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篇1
（一）立法上的考察
《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十三條第一款規定“人民法院應當在立案之日起五日內將起訴狀副本發送給被告，被告在收到之日起十五日內提出答辯狀”，該條第二款后段又規定“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理”。從該條文規定的內容來看，并沒有明確要求被告答辯，答辯權被告可以行使也可以不行使，也并不會因為沒有在答辯期限內提出答辯狀而喪失答辯權，即法律不存在強制被告答辯的制約因素。因為立法上如此的規定，加上我國民事訴訟對當事人擁有辯論權作為一項基本原則來加以規定，⑦因此，普遍認為“答辯的本身既是被告（包括被上訴人）的一項訴訟權利，又是被告的一項訴訟義務”。⑧被告答辯首先是被告的訴訟權利，是當事人辯論權的外在表現，答辯權是被告辯論權中最重要的權利之一，是與原告的起訴權相對應的。被告的答辯從作為被告的一項訴訟權利來說，主要是指被告提出各種事實、主張、理由包括證據來反對原告的請求以維護自己合法權益的訴訟手段；也是我國民事訴訟以辯論權為基礎確立的辯論原則所賦予被告的權利。其次，被告答辯又是被告的一項訴訟義務。持義務說觀點者，從提交答辯狀對于原告及法院的影響出發認為，被告不按期提交答辯狀，直接關涉到原告一方是否能夠借此及時地了解被告的抗辯要點并據此進一步做好相應的出庭的準備，亦影響到法庭及時了解訴訟爭議焦點，從而正確指揮訴訟及提高庭審效率。因此，“與其說被告按期提交答辯狀是其所享有的一項訴訟權利，毋認為它是被告應盡的一項訴訟義務。”⑨義務之所以為義務，是因為不履行義務就得承擔相應的責任。盡管法律沒有明確規定不答辯的法律后果，但是，從民事訴訟法的整部法律規定來看，首先在程序方面，還是可以看出不履行答辯義務就得承擔相應的責任，如被告對管轄權異議的提出必須在提交答辯狀期限內，否則就失權，被告對管轄權異議的提出，就可以理解為被告在程序上的答辯內容之一；在實體方面，答辯又可以理解為應訴的內容或方式之一，被告僅有答辯，而不參加開庭，不能認為被告沒有應訴，法院對答辯意見在實體處理同樣要認真對待，但是，被告如果不參加開庭，又沒有提出答辯意見即答辯狀，法院就可以作出缺席判決。
今年4月1日開始實施最高人民法院制定的《關于民事訴訟證據的若干規定》，其中該規定的第三十二條規定“被告應當在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據的事實和理由的意見”。該條文規定要求被告在答辯期屆滿前提出書面答辯意見，答辯的內容是闡明其對原告訴訟請求及所依據的事實和理由的意見，沒有規定不在答辯期屆滿前提出書面答辯的法律后果，因此，并沒有確立答辯失權制度，而僅僅是更強調答辯人有答辯的義務，加重其答辯的責任感。同時，答辯的內容的規定，則是對民事訴訟法的有益補充。
（二）實踐中的困惑
由于被告在答辯期間內不提出答辯狀不但不會產生不利法律后果，而且突襲答辯、拖延訴訟客觀上常常對被告有利，故被告也沒有在答辯期間內答辯之激勵動機。在訴訟實踐中，被告在答辯期間，特別是上訴人不提出答辯狀是常有的事，而在開庭審理中直接提出口頭答辯意見或當庭提交書面答辯狀，或干脆待一審判決下達后，再提出上訴。原告已經將對案件的請求及事實理由全部展示給對方，卻未能在庭前得到對方的回應，在庭審中才知曉對方的觀點，有時無法對被告的抗辯意見及時提供再抗辯觀點及證據，訴訟無法正常進行。被告方的抗辯觀點在一審時不提出，在二審時才提出，二審法院實際上只能對案件進行重新的審理，其后果與一審終審無異。這同時也與被告為“防御者”主張吻合，有學者認為“在訴訟中，被告所實施的各種形態的訴訟行為均在客觀上具有直接或間接回應原告訴訟行為的特質，究其原因，這主要是由于被告在民事訴訟中自始至終在扮演著”防御者“這一角色所決定的”。⑩因此，作為被告而言，消極訴訟，有意識地拖延訴訟的進程，并不奇怪。
三、答辯失權制度的建立
（一）答辯失權制建立的價值考量
民事訴訟中的答辯失權是符合公正和效率原則的。11民事訴訟是一個物質運動過程，這個過程不僅是一個物質消耗過程，同時也是一個時間消耗過程。由于民事訴訟解決糾紛之目的、以及對公正和效率價值的兼顧性追求，訴訟必須在有限的時間內完成，故須對訴訟主體的訴訟行為在實施時間上予以限制。如上文所稱，被告在答辯期間不提出答辯狀，對原告實施訴訟突襲，不符合程序正義的要求，造成時間浪費和訴訟遲延，同時將伴生訴訟成本和審判成本的攀升，不符合程序經濟之要求，也影響開庭審理的效率。
答辯失權制度的建立也是訴訟權利平等原則或程序正義的要求。民事訴訟平等原則要求民事訴訟當事人雙方平等地享有訴訟權利和平等地承擔訴訟義務，被告可以充分了解原告的主張和證據等，就應該同樣賦予原告了解被告的主張和證據等，否則，被告隱蔽自己的觀點與證據，就剝奪了原告的庭前訴訟知情權并限制了其辯論權的行使。對原告實施訴訟突襲，不符合程序正義的要求，因為公正的程序要求雙方當事人平等且對等地攻擊和防御，對方當事人應有機會進行陳述和辯論。
答辯失權制度的建立也是效益性價值目標要求。隨著我國人民法院受理民商事案件數量大幅增加，民商事審判壓力日益加大，進一步提高民事審判效率成為司法改革的客觀要求。同時，人們也越來越關注法律的效益性價值目標，以及開始重視程序經濟問題。12程序非經濟是一個世界性的普遍問題，程序經濟是世界各國程序改革的主要動力和重要方向，也是中國司法改革的大趨勢。在這種背景下，被告在答辯期間不提出答辯狀所產生的消極后果愈來愈清晰地顯現，主要包括：對原告實施訴訟突襲，不符合程序正義的要求，因為公正的程序要求雙方當事人平等且對等地攻擊和防御，對方當事人應有機會進行陳述和辯論；答辯期間將形同虛設，造成時間浪費和訴訟遲延，同時將伴生訴訟成本和審判成本的攀升，不符合程序經濟之要求；原告無法知悉被告對原告起訴主張和事實的意見，因此難以對被告的反駁和主張作進一步的辯論，顯然將影響開庭審理的效率，并且第一次開庭通常難以取得較好效果，因為被告開庭時提出答辯主張和事實的，法院應給原告機會和時間重新收集證據，為開庭審理作準備。規定強調答辯人的答辯義務的主要目的，就在于消除上述消極后果，防止被告的訴訟突襲，避免對原告帶來的不公平，減少訴訟遲延，防止訴訟成本和審判成本的擴大，有利于督促當事人為維護自己的權益而斗爭，從而提高訴訟效率。強制答辯人進行答辯，有利于庭前準備工作有效進行，如舉證時限、證據交換更為全面有效落實，發揮更好的作用。如有利于對爭點進行整理，被告答辯確認原告主張的事實即當事人自認而可以免于原告舉證及證據交換，當事人主要依事實爭點舉證及進行證據交換。
因此，“程序上給當事人提供了進行攻擊防御的充分機會，當事人卻完全不加利用的話，不僅意味著放棄了自身的程序保障，而且實質上還使對方獲得的程序保障從無實現，如果遷就這種當事人就可能導致訴訟失去對抗性，還會帶來拖延訴訟等危及效率性的后果，所以，這樣的當事人必須立即為此承擔敗訴的責任”13.
（二）答辯失權的立法例。
從各國立法例來看，答辯失權大致有兩種模式：一是答辯期間作為答辯權行使的法定要件，喪失答辯權的結果是法院直接承認一審原告或二審上訴人的權利主張和上訴請求。二是法院在案件受理后即確定當事人雙方出庭的第一次期日，要求被告在第一次期日到庭并提出答辯狀，沒有在第一次期日到庭或到庭后不提出答辯狀的，喪失以后進行答辯的權利。普通法國家多屬前種模式，大陸法國家多采后一做法。
1、美國聯邦民事訴訟規則確立了答辯失權制度。《聯邦民事訴訟規則》第8條第4款規定“不否認的效果。對必須回答的訴答書中的事實主張，除關于損害賠償金額數的主張外。在應答訴答文書中如果沒有加以否認，即視為自認。在不要求或不允許提出應答的訴答文書中的事實主張，應視為否認或主張無效”。14不難看出，在美國聯邦民事訴訟中，答辯權是被告所享有的重要訴訟權利，但是提交答辯狀與否不能由被告自行選擇決定，即被告必須提交答辯狀，否則，將要承擔訴訟上對自己不利的后果。“如果被告沒有充分地回答起訴狀以否定起訴狀中的主張，則原告可以提出要求對訴辯狀判決的動議并能夠不經審判即告勝訴”。15另外，《美國聯邦民事訴訟規則》第7條-12條還就答辯狀提出的一般規則、期限、格式、內容、修改等均有詳細的規定。16
2、英國《民事訴訟規則》第15.3條規定“如被告不提出答辯，只要符合本規則第12章（缺席判決）規定條件的，原告便可取得缺席判決”。17所謂缺席判決，指被告未提出送達認收書或答辯狀的情形下，法院不經開庭審理而徑行作出判決。18
3、日本新《民事訴訟法》規定，法院在原告起訴之后，可確定第一次口頭辯論期日。在口頭辯論期日里，當事人沒有對對方的主張予以否定的，視為承認對方的主張。就被告而言，被告如果沒有對原告的主張提出抗辯的，也就視為被告承認原告的權利主張。在口頭辯論期日，當事人未到庭亦視為承認對方的主張。19
4、奧地利《民事訴訟法典》第243條規定，被告必須在第一次期日中對原告的起訴狀提出相應的答辯狀，如果在該期日沒有提出答辯狀的，被告將喪失抗辯權。我國香港有關法院規則規定，被告人應當在受到令狀后的14天內提出答辯狀（抗辯狀），原告再針對被告的答辯狀（抗辯狀）在14日內提出答復書；如果被告沒有答辯期間提出答辯狀時，原告可向法院的司法常務主任申請不應訴判決，以判決被告敗訴。20
（三）建立我國民事訴訟答辯失權制度。
1、正當提交答辯意見，否則承擔答辯失權責任。（1）提交答辯狀的限期。限期仍可根據現時民事訴訟法的規定，時間為收到起訴狀或上訴狀后十五天；認為無法在此期間內提供充分的答辯意見及搜集必要的證據時，可以向法庭提出延期的申請，與最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》的證據失權制度吻合。如果在提交答辯狀限期屆滿時，當事人不提交書面答辯狀，也不提出召開庭前預備會議的申請，也不申請延期答辯者，則視為被告對于案件的訴訟程序及本案原告的實體主張及事實均予認可。原告可直接獲得缺席的判決。（2）提交答辯狀的方式。單純考慮在開庭前一定要求當事人提交書面的答辯狀，這是不符合國情的做法。相對而言，有些案件比較簡單，對于不熟悉法律程序的被告，或是那些認為原告的起訴是錯誤或是自己根本不需要承擔責任的被告，不會考慮聘請律師提供法律意見或是擔任案件的訴訟人。這種情形下，為保護被告的答辯權，可由選擇在法官面前提出口頭的答辯意見，并由書記員記錄在案。如果當事人認為需要口頭答辯的，應當在答辯期限屆滿前向法庭提出召開庭前預備會議的申請，交換證據及答辯，可一并在庭前預備會議上進行。在此情形下提出的答辯，仍可視為提出了答辯狀。（3）答辯狀的內容—自認與否認。被告可以提出承認原告的事實與主張，或是全部否認或部分否認原告的事實及主張。如果作出否認時，被告有義務說明否認的理由與事實。當然，這種理由與事實可以概括地說明，但是必須是作出說明，否則，原告仍是無法知道對方的真實觀點，這與不提出答辯意見的后果是一樣的。另外，答辯狀的內容，應劃分兩項：一項是對于程序上的問題的抗辯，一項是對案件實體的抗辯。如英國《民事訴訟規則》第16.5條規定，“答辯狀須對原告每一項主張進行回復，載明：（a）被告否認原告在訴狀明細中的哪些主張、否認的理由、并可提出不同于原告陳述的案件事實；（b）被告不能自認或否認原告的主張，但要求原告提供證據證明；（c）被告對原告主張的自認。被告對原告主張的款項金額提出異議的，須陳述理由，并盡可能提出有關款項金額的已方陳述。被告可主張對原告享有金錢債權，作為對訴訟請求的抵銷，而不論該抵銷是否為第20章之訴。被告以代表資格提出抗辯的，須陳述其所代表的資格是什么。主張訴訟時效過期的，應寫明細節。被告未提交送達認收書的，須提供送達地址。答辯狀須經事實聲明確認。”21（4）基于民事訴訟上的誠實信用原則，被告的答辯對以后辯論行為應具有拘束力，如無特殊事由，不得隨意推翻原來答辯狀的內容，因此不得作出虛假陳述。如英國《民事訴訟規則》規定，當事人的案情聲明（包括答辯狀）等需經事實聲明確認。當事人若簽署了事實聲明，則比照證人作證可能承擔虛假陳述之法律后果；而不簽署的，則案情聲明法庭將不予采納。22為提高訴答狀的真實性，美國還要求律師簽名及做“真實聲明”。23
2、答辯失權的例外。
（1）、對當事人以公告送達進行傳喚的，這非屬于當事人主觀原因不進行正當答辯，因此，不在此限。如日本就有這種規定。24
（2）、被告在答辯期間已經滿足了原告全部訴訟請求的要求。如英國《民事訴訟規則》有類似規定。25
（3）、原告提起的訴訟包含金錢給付的內容，被告未及時答辯，原告仍應對金錢給付的金額進行證明。
（4）、涉及國家、集體、他人及公共利益的，被告不就有關的問題進行抗辯的話，法院應直接依職權進行審查。
（5）、對配偶提起的侵權訴訟或對未成年人、精神病提起的訴訟，被告不答辯，申請缺席判決須有證據證明。
注釋：
[①] 陳計男：《民事訴訟法論》（上），三民書局印行2000年11月版，第13頁。
[②] 張衛平：《訴訟構架與程式》，清華大學出版社2000年6月第1版，第440頁。
[③] 同注③。
[④] 《規定》第三十四條第一款規定：當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，當事人在舉證期限內不提交的。
[⑤] 程春華主編：《民事證據法專論》，廈門大學出版社2002年版，第1頁。
[⑥] 民事訴訟答辯失權即被告人答辯權利的喪失，主要是指在民事訴訟中的一審被告、二審被上訴人在規定的期間內，沒有實施答辯行為而喪失于后的答辯權利。參見張衛平：《論民事訴訟中失權的正義性》，載《法學研究》1999年第6期。
[⑦] 《中華人民共和國民事訴訟法》第十二條規定“人民法院審理民事案件時，當事人有權進行辯論”。
[⑧] 李國光主編：《最高人民法院〈關于民事訴訟證據的若干規定〉的理解與適用》，中國法制出版社2002年第1版，第261頁。
[⑨] 唐德華主編：《新民事訴訟法條文釋義》，人民法院出版社1991年8月版，第211頁。
[⑩] 趙鋼：《對被告應訴行為的定性分析》，載于田安平主編：《民事訴訟程序改革熱點問題研究》，中國檢察出版社2001年10月版，第259頁。
[11] 肖揚院長在2001年新年獻詞指出“人民法院在21世紀的主題就是公正與效率”。
[12] 所謂程序經濟，簡而言之，就是訴訟主體以最低訴訟成本取得最大法律效益，實現訴訟目的。程序經濟主要包括二方面的要求：一是使司法資源耗費降低到最小，達到最低訴訟成本；二是加速程序進程，降低訴訟拖延。
[13] 王亞新：《對抗與判定》，清華大學出版社2002年第1版，第131頁。
[14] 白綠鉉、卞建林譯：《美國聯邦民事訴訟規則·證據規則》，中國法制出版社2000年1月版，第24頁。
[15] [美]史蒂文·蘇本 Stephen N.Subrin 瑪格瑞特（綺劍）·伍Margaret Y.K.Woo，蔡彥敏、徐卉譯：《美國民事訴訟的真諦》，法律出版社2002年4月第1版，第155頁。
[16] 白綠鉉、卞建林譯：《美國聯邦民事訴訟規則·證據規則》，中國法制出版社2000年1月版，第22-31頁。
[17] 徐昕譯：《英國民事訴訟規定》，中國法制出版社2001年1月第1版，第72頁。
[18] 徐昕：《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學出版社2002年第1版，第146頁。
[19] 參見白綠鉉譯：《日本新民事訴訟法》第159條，中國法制出版社2000年5月版，第73頁。
[20] 李國光主編：《最高人民法院〈關于民事訴訟證據的若干規定〉的理解與適用》，中國法制出版社2002年第1版，第264頁。
[21] 徐昕：《英國民事訴訟規則》，中國法制出版社2001年第1版，第79-80頁。
[22] 參見徐昕：《英國民事訴訟規則》第22.1-22.3條，中國法制出版社2001年第1版，第99-108頁。
[23] 湯維建：《美國民事司法制度與民事訴訟程序》，中國法制出版社2001年第1版，第350頁。
篇2
一
我國現行的民事訴訟體制是我國傳統民間糾紛解決方式和原蘇聯民事訴訟體制的結合及發展的結果。如果單純探究現行民事訴訟體制雛形的歷史源淵的話,一般認為時期的民事訴訟方式和程序是我國現行民事訴訟體制的最初發端形態。新民主主義的民事訴訟方式和程序雖然不十分嚴密,但其近代民事訴訟的基本結構框架已經形成。并且初步形成了與當時政府的民事訴訟不同的訴訟方式和程序。如實行兩審終審制度、就地審判和巡回審判制度、人民陪審制度和著重調解的制度等等具有其特色的訴訟制度。[1]這種民事訴訟的結構特色一直為20世紀50年代至80年代的民事訴訟規則以及民事訴訟法(試行)和新民事訴訟法所繼受。
解決民事紛爭的方式和程序的存在和建立并不意味著就自然相應地形成了一整套有關的理論體系。不能否認在20世紀50年代以前,對如何解決民事糾紛已經有了某些比較明確的指導思想、感性認識和訴訟觀念。但這些指導思想、感性認識和訴訟觀念并沒有形成或上升為理論,并一步體系化。20世紀40年代末以來,我國逐步引進原蘇聯的各種法律制度,其中包括訴訟制度。比較典型的是移植原蘇聯的民事檢察監督制度。1950年中央人民政府法制委員會草擬了《中華人民共和國訴訟程序通則(草案)》。該《通則》規定,最高人民檢察署認為最高人民法院的確定判決,確有重大錯誤時,須向最高人民法院提起抗訴,請于再審。隨著原蘇聯訴訟制度的引進,原蘇聯的訴訟理論亦隨之被介紹到我國。50年代中后期一批原蘇聯法學家的民事訴訟法學著作和民事訴訟法典被翻譯介紹給我國。其中作為體系化的民事訴訟理論教科書,當推原蘇聯著名民事訴訟法學家阿·克列曼教授的《蘇維埃民事訴訟》。該書對我國建國初期的民事訴訟理論研究有很大的影響。克列曼教授在該書中的理論闡述和論理方法幾乎成了一種“理論范式”1。其結構體系也成了我國民事訴訟法學教科書的范本。專題研究方面的專著,無疑應推原蘇聯著名民事訴訟法學家顧爾維奇的名著——《訴權》一書對我國民事訴訟法學界影響最大,可以說我國民事訴訟法學界對訴權的研究能夠達到較高的水準與顧爾維奇的訴權研究成果是不可分的。在原蘇聯民事訴訟法學研究的影響下,我國在50年代的民事訴訟法學的研究形成了小小的。當時已有學者論及民事訴訟法學的對象、民事訴訟法律關系、民事案件的管轄、民事訴訟證據、法院調解和民事執行等等理論與實務問題。
當時的民事訴訟理論研究并非完全是應民事訴訟實踐需要而進行的理論探討,不過是作為原蘇聯社會科學理論全盤移植過程中,法律領域內側應性、介紹性研究而已。民事訴訟程序的最簡化、柔軟化是當時民事訴訟政策的基本要求,因此,粗放、簡化的訴訟程序不可能對訴訟理論研究提出較高的要求。更談不上訴訟理論的體系化研究。我國民事訴訟法學在50年代至70年代的命運與其他法學學科一樣,在50年代畫出一道不大的拋物線后,便基本消失在地平線上了。
在沉寂幾十年后,中國法制的重建使中國民事訴訟法終于以“試行”的面目實施了。《民事訴訟法(試行)》的頒布實施,促進了我國民事訴訟法學的再生和發育。對民事訴訟法條文的闡釋是民事訴訟法實施的直接準備,即使是最簡單的平面闡釋,也要求在理論上加以說明。由于我國本無現成的理論,此時,闡釋者所依據的理論就只能借助于原蘇聯的民事訴訟理論;而且民事訴訟法立法在基本模式的構架上是以原蘇聯的民事訴訟基本模式為參照的。因此,運用與該民事訴訟基本模式相適應的理論來加以闡釋也是合符邏輯的。為了滿足全面闡釋的需要,還要求學者們從體系上對整個民事訴訟法的內容和結構進行理論說明。因此,自覺地全盤移植原蘇聯民事訴訟的理論體系,實際上成為一種必要的行為。這種移植和接受的結果,表現為20世紀80年代初期相繼出版的幾本具有權威性的民事訴訟法教科書。現在看來也許會覺得它們還顯得不那么豐滿和厚重,但在民事訴訟法試行的當時亦屬不易,對于民事訴訟法的貫徹實施無疑是雪中送炭。[3]此時,我國民事訴訟法學界已經完成對原蘇聯民事訴訟法學理論體系的移植。到目前為止,我國民事訴訟法理論從基本體系結構上看并未突破這些教科書所樹立的體系結構。
從傳統模式而言,無論何種理論體系的建立總是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越顯現出該理論體系的價值。然而這常常只是人們的愿望而已,理論體系的建立必須具備諸多主客觀條件,需要相當長的智識積淀,要求具備良好的理性文化環境,經過認知理論的鋪墊、融合、借鑒才能夠鑄造出具有彼此有機內合的理論體系。因此,客觀地講,就我國的理性認知環境和條件下,獨立地生成一種完全屬于自己的現代民事訴訟理論體系是不可能的。因此,在這個意義上,有學者認為,我國民事理論尚未體系化,不是沒有道理的。[4]不過,所謂尚未體系化,這大概是指兩方面的含義。一是沒有建立起完全具有我國特色的民事訴訟理論體系;二是民事訴訟理論體系還存在不整合、殘缺的現象。要說第一種情況,則大概在很長的時期內也無法實現。第二種情況則是在肯定已經存在體系的前提下指出其體系自身的不足,與體系是否建立沒有關系。正是因為在我國民事訴訟理論體系已經存在,才使對這種理論體系的評價和對該體系變化發展的論述具有了前提。
