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篇1
篇2
“人類是從不停止想象的動物。”法國現代哲學家加斯東?巴歇拉如是夸耀說。我們的政論家儲安平亦曾這樣認為“法人是思想之人”。就連品牌做的雜志亦如是，最高眉者當推Hermes的雜志《HERMES》。他們的執行總裁曾在這本雜志的“編者言”中大談赫拉克里特與巴門尼德的哲學比較。
《The Purple Journal》同樣是另一種法式高眉――高智隱于其中。讀者可以把這本雜志的字里行間比作一幅大巴黎的地圖，人們能夠在一排排房屋、門徑和院落的掩護下不引人注目地四處走動。就像是波德萊爾那樣，這位憂郁詩人曾寫道：“旁觀者在任何地方都是隱姓埋名的王子。”
每個法國男女都毫不謙遜地認為，法國在文化方面始終領導著全世界：建筑、繪畫、音樂、電影、文學、雕塑、啞劇、芭蕾，以及如何在拂曉的決斗中光榮地死去。他們迷醉于美學上的法典，這讓他們在這些方面都變得很是苛刻講究。這一切的典型物莫過于：高時裝(Haute Couture)。
他們懂得在每一頁中顯露著不同凡響，充滿藝術氣息的感覺：我們很少機會能在法文雜志中尋到編輯學上和設計學上的破綻。在很多時候，你能聯系到的是他們在用詞上的嚴謹，以及一種神圣的儀式感，就像他們對待高時裝那樣，“高級女裝是法國時尚的活的記憶，這種時尚中正在消失的手工、技藝和想象的標準被作為一種必要的孝道而保持著。”亞當?戈普尼克曾這樣描述到。
這些雜志都染上了法國人的某些方面的特性，正如學者尼克?雅普與米歇爾?西萊特的闡述――這個國家的人都會為顯示自己的廣闊智慧而奮斗、規劃和行動。對此他們有一個詞來概括：論說。這個詞包括了從空洞的饒舌直至深奧的演說中的所有含義，但是其中他們最喜好的是：“一番推理論證”。那些精于此道的人(約占人口的95％)得到了他們所在社群中很高的評價。
篇3
貝多芬的鋼琴奏鳴曲集中了前輩大師的創作成果，站在他所處的時代前列，以新的素質體現了亨德爾音樂的英雄性、群眾性和巴赫的深邃性、哲理性、宏偉性氣魄，發展了海頓的人民性、風俗性藝術風格，借鑒了莫扎特深刻入微的心理刻畫和熱烈的抒情性，創立了自己獨特的音樂風格。其作品既有鮮明的民族特點，又有強烈的時代感；既有古典主義的音樂美感，又有浪漫主義的真切情感，因此他是由古典主義樂派向浪漫主義樂派跨進的一座橋梁，是屹立在18、19世紀之交的一座音樂豐碑，對200世紀歐洲音樂的創作乃至世界音樂的發展產生了巨大的、深刻的、廣泛的影響。
貝多芬從青年時代開始創作鋼琴奏鳴曲直到晚年，他的創作風格也總是在變化，其中貝多芬32首鋼琴奏鳴曲中的樂章數目也是十分自由的，二、三、四樂章的都有（32首奏鳴曲中三樂章的有14首、四樂章的有12首、二樂章的有6首）。下面按作品產生年代的先后劃分為早、中、晚三個時期，以此對貝多芬鋼琴奏鳴曲風格特征進行初步的比較：
一、早期（1792―1800年）
社會背景及歷史文化的變遷，使維也納古典樂派作曲家們的境遇、社會地位、思想，以及創作音樂風格也經歷了一個從海頓沒有深刻精神內涵的閑適，到莫扎特個人思想情感初步個性化表達的優美、秀麗和熱情，再到貝多芬充滿個人主觀意志和自由、平等、博愛理想的崇高這樣一個漸變的過程。
同時，貝多芬又探索了發展鋼琴奏鳴曲的新道路和新形式。在早期奏鳴曲中，特別是在第8首奏鳴曲《悲愴》中，可以舉出許多進行探索的例子。例如，《悲愴》奏鳴曲第一樂章的前面，貝多芬加了一段很大的引子，在展開部的開始及尾聲前又出現了這段引子的素材。《悲愴》各樂章的主題是很相似的：引子的主題和快板部分的第一樂章是相似的。第一樂章的副部主題和第三樂章（回旋曲）的第一主題很接近，第二樂章的第一主題和回旋曲的第一主題也略有相似之處。
貝多芬早期的風格特征一方面延續并發展了海頓、莫扎特的質樸、嚴謹、富哲理性等古典傳統，同時他的旋律繼承海頓式的動機開展的手法，又吸收莫扎特旋律的深情，形成簡潔、粗獷、質樸、熱情的特征。另一方面初步形成了自己的獨特個性，節奏上頻繁的變換、切分和休止造成的動力性、不平衡感；和聲、調性上不諧和、不穩定范圍的擴大；力度上大幅度的起伏等，構成貝多芬音樂的強烈感染力。
二、中期（1800―1815年）
17到18世紀歐洲啟蒙運動所倡導的思想自由、個性發展思想和反對封建傳統、宗教束縛的思想，潛移默化地浸潤到貝多芬的意識中。對真、善、美的呼喚和歌頌，對假、惡、丑的鞭撻和抗爭，世界的和平，人類的幸福，成為貝多芬中期所有音樂作品的主題。為表達這種主題，貝多芬根深蒂固地置身于現實中。他譜寫的東西，記錄著他的良知，凝聚著他的理想，塑造著他的全部思想歷程，是他人格力量的物化。中期是貝多芬創作的旺盛和關鍵時期，他努力探索擴展奏鳴曲的表現力和套曲的結構功能，進行了多方面的創新和發展，也形成了自己的風格特征。
