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[中圖分類號]G712 [文獻標識碼]A [文章編號]1004-3985（2014）29-0135-02
“刑事訴訟法”是法律專業學生必修的一門基礎課，其理論性強、實踐性高。學生必須掌握牢固的刑事訴訟法律相關理論知識，學會用基本的法律知識分析問題、解決問題。傳統的教學方式以教師為主體，教法大多是教師照本宣科滿堂灌、學生被動學習的方法，要求學生死記硬背概念、法律條文，授課內容絕大部分是枯燥的理論知識。學生為了應付考試，只能被動地記錄教師講課的內容，記憶有關的概念和條文，完全忽略了實際操作。這樣培養出來的學生往往缺乏獨立的思維能力和創造能力，不能很好地運用法律知識解決實際問題，需要很長時間才能適應社會和工作。這不適應我國市場經濟的發展和社會對法律人才質量方面的需求。在教學相長的理念下，互動式教學是一種很理想的教學方式，是能真正實現教學相長的教學手段。將互動式教學引入高校“刑事訴訟法”教育課堂是擺脫當前教學困境的一種有益探索。
一、“刑事訴訟法”互動式教學的前提條件
所謂互動式教學，就是充分發揮教師主導作用，學生積極參與問題的思考和討論中，學習的過程明確目標，獲得積極的情感體驗，提高認知能力，掌握知識，應用知識。教師在教學過程中就好比一場戲的導演，主角由學生扮演，要充分顯示出在教師主導作用下學生積極、主動參與教學的主體地位。互動式教學與傳統教學相比，傳統教學是教師主動，學員被動，灌輸式的一言堂；而互動式教學真正做到“互動”“教師主動”和“學員主動”，是彼此交替的多言堂。互動式教學的內容是由教師和學生雙方提供的，教師手中的教材不是唯一的教學內容，更不可能依照教材照本宣科。互動式教學所有的教學目標都應當建立在學生的學習需求上，即學生自己的學習目標上，了解學生的學習需求，會影響和決定教師的教學目標，從根本上實現互動式教學。
1.“刑事訴訟法”互動式教學與傳統的教學方法有很大差別。互動式教學要求任課教師樹立以“以學生為主體”的教育理念，著力培養學生掌握知識和應用知識的能力，使其主動學習法律知識。在傳統的課堂教學中，教與學處于支配和被支配的地位，師生是主角與觀眾的關系，造成了交往的心理障礙，影響了教與學之間的相互交往和作用。師生之間的關系要轉變為共同參與和平等對待，這是開展互動教學所必需的。要實施“刑事訴訟法”“互動式”教學模式就要先改變傳統教學中的人際關系，并創設有利于互動的人際環境。
2.教師要做好改革教學方法的心理準備并具備深厚的法律基本功。教師要注重學生在學校主動構建法律知識的過程，促進學生創新能力與實踐能力的發展，積極推進互動式教學，實施自主學習、合作學習、探究學習，明確學習目標，突出重點難點。此外，教師的知識要淵博，社會閱歷要豐富，才能用各種案例展開教學。如在“刑事訴訟法”教學中要多搜集有針對性的、實際生活中的案例，引用案例進行教學。也可以提示學生多收看《今日說法》《法制頻道》等法制節目，幫助其理解法律概念和基本理論。指導學生從網上查閱有關案例的相關法條，培養學生的應用能力。在教學中要注重教師和學生的互動。教師讓學生把在法制節目中的案例，結合課程內容自己講解，然后再進行指導分析，可以使枯燥的法理理論和法律術語變得鮮活，以便學生理解和掌握，激發學生的學習熱情，更易接受互動式教學。
3.引進學生專業學習興趣小組，擴大學生參與面。以學生為主體，分別建立發言組、點評組和討論組三個學生專業學習興趣小組，教師給予指導，提供幫助，創造環境，給出學習提綱，指明思考方向，使學生明確學習目標，避免盲目性。如在“我國辯護制度存在的主要問題與改革對策”互動教學中，學生按提綱分小組討論，要相互尊重，小組成員之間可以相互交流，每個人都有大量的機會發表自己的觀點與看法，使每個學生都參與其中。這樣，學生的學習積極性自然較高，可以使學生在小組和團隊中有明確的分工合作學習，在活動中發揮學習的思考策略，體驗互動教學帶來的快樂。
二、“刑事訴訟法”互動式教學過程的實現
1.開展課堂討論，發現并提出新問題。要認真貫徹教師與學員的主導與引導相統一的原則。如在“刑事訴訟法證據”課堂教學互動過程中，要貫徹充分民主與高度集中原則，教師要做到既不能全部包攬課堂唱“獨角戲”，又不能全部散開讓學員缺乏中心議題地自由討論。要以問題為主線，提出問題―分析問題―解決問題―探究創新，使學習過程由“吸收、儲存、再現”轉向“探索、研究、創造”。什么時段是教師的主導作用，什么時段需要學員發揮自己的主體作用，教師要協調安排好。教師要明確自己的“導演”地位，突出學員的主體地位，有序地把握課堂教學的重點，引導學員始終圍繞教學目標思考問題。
2.教師做好歸納總結，突出教學重點難點。互動教學中歸納要有條理，以理服人，對學生的觀點要進行綜合分析梳理。注重學生發言的全面性，盡量減少教師主觀、武斷的定論，對不同的見解也要有回應，做出肯定或否定的講解，要使學生的發言上升到理論的高度，分析深刻，顧及層面。如在“涉外刑事訴訟程序”互動的過程中，教師要做好涉外刑事訴訟法基本常識的歸納總結，突出涉外案件的教學重點難點，把握課堂交流節奏和課堂局面。按課程設計引發學生、調動學生的主體作用。教師要及時激勵和包容推陳出新、不斷創造的學生，也要及時糾偏一些學生不太自覺、不能積極參與互動學習的情況，要把握好互動教學方式、方法，培養學生自主學習“刑事訴訟法”的興趣，使其真正成為學習的主人。
3.科學地進行課程考核。新世紀，法治將在社會生活中發揮更大的作用，社會對法律人才的素質要求越來越高，因此傳統的“刑事訴訟法”課程考核方式應該在互動式教學理念下做出相應的改革。在考核的內容和具體的方式上要做出調整，如學生在課堂中的互動學習和自主學習情況占考試總成績的40%，分析問題、解決問題的做題情況占60%。通過實訓項目考核學生“管轄”“立案”“偵查”“”“一審程序”“二審程序”等基本法律知識掌握以及實際操作能力。鼓勵學生以團隊為單位進行互動，達到掌握知識和解決問題的目的，使學生在平時的教學中從被動變為主動，發揮主體作用，從中感受到學習的快樂，取得一定的成就感，明確地把握“刑事訴訟法”的基本觀點，提高分析問題、解決問題的能力，提高教學質量，為社會培養出實戰型、應用型的法律人才。
三、在法律人才培養中互動式教學具有明顯優勢
1.有利于調動學生學習的積極性，提高教學質量。在“刑事訴訟法”教學互動中，增強了師生情感交融，充分調動了教與學雙方的積極性，加強了學生與情景的交互影響，改掉了過去“報告式”“填鴨式”的教學方式，學生學習有興趣，增強了學習刑事訴訟法律知識的主動性和積極性，增強了學生學習過程中的自我調控能力，使不同層次的學生都能經常領悟到成功的喜悅，減輕了學生的心理壓力，從而大面積提高了教學質量。
2.有利于培養學生的創新意識和提高實踐能力。在信息時代，社會發展的步伐越來越快，“刑事訴訟法”教學互動培養提高了學生的創新意識和實踐能力，充分發揮了學生群組的集體創造力。以小組集體調查成果評定成績，鼓勵創造性運用法律知識，選擇新的問題切入點和調查思路，培養學生的團隊意識和創新精神，使學生學法用法，加強依法治國的信念，承擔起用法律捍衛公民合法權益的社會責任，推動法律工作的發展與進步。
3.有利于提高師生的綜合素質與能力。在“刑事訴訟法”互動教學中，教學重心由教師轉向了教師與學生并重，加強師生統一主體的實踐和認知過程的效益，使師生雙方都能得到更好的發展，提高了自身的綜合能力與素質。一方面教師為了開拓教師教學思路，使用多種教學方法進行互動，提高教學質量，不斷地學習和研究新的教學方法和教學模式，增強對“刑事訴訟法”相關知識和案例的理解和拓展；另一方面，極大調動學生學習“刑事訴訟法”的主動性，自覺融入互動式教學中，提高了學生學習的興趣，把理論知識內化為實踐操作能力，提高了法律的素養，有利于增強學生的主體意識和主動精神。
四、互動式教學需要注意的問題
1.充分發揮教師的主導作用。在“刑事訴訟法”互動教學過程中，充分發揮教師的主導作用，是保證教學質量的前提條件。互動教學過程中，雖然學生是主角，但教師必須全程都給予必要的引導，所以教師要在教學過程中充分把握溝通的方式和技巧。在未做好充分準備的情況下，可能有時會失控，造成冷場、過激或其他結果。在互動式教學中，教師要善于打破冷場，當出現背離主題的情況時要及時予以糾正。如在“被害人應否作為刑事訴訟中的當事人”案例中，應該堅持發揮教師主導作用，鼓勵學生從犯罪嫌疑人、被告人、公訴案件被害人、自訴案件自訴人、附帶民事訴訟當事人等概念入手，運用多媒體再現案例，創造良好的學習情境，激發學生學習的熱情，充分體現學生的主體作用。
2.充分體現師生之間的有效互動。互動式教學法的基本原則是“學生為主體，教師為主導”。“刑事訴訟法”課堂教學中教師以多種案例將刑事訴訟法的基本概念、基本原理滲透其中，通過教師設問、點播、提示、假設等與學生進行互動，學生在互動中積極參與思考、討論、交流、互助、合作，互相學習，取長補短，強化知識的理解與運用。因此，能否有效地進行課堂教學互動將直接影響課堂的教學質量和效果。應充分認識到學生作為教學的認識主體具有不完備性，因為學生學習方法、接受能力、理解能力、知情意的形成都還處于不斷發展和完善的階段，應該讓學生懂得必須要改變以往凡事都由教師包辦的心理，變被動學習為主動學習，如對學生的觀點和結論教師僅適當地引導和調控。
總之，互動式教學對于推動高校法律專業“刑事訴訟法”教學方法的深化改革具有重要意義，對提高課堂效率有很好的推動作用，尤其是對新完善的證據制度、強制措施、辯護制度、偵查措施和審批程序等內容的理解和應用具有現實意義。在今后法律教育教學工作中，互動式教學還需要不斷改進，繼續探索和完善，既體現教師的主導作用，又不忽視學生的主體地位，使培養學生的創新精神和實踐能力真正成為現實，為社會培養更多的優秀法律人才。
[參考文獻]
[1]徐靜村.刑事訴訟法[M].北京：法律出版社，2012.
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2.人民法院在二審中的辦案時間的起算。根據2000年9月14日最高人民法院審判委員會通過并于同年9月28日起施行的《關于嚴格執行案件審理期限制度的若干規定》（以下簡稱2000年《若干規定》），第二審人民法院應當在收到第一審人民法院移送的上（抗）訴材料及案卷材料后的五日內立案。第二審人民法院的審理期限從立案次日起計算。可見，對人民法院在二審中的辦案時間應作這樣的認識：自第二審人民法院收到第一審人民法院移送的上（抗）訴材料及案卷材料后的第六日起，如案件不屬最高人民法院辦理，那么第二審人民法院必須根據案件的具體情況在一個月或一個半月或兩個半月將案件審結，否則，即構成程序違法。
檢察機關參加二審案件辦理工作的規定
1.檢察機關參加二審案件辦理工作的方式。根據刑事訴訟法第一百八十七條、第一百八十八條規定，對第二審人民法院決定開庭審理的第二審案件，同級檢察機關都必須派員出庭，并且，第二審人民法院必須在開庭十日以前通知檢察機關查閱案卷。可見，檢察機關參加二審案件辦理工作的方式主要表現為接受第二審人民法院的閱卷通知、查閱一審案卷并接受開庭通知、派員出席第二審法庭，其中，接受第二審人民法院的閱卷通知是檢察機關辦理二審案件工作的第一步。
2.檢察機關參加二審案件辦理工作的起算時間。刑事訴訟法第一百八十八條規定：“第二審人民法院必須在開庭十日以前通知人民檢察院查閱案卷。”據此，檢察機關參加二審案件辦理工作的起算日期是從接到第二審人民法院在開庭十日以前的閱卷通知之日。
3.檢察機關的閱卷時間。顯然，第二審人民法院只有在已經對二審案件進行立案后，才可能書面通知檢察機關查閱一審案卷。因此，檢察機關的閱卷時間實際上是第二審人民法院辦理第二審案件的審限的一部分。并且，從刑事訴訟法律條文本身的規定來看，這一閱卷時間至少有十日。
檢察機關二審辦案時間的現狀
明確現行法律和司法解釋關于司法機關在二審中的辦案時間的規定后，似乎可以得出這樣一個結論：檢察機關在二審中沒有獨立的辦案時間，其辦案活動所占用的時間實際上是第二審人民法院的審限。事實果真如此嗎？答案是否定的。
根據1998年《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第二百六十七條規定，人民法院對依法開庭審理的第二審公訴案件，自開庭十日以前向檢察機關發出閱卷通知的第二日起，檢察機關查閱案卷超過七日后的期限，不計入第二審審理期限。2000年《若干規定》第九條也明確規定：“刑事案件二審期間，檢察院查閱案卷超過七日后的時間”，不計入人民法院對案件的審理期限。
據此，我們可以得出的結論應該是：最高人民法院通過司法解釋，一方面將檢察機關查閱一審案卷的時間限定為七日，另一方面將檢察機關查閱一審案卷超過七日后的時間從第二審審理期限中扣除。顯然，最高人民法院的這一司法解釋是從維護法院辦案時間的角度出發對刑事訴訟法關于第二審案件審理期限的規定的突破，先不論這一規定在國家法律體系中的效力如何，姑且就這一規定本身給司法實踐的指引、導向和規范作用而言，它直接導致了檢察機關辦理二審案件在時間上的不受限制性，換句話說，就是使檢察機關獲得了無限期辦理二審案件的時間。因為，檢察機關完全可以通過超過七日閱卷的方式使第二審人民法院的審理期限發生“中斷”，至于這種“中斷”會持續多長時間，刑事訴訟法和相關司法解釋均未予以規定，因此，對這一時間的掌握完全取決于實際辦理案件的檢察機關。
立法應規范檢察機關在二審中的辦案時間
從客觀上講，刑事訴訟法在設計第二審程序時，僅對第二審法院辦案期限進行規定，而未給予檢察機關獨立的辦案時間，與其對第二審程序的功能設計是不相符合的。之所以這樣說，是因為在我國，第二審程序實行的是全面審理，并且原則上都要求“兩造俱備，師聽五辭”，顯然，由于檢察機關相對獨立的級別設置，對一審檢察機關辦理的案件，二審檢察機關是不可能完全知曉的，因而如同一審檢察機關辦理案件時需要法定的審查起訴期限一樣，二審檢察機關在辦理二審案件時同樣需要審查上訴或抗訴的期限。沒有審查上訴或抗訴的期限，二審檢察機關在客觀上是難以全面掌握案情和充分行使二審檢察職能的，而這勢必直接影響到第二審程序功能的實現。
最高人民法院通過司法解釋原則上給予檢察機關七日閱卷時間，一方面，與刑事訴訟法規定的至少十日直接相違背，另一方面也與檢察工作的實際情況發生了沖突。例如，對某些疑難、重大、復雜的案件尤其是抗訴案件而言，僅給予檢察機關七日的閱卷時間是顯然不夠的。因為，在這一期間內，檢察機關要認真查閱全部卷宗材料，要按照1998年《人民檢察院刑事訴訟規則》的相關規定對原審被告人進行提訊、復核主要證據等工作，并在此基礎上形成對案件的書面審查意見即二審案件結案報告，制作訊問被告人、詢問被害人、證人、鑒定人和出示、宣讀、播放證據計劃，擬寫答辯提綱，形成二審出庭意見，同時，案件的具體承辦人在辦理案件時還要嚴格依照最高人民檢察院關于刑事案件的辦理流程的規定和本院制定的與此相關的制度管理性規定開展工作，如對案件進行逐級匯報，對抗訴案件向檢委會作專門報告等。
