引論：我們?yōu)槟砹?3篇檔案行政法規(guī)的特征范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

1 行政法的概念與本質(zhì)

關(guān)于行政法，法學(xué)界的一般看法：“行政法是關(guān)于行政權(quán)力的授予、行使以及對權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督和對其后果予以補(bǔ)救的法律規(guī)范的總稱?！盵1]其本質(zhì)可從以下五個(gè)方面來理解。

1.1 行政法是設(shè)定和授予行政權(quán)力的法。根據(jù)職權(quán)法定的原則，一切行政權(quán)力必須與法有據(jù)，由法律法規(guī)授予?！皯椃ㄏ嚓P(guān)法類中規(guī)范國家機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生、組織、職權(quán)和基本工作制度的法律，以及民族區(qū)域自治制度的法律，行政法類中有關(guān)規(guī)范行政權(quán)力運(yùn)行以及行政機(jī)關(guān)工作人員的各類法律，經(jīng)濟(jì)法類中有關(guān)宏觀調(diào)控方面的法律，以及訴訟與非訴訟程序類的全部法律，都可以歸入國家權(quán)力產(chǎn)生和運(yùn)行的部分。”[2]這其中又以行政法為主，即絕大部分行政權(quán)利是由行政法律法規(guī)設(shè)定和授予的。行政法律法規(guī)對一定或特定行政權(quán)力予以設(shè)定，從而形成一定的權(quán)力體制，并明確規(guī)定這一行政權(quán)力授予某一行政主體――政府、政府機(jī)構(gòu)、公務(wù)人員或其他組織，以及這一權(quán)力主體內(nèi)部組織權(quán)力運(yùn)行與活動(dòng)的規(guī)則。

1.2 行政法是規(guī)范和限制行政權(quán)力的法。關(guān)于行政法的本質(zhì)，法學(xué)界一直就有“控權(quán)法”（控制行政權(quán)）和“保權(quán)法”（保障行政權(quán)）之爭。控權(quán)法理論認(rèn)為，“行政法的基本內(nèi)容是控制和限制政府權(quán)力。”[3]近年來，控權(quán)法理論得到了大多數(shù)法學(xué)界學(xué)者的認(rèn)同。認(rèn)為，“行政法最本質(zhì)的特征就是對行政權(quán)的控制” [4]和限制行政權(quán)力濫用，避免社會發(fā)展在穩(wěn)定性、普遍意志性的法律支配之外，受到某些個(gè)人或者某個(gè)機(jī)關(guān)，偶然的、任意的、故意的支配。

1.3行政法是保護(hù)行政相對人利益的法。從行政法的立法目的上看：“行政法是規(guī)范行政權(quán)力和限制行政權(quán)力濫用，保護(hù)行政相對人權(quán)利的法律”， [5]其立法目的是保障公民權(quán)利?！耙员Ｗo(hù)行政相對人權(quán)利為目的，對行政權(quán)行使的目的、方式和過程等方面進(jìn)行制約和規(guī)范，并為行政相對人提供司法救濟(jì)，充分體現(xiàn)了當(dāng)今我國行政法控制行政權(quán)力和保護(hù)公民權(quán)利的功能?！盵6]由此可見，行政法是規(guī)范行政權(quán)力的法。

1.4 行政法是監(jiān)督行政權(quán)力的法。行政法既是規(guī)范行政權(quán)力的法，也是監(jiān)督行政權(quán)力的法。行政法具有監(jiān)督行政權(quán)力主體，包括政府、政府機(jī)關(guān)、政府工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的其他組織及其工作人員，防止行政權(quán)力濫用的作用。法律法規(guī)在賦予行政機(jī)關(guān)及其主體以行政權(quán)力的同時(shí)，“由于行政權(quán)力客觀上存在易腐性、擴(kuò)張性以及對個(gè)人權(quán)利的優(yōu)越性和侵犯性，因此，必須對行政權(quán)力加以監(jiān)督和制約?！盵7]現(xiàn)實(shí)中，行政法是通過規(guī)定行政權(quán)力的范圍、行使方式及法律責(zé)任等，達(dá)到監(jiān)督行政權(quán)力主體、防止行政權(quán)力濫用目的的。

1.5 行政法是對行政權(quán)力后果進(jìn)行補(bǔ)救的法。對于行政法是對行政權(quán)力后果進(jìn)行補(bǔ)救的法，國內(nèi)學(xué)者多引用美國學(xué)者施瓦茨“行政法更多的是關(guān)于程序和補(bǔ)救的法，而不是實(shí)體法”的說法。行政補(bǔ)救亦稱行政救濟(jì)，“是指行政行為侵犯公民權(quán)利所造成的權(quán)利缺損而實(shí)施的救濟(jì)。”[8]是行政法重要的內(nèi)容之一，由行政復(fù)議法、行政訴訟法、行政賠償法多部法律構(gòu)成，以保證行政法的正確實(shí)施，保護(hù)公民及社會組織的權(quán)益不受侵害，并對權(quán)益受到侵害的公民及社會組織實(shí)施救濟(jì)。

2 行政法是規(guī)范行政行為的法律規(guī)范

2.1 行政法的目的。行政法立法的目的就是通過規(guī)范行政行為，來保障公共利益的實(shí)現(xiàn)、監(jiān)督和控制行政權(quán)力的合法行使、保護(hù)行政相對人合法權(quán)益不受侵害。

2.1.1 公共利益目的。保障公共利益的實(shí)現(xiàn)是行政法的目的。行政法的公益目的體現(xiàn)為：一方面，行政主體是公共利益的代表，行政法保障其為實(shí)現(xiàn)公共利益而進(jìn)行的行政活動(dòng)。具體來說，行政法保障行政機(jī)關(guān)有效地進(jìn)行國家行政管理，為行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)提供依據(jù)和條件。另一方面，行政法也要求行政權(quán)的行使必須符合公共利益，即行政法運(yùn)用公共利益作為標(biāo)準(zhǔn)來限制規(guī)范行政主體的行政行為，確保行政主體的行政行為與公共利益目的相一致。

2.1.2 控制行政權(quán)力目的。行政法的控制行政權(quán)力目的是指行政法監(jiān)督、控制行政權(quán)力的目的。行政權(quán)以實(shí)現(xiàn)公益為目的，但在現(xiàn)實(shí)中，行政權(quán)存在著濫用的可能性，為此，行政法對行政行為的主體、內(nèi)容、形式等進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)范，要求行政主體必須依法行政，同時(shí)加強(qiáng)對行政行為的監(jiān)督，確保行政行為的合法性和規(guī)范性。

2.1.3 保護(hù)行政相對人合法權(quán)目的。保護(hù)行政相對人合法權(quán)目的是指行政法保障行政相對人的合法權(quán)利和利益的目的。一是對行政行為規(guī)定嚴(yán)格的法律要件進(jìn)而對其進(jìn)行監(jiān)督，在控制行政權(quán)的同時(shí)保障行政相對人權(quán)益；二是在行政過程中賦予行政相對人參與權(quán)等程序性權(quán)利，提供行政相對人在行政過程中陳述意見、表達(dá)意愿的機(jī)會；三是在行政權(quán)侵犯行政相對人權(quán)益時(shí)，為行政相對人提供事后性救濟(jì)的機(jī)會。

2.2 行政法調(diào)整的法律關(guān)系。“行政法是規(guī)范行政行為，調(diào)整行政機(jī)關(guān)和管理相對人之間關(guān)系的法律規(guī)范總稱。”行政法的宗旨就在于規(guī)范國家行政權(quán)力運(yùn)行的界限。“現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)排除了絕對的自由競爭，政府的干預(yù)或宏觀調(diào)控對經(jīng)濟(jì)發(fā)展和穩(wěn)定來說是不可或缺的。但是，政府的干預(yù)或宏觀調(diào)控應(yīng)該依法進(jìn)行。杜絕政府的任意行為，避免不當(dāng)干預(yù)就成了行政法的任務(wù)。哪些行政機(jī)關(guān)有權(quán)干預(yù)經(jīng)營者的行為和進(jìn)行宏觀調(diào)控，這些機(jī)關(guān)應(yīng)該采用什么手段，依照什么程序進(jìn)行調(diào)控和干預(yù)，都應(yīng)當(dāng)依照行政法的規(guī)定依法行政。”[9]

2.3 行政法控權(quán)的對象?！靶姓ㄒ?guī)范的是行政行為，而不是公民等相對人的行為”。 [10]其一，行政法的目的是保障公民權(quán)利，所以，行政法規(guī)范的是行政行為，而不是行政相對人的行為；其二，為保護(hù)行政相對人權(quán)利，行政法的義務(wù)主體應(yīng)當(dāng)是行政機(jī)關(guān)而不是行政相對人，行政相對人在行政法中不承擔(dān)義務(wù)；其三，違反行政法的主體只能是行政組織，而不是行政相對人。因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)是行政法的義務(wù)主體，所以，行政違法只是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員因違反法定程序、超越職權(quán)、或者不履行法定義務(wù)的行為，承擔(dān)行政責(zé)任不包括行政相對人。

2.4 行政法規(guī)制的重點(diǎn)。行政法“以促進(jìn)轉(zhuǎn)變政府職能，限制行政權(quán)力的過分?jǐn)U張為重點(diǎn)，要通過法律手段約束行政行為，控制行政權(quán)力的膨脹和擴(kuò)張，讓政府少管事、管好事?！盵11]行政法規(guī)制的重點(diǎn)是規(guī)范行政行為、控制行政權(quán)力、監(jiān)督行政權(quán)力的行使。

2.5 行政法規(guī)定的程序。

行政法“為行政行為從設(shè)定、實(shí)施到法律救濟(jì)等都作了統(tǒng)一規(guī)定，目的是避免、減少人為的主觀隨意性，特別在規(guī)范行政行為的時(shí)間、方式、方法、步驟方面，在行政自由裁量權(quán)的行使方面發(fā)揮正當(dāng)程序的作用。”[12]

3 檔案行政權(quán)力清單的行政法屬性

3.1 檔案行政行為受行政法的規(guī)制。關(guān)于行政行為的概念，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為所謂行政行為是指行政主體在實(shí)施行政管理活動(dòng)、行使行政職權(quán)過程中所做出的具有法律意義的行為。[13]據(jù)此，可以將檔案行政行為定義為：所謂檔案行政行為是指檔案行政主體在實(shí)施檔案行政管理活動(dòng)、行使檔案行政職權(quán)過程中所做出的具有法律意義的行為。檔案行政行為是政府行政行為的一部分，是政府管理社會檔案事務(wù)的一種專業(yè)行政行為。

如上所述，由于行政行為受行政法的規(guī)制，作為行政行為之一的檔案行政行為，同樣受行政法的規(guī)制。而且不僅受檔案專業(yè)法律法規(guī)的規(guī)制，還要受《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政強(qiáng)制法》、《行政監(jiān)察法》、《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》、《行政賠償法》等其他行政法律的規(guī)制。

3.2 行政法是制訂檔案行政權(quán)力的主要法律依據(jù)。根據(jù)職權(quán)法定原則，檔案行政權(quán)力必須由法律授予。由于“行政法規(guī)定國家行政管理的基本原則、程序，國家行政機(jī)關(guān)的地位、產(chǎn)生、職權(quán)和職責(zé)等，是橫跨各個(gè)行政法領(lǐng)域、規(guī)范行政行為的法律，包括行政組織法、行政運(yùn)作法（包括行政許可、處罰、制裁、監(jiān)察等）和行政救濟(jì)法（行政賠償法、行政復(fù)議法、行政訴訟法）等?！盵14]行政法就成為制訂檔案行政權(quán)力的主要法律依據(jù)。其中也包括海教授所說：“與檔案、檔案工作有關(guān)的一切法律、法規(guī)和規(guī)章?！盵15]

3.3 檔案行政權(quán)力清單行政法屬性分析。權(quán)力清單制度本質(zhì)上在于通過明確和公開行政主體的職權(quán)范圍、行為方式、運(yùn)行程序和責(zé)任承擔(dān)等，為公眾參與和社會監(jiān)督提供條件和可能，最終實(shí)現(xiàn)規(guī)范和控制行政權(quán)的目標(biāo)?？梢姡瑱?quán)力清單制度與行政法的目標(biāo)是一致的。通過對檔案行政權(quán)力清單行政法屬性的分析，可以使我們更深入認(rèn)識、理解和完善檔案行政權(quán)力清單制度。

3.3.1 目標(biāo)：規(guī)范和控制檔案行政權(quán)?！皩?shí)現(xiàn)對行政權(quán)的有效控制，是行政法理論與實(shí)踐一直以來孜孜以求的目標(biāo)”， [16]檔案行政權(quán)力清單制度本質(zhì)上是檔案行政管理部門對檔案行政權(quán)的一種自我控制。其核心是通過公開檔案行政權(quán)力的數(shù)量、種類、運(yùn)行程序、適用條件和行使邊界等，為檔案行政權(quán)力運(yùn)行劃定清晰界限，實(shí)現(xiàn)規(guī)范和控制檔案行政權(quán)的目標(biāo)。檔案行政管理部門通過曬出檔案行政權(quán)力清單的方式，明晰自身權(quán)力的職責(zé)與邊界，做到有所為，有所不為。

3.3.2 主體：確定檔案行政主體的職權(quán)范圍。為實(shí)現(xiàn)規(guī)范和控制檔案行政權(quán)的目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格確定檔案行政主體的職權(quán)范圍，這是檔案行政權(quán)力清單制度首先需要解決的問題。檔案行政權(quán)力清單制度通過對檔案行政主體相關(guān)檔案行政職權(quán)的梳理，清理、明確檔案行政管理部門的職權(quán)范圍，將法律法規(guī)規(guī)定的原則、模糊的方面給予細(xì)化，不僅使檔案行政管理部門更明晰自己的權(quán)責(zé)，還讓檔案行政相對人能一目了然地了解檔案行政權(quán)的范圍與內(nèi)容。通過檔案行政權(quán)力清單制度，確定了檔案行政主體的職權(quán)范圍，在檔案行政權(quán)力清單范圍之內(nèi)的職權(quán)，檔案行政管理部門有權(quán)力也有責(zé)任去行使；超越清單權(quán)限范圍的，既無權(quán)，也不能越權(quán)行使，否則就要追究其違法行政的責(zé)任。這不僅減少了檔案行政管理部門越權(quán)行政、違法行政的可能性，還為公眾監(jiān)督檔案行政管理部門奠定了基礎(chǔ)。

3.3.3 方式：界定檔案行政主體的行為邊界?！奥殭?quán)法定”是檔案依法行政的基本要求，檔案行政權(quán)行使必須“于法有據(jù)”，否則就容易導(dǎo)致權(quán)力的濫用與腐敗。而“職權(quán)法定”的前提就是要明晰界定檔案行政主體行為的邊界和活動(dòng)范圍。確定檔案行政管理部門能夠行使何種權(quán)力，在多大職權(quán)范圍內(nèi)行使檔案行政權(quán)力。檔案行政權(quán)力清單制度以一種便于理解接受的方式，將檔案行政管理部門的各項(xiàng)職權(quán)向社會公開，明確列舉各項(xiàng)檔案行政權(quán)力的權(quán)限、依據(jù)和范圍，進(jìn)一步清晰和界定檔案行政主體的行為邊界，限制壓縮法外權(quán)力和尋租空間，減少檔案行政管理部門內(nèi)部之間的權(quán)限爭議，并提高檔案行政管理的效率和廉潔性。

3.3.4 程序：明確檔案行政職權(quán)的運(yùn)行程序。“行政程序的根本政策問題就是如何設(shè)計(jì)一種制約制度，既可最大限度地減少官僚武斷和超越權(quán)限的危險(xiǎn)，又可保持行政部門需要的有效采取行動(dòng)的靈活性” [17]。因此，從這個(gè)意義上講，權(quán)力清單具有行政程序規(guī)制的特質(zhì)。如果說法治的基本功能是控制行政權(quán)力的話，那么，就控權(quán)的方式來說，傳統(tǒng)注重的是組織法控權(quán)，現(xiàn)代法治則更注重程序法控權(quán)。因此，檔案行政權(quán)力清單不僅應(yīng)注重列出檔案行政主體的權(quán)限，還應(yīng)重視各項(xiàng)檔案行政權(quán)力行使的具體程序。通過規(guī)范的檔案行政權(quán)力清單文本，將所涉及的職權(quán)運(yùn)行具體程序予以明確規(guī)定，讓檔案行政主體、職權(quán)、責(zé)任都有了一一對應(yīng)的關(guān)系，使每一個(gè)檔案行政職權(quán)的運(yùn)行都將受到程序規(guī)則的有效制約。

篇2

業(yè)內(nèi)專家認(rèn)為：在《辦法》出臺之前，從來沒有一套能夠輻射所有互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的監(jiān)督條例?！掇k法》的出臺，也將給逐步引導(dǎo)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)走向規(guī)范化，這也是政府相關(guān)部門對網(wǎng)民的保護(hù)。（來源：天極網(wǎng)）

附《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法(征求意見稿)》全文：

第一條為規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)廣告健康發(fā)展，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，維護(hù)公平競爭的市場經(jīng)濟(jì)秩序，發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)廣告在社會主義市場經(jīng)濟(jì)中的積極作用，依據(jù)《中華人民共和國廣告法》、《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等相關(guān)法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，制定本辦法。

第二條以互聯(lián)網(wǎng)(含移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng))為媒介實(shí)施的商業(yè)廣告活動(dòng)依照本辦法管理。

第三條本辦法所稱互聯(lián)網(wǎng)廣告，是指通過各類互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站、電子郵箱、以及自媒體、論壇、即時(shí)通訊工具、軟件等互聯(lián)網(wǎng)媒介資源，以文字、圖片、音頻、視頻及其他形式的各種商業(yè)性展示、鏈接、郵件、付費(fèi)搜索結(jié)果等廣告。

在互聯(lián)網(wǎng)的有關(guān)商品或者服務(wù)的信息，除依照國家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)慣例要求該類商品或服務(wù)應(yīng)當(dāng)標(biāo)注的商品的實(shí)物圖形、送達(dá)方式、包裝性質(zhì)的文字說明、圖片等標(biāo)識信息以外，其它文字、圖形、畫面等，符合商業(yè)廣告特征的，為互聯(lián)網(wǎng)廣告。藥品、醫(yī)療等國家法律、行政法規(guī)有專門規(guī)定的，依照其專門規(guī)定。

廣告代言人在互聯(lián)網(wǎng)推薦商品或者服務(wù)的信息，是互聯(lián)網(wǎng)廣告。

第四條本辦法所稱互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者，是為廣告主提供互聯(lián)網(wǎng)廣告設(shè)計(jì)、制作、服務(wù)的自然人、法人或者其他組織。

本辦法所稱互聯(lián)網(wǎng)廣告者，是指為廣告主或者廣告主委托的互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者，在自有或者他人互聯(lián)網(wǎng)媒介資源廣告的自然人、法人或者其他組織。

本辦法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在互聯(lián)網(wǎng)廣告中對商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。

第五條符合下列情形之一的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告代言人、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，同時(shí)為互聯(lián)網(wǎng)廣告者：