貝多芬的鋼琴奏鳴曲《d小調（暴風雨）》Op?31No?2，是貝多芬三十二首鋼琴奏鳴曲中爭議最大的一首。無論從它的思想、內容，還是從它在貝多芬一生鋼琴創作的地位都有各種不同的說法。在思想性方面，按照羅曼?羅蘭的看法：《暴風雨奏鳴曲》是貝多芬在音樂中直接表達思想的最突出的例證之一。“這是他，就是他本人！”羅曼?羅蘭一針見血地指出。這一時期貝多芬藝術獨具一格地表達了《暴風雨》中的對立性，這是“無法遏止的急流，粗獷的力量”和“高瞻遠矚思想的統治”之間的對立。這首奏鳴曲在構思上是美學和倫理學上的勝利，它擺脫了《月光》音樂發展中達到高峰時感情的動蕩不安、心靈的苦難，它肯定了人民的因素，通過民間曲調與社會的悲歡相融合，難怪是列寧所喜愛的音樂作品之一［1］。貝多芬的第31號三首鋼琴奏鳴曲在所有鋼琴奏鳴曲中是一個轉折點，而且在他的整個音響化哲學體系中也是一個大的轉折前的先兆和信號，正是這先兆和信號，預告了貝多芬的體系中出現了一個英雄的、革命的浪漫派的時期，向貝多芬心目中的新目標昂首挺進［2］。
三、晚期（1815―1825年）
貝多芬鋼琴奏鳴曲創作晚期是歐洲大陸最黑暗的時期，各國君主組成“神圣同盟”殘酷鎮壓人民，堅持資產階級民主理想的貝多芬面對這黑暗倒退的現實極為不滿，心情沉重、苦悶、彷徨，創作暫時處于低潮。晚年的貝多芬在不斷克服精神危機、耳疾、經濟壓力、家庭糾紛等困難的情況下，在他隨后的人生旅途中，他使奏鳴曲的創作形式完全服從他自身的非凡幻想之中，以堅定的意志和無比的毅力繼續投入創作。貝多芬晚期鋼琴奏鳴曲的風格表現了他深沉、內省、誠摯、復雜的內心獨白，其思想內容越來越具有深刻的主觀意識，表達了他的痛苦與希望、明朗與陰霾、動搖與堅定等復雜情感，以及從最自由的幻想走向最堅定的意志。他以抒情內省性取代了以往的英雄性，以抽象性和復雜性代替了以往作品的標題性。他的奏鳴曲曲式結構已經完全自由化了，擺脫了一切傳統規則。即興性、心理的探索、深刻的哲理性，以及浪漫主義的藝術思維等是貝多芬這時期作品的突出特點。貝多芬最后五首鋼琴奏鳴首首是經典，其中最有代表性的當屬1818年創作的《降B大調第二十九（錘子鍵琴）奏鳴曲》（O p.106）。
貝多芬鋼琴奏鳴曲晚期作品的風格特點之一是審慎地挖掘主題和動機的最大潛力，這也是沉思的成果之一；又一特點是有意模糊分界線而獲得持續性。貝多芬晚期作品的抽象性、普遍性，表現為對位織體的篇幅和重要性越來越大，這也是他音樂創作處于顛峰狀態的作品風格，這個時期的作品被世人公認為“超越了從前所有音樂，向人類想象力所能觸及的最高領域翱翔”。除了形式和風格的改變，除了獨立性和獨特性，還有一種個性的表達，即“人類情感和思想的徹底解放”。這個時期也被世人稱為貝多芬的思想期。
綜上所述，貝多芬的三十二首奏鳴曲所產生的影響是深遠的，它所具有的價值和魅力在于均衡地反映了貝多芬整個音樂創作生涯的各個時期，體現了他一生所經歷的漫長的音樂和精神之旅，并將一個時期的社會的瀟灑和優雅，完美地展示了一種特定的音樂形式在天才作曲家手中所能達到的高超的技巧和豐富的變化。
篇4
這部由女作家虹影歷時兩年完成的最新長篇小說，是她的“上海系列”的第三部。與前兩部《上海王》與《上海之死》里描寫黑幫女老大、女間諜奪人眼球的題材相比。《上海魔術師》的視角相當平民化：以舊上海為背景，講述流浪猶太人“所羅門王”和他收養的中國孩子“加里王子”遭遇到古靈精怪的雜技女孩蘭胡兒和她的雜耍班子的故事。兩個少年的成長被懵懂、奇妙、神秘的情愫照亮，成就一段亂世愛情故事。《上海魔術師》最引人注目的地方在于它的語言風格：為了再現上世紀40年代上海大世界游樂場匯納各國文化的氛圍，虹影創造了一種“大世界雜語”。她讓小說中的人物各說各的語言，從民間俚語到江湖黑話，再到文縐縐的書面語……令小說成為各種語調、詞匯和風格的大雜燴。新星出版社29．00元
獵殺對象：1日上海愛好者，跌宕劇情愛好者
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《塑臉瑜伽》由日本著名形象學家立石員子開創的“塑臉瑜伽”。教你通過鍛煉面部表情肌，通過每天5分鐘練習獲得神奇的小臉功效、消除黑眼圈、修整下巴線條……整本書圖文并茂，輕松活潑。十分適合跟著學習，一起解決面部問題。當代世界出版社25．00元獵殺對象：愛美的女生們
《在路上》
《在路上》是美國“垮掉的一代”代表人物杰克?凱魯亞克的代表作，也精準地成為關于那代人最好的描述：“雖然他們一有借口就橫越全國，沿途尋找刺激，他們真正的旅途卻在精神層面；如果說他們似乎逾越了大部分法律和道德的界限。他們的出發點也僅僅是希望在另一側找到信仰”。上海譯文出版社23．00元獵殺對象：70年代文化愛好者
音樂廳
黃立行
《無神論》
黃立行表示，新專輯的名稱與造型構思其實是關于“愛情是否能延續”的思考，專輯中的大部分創作仍由他自己一手完成，表達了他這一年來對于周遭事務的關心與看法，豐富的音樂性與有趣的歌詞，都很“黃立行”。為配合巨型熱氣球的宣傳創意。唱片公司還專門為黃立行投保3000萬!獵殺對象：流行樂愛好者
黃耀明
《若水》
整張專輯兼收并蓄。從電音到抒情作品的多樣性與包容性。黃耀明的聲音依舊性感蠱惑，而專輯封面上千片水晶貼面的華麗造型，更令整張專輯由外形至靈魂
獲得完全統一。
獵殺對象：電音愛好者
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原聲《Cars》
今年大熱的迪斯尼動畫片《汽車總動員》的原聲大碟，由多次獲得奧斯卡獎和格萊美獎的著名音樂人Randy Newman負責制作。整張專輯洋溢著輕松活躍的鄉村音樂風格，共收錄了電影中的9首歌曲和11首配樂。