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附條件逮捕，又稱有條件逮捕、相對批捕，是司法實踐中在《刑事訴訟法》第60條之規定的基礎上，根據多年實踐經驗反思、總結、探索出來的，針對打擊嚴重刑事犯罪的需要和批捕辦案的工作實際提出的一項工作措施。該項措施對打擊犯罪起到了積極的作用，也得到了各級檢察機關和偵查機關的普遍認同，但該做法同時也引起了法學界和實務界的較大爭論：該制度有沒有法律基礎等正當性依據？是法治的進步還是倒退是單向的追求懲罰犯罪還是兼有人權保障的價值？本文試從附條件逮捕制度的產生背景、現狀及司法實踐等角度探析附條件逮捕制度價值及制度完善。
一、附條件逮捕制度的產生背景
“附條件逮捕”最早見于2003年1月6日上海市人民檢察院、上海市公安局聯合簽發的《關于絕對不捕、相對不捕、存疑不捕和有條件批捕的使用條件的規定》。這一措施是針對打擊嚴重刑事犯罪、維護社會穩定的實際需要且在總結多年工作經驗基礎上形成的，對進一步加大打擊合力具有積極的意義和作用[1]。
2005年5月11日召開的全國檢察機關第二次偵查監督工作會議上，最高人民檢察院朱孝清副檢察長提出：對逮捕條件要正確把握，其中“有證據證明有犯罪事實”這一條件，要以“證據所證明的事實構成犯罪”為原則，以“證據所證明的事實基本構成犯罪”為例外[2]7。學界認為，朱孝清副檢察長對“有證據證明有犯罪事實”這一條件的定位，實際上為后來探索附條件逮捕制度提供了方向。
2006年8月17日，最高人民檢察院在總結各地檢察機關實踐經驗的基礎上，頒布了《人民檢察院審查逮捕質量標準（試行）》，其中明確規定：有證據證明有犯罪事實，一般是指證據所證明的事實已構成犯罪，對于證據有所欠缺但已基本構成犯罪，認為經過進一步偵查能夠取到定罪所必須的證據，確有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，經過檢察委員會討論決定可以批準逮捕并應當采取以下措施：1）向偵查機關發出補充偵查提綱，列明需要查明的事實和需要補充收集、核實的證據，并及時了解補充取證情況；2）批準逮捕后三日內報上一級人民檢察院備案；3）偵查機關在偵查羈押期限屆滿時，仍未能取到定罪所必需的充足證據的，應當及時撤銷批準逮捕決定。筆者認為，該“標準”的確立，事實上確立了一項新的審查逮捕工作措施，即本文要探討的附條件逮捕制度。
二、附條件逮捕制度的實踐價值分析
（一）之前有多個司法解釋作出了何謂“有證據證明有犯罪事實”解釋，定義模糊，附條件逮捕制度較好地解決了這個問題
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等六機關聯合制定的《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》第26條規定：有證據證明有犯罪事實，是指同時具備下列三個條件，一是有證據證明發生了犯罪事實；二是有證據證明犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的；三是證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據已有查證屬實的。1998年修訂的《人民檢察院刑事訴訟規則》第86條對“有證據證明有犯罪事實”的解釋與此規定相同。1996年最高人民檢察院制定的《關于檢察機關貫徹<刑事訴訟法>若干問題的一件》中規定“有證據證明有犯罪事實”必須符合以下條件：一是有證據證明發生了犯罪行為；二是有證據證明該犯罪行為是犯罪嫌疑人、被告人實施的；三是證據必須確實。1998年公安部修訂的《公安機關辦理刑事案件程序規定》第116條規定：有證據證明有犯罪事實，是指同時具備下列情形，一是有證據證明發生了犯罪事實；二是有證據證明犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的；三是證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據已經查證屬實。
對“有證據證明有犯罪事實”，同時存在多種解釋，一方面源于不同的司法機關在實踐中的工作視覺與側重點有所差異；另一方面，也存在對我國《刑事訴訟法》第60條所規定的“有證據”和“犯罪事實”兩個要件定義相對模糊的問題，“有證據”沒有一個具體的量化標準；“犯罪事實”則沒有清晰的界定范圍，這就造成在司法實踐中，不同的辦案部門、不同的承辦人容易產生不同的理解甚至分歧。附條件逮捕制度對此作出了比較明確的定義，為偵查監督部門在審查批準逮捕時提供了相對清晰和統一的標準。
（二）附條件逮捕實際上是《刑事訴訟法》第60條規定的逮捕條件價值回歸
我國現行刑事訴訟法已經對逮捕的條件作出了重大的修改，將原來比較嚴格的要求逮捕必須是“主要犯罪事實已經查清”放寬至“有證據證明有犯罪事實”，有利于打擊犯罪
編輯整理本文。
[3]129。
現行《刑事訴訟法》的修改明顯降低了逮捕的證據要求，筆者認為，這只是在法律層面上降低了批準逮捕的標準，即批準逮捕的“法定標準”是降低了。實際上，司法實踐中，批準逮捕“法定標準”之外還存在著一個“實踐標準”，而該“實踐標準”不僅絲毫沒有降低，甚至是沿用“證據確實、充分”的起訴標準，遠遠高于“有證據證明有犯罪事實發生”這一法定標準。
為什么在逮捕的“法定標準”之外還存在著一個實踐標準呢？究其原因，是因為雖然“法定標準”降低了批準逮捕的門檻，固然有利于開展偵查活動，從而有力打擊犯罪，但是卻由此換來了高羈押率的問題。據最高人民檢察院的相關數據顯示，全國檢察機關的刑事案件批捕率始終在90%左右，相對于保障偵查活動而言，對犯罪嫌疑人、被告人的高羈押率，似乎是一個更嚴重的問題，因此，各級檢察機關均嚴格把關批捕條件，并將“錯捕率”作為考核基層檢察工作的重要標準，在目前刑事賠償和錯案追究制度的雙層壓力下，辦案人為了降低錯案的風險，“自覺”地沿襲著舊刑事訴訟法的批捕觀念，人為地將批準逮捕的標準“升格”到等同于起訴標準。不同的訴訟階段，有不同的證明標準和要求，訴訟的推進本來就是一個層層過濾的過程[4]102。這種以“能捕、能訴、能判”的工作要求掌握批捕標準的做法，以及過于嚴格的證明標準不僅有悖于無罪推定的基本原則，而且不符合刑事訴訟的進展規律[5]32。同時，也影響了逮捕功能的正常發揮，導致犯罪嫌疑人被釋放或者逃跑、串供、毀滅、隱匿證據，一些有補充偵查余地的案件被消化掉，使犯罪嫌疑人逃脫法律追究，被害人的合法權利無法得以保障[6]。逮捕作為刑事訴訟中的一種強制手段，以通過剝奪犯罪嫌疑人的人身自由，從而實現保障刑事偵查乃至刑事訴訟的順利進行，至于犯罪嫌疑人被依法逮捕后，后面提起的刑事訴訟對其行為是否作出有罪評價，不存在必然性，即并非要求被逮捕的對象都必然構成犯罪。因此，批準逮捕，必須要以“有證據證明的事實構成犯罪為原則，證據所證明的實施基本構成犯罪為例外”，“基本構成犯罪就是八九不離十”為指導[7]113。從這個意義上講，附條件逮捕制度的設立，可以把批準逮捕實踐中從奉行的過于嚴苛的“實踐標準”往較寬松的“法定標準”方向上過渡，達到“法定標準”與“實踐標準”的相對平衡，從而實現逮捕制度設計的立法價值回歸。
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1、刑事庭審證據調查的概念
對于“證據調查”的理解，學者們有不同的表述：（1）證據調查是與證據的發現、收集、判斷和運用有關的各種調查活動的總稱，是司法人員、行政執法人員及其他法律工作者，為查明和證明案件事實而進行的專門調查活動。[1]（2）證據調查屬程序范疇，依其作用可分為形式調查和實質調查，前者主要是指證據資料的收集，后者屬于判斷的范疇，證據調查需要遵循直接和言詞審理原則。[2]（3）證據調查是指在庭審階段有關訴訟主體通過一定的方法對證據進行展示、質證和核實的活動和過程。[3]相比起來，第三種觀點是較狹義且完整的表述。將證據調查限定在庭審階段，由展示、質證、和核實證據構成此階段的主要內容，引入“訴訟主體”概念，符合庭審的特點，也即我們所說的“庭審證據調查”。
2、刑事庭審的價值追求
庭審證據調查作為一種法律現象，蘊含著人們深層次的價值理念和追求。完美地設計庭審證據調查離不開其價值追求的探討。筆者認為此種價值追求有三：
（1）查明案件事實
刑事審判的主要目的之一是發現案件真實。作為法律概念的真實并非自然科學意義上的絕對真實，只是最大可能地無限接近客觀真實。它不可能自動展現在人們面前，也不是僅靠想象就能讓雙方信服的，借助于何種證明方式達到理想效果是必須要解決的問題。因此，證據材料需要經過證據調查程序的檢驗，由控辯雙方相互質證。只有具有客觀性、關聯性和合法性的證據材料才能成為定案的根據。法庭合法調查證據是保證證據質和量統一的核心工序，也是正確認定案件事實的重要前提。
（2）實現程序正義
我們知道程序正義的最低限度強調裁判者的中立性、程序的參與性、程序的平等性。裁判者的中立性要求裁判者在利益沖突的參與者之間保持一種超然、不偏不倚的態度和地位，給予控辯雙方同等的對待，認真聽取雙方的質證意見。程序參與性意味著當事人有權參與證據調查的相關環節，在法院作出有關嚴重影響當事人權益的裁判前，享有充分的機會表達自己的主張和質證意見。程序平等代表著控辯雙方訴訟地位平等，法院平等地保護當事人訴訟權利的行使。平等保護并不完全否定基于合法立法目的的“差別對待”。被告人作為弱者，理應受到一定程度的特殊保護，保證擁有與強者實質上平等參與訴訟的能力和機會。
（3）提高訴訟效率
經濟分析法學認為“效率”是評估法律對社會產生有益影響的核心思想，司法過程要盡量減少法律成本，最有效地利用資源以實現最大限度上增加社會財富。從庭審證據調查來看，要做到兩點：第一，證據調查的運作過程應當具有一定的經濟合理性，尋求最佳的調查程序設計來科學合理地利用訴訟資源。第二，證據調查效果的實現應符合公正、自由和秩序的價值目標。通過證據調查實現一個公正嚴明的判決結果，在很大程度上保障了裁判的可接受性，減少不必要的上訴和申訴，進而削減訴訟成本。
二、我國當前的刑事庭審證據調查相關制度及分析
1、我國刑事庭審證據調查相關制度
《刑事訴訟法》第155—160條以及《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第133—160條對證據調查的有關事項做了明確規定。按上述法規，對一起指控的犯罪事實，在宣讀書之后，庭審證據調查的程序主要是：
（1）被告人、被害人陳述。《刑事訴訟法》第155條規定：“公訴人在法庭上宣讀書后，被告人、被害人可以就書指控的犯罪進行陳述·····”。
（2）訊問被告人、向被告人發問。《刑事訴訟法》第155條在被告人、被害人陳述之后規定：“····公訴人可以訊問被告人。被害人、附帶民事訴訟的原告人和辯護人訴訟人，經審判長許可，可以向被告人發問。審判人員可以訊問被告人。”這是對被告人調查程序的規定，置于其他證據調查之前，遵循公訴人-被害人-辯護人-審判人員的順序。
（3）向被害人、附帶民事訴訟原告人發問。《解釋》第135條規定“控辯雙方經審判長準許，可以向被害人、附帶民事訴訟原告人發問。”在有被害人或者附帶民事訴訟原告人并且都到場的情況下，控辯雙方在得到許可后可以向其發問。另外，根據《解釋》137條的規定，審判人員也可以對其發問。
（4）對其他人證及實物證據的調查核實。在對被告人、被害人調查完畢之后即進入控辯雙方舉證、質證過程。根據《解釋》第138條、140條的規定，控辯雙方、被害人都有舉證的權利，先有公訴方出示證據接受質證，然后是被害人或附帶民事訴訟原告人方，最后則由辯護方舉證。
2、我國當前刑事庭審證據調查制度的不足
（1）量刑證據調查與定罪證據調查相混淆
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一、附條件逮捕制度的產生背景
“附條件逮捕”最早見于2003年1月6日上海市人民檢察院、上海市公安局聯合簽發的《關于絕對不捕、相對不捕、存疑不捕和有條件批捕的使用條件的規定》。這一措施是針對打擊嚴重刑事犯罪、維護社會穩定的實際需要且在總結多年工作經驗基礎上形成的，對進一步加大打擊合力具有積極的意義和作用[1]。
2005年5月11日召開的全國檢察機關第二次偵查監督工作會議上，最高人民檢察院朱孝清副檢察長提出：對逮捕條件要正確把握，其中“有證據證明有犯罪事實”這一條件，要以“證據所證明的事實構成犯罪”為原則，以“證據所證明的事實基本構成犯罪”為例外[2]7。學界認為，朱孝清副檢察長對“有證據證明有犯罪事實”這一條件的定位，實際上為后來探索附條件逮捕制度提供了方向。
2006年8月17日，最高人民檢察院在總結各地檢察機關實踐經驗的基礎上，頒布了《人民檢察院審查逮捕質量標準（試行）》，其中明確規定：有證據證明有犯罪事實，一般是指證據所證明的事實已構成犯罪，對于證據有所欠缺但已基本構成犯罪，認為經過進一步偵查能夠取到定罪所必須的證據，確有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，經過檢察委員會討論決定可以批準逮捕并應當采取以下措施：1）向偵查機關發出補充偵查提綱，列明需要查明的事實和需要補充收集、核實的證據，并及時了解補充取證情況；2）批準逮捕后三日內報上一級人民檢察院備案；3）偵查機關在偵查羈押期限屆滿時，仍未能取到定罪所必需的充足證據的，應當及時撤銷批準逮捕決定。筆者認為，該“標準”的確立，事實上確立了一項新的審查逮捕工作措施，即本文要探討的附條件逮捕制度。
二、附條件逮捕制度的實踐價值分析
（一）之前有多個司法解釋作出了何謂“有證據證明有犯罪事實”解釋，定義模糊，附條件逮捕制度較好地解決了這個問題
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等六機關聯合制定的《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》第26條規定：有證據證明有犯罪事實，是指同時具備下列三個條件，一是有證據證明發生了犯罪事實；二是有證據證明犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的；三是證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據已有查證屬實的。1998年修訂的《人民檢察院刑事訴訟規則》第86條對“有證據證明有犯罪事實”的解釋與此規定相同。1996年最高人民檢察院制定的《關于檢察機關貫徹若干問題的一件》中規定“有證據證明有犯罪事實”必須符合以下條件：一是有證據證明發生了犯罪行為；二是有證據證明該犯罪行為是犯罪嫌疑人、被告人實施的；三是證據必須確實。1998年公安部修訂的《公安機關辦理刑事案件程序規定》第116條規定：有證據證明有犯罪事實，是指同時具備下列情形，一是有證據證明發生了犯罪事實；二是有證據證明犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的；三是證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據已經查證屬實。