我國民事訴訟理論體系化過程已經完成。這一過程是通過對原蘇聯民事訴訟理論體系的移植、借鑒的方法予以實現的。在這個理論體系中,其理論基礎是訴和訴權理論,并在此基礎上架構了原則體系理論、訴訟法律關系理論、訴訟主體理論、訴訟行為理論、訴的變化分類和種類、訴的主體和訴的客體合并理論(具體體現為共同訴訟、第三人訴訟、反訴等等具體訴訟形式)、證據理論、判決理論和執行理論,從而形成了相對完整的理論體系。
這套理論體系是從原蘇聯移植而來的,但該理論體系的外殼和理論體系的基本結構則并不是在原蘇聯自生的。不過是因自己國家的歷史延續,通過俄國對大陸法系的民事訴訟理論體系的繼受揚棄了的理論體系。原蘇聯在保留了大陸法系民事訴訟理論體系結構和若干理論板塊的同時,對大陸法系民事訴訟理論體系進行了形式上和實質上的改造。在形式上的改造性移植方面,對訴和訴權的理論、訴訟法律關系理論、訴的變化、分類和種類等等都予以保留,篩掉了大陸法系民事訴訟理論中認為比較晦澀的理論板塊,如當事人適格理論、既判力理論等等。盡管按照自己的意志過濾了某些本與其他理論板塊協調配套的理論板塊,但還沒有完全影響其民事訴訟理論的體系化。在質的改造方面,主要是以國家干預為基本指導思想,調整了當事人和裁判者在民事訴訟程序的地位和作用,強化了法院作為裁判者在民事訴訟中的職權作用。在民事訴訟理論體系上,原蘇聯并沒有直接抽掉該體系結構的理論基礎,在民事訴訟理論體系的基本形式結構上,仍然大致保留了整個體系的完整性。對大陸法系民事訴訟理論體系質的改造,具體是通過對基本原則的重新解釋來實現的。基本原則雖然是一種制度性的規范,但基本原則作為民事訴訟體制中的基本規范,對民事訴訟體制的運行有重大的影響,又由于民事訴訟理論與民事訴訟體制的相互關系。因此,對基本原則的理論闡釋也將對整個民事訴訟理論體系起統合協調作用。
改造是直接針對大陸法系民事訴訟中最基本的兩個原則——辯論原則(辯論主義)和處分原則(處分權主義)。改造的結果是完全抽掉了辯論原則的內核,對處分原則予以了實質上的否定。大陸法系民事訴訟辯論原則在性質上屬于一種約束民事裁判者的基本規范,它至少包含了以下三個方面的含義:“其一,直接決定法律效果發生或消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現,法院不能以當事人沒有主張的事實作為裁判的根據;其二,法院應將當事人沒有爭執的事實作為裁判的事實根據;其三,法院對證據事實的調查,只限于當事人雙方在辯論中所提出的事實,對于當事人沒有在辯論中主張的事實,即使法官通過職權調查得到心證,該事實仍然不能作為裁判的基礎。”[5]盡管原蘇聯民事訴訟中也規定了所謂辯論原則和處分原則,在理論上也把這兩個原則作為民事訴訟的基本原則,但原蘇聯民事訴訟中的辯論原則卻是按照自己的理解加以重述的辯論原則。其含義已經完全區別于大陸法系的辯論原則,它的基本含義是“當事人有權引證案件的實際情況和處分證據;檢察長有權證明案件的情況,而法院則有權調查對案件有意義的事實和收集證據,……”。[6]原蘇聯民事訴訟法學家多勃羅沃里斯基更明確地指出:“蘇聯訴訟的證明制度的一個突出的特征就在于,不僅當事人(原告人、被告人,參加案件的檢察長或被吸收參加案件的第三人)等有責任向法院提出能夠證明自己要求的證據,而且法院也有權自己主動收集證據,以便查明當事人真實的相互關系。”[7]通過重新注釋,獲得了制度性改造。即重新調整了當事人和裁判者在民事訴訟中的地位和作用,把原來以“亞當事人主義”基本模式為特征的民事訴訟體制改造成為以絕對職權主義基本模式為特征的民事訴訟體制,實現了兩種相對基本模式的根本性轉變。在原蘇聯民事訴訟中,對當事人權利的國家干預得到了充分的體現。法院無論在收集證據,或者在審查雙方當事人關于放棄訴訟請求、承認請求以及和解等聲明方面,都要進行廣泛的干預,目的是要幫助當事人實現他們的權利和合法利益。
國家干預在原蘇聯不僅成為整個法律體系的原則,具體地貫徹于原蘇聯的民事訴訟的各項制度中,在整個民事訴訟理論體系中也得到體現,成為民事訴訟的一項基本原則。國家干預的原則化也是對傳統辯論原則和處分原則實質性揚棄的必然結果。應當注意,大陸法系民事訴訟的理論體系所建構的認知基礎是與程序規范相對應的實體法關系的性質,這種關系是平等民事主體之間的私法關系。基于這一基本的認識論,原則上自然要排除國家對私權利的干預。但在原蘇聯的理論范式中,民事法律關系的私法性質是被予以斷然否定的。這也是在民事訴訟領域內實施國家干預的理論依據。因此,如果不抽掉原辯論原則的實質內含,將處分原則予以降位,就必然造成原理論體系與現有認知基礎的緊張沖突。為了消除這種緊張沖突,同時又要維持理論上和制度上的形式要求,就不得不以原大陸法系民事訴訟理論體系空洞化和體系內各個理論板塊之間的緊張沖突為代價。
原蘇聯民事訴訟理論體系的另一個特點是強烈的批判性和預設的優越性。任何理論體系的建立自然都是建立在對過去理論體系的批判之上的。由于原蘇聯民事訴訟理論體系被預設為與原有理論體系的絕對對立面,因而這種批判性就更加尖銳和激烈。幾乎在整個民事理論體系和各個具體理論板塊中都可以聞到這種批判的火藥味。本來理論的批判是對理論的認識和評價,但這種批判達到一定的程度時,批判自身也構成了一種新的理論的組成部分。理論體系變為批判性的理論體系。同時基于對法律階級論的固識,新民事訴訟體制的優越性評價也和批判性理論合璧成為新理論體系的有機組成部分。這兩點在原蘇聯民事訴訟法學代表人物克列曼的民事訴訟法著作中體現得最為充分。
我國所移植的民事訴訟理論體系是一個被原蘇聯經過改造和加工的民事訴訟理論體系,這個理論體系所具有的基本特點,在我國民事訴訟理論體系中均存在。我國民事訴訟理論和民事訴訟法中盡管也有辯論原則和處分原則,但和原蘇聯一樣,給予了重新注解,實際上是直接引用了原蘇聯民事訴訟理論的解釋。辯論原則在我國民事訴訟理論中的地位是顯赫和重要的,民事訴訟中辯論原則,是憲法賦予公民的民利在民事訴訟中的具體體現。辯論原則是建立在雙方當事人訴訟權利平等的基礎之上的,是社會主義原則在民事訴訟中的重要體現,這一原則貫穿在民事訴訟的全過程。按照我國民事訴訟理論對辯論原則的一般理解,辯論原則的內容包括以下幾個方面:1.辯論權是當事人的一項重要的訴訟權利。即當事人(也包括第三人)對訴訟請求有陳述事實和理由的權利。有對對方的陳述和訴訟請求進行反駁和答辯的權利。當事人借此維護自己的合法利益。2.當事人行使辯論權的范圍包括對案件的實體方面和訴訟程序方面所爭議的問題。3.辯論的形式包括口頭和書面兩種形式。4.辯論原則所規定的辯論權貫穿于訴訟的全過程。對辯論原則的這種理解和界定,實際上使當事人的辯論行為失去了對裁判者的拘束,必然使作為民事訴訟基本原則的辯論原則非原則化,成為非約束性原則。傳統的辯論原則之所以能夠在民事訴訟中作為一項基本的原則就在于它能夠使當事人的辯論行為真正有效地拘束裁判者,從而實現當事人的辯論權。從實質上看,我國民事訴訟理論中的辯論原則和民事訴訟法所規定的辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,而沒有具化為訴訟法上的基本原則。
作為大陸法系民事訴訟中另一個拘束裁判者的基本原則——處分原則,在我國民事訴訟法和民事訴訟理論中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范圍內使裁判者擺脫當事人行使處分權的拘束。這種限制被同樣認為是貫徹國家干預的需要,盡管在我國民事訴訟理論中沒有明確提出國家干預原則,但是,國家干預在過去一段時間里是被反復強調的。也就是說,原蘇聯民事訴訟理論體系中的國家干預理論在我國的民事訴訟理論體系中同樣占有很重要的地位。這說明了我國民事訴訟理論的模式與原蘇聯具有同構性。
我國民事訴訟理論的批判性和預設的優越性雖然沒有原蘇聯民事訴訟理論那樣突出,但這種特點同樣實際存在。具體的表現方式是在具體訴訟制度論的比較中展開對他方的批判和對自我的頌揚,其批判的理論范式仍然是原蘇聯的理論范式。
在具體的訴訟理論方面,我國民事理論對原蘇聯民事訴訟理論的移植和吸收也是比較充分的。尤以對訴權理論、民事訴訟法律關系理論和判決理論的繼受最為典型。原蘇聯的訴權理論與傳統大陸法系的訴權理論相比具有十分突出的特點。其訴權論的特點在于,訴權是表示多種概念的術語。“在蘇維埃法中具有不同的意義。一是指程序意義訴權。它是‘為促成并堅持某一具體民事權利糾紛的法庭審理以及解決的權利,也是要求對具體民事案件進行審理的權利’。二是實體意義訴權,它是指‘處于能夠對義務人強制實現的狀態中的主體民事權利’。”[8]把上述觀點整理概括就可以明確訴權包含兩方面的含義:程序意義上的訴權和實體意義上的訴權。這種訴權理論被稱為“二元訴權說”。由原蘇聯著名訴訟法學家顧爾維奇所主張的上述訴權學說成了原蘇聯訴權的定型格局。我國民事訴訟法學界可以說是忠實地接受了二元訴權學說。具有權威性的民事訴訟法學教科書大都持這種觀點②,認為訴權的涵義應當包括以下兩個方面:(一)程序意義上訴權。它是指民事訴訟法確定的當事人進行訴訟的基本權利。(二)實體意義上的訴權。它是指當事人通過人民法院向對方當事人提出實體請求的權利。我國民事訴訟理論體系中的民事訴訟法律關系理論板塊部分也是全面吸收了原蘇聯的理論。原本起源于德國民事訴訟理論的民事訴訟法律關系理論在原蘇聯民事訴訟中也同樣被進行了改造。民事訴訟法律關系理論的提出本來是基于民事訴訟法律關系與民事實體法律關系的內在聯系,在民訴領域對民事法律關系理論模式移植的結果。在大陸法系民事訴訟法律關系理論中當事人與法院處于平等的法律地位,這也是法律關系理論始創的初衷。然而原蘇聯民事訴訟法律關系理論把法院置于民事訴訟領導的地位。按照多勃羅沃里斯基的說法,“法院在訴訟中居于領導的地位,它引導訴訟參加人的訴訟活動,并促使他們行使和履行自己的訴訟權利和訴訟義務。”[9]這種變化是很自然的,原蘇聯民事訴訟中國家干預原則和職權主義的民事訴訟基本模式都要求在實際的民事訴訟法律關系中處于決定性的地位。
誠然,我國民事訴訟理論體系是對原蘇聯民事訴訟理論體系的全面吸收和移植,但亦不能否認我國民事訴訟理論體制中繼承了我國過去民事糾紛解決的傳統,并把對傳統民事糾紛解決方式的感性認識上升為理論,并溶進我國民事訴訟理論體系之中。最突出的是關于訴訟調解的理論。對訴訟調解制度的理論認知甚至被上升到哲學的高度,上升到對事物矛盾性質分析的高度。我國民事訴訟理論體系對傳統糾紛解決方式的認識,使我國的民事訴訟理論體系具有了中國的特色。這一點大概是不容置疑的。
二
從20世紀70年代末到90年代中期,中國社會經歷了全方位的嬗變。現在仍然處于這種歷史性的轉換時期之中。生產力的解放和人的發展成為社會整體變革的基本動力。經濟體制的轉變可以說是中國社會所有變革中最具有革命性的。并由于經濟體制改革的牽引,進一步帶動了社會各方面的變革或轉換,諸如政治體制的改革、社會觀念的轉換、生活方式的改變等等。社會的改革和發展促使了法制的發展和完善。從70年代末開始的最初幾年里,中國法制的發展是以恢復法律秩序,重建最基本的法律制度框架來加以體現的。這種發展實際上是中國50年代法制模式的延續,是按照那時的所構想的法制藍圖來實施的。具體的法律規定也都反映了當時法律理論的觀照。不管是刑法、刑事訴訟法、還是民事訴訟法(試行),都是如此。最能反映社會發展的法律規范莫過于與經濟體制改革聯系最緊密的經濟民事法規范。經濟體制改革的成果必須由相應的法律制度加以鞏固。法制的積極推動作用使超前性立法大量出臺,形成了立法的,大量的經濟和社會立法又反過來推動了社會的進一步發展。但具有所謂超前性的法律畢竟是少數。因為具有超前性的法律要求該法律的制定能符合規制對象發展的客觀規律和充分預測將來規制過程中出現的基本情況,這就大大增加了超前性立法的難度。超前性立法更多的是在經濟立法領域,經濟發展的規律性和普遍性,使移植性經濟法規的制定容易在經濟發展滯后的國度里實施。更多的立法屬于“滯后性”和“隨機性”的。即使如此,仍然有許多法律在制定時具有應時性,反映了當時社會發展的客觀現實,但由于中國社會經濟發展之迅速,加之法律理論研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滯后于社會經濟的發展需要。
民事訴訟法的誕生和發展比較典型地反映了我國法律誕生和發展的一般軌跡。1982年頒布實施的民事訴訟法(試行)是我國第一部較全面規范民事訴訟的基本法律,也是對50年代各個有關民事訴訟規范的總結和發展。民事訴訟法(試行)所確立基本體制模式是以原蘇聯的民事訴訟基本模式為藍本的。盡管民事訴訟法(試行)在那個時期所有制定的法律規范文本當中是條文最長內容最多的,但仍然只能說是一部粗線條的法律。不過,在當時糾紛形態、糾紛的質與量、人們的訴訟觀念都不能與現在相比,不可能在法制重建的初期就客觀要求出臺一部非常精細復雜的民事程序法典。那時,民事訴訟法學理論工作者的首要任務就是對民事訴訟法(試行)的注釋。注釋包括法條文語的平面展開、適用法條的技術性解釋和對法律部分規定的理論說明。正如本文前述的那樣,對民事訴訟法(試行)的理論說明所依據的理論范式是原蘇聯的民事訴訟理論。運用原蘇聯的民事訴訟理論體系來闡釋以原蘇聯民事訴訟基本模式為參照的我國民事訴訟法是最自然和符合邏輯的。職權主義不僅體現在我國民事訴訟體制中,也同樣貫穿于我國民事訴訟理論體系中。同時,當時相對粗放的訴訟操作和粗疏的訴訟規則也不可能強烈要求精細的理論研究與此相適應。
社會發展之快,使民事訴訟法(試行)在頒布后僅僅幾年的時間,就凸現了該法與社會發展現實的不適應性,并導致了1991年新民事訴訟法的制定。但新民事訴訟法的制定并沒有使這部民事訴訟法徹底擺脫與社會發展和現實的不適應性。在新民事訴訟法頒布后不久,審判實務界就打出了民事審判方式的改革或改進的旗幟。在來不及作充分理論準備的情況下,便迅速地開始了民事審判方式改革的系列動作。民事審判方式的改革也成了實務界和理論界最為關注的課題。社會發展變革不僅僅直接沖擊了現行的規范和制度,也沖擊了原有的理論和理論構成的理念框架體系。社會諸因素尚未有突出或激烈的變異時,原有理論或理論體系的適應性隨變是一種局部修正和填補性的,表現為一種非結構性變動的完善。在民事訴訟法(試行)頒布的一段時間里,民事訴訟理論體系與民事訴訟實際運行、社會發展現實的不協調并未顯現。但最近幾年由于民事訴訟體制與社會發展變化的不適應,使得依附于既存訴訟體制的理論體系與此的這種不協調亦顯突出。
最突出和明顯的社會變化莫過于我國經濟體制的轉變。從原有的計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制的轉變是一種變革,標志著我國將徹底擺脫傳統計劃體制的束縛,使市場對經濟資源配置起基礎性作用,使經濟活動遵循價值規律的要求。在市場經濟體制下,商品生產者相互之間是平等的,所有制性質的差異不會使其在經濟社會中的地位有所不同,也只有商品生產者相互之間的平等才能保證商品交換的平等和自由競爭。在商品經濟社會,大量民事爭議是關于平等主體之間財產關系的爭議,因此爭議主體之間是平等的。這種平等性也是民事訴訟質的規定性。它決定了民事訴訟的當事人在民事訴訟中的主體地位。但在過去非商品經濟的社會環境和人們相應的心理場中,這種當事人的主體地位是很難被認識的。在傳統的民事訴訟體制下,當事人的處分權受到限制,國家的積極干預上升為民事訴訟的基本原則。整個民事訴訟理論體系的基調就是法院的職權至上。整個民事訴訟理論體系都是為一種職權主義的合理存在提供理性依據。
在民事訴訟基本原則理論方面,以非約束性辯論原則取代約束性辯論原則,當事人的辯論完全不能制約裁判者。把辯論原則僅僅視為一種為裁判者提供爭議事實信息的規范。對現行辯論原則的理論闡釋雖然要求法院充分保障當事人雙方辯論的權利,但辯論權的相對義務只停留在被虛化的保障行為這一層面,必然導致辯論原則的非原則化和辯論程序的空洞化。實際上辯論原則的原則性在于從宏觀和整體上界定適合于民事訴訟客觀規律的主體結構,即當事人和裁判者在民事訴訟中合理地位和作用。辯論原則的實質應當是通過對裁判者的約束來實現這種作用分配。具體表現為作為裁判所依據的事實應當從當事人雙方在辯論程序中出現的事實中提取。否則當事人的主體地位和辯論程序的價值無法得到實在的體現。由于辯論程序本身在整個民事訴訟程序中具有核心和中心的地位,因此,辯論程序的空洞化將感染整個民事訴訟程序,使民事訴訟程序虛無化。辯論原則的空洞化和非原則化還使其與之血肉相連的處分原則也同樣喪失了它作為原則而存在的價值。在我國和原蘇聯的民事訴訟理論中,對處分原則的認知雖然都已意識和承認當事人對實體權利和訴訟權利的處分價值,但這種認識卻只停留在當事人對訴訟程序的起始、發展和終結的作用以及訴訟法某項具體權利的支配這個方面。而沒有意識和承認當事人對作為裁判基礎的訴訟事實的處分是當事人行使處分權的重要內容。否定當事人對訴訟事實的處分權,必將否定當事人對實體權利和訴訟權利的處分,當事人對訴訟事實的處分常常與權利的處分是密切聯系在一起的。在民事訴訟中當事人對事實的處分表現在當事人沒有在辯論程序中提出的事實,裁判者就不能作為判案的依據,以某種絕對理念來看待所謂真實,反而使其走向該理念本質要求的反面。
由于既存民事理論體系中所貫通的絕對職權主義理念,使其理論體系與社會發展的現實不協調,與市場經濟環境下民事訴訟的質的規定性相左。這種體系性的不協調不僅表現在民事訴訟理論的原則部分,也突出反映在民事訴訟的基本理論板塊之中。最典型的是證據理論與現實的不協調和與民事訴訟客觀規律的背反。在證據理論中,集中體現當事人和裁判者在民事訴訟中作用的具體制度是舉證責任制度。我國民事訴訟理論盡管很早就提出了當事人承擔舉證責任的觀點,但由于沒有充分認識舉證責任制度建立的體制條件,又受理論體系中絕對職權主義的影響,在理論認知上完全誤解了舉證責任的真實內涵,傳統民事訴訟理論對法院獨立收集和提出證據的合理性的論證,反而使真正意義上的舉證責任制度無法建立。由于民訴理論的纏足自縛,以致訴訟實踐不得不徑自走自己的路,在缺乏明確的理論指引下“摸著石頭過河”,在民事審判實務中強化當事人的舉證責任,就是這種大膽改革的結果。一方面,傳統的證據理論因未能真正承認當事人的舉證責任,使傳統的證據理論不僅不能指引民事審判改革的進行,反而嚴重地制約了民事審判改革,民事審判改革的實際需要與民訴理論的脫節和民事審判改革的實效都更加映射出民事訴訟理論的滯后與蒼白。在理論界,學者們還在囿于傳統觀念的束縛時,實務界卻已經沖破了這種傳統觀念的羈絆,按照現實的需要和實際情況去理解和操作。另一方面,由于民事審判改革缺乏理論的指導或清晰、完整的理論指導,改革往往憑審判人員的直感在實踐中摸索,就難免使改革不走彎路,逸脫改革的初衷。其實作為民事審判改革的目標、改革的途徑、改革的步驟等等問題都是民事訴訟理論上應當首先加以解決的基本問題。然而,遺憾的是,民事訴訟理論界并沒有在理論上圓滿地回答這些問題,甚至可以說就沒有明確提出這些問題。所謂的理論成了對民事審判改革過程的注釋,變形為簡單的說明。在我國,由于法學理論普遍存在著形而上學的傾向,因而一直為實務界所輕視。民事訴訟理論在民事審判改革過程中的反制約和單純的追隨,更加深和強化了這種心理。
隨著經濟體制、政治體制改革的深化和拓展、社會法治化的推進,人們的法意識和法觀念也在不斷強化、轉化和提升。經濟主體的權利和利益意識以及相應的保護意識的加強是這種變化的最突出表現。這種意識的強化是具有普遍性的,不僅在經濟主體的經濟交往中反映出這種傾向,在經濟糾紛解決領域也是如此。而且民事爭議的大量增加也從另一個側面說明了這一點。主體權利和利益意識的加強還不僅在于實體權利和利益方面;在程序方面,利益主體的程序權利和利益意識也在不斷加強。在這種意識背景下,程序的獨立價值和意義也相應被強調,并逐步被認識。然而,傳統的民事訴訟理論體系卻具有存在輕視程序的內力。其原因在于,傳統民事訴訟理論體系的建構就是以批判對立的民事訴訟理論體系為前提的,其批判的矛頭的主要指向之一就是訴訟程序的“繁瑣”和“虛偽”。以意識形態為武器對其他法系訴訟程序的情緒化批判必將導致對訴訟程序獨立價值的否定。原蘇聯民事訴訟體制中的職權主義既是這種批判的結果,同時又進一步強化了對程序價值的否定。既然程序的獨立價值遭到否定,也就談不上所謂程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突襲性裁判、給予糾紛主體與裁判者的充分對話、尊重當事人的主體權、訴訟程序操作的民主化等等,在傳統民事訴訟理論體系中都沒有真正得到重視和體現。相反,在逐漸被泛化和形而上學化了的哲學觀念的影響下,程序性公正被視為實體性公正的“奴隸”和“附庸”。即使在現在,程序性公正的價值仍然不為大多數人所認識。
