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（一） 臺灣《涉外民事法律適用法》第四十二條第一項

臺灣修正后的《涉外民事法律適用法》第四十二條第一項規定：“以知識產權為標的之權利，依該權利應受保護地之法律”符合國際間普遍采用之“受請求保護地法”原則。該法草案條文之說明部分闡明：”知識產權，無論在內國應以登記為成立要件者，如專利權及商標專用權等，或不以登記為成立要件者，如著作權及營業秘密等，均系因法律規定而發生之權利，其于各國領域內所受之保護，原則上應以各該國之法律為準。”爰參考意大利國際私法第五十四條、瑞士國際私法第一百一十條第一項等立法例之精神，規定以知識產權為標的之權利，其成立及效力應依權利主張者認其權利應受保護之地之法律，俾使知識產權之種類、內容、存續期間、取得、喪失及變更等，均依同一法律決定。該法律系依主張權利者之主張而定，并不當然為法院所在國之法律，及當事人主張其依某國法律有應受保護之知識產權者，即應依該國法律確定其是否有該權利。

（二） 臺灣《涉外民事法律適用法》第四十二條第二項

原則上人類知識產權創造活動是在某一地域進行并完成，故一般來說專利權會在該發明完成地登記，并在涉外事件中以該國法律為準據法；著作權則依完成著作物的最初發表地之法律為準據法。然而當著作或發明是基于先前存在的法律關系，亦即職務發明或職務著作的情形時，是否有屬地概念之適用而聚焦于發明之利用地，由各國之內國法律來多元規范；亦或是因其先前存在之法律關系來決定準據法得以一元處理此問題，見解則是相當分歧。

臺灣地區《專利法》第7條謂：”受雇人于職務所完成之發明、新型或新式樣，其專利申請權及專利權屬于雇用人，雇用人應支付受雇人適當之報酬。但契約另有約定者，從其約定。”可見臺灣專利法是采雇用人主義同時容有合同另行約定之空間。臺灣地區《著作權法》第11條亦有相似規定。而就職務發明或職務著作之準據法，臺灣《涉外民事法律適用法》第四十二條第二項規定：”受雇人于職務上完成之智慧財產，其權利歸屬，依其雇傭契約應適用之法律。”　該條文之規范設計與瑞士及奧地利國際私法之規范模式相近。至于以雇傭合同應適用之法律為準據法，亦有其特殊考慮原因。但就此規定，在草案時期便有學者批評，雇用人及受雇人間雇傭合同是債權合同，其成立與否并非決定權利之歸屬，故其雇傭合同準據法僅決定雇傭合同是否有效成立，并不能當然決定權利之歸屬人與受雇人間權利完成后之權利歸屬。且考慮到就本條所規范之知識產權有采創作主義者，亦有采屬地主義者，應以”權利成立地法”為準據法較為周延。修正理由就此問題僅稱關系較密切，但卻未再就如何認定較密切為理論上之說明。

二、《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》中關于涉外知識產權的準據法選擇

《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法（下稱涉外民事關系法律適用法）》第四十八條規定：知識產權的歸屬和內容，適用被請求保護地法律。基本上與臺灣及國際上的立法方向一致。不過究其立法過程，可看出有重大概念的移轉。

在《涉外民事關系法律適用法》二次審議稿推出后，其規范方式與示范法出現重大逆轉，不再區別知識產權之類別，而是以統一之方式加以規范。二次審議稿第五十一條規定：”知識產權，適用權利保護地法律，也可以適用權力來源地法律。”但此條文在第三次審議階段為若干專家指出該條文內涵不清，應進一步明確，以利妥善解決知識產權糾紛。因此，在中華人民共和國涉外民事關系法律適用法第四十八條才有現今的樣貌。而二次審議稿中的第五十二條則是轉化為《涉外民事關系法律適用法》第四十九條，僅在文字上做了調整，概念并無轉變。至于二次審議稿中的第五十三條，進入第三次審議時，則是添加了選法時間點的規定。

此外，由中國國際私法學會擬的中華人民共和國國際私法示范法中關于知識產權的規定總共有八個條文，從九十二條以降直到九十九條。示范法將知識產權細分為專利權、商標權、著作權以及其他知識產權，并分別提出不同之法律適用規范。示范法第九十八條規定：”有關受雇人在職務范圍內取得的知識產權，適用調整雇傭合同的合約。”與臺灣修正后之《涉外民事法律適用法》第四十二條第二項之規定大致相符。但正式的《涉外民事關系法律適用法》則是拿掉了此一規定。