對“有證據證明有犯罪事實”，同時存在多種解釋，一方面源于不同的司法機關在實踐中的工作視覺與側重點有所差異；另一方面，也存在對我國《刑事訴訟法》第60條所規定的“有證據”和“犯罪事實”兩個要件定義相對模糊的問題，“有證據”沒有一個具體的量化標準；“犯罪事實”則沒有清晰的界定范圍，這就造成在司法實踐中，不同的辦案部門、不同的承辦人容易產生不同的理解甚至分歧。附條件逮捕制度對此作出了比較明確的定義，為偵查監督部門在審查批準逮捕時提供了相對清晰和統一的標準。
（二）附條件逮捕實際上是《刑事訴訟法》第60條規定的逮捕條件價值回歸
我國現行刑事訴訟法已經對逮捕的條件作出了重大的修改，將原來比較嚴格的要求逮捕必須是“主要犯罪事實已經查清”放寬至“有證據證明有犯罪事實”，有利于打擊犯罪[3]129。
現行《刑事訴訟法》的修改明顯降低了逮捕的證據要求，筆者認為，這只是在法律層面上降低了批準逮捕的標準，即批準逮捕的“法定標準”是降低了。實際上，司法實踐中，批準逮捕“法定標準”之外還存在著一個“實踐標準”，而該“實踐標準”不僅絲毫沒有降低，甚至是沿用“證據確實、充分”的起訴標準，遠遠高于“有證據證明有犯罪事實發生”這一法定標準。
為什么在逮捕的“法定標準”之外還存在著一個實踐標準呢？究其原因，是因為雖然“法定標準”降低了批準逮捕的門檻，固然有利于開展偵查活動，從而有力打擊犯罪，但是卻由此換來了高羈押率的問題。據最高人民檢察院的相關數據顯示，全國檢察機關的刑事案件批捕率始終在90%左右，相對于保障偵查活動而言，對犯罪嫌疑人、被告人的高羈押率，似乎是一個更嚴重的問題，因此，各級檢察機關均嚴格把關批捕條件，并將“錯捕率”作為考核基層檢察工作的重要標準，在目前刑事賠償和錯案追究制度的雙層壓力下，辦案人為了降低錯案的風險，“自覺”地沿襲著舊刑事訴訟法的批捕觀念，人為地將批準逮捕的標準“升格”到等同于起訴標準。不同的訴訟階段，有不同的證明標準和要求，訴訟的推進本來就是一個層層過濾的過程[4]102。這種以“能捕、能訴、能判”的工作要求掌握批捕標準的做法，以及過于嚴格的證明標準不僅有悖于無罪推定的基本原則，而且不符合刑事訴訟的進展規律[5]32。同時，也影響了逮捕功能的正常發揮，導致犯罪嫌疑人被釋放或者逃跑、串供、毀滅、隱匿證據，一些有補充偵查余地的案件被消化掉，使犯罪嫌疑人逃脫法律追究，被害人的合法權利無法得以保障[6]。逮捕作為刑事訴訟中的一種強制手段，以通過剝奪犯罪嫌疑人的人身自由，從而實現保障刑事偵查乃至刑事訴訟的順利進行，至于犯罪嫌疑人被依法逮捕后，后面提起的刑事訴訟對其行為是否作出有罪評價，不存在必然性，即并非要求被逮捕的對象都必然構成犯罪。因此，批準逮捕，必須要以“有證據證明的事實構成犯罪為原則，證據所證明的實施基本構成犯罪為例外”，“基本構成犯罪就是八九不離十”為指導[7]113。從這個意義上講，附條件逮捕制度的設立，可以把批準逮捕實踐中從奉行的過于嚴苛的“實踐標準”往較寬松的“法定標準”方向上過渡，達到“法定標準”與“實踐標準”的相對平衡，從而實現逮捕制度設計的立法價值回歸。
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[中圖分類號]DF84 [文獻標識碼]A [文章編號]1672―2728(2007)04―0114―05
我國《憲法》第135條和《刑事訴訟法》第7條明確規定了人民法院、人民檢察院和公安機關在刑事訴訟中“分工負責，互相配合，互相制約”的關系。作為刑事偵查機關的公安機關與行使公訴權、法律監督權的檢察機關之間的關系如何在刑事訴訟中協調，保持適當的距離和張力，司法實務中一直在磨合、發展，檢察引導偵查機制作為兩者關系的協調已經初步建立和運行。盡管有了幾年的發展，檢察引導偵查畢竟是缺乏完善法律依據的訴訟關系整合，是體制內的改革，該項制度在立法和實踐中還沒有形成系統的理論和做法，尚需通過司法實際的檢驗和理論研究的豐富來完善。
一、檢察引導偵查的內涵
偵查機關為了提高案件質量，主動請求公訴部門提供指導意見，在司法實踐中早已經開展，只是沒有立法的明確規定和理論上對概念進行歸納、總結而已。這種做法的最初提法是“公訴引導偵查”，而且是最高人民檢察院作為一項工作制度提出來的。2000年8月，為了公訴改革“在公正和效率間找一個最佳結合點”，最高人民檢察院召開了“全國檢察機關公訴改革會議”，要求建立與公安機關加強工作聯系的新機制，在一定程度上實現公訴工作引導偵查工作，使證據依法得到鞏固，力爭做到“彈無虛發”。而后，最高人民檢察院、公安部于2000年8月聯合發出《關于公安機關刑偵部門、檢察機關批捕部門、部門加強工作聯系的通知》，最高人民檢察院于2001年6月發出《關于偵查監督部門、公訴部門加強工作聯系和配合的通知》，要求加強公安機關、檢察機關的配合，保證辦案質量，提高辦案效率。2002年3月11日，最高人民檢察院檢察長韓杼濱在九屆人大五次會議上，向大會提出“深化偵查監督和公訴工作改革，建立和規范適時介入偵查、強化偵查監督的工作機制”。2002年5月15日，最高人民檢察院召開全國刑事檢察工作會議，會議提出“堅持、鞏固和完善‘適時介入偵查、引導偵查取證、強化偵查監督’的工作機制”。由此，公訴引導偵查被作為一項公訴改革在全國試行。在總結實踐經驗的基礎上，有些地方專門就此問題進行理論研究，如河南省周口市人民檢察院在公訴指導偵查方面積累了一定經驗，并與中國政法大學訴訟法學研究中心在2002年7月聯合主辦“檢察引導(指導)偵查學術研討會”。
就檢察引導偵查的作用和基本目的來看，被認為是為了加強檢察機關和公安機關的配合，形成偵查合力，保證辦案質量，提高辦案效率。我們認為，這個定位有一定偏差，沒有緊抓我國檢察權是法律監督權的實質。檢察引導偵查的目的應當有三：第一是規范偵查行為，防止程序違法，起到事前預防作用；第二是糾正違法，起到中立機關的監督作用；第三是引導偵查方向，收集證據，發現案件真實。實質就是檢察機關站在客觀公正的立場，通過對偵查行為進行規范，從而保障犯罪嫌疑人的人權，避免偵查機關迷失偵查方向。其最終目標就是實現訴訟效率和訴訟公正相統一。所以，檢察引導偵查，是指檢察機關通過參與公安機關重大案件的偵查，對其證據的搜集、提取、固定及偵查取證的方向提出意見和建議，并對偵查活動進行法律監督的活動。
二、檢察引導偵查的實踐價值和理論基礎
檢察引導偵查是各級偵查機關和檢察機關對司法實踐的總結，對工作有促進和指導意義：一是有助于扭轉當前偵查監督工作的被動局面。對偵查機關的偵查活動實施法律監督，是我國憲法和法律賦予檢察機關的基本職能，也是防止權力濫用、維護司法公正、懲治司法腐敗的重要手段。通過檢察官介入偵查，能對偵查進行全程法律監督，變事后監督為事前、事中監督。從而根本上解決目前由于檢警關系松散造成的監督實際介入時間始終滯后于違法問題的發生時間和偵查監督工作長期處于被動的局面，起到加強制約的作用，有利于發揮檢察機關的執法監督作用。二是有助于加強檢、警之間的訴訟目的同一性，提高訴訟效率。“遲到的正義為非正義。”訴訟效率是社會法制進化過程中引導和體現司法公正的一個基本的司法目標，是刑事訴訟結構和刑事司法體制應然具有的獨立品格，是衡量一個國家法律制度是否文明進步及科學化的基本標尺。檢察引導偵查，能使有限的司法資源得以優化配置和合理使用，大大提高司法效率，節約司法資源。三是有助于及時、全面地收集證據，切實提高公訴案件的質量，以適應新的刑事訴訟規則、庭審方式的需要。
檢察引導偵查，還是理論與實踐的一個必要選擇。實行檢察引導偵查的價值，在于它是訴訟公正與訴訟效率的較佳結合點。具體地說，繼續保持偵查、檢察環節的獨立性，以互相制約、牽制，適應訴訟公正需要；實行檢察引導偵查，規范任意偵查，預防、糾正偵查違法行為，保障犯罪嫌疑人的合法權利，同時有利于訴訟效率、偵查質量的提高，保障犯罪嫌疑人和被害人的合法權利。所以，檢察引導偵查體現了訴訟公正、訴訟效率的基本價值目標。不僅如此，檢察引導偵查符合法學基本理論，具備實施的理論基礎：第一，偵查職能與檢察的部分職能的訴訟目的具有共性。偵查的目的是追究刑事犯罪，檢察機關的公訴部門代表國家追訴刑事犯罪，兩者具有共同的訴訟目標。結合型偵訴結構和分離型偵訴結構只是反映出偵檢關系的緊密程度不同而已，本質上并無不同。在訴訟的控、辯、審職能中，偵查、同屬于控方，刑事檢察部門引導偵查無論是從目的上還是技術上都有成為司法現實的可能。第二，從訴訟結構分析，偵查、是上位和下位的關系，分別位于偵查、的階段。偵查終結之后，移送檢察機關審查，公訴機關依據偵查機關提供的證據進行審查，作出或者不的決定。上位的檢察機關依據下位的偵查機關提供材料作出決定，勢必可以通過決定的結果來間接地控制、指揮或者指導、引導下位的偵查機關。第三，檢察機關在刑事訴訟中法律監督者的地位使其能夠擔負引導偵查職能的基礎，也是檢察引導偵查有可能成為司法現實的前提。監督就是通過引導和制約來體現的，引導權是監督權的一種具體保障。沒有真正意義上的引導和制約，檢察對刑事偵查活動的法律監督就是一個空洞的原則。
此外，在我國實施檢察引導偵查，毋需對法律框架進行大的調整，符合現行立法的精神，有較強
的可操作性。一方面，我國《憲法》《人民檢察院組織法》關于檢察機關是法律監督機關和任何人未經檢察院批準或決定，或者法院決定不受逮捕的公民權利保障的規定，從的角度確立法律監督的地位和進行司法控制的機制；另一方面，《刑事訴訟法》等法律所確定的檢察機關對刑事訴訟的監督職權和監督程序規定，是實施檢察引導偵查的法律基礎。例如，刑事訴訟法中的檢察監督的原則規定、立案監督規定、退查規定、部門在審判階段要求偵查機關(部門)補充材料的規定等一系列法律規定，都一定程度上為檢察引導偵查提供了法律依據。特別是《刑事訴訟法》第140條規定，檢察機關可以要求公安機關提供法庭需要的證據；而且在偵查期間，檢察機關可以參與公安機關對案件的討論。
三、檢察引導偵查的基本內容構建
(一)檢察引導偵查遵循的原則
基于我國的國情及當前的體制和法律框架，檢察引導偵查應當確立和遵循一些基本原則，作為指導思想貫徹到具體的制度設計和引導行為之中，以下原則應當得到遵守：
1．依法引導原則。這是檢察引導偵查的前提。刑事訴訟活動必須依法進行，只有程序合法才能保證實體合法。檢察引導偵查是在刑事訴訟活動的具體化，因此檢察引導偵查也必須依法進行。只有依法進行檢察引導偵查，才能保證偵查活動的合法性。
2．立足監督原則。這是檢察引導偵查的主要目的。人民檢察院履行法律監督是憲法確立的基本原則，因此檢察機關在引導偵查過程中，就有必要將法律監督作為引導的重點。檢察機關通過對偵查機關的偵查活動進行必要的引導，使偵查活動與檢察機關的訴訟目標一致，并在此過程中糾正發生的違法活動。
3．各司其職原則。這是檢察權作為法律監督權的保障。檢察引導偵查是為了更好地完成刑事訴訟活動，刑事訴訟活動中的偵查、、審判各項職能分別由公、檢、法各自獨立行使。檢察引導偵查是檢察機關從公訴的角度來引導和規范偵查機關的取證活動，并不是代替或者協助公安機關行使偵查權。
4．適度引導原則。這是檢察引導偵查的關鍵。我們所述的檢察引導偵查，并非基于“檢警一體化”模式下的對偵查活動的控制，因此要注意引導的適度性，避免引導偵查時的大包大攬。適度引導原則可分為兩個層面來理解：第一個層面是指對整體來講，要適度引導，不必每一個案件都進行引導；第二個層面是指對個案來講，不能在偵查活動中介人并主導偵查，否則會將檢察機關簡單地嬗變為偵查機關。從另外一個維度來說，限于法律問題的引導。因此檢察機關在引導偵查活動中，要做到“引導而不領導，引導而不代替，引導而不干預”。檢察機關不可進人偵檢一體化的誤區，防止角色錯位，不能變成二線的偵查機關和單純的公訴機關。
5．重點引導原則。這是檢察引導偵查的主要內容。偵查機關辦理的案件比較多，但這部分案件中大多數是比較常見的諸如盜竊、搶劫、故意傷害等多發性案件，由于這類案件在司法實踐中已總結了許多有益的經驗，偵查機關辦理這類案件已經比較嫻熟，對于這類常見多發性案件已沒有必要進行引導。檢察引導偵查主要是針對諸如侵犯知識產權、生產偽劣產品、涉稅、涉黑等疑難復雜案件。這類案件在刑事訴訟法修改以前為檢察機關偵查的案件，檢察機關在司法實踐中已經掌握了一些可行的偵查經驗，這些經驗能在引導中發揮重要作用。這類案件在法庭的審理中，控辯雙方在是否構成犯罪和犯罪情節等方面都有較多的可辯論性，檢察機關通過參與法庭審理支持公訴中掌握了該類案件的取證方向、證據要求等方面的基本規律，這些規律在引導中也會起到重要作用。
(二)檢察引導偵查的主體
根據內部的分工，人民檢察院一般有刑事檢察部門(包括偵查監督部門、公訴部門)、偵查部門(包括反貪局、瀆職侵權檢察部門、控告申訴部門、舉報中心)、監所檢察部門、民事行政檢察部門、政工部門、后勤部門等。我們認為，檢察引導偵查是檢察機關為適應法庭審理案件的需要，對偵查機關取證及與取證相關的偵查活動而進行的一種引導活動和法律監督，最主要的引導部門應為刑事檢察部門。由于我國檢察機關為法律監督機關和法律執行機關的重合，從廣義上說，擔負法律監督重要任務的監所檢察部門也對偵查機關在刑事訴訟程序上具有引導功能。
1．偵查監督部門的引導。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》《人民檢察院刑事訴訟規則》的有關規定，偵查監督部門主要承擔審查批準逮捕、立案監督和審查決定偵查機關提請延長偵查羈押期限等職能。包括：(1)在審查批準逮捕中的引導。偵查監督部門收到偵查機關的案卷材料一般在偵查機關抓獲犯罪嫌疑人的七天之內，可以說當時偵查機關針對犯罪嫌疑人犯罪活動的偵查還沒有完全展開，此時檢察對偵查的引導活動主要是根據已取得的證據來評價犯罪嫌疑人的行為是否犯罪，如認為不是犯罪，則要求偵查機關對犯罪嫌疑人終止偵查，從而使有限的偵查資源得到合理利用；如認為犯罪嫌疑人的行為已構成犯罪，則要根據已查獲的證據來認定犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名，在確定罪名后來確定以后的偵查方向。(2)在立案監督中的引導。立案監督是刑事訴訟法賦予人民檢察院的重要職權，這也體現了人民檢察院是法律監督機關的憲法基本精神。立案監督包括兩個方面：一個方面是針對應當立案而偵查機關不予立案的監督；另一個方面是針對不應當立案而偵查機關予以立案的監督。(3)在審查決定提請延長偵查羈押期限的案件中的引導。偵查監督部門根據偵查機關所提請案件的實際情況，決定是否延長，如決定延長，則可以對下一步偵查活動進行必要的引導，促使偵查機關在偵查期限內偵查終結；如決定不予延長，也是對偵查活動進行引導，使偵查活動就此結束。