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這張最新單曲是由周杰倫為《滿城盡帶黃金甲》最新創作的主題曲，與凄婉的電影片尾曲《臺》相比，搖滾味道更重，在搖滾中國風中加入街頭饒舌，呈現出電影中千軍萬馬的磅礴氣勢。與電影中華麗的布景相比。花費400萬打造華麗背景的單曲MV也同樣毫不遜色。
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杰西?麥卡尼《真情守候》
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電影院
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《面紗》
類型：劇情
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《耶穌受難記》
梅爾?吉布森當年引起巨大爭議的作品，于2007年發行雙碟版：第一碟同時收錄劇場版和剪輯版，以及4條評論音軌；第二碟則收錄了超長幕后制作紀錄片，可算是內容最詳盡的一個版本。
DVD信息：劇情／D9／雙碟
篇5
關鍵詞 ：公法；私法；指導性案例；法規則；法源
中圖分類號：DF81
文獻標識碼：A
文章編號：1002-3933( 2015) 01-0155 -11
收稿日期：2014 -09 -15 該文已由“中國知網”( cnki．net) 2014年1 1月24日數字出版，全球發行
基金項目：國家社會科學基金青年項目《基因污染的法律防范與損害救濟機制研究》( 13CFX096)；河南省軟科學研究項目《中原經濟區建設中的糾紛調解機制研究》( 132400411172)的階段性成果，受上海市重點學科經費項目( B102)資助
作者簡介：李學成（1979-），男，寧夏靈武人，復旦大學法學院博士研究生，河南科技學院法律系講師，研究方向：民商法學。
一、問題的提出
《最高人民法院關于案例指導工作的規定》（以下簡稱《規定》）經最高人民法院審判委員會第1501次會議討論通過，2010年1 1月26日正式公布實施。這標志著我國法院案例指導制度框架性機制已經形成。目前共公布六批二_卜六個指導案例，涉及民商法、行政法與行政訴訟法、刑法等諸多領域。學界對新生的案例指導制度展開了較為全面的討論。王利明認為，指導性案例有利于統一法律適用標準、簡化法律適用過程、有效填補法律漏洞、規范法官裁判活動、強化裁判的說理論證，并認為采“參照功能說”的指導性案例與司法解釋相輔相成，共同發揮解釋法律等功能，同時對類似性判斷提出看法。陳興良認為案例指導制度是具有我國特色的判例制度，它的建立使我國形成了法律——司法解釋——案例指導規則這樣一種多元的法律規則體系，并認為案例指導制度具有創制規則的功能。黃亞英提出“中國法系”的概念，認為案例指導制度開創了不同于大陸法系成文法與英美法系判例法的第三種“中國法系”，即成文法+司法解釋+指導性案例=中國法系。張志銘認為，對于認知案例指導制度的價值和功能，應該聚焦于“同案同判”及其內含的規范法官自由裁量權的要求來把握]。最高人民法院有關負責人也撰文指出，案例指導制度有利于規范法官自由裁量權和維護司法統一。也有學者認為需要審慎對待案例指導制度，認為案例指導制度設立的動機是出于對立法的不信任和對法官的不信任，該制度兼具有“司法解釋的補充”與“監督手段”的功能，尤其是對法官自由裁量權的控制，該制度在功能定位和指導機制等方面都富有鮮明的“中國特色”，與判例法制度沒有關聯。秦宗文也認為，案例指導制度內含難以化解的邏輯難題，應當減弱現行案例指導的剛性，建立更好地平衡約束和尊重司法自由裁量權為核心的、符合案例作用規律的、更柔性的案例作用機制。個別學者強調案例指導制度的法解釋意義，如陳金釗認為，案例指導下的法律解釋在有針對性地分析案件等方面有著主要意義，案例會影響到法官的判斷和思維，可以作為影響法律思維的因素，但在目前把指導性案例直接作為裁判依據時機還不成熟，主要原因在于我國目前的判例質量還不足以支撐判例法的實施。還有一些學者開始研究具體的指導性案例并展開評論，將指導性案例研究從宏觀的理論與制度層面引向具體法律裁判與適用領域。
上述研究主要集中在指導性案例的功能、效力、與判例法關系、與司法解釋關系、類似性判斷、與法官自由裁判權關系以及具體指導性案例評析等方面。基本上形成了對案例指導制度重要機制的統一認識，例如，案例指導制度區別于英美法系的判例法，不能成為法官裁判案件的法律依據，與司法解釋功能類似，均具有解釋法律的功效。值得注意的是，具體指導性案例的評析具有重要意義，既然指導性案例對司法具有“應當參照”的效力，指導性案例本身無論在實體上還是程序上都應當是絕對正確的、經得起推敲的，否則采用一個有疑義的案例指導司法適用，是不堪設想的。指導性案例的具體化研究，將成為案例指導制度研究的新趨勢。