三、涉外民事關系法律適用法中關于知識產權準據法選擇的反思

比較兩岸關于知識產權的法律適用規范可知雙方大抵皆采”受請求保護地法”原則，但臺灣多了關于職務上完成的知識產權權利歸屬之準據法，而《涉外民事關系法律適用法》則是賦與當事人兩個協議選擇準據法的權利。《涉外民事關系法律適用法》針對知識產權權利讓與在第四十九條有特別立法明確規范：”當事人可以協議選擇知識產權轉讓和許可使用適用的法律。當事人沒有選擇的，適用本法對合同的有關規定。”國際私法上的知識產權轉讓是臺灣《涉外民事法律適用法》缺少的部分，學說上的討論亦有限。然而雖然臺灣無此特別立法，但知識產權權利讓與實為債權行為與物權類似的支配關系之變動，可依一般合同當事人意思自治原則來處理。

在臺灣，以著作權為例，成為著作權讓與原因之債權行為，便是依讓與或移轉合同的準據法。另一方面，造成權利之配關系發生變動之準物權行為則依照保護國法來決定。[3]關于著作權的讓與合同之準據法，依《涉外民事法律適用法》第20條第1項是以當事人意思自主來決定準據法。在當事人間無明示的合意或明示之意思依鎖定應適用之法律無效時，由法院依具體事實個別決定適用關系最密切的法律。

綜上所述，《涉外民事關系法律適用法》在知識產權的權利移轉上無特別立法闡明，但究其法理，現行條文可依一般合同之債權行為特性所推之，并無特別立法之必要。因為現今國際上對于特征給付之人如何決定見解分歧，基本上開發中國家主張受讓人、實施權人、使用權人及利用權人為最能夠體現和同特征的一方當事人；而已開發國家則是主張知識產權人為特征性給負之人。故在涉外糾紛中適用本法對于合同的相關規定時也會落入同樣的困擾。若能針對當事人無合意的情形之準據法選擇進行立法，相信會使本條規范在適用上更加明確。

四、結語

中國在2011年4月出臺《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》，而我國臺灣地區則是于2011年5月正式開始施行修正后的”　《涉外民事法律適用法》”。適用新法之案例及判決極為有限，故本文僅得以學說比較方面著手，為一遺憾。兩岸關于知識產權的法律適用規范基礎價值選擇大抵相同，皆采”受請求保護地法”原則。然而在其余條文上的不同卻反映出各自注重的部分。臺灣多了關于職務上完成的知識產權權利歸屬之準據法選擇規定，而《涉外民事關系法律適用法》則是賦與當事人協議選擇準據法的權利。近年無論是立新法或是有立法提案，都展現國際間知識產權的保護倍受重視，而保護概念也有所更新。希冀本次修訂的新法能有效的為涉外知識產權案件提供協調的功能，成效如何，仍尚待裁判累積。

參考文獻：

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二、實現對知識產權保護與限制的利益平衡的制度基礎

1、法理基礎

知識產權具有私權與公權的雙重屬性。知識產權這一私權不是一種絕對的權利，而是一種相對的權利。這種相對性表現在對知識產權本身的限制上。亦即知識產權同其它權利一樣，是法律設定的在一定邊界范圍內的自由。通過權利限制，平衡知識產權人和社會公眾的利益關系，實現知識資源的分配正義，從而使知識產權的私權性具有公權化的趨向。

2、法經濟學基礎

從法律經濟學的角度看，整個法律制度事實是在發揮著分配稀缺資源的作用。正如波斯納強調的“正義的第二種含義———也許是最普遍的含義———是效率”。對效率的追求關鍵在于正確解決效率與公平的關系。通過知識產權法律制度對知識資源及社會利益進行權威的、公正的分配。一方面，強調知識產權法的效率價值，鼓勵創新，授予發明創新人以專有權;另一方面，兼顧社會的整體利益，通過改進資源的配置，如強制許可制度等，使社會財富實現最大化，從而促進科技進步、社會發展和消費者福利，以最終實現公平和正義。

三、實現知識產權利益平衡的內容

一般認為，知識產權的利益平衡包括知識產權法上權利與義務的總體平衡、知識產權人的利益與社會公共利益的平衡、知識產權權利人之間權利與義務的平衡，以及效率與公正之間的平衡。這種平衡體現在以下兩個層面：

