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由于我國民事訴訟法立法發展的滯后，令許多的違法事實出現后，普遍存在著無人或無力的情況，從而使上述行為難以進入司法的管轄和監督的范圍，導致權利人的合法權利無法通過訴訟途徑得到有效地保護。根據我國《民事訴訟法》第一百零八條的規定，公民進行民事訴訟的過程中，必須依據與自己切身相關的權益提起民事訴訟。根據現行民事訴訟法的規定，公共利益一旦被侵害，個人原則上是不能作為公益的代表人提訟的。因此當今社會公共利益一旦遭到損害，普遍存在著無人、無力等問題，致使社會公眾利益常常遭受侵害。即使有個別公民因某項具有公共利益性質的權益遭到損害，并采用訴訟方式維護了自身權益，但由于是獨立訴訟，也只能看成是獨立事件，而其他類似被侵犯權益事件由于沒有，便不能得到同樣處理，這樣的個別訴訟往往起不到維護公共利益的作用?，F有的民事訴訟制度給民事公益訴訟原告主體資格的認定帶來了嚴格的限制和障礙。

（二）民事公益訴訟原告主體資格問題在我國司法實踐上的缺陷

由于民事公益訴訟制度立法上的缺陷，造成了司法實踐上對于民事公益訴訟類的案件存在很大的爭議。民事訴訟制度在立法上對原告主體資格的嚴格限制致使司法機關在處理民事公益訴訟案件時只能依法行事，立法制度的缺陷使得司法實踐的進行步履維艱。在我國司法實踐中，審視大部分民事公益訴訟案件的審判結果，法院多以原告不具備法律規定的主體資格為由，從程序上駁回了當事人的，而并非是從實體法上對原告的訴訟請求做出評判。

二 公益訴訟訴權主體缺失問題的原因分析

（一）立法制度障礙

導致民事公益訴訟訴權主體缺失的最主要原因就是民事公益訴訟原告主體資格與傳統訴訟當事人適格理論的沖突。民事訴訟原告資格是一方當事人請求人民法院解決問題的訴訟權利，即當事人的適格問題。所謂當事人適格，是指當事人對于作為訴訟標的之特定的權利或者法律關系，可以實施訴訟并請求本案判決的資格。傳統當事人適格理論對當事人概念的界定是依據“直接利害關系當事人”理論，即與爭議有直接利害關系的人是民事訴訟的當事人。然而，在我國司法實踐過程中，傳統民事訴訟當事人適格理論卻造成了民事公益訴訟司法實踐與民事訴訟制度的沖突。在現實社會中，很多民事公益訴訟案件都是由個人提起的，個人為了保護社會公共利益而提起告訴，但是根據我國民事訴訟制度的規定，提起民事訴訟的原告必須是與案件有直接利害關系的人，由于其不符合我國民事訴訟制度的規定，多數民事公益訴訟案件都以原告訴訟請求被駁回作為最終結局。借鑒我國民事公益訴訟案件的審判結果，大部分民事公益訴訟案件均是由于當事人不適格這一原因而駁回，人民法院并不是從實體法上來解決案件的糾紛問題。由于民事公益訴訟與傳統民事訴訟制度之間的沖突，造成了我國民事公益訴訟無人、無力的局面。

（二）社會公益受益主體的分散

民事公益訴訟具有受益主體分散性的特點，其受益主體是不特定的、擴散的，他們往往是分散的，無組織性的，這種民事權益就個體來說往往是微不足道的。當社會公共利益遭受到侵害時，受害人也是不特定的、分散的，民事公益訴訟這一特點使得在實際生活中很難將這些分散的受害人集合起來，以保護社會公共利益的名義提起民事公益訴訟，在實際生活中具有很難的操控性。

（三）經濟上的障礙

《民事訴訟法》第 10 條規定：當事人進行民事訴訟，應當按照規定交納訴訟費。財產案件除交納案件受理費外，并按照規定繳納其他訴訟費用。現實中，侵害社會公共利益的案件的訴訟標的額往往十分巨大，提起民事訴訟必須繳納高額的訴訟費用，一旦敗訴，個人就要承擔巨額的訴訟費用。再者，侵害公共利益的被告往往在人力、物力、財力上遠遠勝與原告，原告受不了訴訟延遲的折磨，民事公益訴訟會變成異常曠日持久的馬拉松，這使得原告望而卻步。

（四）文化思想意識上的障礙

在義務本位的社會，民眾的公眾意識薄弱，對自己周圍的社會公共權益的關注甚少。所謂“各人自掃門前雪，莫管他人瓦上霜”就是這種現象的真實寫照；另一方面，由于受到儒家的“和為貴”處世哲學的影響，老百姓大都不愿意打官司。這一原因在我國司法實踐生活中對于民事公益訴訟的提起也起到一定的影響作用，我國傳統文化以及公民自身思想意識的障礙對于民事公益訴訟的提起也產生很大的限制作用。

三 民事公益訴訟訴權主體缺失問題的解決

解決民事公益訴訟訴權主體缺失的根本辦法就是完善我國現有法律制度，為民事公益訴訟原告主體資格的認定提供法律依據。根據我國司法實踐的實際情況，以最大化保護社會公共利益為目的，可以概括出民事公益訴訟的原告主體包括三種：檢察機關、社會團體和個人。即擴大民事公益訴訟原告主體的范圍，這是因為侵害社會公共利益的行為有可能無法或難以找到明確的受害人，或是難以集合全體受害人，所以凡是認為這一行為侵害公共利益并且符合法律規定條件的組織和個人都可以作為原告提訟。

（一）民事公益訴訟原告存在的三種理論主體

（1）個人。在傳統民事訴訟中，個人因其自身的合法權益遭到不法行為的侵犯而受到損害，個人向法院提起民事訴訟程序，在進行訴訟的過程中，個人為了保護其自身的合法權益，必然會竭盡全力，全身心地投入到民事訴訟過程中來。無論個人與案件是否具有直接或者間接的利害關系，均可以以保護社會公共利益為目的提起民事公益訴訟。

（2）社會團體。民事公益訴訟中被侵害的社會公共利益在某種程度上可能會與某個社會團體有著直接或者間接的利益關系，從理論上來說，社會團體是可以作為民事公益訴訟的原告主體而存在的。然而，并不是所有的社會團體都可以作為民事公益訴訟的原告主體。這里所說的社會團體是指由多數自然人或法人自愿組成的，為實現成員的共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性的社會組織，如行業協會、婦女聯合會、消費者協會、環境保護協會等。對該團體組織領域內發生的民事公益違法行為其可以提起民事公益訴訟。而這些具有資格的社會團體也并不是在任何民事公益訴訟案件中都可以成為原告主體，只有當民事公益訴訟案件在某種程度上與這些社會團體有著直接或者間接的利害關系時，這些社會團體才有可能成為民事公益訴訟的原告主體。

（3）檢察機關?，F有的民事訴訟制度對民事公益訴訟的規定是非常不完善的，現有的民事訴訟制度并沒有否定檢察機關作為民事公益訴訟的主體資格，因此，在理論角度上，檢察機關可以作為民事公益訴訟的主體而存在。

公益訴訟以保護國家、社會公共利益為目的，這是其與一般訴訟的最根本區別。在我國現行的司法實踐過程中，多數的民事公益訴訟案件是由個人提起，而民事公益訴訟案件的多數被告是具有實力的法人或者其他組織。在進行訴訟過程中，雙方的實力差距就顯現出來，實力差距是非常懸殊的。相對于個人而言，在我國現有的法律審判系統中，檢察機關作為我國的法律監督機關，是國家公權力的代表，比較于個人，更加具有國家強制力和威懾力。檢察機關作為民事公益訴訟的原告可以使民事訴訟進行得更加順利和公正。因此，從理論上來說，檢察機關作為民事公益訴訟的原告的優勢是非常大的。雖然我國現有的法律制度對于檢察機關可否作為民事公益訴訟的原告未作出具體明確的規定，但是也沒有明確禁止其不可以作為民事公益訴訟的原告主體。因此，檢察機關作為民事公益訴訟的原告并沒有違背我國現有的法律制度，也沒有違背我國現行的立法精神和立法原則。在民事公益訴訟中賦予檢察機關以公益訴訟代表人的資格，不僅與設立檢察機關的宗旨一致，而且有利于充分發揮檢察機關的作用。當然，在立法過程中應注意檢察機關在刑事訴訟和在民事公益訴訟中的地位差異性。

（二）三種原告主體行使訴權的法律順序

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當代科學技術為我國高等教育教學方法的改革與完善提供了重要的技術保障，多媒體教學就是其中重要的表現形式。教育部在《關于進一步加強高等學校本科教學工作的若干意見》中指出：“國家重點建設的高等學校所開設的必修課程，使用多媒體授課的課時比例應達到30％以上，其他高等學校應達到15％以上?！本唧w到法學本科教學，應當注重多媒體教學的應用，完善教學方法、提高教學質量。為此，及時總結、交流多媒體在本科民事訴訟法學課程教學中應用的理論和實踐經驗，對于提升本科民事訴訟法學教學質量具有積極的意義。

一、多媒體應用于本科民事訴訟法學課程教學的必要性

多媒體應用于本科民事訴訟法學課程教學的必要性集中體現在它具有教學手段的先進性，教學效果的顯著性，能極大地滿足現代社會對法學專業本科實踐應用與創造型人才的現實需求等方面。

（一）本科民事訴訟法學課程教育中實施多媒體教學的先進性

1. 多媒體教學提高了本科民事訴訟法學課程教學信息的集成度

本科民事訴訟法學課程教學實踐表明，民事訴訟實踐與民事訴訟理論是民事訴訟法學中并行不悖的教學內容。如何將民事訴訟司法實踐狀況在教學中直觀表述出來，一直是本科教學中的一個難點課題。傳統的方式是教師口述案情或向學生發放案卷文字材料，但這些方式很難讓學生直觀地體驗案例中的民事訴訟事實與法律問題。科學實驗數據證明，人類獲取得信息83%來自視覺，11%來自聽覺，這兩個加起來就有94%，還有3.5%來自嗅覺，1.5來自觸覺，1%來自味覺［1］。

可見，以往教師講、學生聽的“講座式”形式單一的教學方式，容易抑制學生大腦皮層的興奮,使大腦疲勞。而多媒體技術不僅能把民事訴訟課程內容尤其是司法以文字、圖形、圖像等不同的媒體信息組合成一個有機和完整的多媒體信息，而且能夠把不同的輸入設備（如掃描儀、數碼相機等）、輸出設備（顯示器、投影儀、打印機等）、存儲設備（如硬盤、軟盤、光盤、優盤等）和傳輸設備（如電纜、光纜等）集成在一起，形成一個整體?；谶@種能夠對信息進行多通道獲取、存儲、組織與合成的特點，多媒體在教學過程中實現了教學方式的多元化、教學內容的生動化、教學情境的形象化、教學氣氛的活潑化；還能寓教于樂，全面激發學生的學習熱情，充分調動其積極性，提高其理解力，拓展其思維空間，開發其潛能，使他們真正成為學習的主體，變被動學習為主動學習。正是利用多媒體教學中信息的集成性，從而使教學過程也更形象、多元與生動，多媒體教學也越來越受現代教育的歡迎。

2. 多媒體教學增強了本科民事訴訟法學課程教學的交互性

如果說民事訴訟法學課程信息的集成性是本科民事訴訟法學多媒體教學的表征的話，那么其交互性則是本科民事訴訟法學多媒體教學的靈魂。因為多媒體技術不是各種信息的簡單集合，而是一種把文本(Text)、圖形(Graphics)、圖像(Images)、動畫(Animation)和聲音(Sound)等形式的信息結合在一起，并通過計算機進行綜合處理和控制，能支持完成一系列交互式操作任務的信息技術。在民事訴訟法學多媒體教學中，我們可以根據需要，合理地改變民事訴訟法學課程信息的表現結構，實現師生對教學信息的主動選擇、控制并得到及時反饋。它將傳統教學信息交流的單向性（例如“講座式”授課方式），變為雙向性（對話討論的實踐性授課方式）甚至多向性，改學生聽課被動狀態為學生學習研究與創造的主動狀態，充分實現了師生對課程教學信息的主動選擇、控制與及時反饋；而且，在民事訴訟法學多媒體教學中，教學信息的交互性不僅表現在教學內容（信息）的控制、組織、傳輸，更重要的是能對教學信息內容和形式進行分解、加工、改造、轉換、新建，創造出一種新的信息內容和形式，并從這些變化中獲得新的知識或驗證知識。現在教育界正在嘗試的運用多媒體人機交互性強的特性進行的“發現式教學”是其他教學方式所無法比擬，這對學生的素質教育、技能訓練，乃至創造性思維能力的培養具有積極的意義。這就是完整意義上的本科民事訴訟法學多媒體教學，也是其應用價值之所在。