然而，在整體性研究與具體化研究之間，似乎還應當對指導性案例進行法理層面的分類并進行類別比較性研究，這種研究同樣存在價值！目前，具體指導性案例研究僅限于對個別案例的評析或發表看法而欠缺對類別性指導案例的系統研究；同時，整體式或抽象式案例指導制度研究，雖然對案例指導制度建構有宏觀層面的智識貢獻，但也欠缺類別化研究所獨有的研究思路。類別比較性研究的基本步驟，一方面，根據一定的標準對公布出來的所有指導性案例進行分類，標準的選擇可以是實體與程序、部門法或公、私法劃分等。另一方面，在指導性案例分類基礎之上，研究各類別指導性案例發現的法規則特點、實質以及是否具有作為裁判依據的法源意義。前者為研究指導性案例發現的法規則內部機理并進一步研究這類法規則的法源意義提供前提和基礎，后者是指導性案例進行分類后研究指導性案例發現的法規則在法律適用領域的必然延伸。本文從公、私法區分的法理角度對指導性案例進行分類研究，即私法性指導性案例與公法性指導性案例的比較，試圖通過研究結論指明公、私法指導性案例的差異性走向，尤其表現在指導性案例發現之法規則在法源意義上的差異及其法的適用之構建。
二、公、私法性指導性案例的區分及其理由
（一）公法與私法之法理念
公法和私法是法治社會中“法”的兩種主要類型。公法與私法當體現法治的不同理念。亞里士多德提出的法治概念，即法治應包含兩重含義，已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又是制定的良好的法律。普遍服從性與良法作為亞氏法治概念的核心似乎并未具體涉及公、私法的不同性質。美國當代法學家昂格爾認為，就最廣泛意義而言，法治就是指相互關聯的中立性、統一性及可預見性觀念。昂格爾在指出法治的三大特點之外，緊接著特別強調在法治社會中，政府權力必須在適用于廣泛的不同種類的人和行為的規則限制之內行使，而這些規則無論會是什么，必須得到一致的適用。在昂格爾看來，法治之法不僅要具備中立性、統一性和可預見性之外，政府權力還應當受到法規則的限制和制約，這里已涉及公法的權力限制屬性。我國法理學界，通說認為，法治應以民主為前提和目標，以嚴格依法辦事為核心，以制約權力為關鍵的社會管理機制、社會活動方式和社會秩序狀態，并將“法”限定在由國家制定、認可并由國家保證實施的范圍內。我國法理學界法治的通說，將政府權力的限制與制約作為法治的特點之一，體現了公法使命，但將民主目標賦予法治，似乎過高評價或不切合實際，例如，當今美國被公認為是法治國家，能認為美國也是一個“民主”國家嗎？用階級分析法來看，即使美國有民主，那也是資產階級民主，不是全體人民的民主。除此之外，我國法理學界法治的通說將“法”限定在國家制定和認可并由國家保證實施的范圍內，具有濃厚的“國家法”意味，似乎限縮了“法”的范圍并忽視了“法”的自我實現功能。從公、私法視角來看，我國法治的通說似乎也無從全面體現公、私法的不同屬性。
公、私法的不同屬性在法治上的差異表現為：
其一，私法之法無禁止即自由。“法無禁止即自由”，說明國家法沒有明文禁止之事項，市民皆可自由為之，體現了私法自治精神。同時也暗含了一個法與法律區分的思想，國家制定的法律沒有禁止的事項，市民皆可通過私法予以自治，即私人之間通過自治契約處分和安排他們之間的權利和義務，國家權力不應當干涉，反而應當保護和鼓勵。這里法律是國家制定之法，私法自治之“法”更多的是國家法之外調整私人之間的“活法”或“自然法”。由此也意味著，私法可以在法無禁止的條件下創設行為規則并以此作為規范市民權利和義務的“法”，這樣的“法”不同于國家法或制定法。“法無禁止即自由”的法治理念要求國家法或制定法對私法創設的法規則保持寬容并進而尋求兩類法規則的和諧共存，“和諧”因此便也具有了“法治”意蘊。
縱觀目前二十六個指導性案例，體現“法無禁止即自由”法治精神之范例，已經出現。例如，指導案例23號“孫銀山訴南京歐尚超市有限公司江寧店買賣合同糾紛案”，認為只要在市場交易中購買、使用商品或者接受服務是為了個人、家庭生活需要而不是為了生產經營或職業需要的，就應當認定為消費者，同時消費者權益保護法作為法律并未限定消費者的主觀動機，即明知商品有質量問題或者不知商品有質量問題，更或者是明知商品有質量問題仍然購買并意圖要求商家承擔法律責任，等等。既然法律沒有限定消費者主觀動機，那么消費者即使在各種“不軌”動機支配下購買有質量問題的商品，仍然有權要求商家依法承擔懲罰性賠償的法律責任。此案鮮明地體現了“法無禁止即自由”的法治精神，合理劃分了自由界限，市民在法律規定的自由范圍內，便是真正自由人。還比如，指導案例10號“李建軍訴上海佳動力環保科技有限公司公司決議撤銷糾紛案”，根據《公司法》第22條第2款，公司自治的司法審查界限范圍為股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程。本案被告股東會解聘原告的會議召集程序、表決方式不違反法律、行政法規或者公司章程，同時決議內容也不違反公司章程，因此決議有效。該案中佳動力公司章程并未對董事會解聘公司經理的職權作出限制，完全屬于章程自治范疇，法院不能干涉并應當尊重公司自治。該指導性案例體現了“法無禁止即自由”的私法法治精神，也就是說，法院依法審查的范圍之外的事項，只要公司章程不違反法律、行政法規的強制性規定，公司章程完全可以由股東根據自身利益和需要來制定，法律應當保護并尊重通過公司章程體現出的公司自治精神及其運行狀態。