三
上述雖然未必全面和詳盡地闡明了我國民事訴訟理論體系與我國社會發展實況的滯后和不一致,但已足以說明我國民事訴訟理論體系自身應當改革、調整和重構的現實必要性。即使橫向地與其他相近學科加以比較,也不難看出民事訴訟法學的落后和缺乏生氣。在同為程序法的領域里,刑事訴訟理論界早已對訴訟結構、訴訟模式、訴訟價值等等刑事訴訟的基本問題進行了相當深入的研究探討,而民事訴訟學方面卻還沒有形成對相應基本問題的集中探討的研究氛圍。要使民事訴訟理論能滿足轉換時期民事紛爭解決現實的需要,真正能夠對民事訴訟實踐予以指導,必須正視傳統民事訴訟理論體系的結構性缺陷,實現民事訴訟理論體系的結構性轉換。
傳統的民事訴訟理論體系是“蘇式”的理論體系,在結構上是以職權主義為理念框架,以國家干預為指導的,與市場經濟條件下的民事訴訟質的規定性具有“不親和性”,自然就不能適應逐步變化發展的社會現實。因此,要實現我國傳統民事訴訟理論體系的轉化,首先就要以適應市場經濟社會背景下民事訴訟規定性的當事人主義理念框架取代職權主義的理念框架,使整個民事訴訟理論體系建立在科學的基礎之上。實現這種轉化的具體方法是還原體現當事人主義核質的辯論原則和處分原則,而不是僅將辯論原則和處分原則作為空洞的、沒有約束力的只有單純象征意義的規范。明確只有當事人在辯論程序中主張的事實才能作為裁判的依據。當事人不僅對實體權利和訴訟權利有處分權,對訴訟資料也同樣具有處分權。在理論上要意識到,就民事權利的本質而言,民事權利的處分只能由民事權利主體來行使,作為解決民事權利爭議的民事訴訟程序也必須充分尊重當事人對實體權利和訴訟權利的處分。訴訟請求的范圍由當事人決定,訴訟程序的提起由當事人決定,案件的事實材料和證據材料由當事人決定。只有這三者的完整統一,才構成了當事人處分權的最基本內容。
民事訴訟理論體系確立當事人主義的理念框架才能使有實際意義的辯論原則和處分原則在民事訴訟中得以確立和貫徹。而約束性辯論原則的確立使民事訴訟理論體系中相關理論板塊之間能實現有機的統合,并具有了原則方面的根據。按照約束性辯論原則的基本要求,才能自然地派生出規范的舉證責任制度和舉證責任理論。“對于法律效果發生或消滅的直接必要的事實由當事人在辯論中提出,實際上就為當事人設定了一種責任——如果當事人沒有主張這一事實,則法院不能以該事實為依據作出判決。其結果就自然是當事人要承擔由此而產生的消極后果。”[10]如果沒有約束性辯論原則作為基礎,實質意義上的舉證責任制度和理論是不可能建立的。正是因為過去我國理論界未正確認識辯論原則的應有的內含,沒有認識到裁判者在民事訴訟中應有位置,才導致在一段時期里,理論上存在法院也有舉證責任的認識誤區。現在盡管在理論上已經廓清了這一錯誤認識,新民事訴訟法也將過去民事訴訟法(試行)規定的,人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地收集和調查證據的內容(試行第56條第2款)改為人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地審查核實證據(民事訴訟法第64條)。但仍然是不徹底的,這表現在新民事訴訟法第64條第2款還保留了“人民法院認為審理案件需要的證據,人民法院應當調查收集”這樣的內容,為法院依職權主動收集和調查證據留下了自由裁量的余地,不僅使約束性辯論原則不能貫徹,并且與法院在民事訴訟中審查核實證據的基本作用相沖突,最終使舉證責任制度的運行或理論的整合存在障礙和缺陷(在立法中,過多的為職權行使留有自由裁量余地,以便體現法律規定的靈活性的作法,往往給該規范的實際運用造成困難,這是今后立法中應當注意的問題)。
民事訴訟理論體系在其相應的轉化過程中必須注意民事訴訟理論體系內各個理論板塊之間的統合和各個理論板塊與體系總體理念框架的整合。前者如,訴、訴權理論與民事訴訟法律關系理論、訴訟標的理論與當事人適格理論等等理論板塊之間的統合與協調。后者指如果民事訴訟理論體系的理念框架實行轉化,則與此相適應,與原有體系適應的理論也要相應地予以調整,否則將與轉化后或轉化中的體系理念框架發生沖突,使體系內部發生紊亂無序。如上述所言,我國民事訴訟理論體系的發展邏輯是重塑以當事人主義為基本理念的理論體系,并以約束性辯論原則和真正體現當事人主體地位處分原則為基本指導原則,那么,體系的各個理論板塊也應該實行相應的轉化和調整。例如,民事訴訟法律關系理論、訴權理論、程序控制理論、審判監督理論、檢察監督理論等等都要進行調整,在原有的這些理論中,職權主義的色彩相當濃厚。如按照現行的審判監督理論,即使當事人沒有對已經生效的判決提出再審申請,法院或檢察院也可以依職權主動提起審判監督程序,這種理論認識顯然是以國家干預和傳統的絕對理念為指導的,體現了職權主義民事訴訟基本模式的要求。但無疑與當事人主義的理念要求相悖。
我國民事訴訟理論體系現存的另一個問題是民事訴訟理論體系整體構造的不完整。我國民事訴訟理論體系雖然具有大陸法系民事訴訟理論體系的基本外型框架,但民事訴訟理論體系因轉移植于原蘇聯,并因原蘇聯根據自己理念對原比較完整的理論體系進行了裁剪,使我國的民事訴訟理論體系先天具有其不完整性。例如,我國民事訴訟理論中雖然有當事人的概念,但卻沒有當事人適格(正當當事人)的理論作為其概念的存在基礎,在理論上沒有解決判斷當事人適格的標準究竟是什么的問題。其實當事人適格理論本來就是大陸法系民事訴訟理論體系的有機構成部分。欠缺當事人適格理論必然使整個民事訴訟理論體系出現不完整的現象。再如,判決制度是民事訴訟制度中的一個非常重要的組成部分,相應的,有關判決制度的理論也是民事訴訟理論體系中不可或缺的理論板塊。但在我國民事訴訟理論中,判決理論無疑是一塊空白,盡管亦有關于判決的分類、判決效力的論述,但尚未形成理論體系,尤其不足的是我國民事訴訟理論中沒有關于判決效力的體系化的理論,又使我國的判決理論嚴重殘缺。例如,由于沒有既判力的概念和理論,致使在我國的理論和實務中,無法認識到判決一旦生效,為什么在一般情況下法院亦不能自行撤消或變更該判決。在我國目前關于判決效力的理論中,僅以判決的排除性、不可爭議性和執行性的“三性論”的觀點是不足以將既判力理論中的拘束力內容加以包容和取代的。其實在原被移植的民事訴訟理論體系中,既判力理論是判決理論的骨干和核心部分。誠然,既判力理論有人為復雜化的弊端,但對于規范和體系化的民事訴訟理論體系來講,如果拋棄既判力的概念和理論,無疑等于拆掉了橋的一個橋墩一樣,其后果是可想而知的。訴權、訴、訴訟標的、、一事不再理原則、辯論原則、處分原則和上訴等等都與既判力理論密切聯系,可以說沒有既判力概念和理論,上述制度和理論都是殘缺不全的。
在論及民事訴訟理論體系的完整性這一問題時,應當注意到我國民事訴訟理論體系的構成框架的法系屬類。我國民事訴訟理論體系的基本構成類型屬于比較典型的大陸法系理論體系,明顯區別于以經驗實證為特征的英美法系,該體系由一系列彼9體制轉型與我國民事訴訟理論的發展此相關成邏輯排列的理論矩陣構成,這種訴訟理論體系經過長時期地理性加工,已經自成一個系統。在移植或借鑒該體系的任何理論時,都必須考慮該理論的體系環境和受移植的環境。同時在整個理論體系的移植過程中,也要注意不能輕易或隨便裁剪作為體系基礎構成的理論板塊。今后,在我國民事訴訟理論體系的發展和完善過程中,對外國民事訴訟理論的借鑒和吸收都應以其理論體系具有同構性的理論為主,借鑒和吸收這樣的理論對我國原有的理論體系具有“親和性”,而不易產生排斥性。大陸法系各國對英美法系制度和理論的吸納過程中所反映出的異斥性就是實證。
作為民事訴訟理論體系卻存在輕視程序和程序性公正的傾向,會令人覺得難以理解,但這卻是事實。造成這種傾向的原因雖然是多方面的,但有一點可以肯定,將實體性公正和程序性公正的關系絕對地視為主從、依附與被依附的關系,并將這種關系與哲學上的本質與現象、內容與形式等范疇掛合。使訴訟程序和程序性公正成了單純的手段,其獨立存在的價值往往被否定。但實際上訴訟程序和程序性公正有其獨立存在的價值,訴訟程序的種種規定以及這些規定的公正性要求并不僅僅是單純為了達成實體上的公正。對程序性公正的要求是基于“程序主體權”、“聽審請求權”、“司法民”“公正程序”等等權利。程序性公正主要體現在不排除當事人對訴訟程序的參與、保障當事人對權利和事實的充分陳述、當事人與裁判者的充分對話、不得實施突襲性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配當事人、裁判所依據的事實從辯論中產生等等。從我國民事訴訟理論以及具體制度而言,程序性公正可以說并未予以充分體現。因此,如何在制度構成和運行中加強程序性公正,以及在整個民事訴訟理論體系上如何貫徹程序性公正的理念,是我國民事訴訟法學所面臨的新課題。③
注釋
：①“范式”(Pardigm)在方法論的意義上,是指在某一學科內被一批理論家和應用者所共同接受、使用并作為交流思想的共同工具的一套概念體系和分析方法。
②國內有少數學者對原蘇聯的二元訴權論提出了質疑,指出“由于牽強地對訴權作出這種劃分(兩種意義上訴權的劃分),使許多著作的訴權理論體系陷入無法克服的矛盾,集中反映于:訴權定義中所確定的外延與程序意義訴權和實體意義訴權的外延相去甚遠。”(顧培東:《法學與經濟學的探索》,中國人民公安大學出版社,1994年版,第196,197頁。)
③雖然若干年前我國民事訴訟法學界已有關于程序公正的議論,但更多的是外國有關學說和觀點的介紹,沒有與我國的民事訴訟制度相聯系,更重要的是沒有指出我國民事訴訟實務中和理論上輕視程序性公正的構造性和制度性原因。例如,沒有指出傳統民事訴訟體制對實現程序性公正的制約。因此,關于程序性公正的討論未能進一步深化,也未對民事審判改革產生影響。
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篇3
辯論主義是大陸法系國家民事訴訟法學中一個重要的基本概念，也是民事訴訟基本原則之一。目前，“主張我國民事訴訟中引入辯論主義似乎已成學界共識”，①但有關辯論主義與其緊密相關制度間的關系尚需進一步探討。為此，筆者僅就這一相關問題予以粗淺探討，力圖與我國民事訴訟辯論原則區別開來。
1對辯論主義概念及其內容的解讀
辯論主義是來源于大陸法系國家民事訴訟法學的一個基本概念，其基本含義是法院只能以當事人提供的訴訟資料（事實和證據）作出權威性的判定。一般而言，在大陸法系國家的民事訴訟中，典型的如日本，德國等，“從理論上將民事訴訟過程分為三個階段，即要件、訴訟要件、權利保護要件（本案要件）。②”法院要對民事案件進行審理并作出判決，這一過程主要通過對要件、訴訟要件、本案要件的審理判斷得以體現。也就是說“原告為了讓法院對訴訟進行審理、判決，首先，訴訟必須適法提起；其次，一旦具備了要件，案件便系屬于法院，但其系屬在程序上必須適法。法院對訴訟適法系屬的審理，稱為‘訴訟審理’，作出的判決稱‘訴訟判決’；最后，具備訴訟要件時，訴訟才能進入本案審理，即對本案要件的審理，其判決稱為‘本案判決’。
在民事訴訟過程中，法院不僅要在訴訟程序上作出判定，而且也要在非訟程序中作出判定。判定不但包括判決，還包括決定、命令。所以辯論主義適用于民事訴訟的整個過程。但就辯論主義的主要作用領域而言，一般認為“辯論主義只適用于本案的審理，是否適法等事項應由法院作出判斷，訴訟審理實行職權主義原則。”④因此，本文對辯論主義的探討主要把視角界定在本案審理的范圍。
如果以本案為視角，所謂辯論主義，是指法院只能根據當事人提供的訴訟資料作出判決的一項原則。通說認為，辯論主義包括以下三方面內容：第一，法院不能將當事人未主張的事實作為判決的基礎。第二，法院應當將雙方當事人無所爭議的主要事實當然地作為判決的基礎，就這一意義而言，法院也受自認（白）的約束。第三，法院能夠實施調查的證據只限于當事人提出申請的證據（禁止職權調查證據）。⑤可見，辯論主義是把提供訴訟資料的權能和責任賦予當事人的一項原則。那么，如何理解它所包含的這三項內容呢？筆者以為，關鍵在于怎樣考慮權能和責任的關系。就辯論主義所包含的三項內容而言，第一項和第三項內容體現當事人的權能和責任十分明顯。一方面，當事人主張什么事實或不主張什么事實，提出什么證據或不提出什么證據的問題上，當事人享有支配訴訟資料的自由，在這個意義上當事人享有權能。另一方面，如果當事人不進行事實的主張，或者進行了事實的主張但不提出相應的證據加以證明，或是這些訴訟行為不妥當，就有可能承擔敗訴或其他不利后果的訴訟風險負擔，從這個角度思考意味著當事人的責任。對于第二項內容，一般認為自認（白）與處分主義聯系緊密，或是說當事人依據處分主義行使處分權的結果。但在這里我們應該把自認與認諾予以明確區分。自認一般是訴訟中對方主張的、于己不利的事實；自認的對象是事實而不是其他，自認并不必然導致敗訴；而認諾是當事人依據處分主義對自己民事權利進行處分，其對象是對方的訴訟請求。認諾一旦成立直接會導致敗訴。對于第二項內容仍從當事人的權能和責任上考慮較為妥當。這是因為：首先，一方當事人主張某一事實，而另一方當事人對此沒有爭議并予以承認，相當于是一方當事人積極的主張該事實，另一方則消極的提出該事實；雙方對該事實均無異議，法院便可不去用證據調查予以查明就能認定某一事實的存在而直接作為裁判的基礎，即“證據的要否由當事人決定”。⑥這當然地體現了當事人的權能，即當事人對訴訟資料的自由支配。其次，自認雖然免除了一方當事人提出證據去證明其主張該事實的責任，但對于作出自認的一方當事人來說，因該事實不利于己而被法院予以認定作為裁判的基礎，這種不利后果的風險自我責任負擔是潛在的。
如上所述，辯論主義是當事人有權能和責任提供訴訟資料的一項原則，其著眼點就在與當事人的權能和責任，而“權能和責任是互為表里的關系”。
2辯論主義在訴訟模式中的地位
對民事訴訟模式的概念以及訴訟模式劃分的標準，我國民事訴訟法學界尚未形成通說。但認為民事訴訟基本模式包括當事人主義和職權主義這兩種類型都得到一致的認同。在這兩種對立的基本模式中，其包含的內容可具體總結為以下三個對立方面：①訴訟程序的進行；②訴訟程序的開始、終了以及審理對象的確定；③事實提供和證據提供。⑧當采當事人主義時，對這三方面又采有具體的稱謂，其中對①的主導具體的稱為“當事人進行主義”，即當事人主導程序的進行。對②的主導稱為“處分主義”，即當事人在訴訟程序的啟動、終結和審理對象的確定上享有主導權。對③的主導稱為“辯論主義”，即當事人有權能和責任主張事實并提供證據。反之，采職權主義的在這三個方面又具體與當事人主義對立，采用了不同的稱謂，其分別稱為“職權進行主義”、“職權調查主義”、“職權探知主義”。即法院主導程序的進行、法院在訴訟程序的啟動、終結以及審理對象的確定上享有主導權、法院可以依職權調查當事人沒有提供的證據。
那么辯論主義是否決定當事人主義這一訴訟模式呢？從上述兩大模式類型的內容比較可以看出，當事人主義它包含了當事人進行主義、處分主義和辯論主義這三方面的重要內容。置言之，當事人進行主義、處分主義和辯論主義都是當事人主義特征的體現，完整的當事人主義是這三者的有機統合。我們可以得出辯論主義是當事人主義訴訟模式的模式特性的一個重要方面的反映這樣的結論，但并不能說辯論主義就等于當事人主義。辯論主義僅是當事人主義的一環，盡管這一環很重要。
3辯論主義和處分主義的關系
辯論主義這一概念是由德國學者肯納于1801年出版的《德國普通訴訟法提要》一書中所首創，而在德國普通法時代私法中并未將辯論主義和處分主義詳細的加以區分，辯論主義和處分主義被看成是與處分主義為一體的概念，現在我們經常提的辯論主義和處分主義都包含于處分主義當中，可見其與私權自治的聯系十分緊密。
如果我們僅認為二者都是私權自治的體現，可謂有著共同的基礎，那么，二者是否就是彼此包含、沒有加以區分的必要呢？回答是否定的。隨著實體法和程序法的分離，對二者的區分也就顯得十分重要。在當事人主義訴訟模式所包含的內容中可以看到，辯論主義和處分主義是當事人主義訴訟模式的核心內容，兩者集中的反映著當事人主義的主要特征。筆者以為，二者的區別也是相當明顯的，主要體現在以下幾個方面：①本質不同。辯論主義是把提供訴訟資料的權能和責任賦予當事人承擔，承認當事人在收集訴訟資料的主體性和程序參與性；而處分主義則是尊重當事人在訴訟的開始、終了、審理對象的確定等方面的自治權。②適用范圍及內容不同。辯論主義是與訴訟資料支配有關的一個原則，其適用于事實主張和證據提供方面；而處分主義則是與裁判對象有關的一個原則，其內容不僅包括程序方面，還包括實體方面，如訴訟程序的啟動始于當事人的、訴訟程序開始后，當事人有權放棄訴訟請求、認諾訴訟請求、法院只能相應地在原告訴訟請求的質和量的范圍作出判決等。③處分主義強調了當事人對訴訟權利和實體權利的自由處分，主要從權利的行使角度加以規范；而辯論主義則是從權能和責任雙重角度加以規制。
鑒于辯論主義和處分主義在諸多方面存在的不同，兩者各有其側重面、適用范圍乃至本質的不同，所以對兩者采不同的稱謂。更重要的是因為訴訟資料的收集與審理對象的確定是兩個截然不同的問題，況且在訴訟模式這一大框架下，一個國家在司法實踐中對這兩個方面既有可能一個方面采當事人主義，在另一個方面采職權主義，我們應明確區分這兩個問題，也應明確各自的范圍。所以，筆者以為，那種從廣義上把辯論主義和處分主義統稱為辯論主義或處分主義，從而忽視了各自的側重面，極易造成彼此界限不清，彼此混淆、包容的情況，這在理論和實踐中都是欠妥的、不科學的。
4辯論主義與我國民事訴訟辯論原則
我國現行民事訴訟法第12條規定：“人民法院審理民事案件時，當事人有權進行辯論”。該條文被認為是辯論原則的法律依據，是對辯論原則的原則性規定。一般把辯論原則定義為：“在人民法院的主持下，當事人有權就案件事實和爭議的問題，各自陳述自己的主張和根據，互相進行反駁和答辯”。⑩其主要內容一般認為包括以下幾個方面：①辯論權是當事人的一項主要的訴訟權利，即當事人也包括第三人對訴訟請求有陳述事實和理由的權利，有對對方當事人的陳述和訴訟請求進行反駁和答辯的權利。當事人借此維護自己的合法利益。②當事人行使辯論權的范圍包括事實問題和法律問題。③當事人行使辯論權的形式包括書面和口頭形式兩種。④辯論原則所規定的辯論權貫穿于訴訟的全過程。除特別程序以外，在第一審程序、第二審程序和審判監督程序中，都貫徹著辯論原則，允許當事人行使辯論權。⑤人民法院在訴訟過程中應當保障當事人充分行使辯論權。
可見，我國民事訴訟法規定的辯論原則與辯論主義無論是在概念，還是在內容，抑或在訴訟模式中發揮的作用都相去甚遠，完全是兩個不同的概念、原則。
這兩者間的差別至少表現在：第一，著眼點不同。辯論主義的著眼點在于把提供訴訟資料的權能和責任賦予當事人；而辯論原則的著眼點就在于當事人就案件的事實問題和適用法律問題進行辯論的權利。第二，在訴訟模式中的地位不同。由于辯論原則著眼于當事人的辯論權，所以其無論是在職權主義下還是在當事人主義下都可以在民事訴訟法中加以規定，它并不反映某種訴訟模式的特征；而辯論主義是當事人主義的體現，是當事人主義重要的一環，反映著當事人主義的重要特征，其在職權主義下沒有存在的空間與體制支撐。第三，作用范圍大小不同。辯論原則規定的辯論權貫穿于民事訴訟的全過程，主要作用于法庭辯論程序，即當事人及其訴訟人就證據的真偽問題進行質證、辯駁、對質、辯論以及就法律適用問題進行辯論的程序；而辯論主義只適用于本案審理。第四，法律后果不同。辯論原則規定的辯論權，其實質是一項權利。就權利而言，當事人既可以行使也可以放棄行使，在訴訟過程中當事人怠于行使或放棄行使辯論權，并不必然導致不利法律后果的負擔；而辯論主義在實質上為當事人設定了應訴責任，保障了當事人訴訟程序的參與性，當事人為了使自己的訴訟請求得到法院的判決支持，就必須進行事實主張和提供證據，否則必然面臨著敗訴的不利后果負擔。
綜上所述，辯論主義與我國民事訴訟辯論原則有著根本區別。那種通過比較把辯論主義概括為“約束性辯論原則”和把我國民事訴訟辯論原則概括為“非約束性辯論原則”的觀點值得商榷。首先，這種觀點把辯論主義的概念做了廣義上的理解，認為辯論主義包括處分主義的內容，從而忽視了其側重面乃至本質。其次，從民事訴訟中法院與當事人的角色分擔的角度看，無可否認辯論主義的內容所包含的當事人的訴訟行為的確有約束法院職權的一面，但僅從這一方面考慮并得出結論顯然是不全面的。因為從整個民事訴訟法律關系分析，民事訴訟法律關系是一種多面關系，依據誠實信用原則，當事人、法院等各個主體之間的訴訟行為都應是彼此受拘束的。最后，即使這一概括或是說命題能夠成立，由于辯論主義廣義上包含了處分主義，那么照此邏輯，那種主張把我國民事訴訟中辯論原則改造成“約束性辯論原則”（辯論主義）的論說，毋寧說是主張訴訟模式的轉變。
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篇4
1、直接決定法律效果發生或消滅的事實必須由當事人主張，法院不得隨意變更或補充當事人的主張，不得將當事人未在辯論中提出的事實作為裁判的依據。