(一)對互聯(lián)網(wǎng)廣告內(nèi)容具有最終修改權(quán)、決定權(quán)的；

(二)存儲于本網(wǎng)站的廣告信息的網(wǎng)站經(jīng)營者；

(二)在自設(shè)網(wǎng)站自行廣告的廣告主；

(四)本辦法第十二條規(guī)定的利用他人互聯(lián)網(wǎng)媒介資源，存儲于本網(wǎng)站的廣告信息的廣告經(jīng)營者；

(五)通過微博、論壇、即時(shí)通訊工具等各類互聯(lián)網(wǎng)自媒體資源為商品或者服務(wù)作推薦、證明的廣告代言人。

第六條互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者、者，應(yīng)當(dāng)辦理工商登記注冊，并在其互聯(lián)網(wǎng)媒介資源的明顯位置加載工商登記的相關(guān)信息。

從事互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營、的自然人，應(yīng)當(dāng)通過第三方有資質(zhì)的廣告經(jīng)營者開展廣告活動(dòng)，并向第三方廣告經(jīng)營者提交其姓名、地址、有效身份證明、有效聯(lián)系方式等真實(shí)身份信息。具備登記注冊條件的，依法辦理工商登記。

第七條從事互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)的各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依法訂立書面合同(含電子合同)。

第八條廣告主應(yīng)當(dāng)對廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)。

廣告主自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、、互聯(lián)網(wǎng)廣告，應(yīng)當(dāng)具有或者提供與其身份資格、商品或者服務(wù)、廣告內(nèi)容相關(guān)的真實(shí)、合法、有效的證明文件。

第九條廣告主利用自有互聯(lián)網(wǎng)媒介資源其生產(chǎn)經(jīng)營的商品或者服務(wù)的廣告，應(yīng)當(dāng)符合下列要求：

(一)依法取得工商行政管理機(jī)關(guān)核發(fā)的營業(yè)執(zhí)照，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的與商品或者服務(wù)相關(guān)的行政許可證明文件；

(二)廣告所介紹的商品或服務(wù)應(yīng)當(dāng)符合法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章的規(guī)定。

(三)利用自有互聯(lián)網(wǎng)媒介資源通過他人互聯(lián)網(wǎng)媒介資源廣告的，該資源經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)是符合本辦法第四、五、十二條規(guī)定的互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者或者者。不得通過違法違規(guī)的網(wǎng)站廣告。

第十條互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者、者應(yīng)當(dāng)建立、健全互聯(lián)網(wǎng)廣告的承接登記、審核、檔案管理制度；配備熟悉廣告法規(guī)的廣告審查人員；有條件的還應(yīng)當(dāng)設(shè)立專門機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)互聯(lián)網(wǎng)廣告的審查。

互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者、者應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗(yàn)有關(guān)證明文件，核對廣告內(nèi)容。對內(nèi)容不符或者證明文件不全的廣告，廣告經(jīng)營者不得提供設(shè)計(jì)、制作、服務(wù)，廣告者不得。

互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對于使用其互聯(lián)網(wǎng)媒介資源的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者，應(yīng)當(dāng)查驗(yàn)其營業(yè)執(zhí)照以及與其商品或者服務(wù)相關(guān)的法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政許可等經(jīng)營資格證明文件，簽訂書面合同(含電子合同)，并存檔備查；對于在該互聯(lián)網(wǎng)媒介資源直接顯示的廣告內(nèi)容以及其它存儲于本網(wǎng)站的廣告信息，還應(yīng)當(dāng)履行本條前兩款規(guī)定的互聯(lián)網(wǎng)廣告者的義務(wù)。

對已經(jīng)的互聯(lián)網(wǎng)廣告，廣告經(jīng)營者、廣告者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)保存廣告樣件、合同和證明文件。保存時(shí)間應(yīng)為自該廣告最后一次之日起兩年。

廣告經(jīng)營者、廣告者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)公布其從事互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和收費(fèi)辦法。

第十一條廣告主通過他人互聯(lián)網(wǎng)媒介資源廣告的，在進(jìn)行對購買行為有實(shí)質(zhì)性影響或者影響消費(fèi)者基本權(quán)益的廣告內(nèi)容修改時(shí)，應(yīng)當(dāng)以書面形式或其他可被確認(rèn)的方式通知為其提供服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者。

互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對明知或者應(yīng)知廣告主已自行修改并涉嫌違法違規(guī)的廣告應(yīng)當(dāng)采取有效的技術(shù)措施，停止廣告接入服務(wù)。

互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對自行發(fā)現(xiàn)的、公眾舉報(bào)的、廣告監(jiān)管機(jī)關(guān)提示告誡的虛假違法廣告，應(yīng)及時(shí)核查、屏蔽或者停止廣告接入服務(wù)。

第十二條互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者可以利用他人的網(wǎng)站、網(wǎng)頁、軟件、視頻等互聯(lián)網(wǎng)媒介資源經(jīng)營、互聯(lián)網(wǎng)廣告，并承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

上款情形中，存儲于自有互聯(lián)網(wǎng)媒介資源的廣告信息的，是該互聯(lián)網(wǎng)廣告的經(jīng)營者和者；未存儲完整廣告信息僅在時(shí)調(diào)用、推送廣告的，是該部分未存儲的廣告內(nèi)容的互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，廣告主是該部分廣告內(nèi)容的互聯(lián)網(wǎng)廣告者。

互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者通過本條第一款方式經(jīng)營、廣告，應(yīng)當(dāng)履行以下義務(wù)：

(一)實(shí)名登記本條第一款互聯(lián)網(wǎng)媒介資源所有者的身份信息、聯(lián)系方式、網(wǎng)站備案號等有關(guān)信息，并對登記信息進(jìn)行審核；登記時(shí)應(yīng)當(dāng)與對方約定，對方的上述信息發(fā)生變更時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知；

(二)在廣告及鏈接或者互聯(lián)網(wǎng)終端顯示的廣告區(qū)域上清晰標(biāo)明自身作為廣告經(jīng)營者或者者的身份，使消費(fèi)者能夠辨別廣告來源；

(三)不得通過違法違規(guī)的網(wǎng)站廣告；

(四)的廣告不違反國家法律法規(guī)和本辦法的規(guī)定。

第十三條在電子郵箱、即時(shí)通訊工具等互聯(lián)網(wǎng)私人空間廣告的，應(yīng)當(dāng)在廣告頁面或者載體上為用戶設(shè)置顯著的同意、拒絕或者退訂的功能選擇。不得在被用戶拒絕或者退訂后再次發(fā)送電子郵件等廣告。

通過移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)終端以電子郵件、即時(shí)通訊信息發(fā)送廣告的，在用戶同意或者拒絕接收廣告的選項(xiàng)內(nèi)，還應(yīng)設(shè)置同意或者拒絕接收廣告的時(shí)間選項(xiàng)，不得在用戶設(shè)定的拒絕接收的時(shí)間發(fā)送廣告。與用戶另有約定的除外。

第十四條利用互聯(lián)網(wǎng)廣告，不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)。在互聯(lián)網(wǎng)頁面以彈出等形式的廣告，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志，確保一鍵關(guān)閉。同一設(shè)備24小時(shí)內(nèi)登陸網(wǎng)站一級域名及其子域名，應(yīng)在第二次出現(xiàn)彈出形式廣告時(shí)提供暫時(shí)屏蔽該網(wǎng)站所有彈出廣告的選項(xiàng)。

不得以偽裝關(guān)閉等欺騙方式誘使用戶點(diǎn)擊廣告內(nèi)容。

第十五條鼓勵(lì)支持互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者、者創(chuàng)新經(jīng)營模式，提升服務(wù)水平，推動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)展。

互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)中不得有下列形式的不正當(dāng)競爭行為：

(一)利用瀏覽器等各類軟件、插件，對他人正當(dāng)經(jīng)營的各類廣告采取攔截、過濾、覆蓋等限制措施；

(二)利用通信線路、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備以及插件、軟件、域名解析等方式劫持網(wǎng)絡(luò)傳輸數(shù)據(jù)，篡改或者遮擋他人正當(dāng)經(jīng)營的各類廣告；

(三)以虛假流量、惡意植入數(shù)據(jù)、惡意點(diǎn)擊等方式改善自身排名或者損害他人正當(dāng)利益、貶低他人商業(yè)信譽(yù)的行為；

(四)以結(jié)盟、聯(lián)盟等方式限制他人進(jìn)入某一市場或經(jīng)營領(lǐng)域；

(五)使用他人商標(biāo)、企業(yè)名稱作為文字鏈接廣告、付費(fèi)搜索廣告的關(guān)鍵字、加入網(wǎng)站頁面或源代碼提高搜索度，誘使消費(fèi)者進(jìn)入錯(cuò)誤網(wǎng)站；

(六)法律、行政法規(guī)禁止的其他不正當(dāng)競爭行為。

第十六條通過門戶或綜合性網(wǎng)站、專業(yè)網(wǎng)站、電子商務(wù)網(wǎng)站、搜索引擎、電子郵箱、即時(shí)通訊工具、互聯(lián)網(wǎng)私人空間等各類互聯(lián)網(wǎng)媒介資源的廣告，應(yīng)當(dāng)具有顯著的可識別性，使一般互聯(lián)網(wǎng)用戶能辨別其廣告性質(zhì)。

付費(fèi)搜索結(jié)果應(yīng)當(dāng)與自然搜索結(jié)果有顯著區(qū)別，不使消費(fèi)者對搜索結(jié)果的性質(zhì)產(chǎn)生誤解。以電子郵件、即時(shí)通訊信息等形式發(fā)送的廣告應(yīng)當(dāng)在發(fā)件人和標(biāo)題部分明示郵件、信息的來源和性質(zhì)，使消費(fèi)者在打開郵件、信息之前即能獲悉其廣告性質(zhì)。

自然人以收費(fèi)或者免費(fèi)使用商品、服務(wù)等有償方式在互聯(lián)網(wǎng)推薦商品或者服務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)使普通互聯(lián)網(wǎng)用戶能夠清楚了解該種有償關(guān)系，識別其作為廣告代言人或者不同于普通互聯(lián)網(wǎng)用戶的身份。

第十七條法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止生產(chǎn)、銷售的商品或者提供的服務(wù)，以及禁止廣告的商品或者服務(wù)，任何單位或者個(gè)人不得在互聯(lián)網(wǎng)上設(shè)計(jì)、制作、、廣告。醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥、保健食品廣告等法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)廣告審查機(jī)關(guān)進(jìn)行審查的特殊商品或者服務(wù)的廣告，未經(jīng)審查批準(zhǔn)，不得在互聯(lián)網(wǎng)上。第十八條禁止利用互聯(lián)網(wǎng)處方藥、煙草的廣告。

各類網(wǎng)站不得采用任何形式鏈接處方藥生產(chǎn)銷售企業(yè)、煙草生產(chǎn)銷售企業(yè)自有網(wǎng)站、網(wǎng)頁，搜索引擎網(wǎng)站不得為此類網(wǎng)站、網(wǎng)頁提供付費(fèi)搜索廣告服務(wù)。

第十九條對于涉嫌違法的互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)，由本辦法規(guī)定的廣告者所在地工商行政管理機(jī)關(guān)處理。

對同一違法互聯(lián)網(wǎng)廣告，兩個(gè)以上工商行政管理機(jī)關(guān)對相關(guān)廣告主或者廣告經(jīng)營者、廣告者、廣告代言人都有管轄權(quán)的，由最先立案的工商行政管理機(jī)關(guān)同案管轄。

工商行政管理機(jī)關(guān)異地管轄相關(guān)廣告活動(dòng)當(dāng)事人有困難的，可以將違法情況及其相關(guān)證據(jù)材料移交相關(guān)地方的工商行政管理機(jī)關(guān)處理。

互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者違反《廣告法》第四十五條或者本辦法第十一條規(guī)定，對明知或者應(yīng)知的利用其信息平臺違法廣告未予制止的，由其所在地工商行政管理機(jī)關(guān)處理。

第二十條工商行政管理機(jī)關(guān)對涉嫌違反《廣告法》和本辦法的互聯(lián)網(wǎng)廣告，可以依照《廣告法》第四十九條，按照法定程序，采用技術(shù)手段對廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的互聯(lián)網(wǎng)媒介資源進(jìn)行調(diào)查、檢查，查看、調(diào)取、復(fù)制有關(guān)的廣告信息和網(wǎng)站后臺數(shù)據(jù)。

廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對于上述調(diào)查、檢查應(yīng)予協(xié)助、配合，提供相關(guān)的技術(shù)支持或者排除技術(shù)障礙，不得拒絕、阻撓或者設(shè)置技術(shù)障礙。第二十一條工商行政管理部門可以采取下列方式之一對互聯(lián)網(wǎng)廣告進(jìn)行調(diào)查取證：

(1)監(jiān)管機(jī)關(guān)與當(dāng)事人雙方采取拷屏、頁面另存、直接照相等辦法確認(rèn)互聯(lián)網(wǎng)廣告內(nèi)容后，當(dāng)場打印并簽字；

(2)委托公證機(jī)構(gòu)公證；

(3)委托具有法定的電子證據(jù)鑒定資格的第三方機(jī)構(gòu)提取確認(rèn)相關(guān)證據(jù)；

(4)符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的其它取證方式。

互聯(lián)網(wǎng)廣告的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)包括廣告內(nèi)容樣件和網(wǎng)址、IP地址、域名、源代碼等與該廣告唯一對應(yīng)的路徑。

第二十二條工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向社會公開受理投訴、舉報(bào)互聯(lián)網(wǎng)違法廣告的電話、信箱或者電子郵件地址，應(yīng)當(dāng)自收到投訴、舉報(bào)之日起七個(gè)工作日內(nèi)，作出是否立案的處理決定，并告知投訴、舉報(bào)人。

篇3

這些想法或觀念的由來，我想無非出于這樣一種根深蒂固的理念，即“法是國家意志的體現(xiàn)、由國家制定或認(rèn)可、并依靠國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的社會規(guī)范”。這種理念告訴我們，法律是能夠運(yùn)用國家強(qiáng)制力來保證實(shí)施的規(guī)范，必須具有“(我)命令一(你)服從”的行為模式。這樣的認(rèn)識當(dāng)然沒有錯(cuò)，事實(shí)上，我國法律的基本構(gòu)成正是由國家強(qiáng)制力保證的，具有非常強(qiáng)硬的剛性制約力，容不得輕視和違背，以刑法為代表的相當(dāng)一批法律即屬于這樣的“硬法”。

但值得注意的是，隨著社會的發(fā)展，近年來我們時(shí)?？梢栽诿襟w上看到一個(gè)新的概念：即所謂“軟法”。法律界認(rèn)為；那些旨在描述法律事實(shí)或者具有宣示性、號召性、鼓勵(lì)性、促進(jìn)性、協(xié)商性、指導(dǎo)性的法律法規(guī)或條款，其邏輯結(jié)構(gòu)中缺少“(我)命令一(你)服從”的內(nèi)在環(huán)節(jié)，沒有運(yùn)用國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的硬性規(guī)定，似乎只能稱之為“軟法”。而且，在當(dāng)下的社會環(huán)境中，此類“軟法”正變得越來越多，在社會公共治理中顯得更為重要，更不可或缺。

據(jù)2009年7月8日《人民日報(bào)》報(bào)道，北京大學(xué)法學(xué)院“公共治理領(lǐng)域的軟法問題研究”課題組對市場監(jiān)管、教科文體、醫(yī)藥衛(wèi)生、財(cái)稅、公安等8個(gè)重要公法領(lǐng)域的84部法律、135部行政法規(guī)、92部地方性法規(guī)和189部規(guī)章，共500部立法進(jìn)行了實(shí)證調(diào)查，在總共20483個(gè)條款中，軟法條款為4328，占21.13％。目前這個(gè)趨勢還在攀升中。(見2009年19期《新華文摘》P11)

篇4

檔案行政處罰的適用原則，一是以《行政處罰法》、《檔案法》、《檔案法實(shí)施辦法》等法律、法規(guī)、規(guī)章為依據(jù)，二是事實(shí)清楚、證據(jù)充分、程序合法、處罰適當(dāng)；三是公正、公開、及時(shí)；四是處罰與教育相結(jié)合。

檔案行政處罰的適用條件，一是有明確的違法行為人；二是有具體的違法事實(shí)和證據(jù)；三是有法律、法規(guī)或者規(guī)章的依據(jù)；四是屬于查處的機(jī)關(guān)管轄。

檔案行政處罰的適用范圍在《檔案法》中有嚴(yán)格規(guī)定，一是對行政處罰適用的違法行為種類的限定，不是所有檔案違法行為都可以適用行政處罰，只有部分檔案違法行為才適用行政處罰；二是對行政處罰適用的違法行為的主體的限定，某些檔案違法行為必須有特定的主體才適用行政處罰；三是對行政處罰適用的違法行為所侵害的檔案范圍的限定，某些檔案違法行為必須構(gòu)成對特定檔案的侵害才適用行政處罰。

根據(jù)國家檔案法律法規(guī)的規(guī)定，下列情形適用行政處罰：

一是在利用檔案館的檔案過程中，損毀、丟失檔案的；擅自提供、抄錄、公布、銷毀檔案的；涂改、偽造檔案的。

二是企事業(yè)單位或者個(gè)人擅自出賣或者轉(zhuǎn)讓檔案的；倒賣檔案牟利或者將檔案賣給、贈(zèng)送給外國人的。

除了國家檔案法律、法規(guī)規(guī)定外，檔案行政處罰的適用還應(yīng)考慮地方性檔案法規(guī)和規(guī)章創(chuàng)設(shè)的相關(guān)內(nèi)容。根據(jù)《行政處罰法》規(guī)定，法律、行政法規(guī)對檔案違法行為尚未作出行政處罰規(guī)定的，地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰；檔案法律、法規(guī)對違反檔案行政管理秩序的行為尚未制定處罰規(guī)定的，規(guī)章可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。據(jù)此，一些地方性檔案法規(guī)和規(guī)章在國家檔案法律、法規(guī)規(guī)定予以行政處罰的違法情形之外，創(chuàng)設(shè)了地方性的檔案行政處罰項(xiàng)目和規(guī)章處罰項(xiàng)目。因此，檔案行政處罰的適用情形，還必須結(jié)合各地區(qū)制定、實(shí)施的地方性檔案法規(guī)和檔案規(guī)章的相關(guān)內(nèi)容。

篇5

2.1 合法性原則。合法性原則是行政法原則中的一項(xiàng)普適性原則，也是依法行政的核心原則。它要求一切行政法律關(guān)系主體都必須嚴(yán)格遵守行政法律規(guī)范，尤其是行政主體在行使行政權(quán)，實(shí)施行政行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)有明確的法律依據(jù)，在法律規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)，并且程序和內(nèi)容均不得違反法律規(guī)定。檔案行政指導(dǎo)作為一種特殊的行政行為自然也要受到這一行政法基本原則的制約。當(dāng)然，檔案“行政指導(dǎo)所依據(jù)的法是廣義的法，涵蓋行政法的成文和不成文法法源”。[1]“現(xiàn)在我國依法行政的‘法’，從廣義上理解則既包括憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章中一切有關(guān)公共行政管理的規(guī)定”，還“應(yīng)包括一些基本的法理（包括立法的精神、一般法律原則及人們對法現(xiàn)象所形成的其他普遍共識），在特殊條件下還包括那些尚未上升為法律規(guī)范的國家政策”?！霸谖覈l(fā)展現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的條件下，在行政作用法上沒有具體法律規(guī)范的某些情況下，一些基于法律精神、原則或政策規(guī)定而實(shí)施的行政指導(dǎo)行為，也具有廣義的‘法’的依據(jù)，符合現(xiàn)代依法行政的原理，是現(xiàn)代依法行政的一種特殊表現(xiàn)形式?！盵2]之所以應(yīng)對檔案行政指導(dǎo)的依據(jù)之“法”做廣義的理解，是因?yàn)闄n案行政指導(dǎo)本身具有靈活性和多樣性特點(diǎn)，更由于時(shí)代的快速發(fā)展與“立法滯后”的原因，對其進(jìn)行一一規(guī)制既不太現(xiàn)實(shí)，也無法做到。而且檔案行政指導(dǎo)的一個(gè)重要作用就是可以彌補(bǔ)法律的不足，如果必須以成文行為法的規(guī)定作為依據(jù)，那么檔案行政指導(dǎo)的功能就無法完全實(shí)現(xiàn)。由于檔案“行政指導(dǎo)的根據(jù)是法律原則和政策，所以它與依法行政的原則并不矛盾。相反，由于它更為積極和有效，能對傳統(tǒng)依法行政原則予以必要補(bǔ)充，克服傳統(tǒng)依法行政觀念的缺點(diǎn)和不足，所以，在一定程度上更符合現(xiàn)代法制原則”。[3]