其二，公法之法禁止無自由和法無授權即禁止。公法規范國家或公權力機關以權力服從關系從事活動的法律關系。公法禁止之事項，市民對此沒有自由可言，只能遵照公法規定。“法禁止無自由”從消極方面劃定了自由的界限。反映全體市民意志的公法所禁止之事項，也是全體市民同意獻出的自由，從而維持市民社會的共存與良性運轉。“法無授權即禁止”體現了對政府權力合法與否的界限，沒有法律授權，政府權力便沒有合法來源，這樣的“政府權力”無法體現市民意志，更不能維護市民自由，應當受到法律制裁；政府權力沒有法律“明確”授權的，致使政府權力行使無章可循，也是政府權力沒有合法來源的表現。政府權力之運作只能消極適用公法，政府權力本身沒有創設法規則的可能性。“法律禁止”或者“法律授權”向前推進一步，市民權利和自由便向后退縮一步，由此可知，公法對市民權利和自由之影響甚巨！
指導性案例中的公法案例體現了法禁止無自由和法無授權即禁止的公法法治精神。例如，指導案例4號“王志才故意殺人案”，被告人因戀愛、婚姻矛盾激化故意殺人且犯罪手段殘忍，但被告具有坦白悔罪、積極賠償等從輕處罰情節，人民法院依法判處被告人死刑，緩期二年執行，同時決定限制減刑。該案被告人被判死緩而被依法剝奪人身自由，原因在于被告人觸犯了法律禁止之規定，即“法禁止無自由”。還比如，指導案例5號“魯濰（福建）鹽業進出口有限公司蘇州分公司訴江蘇省蘇州市鹽務管理局鹽業行政處罰案”，表明鹽業管理的法律、行政法規沒有設定工業鹽準運證的行政許可，地方性法規或者地方政府規章不能設定新的行政許可，鹽業管理的法律、行政法規對鹽業公司之外的其他企業經營鹽的批發業務沒有設定行政處罰，地方政府規章不能對該行為設定行政處罰。該案說明，地方性法規或者地方政府規章若沒有法律、行政法規的明確授權，便不能成為行政機關從事行政行為的法律依據，該行政行為則為非法。
（二）公法與私法之法解釋學方法
法解釋學即民法解釋學，又稱法學方法論、民法方法論，是以法律解釋適用的技術為研究對象的學問，屬于廣義民法學的一部分，涉及狹義的民法解釋、法律漏洞的補充以及不確定概念的價值補充和利益衡量等，是法官適用法律實現公平正義的必備知識。法解釋方法分為狹義與廣義之分。狹義的法解釋方法基于法律條文而展開，包括文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋、比較法解釋、當然解釋、反對解釋、擴張解釋、限縮解釋、合憲法性解釋等，以求探明法律條文之本來意義。廣義的法解釋還包括存在法律漏洞時對法律進行類推解釋、目的性限縮、目的性擴張等，補漏解釋方法具有創設新的法規則以彌補制定法不足之功能。狹義法解釋方法由于是在法律文本之內，即在法律文義射程范圍內解決問題，包括體系解釋以及目的解釋都屬于廣義的文義解釋，超出文義解釋就需要用其他方法來加以解決。因此，公法和私法皆可通過狹義法解釋方法探明法律的真實含義。超出法律條文文義射程范圍而探求法律的應然意義，實為對制定法漏洞之補充，狹義法解釋之外的方法亦被稱之為法律補漏之補充方法。法律是否存在漏洞以及如何補充，公法與私法的態度截然不同。
就公法而言，由于“法禁止無自由”或“法無授權即禁止”精神的導引，法律禁止之事項以及法律授權之事項均需法律明確表達，政府公權力在公法明確規定的范圍之內依法行使或行政，公權力從而獲得合法來源的證明。當公法關于某事項或某授權沒有規定或沒有明確規定之時，司法者不能想當然以補漏方法去彌補公法之不足，因為公法是否不足的話語權取決于立法者，既然立法者沒有規定某事項于公法之中，就意味著此事項不在公法之列；既然公法沒有明確授權于政府權力，就意味著此項授權“從疑則無”。司法者只能在公法規定或授權的范圍之內對公法進行文義射程范圍之內的狹義解釋，任何超出文義射程范圍之外的解釋都是違反法治精神的。屬于補充法律漏洞的類推解釋在刑法領域被明確禁止，便是明顯例證。
我國公法性指導性案例中采用的法解釋方法皆為狹義方法。例如，指導案例7號“牡丹江市宏閣建筑安裝有限責任公司訴牡丹江市華隆房地產開發有限責任公司、張繼增建設工程施工合同糾紛案”，本案直接適用《最高人民法院關于適用（中華人民共和國民事訴訟法）審判監督程序若干問題的解釋》第34條之規定，裁定終結再審訴訟。而在“相關法條”之處不能將司法解釋列入其中，只能列人民事訴訟法第140條第1款第（十一）項（其他需要裁定解決的事項）。從法解釋學方法上來看，法官通過將民事訴訟法與司法解釋相關規定結合起來進行文義解釋和體系解釋，從而得出案件的裁判結果。相關解釋方法屬于狹義解釋，仍在文義射程范圍之內。還比如，指導案例6號“黃澤富、何伯瓊、何熠訴四川省成都市金堂工商行政管理局行政處罰案”，涉及對行政處罰法第42條第一句（行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證）中“等”字的法解釋。本案中，沒收較大數額涉案財產是否屬于應當告知當事人舉行聽證的事項，需要法官在法律規定的文義射程范圍之內進行解釋。法官結合文義解釋、體系解釋和目的解釋后認為，沒收較大數額涉案財產與責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款具有同樣的處罰力度，應當為“等”字所包含，較為貼切的詮釋了法律的本來意義。