2、當事人一方主張的事實，為另一方所承認 的，法院必須認定并作為裁判的依據。
3、法院原則上只能就雙方當事人在辯論過程中提出的證據進行調查。
大陸法系國家民事訴訟實行當事人主義的訴訟模式。在當事人主義下，以什么樣的事實來作為請求的根據，以什么證據來證明所主張的事實是否存在，都屬于當事治的領域，法院應充分尊重當事人在這一領域的自由。這就是辯論原則最根本的含義，所以，日本民事訴訟法學又將辯論原則稱為“當事人主導原則”。
篇5
存在的問題
辯論原則形同虛設。在審前證據交換階段，當事人雙方可以互相質證，但這種質證意見是否采納由法院決定。在開庭審判過程中，我國法律還設置了證人出庭作證的若干例外，這就難以實現對證人當面詢問，使得當事人的辯論權利無法完全行使。可見，我國民事訴訟法中當事人之間的辯論只是法院獲得信息的一個渠道，甚至是次要的信息渠道。雖然當事人雙方及其律師可以辯論，但由于我國民事訴訟法并沒有規定當事人之間的辯論的法律效果，所以雙方的辯論不會對法院產生約束力，法院裁判可以不受當事人主張的訴訟請求和事實范圍的約束。這既打擊了當事人辯論的積極性，也忽視了當事人訴訟的主體地位，使公民的合法權益得不到保障。
司法人員對辯論權的干預。法官在當事人的辯論過程中處于主導地位，控制著辯論程序的進行，在一定程度上干預了當事人充分行使辯論權利。另外，法官擁有較為廣泛的庭外調查取證權，也就是說法院具有認定證據的權力，即使當事人的辯論再出色，法院也可能不會采納。這就使當事人的辯論權缺乏實質內容，法院做出的判決結果很可能侵犯當事人的合法利益，也容易導致司法腐敗。
缺乏當事人保障制度。雖然2007年《民事訴訟法》第一百七十九條規定：“原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的；違反法律規定，剝奪當事人辯論權利的。”當事人可以申請再審，但這只是給當事人提供了一個救濟手段，再審申請是否受理及再審結果如何，都沒有保障。雖然民事訴訟法規定法院應充分保障當事人能夠實施辯論行為，但是對于法官做出突襲裁判、法院違反釋明義務時應當怎樣處理等問題，都沒有法律支持，所以法院的保障義務就只停留在被虛無化的保障行為這一層面。
立法者想通過確立辯論原則為基本原則，起到約束法官權力的作用。但由于辯論原則本身的缺陷，不能發揮應有的功能，達到指導民事訴訟的目的，這就是辯論原則的非原則化現象。長期以來，我國的民事訴訟辯論原則體現了職權主義訴訟模式的特征：一是法院啟動訴訟，進行訴訟，終了訴訟，具有收集訴訟資料的主動權；二是法院可以依職權去相關單位調查取證，并將調取到的證據作為裁判的依據。這與辯論主義相違背，辯論主義是當事人起主導作用，法官消極中立，而我國是法院起主導作用，當事人受制于法院。
大陸法系國家民事訴訟法的辯論原則
大陸法系的辯論原則也稱為辯論主義，能夠約束法官的裁判，因此是一種約束性的辯論原則。
法國。其民事訴訟辯論原則主要是通過處分原則、對審原則、法官不得對爭議處分原則來解釋的。
處分原則表現為當事人對訴訟實體享有完全的控制權，詳見以下幾方面：第一，當事人在訴訟請求中確定訴訟標的，法官要依據訴訟請求進行審理，同時也禁止法官超出范圍裁判；第二，當事人確定案件事實；第三，當事人提供證據來證明案件事實。很明顯，上述關于法官與當事人在主張事實和證據收集方面的分工比較明確，體現了法官與當事人之間的對抗性辯論原則。
對審原則表現為：針對每一個案件都需要一方當事人提出主張，對方當事人就進行答辯，當事人雙方結合證據就事實展開激烈辯論。另外，當事人與法官也可以展開辯論，直到這種辯論無法繼續進行下去，法官宣布終止辯論，經過合議庭合議根據辯論內容做出裁決。這是建立在當事人曾經提出過或使用過的訴訟資料基礎之上的，不能依據其它事實作出裁判。
德國。其民事訴訟法典中并沒有明文規定辯論原則，但現實中卻一直遵守辯論原則，主要體現在：第一，當事人提供什么事實，法院判決什么，法院不可能依自己主觀提供其它相關事實，也不能向當事人釋明要提供哪些事實。第二，當事人決定法院依職權調查取證的范圍，只有對爭辯的事實才需要提供證據，無爭辯的事實和自認的事實不需要證據，法院直接采納。第三，辯論主義與職權主義共同采用，遵循職權主義的情形：對于婚姻案件，法院可以依職權調查取證，發現案件真實；另一方當事人需要提供的書證因在具有直接利害關系的對方當事人手中而難以取得時，當事人可以向法院申請調查取證。
篇6
一、缺席判決的含義及特點
缺席，按通常意義的解釋，是指人們在規定或約定的期日未到場。我國民事訴訟法上的缺席是指當事人經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，或未經法庭許可中途退庭。缺席判決制度是指法院在一方當事人缺席的情況下對案件進行判決的制度。我國民事訴訟法第129條至131條對缺席判決制度作出規定。概括而言，我國的缺席判決制度具有以下特點：1、原告缺席的，可以按撤訴處理，撤訴以后可以重新起訴，體現了當事人對自己的實體權利的處分權。2、被告缺席的，或者宣判前原告申請撤訴不被準許而缺席的，法院可以缺席判決，體現了司法機關對缺席判決的干涉。3、當事人缺席，導致民事訴訟訴辯式對抗模式的失衡，庭審程序進一步簡化。4、缺席判決的效力等同于對席判決（雙方當事人均到庭的判決），當事人不服判決的，可以在法定上訴期限內向上級人民法院提起上訴。
二、我國現行缺席判決制度存在的弊端
（一）現行缺席判決制度在法律規定上的主要缺陷
首先，對原告、被告區別對待，不利于雙方當事人權利的平等保護。在民事訴訟法律關系中，當事人的法律地位和訴訟權利平等，法院審理民事案件時應當充分保障當事人平等地行使自己的權利。而我國民事訴訟法有關缺席審判制度的規定中，對待原告、被告缺席的處理方法上存在不一致，即原告缺席只會導致按撤訴處理的后果，由于我國民事訴訟法并無規定按撤訴處理后原告不可以再行起訴，所以原告在處分實體權利上并無不利之處。而被告缺席卻會導致缺席判決的作出，且司法實踐中缺席判決大都對被告不利。由此可見，原、被告完全相同的行為卻承擔著不同的訴訟風險，相比較而言，被告承擔的訴訟風險要遠大于原告。另外，法院在原告缺席作出按撤訴處理的裁定時，完全未考慮對方當事人的意思和利益，被告在積極對抗原告起訴的過程中所耗費的時間、精力和財力都將付之東流，被告因原告缺席所遭受到的重大損失無法得到救濟。這種結果不符合平等保護雙方當事人權利的訴訟原則。
其次，司法機關職權主義的色彩濃厚，缺乏對當事人訴訟主體地位的必要尊重。按照現代民事訴訟理念，當事人是推動民事訴訟進行的主體，當事人意思自治原則應體現在民事訴訟的全過程。這一理念體現在缺席判決制度中，就要求缺席判決原則上應由到庭當事人提出請求后方能作出。也許有人會認為，缺席判決對到庭當事人更有利，難道他不希望法院作出缺席判決？！誠然，按照現行我國民事訴訟法和民事訴訟證據規則的規定，缺席判決大多對到庭當事人有利，但不能忽視的是，有些案件在一方缺席的情況下，對方當事人并不一定就希望法院以缺席判決的方式結案，他完全可能會有通過法院主持調解、訴訟中與對方自行和解等其他方式獲得糾紛解決的愿望。所以，法院不顧及當事人的意愿而主動依職權作出缺席判決，違背了當事人意思自治原則。
最后，現行缺席判決制度立法過于粗疏，可操作性差。我國民事訴訟法對缺席判決制度的規定只有3條，雖然規定了可以使用缺席判決的情形，卻未對具體的適用要件和審理方式作出規定。缺席判決制度的立法本旨，是在一方當事人不到庭的情況下，使訴訟能夠繼續進行，以保護到庭當事人的合法權益，避免訴訟的拖延和訴訟資源的浪費。但在我國，由于立法的粗疏和含糊，這一目的遠未實現。
（二）現行缺席判決制度在司法實踐中暴露出來的弊端
由于現行缺席判決制度在立法上的缺陷，導致該制度在司法實踐中暴露出一定的弊端，主要表現在：
1、錯誤理解缺席判決制度的功能，將缺席判決看成是制裁手段。司法實踐中，有人將當事人缺席認定是妨害民事訴訟的一種行為，而缺席判決正是對該行為的一種制裁。其依據便是我國民事訴訟法第100條的規定，即法院對必須到庭的被告，經兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以拘傳。該觀點認為當事人缺席擾亂了法庭秩序，使正常的民事訴訟程序無法進行，應屬于妨害民事訴訟的行為，理應受到訴訟制裁。該觀點顯然是深受我國長期以來職權主義訴訟模式的影響，錯誤地認為法官是整個訴訟的主宰，對當事人過分強調訴訟義務，輕視甚至剝奪其應有的訴訟權利。現代司法理念體現了訴訟民主、公正和抗衡作用，法官處于中立的第三方居中裁判，而當事人的訴權對審判權起制約和抗衡作用。當事人有權處分自己的訴訟權利，包括出庭或不出庭，自己出庭或委托他人出庭。缺席是當事人對訴訟權利和實體權利的處分，不是對審判權的否定，并不屬于擾亂法庭秩序，妨害民事訴訟的行為。
2、由于立法粗疏、可操作性差，造成司法實踐中法官和當事人誤用或濫用缺席判決制度的情況時有發生。明顯的例子有，一些當事人為了獲取不正當利益起訴至法院后，故意隱瞞對方當事人的住址，法院因無法直接向被告送達起訴狀副本和開庭傳票，只好采取公告送達的方式，待公告期屆滿后開庭作出對原告較為有利的缺席判決；承辦法官為了追求審判效率，采取不合法的送達方式，導致被告未收到起訴狀副本和開庭傳票而缺席審理，損害了當事人的合法權益。相反，對一些應該適用缺席判決的案件，因為承辦法官對該制度理解上的偏差而不敢適用，而是改期開庭或再次傳票傳喚。特別是對被告不出庭，也未提交答辯狀和證據的案件，法官對原告提供的證據的真實性和證明力無法判斷，實踐中出現法官勸說當事人撤訴或依職權主動調查收集相關證據的情形。
三、完善現代司法理念下的缺席判決制度的價值取向
（一）程序的正義性。
現代司法理念下的訴訟制度是以公正和效率為兩大基本價值取向。只有充分給予雙方當事人同等地保護自己權利的訴訟手段和機會，盡可能地使判決建立在對立辯論的基礎上，才能符合程序正義和實體正義的要求。如前所述，我國現行的缺席判決制度在程序設置上更有利于原告方，而不利于被告方。因此，在現代司法理念下完善缺席判決制度應體現程序的正義性，更主要體現在保護缺席當事人的程序上。為此，筆者認為程序的正義性應體現在：缺席判決
應建立在訴訟攻防平衡的基礎上，只有依法向被告送達了起訴狀副本，通知被告應訴，才能保障被告有針對原告的起訴進行防御的機會，法院在被告經合法傳喚無正當理由拒不到庭的基礎上所作出的缺席判決也就有了正當性，因此依法向被告送達法律文書是適用缺席判決制度的前提和基礎；在原告或者被告缺席的情形下，法院所作出的缺席判決對缺席方應盡可能一視同仁，原告或被告因缺席所承受的訴訟風險應相當；缺席判決的啟動應符合法定條件，如缺席當事人基于正當理由而缺席，法院不應啟動該程序；缺席判決應設置救濟程序，允許缺席當事人在特殊情況下對缺席判決提出異議。
（二）程序的安定性。
根據程序安定性的原理，民事訴訟應依法定時間先后和空間結構展開并作出終局決定，從而使訴訟保持有條不紊的穩定狀態。程序安定性的一個重要體現是，判決一經作出，即具有拘束力和確定性。程序的安定性與訴訟的效率以及司法行為的權威性都有著密切的關系，一個缺乏安定性的程序，常常也是無效率的和不被當事人尊重的程序。正如某學者所言，“如果一種爭端解決程序總是因同一事項而被反復啟動，它是不能成為程序的。” [1]現代司法理念下的缺席判決制度作為民事訴訟法的一個組成部分，程序應符合安定性的要求，體現在缺席判決的效力具有相對的穩定性，一經法院依法作出，即具有拘束力和確定性，它不因人為因素而隨意變更。應該指出的是，程序的安定性并非絕對的，而且有時與正義性相背離，但程序的安定性的破壞，應嚴格依照法定條件進行，且次數應嚴格限定，不能過于頻繁。
（三）程序的效率性。
正如前面所述，現代司法理念下的訴訟制度以公正和效率為兩大基本價值取向，而公正與效率是緊密結合的。不能想象，一個缺乏效率的訴訟制度如何能夠實現公正的終極目標。缺席判決制度的完善應建立在富有效率性的程序基礎上，否則，以犧牲程序的效率追求實體的正義，無異于緣木求魚。缺席判決程序的效率性主要體現在一方當事人缺席的情況下，為了避免民事訴訟的無故拖延，保護到庭當事人的合法權益，而由法院依法作出缺席判決。另外，為了防止缺席當事人在缺席判決作出很長一段時間后才提出異議而使判決長期處于不穩定狀態，有必要對缺席當事人提出異議的時間予以嚴格限定。
四、完善現代司法理念下的缺席判決制度的具體設想
（一）立法模式的選擇
自近代以來，通過各國的立法實踐，缺席判決形成了兩種基本模式：缺席判決主義和一方辯論判決主義。缺席判決主義的基本內容是原告缺席時，擬制為原告放棄訴訟請求，法院判決駁回起訴；被告缺席時，擬制為被告自認原告主張的事實，根據原告的申請，法院作出缺席判決。傳統意義上的缺席判決主義還包括異議制度，即缺席方在一定期間內提出異議申請，使缺席判決失去效力，訴訟恢復到缺席前的狀態。如1896年的法國民事訴訟法規定，被告缺席時，法官根據原告的請求，如果原告所主張的事實是正當的，而且能夠認定其事實，就對被告以缺席判決宣告其敗訴。但是被告可以提出不附條件的異議申請，使其缺席判決失去效力。 [2]一方辯論判決主義的基本內容是當事人一方在言詞辯論期日不到庭時，由到庭的一方當事人進行辯論，法院將當事人已辯論的事實、已調查的證據和缺席方所提供的訴訟資料作為判決的基礎，依到庭一方當事人的申請作出缺席判決。一方辯論判決主義為現代西方大多數國家所采用。如德國于1924年修改民事訴訟法時規定，在言詞辯論的期日當事人一方缺席時，出庭的人可以申請依現存記錄為裁判代替申請缺席判決。 [3]基于我國的國情，筆者認為，在現代司法理念下我國應建立以一方辯論主義為主體，缺席判決主義為補充的缺席判決制度。理由是：
首先，以一方辯論主義為主體是因為該種模式較缺席判決主義更好地協調了民事訴訟中的實體公正與程序公正、訴訟公正與訴訟效率等諸種價值，維護了民事訴訟程序的安定性，代表了世界各國缺席判決制度的改革潮流。由于缺席判決主義在追求實體公正的同時，也同樣關注著缺席方的異議，而造成其在程序公正與程序效率，實體公正與程序公正的抉擇中處于兩難的境地。如果缺席方不提出異議或未能以適當的方式提出異議，則案件在實體上的公正程度顯然值得懷疑。假如缺席方提出異議并導致了缺席判決的無效，則案件在程序上對出庭一方當事人并不公平，破壞了民事訴訟程序的安定性，并且訴訟的效率也因此受到損害。而一方辯論主義則避免了上述的兩難選擇，較好地解決了訴訟諸價值的協調問題。一方面，一方辯論主義將當事人已辯論的事實、已調查的證據和缺席方所提供的訴訟資料作為判決的基礎，該審理方式可以部分地彌補缺席方由于缺席而給自身帶來的不利影響，可以使案件處理結果在實體公正方面比較接近于對席判決所能達到的程度。另一方面，一方辯論主義作出的缺席判決被看作與對席判決具有同樣的效力，缺席方不能提出異議申請，而只能通過上訴途徑予以救濟，從而維護了民事訴訟程序的安定性，保證了訴訟的效率和出庭一方的程序利益。正因為如此，一方辯論主義模式正受到越來越多的國家的關注 和采用。一方辯論主義建立在正統的現代民事訴訟法理之上，更關注程序本身的周全性和判決的安定性，相對缺席判決主義而言，更適合我國國情的需要。
其次，以缺席判決主義作為補充是彌補一方辯論主義的不足，有利于法院在某些特殊情形下能夠公平保護缺席當事人的訴訟權利。司法實踐中往往存在著因被告住所不明或其他客觀原因造成法院不能向其直接送達起訴狀副本和開庭傳票的情況，而這時法院通常采用的公告送達只是一種擬制的送達，事實上，并不能確保被告能夠知悉訴訟的存在。這種情況下如果仍適用一方辯論主義-直接作出判決且不賦予缺席被告異議權，對被告顯然有失公平。而且，這也為某些當事人濫用訴權，“騙取”法院的缺席判決提供了可乘之機。所以，在以公告方式向被告送達起訴狀副本和開庭傳票的情形下，應當賦予被告在一定期限內對法院在其缺席時作出的缺席判決提出異議的權利。
（二）我國缺席審判制度的具體設計
1、缺席的認定標準
對缺席的認定，各國在立法上存在差異。如在英國，缺席是指被告未能在規定的期間內提出防御的意思或者被告雖然提出答辯，但在審理前審查日不到案。德國和日本的民事訴訟法都把當事人于言詞辯論期日雖到場而不進行辯論視為未到場。 [4]我國現行民事訴訟法對缺席的規定僅指當事人未到庭或中途退庭，而未提出答辯狀或雖到庭但不進行辯論并不構成缺席。根據現代司法理念，我國民事訴訟庭審模式的改革方向正由傳統的糾問式模式向訴辯式模式轉變，其最明顯的特征應該是，法庭辯論階段當事人雙方的言詞辯論應成為法院認定事實的基礎和前提。為了平等保護雙方當事人的程序利益，促使當事人正確行使辯論權，有必要修改現行民事訴訟法對缺席的認定標準，將缺席界定為當事人一方于言詞辯論期日未到庭；當事人到庭但不辯論或者中途退庭，視為未到庭。如果當事人進行了辯論但辯論不充分或只進行部分辯論則不得認定為缺席。
2、缺席判決的啟動
基于現代司法理念的民事訴訟當事人主義法理，缺席判決的啟動，原則上須經到庭當事人的申請。到庭當事人未提出申請的，法官應該盡釋明告知義務，由到庭當事人明確是否申請啟動缺席判決。如到庭當事人不申請的，則延展辯論期日。但缺席當事人經法院再次合法傳喚仍不到庭的，為迅速終結訴訟，法院可依職權決定啟動缺席判決。
到庭當事人提出缺席判決申請時，并不必然導致該程序的啟動。如缺席當事人基
于正當理由而缺席，法院將駁回到庭當事人對缺席判決的申請，并依職權延展言詞辯論期日。為了防止缺席當事人故意拖延訴訟，法律有必要對缺席的正當理由予以嚴格界定。筆者認為，對于缺席的正當理由，概括起來主要有以下幾點：
（1）沒有對缺席當事人進行合法的傳喚。原告向法院起訴后，法院向被告送達起訴狀副本，并書面告知答辯的權利、限期舉證的義務和開庭的時間，就能夠保障被告對原告的起訴有積極進行防御的機會，在合法傳喚下被告無正當理由拒不到庭，法院經到庭當事人的申請啟動缺席判決才具有正當性。由于缺席判決直接關系訟爭實體權利的歸屬，無論是普通程序還是簡易程序，除了當事人下落不明以公告方式送達傳票外，啟動缺席判決的案件都應當是開庭傳票確實送達到當事人，當事人未受合法的傳喚而未到庭的，不得啟動缺席判決。
（2）當事人缺席有正當理由。當事人因為天災或其它不可避免的事故于庭前提出延期開庭申請的，法院應對其申請理由進行審查，如理由不充分的，應駁回其申請，當事人收到駁回申請通知書后，有權申請復議。當事人不申請復議，或復議后法院仍維持原決定，而當事人拒不到庭的，可以啟動缺席判決。
（3）到庭當事人對于法院應依職權調查的事項不能明確的。依職權調查的事項的范圍，包括到庭當事人的身份證明、委托人的權限、具體的訴訟請求等。這類事項如不能明確，表明訴的成立存在疑問，故不能啟動缺席判決。
（4）到庭當事人未將其主張、事實和證據適時通知對方的。如到庭當事人開庭時增加訴訟請求，提出新的事實，遞交新的證據，不能啟動缺席判決，而只能延展言詞辯論期日，待通知缺席當事人并給予一定的答辯期后才能重新開庭審理。
3、對缺席判決的救濟
如前所述，我國應建立以一方辯論主義為主體，缺席判決主義為補充的缺席判決制度。根據現代司法理念對程序正義性的要求，為了有選擇地保護缺席當事人的合法權益，應相應地建立起對缺席判決的救濟機制。但對缺席判決的救濟應根據作出缺席判決所適用的程序予以設置。
按照缺席判決主義作出的缺席判決，為了避免法院所認定的法律事實與客觀事實存在極大的差異，導致對缺席方不公平而在法律上作出妥協，允許缺席當事人在缺席判決作出后一定期限內提出異議。比如訴訟法可規定，對于用公告方式送達起訴狀副本和開庭傳票的案件，如果法院作出了被告敗訴的缺席判決，則允許被告在判決作出一定期限內提出異議。至于“一定期限”有多長，筆者認為，應以不超過上訴期限為宜，如可規定，自民事判決書送達至被告次日起七日內被告可以就缺席判決提出異議申請。被告在異議申請中，應當說明其未能到庭的原因，法院需對原告的異議申請進行審查。如果異議成立，則判決被當然撤銷，訴訟恢復到判決前的狀態。如果被告超過一定期限才提出異議，法院應駁回異議申請，但被告仍可以通過上訴方式加以救濟。
按照一方辯論主義作出的缺席判決，因在法律上與以雙方辯論為基礎作出的對席判決具有同樣的效力，所以以一方辯論主義程序作出的缺席判決，缺席當事人不能提出異議申請，而只能通過上訴方式加以救濟。
注釋：
1、陳桂明著：《程序理念和程序規則》，中國法制出版社1999年版，第2頁。
篇7
（一）答辯虛無化我國民事訴訟答辯制度存在的最大問題是被告答辯虛無化，從而不能實現審前準備階段的任務，直接影響民事訴訟公正、效率價值的實現。民事訴訟原、被告雙方利益對抗，為追求各自利益，考慮到民事訴訟客觀上以法律真實為判決基礎的特點及舉證責任、舉證時限制度的法律規定，對于原告的采取不答辯的態度，一方面對自己不會產生不利影響，另一方面使得原告方在審前無從得知己方意見，從而圍繞爭議內容做充分證據、法律準備。最終的結果是法院無從及時總結爭議焦點，開庭審理準備不足，開庭審理效率低下；而對于原告方因不知爭議內容，疲于準備方方面面證據，導致不經濟，稍有不慎，因未能在舉證時限內舉證而失權，直至導致案件的不利結果；對于被告方來說，可能利用不答辯的功效，謀取到一方私利，導致案件處理結果遠離客觀真實。