一是知識產權的壟斷性與權利限制的國內法上的平衡。知識產權法同時承擔著兩項職能：一是保護權利的壟斷與專有性，二是對權利的限制。前者包括如：著作權法律制度中的合理使用和法定許可制度，專利法律制度中的權利窮竭與強制許可制度，商標法律制度中的申請在先原則與使用在先原則。后者則包括反壟斷法等相應的法律法規從外部限制知識產權所有人的權利。通過內部與外部的限制，各國的知識產權法律制度在知識產權的壟斷性與權利限制之間進行了多方位的協調與平衡。

二是知識產權的壟斷性與權利限制在國際層面上的平衡。從本文開始的幾個案例我們可以明顯看到，發達國家的跨國公司對知識產權的保護標準推行至發展中國家，要求后者對知識產權也實行強保護主義，以“上屋抽梯”的方式實現對發展中國家的知識侵略。因此，如何對知識產權權利人的權利進行合理而必要的限制，實現發達國家與發展中國家的利益平衡，就成為國際社會研究的重要課題。

在這方面，以WTO 協定和TRIPS 協定為主的國際公約、國際協定為我們提供了較完善的制度基礎。《TRIPS 協定》的有關條款中提出了對著作權、商標權、工業品外觀設計權和發明專利權給予一定限制的前提條件。《巴黎公約》規定，各成員國有權頒發強制許可證，以防止出現專利人不積極或不充分實施專利的情況。《伯爾尼公約》特別照顧發展中國家的實際情況，使發展中國家在不過分增加經濟負擔的情況下獲得對外國作品的合法使用。可見，國際知識產權界已經明確承認知識產權作為私權保護的受限制性，在國際層面上實現知識產權的壟斷性與受限制之間的平衡。

四、知識產權法律制度在實現壟斷性與權利限制的利益平衡方面的缺陷

在國內法層面上，首先體現在知識產權法律的履行及實踐中，還是過多地強調權利人的權利而導致權利的濫用。如內部限制方面的強制許可制度，出于各種因素的考慮，如獲得強制許可的程序、對強制許可所涉及的知識產品的信息保護程序及商業利益的負面影響等因素，現實中強制許可的案例并不是很多。在外部限制方面雖然有反壟斷法的規制，但是那些具有市場支配地位的實力企業還是經常利用其自身所擁有的專有權排斥、限制對技術信息的傳播，其主要表現形式有拒絕許可、搭售、價格歧視甚至采取協議壟斷的方式。舉世矚目的微軟壟斷案就是典型的例證。⑤

至于在國際層面上，將對知識產權的高標準保護適用于所有國家，要求對本國和外國知識產權提供同等保護，而不顧及發展中國家的經濟發展水平，是以形式上的平等掩蓋了實質上的不平等。發展中國家在為達到國際保護標準時需要支付大量的社會成本。世界銀行的邁克.芬格和馬里蘭大學的菲力普.舒勒估計，一般情況下一個發展中國家必須花1.5 億美元才能執行WTO 眾多協議中的三項———知識產權、關稅評估與技術標準。而對許多窮國來說，這筆開銷超過了它們整個年度的發展預算。本文前述的案例也說明了在國際層面上的知識產權保護已出現利益失衡，造成事實上的不平等。

五、我國知識產權保護的現狀及有關的立法建議

我國的知識產權立法是改革開放后才起步的，包括了專利法、商標法、著作權法等知識產權法律，以及相應的一批行政法規和地方性法規。此外，我國還是《世界知識產權公約》（TRIPS）、《保護工業產權巴黎公約》（1985年）、《商標國際注冊馬德里協定》（1989 年）、《保護文學藝術作品伯爾尼公約》（1992 年） 及《世界版權公約》（1992年）等的成員。在司法保護方面，我國各地法院都相繼成立了知識產權審判庭，配備了相對素質較高的專業法官，保證了知識產權案件的辦案質量。此外，在行政方面也通過建立、健全商標、專利與著作權的行政管理機構，加強了行政執法。在知識產權制度的具體內容方面，我國通過設置權利范圍、權利期限、以及合理使用、法定許可、強制許可等法律制度對知識產權人的權利加以限制，以防因權利的無限擴張而影響到他人或團體的利益。

