辦案效率，有學(xué)者提出在行政訴訟法中設(shè)立專門的行政附帶民事訴訟程序，以對行政、民事關(guān)聯(lián)案件進行合并審理。他們并且論證了合并審理的可能性。這就是行政審判庭在對被訴具體行政行為的合法性進行全面審查時，必然對與之有關(guān)的民事爭議有所了解。而且一般情況下可以確定當(dāng)事人之間的民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。但也有學(xué)者對人民法院在行政訴訟中，合并審理行政民事關(guān)聯(lián)案件提出異議，他們的主要理由：一是行政和民事訴訟審查的對象不同，行政和民事訴訟證據(jù)規(guī)則不同，在一個庭審程序中解決兩個爭議，容易造成法庭舉證的混亂。筆者認(rèn)為，以上兩種觀點，一種闡述了設(shè)立行政附帶民事訴訟程序的必要性、可能性。一種強調(diào)了面臨的困難和矛盾，應(yīng)該說各自都有一定的道理，但從整體上看，應(yīng)鼓勵對行政、民事關(guān)聯(lián)案件的合并審理，因為合并審理符合人民群眾利益，符合人民法院追求的公正與效率有機統(tǒng)一的價值取向。

（二）具體審理的程序

1、現(xiàn)行立法的

我國《行政訴訟法》頒布于1989年，受司法實踐的制約，當(dāng)時對行政、民事關(guān)聯(lián)案件尚缺乏系統(tǒng)、深刻的認(rèn)識，也不可能制定對行政、民事爭議一并審理的法律規(guī)定。2001年3月8日，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）頒布。《解釋》第六十一條規(guī)定“被告對平等主體之間的民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭議的，人民法院可以一并審理。”這一規(guī)定，實際確立了人民法院在行政訴訟中，可以一并審理行政、民事關(guān)聯(lián)案件的原則、制度。這一制度帶來了三方面積極的社會效果：第一，縮短了訴訟周期，提高了審判效率，方便了當(dāng)事人，節(jié)省了訴訟成本和審判資源。第二，徹底消除了糾紛，有利于社會秩序的穩(wěn)定。第三，避免了因法院審判人員個體差異造成的行政審判結(jié)果與民事審判結(jié)果的矛盾，維護了法院的同一性、嚴(yán)肅性。從《解釋》第六十一條的內(nèi)容，我們不難看出。

（1）最高人民法院對于一并審理的行政案件的范圍有著嚴(yán)格的限制。僅限于行政裁決案件，對其它行政、民事關(guān)聯(lián)案件不能適用一并審理。行政裁決是指國家行政機關(guān)根據(jù)法律授權(quán)，以第三者的身份，依照一定的程序，裁決平等主體之間與行政管理相關(guān)的民事、經(jīng)濟糾紛的行政行為。

根據(jù)我國目前的行政法律、法規(guī)規(guī)定以及行政執(zhí)法實踐行政機關(guān)作出的可以向人民法院提起行政訴訟的行政裁決，主要包括如下幾類：

①行政機關(guān)就民事侵權(quán)、民事賠償所作裁決，如環(huán)保部門對排放污染物的和受污染損害者之間的賠償糾紛所作裁決。工商部門對侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為所作的停止侵害賠償損失裁決等。

②行政機關(guān)就民事補償所作裁決。如行政機關(guān)依《城市房屋拆遷管理條例》所作的強制性拆遷補償決定；依《土地管理法》所作的土地征用補償決定等。

③行政確權(quán)裁決，即行政機關(guān)就公民、法人或其它組織之間，因土地、森林、草原、礦產(chǎn)等資源所有權(quán)或使用權(quán)發(fā)生爭議所作裁決。