（二）答辯隱藏化所謂答辯隱藏，指被告方在答辯時，故意不做全面答辯，使對方以為其對其他方面無異議，從而未作充分準備，待開庭時，突襲答辯新的內容，以謀取制度利益的不誠信行為。如突襲提出管轄權問題、主體問題、訴訟時效問題等。有一案例，原告時，根據從公安機關處查詢到被告的戶籍信息，據此確定管轄法院，被告在答辯期內無答辯，開庭時提出現經常居住地在其他轄區，使得法院不得不將案件依法移送其他法院管轄，達到拖延訴訟目的。還有案例，開庭時被告突然提出已過訴訟時效，應駁回訴訟請求答辯主張，原告方猝不及防，面臨未在舉證時限內提交相關證據的被動局面。
三、民事訴訟審前答辯的性質界定
一是權利說。完善我國民事訴訟審前答辯制度，首先應該正確認識答辯的性質。由于《民事訴訟法》規定被告不答辯，不影響人民法院審理活動，多數學者據此認為答辯屬于被告的權利，是謂權利說，該認識在訴訟實踐中被廣泛認可，但須在答辯期內行使。二是義務說。為解決答辯權利說導致的現實問題，特別是《證據規定》確立了舉證期限制度后，有學者提出答辯義務說主張。認為被告答辯是與原告的相對應的義務，認為“訴辯程序的主要目的在于使當事人可以及時地掌握雙方爭議的焦點所在；若被告放棄在開庭審理前的答辯權，就剝奪了原告對被告訴訟主張的了解權，原告無法于開庭前知曉被告的觀點與證據，無法進行針對性的準備”，有悖訴訟平等原則。其法律依據在于《證據規定》及新修訂的《民事訴訟法》規定被告“應當”在答辯期內答辯，但又無法解釋法條同時規定不答辯不影響人民法院審理的規定。三是權利義務說。此外還有學者兼顧權利說與義務說的合理性，提出權利義務說，認為答辯既是被告維護自身利益的訴訟權利，對原告的訴訟主張提出反駁，同時，被告答辯關系原告的知情權及訴訟準備，答辯行為又應為被告的訴訟義務。權利說或義務說的直接法律依據均為《民事訴訟法》第一百一十三條，權利說，把“應當”理解為答辯權應當在“答辯期內”行使，而義務說把“應當”理解為在“答辯期內”應當答辯。其實“根據我國民事訴訟法辯論原則的基本法理，辯論原則貫徹于民事訴訟程序的始終，在民事訴訟的全過程中當事人都有權利對訴訟中所涉及的實體問題和程序問題進行辯論，這里的辯論當然包括當事人中被告一方的答辯”，［2］因此審前答辯實為當事人辯論權的內容，是被告的一項訴訟權利。既然是訴訟權利，當事人有權處分。當事人不行使，不應承擔法律責任，但若行使答辯權，也必須在答辯期內行使，權利不得濫用。是以法條規定被告“應當”在答辯期內答辯，重點在于答辯權“應當”在答辯期內行使，而非在于“應當”答辯。
四、我國民事訴訟審前答辯制度完善建議
篇8
在法國民事訴訟市前程序中，具體工作都是由當事人（主要通過律師）親自完成的，法官只起主持的作用，因此在某種程度上，當事人和律師在準備程序中的作用顯得更為積極，這正是與法國民事訴訟的當事人進行主義模式相吻合的。要充分認識法國民事訴訟審前準備程序，必須分別分析當事人、法官在審前程序中的活動及其具體運作方式。
1.事人在審前準備程序中的活動及其運作方式 當事人在審前準備程序中的活動主要是通過自己委托的律師進行的。他們通過律師調查收集證據及有關資料，以加強和完備事實上、法律上的攻擊防御方法，為法庭辯論作準備。其具體活動可以歸結為兩大類：一是向對方律師送達準備書狀（當事人詳細說明自己的主張以及記載事實上和法律上的攻擊防御方法的訴訟文件），二是將已方的書證傳達給對方律師。法國民事訴訟實行書證優先主義，書證是最主要也是最重要的證據。在辯論以前將己方書證傳達給對方閱讀，有利于對方作好攻擊防御準備，避免“法庭突襲”，并提高法庭辯論效率。根據法國民事訴訟法的規定，當事人在審前程序中，必須向對方送達準備書狀，傳達書證，否則其主張和證據資料將不會被法庭采納。
在具體運作上，當事人（通過律師）向對方送達準備書狀和傳達書證，是由當事入自發進行的，法院不加干涉。
2.法官在審前準備程序中的活動及其運作方式
在法國民事訴訟中，法官在審前準備程序中的作用主要是主持預審、指揮程序的進行，以提高訴訟效率。其主體活動主要有以下幾個方面：
（1）監督程序進行。在準備程序中，法官有責任監督程序的公正進行，特別是有責任監督當事人準時交換準備書狀和傳達書證。監督的具體方法是由法官確定當事人送達準備書狀及傳達書證的期限。如果當事人未在規定的期限內向對方送達準備書狀及傳達書證，又未說明合理性理由請求延長期限，法官可以對其采取制裁措施，以此作為監督的保障。制裁措施主要有兩種：一是依職權或依對方當事人申請決定將案件移交法庭或決定預審結束，凍結本案爭點，當事人不得再在其后提出準備書狀或傳達書證，即使提出也將被排除使用。二是裁決取消訴訟。如果雙方當事人在規定的期限內不完成訴訟行為，法官在依法通知后，可以依職權裁決取消訴訟，且當事人對這一裁決不得上訴。訴訟被裁決取消，就意味著本案已失去訴訟系屬的效力。
（2）監督案件的調查工作。案件的調查工作在被分配承辦的法院的法官監督下進行，當事人可以請求法官解決他們之間在傳達書證上的爭議，可以請求。法官文書提出命令，責令對方或持有證據的第三者提供書證副本、摘要或交出原件。
（3）行使釋明權。負責審案準備工作的法官，可以要求律師對他們沒有提出訴訟請求的理由加以解答，可以要求律師從事實上和法律上做出為解決爭端所必要的說明，可以要求當事人提交用于辯論的書證原本，或要求律師呈交書證副本，可以依職權傳喚當事人，并在雙方當事人都在場的情況下訊問當事人，但一方當事人經合法傳喚拒不出席，不影響對對方當事人的訊問。
（4）處理其他附帶訴訟事項。在市前準備程序中，法官可以決定訴訟程序的合并或分離，可以裁決延期性抗辯的效力，可以作出同意給付保證金、同意采取臨時措施、保全措施之類的假處分決定，可以對訴訟費用作出裁定，以加快訴訟的進行，提高訴訟效率。
（5）確認當事人和解和訴訟失效。隨著準備程序的展開，當事人對案件事實和法律規定的認識不斷全面、深入，雙方由此可能達成和解，使訴訟沒有繼續進行的必要。依據法國民事訴訟法，此時必須經過法官的證實或確認，訴訟程序才可消滅。
審前程序中，法官的活動主要有兩種運作方式：一是由庭長指定協議期日，在協議期日雙方交換訴訟請求并互相傳達書證，然后再指定開庭日期（可以是當天）。在這種方式中，法官的作用相對較弱，而且不允許法官證據調查今和先行給付今。二是由預審法官（每庭可有數人）根據具體情況逐步規定預審的各種期限，并由該法官主持和監督準備程序的進行，在這種方式中法官的作用表現得更為充分。
3.法國民事訴訟審前程序的總體特征
（1）在程序設置上，法國民訴法意欲加強法官的職權，提高訴訟效率，加快訴訟的進行。但是，由于受當事人主義傳統的影響，法官往往非常“節約”地行使自己的權力，以致準備程序的現狀與立法宗旨的要求之間仍有一定的差距。
（2）法國民訴法幾經改革，“極力”強化法官在審前程序中的職權，但審前程序的絕大部分具體工作仍是由當事人及律師親自完成，法官并不越位代行。
（3）從協議期日開庭的時間和法庭辯論的時間都非常短的事實可以看出，法國民事訴訟審前程序的效率是比較高的。據說，法國民事訴訟中，協議期日開庭，每個案件平均費時約20分鐘，準備程序期日開庭，每個案件平均費時3分鐘，法庭辯論通常每個案件不超過10分鐘，稍微復雜一點的也只需20至30分鐘，最長不過1小時。法庭辯論所費時間非常少，必然意味著爭點非常集中，雙方對該辯論的和不該辯論的事實上和法律上的問題的認識非常一致。這與準備工作做得非常細致不無關系。
二 美國民事訴訟審前程序
在美國聯邦法院進行的民事訴訟中，法庭審理前的準備主要是通過三種方式進行的：第一，當事人之間的訴答活動；第二，審前會議；第三，錄取證言和證據開示程序。審理前準備的目的同樣是整理爭點的證據，避免突襲，保護當事人權益，提高訴訟效率。
1.當事人之間的訴答活動
依美國聯邦地區法院民事訴訟規則的規定，民事案件經法院系屬以后，當事人之間可以主動進行一些訴答活動，以交換訴訟請求，提供有關證據，作好攻擊防御準備。當事人在審前進行訴答活動，主要采取書面形式。
2.審前會議
能真正體現法官在法庭審理前的作用的是審前會議和證據開示程序。美國聯邦地區法院民事訴訟規則第16條對審前會議作了明確具體的規定。
（1）審前會議的目的。
在任何訴訟中，法院可以依職權命令雙方當事人的律師或沒有律師的當事人到庭舉行審理前會議，其主要目的是：促進案件的迅速處理；盡快確立法院對案件的連續控制，以免因缺乏管理而遲延訴訟，減少不必要的審前活動；通過充分的審前準備，提高審判質量；促進和解。
（2）審前會議討論的事項。
在法庭審理前，法官出于各種不同的目的而召開各種不同內容的審前會議。一般來說，至少要召開兩次，一次是訴訟開始不久為制定訴訟日程而召開的初次審前會議；一次是臨開庭審理之前為了法庭審理而召開的最后一次市前會議。美國聯邦民訴規則第16條第3款對市前會議討論的事項作出了明確的規定。
（3）市前會議的效力。
任何一次審前會議之后，都要作出一個市前決議。除非根據后來的決議發生變更，這個決議對隨后進行的訴訟程序起支配作用，最后一次市前會議所作的市前決議，除非為制止明顯的不公平，一般不得變更。如果當事人或當事人的律師拒不服從用前決議，或者拒不出席審前會議，或者未為審前會議作實質性準備，或者沒有誠意參加審前會議，法官可以依申請或依職權對該當事人進行一些制裁。
3.錄取證言和證據開示程序
在美國民事訴訟中，如果經當事人訴答和審前會議兩個準備階段仍不能完全明確爭點或不能收集全部證據，法官就決定通過證據開示程序繼續收集證據，進一步明確爭點。證據開示程序（discovery）是一方當事人向對方當事人收集證據的專門訴訟階段，是為了使當事人在法庭上的對抗和辯論更加公平合理而專門采取的一項措施，它賦予雙方當事人一種訴訟權利，即可以要求對方當事人在開庭審理之前出示與案件有關的信息和證據。這樣使法庭審理前的準備工作更完備，更有利于提高庭審的效率。
4.對美國民事訴訟審前準備程序的總體評價
（1）程序設置嚴密，準備方法多樣，審前準備程序比較完善。
（2）不斷改革，審前準備程序的效率不斷提高。如近年對證據開示程序最多使用的次數作出了規定，對質問書提出的問題數也進行了限制等。
（3）法官的指揮、監督作用不斷加強，在準備程序中，法官的職權不斷強化。其中審前會議的設置就是加強法官職權的具體表現。
（4）程序繁瑣，必須由專業人員指導，人力、物力和財力花費較大。
三 德國民事訴訟審前準備程序
在《德意志聯邦共和國民事訴訟法》中并沒有專門的“準備程序”的稱謂，坦規定言詞辯論應以書狀或口頭形式進行準備（第129條），且在該法第二編“第一市程序”第一章“州法院訴訟程序”中，有專門的“判決前的程序”一節。但此節的內容不僅限于市前準備，還包括訴訟系屬、送達、證據等內容。
1.判決前程序中與審前準各有關的主要內容
依德意志聯邦共和國民事訴訟法第253至299條的規定，判決前程序中與市前準備有關的工作主要包括：（1）送達訴狀和答辯狀。（2）法院（審判長）指定一次終結的言詞辯論期日，并傳喚當事人。（3）如果經一次終結的言詞辯論期日，訴訟程序不能終結，或者審判長沒有指定一次終結的言詞辯論期日，法院應命令雙方當事人進行書面的準備程序。其具體措施就是雙方互相提交準備書狀，在必須由律師進行的訴訟中，準備書狀應以書面形式為之；在非強制律師的訴訟中，法官可以命令當事人或者以書面形式制作準備書狀，或者由當事人向法院書記宮作出口頭陳述，由書記官作成筆錄制作準備書狀。同時，德國民事訴訟法對準備書狀的提出期間、文書作了明確的規定。（4）法院有關命令，敦促各種期日的準備。
2.對違反判決前程序的制裁
依德國民訴法第296條之規定，（1）當事人不得逾時提出攻擊防御方法，除非法院認為其逾時提出不致于延遲訴訟的終結或者當事人逾期提出并無過失，否則法院可以予以駁回。（2）如果當事人未按規定及時將己方的攻擊防御方法通知對方當事人，如果法院認為其逾時通知或未通知足以延遲訴訟的終結，且當事人有重大過失時，可以駁回其攻擊防御方法。
3.德國民事訴訟準備程序的基本特征
（1）規定比較松散，沒有詳細具體的規定。
（2）法官在準備程序中大有作為，許多具體工作都是由法官決定，且在法官指揮下進行的。
（3）制裁措施比較簡單。
（4）沒有專門的一套審前準備的組織制度。
四 日本民事訴訟審前程序
日本自1998年1月1日開始施行新的民事訴訟法。新法一個最顯著的持點就是對審前準備給予高度重視。為了完備市前準備程序，新法對舊法第二編第二章“辯論及其準備”進行了廣泛的擴充：舊法原不分節，現改為下設三節，其中第三節“爭點及證據整理程序”的絕大部分內容是新設的；條文山原來的15條增為31條；章題也改為“口頭辯論及其準備”。根據新法的規定，日本民訴審前準備有四種方式，一是準備書狀準備，二是進行準備性的口頭辯論，三是準備程序準備，四是通過書狀的準備程序。第一種是必須有的準備方式，后三種方式由法院依職權或經聽取當事人意見后決定是否進行。
1.書狀準備
書狀準備就是由雙方當事人互相交換書狀，整理爭點，明確攻擊防御方法，防止當事人在口頭辯論（即法庭辯論）中突襲對方，提高民事訴訟效率。
（1）準備書狀的內容及提出期限。
依日本民訴法規定，口頭辯論必須以準備書狀進行準備，準備書狀應當依次記載下列事項：第一，攻擊防御方法；第二，對對方的請求及攻擊防御方法的陳述。審判長有權決定準備書狀提出的時間。
為了強化準備書狀準備，日本新民訴法規定了當事人照會制度。當事人在訴訟進行中，為了提出主張或證明所必要的事項，可以書面的形式向對方當事人提出照會，要求其在規定的期限內作出回答。但下列事項不允許照會：非具體非個別的；侮辱和困惑對方的；內容重復的；征求對方意見的；對方會因回答照會而花費不相當的時間和費用的；法律規定有證言拒絕權的。
（2）準備書狀的效力。
依日本民事訴訟法的規定，凡準備書狀中沒有提出的攻擊防御方法，在口頭辯論中原則上不得使用。同時，在對方當事人沒有出庭時，當事人在口頭辯論中不得主張準備書狀上沒有記載的事實。
2.準備的口頭辯論
日本民事訴訟法規定，為了整理爭點和證據，在必要時法院可以決定進行準備的口頭辯論。在準備的口頭辯論終結時，法院有權確認此后在雙方當事人之間應當通過證據調查證明的事實；審判長在認為適當時，可以要求當事人提出歸納在準備的口頭辯論中整理爭點和證據的結果的書狀。當事人在準備的口頭辯論期日不出庭，或者沒有根據審判長規定的期限提出準備書狀，法院可以決定終了準備的口頭辯論。在準備的口頭辯論終結之后，如果當事人又提出攻擊防御方法，如果對方有要求，該當事人必須向對方講明在口頭辯論終結前沒有提出的理由。
3.辯論準備程序
是否進行辯論準備程序，由法院依職權或依當事人意見決定。辯論準備程序應在雙方當事人都能出席的期日舉行。法院可以允許它認為適當的人參加旁聽，但對當事人申請參加旁聽的人，除非認為其旁聽有妨礙程序進行的危險，一般法院必須允許其旁聽。
辯論準備程序可以在專門的受命法官（準備法官）的主持下進行。受命法官在主持進行辯論準備程序時，其職權與審判長及法官相同，但不能作出有關證據申報的裁判，不能作出其他口頭辯論期日所能作出的裁判，不能發出文書提出命令和證據調查命令。對訴訟指揮權的異議也仍由受案法院裁判。主持辯論準備程序的受命法官還可以對委托調查、委托鑒定、委托送達文書等事項作出裁判。
4.通過書狀的準備程序
在日本民事訴訟中，通過書狀的準備程序與書狀準備還不是一回事。依日本新民事訴訟法的規定，如果當事人居住于相隔很遠的地方或在其他相當的情況下，法院在聽取當事人意見之后，可以決定進行通過書狀的準備程序，即當事人不出庭，通過提出準備書狀等方法整理爭點和證據。
通過書狀的準備程序由審判長主持，但在高等法院可由受命法官主持。審判長或高等法院的受命法官必須指定答辯狀、準備書狀及其他與特定事項有關的證據的提出期間。審判長或高等法院的受命法官在認為必要時，可以決定通過聲音進行有關爭點及證據整理的事項以及其他口頭辯論準備必要的事項。 在通過書狀的準備程序終結后的口頭辯論期日，法院有權確認當事人之間應當通過證據調查證明的事實。通過書狀的準備程序終結以后，當事入又提出攻擊防御方法的，如果對方當事人有要求，該當事人必須向對方說明沒有及時陳述或確認的理由。
5.日本民事訴訟布前程序的總體特征
（1）法官職權較大，當事人處于服從的地位。
（2）爭點、證據等實體問題由當事人決定。
（3）日本的審前準備程序并沒有十分刻板的模式。有人認為日本的市前準備程序是修改后的辯論兼和解的做法的制度化和法律化。
（4）日本新民訴法對違反準備程序規定的行為并沒有采取十分嚴厲的制裁措施。歸納起來，日本民事訴訟法對違反準備程序規定的行為的制裁措施主要有以下幾種：一是準備程序終結后，當事人在口頭辯論中原則上不得主張在準備程序筆錄或可以替錄的準備書狀上沒有記載的事項；二是當事人因故意或重大過失延誤時機提出攻擊防御方法，并致使延遲訴訟終結時，法院可以依據申請或依職權裁定駁回該攻擊防御方法；三是意思不明確的攻擊防御方法，當事人不做必要的闡明或于應做闡明的期日不出庭時，法院可依申請或依職權裁定駁回；四是當事人違反準備程序規定，在知悉或可能明知的情況下，沒有立即陳述異議時，喪失對此進行陳述的權利，但不得放棄的權利除外；五是當事人在準備期日不到庭或不進行辯論而退庭，如果在三個工作日內不提出指定期日的申請，視為自認或撤回訴訟。
（5）與德國民事訴訟一樣，在日本民事訴訟中，沒有專門的用前當事人自己運作的準備程序，訴訟一開始法院就介入了。
五 結束語
我國許多學者認為，在民事訴訟模式上，美國實行的是當事人主義，法、德、日實行的是職權主義，二者有著本質的區別。但是，從我們掌握的材料來看，無論是在大陸法系還是在英美法系，無論是實行當事人主義還是實行職權主義，審前準備程序已成為各國民事訴訟制度上的一個不約而同的選擇。我們認為，出現這種現象絕不是偶然的，它寓含著深刻的訴訟機理，反映了民事訴訟的發展趨勢。從以上的分析也可以看出，盡管四國民事訴訟市前準備程序各有特色，但是其共同特點也是顯而易見的，主要表現在以下幾個方面：
1.市前準備程序受到高度重視，未經準備程序就不能進入法庭審理和辨論。美國和法國很早就對民事訴訟準備程序作出了詳盡的規定。盡管德國民事訴訟法典沒有“準備程序”這一專門術語，對“判決前程序”的規定也相對簡單一些，但在實務中，德國法院對市前準備程序還是相當重視的。他們創設了準備法官制度，每一案件在法院系屆時就指定一個準備法官，由其專門負責審前準備，并在開庭審理時向會議庭其他法官報告案情（準備法官本身是合議庭成員），以確保審前準備在法院的指揮下進行，并節省開庭審理時間。在日本，修改民事訴訟法的一項最為重要的內容就是引進市前準備程序。而且，一般認為，日本新民事訴訟法規定的民事訴訟準備程序制度吸收了英美法和大陸法準備程序的長處，克服了二者的不足，充分反映了各國審前準備程序互相借鑒、互相吸收的不斷融合趨勢。總之，非經審前準備程序，案件就不進入法庭審理和辯論，已是四國民事訴訟的共通規則。
2.審前準備的主要目的在于防止法庭突襲，確保訴訟公正，提高訴訟效率。從四國對民事訴訟準備程序的規定來看，審前準備就是要使案件在進入法庭審理前，由雙方當事人相交換證據，整理爭點，使當事人在充分準備的基礎上進入法庭，從根本上保證當事人享有充分、平等的辯論機會，防止法庭突襲，確保訴訟公正。同時，通過審前準備程序，還可以將當事人之間沒有爭議的主張和證據排除在法庭審理范圍之外，簡化法庭審理，加快訴訟進行，提高訴訟效率。
3.審前準備以當事人活動為主，法官的作用相對弱化。盡管德國和日本的法官在審前準備程序中的作用相對積極一些，但從總體上看，四國民事訴訟審前準備程序還是以當事人的活動為主的：由當事人提出主張并確定爭點，由當事人收集和提出證據，由當事人決定審判對象（最終進入法庭審理的內容），由當事人決定程序的開始或終結，如此等等。而法官一般以中立的見證人身份參與審前準備程序，最多也只是一個程序進行的指揮者，一切重大的實體問題均由當事人自己決定，充分體現了當事人的意思自治。
篇9
釋明權，又稱法官釋明權、闡明權，是指當事人在訴訟過程中的聲明和意思陳述不清楚、不充分時，或提出了不當的聲明或陳述時，或所取證據不夠充分卻以為證據已足夠時，法官以發問和曉諭的方式提醒和啟發當事人把不明確的予以澄清，把不充分的予以補充，或把不當的予以排除，或者讓其提出新的訴訟資料，以證明案件事實的權能。[1]釋明權具有以下法律特征：第一，釋明權的主體是法院，釋明是法官的職責和職權，它屬于法院訴訟指揮權的范疇；第二，釋明權只能在特定情形下使用，這些情形主要是當事人提出的訴訟主張或陳述不清楚、不充分或自相矛盾，應提出的證據材料沒有提出；第三，釋明權的行使方式是通過向當事人發問、提醒或啟發當事人對訴訟主張、訴訟資料予以澄清、補充和修正；第四，釋明權行使的目的是為了促使當事人將其訴訟主張和事實陳述完整，將不當的主張予以排除，將不充分的證據材料予以補足。