2．公訴部門的引導。根據《刑事訴訟法》的規定，偵查機關偵查終結后移送人民檢察院審查或不。根據人民檢察院的內設機構的分工，該工作由公訴部門具體承擔。公訴部門是人民檢察院直接參與法庭審理的部門。公訴人依據事實和法律，在審查過程中要綜合運用現有的證據分析案件情況，依據事實和法律作出或不的決定。決定的刑事案件，公訴部門承擔舉證責任和說服責任，出席法庭支持公訴過程中與被告人及其辯護人展開激烈的對抗，說服法官認定被告人有罪并判處其刑罰。在這一過程中，公訴部門重點在于綜合運用證據，并在提起公訴之前認為某些證據存在欠缺自行補充偵查或退回偵查機關補充偵查。退回偵查機關補充偵查就是檢察引導偵查的一種重要表現形式，在退回補充偵查中，公訴部門要說明補充偵查理由及列出補充偵查提綱，這對偵查來講便是一種引導。這種引導是在偵查終結后的引導，是對偵查活動事后的一種引導，對偵查活動具有一定的補救性質。偵查監督部門對偵查活動的引導是在偵查的初期進行的，對整個案件的發展起到前瞻性的作用，而公訴部門對偵查活動的引
導是在偵查終結以后，是一種偵查完畢后的補救，具有一定的終極性。偵查監督部門對偵查活動的引導對案件的偵查具有一定的建議性，而公訴部門對偵查活動的引導在一定程度上具有強制性。但不管偵查監督部門還是公訴部門的引導都是為了完成使有罪的人得到懲罰、無罪的人不受到刑事追究的刑事訴訟基本任務。
3．監所檢察部門的引導。監所檢察部門是人民檢察院重要的內設機構之一，承擔著監督刑事判決、裁定的執行和監所的監管活動等職能。隨著當前預防超期羈押工作的深入，監所檢察部門的駐看守所檢察室利用駐所的有利條件，掌握了犯罪嫌疑人的羈押情況，對于偵查機關將要可能出現的超期羈押情況提出合理性的建議，從而在程序上實現對偵查機關偵查活動合法性進行的引導。
(三)檢察引導偵查的范圍
按照效率與公正的要求，檢察引導偵查的重點應該是對證據的收集、使用和對偵查活動的合法性進行監督。最高人民檢察院也提出：“檢察機關引導偵查取證，必須立足于監督，立足于配合，在配合中加強監督，在監督中體現配合；工作重點是引導收集證據、固定證據、完善證據。”我們認為，檢察引導偵查應從以下幾個方面展開：
1．對偵查活動合法性的引導和監督。作為法律監督機關，當然有義務監督偵查機關的偵查活動的合法性。偵查的違法性不僅對當事人造成不良后果，同時也會影響人民檢察院對證據合法性的判斷，從而導致對案件實體評價的偏差。
2．引導證據的獲取。犯罪證據是刑事訴訟中控辯雙方爭議的焦點，是認定犯罪事實、定罪量刑的客觀依據，是整個刑事訴訟活動的核心。偵查機關能否及時、準確、全面地收集、固定證據，對檢察機關能否成功地控訴犯罪具有決定性作用。隨著我國刑事訴訟活動的不斷改革和發展，龍其是在1996年刑事訴訟法修訂后，證據在整個刑事訴訟活動中的關鍵作用更加凸現出來。因此，對證據的引導極為重要，根據適度引導原則，結合我們的司法實踐，在當前的刑事訴訟形勢下，該范圍應界定在經濟犯罪案件和重、特大及疑難復雜案件內。
3．引導法律的適用。法律適用引導實際上是對證據引導的延伸和拓展，因為證據引導最終是要圍繞法律規定的構成要件展開的。內容包括涉嫌罪名的變更、法條的理解和適用等。當前，在法律適用引導方面，有必要制定追訴犯罪的統一標準和相關的證據規則。
(四)檢察引導偵查的程序保障
檢察引導偵查構建了偵查階段以檢察監督為中心的制度，引導偵查在某種程度上是具有一定強制力的，我們認為，它是一種具有間接強制力的訴訟活動。首先，它是檢察機關作出的正式行為，具有法律的嚴肅性；其次，不遵循引導意見，將會承擔不利的法律后果。因此，在檢察引導偵查中，防止監督流于形式，必須建立相應的保障機制，如立法上的保障、制度上的保障、隊伍上的保障等等。在保障體系中，制度上的保障是最重要的，也最為有效。我們認為，以下幾項措施是必要的，也是可行的：
1．偵查機關立案、撤案的備案制。司法實踐中，偵查機關有無立案、是否撤案，檢察機關無法得知和控制該立案的不立案、不該立案的立案以及隨意撤銷案件等情況，立案監督沒有力度，立法的規定停留在紙面上。檢察機關只能監督提請批準逮捕的案件，大部分案件失去了控制。要改變現狀，應當對刑事案件的訴訟程序啟動、終止進行有效控制。規定偵查機關立案、撤案的，必須報告給檢察機關登記備案，檢察機關有權決定是否有必要引導偵查。
2．以引導和監督為目的派員參加重、特大刑事案件偵查活動成為一項制度，通過法律的形式加以確定，以及時發現違法行為，提出糾正意見。便于解決事后監督的消極性，糾違障礙前移，防患于未然，服務于“安全”的訴訟基本目的。
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一、公訴介入偵查，引導取證是適應刑偵體制改革，庭審制度改革和偵查監督工作的需要。首先，公安機關刑偵制度改革后，把偵查辦案任務和目標明確落到每個偵查員身上。公安機關提請檢察機關批捕的案件數量大幅度上升。由于缺少預審部門的把關，一些地方移送的案件質量下降，有的偵查人員對該提取的證據沒有發現提取，對所收集證據程序上又不合法，有的移送后，應當具備的材料不具備；對于提起公訴的要求，一些偵查人員不了解，甚至于認為案件一旦經檢察機關批捕后，即可大功告成，可以松口氣了，甚至于將案件擱置一邊耗時限或忙于其它工作，對于案件證據的索取不及時，不到位，使得可以索取到的賴以定案主要證據不能及時取得，以至于時過競遷，失去偵破的最佳時機，從而導致案件不訴的比例增大，影響了對犯罪的打擊力度。因此，要提高辦案質量，降低不訴比例，就必須加強檢察機關與公安機關的密切合作，共同努力解決存在的問題。從檢察機關的角度講，就要適時介入偵查活動，提出偵查取證的建議。對于一些重大、疑難的案件就要提前介入，及時了解、熟悉案情，掌握案件進展情況，為庭審公訴作好充分準備。實踐證明，公訴介入偵查，引導取證受到基層公安機關和偵查人員的歡迎，對提高偵查辦案質量也發揮了較好的作用。其次，公訴介入偵查，引導取證，有利于調動控、辯、審三方的積極性。庭審方式的改革，進一步強調了檢察官在庭審中的舉證責任。控、辯、審三方在法庭上的地位發生了變化，控、辯雙方在法庭上平等地位和法官的居中裁判，都充分體現了訴訟參與人和當事人各方的權力和義務得到了更為合理的體現，這樣一來，對公訴人出庭支持公訴，對證據的運用等方面提出了更高的要求，同時也對案件偵查質量提出了更高的要求。公訴環節上的證據來源于偵查，如果法院認為犯罪證據不足而做出無罪判決，說明偵查機關收集的證據沒有達到定罪量刑的標準。因此，偵查活動應當著眼于庭審公訴的標準來收集證據，并形成完整的證據鏈條，從而為檢察官出庭指控犯罪奠定良好的基礎。實踐中，受“重破案、輕證據”思想的影響，偵查人員往往忽視賴以定案的證據的收集和保全，導致庭審中公訴方的被動和判決無罪案件的增加。因此，要提高公訴質量，就必需對偵查活動予以幫助和引導，以確保符合公訴的要求。
二、我國刑事訴訟法規定的公、檢、法機關“分工負責、互相配合、互相制約”的原則，是公訴介入偵查，引導取證的法律基礎。它有以下三個方面的特征：第一，公訴介入偵查，引導取證是依法進行的。公訴介入偵查，引導取證區別于指揮偵查、指導偵查的重要特征。我國檢察機關和公安機關沒有隸屬關系，因此，指揮偵查和指導偵查的提法是不準確的。指揮偵查具有行政指令色彩，而引導偵查不具有行政指令色彩。檢察機關對偵查的引導是從批捕、公訴的角度，對偵查機關收集的證據等偵查活動進行引導，而不是全局指揮。引導偵查取證是檢察機關依法采取的措施，是對公安機關偵查工作的配合、幫助，沒有侵犯公安機關的偵查權。第二，公訴介入偵查，引導取證的重點在于“取證”而不是所有的偵查活動。偵查包括公安機關的專門調查工作和所采取的強制措施。引導偵查取證的重點是專門調查工作中的收集證據工作。檢察人員的優勢在于對其批捕、公訴證據標準的把握及審查和運用證據的能力。而偵查人員的優勢是偵查謀略、偵查技術和技能。因此，引導偵查取證的重點是按照批捕、公訴的要求引導偵查人員收集證據和保全證據。如果在刑事訴訟中介入并主導偵查程序過多，通過指揮刑事偵查活動而將偵查行為演變為檢察機關自身的行為或檢察機關與偵察機關競合的行為，則檢察機關在訴訟中的法律監督地位就會受到嚴重的威脅甚至失去立足之地。第三，引導偵查取證強調檢察機關的主動性和積極參與性。引導取證的本意是創新機制，解決檢察機關在配合、制約和監督方面主動性、積極性發揮不夠充分的問題。我國檢察機關，不是一個單純的刑事追訴者，在刑事訴訟中具有代表國家追訴犯罪和對訴訟活動進行監督的雙重職能，這是我國檢察制度的特色，也是與西方檢察制度根本區別的所在。為更好的履行法律監督職責，檢察機關必須積極、主動地參與到偵查活動中去，發現違法行為，及時糾正，以保證偵查活動的依法進行。
三、公訴介入偵查，引導取證的途徑
公訴介入偵查，引導取證的途徑，是指引導偵查取證的具體方式。從實踐來看，引導偵查取證，既有宏觀途徑，又有微觀途徑。
（一）、引導偵查取證的宏觀途徑
引導偵查取證的宏觀途徑是指適用于整個刑事案件或者多數刑事案件的途徑。主要有以下兩種方式：
1、定期或不定期地召開檢察機關、公安機關聯席會議，研究解決辦理案件中遇到的問題而召開的，一般由雙方輪流主持，檢察機關和公安機關雙方的主要負責人和業務部門的負責人參加。
2、由檢察機關和公安機關共同制定追訴犯罪的標準和公訴證據參考標準。追訴犯罪的標準實際上就是立案標準。公訴證據參考標準，是按照公訴條件，從收集、審查證據的角度對具體罪名、犯罪構成要件的分解和細化。
（二）、引導偵查取證的微觀途徑
引導取證的微觀途徑，是指對個案的偵查取證予以引導的方式，是依照我國刑事訴訟法的規定而實施的訴訟活動。主要包括以下途徑：
適時介入偵查。即在重、特大案件發案、立案階段、捕后偵查階段，檢察機關應派員及時介入，出席現場勘查；或者在案件移送前參與重大案件的討論。當前，對于介入的時間、介入的方式、介入的任務等尚缺乏明確統一的規定，一定程度上影響了介入作用的發揮。筆者認為，當前應由偵查、檢察雙方共同規范適時介入偵查，使之規范化、制度化，以利于雙方共同遵循。規范適時介入偵查，應當明確以下內容：
（1）、規范適時介入偵查的任務。適時介入偵查的任務主 要有三：一是人民檢察院在受理刑事案件前，通過提前了解案情，熟悉證據，為審查作好準備；二是通過參與現場勘驗，共同討論案件，對偵查機關提出繼續偵查和取證的建議；三是依法履行偵查監督職能，及時糾正偵查活動中的違法行為。
（2）、規范適時介入偵查的范圍。
適時介入偵查的范圍包括，一是特別重大的刑事案件；二是在本地區有重大影響的刑事案件；三是疑難復雜的刑事案件；四是偵、檢雙方認為必要提前介入的其它刑事案件。
（3）、規定適時介入偵查的時間。
適時介入偵查的時間可以區分不同的情況：對于重大疑難復雜的刑事案件和在本地區有重大影響的刑事案件，偵查機關認為有必要邀請人民檢察院派員提前介入的，可以在案發或者破案時通知人民檢察院派員介入；人民檢察院認為的必要提前介入的刑事案件，可以通知公安機關，公安機關應當積極配合。
（4）、規范適時介入偵查的程序。
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所謂存疑不是指在一個證據有疑問或證據不足的案件中，證明犯罪嫌疑人犯罪的證據尚未達到足以排除一切合理懷疑的程度，如果將此類案件到法院，人民法院可能做出無罪判決。法學界稱之為“存疑不”。根據刑事訴訟法第140條4款的規定，適用存疑不必須具備兩個條件：(1)案件經過補充偵查。這是程序要件。未經補充偵查的不能適用存疑不。刑事訴訟活動是懲治犯罪與保障人權的統一體，既要有力地懲治犯罪，又要最大限度地保障人權，二者不可偏廢。證據不足的案件，都存在犯罪的嫌疑，對其不確有放縱犯罪之虞。經過補充偵查，讓偵查機關或檢察機關在獲取犯罪證據、證實犯罪上作再一次努力，就有可能使一些原證據不足的案件變成證據確實充分，符合條件，從而最大限度地懲治犯罪，最大限度地保證不案件的質量。(2)案件證據不足，不符合條件。這是實體要件。首先，這里的“證據不足”，是指定罪事實的證據不足，而不是量刑事實的證據不足，因為量刑事實的證據不足不能作不訴處理。下面本文將從存疑不制度的法律價值、適用情形以及存在的缺陷及補救措施展開論述。
一、從檢察實務分析存疑不案件產生的原因
《刑事訴訟法》第142條第4款規定，“對于補充偵查的案件，人民檢察院仍然認為證據不足，不符合條件的，可以作出不決定。”這為檢察機關正確行使裁量權提供了保證。近幾年來，存疑不率不斷增高，我們在保證裁量權正確行使的同時，也應該對其中存在問題的原因予以關注。
(一)偵查環節的原因
1.偵查階段收集證據不及時、不全面，證據缺失不可逆轉。在存疑不的案件中，由于偵查工作不得力，造成存疑不的主要表現：(1)偵查人員未能及時把握時機，從而造成偵查困難，如在辦理某國有企業負責人涉嫌貪污一案中。由于辦案人員沒有及時對企業的賬目及時提取和查封，致使涉及案件的賬目被盜，失去了重要書證。(2)偵查人員工作責任心不強，致使證據滅失。如孫某投放危險物質案，因偵查人員未能妥善保管從現場提取的藥瓶，導致該重要物證丟失，造成投放毒物性質無法確定，無法認定作案的方法和手段，而這是該案成立的必備要件。(3)偵查人員證據意識不強，收集證據不全面，將本應收集的證據簡單收集，甚至不予收集，使證據鏈條出現缺口，客觀上給犯罪嫌疑人、證人翻證提供了可乘之機，造成證據不足而存疑不訴。如在李某涉嫌投放危險物質罪一案中，偵查人員竟然將犯罪嫌疑人用來投毒的藥瓶，由被害人家屬送檢，致使在環節，嫌疑人的律師以重要物證來源不合法，質疑檢驗報告的真實性，導致該案重要證據不能作為定案的依據。
2.補充偵查的針對性不強，盲目性較大。存疑不是以移送的案件經過退回補充偵查仍不符合條件為前提的，因此退回偵查機關和自偵部門補充偵查是一個關鍵環節。有的檢察人員所列的補充偵查提綱缺乏針對性，對于定性起決定作用的關鍵證據沒有通過補充偵查加以完善和充實。導致此問題發生的原因在于有的承辦人對于法律規定的犯罪構成要件缺乏深刻的理解，特別是對那些修訂后刑法新規定的罪名的構成要件缺乏深入的探討與研究。在承辦此類案件時只是憑過去積累的那些經驗審查、分析、判斷汪據，因此對案件中存在的問題把握不準，導致補充偵查的盲目性較大，造成“時限用盡，關鍵證據仍未補充”的被動局面，最終作存疑不處理。