然而，我國的知識產權保護仍存在以下問題：一是我國司法及行政部門對權利限制的法律規定利用不夠。我國專利法第四十八到五十條規定了專利強制許可的條件，但是自1985 年以來，尚無實施一例專利強制許可案件。著作權方面亦然。從美國教育測試服務中心訴新東方侵犯著作權和商標權的案件審判中可以看出，我們對這一制度并未加以充分利用。二是缺乏一套對知識產權權利人的權利進行限制、實現利益平衡的完整有效的法律機制。我國既無反壟斷法可以援引，又無根據TRIPS 協定第7、8 條出臺相應的反知識產權權利濫用的辦法與措施對我國企業加以保護。結果從本文開頭的幾個案例看，我國企業只能支付巨額的使用費，或被禁止使用相關的專利技術。這一問題若不解決，我國企業與經濟的發展必然會受到嚴重制約。 針對上述現狀與弊端，筆者認為應從以下幾個方面完善我國的知識產權利益平衡機制：

一是基于本國的國情，在WTO 與TRIPS 的框架內，制定和修訂知識產權自身體系內的相關規定與制度，從而能從體系內部實現權利平衡。一方面，在知識產權保護與本國利益發生沖突時，世界上大多數國家都會選擇削弱對知識產權的保護來維護本國的利益。即使是經常

以301 條款的大棒威脅發展中國家的美國，也在9.11 事件后，以國內發現碳疽熱的緊急狀態為名，要求德國拜爾公司取消Capro 抗生素在美國的專利權，通過購買普通復制品的方式，迫使拜爾公司低價向美國銷售1 億粒藥片。因此，我國對知識產權的國際保護水平不宜過高，

在法律、法規的制定上只要達到國際公約規定的最低標準就可以了。通過合理使用與強制許可等主要限制方式，防止知識產權人通過濫用權利或實施壟斷、限制貿易與投資。

另一方面，對具有民族特色的、可以擁有自主知識產權的權利應給予特別重點保護。這不僅是“十一五綱要”的要求，也有其它國家的經驗可以借鑒。例如，印度注意充分挖掘其民族文化資源，對著作權給予強有力的保護。香港對其本港商標權的強有力保護甚至超過了英國本土所能給予的。當然在對擁有自主知識產權實行重點保護時，也要注意防止權利的濫用與壟斷，以免造成利益失衡。

二是通過制定《反壟斷法》及通過嚴格有關司法實踐和行政執法的方式，實現對知識產權權利的限制與利益平衡。我國目前尚無一部專門的反壟斷法典，現行的反壟斷規范分散于《反不正當競爭法》、合同法以及專利法的有關條款中。所以筆者認為在反壟斷法尚不能出臺前，應賦予法官一定的自由裁量權，限制、禁止權利濫用的規定，保護公共利益不受侵害。同時，應加快對反壟斷法的立法工作。明確將知識產權領域的反壟斷納入立法宗旨，既要把行使知識產權的正當行為作為反壟斷法的例外，以鼓勵自主創新，又要對與知識產權有關的非法壟斷加以必要的規制。

六、結論

知識產權的壟斷性與權利限制一起，兩者對立統一，共同構建了知識產權制度的大廈。這座大廈旨在調整及調和種種相互沖突的利益，在個人權利和社會福利之間創設一種適當的平衡，即以公平理念重新締造利益平衡機制，不僅要保障私人財產權與公共利益之間的平衡，更要保障不同國家之間尤其是保障發達國家與發展中國家間的利益平衡，從而實現促進技術創新和社會發展的雙重目標。作為知識產權弱國的我國，更需關注如何實現上述雙重目標的問題，充分利用主權立法，解決我國企業在知識產權大戰中的法律問題，在不違背知識產權公約的前提下有力制止發達國家的濫用知識產權壟斷權的行為。

注釋:

①由于六公司聯盟擁有生產DVD 的核心技術， 就通過專利迫使我國DVD 生產商每生產一臺DVD 就要向其支付4.5 美元的專利許可費， 從而對我國的DVD 生產造成極大的打擊。

②歐盟企業以我國企業“未獲打火機保險鎖許可”為名限制我國溫州打火機在歐洲市場上的銷售， 導致我國需付出更高的商業成本， 影響了國際競爭力。

③思科的“私有協議”實質上是企業標準， 但該標準已經成為行業和國際標準， 根據國際慣例， 它們必須被公開， 而思科卻拒絕第三方使用， 違反了TRIPs 協定。此案最終以和解告終。