（2）對一并審理的適用條件有著嚴(yán)格的規(guī)定：第一、要有民事關(guān)系當(dāng)事人提出一并審理申請。對此，有一種觀點認(rèn)為，對行政、民事關(guān)聯(lián)案件的一并審理，必須基于當(dāng)事人的自愿。不僅要有民事關(guān)系一方當(dāng)事人提出要求，而且要有其它民事關(guān)系當(dāng)事人一致同意。筆者認(rèn)為，當(dāng)事人提出要求是法院并案審理的前提，這是應(yīng)該的。但將其進一步擴大理解為，其它民事關(guān)系當(dāng)事人也必須一致同意，筆者不敢茍同。我們知道行政裁決從提起形式上看，既有行政機關(guān)依法定職責(zé)在處理行政事務(wù)時主動作出的裁決，如依《漁業(yè)法》所作裁決，也有依當(dāng)事人申請，行政機關(guān)作出的選擇性行政裁決；如依《藥品管理法》所作裁決；還有行政機關(guān)即可以主動作出，也可以根據(jù)當(dāng)事人申請作出的自主型行政裁決。如依《草原法》所作裁決。由以上可知，行政裁決既可以根據(jù)當(dāng)事人申請也可以由行政機關(guān)依職權(quán)作出。它體現(xiàn)的是國家單方面的意志，而不是當(dāng)事人和行政機關(guān)的共同合意。因此，筆者認(rèn)為強調(diào)當(dāng)事人“一致同意”既不現(xiàn)實也不符合行政裁決的性質(zhì)和特性。第二，只有對違法的行政裁決，法院才可以和有必要進行一并審理。因為，如果行政裁決合法，法院就應(yīng)當(dāng)作出維持判決。而維持行政裁決，就意味著行政機關(guān)對民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的裁決發(fā)生效力。在這種情況下如果仍由法院對民事爭議進行審理。法院的處理結(jié)果如與行政機關(guān)的裁決相同，則屬于重復(fù)，沒有必要；如不同，則造成法院判決和行政裁決法律效力上的沖突。考慮到合法行政裁決案件進行民事審理。必然帶來邏輯上的矛盾和沖突。所以，最高法院在《解釋》中排除了對合法行政裁決進行民事審理的情況。第三、行政、民事兩個不同的訴訟請求之間應(yīng)具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性。具體表現(xiàn)在兩個方面：一是同一具體行政行為引起了行政和民事兩個不同的爭議和糾紛。行政行為和民事糾紛之間有直接的因果關(guān)系。二是民事糾紛的解決有待于行政爭議的解決，行政爭議是民事爭議解決的中間環(huán)節(jié)。以上三個條件必須同時具備才可以適用《解釋》進行一并審理。

（3）《解釋》未對“一并審理”的內(nèi)涵、具體程序進行規(guī)定和說明。一并審理可以理解為是由同一個審判組織在同一審判程序中對行政、民事兩個爭議并案審理，也可以理解為由同一個審判組織在兩個庭審程序中對行政、民事爭議分別審理。在一個庭審程序中是分別審理還是交叉在一起統(tǒng)一審理，訴訟規(guī)則、證據(jù)規(guī)則如何適用等方面，《解釋》都沒有涉及，規(guī)定的比較籠統(tǒng)。

綜上所述，《解釋》對行政、民事關(guān)聯(lián)案件的規(guī)定，表現(xiàn)在“嚴(yán)”和“寬”兩個方面。“嚴(yán)”主要體現(xiàn)在嚴(yán)格限定受案范圍，嚴(yán)格限定審理條件，嚴(yán)的目的是考慮司法實踐所處的階段、考慮行政審判庭的承受能力，以達(dá)到少而精確保案件質(zhì)量。寬的目的是不做過多限制，給大家留下更加廣闊的規(guī)定具有較強的時間性。相信隨著司法實踐的深入，隨著經(jīng)驗的不斷積累，審判能力的不斷提高，嚴(yán)和寬的趨勢會發(fā)生轉(zhuǎn)變。這嚴(yán)和寬的變化將意味著的進步，法制的進步。

2、具體審理程序的設(shè)想

最高法院在《解釋》中對行政、民事關(guān)聯(lián)案件的具體審理程序未作規(guī)定，這給司法實踐、探索提供了廣闊的空間，各個法院在具體辦案中可以大膽嘗試適用不同的審判方式。但是無論采用何種具體審判方式，有一個原則不能背離。這就是具體審理程序，必須以《行政訴訟法》、《發(fā)事訴訟法》為基礎(chǔ)，必須注意保護當(dāng)事人的訴訟權(quán)利不受損害。筆者認(rèn)為，對一個行政民事關(guān)聯(lián)案件的審理，一般應(yīng)在一個庭審程序中完成，確因案情復(fù)雜或者行政案件審結(jié)期限的，可以分別開庭審理。對于行政爭議、發(fā)事爭議在不同的審理階段，或不同的庭審程序中應(yīng)適用相應(yīng)的行政或民事訴訟規(guī)則，證據(jù)規(guī)則。具體設(shè)想如下：

（1）認(rèn)真審查起拆狀、答辯狀，判斷案件性質(zhì)是否屬于可以一并審理的行政、民事關(guān)聯(lián)案件。是否符合法定的一并審理的條件。

（2）對于符合條件的，告知當(dāng)事人有要求法院在行政訴訟中一并審理民事糾紛的權(quán)利，當(dāng)事人要求并案審理的，寫出書面申請。

（3）書面通知民事法律關(guān)系對方當(dāng)事人作為行政訴訟第三人和一并審理民事案件的被告到庭參加訴訟。如商標(biāo)局將甲的商標(biāo)專用權(quán)確認(rèn)給乙、甲不服向法院起訴，并附帶要求民事賠償，法院應(yīng)把乙列為行政訴訟第三人和一并審理的民事案件的補告。否則，審理工作就不能正常進行。