3.對犯罪嫌疑人的翻供，未采取有力對策，使案件的事實無法再繼續查清。由于犯罪嫌疑人在案發后處于將要和可能要被處以刑罰處罰的地位，因此，為了減輕或規避法律對其懲處，在審查階段前供或時供時翻的現象經常發生，從而給案件審查帶來困難，特別是在那些口供與其他證據“一對一”的案件中(如受賄案)，口供的變化有時會給案件的審查判斷帶來阻礙，甚至使案件處理處于進退兩難境地。犯罪嫌疑人“時供時翻”或“一翻到底”的原因很復雜，除犯罪嫌疑人反偵查、反訊問等因素外，與偵查階段的調查取證和審查階段提訊的方法、策略等都有一定關系。
(二)檢察機關在司法實踐中的價值取向
無罪判決是我國檢察實踐中一個極受重視的問題，由于傳統司法觀念的影響，一個檢察機關如果存在無罪判決，就意味著檢察機關沒有準確把握案件證據，辦了錯案，同時，也使得檢察機關的權威受到社會質疑與挑戰，因此，檢察機關在提起公訴時，追求的是百分百的有罪判決率。在司法實踐中，許多適用存疑不的案件，往往是檢察機關提起公訴后，因法院表示堅持訴則判無罪的情況下，撤回后做存疑不處理的。還有一類案件，檢察機關x~--些定罪證據有缺陷、無勝訴把握的案件，為避免后判無罪，往往也采取存疑不的方式來結案。
二、現行存疑不制度存在的缺陷及相關建議
(一)現行存疑不制度存在的缺陷
1.在配套制度的設計上，仍體現了強烈的追訴傾向，使存疑不制度承載了其不應有的追訴職能。
從立法邏輯上講，存疑不制度的設計目的是為了解決案件事實處于真偽不明狀態，犯罪嫌疑人罪與非罪無法確定，檢察機關又不能拒絕作出判定的問題。，從我國刑事訴訟法規定的偵查、控訴、審判分工來看，在一般情況下檢察機關并不具有偵查權力(職務犯罪偵查、審查階段的補充偵查等除外)。一般情況下，未經公安偵查機關偵查終結并將案件穆送審查，檢察機關主動啟動刑事訴訟程序于法無據。檢察機關作出存疑不決定，從法律上即推定被不人無罪，是終結訴訟程序而不是中止訴訟程序，此后，未經偵查，檢察機關直接提起公訴是沒有法律依據的。
《人民檢察院刑事訴訟規則》(以下簡稱《規則》)第287條規定檢察機關在作出存疑不決定之后，在發現新的證據，符合條件時，仍可以提起公訴，并且沒有規定是否受訴訟時效的限制。這就相當于一方面宣告被不人在法律上是無罪的，但又同時告訴公眾檢察機關把無罪的人仍當作犯罪嫌疑人對待。無罪的決定已經作出，卻無法解除犯罪嫌疑人有罪的束縛，這是自相矛盾的。同時沒有追訴時效的限制，相當于雖然形式上宣告了被不人無罪，但又沒有限制地將案件掛了起來，又似乎回到了以前的“疑案從掛”的老套路上，使存疑不的公信力受到嚴重影響。
2.對存疑不案件被害人的權利保護規定的比較充分，而未規定被不人的救濟權利。 無論是刑事訴訟法還是《規則》都沒有規定被不人的救濟權利。在實踐中，存疑不的被不人有些確實是無罪的，對其作出存疑不決定，從法律角度上來講，他就是無罪的。但從社會事實層面上講，他仍然戴著“犯罪嫌疑人”的帽子，《規則》第287條的規定使這頂帽子變得更加沉重。從法的感情上來講，被不人對存疑不決定是無法認同的。但法律并未賦予被不人的救濟權利的途徑，這明顯是不公平的。
(二)存疑不制度的完善
1.應當賦予被人申訴權
檢察機關作出存疑不的決定雖然意味著訴訟程序的終止，但是，檢察機關在發現新的證據之后，如果符合條件的，仍然可以提起公訴，所以訴訟程序并未實際終止，被不人的法律地位也沒有最終確定。刑事Vv-V~法中有關于被害人的權利救濟之規定，但被不人作為可能受到刑事追究的對象，其權利尤為需要保障，同時也避免了被害人和被不人權利過于失衡的不合理局面。被不人如果認為自己根本沒有犯罪事實或自己的行為不構成犯罪，因而不服檢察機關的不決定的，就應有權向檢察機關申訴，通過此途徑來尋求救濟，以維護自己的合法權益。
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監督，顧名思義監察督促。在古代國家的權力結構中，監督也并不局限于對下級官員的自上而下的監督。作為國家職能的監督，其目的就是提示督促、防止差錯、治理國事和維護秩序。訴訟監督貫穿于公訴工作始終，并決定著公訴工作的方向和質量，且無論行使哪項職權，都是為了維護法律的統一實施，為了客觀公正的追究犯罪人的刑事責任，為了維護被害主體的合法利益以及恢復被破壞的社會秩序。關于檢察機關的監督內容，學者們根據《刑事訴訟法》第86條、第87條、第137條、以及《人民檢察院刑事訴訟規則》第262條的規定提出的觀點也是各不相同。其中《刑事訴訟法》第87條規定：“人民檢察院認為公安機關對應當立案偵查的案件而不立案偵查，或者被害人認為公安機關對應當立案偵查而不立案偵查，向人民檢察院提出的，人民檢察院應當要求公安機關說明不立案的理由。人民檢察院認為公安機關不立案理由不能成立的，應當通知公安機關立案，公安機關接到通知后應當立案”。根據以上立法規定，崔琳香學者認為，刑事訴訟監督是人民檢察院實施法律監督的重要。主要分為立案監督、偵查監督、審判監督、刑事判決、裁定監督、執行監督等五個方面。以上學者們的觀點大同小異，較為一致的觀點是檢察機關的訴訟監督主要包括立案監督、偵查監督、審判監督、執行監督四個方面。本文主要討論的是基層檢察機關在審查階段如何加強對偵查活動的監督，這是法律賦予檢察機關的權力，是整個案件處理活動的起點，既是監督公安機關依法辦案，又是保證法院依法判決的前提，出于中間核心地位。只有把這個地基夯實才能保證審判監督、執行監督的順利實施；才能實現不枉不縱、依法治國。
·審查階段對偵查機關的監督意義
在檢察機關中內部分很多部門，如反貪、瀆偵、公訴、偵監等，但公訴部門是檢察機關的窗口部門，是案件在審查環節的處理終結部門，同時也是檢察院監督力量的核心所在。《刑事訴訟法》也明確規定檢察機關是國家公訴機關，與審判機關一樣屬于非任何一方當事人，其主要作用是客觀、公正追究犯罪，保障法律的正確實施，保障人權，盡可能避免偵查機關和審判機關的隨意。通過出庭保證程序正義和實體正義的實現。所以，應然的公訴立場應當是法律的立場：公正——保障法律的統一正確實施，使有罪的人在正當程序下受到追究；使無罪的人在正當程序下恢復自由。這一立場，給公訴部門開展訴訟監督提出的邏輯前提是：檢察院不是一方當事人，“勝訴”或“敗訴”不是評價公訴部門工作績效的標準，檢察機關進行公訴活動所關心的“是法律秩序是否得到了維護，法律正義是否得到了伸張。”
本文重在探討檢察機關對偵查機關的監督，因為它是定罪量刑的基礎，并且很多時候違法現象尚未發生或剛剛發生，可以及時補救。在實踐中廣泛存在偵查機關辦案粗略，重實體輕程序現象。刑訴法修改后，非法證據排除規則引起很多檢察機關工作人員的注意，其新增內容為：非法證據排除規則，一旦出現程序違法則導致證據不具有證據能力。即西方有名的“毒樹之果”法學理論。“毒樹之果”理論在死刑案件審查中運用較多，在基層檢察院辦案人員更注重實體正義，當然這與基層檢察院所辦理的案件大多是輕微刑事案件有關，即使存在錯誤，對當事人權利影響不是很大。
并且在法庭審判過程中，辯護律師不再像從前那樣就實體的合法進行花費大量時間予以辯論，而是越來越傾向于對程序問題和客觀證據的深挖。在庭審時我們經常看到，辯護律師和公訴人就程序問題的舉證和辯論占據法庭審判的大部分時間。如果檢察機關工作人員在審查時對證據合法性問題沒有嚴格審查，那么在法庭上被辯護律師提到會非常被動，有損檢察機關權威在其次，更重要的是一旦使用非法證據排除規則而出現無罪案件。
審查階段對偵查機關監督的現狀與問題
·審查階段對偵查機關監督的現狀
部分學者提出檢察機關的監督權就如一個沒有牙齒的老虎，看起來嚇人，實際上卻沒有監督效果。筆者認為這種觀點值得商榷。在檢察實踐中我們可以看出，檢察機關還是發揮了應有的監督職能，并取得積極的司法效果。如在審查階段，檢察院對公安機關移送審查的案件發現證據不足可以退回補充偵查，或直接要求公安機關補充證據；若檢察機關認為定性錯誤或不構成犯罪，則可以直接要求公安機關撤案、決定法定不或相對不。并且《國家賠償法》的頒布分清了偵查機關、檢察機關、審判機關的各自責任范圍，若在審查階段檢察機關沒有嚴格把關，則責任由檢察機關承擔。故，在審查階段檢察機關最終決定將案件至法院，是經過非常嚴格的層層審查。
從刑事訴訟法的修改來看，草擬人員花費大量筆墨來強調非法證據排除規則，如新刑訴法第五十條、第五十四條、第五十五條都是在規定何為非法證據以及如何排除。其中第五十四條規定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除”。這是審查階段檢察人員必須要查明的問題，一旦發現則對案件重新審查。
·審查階段對偵查機關監督存在的問題
對于一部經過廣泛征求意見而出爐的法律法規，在司法實踐中我們應承認其法律效力，尊重其法律權威，不能隨意予以否定，否則法律的執行力將無從談起。同樣的道理，作為檢察機關工作人員，不管是對修改之前的刑事訴訟法，還是對即將生效的刑訴法，都應該嚴格執行。我們討論在刑事訴訟監督中出現的問題，主要是刑訴法與訴訟監督不太吻合的地方及如何完善。對于偵查機關的訴訟監督存在諸多問題，下面簡單概述：
1、立案監督無力。
學者們提出最多的訴訟監督問題是立案監督無力，據統計：2003年1月至2004年l0月，檢察機關監督公安機關立案的案件，進入環節的僅占41.3%，大量案件滯留在偵查環節。被監督機關可以通過技術手段規避偵查監督的效力，比如對不捕案件，公安機關可因各種原因在接到檢察機關的通知后繼續關押被拘留人數日后才予以釋放；或認為不捕決定有錯誤需要復議、復核的，往往以防止犯罪嫌疑人逃跑為由，在復議復核期間既不釋放犯罪嫌疑人，又不變更強制措施，強行違法羈押。
2、偵查監督實際效果不佳，權威性不夠。
檢察實踐中，偵查機關與檢察機關內部都有考核機制，檢察機關監督效果不容否認，如案件退回補充偵查和建議公安撤回案件等機制。但監督實踐中存在偵查監督實際效果不佳，權威性不夠的問題也不能掉以輕心，如退回補充偵查后，公安機關重新移送審查，其補差內容沒有實質性的進展，對定罪量刑絲毫沒有任何積極作用。兩次退查之后，檢察機關仍然認為證據不足的可能做證據不足不的處理。出現這種狀況的原因，或者檢察機關退查提綱中表述不清以致公安機關無法補差，或者退查內容難以補查使得偵查機關產生抵制情緒。
同時，在批準逮捕環節，一旦檢察院偵監部門決定對嫌疑人批準逮捕，除非出現法定不訴或特殊的相對不訴情形，一般都會把案件移送到人民法院進行判決。筆者擔心的是在司法實踐中，哪怕是很小一部分嫌疑人一旦被逮捕，在親朋眼中就是犯了大法，死罪可免，活罪難逃。尤其是鄰里糾紛致人輕傷的案件中，不利于其家人與被害人達成調解協議，更無法執行《刑事訴訟法》142條關于相對不訴的法律規定，甚至導致纏訟、上訪的情況出現。
3、分檢察機關人員無法有效監督
檢察機關工作人員業務素質和品德修養過硬是有效監督的前提和基本保障。實施公務員招考之前，進入檢察機關的大都是轉業軍人和通過其他途徑進入的人員。隨著公務員考試的不斷推進，大量科班出身的法學優秀畢業生加入檢察官系列，優化了人員知識結構，提升了整體專業水平。
近年來，安徽省的公務員考試各基層檢察機關每年都在不同程度地吸納人才，以阜陽市為例，各縣市區都要求報考者本科以上學歷，市級檢察機關都要求經過國家統一司法考試，并取得司法資格A證。現實中我們還發現，很多干了公訴多年的檢察人員并無司法資格。很多是邊干邊考，考到哪算哪。不一定取得司法資格的人辦案質量就一定高，但可最大限度的降低檢察風險。
偵查監督實際效果不佳，權威性不夠的一個重要表現就是主客觀條件所限，難以有效監督。如在證據審查過程中，特別注意的是未成年人嫌疑人供述或證人證言，以及需提供翻譯的證據審查。這些問題看似簡單，由于受慣常思維的影響，檢察人員可能會忽略這一情節，導致對定罪量刑產生偏差，造成法庭上需延期審理，重新補充證據。
新刑訴法頒布后，對檢察機關工作人員的監督提出更高的要求，無形中增加了監督的難度。
審查階段對偵查機關訴訟監督的完善建議
根據檢察實踐中存在的問題，對如何完善審查階段對偵查機關訴訟監督并提出建設性意見，是每個基層檢察機關工作者的責任和天職。有些問題出現的原因是法律規定的模糊，另外一些原因就是司法工作者在司法實踐中沒有完全按照法律規定辦事，在執行中出現了問題。不論哪種原因，我們都應該積極探索想法予以完善。在實踐中.五方面的監督在檢察機關自身、被監督對象、監督的機制等方面存在諸多問題，這些問題既有表面現象，又有深層次的原因，既有執行者素質問題，又有機制不健全的因素，所以，要健全和完善刑事訴訟法律監督，要從多方面著手，但筆者認為從體制上完善刑事訴訟監督尤其重要。筆者將提出以下完善建議。
·強化立案監督。
在立案監督中學者們口誅筆伐的主要問題是對檢察機關的立案建議，公安機關置若罔聞或杳無音訊。
筆者認為針對檢察機關的立案建議，公安機關應當立案并將立案結果告知檢察院。決定不立案的，不立案決定應經偵查機關負責人批準，并將不立案決定送交檢察機關備案。不能按此法律執行的可以向上級檢察機關提出處理意見，情節嚴重的追究其刑事責任。
·完善機制保證監督實際效果
部分學者提出監督與被監督是一種矛盾，要想做好監督工作必須依靠矛盾雙方的配合，所以應特別注意與被監督機關溝通交流，爭取被監督機關的理解和支持，避免被監督機關出現逆反心理與做法。
筆者對這種觀點有一定道理，適量適時的溝通是必要的，但不應完全依靠溝通。檢察機關與公安機關在工作中相互支持，相互配合，但同時也應當看到，檢察機關與公安機關之間也是一種監督與被監督關系，必要的溝通交流是可以的，而不應當把監督關系理解為，甚至異化為溝通關系，長期下去不但不利于監督作用的發揮，還會使得公安機關對檢察機關的監督權放松警惕，不利于糾正工作中的錯誤。
檢察機關在要求公安機關補充證據時應提前與承辦人溝通，并盡量用最簡潔的語言讓公安機關明白其需補查的內容及補查目的。對于證據遺失無法補差的內容應同其他方面來印證，不能對公安機關吹毛求疵。
同時在批準逮捕環節放寬對偵監部門的考核標準，實踐中只要出現一個批捕不訴的案件，偵監部門一年辛苦全白費。可以嘗試一定的比例，如批捕后不訴的案件不得超過全年案件的10﹪，減輕偵監批捕的壓力。同時也可緩解偵監部門與公訴部門的工作關系。
針對嫌疑人主觀惡性不大，無前科的輕微刑事案件或鄰里糾紛，能不批捕則不批捕，因為有保證人和保證金的作保證。即使嫌疑人在取保期間逃逸，其仍然不受追溯期限的限制，很多嫌疑人逃逸后終日提心吊膽，主動投案的不在少數。
·提高檢察人員的監督素養
針對以上提出的檢察人員素質不高問題，有兩種途徑解決。
首先，縣區在錄用的公務員中，只有取得A證的人員才能被安排在檢察工作一線。
其次，加強培訓。即使取得司法資格的檢察人員，特別是應屆畢業生，真正在檢察工作中做到游刃有余，也必須有一段時間的實踐經歷才行。迅速進入角色的捷徑之一就是參加培訓，公務員法規定了培訓制度，但對初任公務員的二批訊大都停留在政治理論學習方面，這與被培訓者來自不同崗位有關。但可以借鑒公安機關初任公務員培訓制度，進行半年的專門、專業培訓才能上崗，不能上陣。