釋明權是西方民事訴訟立法與理論體系中一個十分重要的概念。釋明權制度最初是德國等大陸法系國家為克服法國 1806年民事訴訟法的自由放任傾向，即消除在法院不協助當事人進行訴訟的古典主義的弊端而提出來的訴訟指揮權制度。[2]1806年法國民事訴訟法的制定正處于自由資本主義時期，該法體現了私有財產絕對權利、契約自由、意思自治等資產階級民事法律的基本原則。當事人在民事訴訟結構中享有充分的處分權，實行辯論主義。1877年的德國民事訴訟法雖然是在法國民事訴訟法的模式基礎上制定的，但立法者卻意識到，在民事訴訟過程中過分強調當事人的作用而忽略了法官職權指揮訴訟的作用，勢必影響訴訟效率甚至可能帶來實體的不公。與此同時，在德國民事訴訟理論界，訴權公權說占據了主導地位，“訴訟不僅僅是當事者私人之間的事務，這在德國也是一個得到廣泛承認的命題。即使開始純粹是私人間的事務，一旦交給法院處理就變成了公共事務。”[3]因此1877年德國民事訴訟法便規定了釋明（Aufklaerung）。[4]1895年的奧地利民事訴訟法、1890年的日本民事訴訟法，都有關于法官釋明權的明確規定。19世紀末，法國的民事訴訟理論界也對法院在民事訴訟過程中過于消極被動、完全受制于當事人的做法提出了批評，認為不能把訴訟的指揮權完全交給當事人，法官也應該對訴訟的運行有一定的控制權。德國、奧地利等國家民事訴訟法典的制定，促使了法國對1806年民事訴訟法典的修改，該法對當事人和法院在訴訟中的地位及作用進行了調整。英美法系國家雖無成文法直接規定釋明權，但二戰后，英美法系國家中的法官職權也有所加強，出現了許多管理型的法官，因為他們不僅意識到絕對的當事人主導會導致訴訟遲延、成本高昂等弊端，而且即使出于功利考慮，訴訟案件膨脹這一無法回避的現實，也促使他們不得不通過擴大法官職權來提高司法效率。
之所以在大陸法系和英美法系國家都有釋明權的規定，這確非一個偶然事件。辯論主義和處分權主義是現代西方國家民事訴訟的兩大基石，釋明權的制度基礎正是辯論主義。辯論主義意味著只有當事人在訴訟中所提出的事實，并經辯論才能成為法院判決的基礎。其核心體現在它規制著當事人與法院的基本關系。只有在辯論主義的制度背景中，由于法院判決所依據的主張、訴訟資料均來自于當事人，所以如果當事人的聲明、陳述和證據方法不明了、不完善，法院就會以此為依據作出不利于該當事人的判決。也就是說，按照辯論主義，如果當事人持有證據但不知道應當向法院提供，法院也不能啟發他提供或補充證據，法院就只能判決其敗訴。顯然，徹底的辯論主義在發現真實、保障當事人合法權益方面是有缺陷的，“這種審判結果自然與國家設立民事訴訟的目的相違背，因而也是對公正、公平之審判目標的諷刺。”[5]釋明權就是在此制度背景下產生并與辯論主義共生存的。
辯論主義的對立物是職權探知主義，即法院判決所依據的訴訟資料由法院依職權收集，不受當事人訴訟資料的約束。法院在訴訟的任何階段，均可通過詢問當事人、證人甚至依職權調查取證，從而獲得裁判所需要的證據材料。至于在訴訟程序的發生、變更、消滅方面，法院也可依職權決定，或者雖然立法上規定當事人享有相應的程序權利，但仍要接受法院的審查并且由法院決定。不過，職權探知主義的事實審理方法也確實具有某種優勢，主要表現在，法官以其職業素養容易較為準確地確定雙方爭執的焦點，確定調查事實的范圍，可以避免當事人過于強調自己的立場而糾纏細枝末節，造成訴訟效率低下和司法資源的浪費。因此，在實行職權探知主義的國家，不需要釋明權這樣一種機制，民事訴訟立法沒有關于釋明權的規定，理論上也不研究釋明權問題。
在辯論主義與職權探知主義的對比中，顯然職權探知主義是由法院依職權進行事實審理，當事人被排除在發現真實的活動范圍以外，因而當事人的主體地位不能得到體現，不利于調動雙方當事人辯論、對抗、質證的積極性，并且法院行使職權可以不受當事人訴權的制約，容易動搖訴訟程序的正義性基礎，因而在進入現代社會特別是市場經濟社會之后，各國紛紛放棄職權探知主義而轉向辯論主義。
釋明權制度是辯論主義的產物，從釋明權性質的演變及其各種學說，到釋明權規定的具體內容，無一不是建立在辯論主義的基礎之上。關于釋明權的性質，在德國早期，釋明曾被認為是一種權利；但后來德國、法國學者認為釋明權是一種義務；在日本及我國臺灣地區，學者們認為釋明既是一種權利又是一種義務。不論如何解釋釋明權的性質，客觀上相對于當事人的訴權而言，釋明權屬于法院的訴訟指揮權，是訴訟指揮權的內容之一，也是審判權的組成部分之一，既是法院的職能又是法院的職責。其正義性根源，一方面在于訴訟程序的公法性，另一方面則正是來源于辯論主義：其釋明的內容及范圍被限定在當事人主張的范圍以內，因而它既克服了職權探知主義的致命缺陷，又使辯論主義趨于完善。
進入現代社會以后，“民事訴訟法的發展史就是一部法院或法官的訴訟職權不斷強化的歷史。”不僅如此，“強化法官對訴訟程序的管理和監督，增大法院和法官對訴訟過程的介入和干預，是近年來西方國家民事訴訟體制改革的基本傾向。”[6]在這個過程中，法官釋明權的強化及釋明權制度不斷完善的趨勢是非常明顯的。可見，作為釋明權制度基礎的辯論主義，從來就不排斥法院的職權，決定辯論主義或是職權探知主義的關鍵性因素不是法官職權（包括釋明權）的大小與多少，而是當事人與法官在訴訟中的地位及相互關系。西方國家無論是以何種形式加強和擴張法院的職權，都沒有改變辯論主義這一基礎，辯論主義過去是、現在仍然是釋明權最重要的制度基礎。
二、釋明權在我國的立法與實踐
在建國以來的我國民事訴訟立法中，并無嚴格意義上關于釋明權的規定，相應地也就沒有法院行使釋明權的實踐。如前所述，辯論主義是釋明權的制度基礎，而在我國建國后的大部分時間里，民事訴訟中的事實審理均實行職權探知主義，法院可依職權調查取證并將其作為裁判的根據，對審理對象的確定、證據的收集調查均可不受當事人的約束而享有絕對的職權。例如，根據1982年頒布實施的《民事訴訟法（試行）》之規定，“人民法院應當依照法定程序，全面地、客觀地收集和調查證據”； “第二審人民法院必須全面審查第一審人民法院認定的事實和適用的法律，不受上訴范圍的限制”。因此，在當事人的主張、請求、陳述意思不明確或不充分、不適當的情況下，法官根本無需通過行使釋明權來解決。
近十幾年來，隨著市場經濟的逐步建立和發展，傳統的審判方式暴露出種種弊端，直接影響了法院及時審理日益增加、日趨復雜的民事案件，于是，我國法院系統從1988年下半年開始進行了民事審判方式的改革，從最初強化當事人的舉證責任到法院的工作重心由全面收集證據轉為全面審查核實證據；從落實公開審判，到強化合議庭功能；從加強當事人庭審質證、辯論到強調法官公正裁判，越來越清晰地凸現出改革的主基調——強化當事人的主體地位、弱化法院的職權干預。[7]在1991年修改后頒布的民事訴訟法中，改革的部分階段性成果得到了反映，如將訴訟程序的啟動權更多地交給了當事人；改變法院全面、客觀地收集證據的作法；將第二審法院的審理范圍限定在當事人的上訴范圍以內等等。此后的若干年里，改革的實踐中越來越多地呈現出當事人主義訴訟模式中的某些作法，而法院的職權作用則明顯減少，最突出的表現就是在證據的收集方面徹底改變了“當事人動嘴、法官跑腿”的傳統作法，代之以當事人承擔舉證責任，訴訟的進程及結果更多地依賴于當事人。
與現代西方國家普遍強化法官訴訟職權的作法相反，在民事司法改革的過程中，我國法官的訴訟職權在減弱，這固然是對以往超職權主義的一種矯正，但是在辯論主義沒有確立，當事人主體地位沒有充分保障的前提下，單純削弱法官的職權，只會將辯論主義中過份依賴當事人所帶來的缺陷失當放大。當事人因為不具備基本的訴訟意識、訴訟知識而在訴訟中導致“陳述不適當、不完善”的情況普遍存在，此時法院若退居消極、被動的仲裁人位置，其結果必然是離客觀真實、實質公正更遠，通過司法實現社會正義的理想更難以實現。也正因為如此，越來越多因此而敗訴的當事人對于這種改革是心存困惑、疑慮和不滿的。
針對這種現象，學術界開始有人對法官釋明權進行思考和研究，意識到釋明權對于正在向當事人主義過渡的中國具有重要借鑒意義。而身處民事審判方式改革第一線的法院，更是在司法審判中開始踐行釋明權制度的重要精神和原則。尤其值得注意的是，北京市一中院近期出臺了關于法官釋明權的規定，據報道，該院要求法官在訴訟中加強對當事人的訴訟指導，確保當事人的訴訟知情權和參與權，消除當事人的疑慮，避免一部分當事人由于訴訟知識和法律知識的欠缺而輸掉官司，從而增進當事人接受法院判決、服判息訴的效果。“自這一作法實施后，該院民事案件的撤訴率和調解率不斷上升，尤其是在婚姻家庭案件上體現得尤為突出。2004年上半年，婚姻家庭合議庭共審理二審民事案件87件，其中31件案件撤訴或者調解，調撤率比去年同期上升了近40%”[8]最高法院江必新副院長在全國行政審判工作會議的講話中也明確提出：“要充分運用釋明權，通過必要、公正的訴訟指導方式，告知當事人舉證責任及其他各種訴訟權利義務，充分聽取當事人的質辯和意見，避免當事人因請不起律師或者缺乏訴訟知識而承受不利后果”。這一動向值得關注。
不論是理論界對釋明權的研究，還是法官對釋明權的實踐，出現在民事審判方式改革的今天，絕不是偶然的。與審判方式改革最初由法院啟動的情形相類似，釋明權的實踐也具有較多的自發性成份。但這種自發性往往蘊含著某種事物發展的內在規律。我國目前關于釋明權問題的立法、實踐與理論，亟需從思想觀念、法理機制、制度構建等方面進行整理與研究。對此，筆者以為，準確認識我國現階釋明權的立法與實踐，是一個十分重要和基本的前提。
從立法層面看，首先，在我國民訴立法中，并不存在嚴格意義上的釋明權制度。有人將民訴法中關于告知當事人訴訟權利義務的規定視為釋明權的規定。這是很牽強的。現行民訴法的頒布與修訂之時，還未確定辯論主義，作為辯論主義產物的釋明權不可能有意識地植入我國民訴法中，事實上，關于訴訟權利告知的有關規定，客觀上也的確不是出于彌補辯論主義不足的考慮，即使這些規定與釋明權的某些規定在內容上有相似之處。一些學者和法官認為，最高法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）第35條直接規定了釋明權，筆者對此有不同看法。該條規定：當事人主張的法律關系的性質與法院根據案件事實作出的認定不一致的，應告知當事人可以變更訴訟請求，并且重新指定舉證期限。首先這一條是關于舉證期限的規定，而非直接規定釋明權；其次，這里實際上也是告知而不是釋明。告知與釋明確有共同之處，表現在，二者都是法官行使訴訟指揮權的具體體現，對于當事人進行訴訟活動都有一定的指導作用，并且對訴訟活動可能會產生一定的影響。釋明有時可能也會以告知的方式進行。但告知與釋明是有區別的，首先，基礎不同。釋明以辯論主義為基礎，有特定的功能和特定的內容，而告知則無法以辯論主義為基礎；其次，前提不同。釋明的前提是：當事人的聲明、陳述不當或不明確，而告知則不需要這個前提；第三，法律后果不同。釋明權無論被解釋為一種權利還是一種義務，都與一定的法律后果相聯系：應釋明而未釋明，可成為當事人上訴的理由，而告知則不具有這種法律后果；第四，限制不同。釋明的基礎是辯論主義，因此法官的釋明應受辯論主義約束，即應在當事人主張的范圍內進行，“若依當事人言詞之主張或書狀之記載，根本無法引起發問或曉諭之線索，則不得逕以已忌為發問或曉諭”；[9]而告知則不受辯論主義的約束，告知事項的范圍也較釋明廣泛，立法上一般不對告知作限制性的規定。
綜上，筆者認為，在我國目前的立法中尚不存在釋明權制度，已有的關于告知的規定，無論是從功能上，還是從內容及結構上，都不可能發揮釋明權應有的功效，不能滿足實踐需要。因此，我們需要根據中國的現實從立法上解決釋明權制度的構建問題。
從實踐層面看，正如民事審判方式的改革率先由法院啟動一樣，法院對于釋明權的實踐，再一次走在了立法的前面，可以說北京市一中院關于法官適度行使釋明權的規范已基本具備了釋明權制度的要素。首先從理念上充分肯定了當事人的主體地位；其次在指導思想上，是為了加強對當事人的訴訟指導，確保當事人的訴訟知情權和參與權；再次關于釋明的對象、范圍、方式的規定已比較具體、明確，具有可操作性。但這一規范所能適用的法院有限，它也不可能對違背釋明權制度的法律后果這樣的立法問題作出規定。因此在充分肯定其現實意義的同時，也不能不承認其局限性。據了解，在全國法院系統已有不少法院在審判中有行使釋明權的實踐。這一方面說明，釋明權制度在我國民訴法中的確立，具有客觀必然性和現實基礎，另一方面也說明，民訴法對釋明權作出全面規定已刻不容緩，如果不從立法上作出統一規定，法官行使釋明權將無法可依，勢必在審判實踐中再次出現各地法院各自為陣的混亂局面。
三、釋明權制度基礎之培育
就釋明權本身而言，它是民訴法中一項微觀的制度，在已有成熟范本及成功經驗可資借鑒的情況下，借民訴法修改之機對其作出規定，并不是一件困難的事。但在我國職權主義雖已受到清算，以辯論主義和當事人處分權主義為核心的當事人主義模式并未建立起來的今天，加強對釋明權制度基礎的培育，并解決幾個相關的思想觀念問題，無論對釋明權的立法還是實踐，應當是更加至關重要的。
（一）釋明權在我國的現實基礎
盡管有很多人認為我國已從職權主義訴訟模式轉變為當事人主義的訴訟模式，在我國民事訴訟的規則層面中，也確實出現了一些具有當事人主義特征的規定，如舉證責任、證據交換、自認等等，法院在審判實踐中甚至連一步到庭，交叉詢問都有了。但筆者始終認為，當事人主義最核心的內容（原則）——辯論主義在我國還遠未建立。如前所述，辯論主義是指只有當事人在訴訟中所提出的事實并經辯論，才能作為法院裁判的依據，反之，當事人在訴訟中沒有提出的事實或未經辯論的事實就不能作為法院裁判的依據。由此可見，辯論主義是對當事人辨論與法院裁判二者之間關系的界定與說明，二者之間的關系不同，對民事訴訟體制及一系列訴訟程序的構建與運行都將會產生直接的影響。在我國現行的民訴法中，法院的審理對象、范圍及裁判須受當事人主張的約束，至少在立法的指導思想上是不存在的，而在裁判中不反映或不全面反映雙方當事人辯論意見及證據的法官更是大有人在。“民事訴訟中法官與當事人關系問題，是一切民事司法程序的中心，它不僅制約著民事訴訟程序的具體樣態，而且也決定著民事訴訟體制發展的基本走向”。[10]在我國未來的若干年里，民事司法改革應抓住落實辯論主義，尊重當事人的程序主體地位這一核心問題來展開。
我國現階段對于釋明權制度構建的基礎，與當年西方國家釋明權制度構建的基礎有很大的不同：西方國家是出于對絕對的辯論主義、過度的當事人主義的矯正，而我國則根本不存在這樣的基礎，相反，在我國法院審判民事案件的實踐中，法院及法官觀念中職權主義的觀念以及處事方式根深蒂固，“中國民訴法規定的法官在庭審過程中所享有的權限過大，幾乎達到不受限制的地步。[11]因此，釋明權制度在中國的建立，必須將落實辯論主義與釋明權制度之建設結合起來，同步進行。如果盲目地認為我國已經是當事人主義了，并在此基礎上強調法官的釋明權，很容易又回到職權主義的老路上去，經過釋明后當事人的陳述或聲明就依然不能成為裁判的基礎。所以，辯論主義在中國的確立帶有根本性。
辯論主義的確定，是一個立法問題，更是一個觀念問題，一個思維方式問題。即使隨著民訴法的修改而在我國確定了辯論主義，如果作為裁判者的法官觀念上不轉變、不配合，釋明權制度也不能很好地運作。我國傳統的審判理念是職權主義的，這種理念常常會很自然地帶入對具體審判事務的處置中。雖然經過十幾年的改革，當事人的舉證、質證、辯論與對抗在加強，但在庭審中當事人的陳述、辯論經常被法官以“與本案無關”為由而粗暴地打斷，而“與本案有關”的爭執焦點卻不是由當事人而是由法官依職權確定的；有的法官雖然讓庭審辯論質證順利完成了，但卻不是依據庭審辯論、舉證的情況而是依職權“自由裁量”作出裁判，當事人拿到的裁判文書與自己所參與的辯論程序沒有關系；有的法官甚至不能忍受當事人在庭上長時間的陳述與辯論，“毅然”地打斷當事人的發言，讓雙方庭后將各自的書面辯論意見呈到法庭，供該法官在裁判時自由取舍。因此，目前最重要的是確立辯論主義的理念與思維。民事訴訟所要解決的是平等民事主體之間的私權之爭，應尊重沖突主體的自由意志，爭執的對象、訴訟主張及證據材料的提出均應由當事人決定，裁判應在辯論的基礎上作出，只有在當事人因為不懂法或沒有訴訟經驗而導致陳述不完備、不明確，或證據方法不當時，法院才通過行使釋明權令其完善或明確，從而保障當事人訴訟權利的有效行使，保障裁判結果與訴訟程序的公正性。
（二）釋明權與法院職權
釋明權屬于法院的職權，屬于訴訟指揮權的一部分。在西方，與釋明權制度的建立與完善相伴隨的，是法院職權的擴張與加強。但我國目前建立釋明權制度，卻有著經過民事司法改革、強化當事人的主體地位并相應地弱化法院職權的背景，因此有人擔心，構建釋明權制度是否會與我國司法改革的方向發生沖突？在這一點上，我國與西方國家雖有不同，但只要我們堅持改革的方向，辯論主義就是必然的選擇。在辯論主義的基礎上，當事人是決定訴訟對象與訴訟發展方向的主導力量，法院在此基礎上行使必要的職權，不僅是具有正當性的，同時也是必需的。在我國的司法實踐中，客觀上存在著這樣一個認識上的誤區：將職權與職權主義等同。認為既然向當事人主義轉變，那么法院就應當是消極中立的，應盡量少地行使職權。在釋明權制度的構建中，這一誤區必須澄清。實際上，不論是采用哪種審判模式，法院的職權都是必不可少的，重要的是，這些職權是建立在辯論主義的基礎上還是職權探知主義的基礎上。行使釋明權的法官應當對辯論主義的本質含義和基本要求準確把握，處理好當事人辯論與法官裁判相互之間的關系。當然，立法上也應當對釋明權的范圍、釋明的程度等作出明確的規定，為法官行使釋明權提供依據。
（三）釋明權與訴訟的價值目標
如果說，西方國家的民訴立法加強并擴張法院職權，其首要的或主要的動因是出于訴訟的經濟性、迅捷性之考慮，那么，在我國目前情況下，筆者以為釋明權最重要的價值是對公正的追求。理由是：第一，雖然辯論主義充分尊重當事人的主體地位，但正因為當事人的訴訟行為對訴訟結果將會產生更為直接的影響，因而當事人如果不能正確理解實體法和程序法，不能在訴訟過程中準確地主張與陳述，不能很好提供和運用證據，就難以獲得勝訴。而現實是我國當事人的這種訴訟能力很弱，即使是這樣，當事人還是大量的親自進行訴訟，如果法院完全處于消極的裁判的地位，不聞不問，相當多的當事人就有可能因此敗訴。第二，辯論主義的基本程序結構是雙方平等對抗，法官居中裁判，以此實現公正的前提條件是：雙方當事人完全平等、攻防能力平衡。然而現實中訴訟的雙方當事人常常是不平等的，特別是一方有專業的律師，而另一方因為經濟能力限制而不得不親自訴訟時，預設中的攻防平衡就會被打破，較弱的一方當事人往往不能有效行使法律賦予自己的訴訟權利。如果賦予法官必要的釋明權，將能夠有效的維護當事人平等的訴訟地位以及均衡的攻防能力。尤其在我國目前公民文化素質、法律素質的整體水平較低、法律援助制度不夠健全的情況下，釋明權在保障公正方面具有積極意義。第三，釋明權應以探明當事人之真意為目的，避免在辯論、對抗中因一方對法律的誤解，或另一方的訴訟技巧而導致錯誤的事實認定，從而保證正確處理案件，因為“民事訴訟是為保護權利而設立的一項制度，并非偶然因為當事人玩弄技巧或實施泯滅良心的行為就能決定其勝訴敗訴的制度。”[12]如果明知當事人不懂法而作出了不真實、不明確的主張或陳述，法官卻坐視其敗訴，不僅違背了司法公正，而且損害了司法的威信。盡管釋明權制度在訴訟效率方面的作用也十分明顯，但在我國目前情況下，對于公正這一價值目標的追求與保障作用更為重要。
篇10
原被告平等的訴訟地位要求法律給予他們以平等的訴訟權利，這些平等的訴訟權利，一方面表現為原、被告享有同樣的訴訟權利，另一方面表現為原被告享有相互對應的訴訟權利。從訴訟權利平等原則出發，原告有撤訴權，但如果其撤訴權是在被告收到起訴狀副本后行使的，被告則有決定是否同意撤訴的權利，這便是被告對原告撤訴權的一個對應性訴訟權利。給被告這樣一個對應性訴訟權利，將彌補原告濫訴之后還可以通過撤訴逃避敗訴的立法漏洞。
筆者認為，人民法院在決定是否準許原告撤訴的問題上，應當根據訴訟階段的不同酌情考慮被告的意見。在向被告送達起訴狀副本前原告申請撤訴的，法院原則上都得準許。在向被告送達起訴狀副本后原告申請撤訴的，法院應在征求被告的意見后進行審查再決定是否準許原告撤訴。唯有如此，才便于當事人確定在什么階段行使撤訴權，才利于保護被告的合法權益，同時也便于法院正確裁定是否準許撤訴。
三、民事審判實踐中仍堅持更換當事人的做法
更換當事人，是指在訴訟過程中，人民法院發現起訴或應訴的人不符合當事人條件的，通知符合條件的當事人參加訴訟，而讓不符合條件的當事人退出訴訟的一種活動。[5]
我國1982年《民事訴訟法（試行）》第90條規定：“起訴或應訴的人不符合當事人條件的，人民法院應當通知符合條件的當事人參加訴訟，更換不符合條件的當事人”。最高人民法院對此作了如下的司法解釋：在訴訟進行中，發現當事人不符合當事人的，應根據第90條的規定進行更換。通知更換后，不符合條件的原告不愿意退出訴訟的，以裁定駁回起訴，符合條件的原告全部不愿參加訴訟的，可終結案件的審理。被告不符合條件，原告不同意更換的，裁定駁回起訴。