檔案行政指導(dǎo)應(yīng)該從以下幾個(gè)方面遵循合法性原則：

2.1.1 檔案行政指導(dǎo)的主體必須合法。檔案行政指導(dǎo)必須由合法成立的行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織在其權(quán)限以內(nèi)作出才有效。因而，沒有合法成立的機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織作出的檔案行政指導(dǎo)以及在其權(quán)限范圍以外所作出的檔案行政指導(dǎo)都是無效的指導(dǎo)，而且構(gòu)成越權(quán)行為。

2.1.2 檔案行政指導(dǎo)的職權(quán)必須合法。“所有行政指導(dǎo)必須有組織法上的法律依據(jù)”，[4]因而檔案行政主體的檔案行政指導(dǎo)必須在法律規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)來實(shí)施。

2.1.3 檔案行政指導(dǎo)的內(nèi)容必須合法。檔案行政指導(dǎo)的內(nèi)容不得違背憲法、法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章和其他檔案行政規(guī)范性文件之規(guī)定。即便是無具體檔案行政行為法規(guī)定的檔案行政指導(dǎo)，也不得違背憲法和法律的基本精神、法的基本原則及國家政策。

2.1.4 檔案行政指導(dǎo)的依據(jù)必須合法。檔案依法行政是依法治檔的基本要求，一切檔案行政活動(dòng)都必須具有法的依據(jù)，當(dāng)然這里的法應(yīng)該是上文說的廣義的法?！皺n案行政管理部門的行政指導(dǎo)必須在其權(quán)限范圍內(nèi)作出。至于是否需要行為法的依據(jù)，學(xué)界并無定論，一般認(rèn)為不需行為法依據(jù)，但必須遵循有關(guān)的政策和法律精神。這種認(rèn)識符合行政指導(dǎo)靈活性的特點(diǎn)，有助于其發(fā)揮填補(bǔ)法律空白的作用?！盵5]

2.1.5 檔案行政指導(dǎo)的程序必須合法。檔案行政管理機(jī)關(guān)在實(shí)施檔案行政指導(dǎo)的過程中，應(yīng)符合法定程序，以避免違法或不當(dāng)?shù)臋n案行政指導(dǎo)。因此，實(shí)施檔案行政指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)遵循嚴(yán)格的程序，其主要內(nèi)容包括檔案行政指導(dǎo)信息公開制、檔案行政指導(dǎo)實(shí)施告知制、檔案行政指導(dǎo)決策聽證制等。

2.2 自愿性原則。自愿性原則是指檔案行政指導(dǎo)行為應(yīng)當(dāng)以檔案行政相對人自愿為前提，充分尊重檔案行政相對人的自主選擇。就是說檔案“行政相對人可以接受也可以拒絕某一行政指導(dǎo)，行政主體不得對其采取強(qiáng)制措施或其他不利行政處理行為。這是一個(gè)根本的原則，是行政指導(dǎo)的生命。行政機(jī)關(guān)如果無視此原則，極易構(gòu)成違法侵權(quán)”。[6]因此，它要求檔案行政管理機(jī)關(guān)實(shí)施檔案行政指導(dǎo)行為時(shí)，不能像采取單方性的行政指令行為那樣可以不考慮檔案行政相對人的意愿，而必須充分尊重檔案行政相對人的自主權(quán)利，只能采取指導(dǎo)、說服、勸告等非強(qiáng)制方式，通過檔案行政相對人的認(rèn)同和自愿接受，達(dá)到預(yù)期的檔案行政管理目的。檔案行政相對人拒絕接受檔案行政指導(dǎo)的，不得采取或者變相采取行政強(qiáng)制行為以及其他不利于檔案行政相對人的檔案行政處理手段強(qiáng)迫其接受檔案行政指導(dǎo)。因?yàn)椋瑱n案行政指導(dǎo)行為對檔案行政相對人不具有法律上的約束力。自愿，本意是人在沒有外在強(qiáng)迫下做自己想做的事。法律上的“自愿”還應(yīng)加上在不損害他人合法權(quán)益的前提下的條件。檔案行政指導(dǎo)不是檔案行政管理機(jī)關(guān)的權(quán)力性行為，其沒有國家強(qiáng)制力為后盾，檔案行政相對人不愿意接受檔案行政指導(dǎo)行為，檔案行政管理機(jī)關(guān)也不能借助國家強(qiáng)制力驅(qū)使檔案行政相對人違心接受。否則，檔案行政管理機(jī)關(guān)的檔案行政指導(dǎo)行為就質(zhì)變?yōu)榫哂袕?qiáng)制力的檔案行政指令了。

2.3 合理性原則。合理性原則是合法性原則的補(bǔ)充，它要求檔案行政指導(dǎo)不僅應(yīng)當(dāng)合法，而且應(yīng)當(dāng)合理、正當(dāng)。檔案行政管理機(jī)關(guān)實(shí)施檔案行政指導(dǎo)必須基于正當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)和目的，必須是為了社會的公共利益或是為了檔案行政相對人的合法權(quán)益。

合理性原則要求檔案行政指導(dǎo)行為必須最大限度保障檔案行政相對人對檔案行政指導(dǎo)的可接受性。這種可接受性表現(xiàn)為檔案行政相對人主觀上對接受檔案行政指導(dǎo)的有利的法律結(jié)果的認(rèn)識。從利己這一人性本能出發(fā)，檔案行政相對人對于可選擇的檔案行政指導(dǎo)，其必然會將自己利益在限定的范圍內(nèi)最大化。如果檔案行政相對人認(rèn)為檔案行政指導(dǎo)對其可能產(chǎn)生不利結(jié)果，或者沒有什么益處，一般不會接受檔案行政管理機(jī)關(guān)作出的檔案行政指導(dǎo)行為。因而，檔案行政管理機(jī)關(guān)在實(shí)施檔案行政指導(dǎo)時(shí)，檔案行政指導(dǎo)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)正當(dāng)、合理，要充分考慮到被指導(dǎo)對象的主觀和客觀因素，所實(shí)施的檔案行政指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)是社會所需、檔案行政相對人所求。綜合考慮經(jīng)濟(jì)與社會效益，采取的方式方法要兼顧“常識、常理、常情”，盡量避免給檔案行政相對人帶來不必要的負(fù)擔(dān)或?qū)p害降低到最低，努力實(shí)現(xiàn)法律效益、社會效益和經(jīng)濟(jì)效益的有機(jī)統(tǒng)一。不得基于個(gè)人或小團(tuán)體的私利或其他不正當(dāng)目的，利用優(yōu)越于檔案行政相對人的地位強(qiáng)加于檔案行政相對人，更不能迫使檔案行政相對人接受該檔案行政指導(dǎo)。

2.4 靈活效率原則。靈活效率原則是檔案行政指導(dǎo)行為最具特色的一條原則?！靶姓笇?dǎo)屬于認(rèn)知表示行為的一種，所謂的認(rèn)知表示，是指行政主體履行職責(zé)作出的判斷、認(rèn)識和引導(dǎo)等不以直接或者間接影響行政相對人權(quán)利義務(wù)為目的的行為。這一類事實(shí)行為具有公開性、觀念性、服務(wù)性、無拘束力、權(quán)威性特征。因此，行政指導(dǎo)活動(dòng)采用的方式往往比較靈活，因時(shí)因事而手段各異?！盵7]靈活效率原則要求檔案行政管理機(jī)關(guān)必須善于判斷、把握時(shí)機(jī)，根據(jù)客觀情勢和檔案行政管理目的而采取靈活多樣的檔案行政指導(dǎo)措施，對快速發(fā)展的檔案事務(wù)作出有效的反應(yīng)，而不能消極無為、坐視不管，以致增大社會管理成本。“檔案行政指導(dǎo)有多種方法，如會議與文獻(xiàn)指導(dǎo)、咨詢與示范指導(dǎo)、集中與個(gè)別指導(dǎo)等，還有各種方式如通知、建議、勸告、鼓勵(lì)等，操作程序簡便，能及時(shí)靈活處置相關(guān)檔案事務(wù)，不直接產(chǎn)生法律后果，可以避免因行政責(zé)任而引起的法律糾紛與行政訴訟，實(shí)現(xiàn)了行政成本的節(jié)省?！崩纭半S著私人檔案在國家全部檔案中所占比重的快速上升，對其中具有國家和社會保存價(jià)值的私人檔案的管理已愈益引起人們的重視，并提至管理日程”。而由于“私人檔案管理涉及因素復(fù)雜，管理難度大，行政指導(dǎo)的靈活性優(yōu)勢在這方面顯露無遺，從而實(shí)現(xiàn)有效靈活的調(diào)控，將微觀管理引到一個(gè)健康有序的發(fā)展軌道上來，這在某種意義上也就達(dá)到了私人檔案宏觀管理的目的，實(shí)現(xiàn)了行政效率的提高”。[8]可以說，如果失去了靈活性和效率，也就失去了檔案行政指導(dǎo)行為的實(shí)用價(jià)值。

2.5 誠實(shí)信用原則?！霸谛姓I(lǐng)域，所謂誠實(shí)信用原則，是指行政主體在實(shí)施行政行為的過程中必須真誠地以公益為目的，遵守承諾，履行義務(wù)，并為失信行為承擔(dān)責(zé)任?！薄罢\實(shí)信用原則作為民法上的帝王條款，要求行政指導(dǎo)行為必須真實(shí)客觀，要求行政主體恪守諾言，可謂規(guī)制行政指導(dǎo)行為中的種種亂象的有力武器?！盵9]誠實(shí)信用原則對檔案行政指導(dǎo)有以下幾點(diǎn)具體要求：

2.5.1 動(dòng)機(jī)純正。所謂動(dòng)機(jī)純正，是指檔案行政主體在實(shí)施檔案行政指導(dǎo)過程中，主觀上是出于社會公共利益，并想通過非強(qiáng)制性的指導(dǎo)行為達(dá)到管理檔案事務(wù)的目的。但是，在現(xiàn)實(shí)中也難免會出現(xiàn)檔案行政指導(dǎo)者在作出指導(dǎo)行為的過程中摻雜了一些不正當(dāng)考慮的情況，例如在實(shí)施檔案行政指導(dǎo)時(shí)過多地考慮政績的現(xiàn)象等。而這類動(dòng)機(jī)不盡純正的檔案行政指導(dǎo)違反了誠實(shí)信用原則的基本要求，屬于違法的檔案行政行為。

2.5.2 禁止反言?！罢\實(shí)信用原則適用于行政指導(dǎo)，被認(rèn)為是‘禁反言法理’在發(fā)揮作用。禁反言法理，是指禁止主張違背自己過去的言行，以此損害曾將相信過去言行的相對人的利益。”[10]禁止反言是指檔案行政主體在實(shí)施某種檔案行政指導(dǎo)行為后，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守承諾，不得違背自己過去的言行，損害相信檔案行政主體言行的檔案行政相對人的利益。檔案行政指導(dǎo)作為檔案行政主體的行為，必須考慮到在社會中的影響，以及檔案行政主體作出某種檔案行政指導(dǎo)所承擔(dān)的檔案行政主體形象和責(zé)任問題，即便是在檔案行政指導(dǎo)中沒有違法，也會影響到檔案行政主體理性、中立、科學(xué)的立場，更何況事實(shí)上會因?yàn)闄n案行政主體隨意變更檔案行政指導(dǎo)而引起混亂。

2.5.3 信賴保護(hù)?！靶刨嚤Ｗo(hù)原則就是要求政府對自己作出的行為或承諾應(yīng)守信用，不得隨意變更，不得反復(fù)無常?！薄爸挥写_立信賴保護(hù)原則，行政相對人才會信賴行政機(jī)關(guān)，遵循行政指導(dǎo)，行政之目的才能實(shí)現(xiàn)?！盵11]

檔案行政指導(dǎo)遵循信賴保護(hù)原則，主要包括以下五個(gè)方面的內(nèi)容：一是檔案行政相對人接受檔案行政指導(dǎo)作出相應(yīng)行為之后，檔案行政主體不得否認(rèn)其做過行政指導(dǎo)，或者否認(rèn)其承諾的利益；二是檔案行政主體實(shí)施檔案行政指導(dǎo)之后，不得隨意予以更改或者廢止；三是檔案行政相對人遵照檔案行政指導(dǎo)并達(dá)到設(shè)定的條件時(shí)，檔案行政主體不得拒絕或者遲延履行其所承諾的利益；四是檔案行政相對人因聽從違法、不適當(dāng)、錯(cuò)誤的檔案行政指導(dǎo)，或者因檔案行政指導(dǎo)的反復(fù)、不履行承諾等行為遭受損失的時(shí)候，檔案行政相對人有權(quán)基于信賴保護(hù)原則，要求檔案行政主體予以賠償或者補(bǔ)償；五是如果檔案“行政主體所推行的行政指導(dǎo)在自身和行政相對人均無過錯(cuò)的情況下，給行政相對人造成重大損失，那么行政主體應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，否則行政相對人對政府便會產(chǎn)生信任危機(jī)”。[12]

2.6 可救濟(jì)性原則。“可救濟(jì)性原則要求當(dāng)行政機(jī)關(guān)實(shí)施的行政指導(dǎo)行為違法或不當(dāng)，致使被指導(dǎo)者的利益造成嚴(yán)重?fù)p失時(shí)，應(yīng)當(dāng)賦予被指導(dǎo)者救濟(jì)的權(quán)利，公民可以通過行政復(fù)議或行政訴訟等方式要求有權(quán)機(jī)關(guān)對該行政指導(dǎo)行為予以撤銷或糾正，并要求對公民受到的損失加以賠償或補(bǔ)償。可救濟(jì)性原則是對行政指導(dǎo)行為的監(jiān)督和保障?！盵13]只有這樣才可以防止檔案行政主體濫用檔案行政指導(dǎo)違法或不當(dāng)干預(yù)檔案事務(wù)。

可救濟(jì)性原則要求建立檔案行政指導(dǎo)的法律責(zé)任及救濟(jì)制度，它要求檔案行政管理機(jī)關(guān)不得利用檔案行政指導(dǎo)方式靈活、簡便、隱蔽等特點(diǎn)，來有意回避、混淆乃至推諉行政責(zé)任。若因違法、錯(cuò)誤瑕疵的檔案行政指導(dǎo)，而給檔案行政相對人造成損失的，要允許索賠，或由檔案行政管理機(jī)關(guān)依據(jù)一定的行政程序進(jìn)行賠償。

篇6

1 檔案行政執(zhí)法要從宏觀走向微觀，從籠統(tǒng)走向具體

檔案行政管理部門在檔案行政執(zhí)法實(shí)踐中探索了許多方式、方法，積累了一些經(jīng)驗(yàn)，但是，毋庸避諱，檔案行政執(zhí)法存在著許多問題，一些地方的檔案行政執(zhí)法流于形式，檔案行政執(zhí)法不是“運(yùn)動(dòng)”式，就是“蜻蜓點(diǎn)水”式，要么就是“間歇”式，難以深入解決實(shí)際問題。有的是“檔案監(jiān)督檢查力度不夠，對檔案執(zhí)法檢查采取應(yīng)付了事的態(tài)度”，[1]有的是“平時(shí)執(zhí)法檢查過于注重表面形式，不看效果；僅停留在檢查，不追查結(jié)果；一味追求面廣量大的執(zhí)法檢查”，[2]檔案行政執(zhí)法成了“走過場”。有的“檔案執(zhí)法工作不夠經(jīng)?；⒅贫然?。筆者所在地從1997年到2004年8年之中只進(jìn)行了4次執(zhí)法活動(dòng)。執(zhí)法活動(dòng)的次數(shù)和時(shí)間完全是隨意的”。[3]這種現(xiàn)象在許多地方至今并沒有改觀。還有的“執(zhí)法活動(dòng)面太窄。筆者所在地有180多個(gè)立檔單位（僅指檔案局直接指導(dǎo)的）但每次抽查的單位只有10個(gè)～15個(gè)，8年間受過執(zhí)法檢查的單位共有45個(gè)，只占近1/4，這就是說，執(zhí)法檢查活動(dòng)中使75%多的單位漏掉了，從而使很多檔案管理混亂的單位，難以受到執(zhí)法工作的檢查”。[4]有的是“每年重點(diǎn)查一部分單位（或系統(tǒng)），通過幾年時(shí)間完成一個(gè)輪回”。[5]這種現(xiàn)象同樣在許多地方存在，而且至今也沒有太大的改觀。其原因有許多，但主要原因是檔案行政執(zhí)法大都在籠統(tǒng)的宏觀層面上，而不是在微觀的具體層面上。如果從執(zhí)法的內(nèi)容上看則看得更清楚。從1988年由國家檔案局、國務(wù)院法制局聯(lián)合發(fā)出《關(guān)于對〈檔案法〉貫徹執(zhí)行情況進(jìn)行檢查的通知》開始的檔案執(zhí)法工作，其中“關(guān)于檔案執(zhí)法的內(nèi)容，《通知》的表述是：‘檢查的重點(diǎn)是：1.《檔案法》學(xué)習(xí)、宣傳、貫徹執(zhí)行的情況；2.各地區(qū)、各部門為加強(qiáng)檔案工作采取了哪些主要措施，解決了哪些實(shí)際問題，將檔案事業(yè)列入國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展計(jì)劃或本專業(yè)發(fā)展計(jì)劃的情況；3.檔案機(jī)構(gòu)的設(shè)置、人員編制、事業(yè)經(jīng)費(fèi)情況；4.檔案的管理、收集、整理、安全保護(hù)和破損檔案的搶救情況；5.檔案館庫的建設(shè)以及現(xiàn)代化和其他設(shè)施（設(shè)備）的配備情況；6.機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)等單位檔案的利用情況和國家檔案館向社會開放，提供利用檔案的情況；7.自《檔案法》施行后所發(fā)生的違法行為以及處理情況。’”[6]到現(xiàn)在的“從檢查內(nèi)容看，有以檔案安全、年度文件歸檔整理工作為對象的專項(xiàng)檢查，但主要是內(nèi)容相對全面的綜合檢查”，[7]可以說，都是籠統(tǒng)的宏觀檔案行政執(zhí)法，籠統(tǒng)的宏觀檔案行政執(zhí)法可能會檢查出一大堆問題，但是，解決起來則可能一個(gè)也落實(shí)不了，問題的關(guān)鍵就是不具體，難以有針對性地落實(shí)。所以，“檔案行政執(zhí)法工作任重道遠(yuǎn)，行政執(zhí)法還需細(xì)化、深化”[8]和具體化。