對于訴訟監督而言，法律說理很重要，它在監督者與被監督者之問搭建起良好的對話機制，使對被監督者的監督更加有說服力和明確往，也是加強監督者自我約束的重要手段。如，撿察機關在提出糾正違法意見時，應當說明有關機關的違法事實、法律依據、建議糾正方向等。
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文獻標識碼：A
文章編號：1007-7316-（2014）02-
一、 非法證據排除規則的概念厘定及適用規范
非法證據，是指在刑事案件取得證明證據的過程當中，通過一切非法手段獲得的證據。非法證據排除規則是指審判機關不得采納因非法手段獲取的對犯罪嫌疑人以及被告人不利的證據。非法證據排除規則起源于美國的司法實踐，從最初對非法取得的“實物證據”的排除發展到對非法取得的“言詞證據”的排除，在美國為代表的英美法系國家，非法證據排除規則以正式司法規則的形式發揮著巨大的作用。
中國《訴訟法大辭典》將“非法證據”定義為： 不具有法定形式和法定來源或者違反法定的訴訟程序取得的證據材料。因此，合法證據的收集與獲取應該符合以下四個條件： 一、法定人員依據法定程序進行收集和運用； 二、形式合法； 三、來源合法； 四、經過法定程序對該證據查證屬實。
非法證據排除規則適用于包括偵查、和審判在內的刑事訴訟全過程，相應地，偵查機關、檢察機關以及法院都是法定的非法證據排除機關。在刑事訴訟過程中，公訴人員、審判人員只要認為可能存在以刑訊逼供、暴力、威脅等非法方法、手段對刑事訴訟參與人進行取證的情形，可以申請對證據收集、獲取的合法性進行調查。當事人及其辯護人、訴訟人在刑事訴訟審理活動過程中，在提供相關線索或材料的情況下也有權申請法庭對以刑訊逼供、暴力、威脅等非法方法、手段收集、獲取的證據依法予以排除。
二、非法證據排除規則價值分析
（一）非法證據排除規則有利于保障人權
保障人權與控制犯罪是刑事訴訟兩個基本目標。刑事訴訟在打擊、懲罰犯罪的同時，要尊重并保障公民基本人權，即保障訴訟參與人，特別是犯罪嫌疑人、被告人的基本權利。通過非法手段收集、獲取的證據，常以侵犯訴訟參與人人身、財產甚至隱私等基本權利為代價。在刑事訴訟中，如果對以此種方式取得的證據，進一步予以采信、采納，那么就意味著對非法獲取證據行為的肯定與縱容。容易陷入貝卡利亞描述的“因為你是罪犯、因為你可能是罪犯、因為我想你是罪犯”[1]的司法心理困境。因此，從保障人權理念出發，根據非法證據排除規則，對此非法證據予以否定性評價并加以排除，否定其證明價值，進而減少在取證過程中的違法行為，促進人權保障。
（二）非法證據排除規則有利于實現程序正義、實體公正。
公正是法治的核心與靈魂，司法公正是法治精神內在要求，是社會大眾對法制的期待，也是法治能夠持久的基礎。司法公正分為程序公正和實體公正。程序公正，主要是指司法程序必須具有正當性和合理性，刑事訴訟當事人在司法活動過程中必須受到公平公正的對待。偵查人員以刑訊逼供、暴力、威脅等非法方法收集證據不僅侵犯了訴訟參與人的合法權利，而且嚴重影響司法公正。[2]在立案、偵查、、審判等刑事訴訟程序中堅持非法證據排除規則是實現程序正義的內在要求，也只有貫徹非法證據排除規則才能更好地堅持法律的原則性，堅持在依法執法，保障訴訟程序在合法、公正的框架內施行。同樣，從實體正義的維度看，通過侵犯刑事訴訟當事人合法權利收集并運用的證據，其真實性存在合理懷疑，無法在審判過程中排除“合理懷疑”就無法準確的定罪立案，司法公正更無從談起。因此，堅持非法證據排除規則，有效地規制刑事訴訟過程取證程序，能夠有效的規制司法行為，節省司法成本，促進程序正義和實體公正的實現。
在我國社會主義法制體系日漸完備的當下，依法嚴格適用非法證據排除規則，要在“公正”和“效率”兩方面下大工夫。
三、非法證據排除規則的公正性適用
（一）實行證明責任倒置，嚴格取證程序
根據新《刑事訴訟法》的相關要求，由任一方啟動非法證據排除程序后，在后續的審查核實過程中，由檢控方承擔取證合法性的證明責任。證明責任包括舉證責任和說服責任，檢察機關不僅要提出證據，以支持對被告的指控認罪，還要最終成功地證明被告有罪，檢察官證實其認證過程提供了充分的證據，更重要的是合法的。提交的證據，法院應遵循客觀性，關聯性和合法性。也要包含的證據取得的合法性，因而，控方提出證據證明指控事實存在和證明指控事實存在的證據應為合法取得這兩個方面是不可分割的。控方證明證據合法性的具體方式包括：根據現有證據材料證明證據收集的合法性和由有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況兩種。
（二）檢察機關發揮檢查監督職能，提高審前排除效率
檢察機關不僅是我國的刑事公訴機關，更是我國的司法監督機關。因此，監察機關在發揮偵查取證、審查的職能過程中也要加強對系統內偵查部門取證程序的合法性、證據效力等的法律監督，保證公訴機關在庭審過程中提供的證據經得起“考驗”。人民檢察院的法律監督是審前排除的保障，這特別需要加強公安機關、人民檢察院和人民法院在非法證據排除程序中的銜接與配合。[2]這不僅是依法進行刑事訴訟活動的要求，更是社會主義法治社會的應有之義。因此，要在司法實踐中充分發揮人民檢察院審前排除非法證據的作用，使排除非法證據的重心由審判階段轉向審前階段。
四、非法證據排除規則的效率性適用
（一）建立庭前審查會議制，提高庭審效率
結合中國司法實踐，建立中國特色的庭前審議制，明確審判人員可在庭前就非法證據排除問題了解情況，聽取意見。建立“審前公示”制度，將公訴過程中用于提訟的證據進行公示，聽取控、辯雙方對證據取得合法性的認可度，可提高審判過程中證據采用的效率。在具體實踐中，可聽取犯罪嫌疑人及其法定代表人、辯護人的意見，對合法性受爭議的證據有所把握；對公訴人的庭前準備工作做出一定的要求，對可能出現證據合法性爭議的，準備答辯提綱。
（二）建立案例指導制度
檢察機關的主要業務是辦理刑事案件，通過合理、合法的機制指導性案例，引導各級人民檢察院的檢察人員正確把握非法證據排除的實體性規則并恰當運用非法證據排除的程序性規則，既能有效的指導偵查人員合法取證，又能提高公訴人元在審判階段積極應對非法證據排除規則的壓力的能力。加強公檢法三機關之間的聯動，共同建立科學、合法的案例指制度，有效促進取證規范性，提高訴訟效率。
（三）完善排除后程序的法律救濟
非法證據排除規則的實際執行者是法官，只要承認非法證據不是自動排除，而是法官（程序性法官）裁量排除的，那么法官在具體證據的排除中就具有重要作用。[3]因此，在非法證據排除過程中，檢方在要對“取證方法”、“辯護權保障”、“強制措施適用”等程序的合法性進行證明，的同時合理加強法律監督職能就顯得更加重要。這就要求加強公安機關、人民檢察院和人民法院在非法證據排除程序中的銜接與配合。在因不能合理說明取證合法性的案件的證據排除后，若有新的證據證明取證合法性的，應當重新采納證據，以此來保障國家公訴機關準確打擊犯罪的效率。
保障基本人權，弘揚程序公正的價值理念是非法證據排除規則的理念基礎，在堅持“公正優先、兼顧效率”的原則下適用非法證據排除規則，貫徹新刑事訴訟法的理念，是時代的進步，是法治社會前進的縮影。
作者簡介：陳燕燕，浙江多聯律師事務所律師
參考文獻
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二、筆錄制作存在的。……………………………………………………(4)
（一）、文字水平不高。……………………………………………………………(4)
（二）、表達能力欠缺。……………………………………………………………(4)
（三）、水平低。………………………………………………………………(5)
（四）、程序方面存在問題導致筆錄的合法性、證明力受損。…………………(5)
（五）、對特殊情況缺乏處理經驗。………………………………………………(5)
（六）、筆錄的含量低。………………………………………………………(6)
三、提高制作筆錄質量應注意的問題。……………………………………………(6)
（一）、制作筆錄前應注意的問題：………………………………………………(6)
（二）制作筆錄過程中應注意的問題：……………………………………………(6)
（三）制作筆錄后應注意的問題：…………………………………………………(8)
四、提高筆錄質量的根本途徑。……………………………………………………(8)
（一）、辦案民警要增強工作責任心，重視筆錄質量。…………………………(8)
（二）、努力提高基層民警的綜合素質和業務水平。……………………………(8)
（三）、將民警的執法質量列入日常工作考核。…………………………………(9)
五、筆錄作為證據形式的缺陷。……………………………………………………(9)
（一）、真實性欠缺。………………………………………………………………(9)
（二）、準確性欠缺。………………………………………………………………(9)
（三）、完整性欠缺。………………………………………………………………(9)
（四）、法律依據欠缺。……………………………………………………………(9)
六、筆錄作為證據的固定形式和前景。………………………………………(9)
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論文摘要：
我國《刑事訴訟法》和《行政訴訟法》規定證據有七種，其中大多數證據是以筆錄的形式加以固定的，筆錄質量的優劣，直接關系到公安機關執法辦案質量。在目前公安機關執法辦案中，筆錄主要存在實體和程序兩方面的問題。筆錄質量不高主要表現在辦案民警的職業道德、辦案態度、重視程序、工作責任心、文化水平、法律知識、業務技能、綜合素質等方面；在程序方面不足之處主要表現在違反辦案規定，不按法律規定要求制作等方面。
提高筆錄質量應從三方面注意。制作前應了解詳細案情，制訂詢（訊）問提綱，按照法律規定時限開始制作；制作中應掌握重點，對有關證人、物證、書證及犯罪行為的四個構成要件的記錄盡可能詳細，使用法律用語和規范用語，緊緊圍繞法律規定進行提問和調查，特殊情況要妥善處理；制作后應按照程序方面要求認真核對，提高筆錄材料的整體綜合判斷能力。
提高辦案中筆錄質量，一是要提高民警的思想認識，增強工作責任心；二是通過多種途徑和，提高基層民警的綜合素質和業務水平；三是調動民警工作積極性，將執法質量、筆錄質量與日常考核、個人評先、晉職晉級掛勾。在現階段的執法實踐中，筆錄作為固定證據的重要形式，存在著真實性、準確性、完整性、法律依據欠缺四方面的缺陷。加強對親筆證詞、視聽資料的收集、，可以減輕辦案中民警的工作強度，同時體現尊重人權、以人為本、執法為民的宗旨，這也是證據固定形式的發展方向。
關鍵詞：證據；固定形式；筆錄；筆錄質量
筆錄在證據材料中占很大的比重。辦案質量是反映公安機關執法質量和民警執法水平的重要指標，筆錄質量直接到辦案質量，因此，要提高執法水平必須注重筆錄質量的提高。
一、 筆錄在證據體系中的地位和效力。
證據是以法律規定的形式表現出來的能夠證明案件真實情況，可以作為定案根據的一切事實。作為證據必須具有三個特征：一是客觀性。這是證據存在的形式，證據所反映的事實內容及其與案件事實之間的聯系都是客觀存在的，是不以任何人的意志為轉移的；二是關聯性。這是證據必須同案件存在某種聯系，并因此對證明案情有實際意義，凡是與案件沒有客觀聯系的材料都不能作為證據；三是合法性。證據必須具有法律規定的形式和依照法定程序收集、運用，它是使具有客觀性和關聯性的材料成為訴訟證據的法律保障。只有通過合法程序取得，與案件事實本身存在一定的內在的必然聯系，能夠證明案件事實存在與否的客觀事實，才能成為辦理案件的證據。
《刑事訴訟法》第四十二條規定“證據”有七種，分別是：物證、書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；鑒定結論；勘驗、檢查筆錄；視聽資料。其中四種證據“證人證言”“被害人陳述”“犯罪嫌疑人供述和辯解”“勘驗、檢查筆錄”在現階段的執法實踐中，主要以筆錄的形式固定。
《行政訴訟法》第三十一條規定“證據”有七種，分別是：書證；物證；視聽資料；證人證言；當事人的陳述；鑒定結論；勘驗筆錄、現場筆錄。其中三種證據“證人證言”“當事人的陳述”“勘驗筆錄、現場筆錄”在現階段的執法實踐中，主要以筆錄的形式固定。
翻開任一刑事案件卷宗或行政處罰卷宗，都可以看到筆錄在證據材料中占了很大的比重。在現階段的執法實踐中，筆錄是公安機關執法辦案工作的重要組成部分，筆錄在證據體系中占據著舉足輕重的地位，筆錄作為證據的證明效力不可忽視。
二、目前筆錄制作存在的問題。
當前公安機關辦案質量差強人意，基層民警執法水平不高，主要因為所辦案件在實體和程序兩方面存在問題，兩方面的問題都可以從筆錄中找原因。
實體方面是筆錄的簡單粗糙導致案件事實不清、證據不足，進而導致定性不準、適用法律不正確或導致量罰不適當、畸輕畸重、顯失公正。程序方面是對一些執法的環節或法定程序如傳喚、傳訊、告知、調解等不以筆錄或其它形式固定，或雖有筆錄但記錄不全導致辦案程序違法；對偵查措施的采用如辨認、搜查等記錄不規范導致偵查活動的合法性、客觀性受損。
筆錄質量不高具體表現在以下方面：
（一）、文字水平不高。這與辦案民警的辦案態度、重視程度和工作責任心有關，主要表現在以下幾方面：
1、錯別字。（1）有些不常用的字寫錯。基層辦案民警在制作筆錄遇到少用的、不會寫的字時，懶得請教同事或查字典，隨便寫個別字應付了事；（2）有些常用的字寫錯。制作筆錄時因粗心大意不假思索寫別字；（3）記錄時趕時間，記錄后未加校對造成寫別字；
2、病句。語法方面有問題。如成份殘缺；結構混亂；語序不當；詞語搭配不當；表意不明；不合邏輯；重復多余等等；
3、用語不規范。前后不一致，時而口語，時而書面語；
4、標點符號不規范。以小點代替標點符號或意思不分層次，一逗到底；該用問號、括號、雙引號等其它標點符號之處不用；
5、人稱混亂。因粗心大意、不假思索、未加校對造成你我他不分，引用或表述時，第一人稱、第二人稱、第三人稱不分或混亂；
6、字跡潦草難認。涂改多，卷面不潔。
（二）、表達能力欠缺。這與辦案民警的文化水平、文化基礎有關，也與對待筆錄的態度和工作責任心有關，主要表現在以下幾方面：
1、敘述要素殘缺不全。何時、何地、何人、何物、何因、何果、何手段的“七何”要素不全，導致對違法行為或犯罪事實的敘述不完整、不清楚；
2、記敘簡略、描述粗糙。筆錄中涉及的物品的特征不明；涉及人的情況、體貌特征不明；動作的先后順序、過程、步驟、幅度不明；場所的方位、地域、朝向不明；
3、對關系到案件定性、量罰的關鍵問題記錄不全。原因有：一是因責任心不強、工作不夠耐心細致或缺乏辦案經驗沒有問及；二是問了，但忘了記；三是問了，但只是隨口問問，認為不重要不記了；四是問了但得到否定回答不記了；
4、筆錄的目的性不強。筆錄無針對性，未起到證據或證明作用；