3. 多媒體教學實現了本科民事訴訟法學課程教學資源共享

由于現代信息技術已經實現了即時通訊和跨地域通訊，因此，依托于網絡發展的多媒體教學技術使課程教學內容可以在短時間、大范圍內互通有無，共享資源，實現共贏，進而節省了教學成本，提高了教學效果。這種優勢在民事訴訟法學課程多媒體教學中則體現得更加充分：在多媒體課件的制作過程中，教師、學生以及專業的多媒體制作者可以通過各種類型的課程信息，如傳統紙質出版物、影視媒體、網絡及時找到自己需要的教學資源，對多媒體課件應用方式方法進行討論，激發靈活運用多媒體的靈感，對自己需要的教學內容進行學習與探討；通過教學視頻，學生可隨時從服務器上下載并回放教學的整個過程，進行在線學習；在“Internet教室”、“遠程教育系統”中，學生可以學習各種網絡民事訴訟法學課程知識，實現了教與學、實時或非實時交互式的聯系，突破了傳統教育的模式，打破了教學時空，實現了教育資源共享，促進了開放的教學體系的構建?？梢姡嗝襟w教學依托網絡建設，共享優質教學資源，搜集最新、最權威的資料，為教學的高效進行提供了充實的物質保障，更能適應現代社會發展的需要。

（二）多媒體教學在本科民事訴訟法學課程教學效果方面的顯著性

由于多媒體教學在民事訴訟法學課程教學中的先進性，在本科民事訴訟法學教學實踐中，應用多媒體教學能夠顯著地提高課程教學效果。

1. 有助于本科學生牢固掌握民事訴訟法學基礎理論

任何一門學科都有其深厚的理論基礎為支撐。法律，作為公平正義之象征，權利救濟之最后保障，規則生長之源泉，秩序維系之后盾及社會運作之保障同樣具有其厚實的理論基礎。正如法學專業高等教育培養目標所指出的，具備一定的法學理論素養是受高等教育者區別于一般法律工作者的主要特點之一，因此，法學理論知識就成為主要教學內容之一；同時，這也是培養法學理論人才，使其具有較高法學理論修養、能夠從事法學理論工作的人所必需的。“一個社會不可缺少法學專家。他們對于法律的精深研究是一個國家和社會法律乃至社會進步的基礎與動力，是一國法治的理論保障。沒有法學專家的社會，必然是法律停滯的社會，是法律落后于時代的社會?！保?］

然而，由于法學理論博大精深，學派林立，學術爭鳴紛呈，學生如果不能對所學課程法學理論進行系統理解，就易于出現對法律事務包括國家司法考試試題的解答僅僅停留于就事論事的層面，而難以上升到法理學的高度來分析、解決問題。具體到民事訴訟法學來說，其龐大的理論體系、瑣碎繁多的法律程序規則如何能被本科學生理會和掌握也是此課程教學難點。將多媒體教學引入到民事訴訟法學教學中來，則可以從一定程度上解決此類問題。如前所述，多媒體教學信息的集成性決定了信息的多元化，圖文并茂與聲像俱佳，能向學生提供形式多樣、功能各異的的感性材料。形象生動的畫面，逼真的情境，把學生帶入了接近現實真實的環境（民事糾紛現場、庭審現場），讓學生主動探索，與當事人同步思維，使學生深刻理解當事人在民事糾紛與訴訟（特別是一些災難性事件，如重大交通事故賠償、環境污染糾紛、嚴重醫療事故糾紛）中承受的巨大物質與精神壓力，深刻感觸法律的精神，并進而培養自己的民事法律應用技能。

2. 有助于提高本科學生民事訴訟的實踐能力

民事訴訟法學作為一門理論與實踐并重的學科，其在現實生活中的實踐應用是該學科重要的研究內容與教學內容，對民事訴訟實踐性內容（個案）的關注不僅僅是本科民事訴訟法學課程案例教學法的表現形式，而且也是提高學生民事訴訟實踐思維與技能的關鍵。在就業壓力不斷增長的今天，法學教育目標面臨著轉型，對我國的法學教育提出了新的要求：“教育理念應當從單純重視法學家型教育轉向法學理論和法律技巧并重的綜合型教育，在法學本科階段，應當培養學生初步的法學思維方式和理念――法學理論和法律技藝并重，訓練學生的專業技能，包括解決問題能力，法律推理能力，法律研究能力，事實調查能力，交流、咨詢、談判、涉訟，其他爭端解決程序和處理法律事務能力，發現并解決道德困境能力，自我完善和發展能力、創新能力、競爭能力?！保?］

應用多媒體進行案例教學，民事訴訟原理與立法規定可以通過真實的個案影像與師生案例討論、模擬審判活動動態模擬顯現出來，有效呈現重點、難點；易于學生參與和師生互動；無限重復，加強記憶，克服遺忘；真正讓學生“動”起來，實現對民事訴訟法學知識信息學習的眼、耳、口、手、腦的“全頻道”接受、“多功能”協調、“立體式”滲透。運用多媒體課件組織教學，可以優化民事訴訟法學課堂教學過程，增強課堂教學效果。

3. 有利于本科學生構建開放的民事訴訟法學課程知識體系

隨著因特網技術的迅速推廣，多媒體技術的發展也進入一個新的階段，多媒體教學方式也經歷著革命性的變化，這些新穎的學習方式已成為人們進行學習的高效率方式。具體而言，多媒體教學方式可以分為以下三類：“課堂教學模式”的多媒體教學環境，“個別化自主式學習模式”多媒體教學環境和“遠程教學模式”多媒體教學環境。在這樣的技術設備的平臺上，民事訴訟法學多媒體教學擺脫了傳統課堂教學的限時、限地、限師生人數、限教學內容的束縛，使有形教學空間無限擴大，本科學生可以根據自己的特長、愛好以及學科學習的基本要求，借助民事訴訟法學多媒體教學技術與方式，預習、學習、復習與鞏固自己的民事訴訟法學課程知識，并在此過程中，培養自己開放的知識體系。

（三）民事訴訟法學課程多媒體教學能夠極大地滿足社會對具有實踐型知識結構的法學本科畢業生的需求

目前，在校本科學生一般不具備民事訴訟實踐的經驗，由于多種因素的限制，他們也不可能在大學本科階段就到社會上去進行長時間的實踐活動。如何在學校法學專業課程教學中為學生提供了解社會，適應社會的專業應用能力訓練，是我國高校法學教學的一項重要任務。在教學實踐中，民事訴訟法學與其它學科課程教學推進多媒體教學，教師就可以把自己收集的典型案例或自己辦理（訴訟）過的案件材料、解答過的咨詢案件材料與同學們分享，使同學們在分析討論民事訴訟案件的過程中，熟悉法律程序的運作，鍛煉法律思維，全面提高法學實踐應用能力。其中，民事訴訟案例的多媒體教學能夠真正實現“發現式教學法”，它根據學生已有的認知結構特點設定問題，讓學習者帶著疑問學習、探索；教師可以根據案例影像提出假設，引導學生尋求解決民事案件的思路和方法，并通過案件審理結果檢驗學生的學習效果?？傊?，民事訴訟法學多媒體教學有助于提高學生的分析判斷能力、邏輯思維能力、鉆研求知能力及解決問題能力；可以將學習理論知識與增強實踐應用能力有機地統一起來，將信息交流與開發智能有機地統一起來，這樣更符合現代高等法學教育的新思想、新觀念，極大地滿足社會對有創新精神的高素質法學人才的需求。

二、多媒體教學應用于本科民事訴訟法學課程的現實基礎

本科民事訴訟法學課程教學實踐證明，多媒體在本科民事訴訟法學課程教學中具有現實基礎。

（一）高校本科民事訴訟法學課程具備了應用多媒體教學的技術保障

1．多媒體技術設施

在技術設施上，大多數學校本科教學使用的各類型教室（大、中、小教室）均安裝了多媒體教學的基本單元設備，即電腦、投影儀、顯示屏、音箱與網絡連接設備。這樣就為授課教師在課堂教學中開展多媒體教學提供了堅實的技術平臺。

2．校園網絡

與教室內多媒體教學設施建設的同時，校園網絡建設為民事訴訟法學課程教學提供了“校園民事訴訟教學視頻（例如民事訴訟案例影像、法庭實況影像等）”、有些高校還建立了民事訴訟法學課程“Internet教室”、建立了“遠程教育系統”為師生教學活動提供了更為寬廣的技術支撐與應用空間。

（1）民事訴訟法學課程校園網。在校園網（局域網）中，流媒體技術具體可以應用在在線學習、網上教學與培訓和娛樂休閑等方面。其中，民事訴訟法學課程在線學習就是使用實時采集和的方式，配合流媒體技術利用校園網來現場直播課堂教學，學生在校園網的任何一個接入點都能實時觀看，使學生擁有最大的學習自；民事訴訟法學課程校園網絡教學則是利用了流媒體技術制作的網頁型教學課件的流暢性，學生上網即可學習民事訴訟法學課程。

（2）民事訴訟法學課程遠程教育。網絡遠程教學最大的優點就是其跨時空性，讓人有“天涯若比鄰”的感覺，流媒體的應用豐富了多媒體的內容，課堂教學、網絡教學、視音頻點播、學習輔助，老師間交流，極大地豐富了遠程教育資源，對網絡遠程教學的推廣有著積極的促進作用。這就在技術范疇上實現了民事訴訟法學課程教與學實時或非實時交互式的聯系，突破傳統教育的模式，打破教學時空，實現教育資源共享，構建與完善民事訴訟法學課程開放性的教學體系。

（二）教學實踐為本科民事訴訟法學多媒體教學提供了經驗

在多媒體教學中，多媒體課件體系的建立與實踐應用與多媒體教學設施建設同等重要。在建立民事訴訟法學多媒體課件體系過程中，教師是最為關鍵的主體。依據實施多媒體教學的實踐經歷，筆者認為，建立高質量的本科民事訴訟法學課程多媒體教學課件體系必須把握以下要點：

1．保證本科民事訴訟法的學課程多媒體課件編寫的資金與技術投入

編寫高質量的民事訴訟法學課程多媒體課件系統，需要資金投入與技術投入。例如，筆者在教學實踐中，購置了攝像機、數碼相機、錄音設備，適時更新了電腦軟硬件配置，添置了掃描儀和打印機。有了這些設備，就能為收集民事訴訟法學多媒體課件素材、編輯高質量的幻燈片課件內容提供了物質技術保障。同時，筆者購置了必要的多媒體教學書籍、多種多媒體影像教學光盤，學習多媒體技術，與同行交流多媒體教學經驗，在此過程中，積累和提高了多媒體教學的技術知識與應用技能。

2．收集與整理民事訴訟案例影像資料的編輯素材

編寫高質量的民事訴訟法學課程多媒體課件，還需要有大量的典型的課件素材。收集與購置民事訴訟影像出版物、視頻資料是積累課件原始素材的重要方式。例如，筆者在本科教學過程中，收集與購買了《中國法庭》、《中國庭審控辯技巧》、《中國大案偵破實錄》、《美國聯邦地方法院民事訴訟流程》、《法網邊緣》等VCD和DVD影像資料；同時，根據民事訴訟法學課程特點收集與編輯最新的典型的民事訴訟案件影像資料也是十分必要的積累課件素材的途徑。筆者利用CD、DVD光盤編輯、整理了數百個社會實踐中各類民事糾紛與訴訟案例影像素材資料。這些課件素材為筆者針對不同的教學對象（本科、碩士研究生或在職司法干部），編輯有針對性的民事訴訟法學課程多媒體課件提供了有力的幫助。

3．按照學校教學任務與教學規律制作本科民事訴訟法學課程教學課件

（1）在授課前，嚴格按照有關學校教務處規定的本科民事訴訟法學教學課時，編寫完成教學大綱、授課講稿、教案與教學日歷。[參見西南政法大學職業教育學院2003年印制，黃宣編寫的《民事訴訟法學教學大綱》。并可在西南政法大學教務處網絡上查詢黃宣編寫的《本科民事訴訟法學課程教學日歷》等課程文字資料。]在此基礎上，將課程講授的重點、難點內容按教學日歷進程編寫好授課內容的文字幻燈片課件。