應(yīng)該說，檔案行政執(zhí)法是一個(gè)不斷完善的過程，從宏觀走向微觀、從籠統(tǒng)走向具體是其必然過程，只有走向微觀具體，檔案行政執(zhí)法才能細(xì)化、深化。而宏觀的檔案行政執(zhí)法要落到實(shí)處則是靠微觀的執(zhí)法來支撐，是靠對每一個(gè)具體檔案行政相對人的每一個(gè)具體檔案行為的微觀具體執(zhí)法來落實(shí)。

所謂“檔案行政執(zhí)法的具體化”，就是要細(xì)化量化標(biāo)準(zhǔn)化。這有兩層含義：一是檔案行政執(zhí)法的標(biāo)準(zhǔn)化，也就是執(zhí)法的項(xiàng)目和內(nèi)容能細(xì)化的要細(xì)化，能量化的要量化，要依照細(xì)化量化的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)法；二是檔案行政執(zhí)法要將國家檔案標(biāo)準(zhǔn)和檔案行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)作為檔案行政執(zhí)法的依據(jù)。尤其是后者，在一定條件下可以直接作為檔案行政執(zhí)法的標(biāo)準(zhǔn)。這兩者又是相輔相成的，國家和檔案行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)既是檔案行政執(zhí)法細(xì)化量化的標(biāo)準(zhǔn)，而檔案行政執(zhí)法的細(xì)化量化又可以促進(jìn)國家和檔案行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)一步完善。事實(shí)上，是否有檔案違法行為和現(xiàn)象，檔案標(biāo)準(zhǔn)是最重要的衡量尺度，沒有檔案標(biāo)準(zhǔn)，就沒有了法定的衡量尺度，也就會使對許多是否守法、違法及整改是否到位的最終結(jié)論難以具體認(rèn)定。

宏觀的籠統(tǒng)檔案行政執(zhí)法既不易使檔案法律法規(guī)真正地落到實(shí)處，又易造成檔案行政執(zhí)法的疏漏。而檔案行政執(zhí)法的具體化，不僅使檔案法律法規(guī)規(guī)定的內(nèi)容具體地可以一一地落到實(shí)處，而且，可以增強(qiáng)檔案行政執(zhí)法的嚴(yán)密性。

實(shí)現(xiàn)檔案行政執(zhí)法的具體化取決于兩個(gè)方面：一方面，檔案行政執(zhí)法的具體化有賴于檔案立法的細(xì)化，這“需要各級檔案行政管理機(jī)構(gòu)，根據(jù)國家檔案法律、法規(guī)、規(guī)章和方針政策，依照各級檔案行政管理機(jī)構(gòu)的權(quán)限，按照程序?qū)覚n案法律、法規(guī)、規(guī)章和上級機(jī)構(gòu)的方針政策，細(xì)化成具體的規(guī)章、制度、標(biāo)準(zhǔn)、辦法、要求、操作規(guī)程等規(guī)范性文件，并予以執(zhí)行。只有這樣，宏觀的檔案法律和相對抽象的法律條文，才能變成易于操作的方法與要求”。[9]另一方面，按照已有的檔案法律法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)及規(guī)范性文件規(guī)定的具體要求實(shí)施檔案行政執(zhí)法。再細(xì)化的檔案法律法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)及規(guī)范性文件，如果不去一一地按照具體要求具體執(zhí)法，也等于沒有。因此，只有實(shí)現(xiàn)檔案行政執(zhí)法的具體化，“只有在各級檔案行政管理機(jī)構(gòu)的共同努力下，才能使檔案立法與檔案執(zhí)法形成良好的互動(dòng)，才能使各級檔案行政管理機(jī)構(gòu)的職能得以履行，也才能使檔案法律法規(guī)真正地落地，真正地得到貫徹執(zhí)行”。[10]

2 檔案行政執(zhí)法具體化的關(guān)鍵是“貫標(biāo)”

所謂“貫標(biāo)”，就是貫徹國家檔案標(biāo)準(zhǔn)和檔案行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，檔案行政執(zhí)法要具體化，“貫標(biāo)”是關(guān)鍵，這是由標(biāo)準(zhǔn)的法規(guī)性質(zhì)和檔案行政執(zhí)法對象的特殊性所決定的。

2.1 標(biāo)準(zhǔn)具有法規(guī)性質(zhì)。標(biāo)準(zhǔn)分為強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)和推薦性標(biāo)準(zhǔn)，《標(biāo)準(zhǔn)化法》規(guī)定強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)必須執(zhí)行，強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)明顯具有法規(guī)性質(zhì)。然而，國家檔案標(biāo)準(zhǔn)和檔案行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)卻都是推薦性標(biāo)準(zhǔn)，它們具有法規(guī)性質(zhì)嗎？“檔案法規(guī)體系應(yīng)該由五個(gè)方面組成：一是行政法律，二是行政法規(guī)，三是地方性法規(guī)，四是行政規(guī)章，五是規(guī)范性文件?！盵11]“檔案行政規(guī)范性文件是具有法律地位的”，[12]“推薦性國家標(biāo)準(zhǔn)則更接近于行政規(guī)范性文件”，[13]因而，檔案標(biāo)準(zhǔn)具有法規(guī)性質(zhì)。

從效力上看檔案標(biāo)準(zhǔn)具有法規(guī)性質(zhì)。就一般而言，要認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是否具有法規(guī)性質(zhì)，必須判斷其是否對行政主體和行政相對人均具有普遍約束力。檔案標(biāo)準(zhǔn)屬于推薦性標(biāo)準(zhǔn)，“推薦性國家標(biāo)準(zhǔn)對行政機(jī)關(guān)也具有約束力和強(qiáng)制力”，其主要原因：首先，“推薦性國家標(biāo)準(zhǔn)作為由國務(wù)院部門制定的行政規(guī)范，其地位也與國務(wù)院部門的地位相對應(yīng)，對國務(wù)院標(biāo)準(zhǔn)化行政主管部門自身及國務(wù)院部委以下的行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生拘束力和強(qiáng)制力”。其次，“行政機(jī)關(guān)將推薦性國家標(biāo)準(zhǔn)作為認(rèn)定事實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)并反復(fù)適用，保證了‘相同情況相同處理’，確保了法律的平等適用和行政裁量權(quán)的自我拘束。有利于防止濫用裁量權(quán)和差別對待的現(xiàn)象，也有利于行政相對人利益的保護(hù)”。[14]雖然，“推薦性國家標(biāo)準(zhǔn)，國家鼓勵(lì)企業(yè)自愿采用”?！靶姓鄬θ瞬o必須遵守推薦性國家標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)，其對相對人并無法律的約束力和強(qiáng)制力。”[15]但是，檔案行政相對人有其特殊性。盡管根據(jù)檔案法律法規(guī)的規(guī)定，檔案行政相對人應(yīng)該包括公民、法人和其他組織，而法人作為與檔案行政管理主體相對應(yīng)一方的當(dāng)事人，是極其重要且又最普遍的檔案行政相對人，而且其主要是機(jī)關(guān)法人，也就是行政機(jī)關(guān)，這是檔案行政相對人的特殊地方。由于主要檔案行政相對人行政機(jī)關(guān)的性質(zhì)所決定，自然推薦性檔案標(biāo)準(zhǔn)對其具有約束力和強(qiáng)制力。因?yàn)?，“對行政機(jī)關(guān)而言，強(qiáng)制性國家標(biāo)準(zhǔn)和推薦性國家標(biāo)準(zhǔn)均具有與法律規(guī)范并無實(shí)質(zhì)性區(qū)別的約束力和強(qiáng)制力”。[16]

雖然，從標(biāo)準(zhǔn)的形式上看其不是“法”，但是，如果從實(shí)質(zhì)意義上判斷，“那么，由行政機(jī)關(guān)頒布的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)對行政機(jī)關(guān)及其工作人員有著‘作繭自縛’的效應(yīng)，而且，盡管其內(nèi)容針對的是事項(xiàng)或者物品，但依然會間接地影響私人的權(quán)利和義務(wù)，而且，通過行政機(jī)關(guān)所采取的若干確保標(biāo)準(zhǔn)實(shí)效性的手段，使得標(biāo)準(zhǔn)對私人產(chǎn)生了實(shí)際上的法律約束力和約束效果。標(biāo)準(zhǔn)減少了不確定性，穩(wěn)定了私人之間相互的期待，成為了特定領(lǐng)域中諸多問題的解決和因應(yīng)之道，從這個(gè)意義上說，標(biāo)準(zhǔn)的功能與社會規(guī)則體系中法律規(guī)則的功能幾無二致”。[17]

當(dāng)然，也有一些檔案行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)可能其約束力和強(qiáng)制力弱一點(diǎn)，其性質(zhì)和效力介于法規(guī)與非法規(guī)之間，或者說，對公民、其他法人（企業(yè)法人、事業(yè)法人和社會團(tuán)體法人等）沒有約束力和強(qiáng)制力，這就需要將其納入或融入檔案法規(guī)規(guī)章或規(guī)范性文件之中，賦予其法規(guī)性，使其具有約束力和強(qiáng)制力。最常見最便捷的方法就是制定實(shí)施細(xì)則、辦法等，將其變成規(guī)范性文件。如各省檔案局制定的《實(shí)施細(xì)則》，就是將檔案行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)《歸檔文件整理規(guī)則》直接納入規(guī)范性文件中的最好例證。

2.2 “貫標(biāo)”是由檔案行政執(zhí)法對象的特殊性所決定的。檔案行政執(zhí)法對象也就是檔案行政管理的對象。按《檔案法》的規(guī)定，檔案行政管理的對象是那些產(chǎn)生和保管“對國家和社會有保存價(jià)值的”檔案的國家機(jī)構(gòu)、社會組織以及個(gè)人與“對國家和社會有保存價(jià)值的”檔案相關(guān)的檔案事務(wù)。這些國家機(jī)構(gòu)、社會組織以及個(gè)人是檔案行政相對人，檔案行政執(zhí)法主要應(yīng)該監(jiān)管其是否依法正當(dāng)行使權(quán)利和履行義務(wù)保管檔案并提供利用檔案這個(gè)“事”，而不直接管其保管的檔案。簡單說，檔案行政執(zhí)法重在管“事”，而不管“物”，管的是檔案行政相對人有關(guān)檔案的“事”，而不是管檔案行政相對人的檔案這個(gè)“物”。盡管檔案行政執(zhí)法重在管“事”，而非管“物”，“但檔案行政管理的最終對象，對國家和社會有保存價(jià)值的檔案本身卻是實(shí)實(shí)在在的‘物’”，這就是“檔案行政管理最終對象的物化性”?！皩液蜕鐣斜４鎯r(jià)值的檔案是各級各類國家檔案館，各級機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)中檔案館（室）和其他檔案保管機(jī)構(gòu)的直接管理對象，而檔案行政管理對‘對國家和社會有保存價(jià)值的’檔案管理，是通過對各級各類國家檔案館，各級機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)中檔案館（室）和其他檔案保管機(jī)構(gòu)的管理來實(shí)現(xiàn)的，具有間接性?！盵18]

正是由于檔案行政執(zhí)法最終對象的物化性和間接性的特殊性，使“貫標(biāo)”成為檔案行政執(zhí)法管檔案“事”與管檔案“物”之間的重要紐帶與中介，檔案行政執(zhí)法通過貫徹執(zhí)行檔案標(biāo)準(zhǔn)將檔案行政執(zhí)法具體化。檔案行政執(zhí)法依據(jù)檔案標(biāo)準(zhǔn)通過檢查檔案行政相對人貫徹執(zhí)行檔案標(biāo)準(zhǔn)情況，既可看出檔案行政相對人對檔案“物”的規(guī)范程度，又可看出其對檔案“事”的重視程度，還可透過對檔案“物”的規(guī)范程度和對檔案“事”的重視程度看出其有無檔案違法現(xiàn)象和行為。

2.3 標(biāo)準(zhǔn)是檔案行政執(zhí)法的依據(jù)。一般“可以將行政機(jī)關(guān)適用法律作出決定的過程分為如下幾個(gè)階段，首先是事實(shí)的調(diào)查和認(rèn)定，認(rèn)定有無發(fā)生或存在的事實(shí)；然后是對法律構(gòu)成要件內(nèi)容的解釋和認(rèn)定，看法律構(gòu)成要件如何規(guī)定；第三步是涵攝，判定所認(rèn)定事實(shí)是否與法律構(gòu)成要件要素相當(dāng)；第四步是法律效果的核定，決定賦予怎樣的法律效果”?！靶姓C(jī)關(guān)的事實(shí)認(rèn)定，是發(fā)動(dòng)行政決定過程鏈條的首要環(huán)節(jié)。而技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)具有將法律規(guī)范予以解釋并加以具體化的功能，可以成為行政機(jī)關(guān)判斷事實(shí)認(rèn)定構(gòu)成要件的基準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)在依據(jù)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定之后，作出相應(yīng)的許可、處罰等決定?！盵19]檔案行政執(zhí)法的程序和內(nèi)容與此是相同的。檔案行政執(zhí)法的首要環(huán)節(jié)也是通過檢查認(rèn)定有無檔案違法事實(shí)，檢查認(rèn)定有無檔案違法事實(shí)則是依據(jù)檔案標(biāo)準(zhǔn)對檔案行政相對人對檔案“物”的管理規(guī)范程度，對檔案“事”管理的重視程度，以此來進(jìn)行有無檔案違法現(xiàn)象和行為的事實(shí)認(rèn)定，并且，根據(jù)檔案標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的事實(shí)結(jié)果作出相應(yīng)的處理。因此，檔案行政執(zhí)法通過檔案標(biāo)準(zhǔn)的反復(fù)適用，對不確定的檔案法律法規(guī)概念予以說明解釋，并將其內(nèi)容具體化，以保證“相同情況相同處理”，確保法律的平等適用及對行政裁量權(quán)的約束。

3 結(jié)語

檔案行政執(zhí)法從宏觀走向具體是檔案法制化中的必然過程，只有實(shí)現(xiàn)檔案行政執(zhí)法具體化標(biāo)準(zhǔn)化，檔案法才更便于操作與執(zhí)行，才更能保證檔案行政執(zhí)法的公平、公正。檔案行政執(zhí)法具體化又是一個(gè)不斷完善的過程，“貫標(biāo)”是實(shí)現(xiàn)檔案行政執(zhí)法具體化的關(guān)鍵，但“貫標(biāo)”既不是檔案行政執(zhí)法具體化的全部，也不可能一勞永逸。尚有大量的檔案“事”和“物”并沒有檔案標(biāo)準(zhǔn)，它們也是檔案行政執(zhí)法具體化的內(nèi)容，這些沒有檔案標(biāo)準(zhǔn)的檔案“事”和“物”既需要認(rèn)真考慮對待將其具體化，也需要檔案行政指導(dǎo)的正確引導(dǎo)，在不斷地總結(jié)后上升為檔案標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)有的檔案標(biāo)準(zhǔn)也是動(dòng)態(tài)的，也會隨著時(shí)代的發(fā)展而發(fā)展，不斷地修訂增加新的內(nèi)容。

檔案行政執(zhí)法具體化，要明確檔案行政指導(dǎo)與“檔案業(yè)務(wù)指導(dǎo)”的區(qū)別，避免將其變成“檔案業(yè)務(wù)指導(dǎo)”法制化，更不能將其當(dāng)作“檔案業(yè)務(wù)指導(dǎo)”的附屬。還要厘清“貫標(biāo)”與認(rèn)證的關(guān)系，“貫標(biāo)”是最低要求，而認(rèn)證則是最高要求或發(fā)展方向。

*本文為國家社科基金項(xiàng)目《依法治檔研究》（項(xiàng)目編號：13BTQ068）、2013年度國家檔案局科技項(xiàng)目計(jì)劃《依法行政下的檔案行政管理研究》（項(xiàng)目編號：2013—R—10）階段成果。

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篇7

二、檔案安全技術(shù)保障體系

檔案安全的技術(shù)保障體系可分為傳統(tǒng)載體檔案安全的技術(shù)保障子系統(tǒng)和現(xiàn)代電子檔案安全的技術(shù)保障子系統(tǒng)。前者著重在借鑒我國檔案發(fā)展史上有效的檔案安全保管技術(shù)與方法基礎(chǔ)上，構(gòu)建適于目前條件下傳統(tǒng)載體檔案安全的技術(shù)保障系統(tǒng)；后者主要針對電子文件的新變化、新特征，基于現(xiàn)代信息技術(shù)環(huán)境，構(gòu)建電子檔案的安全技術(shù)保障系統(tǒng)。如對紙質(zhì)檔案的安全保管與修復(fù)和2電子檔案信息安全保障。制定國家層面的電子檔案安全規(guī)劃。檔案部門應(yīng)加強(qiáng)普遍的教育宣傳，全社會都應(yīng)加強(qiáng)電子檔案的安全保護(hù)意識。同時(shí)，檔案部門可以考慮采用通過數(shù)據(jù)倉庫的建設(shè)方案、基礎(chǔ)檔案數(shù)據(jù)與對外服務(wù)檔案數(shù)據(jù)的邊界劃分機(jī)制，內(nèi)網(wǎng)與外網(wǎng)的分段策略等技術(shù)手段來實(shí)現(xiàn)電子檔案的利用保護(hù)。）通過技術(shù)升級，保障電子檔案信息安全做好檔案信息安全管理；實(shí)行電子檔案等級保護(hù)，建立健全檔案信息安全工作制度；加快構(gòu)建檔案利用信息安全網(wǎng)，推行基于訪問控制的電子文件加密體；進(jìn)一步完善檔案信息安全責(zé)任制。我們要做好電子文件的安全管理工作，向歐美國家學(xué)習(xí)先進(jìn)的電子文件安全保障技術(shù)。

三、檔案安全法規(guī)制度保障體系

檔案管理工作是一項(xiàng)行政行為，任何行政行為都必須有政策法規(guī)的指導(dǎo)，檔案安全管理也必須有檔案安全方面的政策法規(guī)作為行動(dòng)指南，這些政策法規(guī)就是檔案安全保障工作的基石。統(tǒng)領(lǐng)全局、普遍適用的檔案安全政策法規(guī)像是一根無形的指揮棒，指導(dǎo)各地檔案安全保障工作，否則將會各行其是，一盤散沙。因此，應(yīng)該修改完善檔案法，充實(shí)關(guān)于檔案安全的內(nèi)容；完善檔案行政法規(guī)，統(tǒng)一全國檔案安全保障工作的內(nèi)容和程序；完善檔案安全管理制度，如完善、配套檔案安全管理制度，加強(qiáng)檔案信息安全保密制度建設(shè)，加強(qiáng)檔案應(yīng)急管理制度建設(shè)，進(jìn)一步拓展完善檔案備份制度，加強(qiáng)檔案安全管理制度的執(zhí)行力度，確保檔案安全管理制度在實(shí)際工作中能夠被認(rèn)真貫徹落實(shí)。并切實(shí)把安全至上的理念物化到檔案管理各個(gè)環(huán)節(jié)中去。