就私法而言，“法無禁止即自由”之法治理念，從法解釋學角度觀之，法官應當通過法解釋方法發現法律的真實含義，屬于法律禁止的事項，市民無自由可言；不屬于法律禁止事項之列，市民享有充分的私法自治權利，這種自治權利受私法保護并體現“法無禁止即自由”之法治理念。有學者指出，民法是市民社會中全體市民達成的以自律、自治為目的的社會契約。此言不虛。即使是私法明確禁止之事項，亦屬服務于自律、自治之目標的必要手段，在法律明確禁止事項之外，當事人對于法律或他們之間的社會契約有疑義時，法官居中可以采用多種法解釋方法探明當事人共同的真意。首先在法律或自治契約文義范圍之內運用狹義解釋方法以探明當事人本意，若不奏效，即可通過補漏方法解釋法律或自治契約。目的只有一個，公平合理的安排當事人之間的權利和義務。法諺云，民事法官不得以法律無明文規定而拒絕裁判，否則應當被追訴。此即為廣義法解釋方法在民事領域廣泛應運的真實寫照。可以發現，私法中的補充漏洞法解釋方法具有創設法規則的可能性，由私法性指導性案例發現或創設的法規則可以作為以后類似性案件的裁判依據，一方面源于指導性案例的權威和正確性，另一方面也是源于私法性指導性案例發現或創設的法規則符合“法無禁止即自由”之法治精神與民事法官不得拒絕裁判的法治信仰。
我國私法性指導性案例廣泛采用各類法解釋方法，尤其是補充漏洞的法解釋方法，值得關注。采用狹義法解釋方法的，如，指導性案例9號“上海存亮貿易有限公司訴蔣志東、王衛明等買賣合同糾紛案”，首先對公司法第20條和第184條進行文義解釋，第20條規定了股東不得濫用股東有限責任損害債權人的義務，第184條規定有限責任公司股東是法定的、當然的公司解散后的清算義務人，并未規定除外情形，因此有限責任公司股東不能以其不是實際控制人或者未實際參加公司經營管理為由，免除清算義務。然后將第184條與第20條結合進行體系解釋，得出不履行法定清算義務的有限責任公司股東應當對受到損害的債權人承擔損害賠償責任，若不履行法定清算義務的股東為多人的話，則應承擔連帶責任。采用補充漏洞法解釋方法的，如，指導案例15號“徐工集團工程機械股份有限公司訴成都川交工貿有限責任公司等買賣合同糾紛案”涉及關聯公司人格混同、嚴重損害債權人利益的情形，法官運用類推適用法律漏洞補充方法，將公司法尚未規定的關聯公司人格混同嚴重損害債權人利益的法律責任類推適用公司法人人格否認的規定，即公司法第20條第3款（公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任），由各個關聯公司對債權人承擔連帶責任。《公司法》第20條第3款規定公司法人人格否認制度需要具備三個構成要件：股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任的客觀事實（股東人格與公司人格混同即為典型）、嚴重損害債權人利益、因果關系。而關聯公司人格混同并嚴重損害債權人利益的法律責任也需要具備三個構成要件：關聯公司有人格混同的事實（本案中三個公司在人員、業務、財務方面相互混同）、嚴重損害債權人利益、因果關系。雖然我國公司法及相關司法解釋尚未對關聯公司人格混同嚴重損害債權人利益的法律責任明確規定，但公司法第20條第3款規定的公司法人人格否認制度與之最為類似，應類推適用之。類推適用法律漏洞補充方法的適用，說明公司法在關聯公司人格混同及其法律責任方面存有漏洞，該指導性案例實質上確立新的法律規則，為以后發生的關聯公司人格混同案件提供了規則來源。
三、自然法觀視角下公、私法性指導性案例的法源意義
（一）公法性指導性案例的法源思考
有學者認為，指導性案例并無法律淵源意義。筆者認為，應當區分公、私法性指導性案例，分別探討。
公法性指導性案例的法源思考，是指公法性指導性案例所確認或發現的法規則能否作為今后類似案件的裁判依據。所確認或發現的法規則能夠作為案件裁判依據的，則意味著這樣的指導性案例具有法源意義，其確認或發現的法規則具有作為如同制定法那樣的裁判依據資格。從自然法觀視角分析公、私法指導性案例的區分，答案似乎明朗起來。
公法性指導性案例是對公法在（狹義）法解釋學方法下的嚴格適用。補漏性法解釋規則在公法性指導性案例中無從適用，不存在在法律之外“找法”的可能性。公法性指導性案例中所確認和發現的法規則是在運用（狹義）法解釋學方法對公法性法律解釋的反映，是公法性法律在司法實踐中的具體應用。該“法規則”不具有獨立性存在的意義，僅成為相應公法性法律適用的解釋規則。因此，公法實行公法法定原則，公法是公法案件可以作為裁判法律依據的唯一法源。公法的特點就是法官和當事人的兩種性質，在一個人格中的結合。為了案件裁判的公正，公法案件只能適用確定的、被事先規定好的、具有唯一性的公法法律。故，在公法領域，法與法律的區分至少在法律適用領域沒有意義。例如，刑事指導性案例的法律根據是刑事法律，不存在所謂的刑事法規、刑事地方性法規之類的規范體系，原因在于對人身自由的限制或剝奪必須由法律予以權威規范并在全國范圍內施行，權威性、普遍性與審慎性是法律規定犯罪與刑罰所要考慮的因素。行政指導性案例的法律依據是行政法律（此處法律為廣義上的法律，包括行政法規與行政規章），行政法律之外不存在行政案件的法律依據。原因在于行政行為的對外實施，將會對行政相對人乃至不特定的社會公眾權益產生影響，必須依法嚴格限定行政行為及其實施。在行政法律之外若存在其他行政案件的法律適用依據，將使行政權力得不到有效規制進而違背設置行政權力的初衷。