5、筆錄無邏輯性。問題與問題之間缺乏內在聯系，整篇混亂，缺乏連貫性。
（三）、法律水平低。這與辦案民警的法律基礎知識，辦案經驗，工作中缺乏適度的靈活性以及未養成良好的執法習慣有關，主要表現在以下幾方面：
1、用語不嚴謹不規范，不注意使用法律規范用語；
2、對關系到犯罪行為的四個構成要件的細節記敘不明；
3、對關系到行為罪與非罪、此罪與彼罪的細節記敘不明；
4、引用法律條文不精確，法律有明文要求的內容記錄不完整；
5、自我暴露訊問過程中有指供、誘供、變相刑訊逼供的情況。
（四）、程序方面存在問題導致筆錄的合法性、證明力受損。主要有以下幾方面的情況：
1、筆錄中記錄人、詢 （訊）問人為一人，違反辦案規定；
2、交叉詢（訊）問，辦案民警一人同一時間出現在兩份甚至更多的筆錄中；
3、起止時間不準確；
4、筆錄未經核對，涂改、增刪處未蓋指印確認；
5、筆錄開頭未按規定制作，出現漏項、填寫不規范、第一次與第若干次筆錄頭混用、“訊”問“詢”問不分等情況。
（五）、對特殊情況缺乏處理經驗。有法律規定的不按法律規定要求制作，無法律規定的不動腦筋想辦法，靈活處置。
1、當被詢（訊）問人拒絕簽名時；
2、詢（訊）問未成年人時；
3、詢（訊）問聾啞人和不通曉當地語言的人時；
4、詢（訊）問人為文盲時；
5、被詢（訊）問人無理取鬧、撒野耍賴、胡攪蠻纏時。
（六）、筆錄的科技含量低。目前除少數格式筆錄外均為手工書寫，效率低、效果差，是公安工作中科技含量最低的工作項目之一。
三、提高制作筆錄質量應注意的。
（一）、制作筆錄前應注意的問題：
1、了解詳細案情，對案件的關鍵環節做出判斷，抓往時機收集提取固定證據。如果是此案的第一份筆錄，要向報警人及接警的民警了解情況，如了解到此案有目擊證人、物證、書證則要注意，首先采取措施保證證人、物證、書證不流失，切勿貽誤戰機，然后開始制作筆錄。一般而言，證人和物證的證明效力優于違法行為人或犯罪嫌疑人的供述。如果不是此案的第一份筆錄，應在制作筆錄前先詳細查閱原有的筆錄材料和其它證據。
2、列出詢（訊）問提綱，對本次筆錄要問的、要調查解決的疑問、要達到的證明問題做到心中有數。這樣可以增強筆錄的目的性、條理性和邏輯性。
3、嚴格按照規定的時限制作筆錄。依據《人民警察法》，繼續盤問（留置）、延長繼續盤問（留置）應當留有盤問記錄；依據《刑事訴訟法》和《公安機關辦理刑事案件程序規定》，刑事拘留和逮捕后應當在24小時內對犯罪嫌疑人進行訊問；依據《公安機關辦理行政案件程序規定》，公安機關訊問查證的時間不得超過十二小時，如案情復雜，違法行為適用行政拘留處罰的，經公安機關辦案部門以上負責人批準，可以延長至二十四小時。
（二）制作筆錄過程中應注意的問題：
1、對于詢（訊）提綱中列出的重點問題，不管被詢（訊）問人如何回答或不予回答，都應記錄在案。
2、有關證人、物證、書證的記錄要盡可能詳細。這關系到收集到的證據之間能否相互印證，能否形成完整的證據鏈條。
3、有關犯罪行為的四個構成要件的記錄要盡可能詳細。根據《公安機關辦理刑事案件程序規定》第一百八十六條：“偵查人員在訊問中對犯罪嫌疑人的犯罪事實、動機、目的、手段，與犯罪有關的時間、地點，涉及的人、事、物，都應當訊問清楚，對犯罪嫌疑人供述的犯罪事實、申辯和反證，公安機關都應當認真核查，依法處理”。
4、注意使用法律用語和規范用語。
5、緊緊圍繞法律規定進行提問和調查，依據《公安機關辦理刑事案件程序規定》第一百八十一條“嚴禁刑訊逼供或者使用威脅、引誘、欺騙以及其它非法的獲取供述。”所以，在制作筆錄中，關鍵的字、詞、句不應出現在提問中，以避免指供、誘供的嫌疑，而應在被詢（訊）問人的回答中表述。
6、區別不同對象確定筆錄的語氣和提問的側重點。制作犯罪嫌疑人筆錄與制作證人筆錄不同；制作證人筆錄與制作被害人筆錄不同。
7、特殊情況要妥善處理。有法律規定的依照法律規定制作，無規定的要想辦法：
（1）當被詢（訊）問人拒絕簽名時，依照《公安機關辦理刑事案件程序規定》第一百八十四條和《公安機關辦理行政案件程序規定》第五十四條“偵查人員應當在筆錄上注明”。在辦案實踐中，為了使所制作的筆錄具備證明力，當被詢（訊）問人拒絕簽名時，辦案民警應針對其心理講解法律規定和國家政策，進行說服，并告知《公安機關辦理刑事案件程序規定》第四十八條和《公安機關辦理行政案件程序規定》第二十八條規定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務”。不奏效的應當在筆錄上注明當時的情況和拒絕簽名的理由。我認為如有條件，可以用視聽資料固定，這樣可以進一步增強筆錄的證明力。
（2）《公安機關辦理刑事案件程序規定》第一百八十二條“訊問未成年的犯罪嫌疑人，應當針對未成年人的身心特點，采取不同于成年人的方式；除有礙偵查或者無法通知的情形外，應當通知其家長、監護人或教師到場；訊問可以在公安機關進行，也可以到未成年人的住所、單位、學校或者其他適當的地點進行。” 《公安機關辦理行政案件程序規定》第五十二條“訊問未成年的違法嫌疑人時，應當通知其監護人或者教師到場，確實無法通知或者通知后未到場的，應當記錄在案。訊問未成年的違法嫌疑人可以在公安機關進行，也可以到其住所、學校、單位或其他適當的地點進行。”詢問未成年的證人、被害人法律未明確規定，我認為應參照上述規定進行。
（3）依照《公安機關辦理刑事案件程序規定》第一百八十二條和《公安機關辦理行政案件程序規定》第五十三條“訊問聾、啞犯罪（違法）嫌疑人，應當有通曉聾、啞手勢的人參加，并在訊問筆錄上注明犯罪（違法）嫌疑人的聾、啞情況，以及翻譯人的姓名、工作單位和職業。訊問不通曉當地語言文字的犯罪（違法）嫌疑人時，應當配備翻譯人員。”
（4）被詢（訊）問人為文盲時，除按照法律規定制作筆錄外，我認為如果有條件，可以用視聽資料加以固定或由與案件無利害關系的見證人閱讀筆錄并簽名見證。
（5）被詢（訊）問人變卦或胡攪蠻纏、無理取鬧、撒野耍賴時，可以用視聽資料固定或由見證人筆錄固定。
（三）制作筆錄后應注意的問題：
1、提高對筆錄材料的綜合判斷能力。
（1）在辦理行政案件中，對因民間糾紛引起的，雙方有過錯，涉及人員多，場面混亂的互毆案件，要以客觀的鑒定結論和無利害關系的證人證言為認定案件事實的依據，這就要求制作的證人筆錄全面、細致，其客觀性決定其可采信程度，以提高認定案件事實的依據性。
（2）在辦理刑事案件中，筆錄要緊緊圍繞犯罪構成的四個要件提問，以確保對案件定性準確及將來對犯罪嫌疑人量刑的適當。
2、筆錄程序方面的要求絕對不能忽視。
（1）對筆錄中涂改、增刪處加蓋指印確認；結束要有詢（訊）問人簽名、捺印；筆錄的詢（訊）問人、記錄人分別簽名，杜絕一人辦案，交叉詢（訊）問等違反程序的做法；規范填寫筆錄抬頭。
（2）對填寫時間進行核對，要與采取的措施時間相一致；對制作的筆錄進行核對，由被詢（訊）問人親筆書寫的“以上筆錄我看過（或給我讀過），和我說的一樣”的字樣；在整篇筆錄制作中要做到字跡清晰，容易辨認。
四、提高筆錄質量的根本途徑。
（一）、辦案民警要增強工作責任心，提高思想認識，重視筆錄質量，充分認識筆錄在刑事、行政訴訟證據體系中的地位和證明效力。通過筆錄可以反映出辦案民警的工作態度，體現工作的積極性、主動性和創造性，克服簡單粗糙、得過且過的不良工作作風。
（二）、努力提高基層民警的綜合素質和業務水平。一是加強民警的文化知識，擴大詞匯量，增強文字表達能力；二是通過法制部門和基層法制員的教育、組織學習，提高民警的執法能力和辦案質量；三是基層所、隊領導加強把關，及時發現問題及時補救，避免貽誤時機；四是業務能力強的民警對新警和接受能力差的民警開展傳、幫、帶工作，對其說明制作筆錄的要求和要領，與其一起制作筆錄或為其示范；五是組織開展筆錄制作的專項崗位練兵、技能競賽活動；六是對辦案質量的各種因素加強調研，針對原因制定相應的解決方法和對策。
（三）、將民警的執法質量列入日常工作考核和年度考核，將筆錄材料和辦案質量與個人評優評先、晉職晉級掛勾，調動民警工作積極性，表彰先進，鞭策落后，增強民警對制作筆錄工作的責任感、自豪感和成就感。
五、筆錄作為證據形式的缺陷。
在現階段的執法實踐中，筆錄是固定多種證據的重要形式，但以筆錄固定證據存在以下幾方面的缺陷：
（一）、真實性欠缺。由于辦案民警的職業道德操守和文化水平參差不齊，使制作出的筆錄反映的情況與客觀事實迥然不同，加之刑訊逼供和變相體罰犯罪嫌疑人情況的存在，這就為有些筆錄的真實性打上了問號。
（二）、準確性欠缺。一是由于語言文字本身的缺陷，如一些方言土語表達不準確；二是由于被詢（訊）問人的文化水平低下，對事件的表述和筆錄的核對出現誤差；三是由于辦案民警對敘述內容記錄不準確，如動作的幅度頻率、人物的表相特征等。
（三）、完整性欠缺。筆錄對敘述內容記錄不夠全面完整或因摻雜了記錄人自己對案情的判斷等主觀因素，造成筆錄的完整性欠缺。
（四）、法律依據欠缺。《刑事訴訟法》第四十二條規定的七種“證據”中只有“勘驗、檢查筆錄”是法律規定以筆錄形式固定的，其它證據不必以筆錄形式固定；《行政訴訟法》第三十一條規定的七種“證據”中只有“勘驗筆錄、現場筆錄”是法律規定以筆錄形式固定的，其它證據不必以筆錄形式固定。
六、筆錄作為證據的固定形式和前景。
在以筆錄作為證據固定形式問題上，大家都習慣以筆錄固定供述和證詞，有的民警甚至錯誤地認為，只有警察制作的筆錄才有法律效力的證明力，而忽視了親筆證（供）詞的證明效力，《刑事訴訟法》、《公安機關辦理刑事案件程序規定》和《公安機關辦理行政案件程序規定》都有明文規定，“犯罪（違法）嫌疑人請求自行書寫供述的應當準許，必要的時候，偵查人員也可以要求犯罪（違法）嫌疑人親筆書寫供詞”。可以這樣說，十份筆錄比不上一份親筆證（供）詞，收集親筆證（供）詞，既可以增加證據的證明力，又可以減輕民警的工作強度，同時體現尊重人權、以人為本、執法為民的宗旨。
隨著的發展進步，傳統的手工制作筆錄也應增加科技含量，如通過電腦制作筆錄和使用格式筆錄，可以提高筆錄的規范性，減輕辦案民警負擔，提高工作效率和質量。《刑事訴訟法》、《行政訴訟法》明確規定了“視聽資料”作為證據使用，視聽資料是指以錄音、錄像的方法錄制的音像或圖像等資料來證明案件真實情況的證明材料。視聽資料是高科技發展的重要產物和先進成果，將其規定為法定證據的一種，也是司法實踐和法學發展的重要標志之一，和其他幾種法定證據相比，視聽資料具有以下鮮明特點：一是直觀性強，客觀實在；二是準確性大，涉及面廣；三是易于保存，傳送方便；四是隨著科技發展不斷更新、變化。在今后民警執法辦案中，除制作筆錄外，應增大視聽資料作為證據的使用。
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[4]劉國祥 崔欣 公安機關辦理刑事案件程序規定釋義與法律文書制作指南 警官教育出版社 19986ISBN-7-81062-003-7；
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附條件逮捕并不是嚴格意義上的法律用語，也不是法律文件所明確規定的概念。它只是司法部門對“證據有所欠缺但已基本構成犯罪”情況下適用逮捕措施的一種概括稱謂。目前，我國附條件逮捕制度最為明確、效力最高的規定即最高人民檢察院頒布的《逮捕質量標準》第四條，附條件逮捕是對證據有所欠缺的重大案件的犯罪嫌疑人，在符合已基本構成犯罪、繼續偵查有獲取定罪所需證據的可能性、確有逮捕必要的三項條件時，經嚴格程序先行作出逮捕決定，并跟蹤審查案件的補充取證情況和羈押犯罪嫌疑人的必要性，適時決定應否撤銷原逮捕決定的審查逮捕工作形式。對于附條件逮捕制度，一直存在不少爭論，其焦點集中在這一制度的合法性和正當性問題上。
否定論者認為，附條件逮捕直接沖擊了我國的法治原則和新《刑事訴訟法》第79條所規定的逮捕條件，是有關部門通過自我授權的方式，任意剝奪一個公民的自由，有“以捕代偵”之嫌，使逮捕完全淪為破案的需要。在司法實踐中，附條件逮捕做法也存在著其啟動模式是以假設公安在捕后可以查清事實、補查到證據為前提的，存在著一定的風險；在適用案件范圍上有過寬的傾向，導致高批捕率，有違建立該制度的初衷；對該做法的審查、決定及撤銷程序也很不完善。
肯定論者認為，附條件逮捕是對逮捕條件的法律回歸，并未突破新《刑事訴訟法》有關逮捕條件的界限，而是對以往過嚴把握逮捕條件的糾偏，是對新《刑事訴訟法》規定的回歸；附條件逮捕符合訴訟進程的要求，其實質是法定逮捕標準的分層次適用，而非降低逮捕標準。不同的訴訟階段有不同的證明標準和要求，訴訟的推進本來就是一個層層過濾的過程。根據刑事訴訟各階段的要求，立案、偵查、逮捕、和審判的標準具有逐級推進的層次性；附條件逮捕是打擊犯罪和人權保障的價值統一。在當前刑事犯罪高發，維穩工作艱巨的背景下，適用附條件逮捕制度無疑有助于貫徹執行“嚴打”方針。而附條件逮捕的適用對象是重特大犯罪嫌疑人，實行前提是其社會危害程度和人身危險性均已達到逮捕的條件，按照以往的批捕標準，也應對其實行逮捕措施，因此與人權保障也并行不悖；適用附條件逮捕制度有助于強化偵查監督，理順檢警關系。它將事前引導偵查和事后定期審查有機結合起來，有效克服了偵查監督的滯后性和局限性，形成了一種動態監督模式；適用附條件逮捕有助于加快訴訟進程、提高訴訟效率，符合訴訟經濟原則。
三、完善現行附條件逮捕制度的對策
（一）嚴格限制適用對象及范圍
從附條件逮捕制度設立的初衷出發，應嚴格限制附條件逮捕制度適用對象和范圍。首先必須堅持附條件逮捕制度僅適用于“重大案件”這一大前提，在此基礎上進一步限定“重大案件”的范圍。筆者主張以犯罪嫌疑人的刑罰輕重為一級標準、以案件種類及犯罪嫌疑人的身份為二級標準對“重大案件”作出嚴格限定。原則上法定最低刑不低于十年有期徒刑的犯罪嫌疑人得以適用附條件逮捕制度，法定最高刑為十年以下有期徒刑且符合以下條件的犯罪嫌疑人也可以適用附條件逮捕制度：（1）所犯罪行侵害國家安全、公共安全且不具備法定從輕、減輕處罰情節的；（2）黑社會性質組織犯罪案件、犯罪集團案件、聚眾犯罪案件以及其他具有重大影響的犯罪案件中具有法定從重處罰情節的或者系首要分子、主犯。對于其他法定最高刑不足十年有期徒刑的犯罪嫌疑人以及過失犯不得適用附條件逮捕制度，對已滿14周歲未滿16周歲的犯罪嫌疑人一般也不適用該項制度，對已滿16周歲但未滿18周歲的犯罪嫌疑人應慎重適用該項制度。
（二）規范化附條件逮捕的操作規程，體現適用逮捕措施的核心價值
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考察域外有關人格調查制度的法律規定，可以看出，人格調查制度具有以下幾個基本特征：
一是人格調查緊緊以行為人為核心展開。人格調查需要調查的項目有很多，包括行為人的性格特點、身體狀況、成長經歷、家庭情況、社會交往、平日及實施指控行為前后的表現等，這些項目繁多的調查，看起來非常分散與雜亂，實際上，這些調查都是緊緊以行為人為核心展開的，對行為人家庭情況、社會交往、成長經歷等背景情況的調查以及對被告身體、性格等自身狀況的調查，并不是最終的目的，目的在于從各個方面收集和行為人相關的信息和資料，全面掌握行為人的個體情況，在此基礎上分析、判定行為人的人格。