（2）在完成民事訴訟課程教學文字幻燈片的基礎編寫工作的同時，授課老師應當應用多媒體技術的非線性編輯系統，編寫民事訴訟法學課程聲音、圖片以及案例影像的幻燈片課件。多媒體技術非線性編輯系統利用電腦硬盤作為存儲介質，記錄數字化的視音頻信號，實現隨時、隨地、多次反復地編輯和處理。我們可以利用多媒體技術非線性編輯系統，依托網絡及時地傳輸、下載民事訴訟案件視頻文件，查詢、管理民事訴訟法學課程視頻資源。此外，多媒體非線性編輯系統所采用的開放式結構也使教師可以按照不同的教學任務要求重新組織民事訴訟法學課件信息，增加、刪除或修改相關內容。

4．在教學實踐中不斷提升本科民事訴訟法學多媒體課件質量

（1）提升教師個人使用的民事訴訟法學課程多媒體課件質量 民事訴訟法學課程多媒體課件是否能在特定教室的師生教學環境中達到最佳教學效果，需要教師根據各個教室的空間大?。ù蟆⒅?、小教室）、多媒體設施的顯示效果在教學前或教學進程初期進行必要調整。例如，在投影效果欠佳的多媒體教室，課件幻燈片模版底色宜為白色、文字顏色為紅色或黑色，幻燈片標題文字字體為40級字體以上，文本字體在32級至40級字體之間并將字體加粗，這樣可以保證學生在教室的不同方位，相隔不同距離均能看清楚教學重點、難點內容。

（2）制作民事訴訟法學課程網絡課件 民事訴訟法學課程網絡課件是根據高等院校本科民事訴訟法學預定的教學目的，對民事訴訟法學課程教學內容經過教學設計，以網頁形式組織多媒體元素完成制作并運行在網絡環境下的教學軟件。民事訴訟法學課程網絡課件作為遠程學習者最基本的課程學習資源，最大限度的體現了現代教育的跨時空性、開放性、交互性、可控制性以及時效性，易于激發學生對民事訴訟法學課程的學習興趣和提供豐富的學習內容，使得老師通過網絡多媒體手段進行民事訴訟法學授課和從事相關的教學活動更加便利。

三、本科民事訴訟法學課程多媒體教學中應當注意的幾個問題

（一）應當注意明確教師在多媒體教學中的主導地位

在本科民事訴訟法學多媒體教學中，應當明確教師的主導地位。雖然多媒體教學介入課堂，打破了傳統的教師單一口述的灌輸式、講座式教學模式，但是，多媒體教學的作用是輔的，不是教學主導方式，更不能代替教師。運用多媒體的出發點和落腳點還是為了提高課程教學效果。教師不能過分依賴多媒體教學。作為教師，應把握住自己在民事訴訟法學教學中的主導地位和作用，精心設計教案，科學配置教學時數與各種類型的教學資料。惟有如此，多媒體教學才會更加科學合理。例如，在民事訴訟法學多媒體教學中，作為傳統課堂教學象征的黑板（白板）仍是多媒體教學無法替代的。首先是黑板即時重現力強，隨寫隨看，內容還可以方便地增刪。教師在使用民事訴訟法學課程多媒體教學的過程中，有時會有突然而至的靈感，這些靈感往往是教學藝術的動人之處，激發出教師課堂教學中的閃光點，借助黑板（白板）的板書，教學中的“靈感”就會得到充分展示并積極地影響學生（幫助其更好的學習與應用課程知識）。另外，好的手工板書還具有使民事訴訟法學教學內容更為明晰并體現教師教學個人風格的作用。

（二）應當注意解決多媒體教學與實踐教學的其它方法之間的銜接問題

多媒體教學是本科民事訴訟法學課程實踐教學方法體系的一個重要形式，而不是惟一方式。僅以多媒體課件內容展示、講解為惟一方法進行民事訴訟法學課程教學是不可取的。雖然高質量的多媒體課件具有整合民事訴訟法學實踐教學多種方式的優點，但諸如學生案例討論、觀摩（旁聽）法院民事庭審活動、模擬民事審判、訴訟個案辯論比賽等“實踐教學方法”也是必不可少的［4］。所以，在民事訴訟法學多媒體教學過程中，教師應當注意解決多媒體教學與學生參與的其它實踐教學方法的銜接問題，使本科民事訴訟法學課程在當代科學技術平臺上形成完善的教學方法應用體系。

（三）注意解決多媒體教學與聽課學生人數過多的問題

保證老師與學生教與學交流溝通的有效性是本科民事訴訟法學多媒體教學中應當注意解決的又一重要問題。教學理論與實踐證明，法學本科民事訴訟法學課程授課班次聽課學生規模不宜太大。是很難實施系統的包括多媒體教學在內的實踐教學方法，特別是同學們難以對民事訴訟案例分析思考中進行發言討論，教學互動性低，進而使教學效果（包括教師教學的水平、學生對課程學習收獲與考試成績等方面）難以得到保證。在大班進行民事訴訟法學多媒體教學，授課教師只能扮演純粹的演講者的角色，而難以對學生在實踐教學中遇到的問題進行面對面的具體指導與評價，所以，法學本科民事訴訟法學課程實施多媒體教學方法，應當以小班（聽課學生在30人左右）或中班（聽課學生在60人左右）為教學班次展開。

參考文獻：

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Multimedia Teaching in the UndergraduateCourse of Civil Procedural Law

篇3

    附帶民事訴訟反訴建立的必要性與建立附帶民事訴訟在理論上是一致的。建立附帶民事訴訟程序,是為了簡化訴訟程序,提高訴訟效率,實現訴訟效益。附帶民事訴訟實質上是一種特殊的民事訴訟;其特殊性在于,刑事被告人的同一行為既觸犯了刑法,又違反了民法,同時引起了刑事、民事兩種法律責任,并在同一刑事訴訟過程對之加以解決。相對來說,解決刑事責任的刑事訴訟是主訴訟,解決民事責任的民事訴訟是從訴訟,由于引起這兩種性質不同的訴訟的法律事實具有同一性,即被告人的犯罪行為,合并進行兩種訴訟,由于刑事案件的情節對于有關民事賠償要求是相互關聯的,在主訴訟查明、確認所涉及法律事實的同時,也一并解決了從訴訟需要查明、確認的法律事實。而且,作為主訴訟的刑事訴訟的證明標準,一般高于民事訴訟。刑事訴訟采取的是排除合理懷疑證明標準,即公訴機關或自訴人所提供的證據只有可以合理地排除被告人沒有犯罪的可能性,被告人才能被證明是有罪的;而民事訴訟采取的是優勢證據規則證明標準,即看當事人雙方誰舉的證據可靠性更大。因此,刑事訴訟比民事訴訟更接近客觀真實。這樣經刑事訴訟所確認的事實可作為民事訴訟中的免證事實,不需要再解決事實問題而直接適用民事法律確認賠償金額。總之,由于刑事訴訟順便解決了附帶民事訴訟需要解決的同一法律事實問題,刑事附帶民事訴訟充分體現了訴訟效益的目的性。同理,從前面所列舉的案例可以看出,刑事訴訟所解決的同一法律事實問題,也包含了附帶民事訴訟反訴需要解決的法律事實問題。這樣,附帶民事訴訟反訴實際上也只是直接適用民事法律確認賠償金額。因此,刑事附帶民事訴訟反訴的確立,更能充分實現訴訟效益,完善刑事附帶民事訴訟制度。

    刑事附帶民事訴訟中,承認反訴制度,并不違反刑事附帶民事訴訟的性質。首先,刑事附帶民事訴訟提起的前提條件,雖然必須是因被告人的犯罪行為造成了物質損失;但附帶民事訴訟反訴在形式上是以本訴的存在為前提的,沒有本訴也談不上反訴。所以,提起附帶民事訴訟反訴,并不要求具備提起刑事附帶民事訴訟(本訴)的前提條件。它是附帶解決的民事訴訟中訴的合并,合并的基本意義在于通過一個審判程序解決多宗訴訟的請求,起到恰當和平等地保護當事人各自的合法權益,實現訴訟效益目的。其次,表面上看,引起附帶民事訴訟本訴與反訴的行為似乎不同,引起附帶民事訴訟,是犯罪行為,而反訴的是民事侵權行為;實質上,附帶民事訴訟的犯罪行為具有兩面性,即在刑事訴訟中為犯罪行為,在民事訴訟中與反訴的行為相同仍為侵權行為。

    對于刑事附帶民事訴訟反訴,《刑事訴訟法》雖然沒作明確的規定,但是,最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第100條作了原則性規定:“人民法院審判附帶民事訴訟案件,除適用刑法、刑事訴訟法外,還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規定”。刑事附帶民事訴訟本質上是一種民事訴訟,它的損害賠償與民事訴訟中的損害賠償是一樣的,都是由侵權行為引起的民事責任,自然應當與獨立的民事訴訟程序審理的同類民事案件一樣遵循共同的法律法規。當然,附帶民事訴訟又具有特殊性,其特殊性除是在同一刑事訴訟過程中解決引起刑事責任和民事責任的同一法律事實之外,再就是它的損害賠償的歸責原則,不能適用一般的民事侵權損害責任原則,即只能適用過錯責任原則,不能適用民事責任中的無過錯責任原則和公平責任原則。這兩方面,對于附帶民事訴訟反訴同樣適用。

    同時,《解釋》第266條規定:“在第二審案件附帶民事部分審理中,第一審民事原告人增加獨立的訴訟請求或者第一審民事被告人提出反訴的,第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進行調解,調解不成的,告知當事人另行起訴?！庇捎凇督忉尅返?9條對附帶民事訴訟的提起時間限制在“刑事案件立案以后第一審判決宣告以前”,第二審法院審理附帶民事部分時,自然不能受理第一審民事原告人增加獨立的訴訟請求或者第一審民事被告人提出的反訴。但既然第二審法院可以進行調解,可見第一審法院也可以受理民事被告人提出的反訴。

篇4

1 我國知識產權惡意訴訟之立法現狀分析

1.1 知識產權惡意訴訟的概念

惡意訴訟是對民事訴訟程序的惡意提起,意圖使被告在訴訟中由于司法機關的判決或者由于程序本身而受到不必要的侵害。英美法系國家一般將惡意訴訟作為侵權的一種類型,如在英國,惡意訴訟被歸之為濫用法律程序。

惡意訴訟在生活中的各個領域均有體現,在刑事司法領域中有惡意控告行為,而在民事司法領域則充斥著各個角落。在知識產權案例中出現惡意訴訟的情形在西方已經較為常見了,而在我國卻還只是剛剛開始；近年來濫用權利的情況日益頻繁,可以預料。知識產權惡意訴訟案件在知識產權案件中所占的比例將快速上升。

所謂知識產權惡意訴訟,在筆者看來,是指行為人以保護知識產權為外在理由而利用知識產權訴訟來毀損被告的聲譽、拖延時間、消耗被告的精力和金錢,從而使被告的合法理由遭受不法侵害的行為,其可以分為惡意提訟程序和濫用程序權利兩種情形。行為人提訟是出于訴訟之外的目的,即以訴訟為手段來達到其他不正當目的。

1.2 我國關于知識產權惡意訴訟的立法現狀

自2003年全國首例知識產權惡意訴訟發生以來,類似案件不斷涌現；由于知識產權自身獨特的性質,因此行為人所發起的惡意訴訟具有相當大的危害性。

惡意訴訟在我國相關法律中并沒有相應的規定。《民法通則》第4條規定了“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”,此外對于惡意訴訟就沒有涉及。即使是禁止權利濫用原則,也因表述過于隱晦而難以適用。

《民事訴訟法》對于惡意訴訟也未作任何的規定,無法限制行為人以合法的訴訟形式去掩蓋不正當的訴求目的。在具體制度方面,也未規定程序權利行使的條件,而有些規定則比較模糊甚至缺失。由于《民事訴訟法》對于權的審查、管轄權異議的審查、回避權的審查、上訴權的審查均未作較為嚴格的實質性規定,行為人可以輕易地利用這些法律規定提起一系列的異議、申請、上訴等程序,從而達到拖延時間的目的。

在知識產權諸法中,隨著2001年加入WTO,為與世界接軌,《專利法》、《著作權法》、《商標法》俱已修改,并添加了訴前禁令規則,如修改后的《專利法》第61條規定，“之前，如果專利權人或者利益關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施”，其實質上就是訴前禁令規制，是一個較大的進步,可以更好地保護權利人的利益,然而同時也可被惡意訴訟的原告濫用，以此作為限制被告資金、產品流動的一項重要措施。

由于知識產權本身的特點使得知識產權惡意訴訟往往具有很大的隱蔽性,比如實用新型專利、外觀設計專利權的授權并不實行實質性審查,權利可能存在缺陷和瑕疵,很容易為行為人所利用申請專利,并以此來對其他合法權利人或者競爭對手進行。受害人往往很難舉證證明行為人的惡意確實存在并且給受害人造成了損失,相關的證據類司法解釋也沒有對此做出相應的規定。綜觀之,我國法律對于惡意訴訟的規定整體上是法律漏洞性質的缺陷,該類缺陷必須迅速予以補救,這樣才能較好地維護受害人的利益,從而實現知識產權保護的真正宗旨。