從法源意義上分析，公法性指導性案例所確認的規則不能成為今后類似性案件的裁判依據。公法性指導性案例可以作為對公法的案例型解釋，便于法官準確適用公法，從宏觀和微觀兩個層面指導法官適用公法裁判案件，達到“同案同判”和法律適用的統一。公法性指導性案例的效力在于“指導”而非“創設規則”。宏觀層面的指導，如，指導案例4號“王志才故意殺人案”和指導案例12號“李飛故意殺人案”，兩案明確指出，對于因婚戀或民間矛盾引發的故意殺人案件，被告人犯罪手段殘忍，論罪應當判處死刑，但被告人具有坦白悔罪、積極賠償等從輕處罰情節，或者被告人親屬主動協助公安機關將其抓捕歸案并積極賠償的，人民法院根據案件具體情節，從盡量化解社會矛盾角度考慮，可以依法判處被告人死刑，緩期二年執行，同時決定限制減刑。本案對死緩判決具有宏觀指導意義，除了應當具有判處死刑的條件即罪行極其嚴重之外，若還有其他酌定情節，從化解社會矛盾和維護社會穩定的方面考慮，判處死緩可以到達刑罰目的的，就不再判處死刑立即執行。微觀層面的指導，如，指導案例11號“楊延虎等貪污案”，該案明確了貪污罪中的“利用職務上的便利”，既包括利用本人職務上主管、管理公共財物的職務便利，也包括利用職務上有隸屬關系的其他國家工作人員的職務便利，另外，土地使用權具有財產性利益，屬于刑法第382條第1款規定中的“公共財物”。還比如，指導案例13號“王召成等非法買賣、儲存危險物質案”，該案指出，國家嚴格監督管理的氰化鈉等劇毒化學品，屬于刑法第125條第2款規定的“毒害性”物質。
（二）私法性指導性案例的法源思考
1．私法性指導性案例發現的法規則類型
私法性指導性案例的法源思考，是指私法性指導性案例所確認和發現的法規則能否成為今后類似案件的裁判依據。從法解釋學視角分析私法性指導性案例所確認和發現的法規則，大體有兩類：
第一類是對私法狹義解釋而發現的法規則。如，指導性案例8號發現并確認了“公司經營管理是否發生嚴重困難陷入僵局的判斷，應當從公司組織機構的運行狀態方面考察而非公司營利狀態”的法規則。指導性案例9號發現了“不履行清算義務的有限責任公司股東對于因此給公司債權人造成的損害，負有損害賠償責任”的法規則。指導案例20號確認并發現“發明專利申請公布后至專利權授予前使用該發明不屬于侵權行為，其后續的使用、許諾銷售、銷售該產品的亦不屬于侵權行為”的專利權糾紛規則。指導性案例23號發現并確認了“消費者為了生活消費，即使明知食品有質量缺陷而購買的，消費者仍然有權要求生產者、銷售者承擔相應的法律責任”這一保護消費者合法權益的規則，等等。
第二類是補漏性法規則，即運用補漏性法解釋方法發現的法規則。在目前公布的私法性指導性案例中，只有指導案例15號所確認和發現的法規則具有補漏性質，即，關聯公司人格混同、嚴重損害債權人利益，應當由關聯公司承擔連帶責任。這類補漏性法規則是私法律漏洞的填補，但《規定》將指導性案例的效力定位于“應當參照”，無視補漏性法規則的存在。也就是說，與指導性案例15號具有類似性的案件，只能依照該案例“相關法條”予以裁判，該案例發現的補漏性法規則在裁判類似性案件時沒有裁判依據的意義。
2．補漏性法規則的法源意義
私法性指導性案例中發現的第一類法規則為運用（狹義）法解釋學方法進而發現的法規則，其本質是法律的另一種表現，是案例性的司法解釋，因而這一類法規則不具有法源意義，也沒有必要被確認為私法法源之一。私法性指導性案例中發現的第二類法規則即補漏性法規則，應當具有私法法源意義。或者說，私法性指導性案例中發現的補漏性法規則，具有被法官針對類似案件援引并作為裁判依據的資格。主要理由如下：
其一，補漏性法規則僅為補充性私法法源，不會撼動成文私法的第一性法源地位。正如有學者指出，先例制度最早源于我國法律傳統和法律文化，而并非只為判例法國家判例量身定做。
我國自古就有“例以輔律”的判例法傳統，中國傳統法律文化既非單一的成文法傳統，也非單一的判例法傳統，而是形成了成文法與判例法混合的法律類型。有學者通過考證指出，春秋戰國以前，中國的法律以判例為主要存在形式。春秋戰國以后，形成了以法典為主，判例為輔，多種形式并存的法律體系并長期保持。清末變法修律后，我國深受大陸法系成文法傳統的深刻影響，成文法的至上權威阻礙了我國自古以來形成的判例法傳統的自然發展，這種影響的負面效應值得思考。現代社會，兩大法系日益融合，單靠成文法或判例法都無法適應多樣的社會實踐。因此，成為法與判例法相互配合、取長補短共同合力應對，已成為兩大法系的鮮明特色。如，英美法系向來基于“遵循先例”的判例法傳統，但近現代以來，英美等國制定法大幅度增加，尤其是國會或議會的授權立法與日俱增，據統計，美國紐約州、加利福尼亞州的制定法比任何一個大陸法系國家的制定法都還多。大陸法系法國、德國和日本等國家，判例在成文法傳統的形式之下發揮著事實上的對類似案件的拘束力，尤其是各國或最高法院的判例。兩大法系法源日益融合的發展趨勢是我國私法法源體系改革的時代背景，英美法系作為第一法源的判例法顯然不能照搬進我國，我國不具備英美法系作為第一法源的判例法的形成條件，如，特定的歷史傳統、長久以來法官裁判案件的習慣養成以及判例的匯編、公布等制度性機制。因此，在堅持成文法作為第一法源的同時，豐富我國私法法源結構，重新發掘我國歷史上固有的判例法制度并借鑒兩大法系判例制度的有益因素，形成我國特色的判例法。