（4）告知當(dāng)事人訴訟權(quán)利，庭審注意事項。

（5）先對具體行政行為進行審理，后就訴訟請求的范圍對民事爭議進行審理。

（6）經(jīng)法院主持，民事法律關(guān)系當(dāng)事人可就民事糾紛進行和解。

（7）調(diào)解不成的，由法院一并作出行政、民事判決。

（8）對于一并判決可能過分遲延，影響行政案件審理的，法院可先就行政爭議作出判決，然后再在民事審理期限內(nèi)就民事糾紛另行作出判決。

3、辦理行政、民事關(guān)系案件應(yīng)當(dāng)注意的

(1)行政、民事關(guān)聯(lián)案件是作為一個案件審理還是作為兩個案件審理問題。這個問題理論界一直存在爭議，一種意見認(rèn)為應(yīng)作為兩個案件審理。由于行政案件與民事案件在審理對象、審理方式、舉證責(zé)任、當(dāng)事人稱謂等方面有諸多差異，將行政與民事合并審理，下一份判決書，理論上不容易理順，操作上較困難，因此，主張將行政案件與民事案件分別立案，分別審理，分別判決。另一種意見認(rèn)為，行政、民事關(guān)聯(lián)案件應(yīng)做為一個案件審理，一并審理一并判決。這樣有助于提高辦案效率，減輕當(dāng)事人訴累。由于對行政、民事案件進行一并審理是一種前所未有的事情。所以，勢必對現(xiàn)有的訴訟程序或司法觀念帶來一定的沖擊。這正為大膽實踐和理論創(chuàng)新提供了動力和必要。面對挑戰(zhàn)不應(yīng)回避矛盾，而應(yīng)積極主動探索解決問題和矛盾的途徑。訴訟規(guī)則本身不是一成不變的。訴訟目的是在一定規(guī)則的保障下實際排解糾紛，消除社會矛盾，解決實際問題。因此，只要有利于提高審判效率、有利于方便當(dāng)事人訴訟，有利于法院做出公正判決。就應(yīng)大膽去嘗試。關(guān)于對行征、民事、爭議分別立案，分別審理，分別判決，這種觀點認(rèn)為，一是繁瑣，二是會造成法院很多重復(fù)性工作，實際上和分別提起行政訴訟和民事訴訟沒有多大區(qū)別，也就失去并案審理的意義。

筆者傾向于后一種意見，即對一般行政、民事關(guān)聯(lián)案件，應(yīng)做為一個案件在一個庭審程序中審結(jié)，制作一份判決書。但也不排除第一種意見，如果案情比較復(fù)雜。證據(jù)材料多，在一個庭審程序中不易審理，也可以將行政、民事分兩個案件進行審理。但是必須注意先行政后民事。因為只有經(jīng)過對行政案件的先行審理才可能了解行政裁決是否違法、是否符合法定的一并審理的條件。在一并審理過程中遇到的諸如判決書名稱、當(dāng)事人稱謂等法律問題只要不違反法律限制性規(guī)定，大家都可以大膽探索，如能否將判決書稱為“××法院行政及民事判決書”能否將民事法律關(guān)系對方當(dāng)事人稱為“行政訴訟第三人兼民事訴訟被告”。大家都可廣泛探討，仁者見仁，智者見智。

（2）在一個庭審程序中，審理行政、民事關(guān)聯(lián)案件時，應(yīng)注意不同訴訟，證據(jù)規(guī)則的不同。行政訴訟中被告對所作具體行政行為負(fù)舉證責(zé)任，民事訴訟中適用當(dāng)事人誰主張誰舉證。民事法律關(guān)系對方當(dāng)事人參加訴訟后，為了自身的利益，也可能會提供相應(yīng)的證據(jù)。這種證據(jù)有時可能會彌補被告舉證的不足，但是法院要注意不能把這種經(jīng)過他人補證后的具體行政行為確認(rèn)為合法，因為補告搜集證據(jù)作出具體行政行為和向法院提供證據(jù)材料都有嚴(yán)格的時間限制，違背這種限制即使事后有證據(jù)佐證，也不能發(fā)生應(yīng)有的法律效力。

（3）對于并案審理的行政、民事案件，要注意訴訟費的收交，要對行政案件、民事案件分別計費合并征收，民事案件涉及賠償、補償數(shù)額的，要按標(biāo)的比例征收，防止由于并案審理，造成法院訴訟費的流失。

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1、主編：《行政法政府與審判實務(wù)》，人民法院出版社2000年12月第一版；

2、作者甘文：《行政訴訟司法解釋之評論——理由觀點與問題》，法制出版社2000年5月第一版；

3、《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋釋義》最高人民法院行政審判編 中國城市出版社2000年6月第一版；