2 國外對于知識產權惡意訴訟之立法對策分 析

惡意訴訟在絕大多數情況下沒有事實和法律依據,其重要表現形式是騷擾對方當事人的正常運營,以保護自己知識產權之名來行使“搗亂”之能。因此，對于知識產權惡意訴訟的法律規制主要是通過民事法律來進行,下面主要介紹發達國家關于此類問題的民事立法規定。

2.1 大陸法系國家的立法情況

大陸法系自羅馬法到法國法、德國法，衍生出以誠實信用原則為根據的惡意訴訟制度。它的基礎是誠實信用原則,最早產生于羅馬法,在德國法、法國法中,有的對惡意訴訟直接加以規定,有的并沒有直接地進行規定,而由他們關于侵權責任的一般條款推導出來,視其為一種侵權行為。德國法對惡意訴訟的規范源自民法誠實信用原則的擴大適用。德國民法規定,敗訴方要承擔對方當事人因達到伸張權利或防衛權利之目的而支付的全部法定費用,包括差旅費和誤工費、律師的法定報酬和其他費用支出。德國《民事訴訟法典》規定了當事人的訴訟真實義務,當事人必須完全且真實地就事實上的狀態做出陳述,若有惡意陳述虛偽事實,或妨礙對方當事人的陳述,提出無理爭辯及不必要的證據時,法院可以處以罰款。由于“真實義務”成為對訴訟行為合法性和有效性進行判斷的標準,這就意味著德國對濫用訴訟權利的認識具有了程序法上的獨立意義?！兜聡穹ǖ洹返?26條和第242條則對“權利濫用”作了禁止性規定。

法國沒有明確的惡意訴訟概念,法國訴訟法領域原則上承認任意性和自由性的訴權,但訴權的行使須基于“合法的利益”。法國法有“濫用權利”的說法?；诿穹ㄕ\實信用原則的濫用權利被引入訴訟法領域,形成濫用訴訟權利的概念。當事人濫用訴訟權利,損害他人利益,應當承擔損害賠償責任。為防止因濫用訴訟權利使得訴權的使用被限制得過死,法國判例對濫用權利規定的比較嚴格,訴訟權利的行使僅僅在蓄意、惡意或等同于欺詐等明顯錯誤的情況下才構成權利的濫用。法國主要以罰款的方式來制止拖延訴訟或以濫用訴權的方式來進行民事訴訟,并且罰款不影響可能請求的損害賠償,對構成惡意訴訟只需要有簡單的過錯行為表現即可。

2.2 英美法系國家的立法狀況

與大陸法系的做法不同,英美法系國家在實體和程序兩個方面都對惡意訴訟作了具體規范?！睹绹謾喾ㄖ厥觥吩趯嶓w上對惡意訴訟行為作了系統性的描述，它規定了三種具體模式：惡意刑事訴訟、惡意民事訴訟和濫用程序,對三種模式的構成要件進行了十分具體的描述。惡意民事訴訟是惡意刑事訴訟在民事訴訟領域的發展。相對英國而言,美國的惡意民事訴訟的范圍要寬于英國，即使相對人沒有受到實際損害,也可以針對惡意訴訟行為人提起惡意訴訟侵權之訴。

英美法系的程序法對惡意訴訟進行的規制的法理基礎是“正當程序”理論,可直接對各種惡意訴訟行為作評價。美國在20世紀90年代專門增加了針對濫用訴權行為的

制裁,如果法庭經一方當事人動議裁決對方構成濫用訴權,則判令濫用訴權的一方賠償對方當事人因此遭受的經濟損失；在訴訟費用方面,雖然原則上由當事人各自負擔律師費,但是故意折磨人的訴訟由敗訴方承擔勝訴方的律師費用；對于敗訴方承擔法院費用的原則,如果一方濫用訴權,法官也有權裁量作出例外決定,而直接判勝訴方承擔部分或全部訴訟費用。

雖然英美法系國家的法律傳統與我國有很多區別之處,但是在針對濫用訴權、惡意訴訟這一方面還是頗為值得借鑒的,其更具有可操作性,技術性強并且較為靈活。

3 我國知識產權惡意訴訟之立法對策分析

在借鑒西方國家對于知識產權惡意訴訟之立法對策的基礎上，針對我國知識產權惡意訴訟立法現狀之缺陷之處，結合學者們的理論與司法界的實踐工作，筆者提出如下完善建議：

3.1 民法之完善

盡管民法典尚未出臺,但是在民法中對于惡意訴訟予以規制已是世界各國的共識。我國兩個民法典學者的建議稿對惡意訴訟做出了大致相同的規定。在社科院法學研究所起草的民法典草案建議稿第1582條以及中國人民大學民商事法律科學研究中心起草的民法典草案建議稿第1863條對惡意訴訟均做出明確規定，且比較成熟。筆者認為,在民法典中明確制定關于惡意訴訟的法律規定已勢在必行，然而尚有幾個問題需要進一步明確：

3.1.1 對于“惡意”的確認條件

從惡意的認識要件和意志要件來看，惡意的認識要件應是行為人明知自己的行為不具有實質上的可訴性；而惡意的意志要件筆者認為是侵害對方當事人的利益或為自己謀取不正當利益。行為人的“明知”可以從行為人的專業背景,比如行為人的從業時間、行為人的專業技術職務和行業地位以及行為人的行為來判斷。惡意訴訟行為人未必從該訴訟中獲得了不法收益，訴訟中被告也未必遭受不必要的損失。行為人進行惡意訴訟的目的就是為了謀取不正當的利益,通過遏制、毀損被告的聲譽,利用知識產權訴訟的臨時救濟措施來使得被告在一定時間段內不能擴大生產、降低銷售能力。損人不利己者就是惡意的一種變相表現。若被告遭遇原告明顯無合法、正當理由且原告利用訴訟而拖延、牽扯原告,那么則可認定被告是“惡意”。

3.1.2 侵權責任的賠償范圍

惡意訴訟不僅對相對人造成財產損失,而且對相對人的精神和聲譽也會造成莫大傷害。盡管我國現行民法不支持對間接損失的補償,但訴權被濫用所造成的惡劣后果、知識產權產品的特殊性以及相對人所受到的突發性、有預謀的侵害,使其無形中失去的交易機會、產品的聲譽以及市場占有率等損失更大, 未來出臺的《民法典》應規定惡意訴訟行為人應當賠償間接損失。此外,賠禮道歉、消除影響、恢復名譽等人身性質的民事責任方式也應予以適用。

3.1.3 “懲罰性”賠償的應用

傳統的補償性賠償的民事救濟對當事人難以舉證的間接損失和精神損害并不能起到充分的救濟作用,因此,在適當的時機引進懲罰性損害賠償制度就成為了迫切的立法要求。懲罰性賠償制度是英美法中的一種民事損害賠償制度，指民事主體違反民事法律規定,通過法院判處的由侵害人向被侵害人支付超過實際損失的金額的一種損害賠償。近年來我國知識產權侵權案件日益增多,不管是非法侵權人還是惡意訴訟提起者顯然對法律的規制并不如何敬畏,甚至甘冒被法律規制鋌而走險,那么適當的加大懲罰力度是應當而且必要的。

3.2 民事訴訟法之完善

3.2.1 建立濫訴賠償制度

惡意訴訟本身即是濫用訴權的一種情形,在民事訴訟法中對濫用訴訟權利規定在所必行。因此，《民事訴訟法》應明確規定惡意訴訟的受害人可以提出損害賠償之訴。由于原審法院對案件較為熟悉,為節約司法資源應規定該損害賠償之訴向原惡意訴訟受理法院提起。筆者認為,惡意訴訟的損害賠償之訴,不必等惡意訴訟案件完結之后才能提起,在達到一定的時間或者經歷一定的程序案件事實和法律適用基本清晰之后即可提起,因此原審法院也可將案件合并審理。

3.2.2 建立審查制度和上訴審查制度

在設定特定條件的情況下,比如規定低于一定金額的債務請求的訴訟不予受理,又或沒有真正利益僅是希望以訴訟擴大影響的案件不予受理,在民事訴訟法中設立審查制度和上訴審查制度,也能適當地減少惡意訴訟案件的發起。

3.2.3 對積極參與惡意訴訟的律師應予以一定的懲罰

律師的職業道德以及相關的律師法均要求律師誠實守信、遵紀守法,因此律師不應介入濫用程序權利、惡意訴訟的案件之中去,更不能在惡意訴訟中表現出過分的熱情。對于積極參與到惡意訴訟案件中的律師應當根據律師法給予相應的處罰,并在民事訴訟法中對律師的上述行為設定罰款規則。

3.3 知識產權法之完善

3.3.1 建立訴前臨時禁令的聽證制度

由于訴前臨時禁令的裁定一旦作出,便隨即產生被申請人的生產、營銷等相關行為必須立即停止的法律后果。如果錯誤作出臨時禁令裁定,將給被申請人造成難以彌補的損失。筆者以為,在進行訴前證據保全后,法庭應在48小時內立即召集雙方當事人進行聽證,并在聽證時間內暫時執行對被申請執行保全人的保全措施,但是如果被申請保全人提供了相應的擔保,則可以暫不執行。

在聽證過程中,法庭要求雙方當事人對權利與被控侵權產品的技術特征進行對比說明,對被申請人提出的對比文獻等抗辯證據及理由進行質證,并充分考慮社會公共利益等因素；雙方當事人對于聽證的結果不得提起復議。在聽證程序通過后,如果訴前證據保全措施得以正式執行,那么申請人需提供適當數量的擔保金,以防范申請人惡意提出保全措施申請。

3.3.2 復審制度的完善

知識產權惡意訴訟案件中,由于對于專利權和商標權的爭議,行為人向專利復審委員會或商標評審委員會申請確權,甚而還會對確權宣告提訟,把相對人牢牢拖在不必要的訴訟之中，相應的確權宣告費、鑒定費也較高,對相對人來說也是一種負擔。筆者以為,可以對復審程序設定一定的門檻條件,比如明顯超過專利權保護時間,明顯不具有新穎性、獨創性的申請在復審確認之后不得提訟,或者規定如果不服確認決定而敗訴的,須承擔相應的鑒定費、復審宣告費等費用,這樣也可以較好地阻止部分惡意訴訟人的惡劣行為。

由于知識產權的惡意訴訟本身即處于多向度、多層次、多級別的法律調整之下,因此，綜合運用各項法律制度的合力對知識產權惡意訴訟行為人予以規制,方能遏制其投機心理,從而維護知識產權保護公共利益的基本宗旨,在知識產權的合法保護和濫用訴權之間尋找動態的平衡。

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篇5

釋明權是指民事訴訟中，法官基于法律正當程序和司法資源合理配置的理念，在民事訴訟當事人的主張或陳述的意見不明確、不充分、不恰當、或提供的證據不夠充分而誤認為自己證據足夠充分時，由法官行使的對當事人進行發問、提示或啟發，引導當事人澄清問題、補充完整、排除與法律意義上的爭議無關的事實或證據的職權。由于理論上及實踐中對法官釋明權制度研究不透，立法不全，應用不熟，形成法官釋明權制度使用上的瓶頸，特別對法官而言，更顯無所適從，在一定程度上制約了司法審判公正高效目標的實現。本文著重論述民事訴訟中法官釋明權行使中存在的問題，并提出相應建議，以促使法官規范行使釋明。

一、問題的引出

分析法官釋明權行使中存在的問題，最需要的是對司法實踐中涉及釋明權行使的案件進行實證分析。下面依據兩起典型的實例作為分析樣本來嘗試述明現行法官釋明權在司法實踐中遭遇的困境。

案例二：鄒某向倪某賬戶內轉賬26萬元，后鄒某要求倪某還款未果，以雙方存在借款關系為由起訴要求倪某歸還借款并支付利息。倪某對借款事實予以否認，認為該款系鄒某歸還之前向倪某的借款。法院向鄒某進行釋明，要求鄒某補充提供借款合意的相關證據，或者根據現查明的事實變更訴訟請求和理由。經釋明后，鄒某變更了訴訟請求和理由，要求倪某返回23萬元不當得利款項，并賠償利息損失。經審理，法院判決倪某返回鄒某不當得利款項23萬元并駁回其他訴訟請求。雙方均不服一審判決而提起上訴，二審法院認為鄒某稱訴爭款項系向倪某的借款，缺乏借貸憑證，其后變更訴訟請求又稱訴爭款項系倪某的不當得利，亦缺乏法律要件，故判決撤銷一審判決，駁回鄒某的訴訟請求。