盡管1991年民事訴訟法 修改，取消了更換不正當當事人的有關規定，但一些民事訴訟法學者仍然堅持當事人更換的理論， [6]司法實踐中仍有更換當事人的做法。客觀地分析更換當事人的理論，其也具有合理的一面，即通過更換當事人，使訴訟在法院認定的正當當事人之間進行，有利于徹底解決糾紛，并避免累訟。然而，更換當事人的弊端也是顯而易見的。
更換當事人從某種意義上講，是對提出訴的原告的袒護，同時是對訴中所列被告的訴訟利益的輕視。依照辯論式訴訟的規則，雙方當事人平等地行使辯論權，并以其辯論結果去求得勝訴。訴中確定的當事人是否為爭議實體法律關系中的真正權利主體或真正義務主體，常常是雙方當事人辯論的重要內容之一。如果被告在辯論中已舉證證明原告不是真正的真正權利主體或者證明自己不是真正的義務主體，那么，該被告就有權獲得勝訴，并要求原告承擔自己的訴訟損失。然而，每當被告能證明這一問題已勝訴在望時，法院就依職權更換當事人，使被告的訴訟利益成為泡影，使本該敗訴的原告獲得轉機，轉敗為勝。這一切對于被告來說，顯然是不公平的，就辯論式的訴訟而言，這種審判方式是有失公正的。另外，依辯論式的訴訟，訴訟當事人應由訴方在訴中確定，由此也決定了原告應負相應的舉證責任，證明訴中所列當事人 與爭議實體法律關系中的兩方主體是一致的，如果不能證明，原告應承擔敗訴的后果。明確這一規則，將是對提出訴的一方當事人的告誡，即訴方在訴中不可隨意確定當事人，對其確定的當事人 要負舉證責任，否則，將負敗訴后果。這種告誡非常必要，它能有效避免濫訴和隨意確定當事人的現象。試想，如果訴中當事人確定不當，法院就依職權更換，這不僅是人為減輕原告方的舉證責任，而且給予出一種不良的暗示，即訴方只需在訴中列出當事人 ，可以不論其正當與否，因為若不正當，法院會更換的，特別是在確定被告時，原告只需列一個被告即可，列的不對，自有法院去找來正當被告進行更換。這無疑會增加原告在確定當事人時對法院的依賴性，由此也易導致濫訴。[7]權衡更換當事人理論的利與弊，應該說，法院不依職權更換當事人更符合辯論式訴訟的規則，或許正是基于此，我國現行《民事訴訟法》已取消了原《民事訴訟法（試行）》中關于更換當事人的規定。筆者認為，司法實踐中存在的更換當事人的做法不但沒有法律依據，也是對當事人訴訟權利平等原則的違背，應予糾正。
四、對拒不到庭行為的處理因當事人的訴訟地位而異
我國《民事訴訟法》第129條規定：“原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或未經法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。”第130條規定：“被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決。”第131條規定：“人民法院裁定不準撤訴的，原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決。”這三個法條構成了我國缺席審判制度的基本內容。根據上述規定，我國對原告缺席的處理，是“可以按撤訴處理”，而對被告缺席的處理，則是“可以缺席判決”。按撤訴處理與缺席判決這兩種不同的處理方法所具有的法律后果顯然是不同的。按撤訴處理，所涉及的只是原告的起訴權，由于人民法院對原雙方當事人之間的實體權利義務爭議并未作出決斷，原告的實體權利依然存在，按撤訴處理后，原告仍可以同一事實和理由，依同一訴訟標的對同一被告再次提起訴訟，對此人民法院應予受理。[8] 而缺席判決的效力等同于對席判決，其解決的是當事人雙方爭執的實體權利與義務關系，判決一經生效，當事人不得以同一事實和理由，依同一訴訟標的對同一被告再次提起訴訟，當事人提起訴訟的，人民法院也應當以違反“一事不再理”的原則為由不予受理或駁回起訴。可見，我國現行《民事訴訟法》對待原被告當事人缺席的處理方法與當事人訴訟權利平等原則是背道而駛的。對于對原告缺席的處理，可以按撤訴處理，其立法本意可能是對當事人訴訟權利的尊重。但事實上，這樣做充其量只能算是對原告一方訴訟權利的尊重，而嚴重忽視了被告的訴訟權利，破壞了攻擊防御平衡的民事訴訟結構，從而損害了法律本身的公正。“不論在對抗制訴訟中，還是在質問制訴訟中，通常都有將被告推測為不法行為人的傾向。在民事訴訟中，對被告行為正當性的否定估計一般高于對原告的推測，因為原告勝訴率較高已經成為人們的一種生活經驗。所以，程序立法中不歧視被告，甚至在某種意義上給予被告更為充分的抗辯手段，是體現訴訟過程中當事人地位平等的必然要求” [9]筆者認為，在對我國缺席審判制度重新進行設計時，應當確保程序公正，無論是對于原告缺席，還是對于被告缺席，都應平等對待，而不得對被告作出任何歧視性規定。
五、立法對于原告變更訴訟請求未有限制性規定
篇11
收稿日期： 2011-07-10
作者簡介： 馬永梅（ 1973－）， 女， 陜西蒲城人， 武漢大學國際私法博士研究生， 廣東商學院法學院副教授， 研究方向為國際私法、 國際民事訴訟程序法。
判決做出國的審判程序是否正當、 公正是外國法院判決的承認與執行的判斷標準之一， 衡量民事審判是否正當的依據不僅在于判決內容是否具有正當性， 而且在于民事程序本身能否保證當事人參與。按照我國學者劉榮軍先生程序保障論的觀點， 即以“保證當事人雙方作為對等的訴訟主體平等地參與程序， 并在程序中提出有利于自己的論據和證據”［1］的程度為衡量審判公正、 正當與否的標準。從當事人的角度而言， 正當程序意味著該程序能夠對被裁判者的權利實現提供充分保障， 而這一程序保障的基礎和核心即是對被裁判者程序參與的保障， 即那些其利益可能受到裁判結果直接影響的人充分而積極參與裁判結果的制作過程,并對裁判結論的形成施加積極有效的影響。此即“程序的參與性”原則。我國民事訴訟法對程序參與原則沒有明確規定， 民事訴訟實踐（包括涉外民事訴訟實踐）對程序參與原則也未能充分理解并運用， 致使民事程序當事人權益保障不足， 本文從外國法院判決承認與執行的視角對程序參與原則及其相關的民事訴訟程序基本制度進行分析， 提出了在我國民事訴訟程序中確立辯論主義并完善相關民訴程序制度。
一、 程序參與的內涵分析
盡管對于程序公正存在各種不同的觀點和界定， 但是， 程序參與（或稱之為主體參與）作為程序公正、 程序正當的標準是毋庸質疑的。美國最高法院在Marshall v. Jerrico 案中指出， “在決定程序中， 利益相關者的程序參與價值幾乎得到所有討論正當程序實質性實現的學者的認可。”“在決定程序中將防止非法、 錯誤的剝奪和促進受程序結果影響的個人參與程序以及充分對話作為程序性正當程序的兩個核心。”［2］“與程序的結果有利害關系或者可能因該結果而蒙受不利影響的人， 都有權參加到該程序并得到提出有利于自己的主張和證據以及反駁對方提出其主張和證據的機會。這就是‘正當程序’原則最基本的內容或要求， 也是滿足程序正義的最重要條件。利害關系者的參加在為了達到具有拘束力的決定而設計的種種制度中（如立法、 行政等）， 是最足以表現司法典型性的特征。”［3］“最重要的程序原則并且作為每個法治國家程序規則中不可或缺的組成部分的是法定聽審權――也就是審問權（程序參與權）。”［4］程序參與原則在德國被視為與處分原則、 辯論原則、 言詞原則、 真實義務以及訴訟促進義務相并列的一項原則。［4］程序參與要求民事訴訟程序能夠營造一種特定的時空和氣氛， 用以保證程序參與者根據預定規則和證據資料進行直接、 充分、 平等的對話， 利益各方的觀點相互碰撞， 在此基礎上做出公正合理的最終決定。從實體公正的層面而言， 程序參與表現為當事人向受訴法院積極的陳述、 舉證、 辯論， 向裁判者提供更多的信息， 能夠自主地、 有效地參與程序、 以自己的行為影響程序結果， 保障裁判者在全面的事實認定基礎上做出裁決；從程序公正的層面而言， 即便當事人的程序參與行為并沒有導致裁判者做出對其有利的判決， 但程序參與卻具有超出裁判依據的事實層面的意義， 即程序參與使裁判者關注到當事人的主張和觀點， 這種意義并不與實質正義或結果正確直接相關， 而是獨立于結果公正的程序正義的本質要求。“參與價值的第二個方面在于認可參與者精神上的利益， 這種精神上的利益體現在即使根本不可能改變程序決定者的決定， 但是參與者有機會使自己的意見得到決定者的理解。”［2］
程序參與可以從不同的層面進行解讀， 從參與行為的層面而言， 程序參與是當事人進行舉證、 陳述、 辯論等參與行為進而影響裁判者的裁判的行為； 從程序進行的組成要素結構內部的關系層面而言， 程序參與是當事人參與裁判者決定的一種模式。作為一種審判模式， 從民事訴訟程序基本原則的層面而言， 程序參與貫穿于民事訴訟程序始終， 指導并評價民事訴訟程序； 從當事人權利的層面而言， 程序參與的關注重點在于程序參與者的權利， 是當事人在訴訟過程中享有的一項權利即程序參與權， 其性質屬于程序基本權之列。與此程序參與人人的程序參與權利相對， 法院應負有義務使程序參與人受合法庭審之保障。無論從民事訴訟程序基本原則或當事人權利的層面而言， 程序參與都是對當事人權利與法官權力規范的一種程序安排， 關聯著民事訴訟程序的其他基本制度。
二、 程序參與與辯論主義的契合
程序參與權在德國法上被稱為“合法聽審權”或聽審請求權①， 德國聯邦認為“作為訴訟的基本權利應當保證裁判在不存在‘未使當事人知曉’以及‘未考慮當事人陳述的程序瑕疵’的情況下做出。”［4］合法聽審權包括知悉權（受通知權）、 陳述權、 法院之審酌義務及突襲裁判之禁止［5］。知悉權即訴訟當事人參與程序所具有的資訊獲悉權利。陳述權即訴訟當事人對事實、 證據結果和法律見解等事項的主張和說明權利。法院之審酌義務是指法院對當事人陳述內容的知悉和評價審酌， 并在判決理由中就當事人為攻擊防御而具有重要性的事實陳述予以論述， 以使當事人和上級法院有監控審查的基礎。民事訴訟程序對合法聽審權的承認， 其“理由主要是事實厘清、 人性尊嚴及法治國原則。首先， 就事實厘清而言， 合法聽審與促進法院裁判之保障， 包括事實上與法律上意見陳述之保障， 應足以使法院認事用法臻于正確；其次， 人性尊嚴之保障與法治國原則一般亦認為系合法聽審權之價值決定基礎。建構以保障人性尊嚴之訴訟程序， 其基本認知即不應將當事人視為國家司法權所得支配之客體， 而應充分將其視為程序之主體， 并保障當事人對訴訟程序與結果形成之參與權。”［5］從當事人對程序資訊的獲悉、 充分陳述主張見解到法院的審酌和突襲裁判之禁止， 合法聽審權在每一層面的含義上均體認了當事人為程序主體性的民事訴訟程序基本要求和理念。
在合法聽審權中， 最重要的是對陳述權的保障， “陳述權的保障可從積極層面與消極層面兩個層次考察， 前者是在法院之前所得主張、 聲請、 說明、 表示意見的權利。換言之， 積極層面的聽審權意味著法院必須保障程序參與者‘能就對其權利伸張及防御具有重要性之事項得以陳述。’而后者乃指法院所得據以為裁判之基礎， 須確定當事人均已獲合法聽審權之保護， 否則即不能作為裁判基礎。若法院利用未經當事人主張之事實， 即有違于合法聽審權。”［5］陳述權于消極層面的意義即在于法院裁判之基礎恰基于當事人主張之事實， 未經當事人主張的事實不得作為法院裁判的依據。這正是辯論主義的應有之義。按照學界通說， 辯論主義包括三層含義： 法院不能將當事人未主張的事實作為判決的基礎；法院應當將雙方當事人無所爭議的主要事實當然地作為判決的基礎； 法院能夠實施調查的證據只限于當事人提出申請的證據。［6］合法聽審權其中的陳述權就是辯論主義第一層含義的體現， 即作為判決基礎的訴訟資料， 應當由當事人提出， 法院只能以當事人提出的并經過充分論辯的資料為基礎
① 德國《基本法》第103 條第1 款規定， 任何人都有請求在法庭上依法審判的權利。
進行判決。盡管近百年來， 為適應自由主義向國家干預主義的轉變， 古典的辯論主義經過一些修正， 但是對古典辯論主義修正的結果恰是在程序方面為當事人提供了更好的保障， 使程序參與人有盡可能接近并使用法院的機會， 于訴訟程序中享有程序主體地位， 在實際訴訟程序上享有程序權的保障。
源之于合法聽審權中法院之審酌義務和突襲裁判之禁止的闡明權正是這一修正的最好體現， 也是對合法聽審權中陳述權的實質保障。若當事人未充分行使陳述權、 未充分提出相關訴訟資料、 而法院于此時未適時給予當事人闡明而徑為裁判， 則有使當事人蒙受程序上或實體上的不利益、 從而使當事人程序主體地位受到侵害或未能獲得實時保護之虞。為防止突襲性裁判的發生而對當事人造成上述不利益， 法律賦權于法官闡明權（義務）、 同時也要求法官運用闡明權（義務）， 適時向當事人披露和開示其形成心證及適用法律的判斷和評價， 以便當事人預知如何充分攻擊防御之事、 衡量所涉程序利益和實體利益的大小以及如何取舍、 選擇。如此， 當事人雙方可以更為充分地進行攻擊防御， 不僅來自于法院對原告的突襲可藉此而防止， 且原告對被告的突襲也可藉此而防止。應予注意的是， 闡明權的行使對象不僅針對事實陳述和證據資料的提出， 而且包括法律適用。“惟有使當事人亦能為法律上見解之陳述， 或使其認識到法院所為之法律上評價， 并有辯論或陳述意見之機會， 對聽審權之保始能謂為完整。”［7］法院闡明權（義務）的提出即是在尊重當事人對其程序利益與實體利益自由處分的基礎上， 不致使當事人在未能預測到實體或程序方面利益以致難以自由決斷的程序狀態下， 而遭受實體上或程序上不利益的裁判， 防止對訴訟當事人造成突襲裁判而加于法院的職責。闡明不僅有助于發現案件的客觀真實， 減少當事人之間攻擊防御能力的差異、 保障當事人平等權的實現， 其最主要的功能在于闡明所彰顯的理解功能和訴訟促進功能。法官的闡明可使當事人知曉法官在案件事實和法律適用的判斷， 而有機會修正自己對于事實和法律的認知， 尤其是可以補充或提出原本所忽略或認為不重要的事實上或法律上的主張， 并在此基礎上做出適當聲明和提出證據， 有助于當事人庭審請求權的保障， 避免突襲性裁判的發生。法院的適時闡明也有助于審理集中化并促進訴訟， 提升當事人對法院裁判的信服度。
合法聽審、 程序參與和辯論主義要求當事人參與裁判制作過程， 而裁判的形成也立基于當事人提出的事實主張和訴訟資料的基礎上， 在當事人雙方互相提出有針對性的事實主張、 進行平等辯論的過程中， 法院有義務使當事人對其事實上或法律上觀點予以充分陳述， 給予當事人陳述意見的機會， 并通過闡明促使并協助當事人提出并完善其訴訟主張和訴訟資料。如此分析， 法院闡明的行使效果直接影響到當事人對爭議事實認定以及法律適用過程的參與程度， 也是當事人是否充分、 有效地參與程序的制約因素。因此， 保障當事人程序參與、 實現當事人合法聽審權的另一方面即是強化法官的闡明職責和與此相關的法官心證公開義務。法官闡明有關事實問題和法律適用問題并公開心證的過程也是當事人相互之間以及與法官之間信息溝通和交流的過程， 是當事人對裁判結果的權威性予以認可和接受的必要步驟。“民事訴訟程序作為現代社會中民事紛爭解決機制之一環， 必須透明化、 去權威化與實質平等化， 朝向一個對話溝通式的程序進行方式， 使當事人兩造能經由程序之進行， 對于法律與事實為相互之理解與學習， 亦能使法官與當事人共同尋求存在于當事人間之法， 以確立當事人生活之準則， 并有助于紛爭之真正解決。”［7］
三、 程序參與對外國法院判決承認與執行的相關制度之完善要求
“是否承認和執行外國法院判決,取決于將外國判決視為對私權利紛爭的處理決定,抑或是將外國判決視為外國國家司法權的行使。”［8］從國際私法的歷史發展來看， 對外國法院判決承認和執行的理論和實踐均將其對外國法院判決的性質認定為后者。而國家司法權如何行使盡管受制于本國訴訟文化和訴訟制度之影響制約而表現迥異， 但是國際社會各國都將外國法院判決的訴訟程序是否公正作為實質審查條件之一， 也是國際司法協助中對外國法院判決的最低程度的程序要求， 作為程序公正衡量標準的程序參與自然也就成為國際司法協助中對外國判決最低限度的程序要求。程序參與在判決承認與執行中的如此地位印證了一個既成事實， 即程序參與內含的尊重訴訟當事人主體地位獲得國際社會高度認同的現實， 以及基于尊重當事人程序主體地位而產生的合理配置法院與當事人之間的關系、 建立二者之間分權與制約的訴訟機制和程序結構， 對保障私權利并借以制約公權力的訴訟理念的肯認。國際民事訴訟同樣以當事人訴權與法院審判權為構成要素， 強調程序參與以及程序主體性原則不僅有助于形成以當事人為“中心”的訴訟理念， 同時， 國際民事訴訟程序應當通過相應制度的設置和完善保障當事人的程序參與、 合法聽審權， 體現當事人的程序主體性。
民事訴訟中的程序保障實際上可以看作是與主體性理念相適應的民事訴訟制度結構與技術規則之總和， 它的發展與鞏固也就是主體性理念的發展和壯大。［9］ 民事訴訟中的當事人程序參與原則的制度保障即是與程序主體性理念相適應的民事訴訟制度結構以及技術規則的總和。而具體的與程序主體性相適應的民事訴訟制度結構正是確立以辯論主義為特征的民事訴訟程序制度。程序主體性要求由當事人自主決定案件的審理對象、 自主提出證據， 并通過辯論的方式進行富有實質性內容的對話和討論， 法院以此進行裁判， 從而使得糾紛的解決盡可能符合當事人自我解決的追求。從另一角度而言， 當事人在訴訟程序上享有的權利實際上就是對法官權力的直接限制。對當事人行使訴訟權利的程序保障也就意味著審判過程中法官的職權行使應該有助于實現當事人的程序主體地位， 有助于保障當事人程序權利的實現。
從程序上保障當事人權利不僅彰顯了并且實踐了當事人程序主體性原則的內涵。而程序參與原則正是程序保障和程序主體原則之間的橋梁， 當事人參與程序過程， 行使合法聽審權， 與他造方以及法官展開溝通交流， 交換信息， 實質性參與訴訟程序， 對訴訟結果產生積極影響， 從而認同訴訟結果， 從當事人權利行使的正當經由程序參與實現裁判結果的正當， 整個過程都和辯論主義的原理完全吻合。辯論主義正是在保障當事人程序主體性原則的前提下實現當事人的實質性程序參與， 從而對法院與當事人之間關系予以合理配置。
毋庸置疑， 辯論主義、 程序主體性原則和程序參與原則是民事訴訟法的基本原則①， 我國《民事訴訟法》基本沒有體現辯論主義和當事人程序主體性和程序參與的法律規范， 但是2007年民事訴訟法修訂的對作為認定和糾正司法錯誤標準的再審事由已經明顯說明我國在當事人與法官之間關系的配置上和以往的不同， 表現出強化當事人處分權和程序參與權的司法保障傾向。②我國近些年以來的民事司法改革也體現出強化當事人程序主體性和程序參與的總體思路， 這一思路是對以前司法制度中法官超職權主義的修正， 但僅憑單方面縮減法官職權、 而同時又未能確立辯論主義和處分權主義的民事訴訟基本制度或原則， 在其它相關制度并不能充分保障當事人的程序主體地位時， 當事人卻受制于自身法律知識的欠缺而無法更充分地行使其訴訟權利， 程序利益和實體利益也因此難以得到真正維護。基于這一現狀， 民事訴訟法學者和一些法官將關注點轉向闡明權， 寄望于通過闡明權義務的適用以彌補上述辯論主義的內在制度缺陷。法官適時的事實和法律適用闡明防止了對當事人的突襲裁判， 保障了當事人程序參與權的實現。當然， 法院闡明職責的行使應當遵循一定的范圍限制， 不應損害辯論主義的訴訟機理， 以實現辯論主義下當事人自主決定并形成審理對象的機制設置功能。
此外， 就程序參與、 合法聽審權規范的立法而言， 現行我國國內立法和司法解釋文件僅對合法聽審權其中的知悉權規定較為詳細， 而對于合法聽審權中的陳述權、 法院審酌義務和突襲裁判之禁止的規定極少,我國有關外國法院判決承認與執行的國內法規定體現在《民事訴訟法》第266條,該條規定的內容在對外國法院判決進行是否予以承認并執行時僅以公共秩序是否被違反為由作為評判標準， 而公共秩序的適用畢竟存在模糊和隨意以及諸多政策性考量因素［10］， 由于我國民事訴訟程序長期以來缺乏辯論主義、 程序參與或合法聽審權以及法院闡明職責的制度基礎以及法律規則， 長期以來存在的對當事人程序主體性的漠視， 在外國法院判決承認和執行問題上我國司法機關如何從程序參與角度審查外國法院判決，包括該判決做出過程中當事人是否充分、實質性地參與程序審理并影響判決的做出、
① 盡管我國學界公認的民事訴訟法基本原則中對這幾個原則并未明確論述， 但事實上， 辯論主義在大陸法系國家如德國一直以來被視為德國民事訴訟法的基本原則， 但是德國民事訴訟法中卻找不到辯論主義這一術語， 似乎很難理解。依照德國學者奧馬特？堯厄尼希的解釋， “清醒的立法者在正常訴訟不同的地方說明應當遵循糾問主義而不是辯論主義， 這也就足夠。例如， 《民事訴訟法》第616條第1款關于婚姻案件規定‘法院可以依職權命令調查證據并在訊問配偶后也考慮其沒有提供的事實’。人們只要將這句話反過來理解就能得到辯論主義的實質”。［德］ 奧馬特?堯厄尼希：《民事訴訟法》， 周翠譯， 法律出版社2003年版， 第124頁。而程序主體性原則和程序參與原則均是憲法訴訟權保障的重要內容。