二是人格調查通常由專業人員或專業機構來完成。對行為人的人格狀況的測定與評估，不是把各個項目簡單羅列，而是通過由表及里、由表象到實質的調查分析，來綜合判斷行為人的個性特征、心理活動、發展趨勢，其調查程序的嚴謹性和調查結論的法律屬性，決定了調查主體的特殊性。
三是人格調查是對刑事被告人量刑的重要參考因素。犯罪是一種危害社會的行為，對社會危害程度的大小直接影響到對被告人進行刑事處罰的輕重；而近年來輕刑化的司法理念，在強調對被告人刑罰個別化的前提下，還要綜合判斷被告人的人身危險性，在這個意義上，人格調查制度就成為量刑、尤其是判處非監禁刑的重要參考因素。首先，該報告是影響合議庭對未成年被告人量刑的一個重要因素，特別是擬判處管制、緩刑和免處的被告人。其次，該報告也是未成年人刑事審判庭進行法庭教育的重要依據。只有詳細掌握了未成年被告人的性格特點、家庭情況、社會交往、成長經歷以及實施被指控的犯罪前后的表現等情況后，未成年人刑事審判庭才能發現教育、感化、挽救該未成年被告人的“閃光點”、“感化點”，以便有針對性地對該未成年被告人進行教育。第三，該報告也為未成年人刑事審判庭在宣判后對未成年人回訪跟蹤幫教提供了有效的參考材料。
二、社會調查制度在我市的法律實踐
自河南省蘭考縣法院首創社會調查員制度以來，各地法院均進行了有益的探索和嘗試，并已制度化、規范化。我市法院也在借鑒長寧、海淀等法院先進經驗的基礎上，結合自身工作特點，進行了有益的探索和嘗試。我們研究制定了《佳木斯市涉少案件社會調查員制度實施辦法》，并于2005年10月在全市法院正式實施。主要工作模式是實行庭前調查、參與訴訟、跟蹤幫教的“三段式”服務。該《辦法》對調查員的職責、義務、工作規程等都作了明確的規定，最明顯有別和優于全國其他法院的有四個方面的內容：一是對調查員的準入設置了目前全國最高的門檻，只有具備本科以上文化程度，年滿二十三周歲，從事教育、共青團工作，關心未成年人健康成長，致力于矯治未成年人違法犯罪行為，具備一定法律知識，誠信記錄優良的同志才能夠初步進入遴選范圍；二是調查員由法院和共青團聯合選任和考核，經未成年人及法定人同意以中立的身份開展工作，不依附于控、辯、審任何一方，不得從事兼職的法律工作；三是對當庭宣判緩刑的案件，調查員直接參與宣判后的教育，在第一時間內實現與未成年被告人、法定人、包片民警、居委會（村委會）主任、學校老師的對接，共同制定跟蹤幫教措施；四是實行社會調查員有償服務，除報銷實際支出外，根據工作量發給相當于其日工資標準的合理報酬，對表現突出的調查員，每年由共青團組織給予表彰。
對未成年被告人進行社會調查制度的核心貴在客觀、公正。因此，我們在設計這一制度和選擇調查員的時候不僅規定了較高的標準，而且把從事律師、陪審、法律援助、法官、檢察官、公安干警等一切有可能與案件或案件的偵察、、辯護、、審理有關的人員排除在外，而且規定了為期一年的考核、淘汰期，以期確保調查報告客觀、公正。
（一）選拔聘任的基本情況
我們委托的社會團體組織為共青團，由市中級人民法院與團市委聯合在全市范圍內開展選任未成年人刑事案件社會調查員，自2005年6月以來共選聘兩批82名未成年人刑事案件社會調查員，選任條件為年滿二十三周歲以上，具備本科以上文化程度，工作作風嚴謹、認真，具有一定法律專業基礎知識，熟悉未成年人特點，熱心于教育、挽救失足未成年人工作，從事青少年教育工作或在共青團組織中負責青少年維權工作的人士。首批選任的48名社會調查員有11名來源于各縣（市）區團委干部，有30名中小學校教師，有7名來自其他機關。其中有30名為我市心理陽光協會成員。社會調查員平均年齡為31歲，其中市區24名，各縣（市）區24名，每個縣市至少3名。已經擔任人民陪審員的不再聘任為社會調查員，以上人員均具有較高的政治素質和從事未成年人心理教育的經驗。完成選聘工作后，由市社會治安綜合治理委員會、市中院與團市委共同下發了文件，對各有關部門支持和配合開展社會調查工作做出要求，市中院組織對社會調查員開展了培訓，頒發了工作證件。
（二）開展社會調查的情況
我們要求審理未成年人刑事犯罪案件中原則上對每名未成年被告人開展社會調查，全部由聘任制社會調查員負責。開展社會調查首先告知被告人及其法定人開展社會調查的目的、方法和法律依據及后果，在征得未成年被告人及其法定人同意后開展調查。對被告人委托的辯護人開展的調查，不作為社會調查報告使用，僅作為其提供的證據進行質證。對于被告人及其法定人不同意開展社會調查的，由法庭決定是否繼續委托開展調查。2006年-2009年8月，佳木斯市兩級法院共判處罪犯5983人，其中未成年罪犯620人，其中對365名被告人開展了社會調查，沒有開展社會調查的84名，其中法定人不同意的38名，異地犯罪的46名，適用簡易程序的14名。社會調查員深入到未成年被告人或未成年罪犯的學校、家庭、社區、村委會、工作單位等地，走訪家長、教師、親友、鄰居
、同事。經與公安機關的協調，社會調查員可以持證到羈押場所會見未成年被告人。社會調查員調查未成年被告人及未成年罪犯的性格特點、家庭情況、社會交往、成長經歷、實施被指控犯罪前后的表現等非涉案情況，多方面、深層次地反映和分析其犯罪原因和心理演變過程。對調查的內容均形成了調查筆錄。在此基礎上形成書面調查報告，全面、客觀、真實地反映被調查人的性格、成長經歷、成長環境等，對其犯罪原因進行分析，對落實監管和矯治措施提出建議。調查報告不對未成年被告人的定罪量刑發表意見。
（三）社會調查員參加庭審情況
法律對于社會調查員在審理未成年人刑事案件中的訴訟地位未做規定，我們的做法是要求社會調查員參加庭審，在證人席處設置社會調查員標牌，由社會調查員在法庭調查后，法庭辯論之前作為獨立于控辯雙方之外的訴訟參與人，出庭宣讀調查報告，接受公訴人、辯護人及其他訴訟參與人對調查報告形成過程的詢問。此舉主要是將社會調查報告作為“人格證據”使用，避免將社會調查員歸于公訴人或辯護人一方，體現其開展社會調查的中立性。在目前審結的案件中，有的訴訟參與人對社會調查形成過程提出問題，但未就報告提出不同意見。在宣讀社會調查報告后，由審判長對報告給予評價，對可以確認的內容予以確認。在庭審辯論階段，控辯雙方可以引用經確認的社會調查報告內容支持自己的控辯意見。在最后陳述后，社會調查員參與庭審中的法制教育，也可以參加宣判后的法制教育。
（四）開展社會調查程序及其在文書、卷宗中的體現
人民法院在收到公訴機關書后，根據案情確定社會調查員人選，一般適用簡易程序審理的案件不聘任社會調查員。轄區各縣（市）法院原則上委托本地社會調查員開展調查，市區各基層法院及中級法院在市區范圍內委托社會調查員，每名未成年被告人需由兩名社會調查員共同開展調查，多名未成年被告人共同犯罪的，由社會調查員共同對多名被告開展調查。在送達書副本時，征得被告人及其法定人同意后簽訂委托書，并由被告人、法定人提供家庭、學校、工作單位地址、主要社會關系及聯系方式。社會調查員根據案件情況確定調查提綱并經合議庭審核后開展調查，調查一般在十日內完成并形成社會調查報告。法律文書不在訴訟參與人中開列社會調查員，但在案件審理過程表述時，簡明敘述社會調查員開展社會調查情況。在事實部分的最后一段，敘述被告人的家庭情況、社會交往、成長經歷、性格特點、平常表現等同被告人實施被指控犯罪密切相關的情況，以及實施指控犯罪前后的表現，論述導致未成年被告人犯罪行為發生的主觀、客觀原因及應當汲取教訓的內容，一般主要采納社會調查結論。在對有罪被告人量刑時，可以引用社會調查結論作為參考和依據。開展社會調查的委托書、調查筆錄、社會調查報告、幫教意見等均收入卷宗。
三、社會調查制度在立法和實踐操作中存在的問題
社會調查員制度作為人民法院審理未成年人刑事犯罪案件中的一項卓有成效的舉措，確實發揮了一定的效用并得到了社會各方的積極評價，但由于我國沒有未成年人刑事訴訟程序的專門立法，最高人民法院的解釋意見又十分原則，社會調查員制度還存在著諸多法律和實踐操作方面的問題和障礙。
（一）社會調查報告是否是刑事證據的問題
多數人認為，社會調查報告基于人民法院的委托而產生，而且作為人民法院在審理未成年被告人案件前的準備工作之一，符合刑事訴訟法有關證據規定，應該是具備證據效力的，且與刑事訴訟法第42條規定的“鑒定結論”相似，同時該報告作為一種反映未成年被告人性格特點、家庭情況、社會交往、成長經歷以及實施犯罪前后的表現等情況的文字材料，也可以認為是一種“特殊的”證人證言，只要在法庭上接受控辯雙方的詢問和質證，并經過查實以后，可以作為定案的根據。但筆者認為，調查報告嚴格意義上講不能稱之為刑事證據。根據我國刑事訴訟法的規定，刑事證據的證明力大小是指證據與案情存在的客觀聯系的程度，而調查報告的內容只是涉案嫌疑人在案發前的日常生活學習表現等非涉案情況，對案情本身沒有證明意義，只能作為法庭對未成年人刑事案件在量刑時的一種參考。因此，不能屬于法定的刑事證據。
雖然社會調查是個新生事物，是我國法制建設進步的表現，但是仍不應有悖于現有的刑法原則和法律規定，調查報告既然不是用以證明犯罪事實，也不是司法人員依照法定程序取得的刑事證據，僅是案外的一些情況的調查和研究，在法律沒有明確規定的情況下，不宜將調查報告的效力夸大化，因此，它不能作為刑事證據使用。
（二）社會調查制度公正性的保障問題
我國刑法第61條規定：“對犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對社會的危害程度依照本法的有關規定判處。”犯罪是一種危害社會的行為，對社會危害程度的大小直接影響到對被告人進行刑事處罰的輕重。由于社會調查員的調查報告中存有對未成年被告人犯罪行為對社會的危害程度方面的說明，且是人民法院據以認定犯罪社會危害性的依據之一和量刑的參考，同時，刑事附帶民事訴訟原告和受害人因犯罪行為受到或重或輕的傷害，希望法院可以為其討回公道、重懲被告的因素會影響其對調查報告的認識偏頗，因此，保證社會調查報告內容的客觀真實才能保障社會調查制度實施的公正性。
筆者認為要從三個方面保證調查報告的真實性：第一，確定調查主體是保證調查報告真實性的前提。社會調查員一般由具有強烈的社會責任感，有一定的解決未成年人問題經驗的品質高尚的人擔任，且由法院委托未成年人保護機構選定，在審理未成年人犯罪案件中作為特殊的訴訟參與人出現，獨立于控辯雙方之外。第二，在調查方法上，一般由社會調查員直接到未成年被告人生活、學習、工作的所在地以及其他關系地進行調查。實踐中，可根據案件的不同情況及不同的調查對象分別采取多種方式進行調查，如談話、觀察、電話、書信、委托等方式，必要時可以各種方法交叉使用，并制成調查筆錄，最終制成社會調查報告。第三，法院在開庭前，合議庭必須先對報告的內容進行審查，并在庭審時允許其他訴訟參與人對此發表意見，這樣就進一步保證了社會調查報告的真實性。
（三）社會調查員的法律地位問題
我國法律用司法解釋的形式規定了對未成年人刑事案件可以進行社會調查，但是對于社會調查員的法律地位并沒有明確說明，到底社會調查員屬于何種身份、其法律地位如何引起了理論界和實務界的爭論。筆者認為：首先，社會調查員不是證人，根據我國刑事訴訟法的規定證人是在訴訟程序之外了解案件真實情況的人，社會調查員是參加了訴訟以后才了解案件情況的，而且不是客觀的真實情況而是法律證據反映的情況，屬于法律事實，它和案件的客觀真實情況有本質的不同。有人認為社會調查員屬于品格證人，是就被告人的人品、品格出庭作證的證人，但筆者認為，由于我國刑事訴訟法明確規定了證人作證的范圍是案件事實，因此，被告人的人品和品格內容不屬于證人作證的范圍。雖然國外的司法中有品格證人的出現，但是基于法律的規定不同，比如法國的刑事訴訟法規定“證人只能就被告人被控事實或者其人格和品格作證”，因此，就被告人人格和品格內容作證的是合法的品格或人格證人，屬于證人的范疇。但我國的刑事訴訟法沒有相應得規定，不能生搬硬套的根據調查的內容將社會調查員認為是品格證人。其次，社會調查員也不是鑒定人。鑒定人是接受司法機關的依法委托或訴訟參加人的委托聘請的專門人員，是針對案件中的專門性問題進行鑒定，而社會調查員調查的是未成年人的性格特點、家庭背景等非案件或者說是案件背景情況，兩者的指向和目的根本不同。我國的刑事訴訟是一種等腰三角形關系，控方與辯方居于等腰對角，法院居于頂角居中獨立裁判，社會調查員在刑事案件中當然沒有獨立的訴訟地位。因此，筆者認為由于社會調查員是接受司法機關的委托進行的調查，因此，不一定非要給其獨立的訴訟地位，他可以是屬于輔助或者說是服務審判的人員。
四、完善未成年人刑事案件社會調查制度的建議
建立社會調查員制度，是為了更好地保護未成年犯罪嫌疑人的權益，更好地實現司法公正。如何實現司法公正的原則，筆者認為要從以下幾方面完善社會調查制度。
（一）通過立法明確社會調查員地位和身份
從嚴格意義上講，我國的程序法并沒有對社會調查員的出庭問題做出具體規定。當前我國部分地區的做法主要依據《未成年人保護法》等有關法律規定和最高人民法院的相關規定。筆者認為，我國是成文法的國家，司法實踐應嚴格依法辦事。第一，應從立法上明確調查員在刑事訴訟中的地位和身份，使其選任、職權、責任等方面真正有法可依。第二，主體應當細化，委托關系如何確定，要有法律上的支持，相關的責任要確定下來。第三，保證內容的真實性。第四，設立出一套比較完整的程序，脫離科
學方法和程序，內容的真實性無法保證。第五，要經過質證。總之，明確社會調查員在刑事訴訟中的地位在將社會調查制度推廣到所有的未成年人刑事案件前，盡快制定和修改相應的立法。
（二）規范社會調查工作的程序
社會調查雖然有其獨立性，但仍應制定一套完整的調查程序，指導規范社會調查員的調查行為，從程序上保證調查工作的公正、客觀、真實。筆者建議可以考慮采用以下措施：1、出具調查函前應征得未成年被告人及其法定人的同意；2、社會調查員前往羈押場所會見未成年罪犯時應由法院人員陪同；3、對調查內容應當制作成筆錄，或者用音像資料保存，作為調查報告的依據；4、一個案件應設立至少兩名社會調查員，在調查時應由二人同往。
（三）強化對社會調查員的監督
1、由于目前社會調查員一般是接受法院委托，因此直接的監督應當是人民法院，包括對社會調查報告在開庭前的審查，聽取被告人、監護人、辯護人的意見并要求調查員作出解釋或補充、核實；在開庭時聽取訴訟參加人的質詢，雖然調查報告不具備刑事證據的性質，但由于其直接關系著量刑，應比照刑事證據在庭審中接受訴訟參加人的質詢，但該意見應向法庭發表，社會調查員沒有義務回答；如果在庭審中訴訟參加人尤其是未成年被告人對調查報告發生較大爭議或提出實質異議，法庭不宜將調查報告作為量刑參考。
2、聘任單位對社會調查員的監督措施要加強。如規定社會