二、涉及的釋明權相關問題思考

以上兩個案例系司法實踐中的真實案例。案例一中，一審法院判決鄭某退還紀某購車款21350元，二審法院維持原判，該案件判決看似沒有問題，但從后續鄭某又起訴要求紀某返還電動汽車來看，雙方存在累訴現象。如果法院在雙方第一次訴訟時，向鄭某就電動汽車是否要求返還問題進行釋明，即告知買賣合同如認定無效，鄭某有權要求紀某返還電動汽車，并征詢雙方對汽車返還的意見，便可通過一次訴訟解決雙方的糾紛，不會再有后續的訴訟。在類似的案件中，一審法院未釋明作出判決，當事人上訴至二審法院后，二審法院的判決也不統一，有的案件判決予以維持，有的案件二審向當事人釋明后予以改判，增加了返還標的物的判決內容。

關于案例二，《浙江省高級人民法院關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導意見》第十五條規定：債權人僅提供款項交付憑證，未提供借貸合意憑證，債務人提出雙方不存在借貸關系或者其他關系抗辯的，債權人應當就雙方存在借貸合意提供進一步證據。對能夠查明雙方存在借貸關系的，按照民間借貸糾紛審理；查明債務屬其他法律關系引起的，法院應向當事人釋明，由債權人變更訴訟請求和理由后，按其他法律關系審理。該類案件中，法官行使釋明權的前提是查明債務屬其他法律關系引起，而在案例二中，一審法官在未查明雙方存在不當得利關系引起債務情況下，向當事人進行釋明導致二審改判。兩個案例均因法官釋明權把握不當造成當事人的上訴或累訴，成了影響司法和諧的不良因素。

司法實踐中，法官行使釋明權多依據其自身的理解來進行，存在的問題主要表現在：

一是怠于行使釋明權。在訴訟案件激增的背景下，不行使釋明權無需承擔責任，而行使釋明權則可能存在錯誤風險，使得部分法官怠于行使釋明權。個別法官在認定案件事實時，沒有進行充分說明和必要的詢問，就直接簡單地作出認定或否定。甚至對當事人的陳述、主張、舉證出現不當或對訴訟活動的法律規定不了解時，也沒有向當事人解釋說明和提示指導。案例一就屬于法官該行使釋明權卻未行使的情況，造成了當事人的累訴。

二是錯誤行使釋明權。因法官對法律規定、案件性質的把握不準，導致釋明不當，該釋明的沒有釋明或不該釋明的而釋明，甚至出現錯誤判斷，給當事人指示了錯誤的方向，干擾了當事人意識自治和處分權的行使。如案例二即屬于因一審法官錯誤釋明導致二審改判的案件。

三是過度行使釋明權。個別法官由于民事訴訟過程中受職權主義傳統的影響，行使釋明權時職權探知主義痕跡明顯，依據個人理解進行釋明，造成釋明權的擴大適用。如將釋明權行使變成指導一方當事人提供訴訟資料，告知當事人支持其主張所需的證據清單等。

綜上，法官在司法實踐行使釋明權存在上述諸多問題，其原因主要有以下三方面：（一）立法缺陷難把握；（二）法官素質難匹配；（三）法官監督機制缺失。

三、我國民事訴訟釋明權規范行使的思考

篇6

本案在審理過程中，原告的陳述與舉證、被告的抗辯理由好像都有道理，似乎無所適從，這時就應該審查雙方所舉證據，使用拒證推定規則。適用該規則首先要有欠款的基礎事實。本案中，原告提供的兩位證人證言及錄音資料可以證明欠款是事實，這樣基礎事實就得到了證明，下一步要看被告拒絕提供證據原件的理由是否正當。通過錄音資料可以證實欠條原件在被告的占有、支配之下，他拒不提供的原因是欠條被撕了，但未向法庭提供欠條已撕的證據，假設欠條已撕，被告在仍欠原告錢的情況下把欠條從原告手中取得后故意撕掉的行為就是一種十分不正當的行為，是一種賴帳的行為，這種行為違反了公序良俗的民事活動原則，理應受到處罰，因此被告拒不提供原件的理由是不正當的。再次，原告主張的證據內容不利于持有人被告。筆者據此依據《若干規定》中第七十五條的拒證推定規則作出了支持原告訴訟請求的判決，被告服判沒有提出上訴，本案現已發生法律效力。

篇7

    2、在涉及企業或其他組織資不抵債的民商事案件中,當事人與第三人串通提起財產糾紛訴訟,虛構債務或轉移債權,意圖在破產清算或法院執行分配中減少債務的清償。

    3、雙方當事人實際為同一主體,為轉移財產、逃避債務而虛構勞動爭議或普通債務糾紛。

    4、房地產糾紛案件中,為規避行政職能部門的管理而虛構訴訟。

    5、執行案件中,雙方并無爭議,只是因為通過正常途徑無法辦理某些手續,企圖利用審判機關的強制執行的職能實現其非法目的。

    6、執行案件中,雙方并無爭議,通過達成仲裁和解協議,申請法院執行仲裁裁決,從而規避房地產稅收征管制度。

    二、虛假訴訟的主要特點

    1、案件類型多為財產糾紛。主要以借貸糾紛、房屋權屬糾紛、離婚中的財產分割糾紛等最為常見。當事人往往希望通過訴訟途徑得到法院對財產權利的確認或變更,繼而達到對自己企圖逃避債務、轉移財產、規避法律的目的。

    2、當事人關系較為密切。原、被告多為夫妻、父母與子女等近親屬關系,或者是關聯企業、上下級單位,甚至雙方當事人就是同一主體。

    3、案件往往涉及國有或集體資產,被告通常存在經營情況惡化并伴隨有其他糾紛,資不抵債。如惡意欠薪案件中往往是企業財產已嚴重資不抵債,財產全部被法院查封或拍賣,將被其他債權人執行。

    4、證據往往存在瑕疵。當事人所提供的證據往往不能完全證明整個案件事實。如虛假欠薪案件往往不能提供原始的勞動合同、相關的考勤表及工資發放記錄;虛假借款案件無法提供所借款項的資金來源、支付被告款項的渠道和方式的相關證據。

    5、訴訟標的額較大且不合情理。如虛假欠薪案件標的額高達幾萬或幾十萬元,平均月工資明顯超過市場工資的一般水準,與原告職業狀況不符。

    6、案件辦理周期較短。由于虛假訴訟中雙方當事人已事先合謀串通,當事人之間配合默契,實質上并不存在矛盾對立的情況,法院很容易促成雙方當事人調解。案件絕大多數以調解方式結案,辦理周期比其他案件要短。

    三、虛假訴訟的成因分析

    1、民事訴訟的性質導致虛假訴訟的可能。

    民事訴訟的主要目的在于解決平等主體之間的民事糾紛。與刑事訴訟、行政訴訟相比較,民事訴訟的當事人擁有更多的自主權,法院在訴訟中的地位更為中立和消極,并且在訴訟中必須充分尊重當事人對訴訟標的的處分權,依據當事人提出的事實和證據進行審判。因此,民事訴訟的性質為虛假訴訟留下了缺口。

    2、民事訴訟的規則為虛假訴訟提供了空間。

    首先,由于法院作出的判決有對世效力和強制執行力,判決一旦生效后,如果發現有虛假訴訟的可能,也只能通過再審程序這種事后救濟手段來救濟,同時由法院承擔誤判的責任,使欺詐主體逃避了責任和必要的懲罰。

    其次,民事訴訟證據規則規定,自認可以免除對方的舉證責任。因此,在雙方當事人對案件事實已達成共識的情況下,法官往往只注重當事人之間的合意表達而忽略了合意的真正動機,使當事人進行虛假訴訟有了可乘之機。

    再次,在當事人主義的訴訟模式下,法院調查取證的范圍和權力大量縮減,即使懷疑有訴訟欺詐的存在,也難以有充分的證據證明。

    3、制裁措施乏力助長了虛假訴訟的發生。

    我國現行法律中沒有具體規定虛假訴訟的民事責任,更沒有相應的刑事責任規范。懲罰機制的缺位使得對于虛假訴訟的懲戒力和威懾力嚴重弱化,當事人違法無需成本,助長了當事人因違法成本低而不擇手段制造虛假訴訟。

    4、社會誠信道德缺失,法律意識淡薄。

    目前我國尚未建立起良好的誠信體系,隨著市場經濟的飛速發展,部分公民價值觀、利益觀發生扭曲,虛假訴訟可能獲得的巨大利益迎合了部分人的需求,導致虛假訴訟案件呈增多趨勢。

    5、查處虛假訴訟難度大。

    由于部分當事人在訴訟過程中制假、造假行為隱蔽、形式多樣,且往往是惡意串通,而法院相應的查證手段有限,單純通過法官的分析、辨認難以辨清真偽。

    四、遏制虛假訴訟的對策

    1、強化法院職權,完善制度建設。

    遏制虛假訴訟現象的產生,首先應完善法律、法規相關內容,并通過制度建設來強化法院職權,堵塞立法漏洞,減少產生虛假訴訟的可能。一是完善第三人訴訟制度。擴大有獨立請求權第三人的適用范圍,將對訴訟標的雖然沒有獨立請求權,但訴訟結果將損害其利益的情形包括進來。二是建立立案特別審查制度。包括原告身份是否真實、原告與被告是否存在親屬關系或其他親密關系;原告起訴的事實、理由是否明顯不合常理;原告的訴訟證據是否存在偽造可能等。三是完善民事調解制度。在民事調解合法、自愿的原則上,增設“真實義務”,以誠實信用原則禁止虛假訴訟的發生。四是建立當事人信息查詢機制和訴訟通報制度。建立系統全面的案件信息庫,對懷疑虛假訴訟的,要主動通過信息庫檢索當事人涉案數量、受理法院、案件進展等信息,初步查明有無損害第三方利益的情況。發現該案涉及第三人或者訴訟參加人可能損害第三方當事人的利益時,將案情通報給利益相關人,由其決定是否提起或參加訴訟。另外對有虛假訴訟嫌疑的案件和當事人進行登記、備案,供法院系統搜索查詢。

    2、建立懲治虛假訴訟者的完整體系。

    依靠黨委政府、公安、檢察等部門的協同配合,明確各部門的職責分工,加強各部門在制裁措施上的銜接與統一,形成民事制裁、行政處罰、追究刑事責任等有機結合的多方位、多層次的制裁體系,從而形成打擊合力,在全社會營造共同遏制虛假訴訟的良好氛圍。

    3、強化法官防范虛假訴訟的意識。

    通過業務培訓、典型案例分析等,增強法官防范虛假訴訟的意識,增長法官的審判經驗和技能,提高查明案件事實的能力。

    4、加強對法律工作者的監督力度。

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    (1)離婚訴訟中虛構夫妻共同債務。

    離婚訴訟中,夫妻一方甚至雙方為了達到多分財產的目的,夫妻一方與他人惡意串通,虛構夫妻共同債務并在法院達成調解協議,然后由第三人提出強制執行申請,以夫妻共同財產履行調解書的義務,事后再從該第三人手中獲取相應的財產,從而使夫妻另一方少分得夫妻共同財產。

    (2)合伙糾紛中虛構合伙債務。

    司法實踐中,經常出現合伙人之間發生矛盾和經濟糾紛,有的合伙人為了多分得合伙財產,便與第三人惡意串通,虛構合伙期間的合伙經營體共同債務,并由第三人向法院提出訴訟,惡意合伙人在訴訟過程對該債務進行自認,或作證證明該虛假債務的“真實性”,達成協議或使法院做出不利于合伙體的判決,從而達到侵占合伙共同財產的目的。

    (3)其他債務糾紛中的惡意逃債。

    司法實踐中常見的有:

    一是當事人除被法院查封、扣押或拍賣的財產外,無其他可供執行的財產時,當事人與案外人惡意串通,通過倒簽借款時間等方式,虛構債務,并通過到法院進行調解得到確認,然后在法院拍賣該扣押或查封的財產時,以債權人的身份申請參與分配,從而攤薄真實債權人的受償比例,達到少清償債務的目的。

    二是虛構優先受償權標的,利用建設工程款或工人工資等特殊債權享有優先受償權的法律規定,在公司破產清算時或被法院強制執行時,與案外人勾結,虛構拖欠高額的工人工資或數額巨大的建設工程款,并通過法院調解,然后由虛假債權人申請執行,從而達到轉移財產的目的。

    2、冒名訴訟。

    所謂冒名訴訟,又稱為虛假訴訟,是指,是指民事訴訟各方當事人惡意串通,采取虛構法律關系、捏造案件事實方式提起民事訴訟,或者利用虛假仲裁裁決、公證文書申請執行,使法院作出錯誤裁判或執行,以獲取非法利益的行為。