篇8

作為行政權(quán)的相對一方——個(gè)人和組織的權(quán)利與自由（以下概稱公民權(quán)）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認(rèn)公民權(quán)利、充分保障公民權(quán)利的行使是社會文明與進(jìn)步的表現(xiàn)，而社會文明和進(jìn)步又是在公民權(quán)不斷得到確認(rèn)和保障、人閃認(rèn)識社會和改造社會的能力得以盡可能施展的基礎(chǔ)上逐步完成的。公民在經(jīng)濟(jì)、政治及其他領(lǐng)域內(nèi)的基本權(quán)利和自由是公民個(gè)人追求自己在社會中諸般正當(dāng)需要的滿足的行動(dòng)基礎(chǔ)和保證，個(gè)人和組織根據(jù)良心和理智自由地行使這些權(quán)利，可以不受阻礙地參與社會生產(chǎn)和交往，建立良善健康的社會關(guān)系并在其中獲得自身利益的實(shí)現(xiàn)，而社會共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀(jì)以來，特別是第二次世界大戰(zhàn)以來，由于人民的斗爭和經(jīng)濟(jì)、社會的發(fā)展，許多國家的公民權(quán)范圍日益擴(kuò)大，法律對權(quán)利的規(guī)定越愈細(xì)密，形成有機(jī)的權(quán)利體系。與此同時(shí)，世界經(jīng)濟(jì)、政治、文化等各個(gè)方面獲得了前所未有的加速發(fā)展。我國，尤其是在近十幾年來，在確認(rèn)和保障公民權(quán)利方面取得了巨大的進(jìn)步，人們的創(chuàng)造性、積極性得到空前的發(fā)揮，經(jīng)濟(jì)成就已是世人公認(rèn)的事實(shí)。公民權(quán)的積極作用可見一斑。然而，公民權(quán)利和自由的行使，不是無條件的、絕對的，它要受到法律的制約。法律對公民權(quán)限制的一個(gè)基本原則是：公民權(quán)的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權(quán)利和自由。這恰恰是基于對公民個(gè)人行使權(quán)利和自由可能帶來的消極作用的考慮而作出的限制。每個(gè)公民都是社會中的人，他在進(jìn)行社會交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會關(guān)系，法律確認(rèn)和保障其權(quán)利和自由旨在幫助其相對自由地實(shí)現(xiàn)自己的意志而不為社會關(guān)系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個(gè)人超越法律規(guī)定的權(quán)利范圍或?yàn)E用其權(quán)利的情形在所難免，這又往往要導(dǎo)致法律欲意保護(hù)的公共利益和其他公民的權(quán)益受到損害。尤其是我國在改革開放、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌、法律調(diào)整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機(jī)制的削弱等原因，不可避免地出現(xiàn)了一些人違法行為或?yàn)E用權(quán)利，嚴(yán)重?fù)p害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權(quán)力（包括行政權(quán)力）對公民權(quán)可能或已經(jīng)違法行使或?yàn)E用的情形予以預(yù)防、控制和懲戒。另外，由于法律規(guī)定的錯(cuò)綜復(fù)雜性，即使公民個(gè)人或組織有合法理由地行使各自的權(quán)利和自由，有些情形下，也會造成矛盾和沖突，這種對抗的結(jié)果同樣是社會無法容忍的社會關(guān)系一定程度的無序，同樣需要公共權(quán)力進(jìn)行調(diào)節(jié)。

綜上所述，行政權(quán)和公民權(quán)的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應(yīng)該是調(diào)動(dòng)兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。

二、行政法關(guān)系的展開

法律的使命是面向未來的，既然行政權(quán)和公民權(quán)的行使可能導(dǎo)致的積極效應(yīng)或消極效應(yīng)不可預(yù)測，法律就不能完全放任任何一方自主地、無節(jié)制地行使權(quán)力或權(quán)利。這似乎同民商和法既規(guī)定民事權(quán)利又設(shè)制民事義務(wù)的原則并無二致。但是，行政法規(guī)范和調(diào)整的法律關(guān)系畢竟與平等主體之間的民事法律關(guān)系有性質(zhì)上的巨大差異，行政權(quán)和公民權(quán)潛在的雙重效應(yīng)促使行政機(jī)關(guān)與相對一方的法律關(guān)系更具復(fù)雜性。行政法規(guī)范和調(diào)整的社會關(guān)系有：（1）行政管理關(guān)系， 即行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中行使職權(quán)而與相對一方發(fā)生的關(guān)系。它又包括行政實(shí)體關(guān)系和行政程序關(guān)系；（2）監(jiān)督行政關(guān)系， 即有權(quán)對行政行為進(jìn)行監(jiān)督的國家機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人在監(jiān)督行政過程中發(fā)生的關(guān)系。由于團(tuán)體、個(gè)人的監(jiān)督權(quán)利必須通過國家權(quán)威真正得以實(shí)現(xiàn)，監(jiān)督行政關(guān)系可主要指立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對行政的監(jiān)督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對行政權(quán)和公民權(quán)作用的復(fù)雜性具體安排行政機(jī)關(guān)與相對一方在上述關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)的呢？

首先，在行政實(shí)體法律關(guān)系中，法律期待的

是行政權(quán)積極作用的發(fā)揮，以抑制公民權(quán)的消極作用。因?yàn)椋谶@里，社會首要關(guān)心的問題在于如何設(shè)置或啟動(dòng)行政權(quán)以處理下列幾種情形：（1 ）社會中權(quán)利義務(wù)的合理分配由于某些事物的出現(xiàn)而遭到破壞（比如經(jīng)濟(jì)壟斷、股票黑市），國家立法者因種種緣由無法及時(shí)出臺法律，需要行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)或規(guī)章進(jìn)行普遍的調(diào)整；（2 ）具體個(gè)人和組織行使公民權(quán)時(shí)超越法律限制的可能性要求行政機(jī)關(guān)經(jīng)常地對他們予以監(jiān)督和檢查；（3 ）具體個(gè)人和組織已違法行使公民權(quán)而給他人權(quán)益或公共利益帶來損害，社會要求行政機(jī)關(guān)及時(shí)予以控制和懲戒；（4 ）社會中某些資源或機(jī)會的利用雖然可促進(jìn)社會福利，但或者由于資源或機(jī)會本身極其有限，或者由于資源或機(jī)會的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個(gè)人和組織才能獲得，社會要求行政機(jī)關(guān)審核申請的個(gè)人和組織的條件并負(fù)責(zé)授益于合格者；（5 ）大部分具體個(gè)人和組織在行使公民權(quán)時(shí)普遍持有趨利避害的心態(tài)，對其他人的福利或需要高昂代價(jià)予以運(yùn)營的公益事業(yè)較少關(guān)心，社會要求行政機(jī)關(guān)能在這些方面有所作為。對于這些社會自治機(jī)制無能妥善處理的情形，個(gè)人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎(chǔ)是公共力量擁有他們自身不具備的社會控制力和強(qiáng)制力。無論是秩序行政，還是服務(wù)行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關(guān)機(jī)構(gòu)判定其無效并予以撤銷之前，不僅相對一方，而且國家機(jī)關(guān)、一般第三者都必須承認(rèn)其為有效，并服從之。如果行政行為沒有這種被稱為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無異，個(gè)人和組織又怎么會為把自己面臨的困難委托與自身類似的軟弱的行政機(jī)關(guān)去解決呢？ 1 即使個(gè)人、 組織因行政權(quán)潛在的消極后果而對行政機(jī)關(guān)是否有能力公正處置公共利益問題表示懷疑，他們亦必須等待行政權(quán)啟動(dòng)并最后作出行政行為之后通過其他公共權(quán)威進(jìn)行評判，否則，行政權(quán)積極作用會被扼殺。因而，在行政實(shí)體法律關(guān)系中，行政法在設(shè)定行政機(jī)關(guān)管理權(quán)能的同時(shí)往往賦予其效力優(yōu)先性，相對一方于此只能履行服從的義務(wù)。行政機(jī)關(guān)的主導(dǎo)性地位和相對一方的服從地位是這里的主要特征。

然而，如果等待行政機(jī)關(guān)憑借公務(wù)人員的獨(dú)立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問題，由于行政行為的公定力和執(zhí)行力，它的破壞性后果已經(jīng)造成，而這種后果在很多情形下是難以通過事后救濟(jì)制度進(jìn)行充分補(bǔ)救的。于是，在行政程序法律關(guān)系中，法律對行政權(quán)懷有既信任又警惕的兩難情結(jié)，既期望通過公民權(quán)利的適當(dāng)使用來最大限度地遏止行政機(jī)關(guān)可能作出的“離經(jīng)叛道”行為，又謹(jǐn)防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應(yīng)的實(shí)現(xiàn)。有關(guān)國家在制定行政程序法時(shí)考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡， 2 即應(yīng)給予相對一方多大的參與行政決定過程的權(quán)利。無論權(quán)利范圍如何，不可否認(rèn)，保證個(gè)人、組織參與行政過程是行政程序法的初衷和核心內(nèi)容，亦是現(xiàn)代民主精神的制度化。 3 因此， 程序性的法律規(guī)定傾向于賦予公民權(quán)利，相對行政機(jī)關(guān)而言，就是其在行使實(shí)體權(quán)力時(shí)必須擔(dān)負(fù)相當(dāng)?shù)某绦蛐粤x務(wù)。

問題是：如果行政機(jī)關(guān)完全履行程序性義務(wù)，其作出的行政決定就具有實(shí)質(zhì)的合法性了嗎？美國現(xiàn)代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價(jià)值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來源之一的批判法學(xué)流派亦攻擊法律程序理論只會導(dǎo)致虛幻的而非現(xiàn)實(shí)的社會正義。 4 人類社會有許多經(jīng)驗(yàn)是共通的。雖然有不少國家在程序立法上費(fèi)盡心機(jī)，但大家都把監(jiān)督行政的機(jī)構(gòu)尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權(quán)消極作用的最后的亦是最堅(jiān)固的一道防線，其中，既有實(shí)質(zhì)問題的審查，也有程序問題的審查。這是因?yàn)椋M管行政程序法律傾向于規(guī)定公民權(quán)利，但行政程序性質(zhì)上畢竟是行政權(quán)運(yùn)作的形式，法律既不允許個(gè)人和組織取代行政機(jī)關(guān)直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機(jī)關(guān)違反實(shí)體和程序要求的行為。那么，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律關(guān)注的又是什么呢？行政機(jī)關(guān)和相對一方的權(quán)利義務(wù)又是一個(gè)什么結(jié)構(gòu)？以我國的《行政訴訟法》為分析對象，我們認(rèn)為，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律使相對一方相較行政機(jī)關(guān)處于權(quán)利優(yōu)勢地位。相對一方享有起訴權(quán)而行政機(jī)關(guān)無反訴權(quán)、法院判決只針對行政機(jī)關(guān)而不針對相對一方都可以恰當(dāng)?shù)乇砻鞣稍谶@里的焦點(diǎn)。而且，不妨假定，法律關(guān)于行政機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的規(guī)定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機(jī)關(guān)不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無需相對一方費(fèi)力說服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實(shí)體法律關(guān)系中行政行為推定有效恰成相反。

概而言之，在與行政管理有關(guān)的任何一種具體法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)都具有某種不對等性。但是，這些不對等性并非指向同一方向，而是錯(cuò)綜復(fù)雜，彼此相抵。其中，除了行政實(shí)體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對等性是同時(shí)存在、密不可分的以外，其他法律關(guān)系中的不對等性是在不同時(shí)間、不同場合中發(fā)生存在的，它們在既密切聯(lián)系又相對獨(dú)立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實(shí)體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對等結(jié)構(gòu)同時(shí)并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認(rèn)，兩種不對等結(jié)構(gòu)發(fā)揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調(diào)整與行政權(quán)有關(guān)的具體社會關(guān)系時(shí)的關(guān)注點(diǎn)始終存在傾斜，致使行政機(jī)關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)關(guān)系在具體條件下總體現(xiàn)出不平衡的動(dòng)向，為了保證絕對的不平衡狀態(tài)不至于因內(nèi)在力量的變化而過于失衡，行政法應(yīng)設(shè)置總體權(quán)利義務(wù)的平衡結(jié)構(gòu)以發(fā)揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調(diào)整形成的行政法關(guān)系在總體結(jié)構(gòu)上的平衡以及由此結(jié)構(gòu)必然體現(xiàn)出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關(guān)的具體法律關(guān)系中的不對等和不平衡的絕對存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產(chǎn)領(lǐng)域之間必要的平衡和相互聯(lián)系時(shí)所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說，協(xié)調(diào)始終只是消除現(xiàn)存不協(xié)調(diào)的那個(gè)運(yùn)動(dòng)的結(jié)果”。 5 當(dāng)然， 從行政法的發(fā)展史來看，雖然有不斷趨近這種總體結(jié)構(gòu)和功能的平衡的去勢，但這種平衡也是相對的，它總是為總體結(jié)構(gòu)和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡?？傮w結(jié)構(gòu)和功能的平衡與不平衡在運(yùn)動(dòng)之中互相交織在一起。

三、行政法律制度的構(gòu)筑

行政管理關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系經(jīng)過細(xì)密、成熟、相對完善的行政法律原則和規(guī)則調(diào)整以后，各個(gè)關(guān)系主體，包括行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)、法院、行政相對一方，就生活在一個(gè)依據(jù)這些原則和規(guī)則而自我運(yùn)行的、內(nèi)部有某種邏輯安排的有機(jī)體中，這個(gè)有機(jī)體我們稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個(gè)個(gè)次層級的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執(zhí)法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎(chǔ)之上的行政法律制度具有不同的構(gòu)筑和運(yùn)行邏輯。我們在下文將闡述以“平衡論”為指導(dǎo)的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊(yùn)涵現(xiàn)代各國行政法律制度的構(gòu)建對我們的啟示。

法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構(gòu)建的首要、普遍的原則?！胺ㄖ巍钡拇_切含義至今尚未定論，但有一點(diǎn)基本要求即“法律面前人人平等”則是公認(rèn)的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實(shí)質(zhì)正義（良法）的前提下：（1）任何人（國家機(jī)關(guān)、 社會組織和個(gè)人）都必須遵守法律，依法辦事。對于國家機(jī)關(guān)而言，除了法律允許的以外，無權(quán)進(jìn)行任何活動(dòng)；對于社會組織和個(gè)人而言，除了法律禁止的以

外，可以從事任何事業(yè)和活動(dòng)；（2 ）任何人違反法律規(guī)定都必須受到懲罰，承擔(dān)一定的法律責(zé)任，不容許有超越法律之外的特權(quán)。國家機(jī)關(guān)違法，由其他國家機(jī)關(guān)依法追究其責(zé)任；社會組織和個(gè)人違法，由行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)依法予以懲戒。可見，雖然“法治”是相對于“人治”而提出的，有限制權(quán)力的重要意義，但是，法治原則的內(nèi)在要求是對任何人的任何行為給予不偏不倚的保護(hù)或制裁。法治原則貫徹到行政法領(lǐng)域，即意味著行政機(jī)關(guān)與相對一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護(hù)行政機(jī)關(guān)和相對一方的合法行為，又同等地追究行政機(jī)關(guān)和相對一方的違法行為。無論是行政機(jī)關(guān)，還是相對一方，只要違法，就必須承擔(dān)一定的行政法律責(zé)任。在我國，大部分行政法律、法規(guī)、規(guī)章在“法律責(zé)任”這一章下既規(guī)定了行政機(jī)關(guān)違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式，又規(guī)定了相對一方違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式。 6 依法行政原則是法治原則對行政機(jī)關(guān)的要求，其基本涵義歷時(shí)變遷?，F(xiàn)代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權(quán)、公民權(quán)的積極作用又抑制行政權(quán)、公民權(quán)的消極作用這一內(nèi)在邏輯確立的。自由資本主義時(shí)期，行政法發(fā)韌之初，依法行政原則是消極的、機(jī)械的公法學(xué)原理，基本內(nèi)涵是：（1 ）議會制定的法律至上，一切違法行政都不發(fā)生效力；（2 ）對公民基本權(quán)利的限制必須由議會以法律規(guī)定之，行政規(guī)章、命令僅是內(nèi)部行政規(guī)范，不具有對外約束力；（3）無法律即無行政， 沒有議會法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨(dú)立之國家作用”。 7 此后，國家目的觀和行政作用論逐漸換新， 舊日依法行政內(nèi)涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動(dòng)、積極及彈性化之要求”， 8 依法行政原則即經(jīng)脫胎換骨而形成現(xiàn)代的意義。前后的主要區(qū)別在于：（1）“依法”不僅指依據(jù)議會制定的法律，而且意味著依據(jù)行政法規(guī)規(guī)章、法的一般原理、公共利益和社會正義，即行政遵從實(shí)質(zhì)的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對前提， 除法律明文禁止外， 可“基于行政之自動(dòng)性及給付行政或助長行政之本質(zhì)”自主行為 9。由此，該原則在保留原有制權(quán)的精要的基礎(chǔ)上放松了對行政權(quán)的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過濫的個(gè)人自由的不利影響并助長社會公共福利的增進(jìn)。 行政法律制度自我運(yùn)行所依據(jù)的各項(xiàng)原則和規(guī)則實(shí)際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時(shí)針對行政權(quán)和公民權(quán)的保障和抑制是現(xiàn)代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯(cuò)出現(xiàn)，互相輝映，難以截然分開。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權(quán)有效行使的制度（Ⅰ類）和抑制行政權(quán)違法行使、濫用的制度（Ⅱ類）。

Ⅰ類制度應(yīng)包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強(qiáng)制執(zhí)行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導(dǎo)制度等。其中：（1）行政立法、 裁判制度是授權(quán)行政機(jī)關(guān)行使部分立法和司法職能的制度。其初創(chuàng)之時(shí)，曾在英美等國遭到嚴(yán)格提倡“控權(quán)”的傳統(tǒng)思想的強(qiáng)烈反對，但終因時(shí)代的需要而被人們普遍接受； 10 （2）傳統(tǒng)的行政檢查、處罰、 強(qiáng)制執(zhí)行和許可的范圍在日益擴(kuò)大，行政權(quán)行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場秩序、食品衛(wèi)生、環(huán)境、醫(yī)療保健、失業(yè)救濟(jì)、殘疾補(bǔ)助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、 行政指導(dǎo)是現(xiàn)代行政機(jī)關(guān)不完全利用強(qiáng)制手段，期待個(gè)人、組織的真誠合作以共同完成公共利益目標(biāo)的新型權(quán)力，其權(quán)力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權(quán)行政機(jī)關(guān)在特定情況下行使一定的強(qiáng)制手段； 11（4 ）在這些亞行政法律制度中，包含著對行政相對一方違法責(zé)任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個(gè)人、組織的違法行為必須承擔(dān)相當(dāng)?shù)呢?zé)任。在行政法領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)獲權(quán)成為國家追究相對一方違法行為的機(jī)構(gòu)。

Ⅱ類制度應(yīng)包括行政程序制度、行政公開制度、行政主體責(zé)任制度、行政賠償和補(bǔ)償制度、行政訴訟制度、立法機(jī)關(guān)監(jiān)督制度（如有些國家的議會監(jiān)察專員制度）等。（1 ）行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯(cuò)，故其在賦予相對一方程序權(quán)利以實(shí)現(xiàn)民主、公正價(jià)值的同時(shí)，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個(gè)主要原則；（2 ）行政公開制度是二戰(zhàn)后行政法的新發(fā)展，該制度賦予個(gè)人或組織獲得行政機(jī)關(guān)掌握的檔案材料和其他信息的權(quán)利，是公民了解權(quán)的制度化。行政機(jī)關(guān)則可以國家安全、行政效率、個(gè)人隱私、商業(yè)秘密等為由限制了解權(quán)。“公眾的了解權(quán)和對了解權(quán)的限制構(gòu)成行政公開的主要內(nèi)容”，“行政公開是主要的矛盾，起主導(dǎo)作用……免除公開起制約和平衡作用”； 12（3 ）行政主體責(zé)任制度是法治原則對行政機(jī)關(guān)的平等要求的制度化。行政賠償和補(bǔ)償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對一方尋求利益彌補(bǔ)的制度，其原理是個(gè)別利益損失必須由社會公平負(fù)擔(dān)以獲得某種平衡（國家賠償和補(bǔ)償金額實(shí)來源于社會，這與私人賠償有實(shí)質(zhì)不同）；（4）行政訴訟制度和立法機(jī)關(guān)監(jiān)督制度賦予個(gè)人、 組織較多的監(jiān)督程序上的權(quán)利，行政機(jī)關(guān)承擔(dān)較多的義務(wù)。但這并不意味著個(gè)人或組織的個(gè)別意見在實(shí)質(zhì)上一定合理，就如同起訴權(quán)并不意味勝訴權(quán)。結(jié)果既可能是保障個(gè)人、組織的合法主張，亦可能是維護(hù)合法的行政行為。