① 具體可見我國《民事訴訟法》第179條第1款第12項關于以裁判超越或遺漏訴訟請求為再審提起事由的規定。
法院是否對當事人行使了適當的闡明、 法官與當事人之間是否存在充分、 實質性的交流、 當事人的程序參與是否能夠得到最大保障等問題， 對于被請求承認外國法院判決的我國司法機關無疑是一項頗為艱巨的工作， 對于法官而言， 如果從正當程序、 程序參與的標準衡量外國法院判決是否應予承認與執行， 衡量的具體規則并非某條法律規范， 而是學理學說和國內民事訴訟程序中并不如何清晰、 極少受到重視的程序參與及其具體內容， 是否對法官要求過苛？又如何保證不同法官對這些并不甚明晰的重要訴訟原理和訴訟權利的理解不同而影響到外國法院判決的承認與執行這種重要的國際司法協助行為的法律效果？在當事人本位、 程序主體性、 程序參與原則以及辯論主義和闡明職責尚未完全成型的我國民事訴訟體制背景下、 強調國際民事司法協助中對外國法院判決是否合乎正當程序、 是否合乎程序參與原則的審查無異于對法官的人為刁難， 只有先將這些民事訴訟程序的基本原則和制度明確規定在我國民事訴訟程序的各項具體制度中， 并且在制定制度規范時注意和其他相關制度進行協調和觀照， 實現制度安排之間的相互融合， 才可能在外國法院判決承認與執行的具體操作上更加切實可行。
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Procedural Participation in the Recognition
and Enforcement of Foreign Judgment
MA Yong-mei
篇12
總之，對訴訟本質的判斷不是對當事人的命令義務，法官不控制訴訟而與當事人是對話伙伴關系，在對話中，積極的活動和指揮被視為他的義務和責任。
二、我國民事訴訟中法官與當事人權限分配的混亂
在我國民事訴訟中雖然也有關于辯論主義的規定，但我國法律中的辯論主義與德國的實質完全不一樣。其次，《民事訴訟法》第六十四條二款明確規定當事人因客觀原因不能自行收集證據或者案件審理需要證據的，法院可以通過參考收集，那么也就是說，當事人的申請不是啟動這一程序的必要條件。《證據規定》的新發展: 第三條第一款規定普遍建立了法官解釋，促使當事人適當的證明義務和誠信義務，而第三十五條第一款將法官的曉諭義務拓展至告知變更訴訟請求這一領域。但《證據規定》第十五條將人民法院認為審理案件需要的證據限定為兩類，一類是涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實，另一類是涉及依職權追加當事人、中止訴訟等與實體爭議無關的程序事項。顯然，這一限縮性解釋不符合《民事訴訟法》第六十四條的本意。作為司法解釋，《證據規定》顯然不能違反《民事訴訟法》。因此在《證據規定》等沒有明確禁止法院作為當事人的事實的基礎上對本次辯論的判決不能徹底。
透過上述規定，我們大致可以了解到，我國也在建設類似德國的指揮系統的實質性的訴訟義務，但相關規定仍分散不夠，沒有形成一個系統，采用標準的概念不統一。
三、實質指揮義務對我國改革的借鑒
篇13
三、民事審判實踐中仍堅持更換當事人的做法………………… 8
四、對拒不到庭行為的處理因當事人的訴訟地位而異………… 9
五、立法對于原告變更訴訟請求未有限制性規定……………… 10
[內容摘要] 作為民事訴訟法基本原則的當事人訴訟權利平等原則應當貫穿于整個《民事訴訟法》和民事訴訟過程。本文主要從：一、我國《民事訴訟法》第113條第2款規定：“人民法院應當在立案之日起五日內將狀副本發送給被告，被告在受到之日起十五日內提出答辯狀。被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。”二、我國《民事訴訟法》第131條第1款規定：“宣判前，原告申請撤訴的，是否準許，有人民法院裁定。”三、我國1982年《民事訴訟法（試行）》第90條規定：“或應訴的人不符合當事人條件的，人民法院應當通知符合條件的當事人參加訴訟，更換不符合條件的當事人”。四、我國《民事訴訟法》第129條規定：“原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或未經法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。”五、我國《民事訴訟法》第52條規定：“原告可以放棄或者變更訴訟請求”。這幾個方面論述了我國民事訴訟中天平誤差增大的傾向，甚至是天平失準。如：我國民事訴訟的立法和司法在原告撤訴和變更訴訟請求、被告提交答辯狀、法院依職權更換當事人以及對當事人拒不到庭行為的處理上存在的問題，有悖離該原則之處應予以糾正。
在民事訴訟中，天平誤差有增大的傾向，天平是否精準，關系到當事人權利是否平等，訴訟是否公正。訴訟公正又是與當事人的地位平等不可分割的，沒有平等就不可能體現公正。基于民事訴訟的本質所決定，民事訴訟立法應當在程序構造設計上為雙方實施訴訟行為提供充分、平等的訴求和抗辯機會，以此保障雙方在訴訟中的均衡對抗。只有法官在審判上恪守中立，對雙方當事人一視同仁，且不存在任何偏愛與歧視，才能確保民事訴訟活動的正常開展和獲得實效。因此，我國《民事訴訟法》第8條規定，民事訴訟當事人有平等的訴訟權利。人民法院審理民事案件，應當保障和便利當事人行使訴訟權利，對當事人在適用法律上一律平等。法律規定的上述原則，理論上將其概括為當事人訴訟權利平等原則，其涵義主要包括以下兩個方面：
1、雙方當事人的訴訟地位平等。訴訟地位的平等并不是說當事人雙方權利義務的相等或相同，而是指無論當事人一方社會地位如何，都應當平等地享有《民事訴訟法》所給予的訴訟權利，承擔《民事訴訟法》所規定的訴訟義務。《民事訴訟法》關于原告與被告權利義務的具體規定因其訴與被訴的差異而有所不同，但這種差異并不會給雙方在訴訟中造成實質上的不平等。
2、當事人在訴訟中的訴訟攻擊和防御是平等的。一方面，雙方都有提出有利于自己的訴訟資料的權利。例如，雙方都有陳述案件事實的權利。另一方面，一方實施訴訟攻擊時，另一方則有進行防御的權利。例如，一方當事人提出主張時，另一方有反駁對方提出的主張的權利。一方提出證據證明時，另一方有提出反證的權利。不能只給予一方提出主張、陳述的機會，而不給予另一方反駁、陳述的機會。無論是職權主義訴訟模式，還是當事人主義的訴訟模式都十分強調雙方當事人的平等對抗，將雙方置于平等的地位，使雙方均等地獲得攻防的手段。
民事訴訟基本原則乃是貫穿于整個《民事訴訟法》和民事訴訟過程的根本性和指導性規則，其效力應當是貫徹始終的。作為基本原則的當事人訴訟權利平等原則在民事訴訟法中生效的領域應當是完全的，對民事訴訟法的全部規范都具有導向作用。通過基本原則的規制，民事訴訟法法關于其他的具體制度、條款的規定才能不偏離民事訴訟目的、不偏離訴訟公正的價值取向。然而，考察我國現行《民事訴訟法》的規定，不難發現其中某些訴訟制度的建構并不完全符合甚至直接悖離當事人訴訟權利平等原則。我國民事訴訟中的當事人訴訟權利不平等傾向主要表現在以下五個方面：
一、對被告按期提交答辯狀缺乏剛性約束
我國《民事訴訟法》第113條第2款規定：“人民法院應當在立案之日起五日內將狀副本發送給被告，被告在受到之日起十五日內提出答辯狀。??被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。”該條第1款雖然規定了被告提出答辯狀的時限，但沒有規定被告在此期間不提出答辯狀的法律后果，從而使該時限的規定形同虛設。而且從該條第2款規定來看，立法上顯然是將按期提交答辯狀作為被告享有的一項訴訟權利加以規定的。同時訴訟理論之通說也認為，“答辯是被告的訴訟權利。他可以答辯也可不予答辯，既可在準備階段答辯，也可在訴訟的其他階段答辯。”
正是由于現行立法對被告提出答辯狀的行為缺少應有的剛性約束，加之訴訟理論對此問題的漠視，從而直接導致審判實踐中出現諸多弊端。從我國的民事訴訟實踐來看，被告一般都不按期向受訴法院提交答辯狀。究其原因，主要在于有相當數量的被告，基于訴訟技巧和訴訟策略的考慮，不愿讓原告了解自己對主張和證據的態度，從而對自己的反駁和主張作進一步論辯，以便給對方當事人一個措手不及，為其收集對抗證據制造難題。同時，“由于被告不在規定的時限內提出答辯狀不僅沒有任何不利的影響或不利的法律后果，而且訴訟的拖延在客觀上反而對被告有利，而對權利主張者不利，因此更促使被告不在答辯狀提出期間內提出答辯狀。” 這樣做的結果，不僅會無謂增加庭審負擔，影響庭審效率，引發訴訟遲延，而且更為嚴重的是，他使原告一方因此喪失了作為訴訟當事人原本均應享有的對對方當事人訴訟主張的了解權，不當削弱了原告的攻擊力量，從而使其處于與被告相比顯然并非公平的訴訟境地，直接有違民事訴訟法所確立的當事人雙方訴訟權利平等之基本原則。本人認為，為了保證原被告雙方的平等對抗與參與，必須從立法上強化對被告限期提交答辯狀的約束力度，并明確規定被告預期不提出答辯狀所應承擔的法律后果，以使原告一方能夠及時地了解被告的抗辯要點并據此進一步做好相應的出庭準備，使原被告雙方擁有平等的“攻擊武器”。
二、在撤訴問題上被告沒有說“不”的權利
我國《民事訴訟法》第131條第1款規定：“宣判前，原告申請撤訴的，是否準許，有人民法院裁定。”最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第161條規定：“當事人申請撤訴或者依法可以按撤訴處理的案件，如果當事人有違反法律的行為需要依法處理的，人民法院可以不準撤訴或者不按撤訴處理”。根據上述規定，是否準許被告撤訴完全由法院決定。審判實踐中，法院在決定是否準許被告撤訴時，基本上不征求被告的意見，更不說給被告對此表示反對意見的權利。然而本人認為，在撤訴問題上完全不考慮被告的意愿，不給他說“不”的權利，有違訴訟公正，也有悖于我國民事訴訟法規定的當事人訴訟權利平等原則。
原告申請撤訴的原因不一而足。有的是因為在訴訟外與被告已達成了和解協議因而已無必要將訴訟繼續下去，有的是擔心訴訟會破壞已與被告建立起的長期合作關系，有的是感到自己對訴訟所做的準備尚不充分，有的是發現自己的原主張或訴訟請求難以成立，有的則是因為訴訟發展的趨勢超出自己原先樂觀的預期，訴訟勝負難卜，甚至漸成敗勢。從被告方來說，他為抗辯原告的指控而參加訴訟，在財產上、時間上、精力上都有不同程度的付出，對訴訟結果有期待利益。尤其是當被告認為原告的毫無道理甚至是“惡人先告狀”時往往便具有在法庭上擊敗原告，打贏官司，以證明自己無過錯、無責任的強烈欲望。這種欲望使被告不愿讓原告撤回，而是堅持要把訴訟進行到底，以弄清是非責任。撤訴只取決于原告和法院，就等于承認和允許原告可以通過撤訴手段輕易使被告丟失追求勝訴的權利和機會，而且假如原告為避免敗訴而申請撤訴，法院準予撤訴，被告的訴訟損失就無法彌補，其合法權益就無法得到有效的保護。另外，根據我國《民事訴訟法》第111條的規定，原告撤訴后并未喪失再次的權利，而一旦原告再次，被告將不得不再次遭遇訴累，這對被告顯然是極不公平的。如果原告出于玩弄訴訟技巧及拖垮對方當事人之不良目的，視訴訟為兒戲，無理取鬧，反復撤訴、，被告就更是倍受訟累之苦。
原被告平等的訴訟地位要求法律給予他們以平等的訴訟權利，這些平等的訴訟權利，一方面表現為原、被告享有同樣的訴訟權利，另一方面表現為原被告享有相互對應的訴訟權利。從訴訟權利平等原則出發，原告有撤訴權，但如果其撤訴權是在被告收到狀副本后行使的，被告則有決定是否同意撤訴的權利，這便是被告對原告撤訴權的一個對應性訴訟權利。給被告這樣一個對應性訴訟權利，將彌補原告濫訴之后還可以通過撤訴逃避敗訴的立法漏洞。
我認為，人民法院在決定是否準許原告撤訴的問題上，應當根據訴訟階段的不同酌情考慮被告的意見。在向被告送達狀副本前原告申請撤訴的，法院原則上都得準許。在向被告送達狀副本后原告申請撤訴的，法院應在征求被告的意見后進行審查再決定是否準許原告撤訴。唯有如此，才便于當事人確定在什么階段行使撤訴權，才利于保護被告的合法權益，同時也便于法院正確裁定是否準許撤訴。
三、民事審判實踐中仍堅持更換當事人的做法
更換當事人，是指在訴訟過程中，人民法院發現或應訴的人不符合當事人條件的，通知符合條件的當事人參加訴訟，而讓不符合條件的當事人退出訴訟的一種活動。
我國1982年《民事訴訟法（試行）》第90條規定：“或應訴的人不符合當事人條件的，人民法院應當通知符合條件的當事人參加訴訟，更換不符合條件的當事人”。最高人民法院對此作了如下的司法解釋：在訴訟進行中，發現當事人不符合當事人的，應根據第90條的規定進行更換。通知更換后，不符合條件的原告不愿意退出訴訟的，以裁定駁回，符合條件的原告全部不愿參加訴訟的，可終結案件的審理。被告不符合條件，原告不同意更換的，裁定駁回。
盡管1991年民事訴訟法竟修改，取消了更換不正當當事人的有關規定，但一些民事訴訟法學者仍然堅持當事人更換的理論，司法實踐中仍有更換當事人的做法。客觀地分析更換當事人的理論，其也具有合理的一面，即通過更換當事人，使訴訟在法院認定的正當當事人之間進行，有利于徹底解決糾紛，并避免累訟。然而，更換當事人的弊端也是顯而易見的。
更換當事人從某種意義上講，是對提出訴的原告的袒護，同時是對訴中所列被告的訴訟利益的輕視。依照辯論式訴訟的規則，雙方當事人平等地行使辯論權，并以其辯論結果去求得勝訴。訴中確定的當事人是否為爭議實體法律關系中的真正權利主體或真正義務主體，常常是雙方當事人辯論的重要內容之一。如果被告在辯論中已舉證證明原告不是真正的真正權利主體或者證明自己不是真正的義務主體，那么，該被告就有權獲得勝訴，并要求原告承擔自己的訴訟損失。然而，每當被告能證明這一問題已勝訴在望時，法院就依職權更換當事人，使被告的訴訟利益成為泡影，使本該敗訴的原告獲得轉機，轉敗為勝。這一切對于被告來說，顯然是不公平的，就辯論式的訴訟而言，這種審判方式是有失公正的。另外，依辯論式的訴訟，訴訟當事人應由訴方在訴中確定，由此也決定了原告應負相應的舉證責任，證明訴中所列當事人與爭議實體法律關系中的兩方主體是一致的，如果不能證明，原告應承擔敗訴的后果。明確這一規則，將是對提出訴的一方當事人的告誡，即訴方在訴中不可隨意確定當事人，對其確定的當事人要負舉證責任，否則，將負敗訴后果。這種告誡非常必要，它能有效避免濫訴和隨意確定當事人的現象。試想，如果訴中當事人確定不當，法院就依職權更換，這不僅是人為減輕原告方的舉證責任，而且給予出一種不良的暗示，即訴方只需在訴中列出當事人，可以不論其正當與否，因為若不正當，法院會更換的，特別是在確定被告時，原告只需列一個被告即可，列的不對，自有法院去找來正當被告進行更換。這無疑會增加原告在確定當事人時對法院的依賴性，由此也易導致濫訴。
權衡更換當事人理論的利與弊，應該說，法院不依職權更換當事人更符合辯論式訴訟的規則，或許正是基于此，我國現行《民事訴訟法》已取消了原《民事訴訟法（試行）》中關于更換當事人的規定。筆者認為，司法實踐中存在的更換當事人的做法不但沒有法律依據，也是對當事人訴訟權利平等原則的違背，應予糾正。
四、對拒不到庭行為的處理因當事人的訴訟地位而異
我國《民事訴訟法》第129條規定：“原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或未經法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。”第130條規定：“被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決。”第131條規定：“人民法院裁定不準撤訴的，原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決。”這三個法條構成了我國缺席審判制度的基本內容。根據上述規定，我國對原告缺席的處理，是“可以按撤訴處理”，而對被告缺席的處理，則是“可以缺席判決”。按撤訴處理與缺席判決這兩種不同的處理方法所具有的法律后果顯然是不同的。按撤訴處理，所涉及的只是原告的權，由于人民法院對原雙方當事人之間的實體權利義務爭議并未作出決斷，原告的實體權利依然存在，按撤訴處理后，原告仍可以同一事實和理由，依同一訴訟標的對同一被告再次提訟，對此人民法院應予受理。而缺席判決的效力等同于對席判決，其解決的是當事人雙方爭執的實體權利與義務關系，判決一經生效，當事人不得以同一事實和理由，依同一訴訟標的對同一被告再次提訟，當事人提訟的，人民法院也應當以違反“一事不再理”的原則為由不予受理或駁回。可見，我國現行《民事訴訟法》對待原被告當事人缺席的處理方法與當事人訴訟權利平等原則是背道而駛的。對于對原告缺席的處理，可以按撤訴處理，其立法本意可能是對當事人訴訟權利的尊重。但事實上，這樣做充其量只能算是對原告一方訴訟權利的尊重，而嚴重忽視了被告的訴訟權利，破壞了攻擊防御平衡的民事訴訟結構，從而損害了法律本身的公正。“不論在對抗制訴訟中，還是在質問制訴訟中，通常都有將被告推測為不法行為人的傾向。在民事訴訟中，對被告行為正當性的否定估計一般高于對原告的推測，因為原告勝訴率較高已經成為人們的一種生活經驗。所以，程序立法中不歧視被告，甚至在某種意義上給予被告更為充分的抗辯手段，是體現訴訟過程中當事人地位平等的必然要求” 。本人認為，在對我國缺席審判制度重新進行設計時，應當確保程序公正，無論是對于原告缺席，還是對于被告缺席，都應平等對待，而不得對被告作出任何歧視性規定。
五、立法對于原告變更訴訟請求未有限制性規定
我國《民事訴訟法》第52條規定：“原告可以放棄或者變更訴訟請求”。可見，我國立法對于原告變更訴訟請求沒有任何限制性的規定，特別是是否需要經過被告同意，無論是《民事訴訟法》本身還是最高人民法院的司法解釋均未作出明確規定。從審判實踐看，原告通常是在被告應訴后甚至是在開庭審理中的法庭調查階段提出變更訴訟請求的申請的，而法院則往往是不征求被告的意見就同意原告的申請，將變更后的訴訟請求記入審判筆錄后繼續開庭。這在司法實踐中產生了許多不利影響。尤其是在原告訴訟請求的變更直接導致訴訟標的的變更時會給被告的防御帶來極大的不便。因為針對原告的訴訟請求，被告已進行了答辯，并已經為反駁原告的主張收集了證據，對原告所提供的證據作好了質證的準備，原告的訴訟請求一旦變更，被告辛辛苦苦進行的全部訴訟活動便失去了意義，一切又需從頭開始。如果法官在法庭調查過程中同意原告提出的口頭變更訴訟請求的要求并繼續開庭，對被告利益的損害就更大，因為這意味著在受到原告突然襲擊的情況下被告不得不倉促應戰。例如，甲將其一間房屋租給乙使用。合同約定租賃期為三年，房租按月支付。一年后，由于乙不能按時交納房租，甲提訟，請求被告乙支付房租。在被告乙已根據原告甲在訴狀中提出的給付租金之請求，遞交了答辯狀，闡述了未能按期交付房租之理由，并表明愿意滿足原告甲之訴訟請求；爾后，原告甲又改為訴請被告乙解除租賃合同。對此，如果不加任何限制，其結果，不僅是給被告的應訴活動與法院的審判工作帶來許多不便，更重要的是直接影響到被告的訴訟權利乃至實體權利。因此，對于原告變更訴訟請求應當有一定的限制，而不能任其隨意變更。德國、日本等國在民事訴訟立法上，都對原告變更訴訟請求之權利作了適當限制。例如，德國《民事訴訟法》第263條（訴之變更）規定：“訴訟系屬發生后，在被告同意或法院認為有助于訴訟時，準許為訴之變更。”同時，該法還在第267條（對訴之變更的同意的推定）對被告作了相應的規定：“被告對于訴之變更，不表示異議而就變更后之訴進行言辭辯論者，視為同意訴之變更。”日本《民事訴訟法》第143條（變更訴訟）第4款規定：“法院認為變更請求或請求的原因不當時，根據申請或以職權，應作出不準變更的裁定。”這些規定都不乏其合理性，可為我們所借鑒。筆者建議將我國《民事訴訟法》第52條修改為：“原告放棄或者變更訴訟請求，應征得被告的同意或者經人民法院許可。被告在原告放棄或者變更訴訟請求后，未提出異議或者繼續應訴答辯的，視為同意原告放棄或者變更訴訟請求。”
法律文本是簡要的和靜止的，而社會生活卻是無比復雜且處于不斷發展變化之中，因此，再富于智慧的立法者也不可能制定出可以預見一切并完全合理地解決一切矛盾的民事訴訟法典，法律總是要不斷修改和調整的。民事訴訟基本原則的功能之一乃在于為《民事訴訟法》的局部修改和調整提供了依據。當既定的《民事訴訟法》的局部規定滯后時，立法者應當以民事訴訟的基本原則為依據對其進行修改和調整，保持修改和調整后的具體規定與《民事訴訟法》基本原則的一致性 。因此，《民事訴訟法》的上述缺陷，應當通過修改立法來加以完善，以使《民事訴訟法》的整個程序設計都與基本原則相一致。
參考文獻：
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