    (1)當事人冒名。

    此種情況以原告冒名的情形居多。司法實踐中,有的法院出于便民考慮,對于原告沒有親自到庭立案的案件,只要委托手續和相關證明材料齊備的,亦予以受理。此類案件在房地產委托買賣過程中容易發生,主要是房地產中介人在接受房主或購房人的委托后,利用簽署法律文件的機會,趁委托人不注意,故意要委托人多簽空白的法律文書,然后多復印委托人的身份證件,事后自己再根據需要,在空白法律文書中補填相應的內容。從發現的冒名訴訟案例來看,被冒名者多數為房地產買賣中的委托人。

    (2)虛假委托。

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第一，測謊案件的啟動方式迥異。既有當事人申請也有法院建議，但都不存在法院依職權啟動。在68個樣本案例中，最終實施測謊的為27例，未測謊的有41例?？梢娫谏婕皽y謊的案件中，真正進行測謊的比例只有40%。在實施測謊的案件中，14例是應當事人的申請，8例是應法院建議，分別占測謊案件數的52%和30%，測謊的啟動是以當事人主動申請為主的。從法院的職權干預情況看，法院對主動建議當事人測謊還是較為謹慎的，更不曾強制當事人測謊。如表1所示，法院建議測謊的有18例，當事人申請測謊的有42例，法院職權干預的比例大大低于當事人自主申請，即使是法院謹慎建議測謊的這18例中，又有10例為當事人拒絕。整體樣本中，未實施測謊的案件中有30例是因一方當事人不同意，11例是因法院不同意，當事人拒絕測謊比例高達73%，遠高于人們的想象。

第二，測謊對當事人的影響不盡相同。在進行測謊的27例案件中，共有53人次被測謊。由表2可知，有的當事人在測謊后主動承認事實或承認撒謊，也有的當事人在測謊后對測謊結論提出異議，認可測謊結論的比率為38%，遠低于62%的異議率。對測謊結論提出異議的理由一般是“測謊結論不屬于法律規定的證據種類，不能作為認定案件事實的依據”、“測謊結論不準確”、“己方提供的證據足以證明自己的主張”、“測試結論對案件事實沒有證明效力”等。

第三，法院對測謊的態度日漸明晰。如表3所示，樣本案例中，2002―2010年涉及測謊的案例共計43例，裁判文書中明確闡明對測謊及測謊結論態度的為15例，態度明確率僅為35%，而同期測謊率卻為42%，高于40%的平均測謊率；2011―2013年案例數共計25例，裁判文書中明確闡明對測謊及測謊結論態度的為18例，態度明確率高達72%，同期測謊率卻為36%，低于平均測謊率。11年間的實際測謊率基本穩定，而對測謊的態度明確程度卻大相徑庭。2011年以前雖然進行了測謊，但在裁判文書中往往以證明責任、訴訟時效等理由下判，甚至完全回避對測謊結論的評價。這充分證明2011年后法院對測謊結論的使用有了較為明晰的認識，不再采取回避的態度。

第四，測謊結論對裁判結果的影響各異。由于測謊的內容是圍繞案件事實展開的，測謊結論往往直接說明了關鍵事實，質疑者擔心測謊結論因此完全左右判決結果，實質上成為定案證據而非證據資料。從實踐情況看，測謊結論對判決結果的影響因測謊是否最終實施而有不同。樣本案例統計表明：實施測謊案件共27例，對判決結果有影響的22例，未見明顯影響的5例，測謊對法官心證、判決結果的影響率高達81%；未實施測謊案件共41例，因當事人拒絕對法官心證有影響的13例，影響率僅為32%，未看出明確影響的17例，其余11例為法院不同意測謊，自然無不利影響，詳細可參見表4。測謊對案件走向的決定作用并不如想象中的大?？傮w而言，測謊和測謊結論對判決結果的影響個案差異很大。

2 我國法院對民事測謊的應有態度

（一）明確測謊結論的適用原則

1、不宜在民事審判實務中拒絕測謊

在自由心證用盡的情況下，結合測謊結論作出判決比直接依證明責任下裁判更有利于實現判決的可接受性。首先，從測謊對當事人的影響來看，大多數當事人為了提供有利于自己的證據一般不會拒絕測謊，有的當事人為了增強自己陳述的可信性會主動申請測謊，有的當事人會基于測謊的心理威懾作用會主動承認案件事實，有的當事人在測謊后會接受調解方案或與對方達成和解協議，有的當事人甚至會因為測謊而主動申請撤訴。其次，從測謊對法官的影響來看，如果當事人拒絕測謊，有時會對法官認定案件事實產生微妙的影響，因為從常識可以判斷，理直則“氣壯”，理屈則“詞窮”；如果測謊結論與法官對案件事實的初步判斷一致，則可增強法官的心證；如果測謊結論與法官對案件事實的初步判斷相悖，則可促使法官重新審查證據再作出判斷。

2、測謊只能作為發現真實的最后手段

盡管在民事審判中不宜拒絕測謊，但為了避免測謊弱化當事人取證的積極性、破壞舉證責任規則等問題，只能將測謊作為發現真實的最后手段。綜觀司法實務中啟動測謊的案件，往往都是因為缺乏證據或出現證據均勢、證據相互矛盾、雙方舉證都達不到證明標準等情況，在這類案件中，如果法院能夠依申請或依職權詢問當事人，往往可以打開審理僵局，無需啟動測謊。

（二）限定啟動測謊的條件

1、測謊的啟動必須由當事人同意或者提出申請。首先，測謊技術只有在被測人積極配合的情況下才能保證測試過程中記錄的生理圖譜是被測人真實的心理反映，只有被測人同意，才能保證測謊結論客觀真實地反映測謊對象的想法。其次，測謊結論不僅用于判斷被測人陳述的真實性，也會影響到對被測人品格的社會評價，這就需要由當事人自主決定是否愿意承受測謊可能導致名譽降低的風險。最后，在民事訴訟中，強調的是當事人主義，當事人要負責舉證和質證。法院在承認測謊證據可采性的同時仍應把自愿性作為采納測謊證據的基本條件，有時甚至可以要求訴訟雙方事先簽訂同意測謊的協議。

2、測謊的案件僅限于難以取證的復雜疑難案件。在民事訴訟中，測謊只能在缺乏證據或出現證據均勢、證據相互矛盾、雙方舉證都達不到證明標準等情況下才能啟動，如雙方當事人對案件的某一關鍵事實作出了正好相反的陳述，法官在窮盡了所有其他“程序上許可的和可能的證明手段”仍然難以獲得案件事實的確切心證時，啟動測謊并結合測謊結論作出判決比直接依證明責任下裁判更有利于實現判決的可接受性。

（三）完善測謊結論的質證程序

已如前述，在進行測謊的27例案件中，共有53人次被測謊，異議率達62%。測謊人系測謊結論的來源，其出庭當面回答當事人的質詢，能夠以公開的方式及時查明案件事實。因此測謊人出庭接受質詢是實體公正和程序公正的雙重要求。

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一、民事訴訟調解制度的基本理論

民事訴訟調解，其含義即人民法院根據自愿、合法的原則，依照嚴格的訴訟程序，采取調解的方式促使雙方當事人達成和解，解決民事權益爭議的一種結案方式和訴訟活動。目前在有關民事訴訟的法律規范中，關于民事訴訟的所有步驟的內容都是特定的，不容隨意改變。在調解過程中，一切工作的基礎是在原被告雙方沒有被強迫的情況下客觀有效地進行。縱觀歷年的訴訟案例經驗，只要最終判決是以調解的結果結束的，人民群眾大多都滿意這樣的判決，眼被告雙方也不想一直不停的訴訟下去，減少了濫用上訴的現象。重新發回重審的概率也大為降低，最終結案率自然升高?？偠灾?，法院的調解工作解決了大大小小的糾紛，使廣大人民群眾能夠和睦相處，既加強了司法權威又解決了司法資源浪費的現象，一舉幾得。而對于當今的我們來說，不僅要將這種難得的能力學會，更要將這種益處傳播并去影響身邊的法律人。深化調解的功能將會成為當今乃至未來法律工作者重中之重的任務。

二、調解制度原則在司法適用中的探析

我國民訴法專門規定了調解制度應當堅持的幾個重要原則，其中比較重要的一項就是自愿和合法原則。這一內容要求在進入調解程序之后，法官能夠做到幾個保證：一是保證當事人自愿的原則。即就是要求在民事訴訟中，法院要遵從當事人意思自治的原則，依據當事人的真實意愿，訴訟調解的啟動要依當事人自愿的原則啟動，而調解協議的內容也要依據當事人的合意決定。調解書的簽收原則就是要保證在原被告雙方都同意的情況下簽字。二是保證事實客觀、責任明確的原則。民事訴訟中進行調解工作堅持在原被告雙方都情愿的條件下進行。事實客觀，責任明確是相對于雙方情愿的更深層次的內容，可能會成為調解制度的一個不可或缺的前提。三是堅持合法原則。凡是涉及訴訟過程中每一環節的進行都要遵循法律已有的規定，調解制度更要起到標榜立樣的作用。每一步的實行都要按照法律的明確指示。

司法改革的腳步從未停下，調解制度在現有的條件下已經取得了很好的成績，但不能滿足于此，還要對調解制度予以改善。具體的做法應當包括以下幾點：一是把握時機原則。知道在什么時候恰好進行調解才能保證調解工作順利進行下去。在法院進行的調解工作中，法官要清楚地了解“庭前、庭中、庭后”各個環節的側重點，根據不同的情況適時地采取措施，不然將會導致不利的后果。二是掌握主動原則。法院不能一味的處于被動地位，如果法官能夠積極地采取相應地有效辦法，調解工作就會順利地進行下去。法官在審判的整個環節都起到至關重要的作用，所以法官不能消極地等待原告或被告來要求調解，在清楚地了解案件的客觀事實后，努力抓住當事人的爭議焦點，從而主動組織雙方進行調解，做好兩邊的工作，將會很快獲得成功調解的結果。

三、訴訟調解中的技巧

當法官在進行調解工作時，可以使用一套自己總結出來的技巧，無論調解是否開始，或者已經結束調解程序，只要將技巧合理地使用，按部就班，將會發揮出意想不到的良好效果。法律工作者歷經沙場，歸納出以下加點：（一）理清每個案件專有的內容，了解矛盾發生的本質。法官進行調解工作，一定要找到能夠有效調解的突破口，找出雙方當事人爭議的焦點所在，然后根據原被告討論的糾結問題，進行具體的分析，遵從案情的本源，從而在客觀事實查明的情況下，有針對性地進行民事調解工作，從而順利解決民事糾紛。（二）正確掌握法律專業術語，在犀利的言辭上打敗對方。法官在進行調解工作中，他所說的每一句話都代表著其身份和法律尊嚴，并且有理有據，也不要太過嚴苛。法官的言辭要有威信，令原被告雙方信服，愿意擁護其說法。這就要求法官做到能夠說一些讓當事人安心，讓當事人感動而又感覺現實的話，法官要努力做到所說真實，所說有理有據，取信于人，從而和原被告雙方有效的溝通，融洽的溝通，從而有效降低調解的難度，最終做到高效迅速的解決民事糾紛。

四、關于訴訟調解的前景展望

縱然法院的調解工作已經取得很大的成效，但法律是要伴隨性地進步和完善的，現行的民事訴訟調解制度仍有其不完善之處，具體說來，在實體方面與程序方面都有一定的不足，而為社會法治的不斷完善，調解制度的完善勢在必行。

（一）訴訟調解制度的調整。當今調解制度在適用程序以及規制策略上并不完善，法律應當對調解程序及應用時限等規制方面作一些嚴格的規定，從而通過加強調解程序的適用程序以及增強其可操作性，從而使調解程序更加法律化，最終使得法院所作的每一個調解工作都能使矛盾雙方滿意。

（二）完善調解監督機制。每一項法律制度的運行，要有其配套的監督體系，調解制度更是如此。我國法律首先應當加強實體上以及程序上的監督，使得民事調解更加法律化，其次應當加強對法官調解工作公正廉明方面的監督，使得法官的調解活動更加合法化，最后還要加強對人民群眾的監督，從而保障民事調解工作的客觀與正確。