行政法律制度是開放的，順應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)、政治、文化的發(fā)展、變遷，亞行政法律制度的數(shù)量增減和內(nèi)涵演變實(shí)在情理之中。然而，只要人類社會尚需國家實(shí)體的存在，“保障—抑制”這一制度構(gòu)筑邏輯作為現(xiàn)代人們對自身及自身所處社會比較理智的認(rèn)識結(jié)果必將在時(shí)間上延展其生命力。

四、“平衡論”的意義

任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規(guī)律的真理性認(rèn)識或理論，都是建立在關(guān)注現(xiàn)實(shí)建構(gòu)和反思?xì)v史的艱難歷程之上的。我國目前正在經(jīng)歷一場人人皆已感知的大規(guī)模解構(gòu)和建構(gòu)運(yùn)動(dòng)，這一場運(yùn)動(dòng)涉及經(jīng)濟(jì)、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人矚目。然而，嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)問題以簡單明了的方式表述出來了：怎么做？于是，哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)、倫理學(xué)、法學(xué)等各類學(xué)科都試圖在自己的專攻領(lǐng)域提出基于嚴(yán)肅、認(rèn)真的歷史反思的新的建構(gòu)理論?！捌胶庹摗本褪窃谶@樣的廣闊背景中誕生的。

“平衡論”關(guān)注現(xiàn)實(shí)并希望對我國制度和理論建設(shè)具有現(xiàn)實(shí)意義，這在前作《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)》中已作詳述，現(xiàn)扼而言之，即：（1）依據(jù)“平衡論”基本原理，準(zhǔn)確把握立法、執(zhí)法、司法三個(gè)法制環(huán)節(jié)各自的重心和平衡及各法制環(huán)節(jié)之間的制約和平衡，可保證行政法制健康、協(xié)調(diào)地發(fā)展，擺脫行政機(jī)關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)配置不平衡的法制現(xiàn)狀；（2）依據(jù)“平衡論”，可建立適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制要求的新型“政府——企業(yè)”互動(dòng)模式，推動(dòng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)育和成長；（3）依據(jù)“平衡論”，可真正實(shí)行民主價(jià)值和效率價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一的政治制度和行政體制；（4）依據(jù)“平衡論”，可全面、 準(zhǔn)確地認(rèn)識現(xiàn)代政法的本質(zhì)和作用，從而可重構(gòu)既符合世界行政法發(fā)展方向又具有民族特色的較成熟完善的行政法學(xué)體系。

“平衡論”至今尚屬理論萌芽時(shí)期，其自身亦需一個(gè)不斷的自我反思和建構(gòu)過程才能漸臻完善的理論體系。我們在思考和構(gòu)建“平衡論”體系時(shí)日益感受到，“平衡論”的提出對我們進(jìn)行行政法學(xué)研究而言更具深遠(yuǎn)的方法論意義：（1 ）“平衡論”雖然是一個(gè)部門法學(xué)的研究課題，但它不可避免地涉及哲學(xué)、倫理學(xué)、社會學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、其他部門法學(xué)等廣泛領(lǐng)域，因而，如果要求得“平衡論”的更深發(fā)展，就必須打破部門法學(xué)之間以及法學(xué)與其他學(xué)科之間存在的學(xué)術(shù)隔離，既保持本部門法學(xué)強(qiáng)勁的身我發(fā)展

勢頭，又不遺吸收其他部門法學(xué)和學(xué)科的思想精華，并向后者貢獻(xiàn)自身的成果；（2 ）“平衡論”必須借助對行政法及行政法學(xué)歷史的真實(shí)反思和積累，因而，我們必須打破我國行政法學(xué)研究只重視對制度的歷史性描述、輕視或忽視對行政法學(xué)基本理論歷史進(jìn)程的關(guān)注的狀況；（3 ）“平衡論”作為一個(gè)部門法的理論基礎(chǔ)無法脫離具體文化環(huán)境，它若求進(jìn)一步的完善，我們就應(yīng)對法律制度的建設(shè)進(jìn)行文化的闡釋和證明，尋找“平衡論”落根成長的本土基礎(chǔ)。

注釋:

1 參見〔日〕南博方：《日本行政法》第41—42頁，楊建順、周作彩譯，中國人民大學(xué)出版社，1988年版。

2 參見王名揚(yáng)：《英國行政法》第139頁，中國政法大學(xué)出版社，1987年版；Margaret Allars，Managerialisrw andAdministrativeLaw，CanberraBulletin of Public Administration，No16，October1991。

3 美國學(xué)者塞繆爾·亨遷頓在其《變化社會中的政治秩序》一書第83頁（王冠華等譯，三聯(lián)書店，1989年版）中指出：“現(xiàn)代政體區(qū)別于傳統(tǒng)政體的關(guān)鍵乃在其民眾政治意識和政治介入的幅度”。

4 參見WilliamN.Eskridge and Gary Peller，The New Publ-ic Law Movement：Moderation as a Postmodern Cultural Form， Mi-chigan Law Review，F(xiàn)eb 1991. 法律程序理論迷戀于程序正義，認(rèn)為法院只需嚴(yán)格關(guān)注政府行為是否遵循程序而無需審查實(shí)質(zhì)問題。

5 《馬克思恩格斯全集》第26卷，第604頁，人民出版社1973年出版。

6 在國內(nèi)，關(guān)于“行政法律責(zé)任”概念主要有三種理解：（1）認(rèn)為行政法律責(zé)任是行政相對一方違反行政法律規(guī)范應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；（2）認(rèn)為行政法律責(zé)任是行政主體違反行政法律規(guī)范所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任； （3）認(rèn)為行政法律責(zé)任與民事、刑事法律責(zé)任并舉，是指任何人（包括行政主體與行政相對一方）違反行政法律規(guī)范都必須承擔(dān)的法律責(zé)任。我們以為第三種觀點(diǎn)更全面、更可取。

7 參見城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》中“論依法行政原理”，三民書局，1980年。城氏又言：“各國之運(yùn)用該原理容或有所歧異，其精神應(yīng)無二致，即使行政之作用有較為客觀之法規(guī)范可循，以防止行政權(quán)之濫用，實(shí)質(zhì)確保人民之權(quán)利，同時(shí)亦避免消極束縛行政之反作用，務(wù)求保持相當(dāng)之效率性，以符合現(xiàn)代行政之任務(wù)。

8 同注7。

9 同注7。

篇9

1.檔案信息安全思想保障

1.1樹立和堅(jiān)持全面的、科學(xué)的、發(fā)展的檔案信息安全觀，是檔案信息安全的思想基礎(chǔ)。科學(xué)的檔案信息安全觀是對檔案信息安全主體、檔案信息安全內(nèi)容、記錄方式和記錄載體三位一體的安全觀。

1.2在新形勢下，檔案管理部門要堅(jiān)持“縱深防御、綜合治理、等級保護(hù)、促進(jìn)發(fā)展”的思想方針。信息時(shí)代的“防”已經(jīng)擴(kuò)展到縱深的防御；“治”是一種綜合策略、管理和技術(shù)。突出重點(diǎn)，實(shí)行檔案信息等級保護(hù)對推動(dòng)我國檔案信息安全建設(shè)具有重要意義。2檔案信息安全技術(shù)保障

2.1檔案庫房時(shí)存放、保護(hù)檔案實(shí)體的最基本的空間物質(zhì)條件。為確保建設(shè)安全的現(xiàn)代檔案館，要以安全性味核心，并兼顧先進(jìn)性、合理性和全面性。在檔案信息安全網(wǎng)絡(luò)化建設(shè)中，建立檔案信息安全網(wǎng)絡(luò)信任體系。

2.2建立完善的檔案資料目錄安全體系，味網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供有力的依據(jù)。規(guī)范目錄安全系統(tǒng)，加大編演工作力度，編制適用、學(xué)科、規(guī)范的專題目錄和分類目錄。

2.3加快檔案信息安全技術(shù)成果的應(yīng)用、推廣和轉(zhuǎn)化。在引進(jìn)、消化和吸收相關(guān)領(lǐng)域科學(xué)技術(shù)成果的同時(shí)，堅(jiān)持創(chuàng)新，保障檔案信息安全的核心技術(shù)和關(guān)鍵設(shè)備。

3.檔案信息安全人才保障

3.1檔案信息安全建設(shè)中，人才的教育和培養(yǎng)是關(guān)鍵要素之一。人是檔案信息安全的最大護(hù)衛(wèi)者，也是檔案信息安全問題的制造者。檔案信息化的推進(jìn)和檔案事業(yè)的發(fā)展，對檔案人員的素質(zhì)要求越來越高，開展好檔案信息安全，必須注重人才的培養(yǎng)和教育。

3.2增強(qiáng)檔案信息安全意識是檔案信息安全事故預(yù)防與控制的一個(gè)重要手段。通過學(xué)習(xí)教育、媒體宣傳、政策導(dǎo)向等形式和途徑，在深入持久的宣傳教育、工作環(huán)境、檔案信息安全法規(guī)貫徹中，培養(yǎng)和強(qiáng)化檔案信息安全。

4.檔案信息安全法制保障

檔案信息安全安全保障是檔案信息安全保障體系建設(shè)的重要方面。我國《檔案法》及其實(shí)施辦法的實(shí)行，有力推動(dòng)了檔案信息安全保障工作。

篇10

    (一)侵犯公民個(gè)人信息犯罪的高“收益”

    行為人侵犯公民個(gè)人信息多以出售牟利為目的,在此情況下會產(chǎn)生“收益”。單一的個(gè)人信息也許價(jià)值有限,但如果將若干具有共同特征的主體個(gè)人信息按一定的方式組成數(shù)據(jù)庫,并通過該數(shù)據(jù)庫所反映的某種群體的共性來滿足自身或其他數(shù)據(jù)庫使用者的需要,其價(jià)值就是不可估量的。同時(shí),個(gè)人信息的價(jià)值還在于可以無止境地被重復(fù)使用、重復(fù)獲取經(jīng)濟(jì)利益。⑶如美國的Boo.com網(wǎng)站2000年5月倒閉時(shí)就出賣了其保存的35萬份用戶資料,獲利25萬英鎊。⑷

    可見,侵犯公民個(gè)人信息是“收益”期望值頗高的犯罪。

    (二)降低犯罪“收益”的對策——側(cè)重民事救濟(jì)機(jī)制

    公民個(gè)人信息的上位概念是個(gè)人隱私,屬于我國民法上人身權(quán)利的范疇。任何侵犯公民個(gè)人信息的犯罪行為都符合民事上的侵權(quán)之訴,即使侵害人承擔(dān)了行政或刑事責(zé)任,被侵權(quán)人仍有權(quán)向法院主張自己獲得民事賠償?shù)臋?quán)利。民事救濟(jì)權(quán)利的實(shí)現(xiàn),既是對被侵權(quán)人利益的平復(fù),也是對侵害人非法利益的一種剝奪,客觀上起到?jīng)_抵犯罪“收益”的作用。

    為了保證向侵害人主張民事權(quán)利,筆者認(rèn)為應(yīng)根據(jù)行為人身份的不同而確定不同的歸責(zé)原則。其一,對于公權(quán)力身份/如國家機(jī)關(guān)工作人員),適用無過錯(cuò)原則,又稱嚴(yán)格責(zé)任原則。國家機(jī)關(guān)代表公權(quán)力履行社會管理服務(wù)職能,其背后依賴的是強(qiáng)大的國家機(jī)器,為了追求法治和公平,應(yīng)該對國家機(jī)關(guān)實(shí)施的侵犯公民個(gè)人信息安全行為適用嚴(yán)格責(zé)任;其二,對于壟斷性公共服務(wù)機(jī)構(gòu)(如國有銀行、證券公司的工作人員),適用舉證責(zé)任倒置的過錯(cuò)原則。因?yàn)?這類公共服務(wù)主體具有國家壟斷特性,是“準(zhǔn)公權(quán)力”,與公民關(guān)系不對等,為了平衡雙方的訴訟力量,應(yīng)將舉證責(zé)任推給強(qiáng)勢一方;其三,對于非壟斷性公共服務(wù)機(jī)構(gòu)和一般主體,適用“誰主張,誰舉證”的過錯(cuò)原則,這是實(shí)現(xiàn)民事責(zé)任的一般原則,適用于平等主體之間。

    二、基于犯罪“成本”的原因分析與對策

    侵犯公民個(gè)人信息犯罪可謂典型的低投入犯罪。⑸無論在行為成本、法律制裁成本和道德譴責(zé)成本上,均呈現(xiàn)低投入特征。

    (一)侵犯公民個(gè)人信息犯罪的“行為成本”

    1.“行為成本”較低的表現(xiàn)

    (1)信息獲取的成本。計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展,使得原本看來非常困難的信息獲取變得輕而易舉。在合法獲取中,國家政府機(jī)關(guān)和向公眾提供公共服務(wù)的公司、企事業(yè)單位和團(tuán)體都采用現(xiàn)代化的辦公手段,提高服務(wù)效率,信息的采集可以直接通過互聯(lián)網(wǎng)用專門的信息采集軟件完成,即使是現(xiàn)實(shí)生活中通過調(diào)查訪問采集到的信息,也會轉(zhuǎn)化為電子資料的形式,形成數(shù)據(jù)庫,方便管理與分析。在非法獲取中,沒有人會將竊取理解為破門而人盜竊紙質(zhì)的檔案信息材料,而是通過智能或交易手段輕松完成。例如1994年2月,一個(gè)名不見經(jīng)傳的普通網(wǎng)民在美國互聯(lián)網(wǎng)的許多主機(jī)和骨干網(wǎng)絡(luò)設(shè)備上安裝了網(wǎng)絡(luò)監(jiān)聽軟件,利用它對美國骨干互聯(lián)網(wǎng)和軍方網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行監(jiān)聽,并竊取了超過10萬個(gè)有效的用戶名和密碼。⑹如今,界面友好、操作簡易的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)聽軟件在互聯(lián)網(wǎng)上信手拈來。此外,通過非法交易也能夠輕易而廉價(jià)地獲取大量公民個(gè)人信息。例如在某資料網(wǎng)站上赫然寫著出售“1萬多個(gè)沈陽股民的詳細(xì)資料”,并聲稱這些都是高度保密文件,一般人不可能拿到,信息內(nèi)容包括股民姓名、性別、地址、郵編、電話和手機(jī)等,只需要匯款200元錢,24小時(shí)之內(nèi)就能拿到光盤。⑺

    (2)信息處理的成本。計(jì)算機(jī)軟硬件的發(fā)展和在個(gè)人信息處理方面的應(yīng)用,使個(gè)人信息的數(shù)據(jù)分析進(jìn)入半自動(dòng)甚至全自動(dòng)化階段。⑻當(dāng)行為人采取出售牟利的信息處理方式時(shí),行為人的一切銷售行為都可以通過互聯(lián)網(wǎng)完成,成本至多是一張光盤(市值2.5元人民幣)。當(dāng)行為人采取非法披露、提供等手段時(shí),行為人只需將公民個(gè)人信息放在一個(gè)公共網(wǎng)站的布告欄上,便能夠向全世界披露相關(guān)信息,并且這些信息會迅速傳播蔓延。如美國在線公司的一名員工將公司掌握的65.8萬美國用戶從2006年3月1日到31日之間的“私人搜索信息”發(fā)表在一個(gè)學(xué)術(shù)網(wǎng)站上,當(dāng)美國在線意識到問題的嚴(yán)重性,并試圖將上述信息撤下來的時(shí)候,卻驚訝地發(fā)現(xiàn)這些信息已經(jīng)迅速在網(wǎng)絡(luò)世界中“生根發(fā)芽”,無法消除了。⑼而所有這些信息處理行為,可能只需要侵犯公民個(gè)人信息的行為人坐在電腦前,輕擊鼠標(biāo),就能瞬間完成了。

    2.提高“行為成本”的對策——側(cè)重技術(shù)防控手段

    計(jì)算機(jī)技術(shù)的發(fā)展是一把雙刃劍,從一定意義上講,其使公民個(gè)人信息安全處于最危險(xiǎn)的邊緣,但同時(shí)技術(shù)手段上的防控是保護(hù)公民個(gè)人信息最直接的屏障。在國家政策和市場需求的引導(dǎo)下,技術(shù)部門應(yīng)加大力度進(jìn)行與公民個(gè)人信息保護(hù)有關(guān)的技術(shù)研發(fā),如加密技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)安全過濾技術(shù)、反監(jiān)控技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)追蹤技術(shù)等。加密技術(shù)和反監(jiān)控技術(shù)的演進(jìn),將會使電子化的公民個(gè)人信息處境更為安全,不易被侵害人惡意獲取,降低保管不善的風(fēng)險(xiǎn);網(wǎng)絡(luò)安全過濾屏蔽技術(shù)的發(fā)展,能夠切斷非法出售、超目的使用和披露的渠道,降低可能帶來的不法侵害?？傊?技術(shù)防控手段能夠提高行為人獲取信息和處理信息的成本,是防控侵犯公民個(gè)人信息犯罪的重要舉措之一,不容忽視。

    (二)侵犯公民個(gè)人信息犯罪的“法律制裁成本”

    1.“法律制裁成本”較低的表現(xiàn)

    第一,現(xiàn)有規(guī)范散見在不同法律文件中,缺乏統(tǒng)一立法。德國在1977年通過了《聯(lián)邦個(gè)人資料保護(hù)法》,美國在1986年通過了《聯(lián)邦電子通訊隱私法案》,日本在2005年通過了《個(gè)人信息保護(hù)法》。與之相比,我國的《個(gè)人信息保護(hù)法》雖已納入立法計(jì)劃數(shù)載,卻一直沒有正式出臺。在尚無統(tǒng)一立法的情況下,為了應(yīng)對個(gè)人信息保護(hù)的需要,相關(guān)立法中紛紛出現(xiàn)個(gè)人信息安全條款,筆者搜索到此類相關(guān)法律文件24部,其中有20部是2005年以來頒布的。我國關(guān)于公民個(gè)人信息保護(hù)的條文散落在不同的法律文件中,沒有個(gè)人信息概念的完整定義,侵害行為界定不清,除刑法規(guī)定外,主體的限定性很強(qiáng),局限在人民政府統(tǒng)計(jì)機(jī)構(gòu)、人民警察、社會保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)和銀行等少數(shù)國家機(jī)關(guān)或壟斷性公共服務(wù)機(jī)構(gòu),遠(yuǎn)沒有達(dá)到個(gè)人信息保護(hù)所要求的水平。

    第二,現(xiàn)有規(guī)范的效力等級較低,保護(hù)力度不夠。筆者搜索到的24個(gè)法律文件中,屬于國家法律的僅有3部,屬于行政法規(guī)的僅有1部,屬于司法解釋的2部,其余的18部均為行政規(guī)章。在規(guī)范侵犯公民個(gè)人信息犯罪的法律和行政法規(guī)等效力較高的法律文件先天不足的情況下,部門規(guī)章的作用受限于上位法律,也很難有用武之地。

    第三,現(xiàn)有規(guī)范僅是一種宣告式立法,救濟(jì)渠道受阻?！缎谭ㄐ拚?七)》明確規(guī)定了“出售、非法提供公民個(gè)人信息罪”和“非法獲取公民個(gè)人信息罪”的法定刑,而24部行政法中,只有半數(shù)對侵犯公民個(gè)人信息行為規(guī)定了行政處罰,其余都是作為一種宣告式的保護(hù),沒有明確規(guī)定違反后的法律后果,這種法律條文的規(guī)范效果和社會效果都有待進(jìn)一步驗(yàn)證。在現(xiàn)有情況下,法律規(guī)范數(shù)目有限,僅有的條文表述又具有模糊性,直接造成了法律執(zhí)行力弱化,救濟(jì)渠道不暢的局面。根據(jù)中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所課題組的調(diào)查,個(gè)人信息曾遭受濫用的被調(diào)查者中,僅有4%左右的人進(jìn)行過投訴或者提起過訴訟。無法確定哪些機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)責(zé)任、無法確定向什么機(jī)構(gòu)投訴或者以誰為對象提起訴訟、無法獲得有力的證據(jù)、投訴或者訴訟成本過高等是導(dǎo)致公眾不愿意投訴、提起訴訟的重要因素。⑽

    第四,現(xiàn)有規(guī)范沒有涵蓋所有侵犯公民個(gè)人信息犯罪行為?，F(xiàn)有法律文件中的規(guī)定往往是零星的、不全面的,如擅自披露、超目的使用和冒用等侵害行為并不在評價(jià)范圍之內(nèi)。

    綜上,我國法律對侵犯公民個(gè)人信息行為的評價(jià)存在明顯疏漏,同時(shí)對部分行為進(jìn)行評價(jià)時(shí),又是不全面的,法規(guī)規(guī)范的效力等級偏低,評價(jià)后的救濟(jì)機(jī)制是不暢通的。因此,在現(xiàn)有法律體系下,我國侵犯公民個(gè)人信息犯罪的法律制裁成本較低。

篇11

Education Administrative Dispute of Legal Relationship and Adjustment

――In the Perspective of the Relationship Between Universities and Students

LI Jun

(Hu'nan University of Science and Engineering, Yongzhou, Hu'nan 425100)

AbstractEducation administrative dispute is a problem in the management of colleges and universities, in real life the dispute as a negative phenomenon, people often take evasive and negative attitude, in fact it's not the case, the dispute is the advance of the rule of law, the so-called science without sense. In the study of educational administrative disputes, it is necessary to study the legal relationships between schools and students, only made clear respective legal relationship between universities and students, in order to enhance the interaction between administrative dispute ability, ensure that the school administration, maintenance of students' basic rights and interests.