其二，補漏性法規則作為補充性私法法源，具有同司法解釋類似的裁判功能并富有靈活性，有利于實現個案公正。經最高人民法院審核并公布的指導性案例與各地高級人民法院公布的典型案例相比，數量有限，經過層層審核并經最高人民法院審判委員會討論決定公布進而形成指導性案例。指導性案例是對法律適用問題最具權威的闡釋，是對具體司法實踐最為正確的把握。補漏性指導性案例類似于最高人民法院的司法解釋，都在于如何具體適用法律而提出權威解釋，這種權威解釋具有被法官作為裁判依據的功能。不同之處在于兩者針對的對象，司法解釋雖然最初來自于對特定案件如何具體適用法律的解釋，一旦以抽象的類似于成文法的形式后，就具有普遍的法律拘束力，而非針對個案；補漏性指導性案例則完全針對個案而形成裁判要旨，裁判要旨又可以通過所列案件法律事實、裁判理由等得以印證和說明，法官通過個案的裁判要旨形成針對類似案件的裁判趨同，從而實現“同案同判”的司法公正。
3．補漏性法規則法源地位構建
私法性指導性案例中發現的第一類法規則為運用（狹義）法解釋學方法進而發現的法規則，其本質是法律的另一種表現，是案例性的司法解釋，因而這一類法規則不具有法源意義，也沒有必要被確認為私法法源之一。私法性指導性案例中發現的第二類法規則即補漏性法規則，應當具有私法法源意義。或者說，私法性指導性案例中發現的補漏性法規則，具有被法官針對類似案件援引并作為裁判依據的資格。以何種方式確立這種法規則的法律適用地位，值得思考。我認為，可以用“立法論”的方式將具有補漏功能的指導性案例所發現之法規則的補充法源地位予以確立。同時，只有從民事基本法層面上才能得以有效建構。民事基本法對補漏性法規則法源地位的確立，將會對整個私法（即民商法）起到基礎性的、指導性的法律適用輻射作用。我國民事基本法目前只有民法通則，但民法學界翹首企盼的民法典已經指日可待。民法典“總則篇”中應當對民事法適用問題即私法法源體系及其適用順序作出原則性規定。
兩部學者建議稿均對此議題作出明確規定，內容大體相當，以社科院建議稿為例。梁慧星先生作為課題負責人的中國民法典草案建議稿（以下簡稱社科院建議稿）第9條規定了“法律適用”，該條分為兩款，第一款：民事關系，本法和其他法律都有規定的，應當優先適用其他法律的規定；本法和其他法律都沒有規定的，可以適用習慣；既沒有法律規定也沒有習慣的，可以適用公認的法理。第二款：前款所稱習慣，以不違背公共秩序和善良風俗的為限。社科院建議稿規定的民事關系法源體系及其適用順序為：民事特別法、民法典、不違背公共秩序和善良風俗的習慣、公認的法理。在適用公認的法理之前，可否適用補漏性指導性案例所確認和發現的法規則？從第9條規定來看，似乎找不到肯定的結論。
社科院建議稿關于“法律適用”的規定，特點在于承認“法與法律”的區別，即民法法源在民事法律之外，還應當有其他法源。存在的不足也在于對“法與法律”的區別，承認得不夠徹底。最高人民法院將會更多的指導性案例，其中補漏型指導性案例所確認和發現的法規則，也應當是“法”的體現，它比公認的法理更具體且具有對某一類法律糾紛鮮明的針對性，隨著指導性案例的不斷增多，被發現的“法”將會由于補漏型指導性案例匯編而成體系。應當考慮賦予補漏型私法性指導性案例所確認和發現的法規則具有民法補充性法源的地位和資格，即，將補漏型私法性指導性案例中所確認和發現的法規則作為成文法律和習慣法之后的民法法源。這樣便形成一個有機聯系的民法法源體系，即成文民事法律、習慣法、補漏型指導性案例（實質是補漏型指導性案例所確認和發現的法規則）、公認法理。無論從形式層面還是實質層面，作為補充性民法法源的補漏型指導性案例將成為中國特色的判例法。
余論
盡管公、私法劃分已受到越來越多的質疑，一些新興法律部門的出現也模糊了公、私法原來看似明朗的界分。然而，從法精神的本質層面大體將法區分為公法和私法的傳統，仍然具有可信的法哲學魅力。本文便是站在這一區分立場上將指導性案例大體分為公法性指導性案例與私法性指導性案例并分析它們反映出來的法理念以及法解釋學方法等方面的差異。在此基礎上，本文進一步以法與法律區分的自然法思想對公法性指導性案例與私法性指導性案例發現的法規則在法源領域的意義展開探討，并認為公法性指導性案例發現的法規則不具有法源意義，在公法適用領域，法與法律同義；私法性指導性案例發現的法規則可以區分為兩類，其中補漏性法規則具有私法法源意義，可以通過立法論的方式將其確立為我國民法法源之一，同時完善學者民法典建議稿中的法律適用條款。這種研究策略及其所反映出來的研究結論，本身是值得思考的。但筆者認為，作為現代法的基本原則和基本秩序，公、私法的劃分應當得到尊重；法與法律相區別的自然法觀，尤其是馬克思的自然法觀更應當受到重視和研究。基于上述兩個立論基礎作為支撐，本文才不揣冒昧地比較了公、私法性指導性案例發現的法規則并從法源視角發表看法。即使這一研究結論還難以被接受，筆者仍然深信，多元化的私法法源結構符合法與法律相區別的自然法觀，多元化的私法法源結構是區別于政治國家的市民社會豐富的生活實踐所客觀需要！由此信念出發，研究公、私法性指導性案例的區分及其發現的法規則在法源領域的差異，也就具有了合“法”性色彩。
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