參考文獻：

[1]常沛.論民間調解人的權威與信用[J].理論月刊，2013（3）。

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3、行政自由裁量權案件的協調。我國行政訴訟法規定對合法但不合理的行政行為只能判決維持，而人民法院判決一經作出，行政機關必須不折不扣的執行，這樣必然導致社會效果不好。為了避免這種情形的發生，最高人民法院通過司法解釋規定，對于合法但存在合理性問題的行政行為，人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求，該規定實際上為行政機關在判決后行使自由裁量權，變更不合理行政決定創造了條件。事實上，因行政主體在裁量權范圍內放棄一定的“公權力”與“私權利”和解，以促使行政相對人盡快地履行具體行政作為，既不違背行政的合法性原則，又符合行政盡快地恢復行政管理秩序的目的，還符合行政的效率理念和目的理念。從司法實踐來看，現在有許多案件通過法院從中協調，行政機關不僅沒有放棄法定職責之嫌，相反，會使行政行為更加符合立法旨意，各方抵觸情緒較小，甚至可以說是各類行政訴訟案件中最不損害行政機關權威的一種。4、行政賠償案件的協調。我國《行政訴訟法》第67條第3款規定，“賠償訴訟可以適用調解”。因此，行政賠償存在著“合意和解”的可能性已得到我國立法的明確認可。關于行政賠償訴訟適用協調制度的構建，應當體現下列考慮：一是從行政賠償訴訟目的上來考慮?！爸袊姓V訟的唯一目的是保護公民,法人和其他組織的合法權益”⒂?？梢?，保護公民，法人和其他組織的合法權益是行政訴訟的主要目的，這也是行政賠償訴訟的主要目的。二是從實體法規定來考慮。行政賠償訴訟是訴訟中一種，屬程序法律，要受到實體法律，即國家賠償法中行政賠償法律規范的影響。從司法實踐來看，行政賠償案件調解的結果往往是受害人賠償數額的減少，在現行已經很低的賠償標準下，還要降低賠償數額，這不能不使人懷疑國家是否有賠償的意圖，而這又是違背國家立法的本意的。既然國家通過國家賠償表示其對公民利益的尊重和保護，那么這種尊重與保護就要體現國家對公民權利和權益的保護和關懷，這也是行政賠償與民事賠償在價值上最大的不同。正是基于以上考量，筆者認為，對行政賠償必須構建協調制度。一方面刪除我國《行政訴訟法》第67條第3款，在行政賠償訴訟中不再適用調解制度，而改為適用協調制度。另一方面從修改實體法著手，限制行政賠償調解制度可能帶來的消極影響。四、行政訴訟設立協調制度的適用范圍在我國行政訴訟程序中，不適用協調主要有兩種情形：一是法律或規章明確仔細地規定了行政機關作出決定的條件和方式，行政機關即沒有自由裁量權，因此不存在協調適用之基礎，不適用協調；二是對某項具體行政行為由法律、法規明顯規定“無效”、“不能成立”、“有權拒絕”的具體行政行為提起的訴訟，法院不得進行協調。除以上兩類外，適用協調的情形主要有以下幾類：1、行政賠償訴訟案件行政賠償訴訟允許調解已由法律作出規定，但出于以上所述政賠償調解制度可能帶來的消極作用來考量，從規范行政訴訟協調程序來看，行政賠償訴訟中不再適用調解制度，而改為適用協調制度較為妥當。象侵犯公民健康權，造成其身體傷害或者部分喪失勞動能力或者全部喪失勞動能力的行政賠償訴訟案件；象侵犯公民、法人和其他組織的財產權，造成損害的行政賠償訴訟案件。通過法院引導，當事人雙方對具體補償數額相互平等協商，達成合意和解，從而達到解決糾紛的目的。2、行政訴訟案件（1）因行政裁決和處罰而提起的行政訴訟案件可適用協調。主要有兩類：〈1〉如果行政機關所作出的行政裁決和處罰具體行政行為是基于自由裁量權作出，則法院可在自由裁量權范圍進行協調。比如象對增收滯納金、停業整頓、罰款、拘留、勞動教養等具有不同幅度的政裁決和處罰行政行為，通過協調來化解行政相對人的怨氣和對立情緒，從而樹立和提高行政機關和司法機關的執法公信?！?〉如果行政機關作出的行政裁決和處罰具體行政行為事實清楚，適用法律、法規正確，僅僅違反法定程序的，則法院可適用協調。比如象不服行政機關權屬爭議歸屬確認決定，不服行政機關對某種民事行為責任、效力作出認定，不服基層人民政府作出的民間糾紛處理決定，不服行政機關強制補償或拆遷安置決定，不服行政機關對侵權或損害賠償所作裁決等等，以上可以進行目的在于說服相對人接受行政行為的協調工作，從而促進社會和諧穩定。（2）因行政指導行為而提起的行政訴訟案件可適用協調。在行政指導行政行為中，作為行政相對人有進行判斷并進而作出是否服從的選擇自由，若相對方不服從，行政機關不能因此而給予其處罰或者其他形式的制裁。其實現是以相對方的認同為前提，比如象對“以幫助、保護行政相對方的利益并達成一定行政目的”授益性行政指導不服的；象“行政主體對于危害公益、妨礙秩序之行為，所施以規范、預防及抑制的”規制性行政指導不服的；象“行政主體對相對方相互間發生爭執，自行協商不成而出面調停以達成妥協的”⒃調整性行政指導不服的。對以上行政指導引起的爭議進行協調，可以進一步規范行政機關的具體行政行為，從而監督行政機關進一步依法行政。

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模擬法庭是各大高等院校法學專業教學中常有的教學活動，一般是作為民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法課程教學的一部分，結合理論教學而開設，或者作為法學專業的學生專題的活動方式，但作為固定的、獨立的一門課程并不普遍。北京科技大學天津學院本著培養各種實踐性人才的辦學目標，將模擬法庭課設置為64學時的獨立課程，并將該課程列為優秀課程予以重點建設。作為一門獨立于其他法學專業課程的實踐課，有著與其他理論課教學完全不同的教學目的、要求和目標，有必要對其教學方案進行系統的研究，以提高該課程的教學效果。

一、模擬法庭實踐課的教學目的、教學目標

紙上得來終覺淺，絕知此事要躬行。近幾年我國法學教育的方向已經從培養法學理論型人才轉為應用型人才，過去傳統的理論教學給學生傳授了深厚的、扎實的法學理論知識，但缺乏與實踐結合的各種能力。法學專業的學生在畢業后主要從事法官、檢察官、律師、法律顧問、公證員等工作，其中法官、檢察官、律師是最重要的職業，也是大多數法學畢業生所追求的就業目標。而目前讓學生們在法院、檢察院、律師事務所處理真實的案件，又不具備條件，因此模擬法庭實踐課能夠在較大程度上解決這一問題，通過真實案件的模擬開庭，運用所學的法學知識，培養學生的各種訴訟能力，以達到培養應用型法學人才的目的。中國法學教育的發展方向應是“強化法律教育的職業化傾向，把法律專業的學生培養成具有良好法治意識和扎實職業技能的人才”。

模擬法庭教學的目標主要有四個方面：

一是熟悉訴訟環境，即通過模擬法庭熟悉法庭的布局、座次。

二是熟悉訴訟程序，即通過模擬法庭開庭熟悉刑事、民事、行政案件的訴訟程序，了解自己的職責、任務。在熟悉訴訟程序的基礎上培養學生的程序意識，正如美國聯邦最高法院大法官威廉·道格拉斯所說：“正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區別?！?/p>

三是培養訴訟能力，即通過模擬訴訟提高運用實體法分析問題、解決問題的能力；語言表達能力；法律文書寫作能力。

四是培養和樹立學生的法律責任感。通過模擬庭審使學生直接感受法官、檢察官的威嚴、責任、神圣和律師的任務、責任及服務，以培養學生的法律責任感。

二、模擬法庭實踐課教學方式的特點

模擬法庭實踐課的教學目的、教學目標決定該課程的教學方式不同于傳統理論課的教學模試。法學專業的理論課教學秉承的是以教師講授為主導，即使采取案例式教學方法，也只是在講授理論知識的過程中引入案例，但仍然沒有改變以教師為主導的“填鴨式”教學方式。

模擬法庭實踐課完全打破傳統的教師為主導的授課模式，改為以學生為主導，教師的教學任務是講解、組織、指導、輔助，教學工作主要有四個方面：

一是，選擇真實的、典型的、合適的、足夠的案例；

二是，設置開庭方案，將開庭任務落實到每一個學生；

三是，提出任務、要求，確定模擬訴訟各階段的時間、地點；

四是，給學生提供開庭工作的咨詢、輔導；

五是，組織開庭，并予以總結；

六是，考核。

三、模擬法庭實踐課的教學方案

（一）制定該課程教學方案的核心。

在制定教學方案時應當注重的三個重點：

一是模擬的真實性。模擬相對于真實人民法院的開庭是“假的”，但為達到該課程的教學目標，因此在教學安排上應力求接近真實。

二是目標性。該課程的教學有具體的教學目標，每一次的模擬開庭都應有具體的教學任務、教學目標。

三是調動學生的積極性。該課程是以學生為主導，由學生獨立完成的教學活動，因此只有調動學生積極性，積極參與教學活動才能實現教學的目標。

（二）課程教學的內容

為達到該課程教學的目標，教學方案中關于教學內容的安排應當注意：

1.教學的內容應當包括教師的講授、指導和學生獨立完成的庭審。

該課程應當是以學生為主導、獨立完成的實踐課，但是制定教學方案時應當根據教學計劃設置的教學學時及本課程學生的模擬開庭的能力科學的分配教學課時。

一般將計劃學時分成兩部分：一是教師在學生模擬開庭之前對模擬開庭所涉及的知識進行集中地梳理講解、對模擬開庭做出一般性的安排和要求的講解、組織學生觀摩真實的開庭等，該部分應當安排計劃課時的五分之一的時間。二是學生在教師的組織、指導下獨立完成各種模擬案件的開庭，該部分應當安排計劃學時的五分之四。

2.選擇滿足該課程教學所需要的案例。

根據模擬開庭的教學目的，在教學案例的選擇上應當是真實的，模擬法庭能否做到真實，是實現本課程目標的重要因素，而模擬開庭所用案例則是力求真實最重要的方面，只有模擬處理真實的案件才能使學生在模擬課程中最貼近將來的工作，才能在真實中培養學生處理各種糾紛的能力。案例除了應該具有真實性之外，還應該具有爭議性。具有爭議性的案例“使案件的雙方無論是從事實上還是從法律上都有話可說，有理可講”，這樣才能達到讓學生在激烈的對抗中培養能力的目的。

根據模擬開庭的任務、目標必須對所搜集的案例進行整理，給學生提供訴訟中所需要的案例資料。刑事案件主要提供偵察機關偵察完畢后移交的意見書及相關證據；民事、行政案件主要提供案情說明、現場信息、相關證據。

根據參加本課程的學生人數應準備足夠的訴訟案例。本課程所需案例包括模擬開庭的案例和模擬分析討論案例，前者需要準備好訴訟的基本案情、當事人基本情況、訴訟的證據材料，后者只需提供基本案情、事實。模擬案例以刑事、民事為主，以行政訴訟案例為輔；以一審為主，以二審為輔；以典型、常見性案件為主，以非典型、非常見案件為輔。

3.合理安排模擬開庭的參加人員。

根據該課程的教學目標，每個學生應當至少參加刑事、民事、行政的模擬訴訟2次，因此如何分配模擬開庭人員成為教學方案設置中重點考慮的內容。

一般是將參加模擬庭審的學生按10-12人分成小組， 例如50人的班級可以分成4個學習小組，安排一名組長，組織本組同學的模擬活動。

在模擬案件確定后，由老師安排每個組的學生承擔的模擬任務，組長組織本小組同學討論案情，分析任務和具體工作，并安排本案件的主要出庭人員，并將名單報指導老師記錄。

教師在安排模擬任務時應注意兩點：一是給每個組分配庭審任務應當盡量均衡，即在次數、角色、人數上均應盡可能搭配，例如在一審刑事案件模擬中承擔了審判組任務的，在民事案件中就應當安排原告或被告的訴訟任務；二是應盡可能保證每個同學有2次以上參加模擬訴訟的機會，且盡可能做到每一次擔任不同的訴訟角色。

例如，以50人為一個班級的模擬法庭課，刑事、民事、行政一審案件的安排如下：

一審刑事案件1、案件2

一審民事案件1、案件2

一審行政案件

一審刑事、民事和行政案件共計有65人左右，二審案件按一審的方法安排，每個組每次承擔的任務都不同，參加庭審的人數保證每個同學有2次以上的機會。

4.對模擬訴訟提出明確的要求。

為保證模擬目標的實現，并在教學學期完成教學任務，對每一次模擬開庭對訴訟各方均應提出具體的訴訟要求，包括：各小組提交具體訴訟的人員名單、各組對所承擔的訴訟任務制定的方案、原告（或公訴）方提交訴狀的期限、審判組送達的期限、通知開庭的時間、上訴組提交上訴狀的期限等。