Key wordsadministrative dispute; administrative law enforcement; judicial review

教育行政糾紛是近幾年來高校行政管理中遇到的新問題，作為具有行政管理權(quán)的高校在對學(xué)生進(jìn)行管理時(shí)，還要維護(hù)學(xué)生的基本權(quán)利不受侵害。法制社會的建設(shè)使更多人的懂得通過法律途徑來維護(hù)自己的合法權(quán)益，越來越多的學(xué)生運(yùn)用法律手段來維護(hù)自己的利益，這是社會法制建設(shè)的進(jìn)步，是值得欣慰的。但也對高校的管理提出了挑戰(zhàn)，學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系是一種特殊權(quán)力關(guān)系，這意味著學(xué)校的管理權(quán)無法排斥學(xué)生的權(quán)利。而學(xué)校在行使管理權(quán)的過程中又不可避免地會涉及到學(xué)生方面的民事權(quán)利，因此對兩者之間的法律關(guān)系研究尤為重要。

1 學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系

我國高校的管理權(quán)一直以來是政府的授權(quán)，學(xué)校代表國家行使教育管理權(quán)力，履行教育義務(wù)。在實(shí)踐中，學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系，既是教育與受教育的關(guān)系，又是管理與被管理者的關(guān)系。高校的首要職能是保障學(xué)生在校期間受教育的權(quán)利，并提供相應(yīng)的教育設(shè)施保障學(xué)生學(xué)業(yè)的正常完成，學(xué)生在校期間有受教育的權(quán)利。學(xué)校的管理權(quán)是建立在保障學(xué)生學(xué)生受教育的權(quán)利基礎(chǔ)之上的，在學(xué)校期間行使管理權(quán)，是為了培養(yǎng)學(xué)生良好的生活與學(xué)習(xí)習(xí)慣，提高自學(xué)、自理能力，為學(xué)生創(chuàng)造一個(gè)健康向上的學(xué)習(xí)環(huán)境，保障正常的教學(xué)秩序，從某種意義上來說，高校生活是為學(xué)生更好地走向社會工作之前的鍛煉。這是從教育管理學(xué)角度理解的高校與學(xué)生之間的關(guān)系，還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能全面闡述兩者之間的關(guān)系。從法學(xué)的角度還要求必須明確各種關(guān)系性質(zhì)，要么是民事法律關(guān)系，要么是行政法律關(guān)系，在我國，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，高校與學(xué)生的關(guān)系是應(yīng)該是一種基于公法上的特別權(quán)力關(guān)系。

學(xué)校在社會中擔(dān)任角色和監(jiān)護(hù)功能的特殊性，使之處在一個(gè)特殊的法律地位，從而決定了學(xué)校與學(xué)生間的法律關(guān)系呈雙重復(fù)雜的特征。即學(xué)生與學(xué)生間會存在民事與行政兩重法律關(guān)系。我國高校與學(xué)生的關(guān)系主要是教育管理關(guān)系與教育合同關(guān)系，高等學(xué)校在行政法律關(guān)系中，與學(xué)生是發(fā)生教育教學(xué)管理關(guān)系的行政主體，學(xué)生與學(xué)校間的民事法律關(guān)系即教育合同關(guān)系始終貫穿于學(xué)生在校期間，是產(chǎn)生一定行政法律關(guān)系的前置條件。高校與學(xué)生的教育管理關(guān)系主要表現(xiàn)為：我國法律明確規(guī)定賦予了學(xué)校對學(xué)生在學(xué)籍管理、日常學(xué)生管理中的強(qiáng)制性支配的權(quán)利，如學(xué)生入學(xué)報(bào)到注冊管理、主持正常成績考試考核、升級與留、降級，休學(xué)、停學(xué)、復(fù)學(xué)與退學(xué)，學(xué)業(yè)證書與學(xué)位證書的發(fā)放與授權(quán)等方面。日常教學(xué)管理主要指教師為了保障學(xué)生的正常教育權(quán)利對學(xué)生進(jìn)行的日常教學(xué)管理，教育管理關(guān)系是學(xué)校與學(xué)生關(guān)系主要方面。高校與學(xué)生也存在締約的關(guān)系，如在校期間高校為學(xué)生提供的住宿、供應(yīng)必備餐飲條件等。此外，學(xué)校與學(xué)生之間也構(gòu)成一種民事關(guān)系。

盡管在立法層面我國已確認(rèn)了這兩種關(guān)系，但由于它們的性質(zhì)缺乏深入的理解，尤其是對學(xué)校與學(xué)生管理關(guān)系理解不夠，使這類關(guān)系沒能得到法律的有效調(diào)整。實(shí)際上，依據(jù)我國現(xiàn)行的《教育法》，司法審查只能處理高校與學(xué)生之間的民事關(guān)系，而不能處理高校與學(xué)生之間的管理關(guān)系。致使高校的管理權(quán)與被管理權(quán)之間的關(guān)系排除在司法審查之外，使高校管理權(quán)的約束游離在司法審查之外。在現(xiàn)實(shí)的高校管理工作中確實(shí)存在某些侵犯學(xué)生權(quán)利的現(xiàn)象，這些侵權(quán)行為目前還排除在司法審查之外。司法能否審查學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系，是一個(gè)懸而未決的問題。

因此，必須從法律層面充分研究分析教育合同的締約過程并認(rèn)識各個(gè)階段的行為性質(zhì)，進(jìn)而明確教育合同締結(jié)形式和內(nèi)容以及調(diào)整范圍、雙重法律關(guān)系對規(guī)范雙方當(dāng)事人的行為，促進(jìn)教育事業(yè)的健康發(fā)展至關(guān)重要。

2 高校主體地位與學(xué)生基本權(quán)利

2.1 高校行政主體地位與性質(zhì)

在高等學(xué)校教育管理中，當(dāng)學(xué)生的權(quán)益受到侵害時(shí)，如果學(xué)校不是行政主體，就不能成為被告，故學(xué)生的權(quán)益受到侵害時(shí)，如果學(xué)校不是行政主體，就不能成為被告，故學(xué)生的權(quán)益無法得到保證。調(diào)整高等學(xué)校行政主體資格不僅是必要的，而且是必須的。

學(xué)校的性質(zhì)，依我國法律規(guī)定應(yīng)屬事業(yè)單位法人。從我國行政序列的規(guī)定來看，學(xué)校不是完全的公法法人，即學(xué)校不是完全意義上的行政主體。在行政法理論上，為解釋不是行政主體而履行某種行政職能的現(xiàn)象。學(xué)校雖然不是完全的行政主體，但卻能根據(jù)法律的授權(quán)或上級教育行政部門的委托行使有限的行政管理權(quán)。同時(shí)，學(xué)校作為國家教育事業(yè)的執(zhí)行者，本身即具有相當(dāng)?shù)墓嫔?，學(xué)?；谧陨砉怖娴膶傩院拖嚓P(guān)職能，也當(dāng)然具有維護(hù)這種公共利益不受侵害的權(quán)利。因此，學(xué)校在性質(zhì)上是授權(quán)性或委托性行政主體和民事主體的結(jié)合。

2.2 學(xué)生的基本權(quán)利

根據(jù)《教育法》第42條規(guī)定，學(xué)生享有四項(xiàng)基本權(quán)利：（1）參加教育教學(xué)計(jì)劃的各種活動(dòng)，適用教育教學(xué)設(shè)施、設(shè)備、圖書資料的權(quán)利。（2）物質(zhì)幫助權(quán)，即學(xué)生有按照國家有關(guān)規(guī)定獲得獎(jiǎng)學(xué)金、貸學(xué)金和助學(xué)金的權(quán)力，學(xué)生有困難的學(xué)生也有權(quán)利根據(jù)國家的有關(guān)規(guī)定享有減免學(xué)雜費(fèi)的待遇；（3）獲得公正評價(jià)的權(quán)利，學(xué)生應(yīng)在學(xué)業(yè)成績和品行上獲得公正的評價(jià)，完成規(guī)定學(xué)業(yè)后有權(quán)獲得相應(yīng)學(xué)業(yè)證書與學(xué)位證書；（4）程序保障權(quán)，學(xué)生對學(xué)校給予的處分不服，有權(quán)向有關(guān)機(jī)關(guān)提出申訴；對學(xué)校、老師侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的行為，有權(quán)提出申訴或依法提訟。

這些權(quán)利在義務(wù)教育階段表現(xiàn)為學(xué)生根據(jù)《憲法》和《義務(wù)教育法》而享有的不可剝奪的受教育權(quán)，非義務(wù)教育階段則表現(xiàn)為學(xué)生根據(jù)其與學(xué)校締結(jié)的教育合同所享有的接受學(xué)校教育服務(wù)的權(quán)力?！督逃ā芬?guī)定的學(xué)生享有的四項(xiàng)權(quán)利是學(xué)生在校利益的最基本保障，并不是學(xué)生實(shí)際享有權(quán)利的全部。學(xué)校與學(xué)生之間是一種縱橫交錯(cuò)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，既有橫向的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，又有縱向的行政管理權(quán)利義務(wù)關(guān)系。民事關(guān)系主體主要體現(xiàn)在學(xué)校與學(xué)生之間在招生錄取過程中所簽訂的或事實(shí)上形成的一系列合同。合同是規(guī)定學(xué)校與學(xué)生之間民事權(quán)利義務(wù)的典型形式，凡是由合同規(guī)定的內(nèi)容，就只能交由合同法或民法來調(diào)整，學(xué)校不享有管理權(quán)。除非雙方在合同中約定特定事項(xiàng)由學(xué)校行使管理權(quán)。

3 學(xué)校與學(xué)生產(chǎn)生教育行政糾紛的法律調(diào)整

3.1 合理、合法性的處理教育行政糾紛

合理性原則與合法性原則是行政法的兩大基本原則。高校作為政府賦予的行政管理權(quán)事業(yè)機(jī)關(guān)，具有行政執(zhí)法的權(quán)利，在行政執(zhí)法的基本原則與行政法的基本原則密切相關(guān)，行政法的兩大基本原則合理性原則與合法性原則適用于高校行政管理的一切領(lǐng)域。

高校在進(jìn)行行政執(zhí)法的中，適用高校行政法規(guī)時(shí)，就可能遇到不同的行政法規(guī)范相互沖突的情況，正確的解決途徑是選用和高校行政執(zhí)法原則相吻合的行政法規(guī)范，保障學(xué)生的合法權(quán)利維護(hù)高校行政執(zhí)法權(quán)。

3.2 加強(qiáng)對學(xué)校管理權(quán)的監(jiān)督，維護(hù)學(xué)生的合法利益

在法治社會中，無論什么權(quán)力都需要制約。對高校管理權(quán)的監(jiān)督與制約是為了保護(hù)學(xué)生的權(quán)利，增加高校管理權(quán)的法制化建設(shè)。在以前的高校管理中學(xué)生的權(quán)利很難受到保障，學(xué)校管理權(quán)沒有必要的制約。對高校管理權(quán)的監(jiān)督可以分為行政系統(tǒng)的內(nèi)部監(jiān)督、立法監(jiān)督和司法監(jiān)督。而司法監(jiān)督與立法監(jiān)督和行政系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督相比，無疑更為公正、更容易贏得當(dāng)事人的信賴，司法監(jiān)督的方式具體體現(xiàn)為司法審查。高校行政管理的主要價(jià)值體現(xiàn)在其可以作為司法審查的依據(jù)而在司法中適用，司法審查將有力地推動(dòng)高等學(xué)校管理的法制化進(jìn)程。

同時(shí)要求學(xué)校在行使必須權(quán)時(shí)必須遵循行政法治原則，依法行政、依法辦事，嚴(yán)禁濫用自由裁量權(quán)和對違法、侵權(quán)行為承擔(dān)法律責(zé)任。維護(hù)和保障了學(xué)生的合法權(quán)益，同時(shí)也是監(jiān)督教育管理行為的合法性與合理性，真正的做到了學(xué)校權(quán)力與學(xué)生權(quán)利的平等。

3.3 規(guī)范學(xué)生處分程序

在對一般行政管理事項(xiàng)進(jìn)行研究后發(fā)現(xiàn)，在學(xué)校可以進(jìn)行的眾多管理事項(xiàng)中，對學(xué)生進(jìn)行處分最具有典型性，也是最容易產(chǎn)生行政糾紛的。而且，由于處分影響到學(xué)校對學(xué)生的評價(jià)，是學(xué)校最嚴(yán)厲的管理手段，設(shè)置程序規(guī)范最有必要。因此，我們以學(xué)校對學(xué)生行使處分權(quán)為研究對象，規(guī)范學(xué)校行政管理的一般程序。

首先是調(diào)查取證。調(diào)查是學(xué)校對學(xué)生進(jìn)行處分的首要程序，是對違反校級校規(guī)行為的調(diào)查取證。從程序法的角度出發(fā)，調(diào)查是對被處分事項(xiàng)事實(shí)的查證，是對違紀(jì)學(xué)生行為的取證行為，是對違紀(jì)學(xué)生是否做出處罰的基本依據(jù)。

其次是聽證會制度。調(diào)查取證后，學(xué)校會根據(jù)基本事實(shí)做出初步的是否違紀(jì)的判斷，也初步形成對違紀(jì)事實(shí)的處理意見。但處分決議畢竟涉及到學(xué)生自身的權(quán)利，學(xué)校在對學(xué)生進(jìn)行處分時(shí)，學(xué)生享有不可剝奪的知情權(quán)與申辯權(quán)，聽證會制度為學(xué)生上述權(quán)利的行使提供了保障。聽證會的最終結(jié)論具有一定的法律效應(yīng)，在評議人確定違紀(jì)行為不能成立的情況下，學(xué)校相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)立即停止一切調(diào)查活動(dòng)，終結(jié)紀(jì)律處分程序，并且不得以相同的理由重新進(jìn)行調(diào)查。評議人確定違紀(jì)行為成立，應(yīng)當(dāng)交由有權(quán)處分的機(jī)關(guān)，依據(jù)調(diào)查取證的事實(shí)、按照校紀(jì)、校規(guī)，充分給予當(dāng)事學(xué)生的陳述和辯解的機(jī)會，并根據(jù)違紀(jì)事實(shí)做出相應(yīng)的紀(jì)律處分決定。

最后是公告與備案制度。經(jīng)過以上程序之后，學(xué)校將會明確做出是否處理學(xué)生的決定，無論是何決定，學(xué)校管理部門都應(yīng)該適用合適的方式予以公告，但必須保障學(xué)生的隱私權(quán)，不能在公告中損害學(xué)生的隱私。在公告后，將處理結(jié)果進(jìn)行備案，記錄在學(xué)生的學(xué)籍及學(xué)校的相關(guān)檔案材料中。

項(xiàng)目資助：湖南省教育廳一般課題《教育行政糾紛解決機(jī)制研究――以高校與學(xué)生糾紛為視角》

參考文獻(xiàn)

篇12

1農(nóng)村土地承包的現(xiàn)狀

在全國范圍內(nèi)，由于地理?xiàng)l件、經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度等因素的不同，我國農(nóng)村土地承包管理在運(yùn)行工作上呈現(xiàn)出差異化，但是都表現(xiàn)出政策與農(nóng)民之間產(chǎn)生了各種形式的糾紛，具體來說包括如下3類。由于農(nóng)戶土地流轉(zhuǎn)不規(guī)范導(dǎo)致的糾紛，為了簡化繁瑣的程序而以口頭約定的形式對土地流轉(zhuǎn)的期限以及價(jià)格等進(jìn)行規(guī)定，在這個(gè)過程中只有農(nóng)戶單一主體操作，政府的職能卻弱化了，最終致使事后引發(fā)了嚴(yán)重糾紛。農(nóng)民工返鄉(xiāng)要求恢復(fù)承包權(quán)未果引發(fā)的糾紛，在我國城鎮(zhèn)化建設(shè)中數(shù)量龐大的農(nóng)民工發(fā)揮了不可替代的重要作用，但是隨著近年來對三農(nóng)問題的重視和工業(yè)反哺農(nóng)業(yè)的力度加強(qiáng)，更多的農(nóng)民工重新返回到家鄉(xiāng)務(wù)農(nóng)。但是當(dāng)這部分農(nóng)戶在外務(wù)工的同時(shí)為了確保承包地有所保障，從而村組織又將土地的承包權(quán)轉(zhuǎn)租他人，由此便產(chǎn)生矛盾。村干部管理意識薄弱，隨意性強(qiáng)。當(dāng)前村干部隨意對村集體所有的土地實(shí)施小規(guī)模調(diào)整，對于這個(gè)問題，主要是由于村干部對土地承包的相關(guān)法律、法規(guī)、政策認(rèn)識不足，隨意進(jìn)行土地調(diào)整，引發(fā)了糾紛。

2農(nóng)村土地承包的積極意義

2.1土地承包制度是我國人民向往的制度

在我國，經(jīng)過長期以來的實(shí)踐證明，土地承包制度不僅可以激發(fā)農(nóng)戶的勞動(dòng)熱情，提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率。而且這種生產(chǎn)形式深受我國各地廣大農(nóng)民的青睞，有助于推進(jìn)我國農(nóng)村經(jīng)濟(jì)。

2.2實(shí)行土地承包制度有利于新農(nóng)村建設(shè)的社會穩(wěn)定

有資料顯示，我國擁有9億農(nóng)民，如何讓如此龐大數(shù)字的農(nóng)民有更多的“獲得感”是實(shí)現(xiàn)和諧社會的關(guān)鍵。即便是在農(nóng)業(yè)機(jī)械化水平尚未足夠成熟，觀念轉(zhuǎn)變還不及時(shí)的情況下，土地承包制度卻為農(nóng)戶們提供了基礎(chǔ)的物質(zhì)基礎(chǔ)。根據(jù)調(diào)查顯示，農(nóng)村土地承包制度落實(shí)不完善的地區(qū)往往也是社會較為動(dòng)蕩的地區(qū)。

3農(nóng)村土地承包管理中存在的問題

3.1法制觀念欠缺

雖然我國的土地總量很樂觀，但是其中可供種植的高產(chǎn)土地總量卻并不樂觀，對于貧瘠的土地而言，因其產(chǎn)量低下而不受關(guān)注，進(jìn)而變得日益荒蕪形成惡性循環(huán)。通過對比總結(jié)土地調(diào)查數(shù)據(jù)得出結(jié)果，國內(nèi)的土地當(dāng)中真正肥沃的土地僅為耕種面積的1/5。人地矛盾依然是擺在國人面前的一大難題，我國的人口還在增加，由于環(huán)境惡化、人為破壞等因素致使耕地面積持續(xù)減少和農(nóng)村人均耕地下降。農(nóng)村集體土地遭受破壞主要是由于法制體系欠完善造成糾紛事件越來越常見，究其原因，就是沒有使用法律手段解決問題，才會使農(nóng)戶自身及集體利益受損失。

3.2管理隊(duì)伍不健全

大多數(shù)農(nóng)村地區(qū)，農(nóng)村土地承包管理人員業(yè)務(wù)水平差、管理經(jīng)費(fèi)嚴(yán)重缺失，綜合這些因素，還沒有形成先進(jìn)的土地管理模式，加之理念薄弱，導(dǎo)致農(nóng)村基層土地管理隊(duì)伍專業(yè)化、專門化特征不完善，當(dāng)出現(xiàn)了土地承包流轉(zhuǎn)、糾紛等問題時(shí)，未能在第一時(shí)間采取措施應(yīng)對，且存在相互之間推諉責(zé)任現(xiàn)象，農(nóng)戶的困境難以實(shí)際解決。

3.3土地流轉(zhuǎn)尚未形成規(guī)范

農(nóng)村土地在承包期間并沒有形成較為完備和規(guī)范的流轉(zhuǎn)程序，因此會造成很多承包雙方的糾紛和歧義。具體而言這種不規(guī)范分為代替耕種型、承包轉(zhuǎn)讓型、無規(guī)范合同型3類。因?yàn)橥恋亓鬓D(zhuǎn)期間沒有依據(jù)章程進(jìn)行而產(chǎn)生的糾紛更多，不利于土地流轉(zhuǎn)。在管理學(xué)角度上看，目前的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中，行政干預(yù)過多，超出合理范圍。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)屬于民事范圍，所以，根據(jù)民事權(quán)利自愿選擇，流轉(zhuǎn)的前提必須是當(dāng)事人自愿，行政許可的強(qiáng)制力并不能適用于民事當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)或權(quán)利的轉(zhuǎn)移，農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的自愿原則在《農(nóng)村土地承包法》有所說明。所以，目前的行政法規(guī)必須以農(nóng)民意愿為基礎(chǔ)。對于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的行政管理的行政力度必須在合理范圍內(nèi)，不可以違背行政法和當(dāng)事人意愿。《農(nóng)村土地承包法》也充分表明行政管理既不能變?yōu)樽璧K農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，也不能強(qiáng)制促進(jìn)流轉(zhuǎn)。

4解決土地承包管理問題的措施

農(nóng)戶與土地之間是密不可分的關(guān)系，土地是農(nóng)戶們賴以生存的基本生活要素，因此為了提高農(nóng)民生活質(zhì)量，盤活農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展，確保土地承包制度規(guī)范、科學(xué)、有序進(jìn)行，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下3方面著手：

4.1加大宣傳力度

現(xiàn)在的情況是，農(nóng)民對于維權(quán)的意識不強(qiáng)，主動(dòng)拿起法律武器解決糾紛的參與度不高，所以當(dāng)務(wù)之急是要加大《農(nóng)村土地承包法》的宣傳力度，鼓勵(lì)農(nóng)民學(xué)習(xí)，尤其是讓他們知道發(fā)放土地承包證的必要性；為了能夠起到更好的農(nóng)村土地承包工作管理、指導(dǎo)作用，要求基層的土地承包管理工作人員“打鐵還需自身硬”，重點(diǎn)加強(qiáng)業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)，從而提高自身解決農(nóng)村土地承包糾紛的能力。

4.2各級政府應(yīng)切實(shí)落實(shí)政策

鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）一級的辦事員要多到農(nóng)村實(shí)地走訪，發(fā)揮群眾路線的積極作用，多看多聽，了解農(nóng)民所想，了解農(nóng)民所急。這樣才能結(jié)合各村實(shí)際，各村的困難，落實(shí)政策時(shí)在農(nóng)民所想上動(dòng)真情，在農(nóng)民所需上辦實(shí)事。做到從群眾中來到群眾中去，穩(wěn)定團(tuán)結(jié)管理隊(duì)伍，為解決土地承包糾紛奠定制度基礎(chǔ)。

4.3建立健全土地流轉(zhuǎn)制度

建立健全土地流轉(zhuǎn)制度的關(guān)鍵一步在于輔導(dǎo)農(nóng)民了解合同內(nèi)容，做好合同的簽訂與發(fā)放。減少土地流轉(zhuǎn)合同的不規(guī)范因素。時(shí)刻以農(nóng)民的利益作為開展工作的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，引導(dǎo)好農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)規(guī)范健康發(fā)展。5總結(jié)農(nóng)村土地承包問題關(guān)系農(nóng)民的權(quán)益，同時(shí)也關(guān)系到我國新時(shí)期環(huán)境下新農(nóng)村建設(shè)進(jìn)程，因此必須確立一整套完善的法律法規(guī)，建立土地承包法制化管理；打造一支業(yè)務(wù)水平高、全心全意為農(nóng)民服務(wù)的管理隊(duì)伍；加大《農(nóng)村土地承包法》的宣傳教育工作，培養(yǎng)農(nóng)民維權(quán)意識。

參考文獻(xiàn)

[1]朱雪清.農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理和服務(wù)工作面臨的挑戰(zhàn)與對策[J].北京農(nóng)業(yè)，2013(27):273.

[2]丁原.全面推進(jìn)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)確權(quán)登記頒證檔案管理規(guī)范化建設(shè)——《江蘇省農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)確權(quán)登記頒證檔案管理實(shí)施辦法》解讀[J].檔案與建設(shè)，2015(5):75-76,68.

[3]劉元鋒，杜英祥.對當(dāng)前農(nóng)村土地承包經(jīng)營管理的一點(diǎn)思考[J].吉林農(nóng)業(yè)C版，2011(4):51.

[4]曹明社，邢丕，朱萬福.內(nèi)鄉(xiāng)縣農(nóng)村土地承包管理存在的問題與對策[J].科學(xué)大眾.科學(xué)教育，2012(9):167.

[5]徐剛，周嶸.打造農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛化解主渠道——訪農(nóng)業(yè)部農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體制與經(jīng)營管理司負(fù)責(zé)人[J].農(nóng)村工作通訊，2015(19):31-34.

篇13

本條例所稱測繪成果，是指通過測繪形成的數(shù)據(jù)、信息、圖件以及相關(guān)的技術(shù)資料。測繪成果分為基礎(chǔ)測繪成果和非基礎(chǔ)測繪成果。

第三條國務(wù)院測繪行政主管部門負(fù)責(zé)全國測繪成果工作的統(tǒng)一監(jiān)督管理。國務(wù)院其他有關(guān)部門按照職責(zé)分工，負(fù)責(zé)本部門有關(guān)的測繪成果工作。

縣級以上地方人民政府負(fù)責(zé)管理測繪工作的部門（以下稱測繪行政主管部門）負(fù)責(zé)本行政區(qū)域測繪成果工作的統(tǒng)一監(jiān)督管理。縣級以上地方人民政府其他有關(guān)部門按照職責(zé)分工，負(fù)責(zé)本部門有關(guān)的測繪成果工作。

第四條匯交、保管、公布、利用、銷毀測繪成果應(yīng)當(dāng)遵守有關(guān)保密法律、法規(guī)的規(guī)定，采取必要的保密措施，保障測繪成果的安全。

第五條對在測繪成果管理工作中作出突出貢獻(xiàn)的單位和個(gè)人，由有關(guān)人民政府或者部門給予表彰和獎(jiǎng)勵(lì)。

第二章匯交與保管

第六條中央財(cái)政投資完成的測繪項(xiàng)目，由承擔(dān)測繪項(xiàng)目的單位向國務(wù)院測繪行政主管部門匯交測繪成果資料；地方財(cái)政投資完成的測繪項(xiàng)目，由承擔(dān)測繪項(xiàng)目的單位向測繪項(xiàng)目所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府測繪行政主管部門匯交測繪成果資料；使用其他資金完成的測繪項(xiàng)目，由測繪項(xiàng)目出資人向測繪項(xiàng)目所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府測繪行政主管部門匯交測繪成果資料。

第七條測繪成果屬于基礎(chǔ)測繪成果的，應(yīng)當(dāng)匯交副本；屬于非基礎(chǔ)測繪成果的，應(yīng)當(dāng)匯交目錄。測繪成果的副本和目錄實(shí)行無償匯交。

下列測繪成果為基礎(chǔ)測繪成果：

（一）為建立全國統(tǒng)一的測繪基準(zhǔn)和測繪系統(tǒng)進(jìn)行的天文測量、三角測量、水準(zhǔn)測量、衛(wèi)星大地測量、重力測量所獲取的數(shù)據(jù)、圖件；

（二）基礎(chǔ)航空攝影所獲取的數(shù)據(jù)、影像資料；

（三）遙感衛(wèi)星和其他航天飛行器對地觀測所獲取的基礎(chǔ)地理信息遙感資料；

（四）國家基本比例尺地圖、影像圖及其數(shù)字化產(chǎn)品；

（五）基礎(chǔ)地理信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)、信息等。

第八條外國的組織或者個(gè)人依法與中華人民共和國有關(guān)部門或者單位合資、合作，經(jīng)批準(zhǔn)在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)從事測繪活動(dòng)的，測繪成果歸中方部門或者單位所有，并由中方部門或者單位向國務(wù)院測繪行政主管部門匯交測繪成果副本。

外國的組織或者個(gè)人依法在中華人民共和國管轄的其他海域從事測繪活動(dòng)的，由其按照國務(wù)院測繪行政主管部門的規(guī)定匯交測繪成果副本或者目錄。

第九條測繪項(xiàng)目出資人或者承擔(dān)國家投資的測繪項(xiàng)目的單位應(yīng)當(dāng)自測繪項(xiàng)目驗(yàn)收完成之日起3個(gè)月內(nèi)，向測繪行政主管部門匯交測繪成果副本或者目錄。測繪行政主管部門應(yīng)當(dāng)在收到匯交的測繪成果副本或者目錄后，出具匯交憑證。

匯交測繪成果資料的范圍由國務(wù)院測繪行政主管部門商國務(wù)院有關(guān)部門制定并公布。

第十條測繪行政主管部門自收到匯交的測繪成果副本或者目錄之日起10個(gè)工作日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)將其移交給測繪成果保管單位。

國務(wù)院測繪行政主管部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府測繪行政主管部門應(yīng)當(dāng)定期編制測繪成果資料目錄，向社會公布。

第十一條測繪成果保管單位應(yīng)當(dāng)建立健全測繪成果資料的保管制度，配備必要的設(shè)施，確保測繪成果資料的安全，并對基礎(chǔ)測繪成果資料實(shí)行異地備份存放制度。

測繪成果資料的存放設(shè)施與條件，應(yīng)當(dāng)符合國家保密、消防及檔案管理的有關(guān)規(guī)定和要求。

第十二條測繪成果保管單位應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定保管測繪成果資料，不得損毀、散失、轉(zhuǎn)讓。

第十三條測繪項(xiàng)目的出資人或者承擔(dān)測繪項(xiàng)目的單位，應(yīng)當(dāng)采取必要的措施，確保其獲取的測繪成果的安全。

第三章利用

第十四條縣級以上人民政府測繪行政主管部門應(yīng)當(dāng)積極推進(jìn)公眾版測繪成果的加工和編制工作，并鼓勵(lì)公眾版測繪成果的開發(fā)利用，促進(jìn)測繪成果的社會化應(yīng)用。

第十五條使用財(cái)政資金的測繪項(xiàng)目和使用財(cái)政資金的建設(shè)工程測繪項(xiàng)目，有關(guān)部門在批準(zhǔn)立項(xiàng)前應(yīng)當(dāng)書面征求本級人民政府測繪行政主管部門的意見。測繪行政主管部門應(yīng)當(dāng)自收到征求意見材料之日起10日內(nèi)，向征求意見的部門反饋意見。有適宜測繪成果的，應(yīng)當(dāng)充分利用已有的測繪成果，避免重復(fù)測繪。

第十六條國家保密工作部門、國務(wù)院測繪行政主管部門應(yīng)當(dāng)商軍隊(duì)測繪主管部門，依照有關(guān)保密法律、行政法規(guī)的規(guī)定，確定測繪成果的秘密范圍和秘密等級。

利用涉及國家秘密的測繪成果開發(fā)生產(chǎn)的產(chǎn)品，未經(jīng)國務(wù)院測繪行政主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府測繪行政主管部門進(jìn)行保密技術(shù)處理的，其秘密等級不得低于所用測繪成果的秘密等級。

第十七條法人或者其他組織需要利用屬于國家秘密的基礎(chǔ)測繪成果的，應(yīng)當(dāng)提出明確的利用目的和范圍，報(bào)測繪成果所在地的測繪行政主管部門審批。

測繪行政主管部門審查同意的，應(yīng)當(dāng)以書面形式告知測繪成果的秘密等級、保密要求以及相關(guān)著作權(quán)保護(hù)要求。

第十八條對外提供屬于國家秘密的測繪成果，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院和中央軍事委員會規(guī)定的審批程序，報(bào)國務(wù)院測繪行政主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府測繪行政主管部門審批；測繪行政主管部門在審批前，應(yīng)當(dāng)征求軍隊(duì)有關(guān)部門的意見。

第十九條基礎(chǔ)測繪成果和財(cái)政投資完成的其他測繪成果，用于國家機(jī)關(guān)決策和社會公益性事業(yè)的，應(yīng)當(dāng)無償提供。

除前款規(guī)定外，測繪成果依法實(shí)行有償使用制度。但是，各級人民政府及其有關(guān)部門和軍隊(duì)因防災(zāi)、減災(zāi)、國防建設(shè)等公共利益的需要，可以無償使用測繪成果。

依法有償使用測繪成果的，使用人與測繪項(xiàng)目出資人應(yīng)當(dāng)簽訂書面協(xié)議，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。

第二十條測繪成果涉及著作權(quán)保護(hù)和管理的，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。

第二十一條建立以地理信息數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)的信息系統(tǒng)，應(yīng)當(dāng)利用符合國家標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)地理信息數(shù)據(jù)。

第四章重要地理信息數(shù)據(jù)的審核與公布

第二十二條國家對重要地理信息數(shù)據(jù)實(shí)行統(tǒng)一審核與公布制度。

任何單位和個(gè)人不得擅自公布重要地理信息數(shù)據(jù)。

第二十三條重要地理信息數(shù)據(jù)包括：

（一）國界、國家海岸線長度；

（二）領(lǐng)土、領(lǐng)海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)面積；

（三）國家海岸灘涂面積、島礁數(shù)量和面積；

（四）國家版圖的重要特征點(diǎn)，地勢、地貌分區(qū)位置；

（五）國務(wù)院測繪行政主管部門商國務(wù)院其他有關(guān)部門確定的其他重要自然和人文地理實(shí)體的位置、高程、深度、面積、長度等地理信息數(shù)據(jù)。

第二十四條提出公布重要地理信息數(shù)據(jù)建議的單位或者個(gè)人，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院測繪行政主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府測繪行政主管部門報(bào)送建議材料。

對需要公布的重要地理信息數(shù)據(jù)，國務(wù)院測繪行政主管部門應(yīng)當(dāng)提出審核意見，并與國務(wù)院其他有關(guān)部門、軍隊(duì)測繪主管部門會商后，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。具體辦法由國務(wù)院測繪行政主管部門制定。

第二十五條國務(wù)院批準(zhǔn)公布的重要地理信息數(shù)據(jù)，由國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)的部門以公告形式公布。

在行政管理、新聞傳播、對外交流、教學(xué)等對社會公眾有影響的活動(dòng)中，需要使用重要地理信息數(shù)據(jù)的，應(yīng)當(dāng)使用依法公布的重要地理信息數(shù)據(jù)。

第五章法律責(zé)任

第二十六條違反本條例規(guī)定，縣級以上人民政府測繪行政主管部門有下列行為之一的，由本級人民政府或者上級人民政府測繪行政主管部門責(zé)令改正，通報(bào)批評；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予處分：

（一）接收匯交的測繪成果副本或者目錄，未依法出具匯交憑證的；

（二）未及時(shí)向測繪成果保管單位移交測繪成果資料的；

（三）未依法編制和公布測繪成果資料目錄的；

（四）發(fā)現(xiàn)違法行為或者接到對違法行為的舉報(bào)后，不及時(shí)進(jìn)行處理的；

（五）不依法履行監(jiān)督管理職責(zé)的其他行為。

第二十七條違反本條例規(guī)定，未匯交測繪成果資料的，依照《中華人民共和國測繪法》第四十七條的規(guī)定進(jìn)行處罰。

第二十八條違反本條例規(guī)定，測繪成果保管單位有下列行為之一的，由測繪行政主管部門給予警告，責(zé)令改正；有違法所得的，沒收違法所得；造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予處分：

（一）未按照測繪成果資料的保管制度管理測繪成果資料，造成測繪成果資料損毀、散失的；

（二）擅自轉(zhuǎn)讓匯交的測繪成果資料的；

（三）未依法向測繪成果的使用人提供測繪成果資料的。

第二十九條違反本條例規(guī)定，有下列行為之一的，由測繪行政主管部門或者其他有關(guān)部門依據(jù)職責(zé)責(zé)令改正，給予警告，可以處10萬元以下的罰款；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予處分：

（一）建立以地理信息數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)的信息系統(tǒng)，利用不符合國家標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)地理信息數(shù)據(jù)的；

（二）擅自公布重要地理信息數(shù)據(jù)的；

（三）在對社會公眾有影響的活動(dòng)中使用未經(jīng)依法公布的重要地理信息數(shù)據(jù)的。

第六章附則