5.制定合理、科學的考核方案。

因該課程的教學以法學專業其他專業課的理論知識為基礎，因此一般設在大四的上學期，而這個學期也面臨學生要參加司法考試、碩士研究生考試、公務員考試和出國英語考試等眾多對學生很重要的考試，因此加強教學管理也是教學的內容之一，在教學方案設置上應當制定合理的、科學的考核方案，從而督促、鼓勵學生積極參加模擬法庭。

該課程的考核方法不能和一般的專業理論進行試卷考試，為保證教學目標的實現，可以將考核分成平時和結課兩部分，并以平時考核為主。

平時的考核應包括出勤、作業、出庭表現三個方面。平時成績總分為70分，三個方面分別為20分、20分、30分。在作業方面應注重各種法律文書的訓練，圍繞模擬開庭的案件書寫各種法律文書。出庭表現應將模擬開庭中的各種角色對應設置不同的分值，鼓勵學生勇于擔任重要角色，同時根據庭審中正確適用程序法、語言表達清晰程度、規則的熟悉程度、準備的情況、法庭應變能力等各方面確定本次參加的各學生的成績。

結課的成績為30分，可以結課報告的形式考核，內容應圍繞所模擬的案件所適用實體法、訴訟證據的運用、模擬中存在的問題及建議進行分析，但必須對結課報告提出字數、形式等各方面的具體要求。

四、模擬法庭實踐課的教學方案制定中應注意的問題

模擬法庭實踐課有其特有的教學目標，因此在教學方案的制定上應當注意下列問題：

1.避免模擬開庭流于形式，將本課程變成表演。

在制定教學方案時必須注重學生訴訟能力的培養，因此在本課程的模擬要求、任務安排、考核等方面均應將如何實現教學目標作為中心，“模擬法庭教學應注重其實戰性，不搞面向全校性質的公開表演”。例如學生為了有好的開庭效果，在正式開庭前先模擬幾次，各方將要發表的意見提前溝通商量，因此到正式開庭時，呈現給大家的是熟練、流暢，非常和諧的模擬場面。學生這樣做確實對熟悉模擬程序有很大的幫助，一定程度上也是實現了模擬的目標，但是真正訴訟中，對方當事人怎么可能與自己提前溝通意見，因此這種做法在培養學生的應變能力方面是不利的，并且也違背力求“真實”模擬的要求。

2.任課教師積極與學校教務排課人員協調教學安排。

為保證教學的效果，給學生較充分的時間為訴訟做準備，任課教師應當積極與教務部門溝通，在排課時每周排課時間不宜過多，以我校64學時為例，建議每周2次課（每次2學時），最多不超過3次課。否則因安排過于密集而導致每次開庭很匆忙，影響教學效果。

3.在教學方案中加入“請進來”、“走出去”的教學內容。

模擬法庭是在利用學校根據真實法庭建設的模擬法庭條件完成的教學任務，雖然盡可能還原真實，但還是“模擬”，因此為提高學生的興趣、為盡可能的“真實”，建議將具有法律實踐工作經驗的律師、法官、檢察官請進來給學生加以指導，從而理解“法律的生命始終不是邏輯，而是經驗”這句話的道理所在。同時，學校應和實習基地聯系，組織學生走出去到法庭旁聽案件的審判，從而更直觀的感受審判的整個過程。

篇13

二、典型案例與問題反映

原告郭某某訴被告劉某某償還下欠的工資28700元。原告稱，被告在內蒙承包工程期間欠原告工資30000元，后原告多次催收，被告只給付了原告1000元。*年，原告通過被告的親戚多次催收，被告才于*年9月份給原告出具了欠條一張。*年9月，原告因小孩上學找到被告，被告僅付給原告300元，余款被告拒絕償還，因此原告請求法院判令被告償還欠款。然而，在具體的案件審理過程中，實際情況并非原告訴狀所述。據庭審筆錄顯示，原被告間曾經保持有婚外男女關系。被告劉某某在內蒙工作期間，原告一直跟隨同居，被告也曾一度打算與妻子離婚，轉與原告郭某某結婚。后經被告妻子張某某的不懈努力，被告劉某某改變主意，要求結束與原告郭某某的婚外男女關系，原告不允。在反復溝通無效的情況下，原告郭某某選擇到法院，要求被告劉某某償還同居期間原告為其墊付的大米款和原告的工資，共計30000元。庭審過程中，被告郭某某態度強硬，聲稱在與原告同居期間每年給付原告不下15000元，為原告治病、尋找親生父母和往返開縣內蒙等事項也花了不少錢，出具欠條是當時為了脫身才寫的，欠條并非真實債權債務。同時，為了案件事實的查清和糾紛的解決，被告妻子張某某也參加了實際的庭審過程。張某某強調，可以考慮給原告*元作為補償。庭審結束后，雙方經調解未達成和解。目前，該案已經判決結案，認定欠條具有法律效力，被告劉某某應當償還欠款。被告劉某某不服，擬上訴。

本案所采取的訴訟程序是普通民事訴訟的簡易程序。然而，按照該程序，基于本案的特殊性質，存有以下問題：

第一，案件審理指向不明。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第三條之規定，我國的民事訴訟采取民事財產糾紛和民事身份糾紛混同審判的模式，不存在專門的家事審判程序和專門的家事審判機構，由此導致很多家事糾紛或不能進入司法程序解決，或經當事人改以其他訴由。在本案中，原告以勞務合同欠款為由，提供證據包括欠條一張和證人證言一份。依靠普通民事訴訟程序，法庭似乎已經可以認定案件事實，也能夠據此作出判決。然而，這樣審理既不符合案件事實，也不利于糾紛解決。原被告不存在合法的婚姻關系，糾紛產生實質是感情糾葛所致，普通民事訴訟程序引導的審理活動并沒有觸及糾紛的核心部分，即原被告同居期間的財產和身份關系如何認定。

第二，公開審理與否存疑。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十條之規定，就原告的訴由而言，本案是勞務合同欠款糾紛，不具有不公開審理情形。在普通債權之訴下，涉及個人隱私的，是否進行公開審理，現有法律規定比較疏闊。從立法原義分析，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十條第一款是指情節上出現涉及國家秘密、個人隱私和法律規定情形的，應當不公開審理；《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十條第二款則是指案件案由是離婚或商業秘密的，可以不公開審理，同一法條出現不同裁判標準。公開審理與否采用情形說還是案由說，法官自由裁量時難以認定。本案實際庭審情形是，在得知案件特殊情形后，旁聽群眾自動離場，除獨任法官與書記員以外，參與訴訟的只有原告及其人和被告及其妻子，事實上是不公開審理。

第三，被告妻子的訴訟地位問題。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第五十八條之規定，經人民法院允許，當事人的近親屬可以被委托為訴訟人，我國立法采取了有限度承認近親屬訴訟權模式。然而，在家事糾紛中，糾紛大多以家庭為單位發生，行使權的當事人近親屬本身就是糾紛的實體權利義務人，整個訴訟行為的后果往往并不是訴訟當事人自身所承擔，而是以其家庭為承受主體。在這種情況下，訴訟程序承認當事人近親屬的人地位，無異于變相遺漏了當事人或者加重了原被告的責任。以前述案例為例，在勞務合同訴由下，被告劉某某之妻張某某不能以被告身份參加訴訟，劉某某只能委托其妻子作為人參加訴訟。而在庭審過程中，張某某甚至比被告劉某某發言更為積極，并主動提出個人給原告郭某某*元以了結糾紛。張某某的訴訟行為顯然不僅僅是行為，而是直接替被人被告劉某某承受了行為的法律效果，這直接與立法的權設置矛盾。而依現有普通民事訴訟程序，這種矛盾是無法避免和解決的。

三、立法建議

（一）應當設立家事訴訟程序

家庭是社會秩序穩定的基礎，需要對家事事件進行特別處理，設立家事訴訟程序能更好地找出家事糾紛的癥結。

（二）包含案件類型

家事訴訟程序下案件類型應當包括婚姻事件、親子事件、撫養事件與其他家庭事件。

1.婚姻事件，應當考慮包括離婚之訴、撤銷婚姻之訴、確認婚姻存在與否之訴和同居之訴等。

2.親子事件，應當考慮包括確認親子關系存在與否之訴、父母贍養權之訴和親子監護權之訴等。

3.撫養事件，應當考慮包括變更撫養名義之訴、子女撫養之訴等。

4.其他家庭事件，應當考慮包括父母的看望權之訴、父母與子女來往糾紛之訴、婚外情之訴、夫妻財產糾紛之訴等。

（三）當事人標準

在家事訴訟程序下，當事人的認定應當不同于普通民事訴訟程序。

1.家事訴訟程序下，當事人的訴訟能力應當有特殊性?？梢钥紤]家庭成員在家事訴訟程序的不同類型案件中，采取不同的訴訟能力認定標準。如在婚姻事件中，民事行為能力受限制的夫或妻應考慮認定其具有完全的訴訟能力；如夫或妻為無行為能力人，則由其法定人進行訴訟。

2.家事訴訟程序下，當事人的范圍應當有特殊性。家事訴訟中的當事人一般具有明確性，或是家庭成員，或與家庭有密切關系，因此應當嚴格限定當事人的范圍。

3.家事訴訟程序下，應當實行特別制，即訴訟人在家事訴訟中須經特別授權。由于家事訴訟一般具有最強的人身自然屬性，當事人的人應當證明其獲得了該當事人特別授予的權。

綜上，傳統的當事人適格理論從實體法角度來考慮當事人適格與否，把當事人適格的基礎完全歸于當事人對訴訟的管理權或處分權。在家事訴訟類型的案件中，較多的訴訟類型為確認之訴和形成之訴，傳統的當事人適格理論并不能完全統一。以形成之訴為例，家事訴訟案件中的形成之訴多涉及社會公共利益，其目的在于維持法律的安定性和社會的穩定性，一般應依照法律的規定或立法的精神確定當事人。有形成權或對形成權有管理權的人當然是當事人，如夫妻、撤銷收養事件中的生父母等，除此之外，能稱為當事人的只能是法律基于公益而直接規定的某些人，如當事人所在居民委員會或工作單位等。

（四）家事人的訴訟地位

家事權我國法律未作規定，但是在審判實踐中，我國是承認家事權的。家事是表見的一種特殊情形，其實質屬于廣義上的無權，但又不同于一般的無權。無權非經被人追認不發生的效果，而家事發生的效果無須經被告人追認，直接發生效果。所以，家事人在家事訴訟程序中的地位應當不同于普通人的訴訟地位。

在審判實踐中，我們發現家事存在不同的表現形態。

1.無授權型日常家事。一種情形是一方沒有授權，另一方以家庭名義對外進行日常事務活動。從法律上，這應當推定行為人享有權，整個家庭成員應對行為人的行為承擔共同連帶責任。如夫或妻一方以家庭生產生活名義對外借欠的債務，且能夠證明款項用于家庭生產生活的，夫妻雙方在由此引起的訴訟中應當成為當然的訴訟主體。另一種情形是人與被人為同居關系，周邊人公認是婚姻關系的，一方故意以配偶名義對外發生日常家事的，相對人有理由相信行為人行為有效的，應推定為有權家事，若由此引訟，與被雙方應是當然的訴訟主體。

2.授權表示型家事。在家事訴訟程序中，這種比較容易區分家事人的地位，與被雙方應為當然的訴訟主體。

3.授權不明型家事。依據《中華人民共和國民法通則》第六十五條之規定，授權不明的，被人應當向第三人承擔民事責任，人負連帶責任。在家事訴訟程序中，連帶責任的成立意味著與被雙方都可以是訴訟主體。

4.越權型家事。根據調研，實踐中越權現象有：（1）超出書面或口頭授權的權限而為之的，善意相對人有足夠理由相信行為人是在行使權的，構成家事，對方配偶需對此負被責任。（2）有限制的權，是指本人對配偶原有或應有的真實權加以限制，卻為加以明示的情形，構成家事的，本人需負被責任。針對越權型家事，只要相對人是善意無過錯的，被雙方都應成為訴訟主體。

5.權限延續型家事。這種情形是指權終止后的活動構成家事的情況。根據調研，常見的情況有三種：（1）人權利消滅后，其仍以配偶名義進行民事活動；（2）向特定第三人表示過授權，但權撤銷后未通知第三人的；（3）向不特定人公告授權，未公告撤銷授權的。在家事訴訟程序中，如果第三人對權被撤銷無過失，仍與人進行法律行為，可以考慮把人與被人都列為訴訟主體。

（五）實踐探討

從審判實踐出發，家事訴訟程序仍有可以繼續探討的空間。

第一，應當成立專門的司法機構處理家事事件，由專門的家庭法院和專職法官單獨辦理家事案件。