④主要集中在光學、無線電傳播、移動通訊、電視系統、傳輸設備、遺傳工程、計算機、西藥等高新技術領域。

⑤該案中， 微軟利用其在視窗軟件上的絕對優勢， 在與全球經銷商簽訂排他性協議發放軟件著作權許可證時， 硬性規定實施權的取得是以被許可人向許可人或其指定的第三人購買實施著作權所必要的原料、零件及物品。

注釋:

[1]馮曉青.知識產權法利益平衡原理論綱[J].河南省政法管理干部學院學報， 2004(5).

[2]吳漢東.著作權合理使用制度研究[M].北京: 中國政法大學出版社， 1996.

[3]馮潔涵.全球公共健康危機、知識產權國際保護與WTO 多哈宣言[J].法學評論， 2003(2).

[4]郭秀君.淺析WTO 發展的新趨勢[J].上海對外貿易學院學報， 2003(1).

[5]張鳳翔.評我國知識產權保護的新發展[J].法治論叢， 2002(6).

[6][美]E.博登海默， 鄧正來譯.法理學: 法律哲學與法律方法[M].北京: 中國政法大學出版社， 1999.

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隨著計算機軟件行業在我國的蓬勃發展，作為產業的核心所在，是不斷推進產業結構轉型，規模不斷擴大，經濟增長的動力，擔負著"轉變經濟發展方式"的戰略任務，特別是金融危機后，軟件作為第三產業的高科技產業發揮著舉足輕重的作用。如何構建計算機軟件知識產權保護體系也成為學著們熱議的焦點。

1、計算機軟件的概念與特征

1.1計算機軟件概述

"軟件"一詞源于20世紀60年代初，現常稱它為軟件。軟件是計算機系統中與硬件相互依存的另一部分，它包括程序、相關數據、及說明文檔。我國新修訂的《計算機軟件保護條例》對其進行了進一步闡述，計算機程序是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列，包括了源程序和目標程序。

1.2計算機軟件的特征

現代知識產權理論趨于一致地認為知識產權的客體表現為創照性成果、經營性資信、經營性標記等多種形式。①計算機軟件系統是一種提供人與計算機溝通的橋梁，它將使用者的命令轉換成計算機的可執行程序，驅使計算機執行工作后，再把結果反饋給使用者。具體而言，計算機軟件知識產權具有以下特征：

（1）無形性：計算機知識產權本質上保護的是研發人員的智力勞動產生的價值，并以一種客觀形式表現出來，使知識產權創造者　以外的人能夠了解。

（2）可復制性：計算機軟件是通過計算機語言程序編寫的，因此，客觀上對代碼這一載體的"可復制性"是顯而易見的。

（3）確認性：我國商標權的獲得，也是實行注冊制，只有向國家商標局提出注冊申請，經審查核準注冊后，才能獲得商標權。正是因為計算機軟件的知識產權保護不像有形財產那樣直觀，這就要對其智力創造性成果的財產權予以審查確認。

（4）獨占排他性：未經其權利人許可，任何單位或個人不得使用，否則就構成侵權，并承擔相應的法律責任。周期性：由于計算機軟件本身更新迅速、發展快，生命周期短。

（5）多樣性：計算機軟件由不同的語言、代碼、符號以及不同的固定載體組成，其程序表現為形式多種多樣，呈現出其作品性。

（6）專業性：計算機軟件凝聚了人們潛心鉆研與開發的時間和精力。其往往是集中了多數人的智慧凝聚而成，專業性強。

2、計算機軟件行業國內外的發展現狀

2.1　我國軟件行業的知識產權保護現狀

我國的計算機軟件立法一開始并未打算采取著作權保護的方式，而是準備采取單獨立法的模式，并且也按照這種思路進行立法的起草工作②。在1989年的中美知識產權談判中，中國方面承諾在制定著作權法時，將計算機軟件列為著作權法保護的客體③。2001年又頒布了新《計算機軟件保護條例》。一系列的法律、法規、規章的制定和適用，構成我國軟件著作權法保護的基本框架，使計算機軟件獲得了基本的法律保護。但是，從我國軟件行業的發展過程來看，立法的滯后，軟件產品的知識產權保護力度不夠，國內軟件的盜版現象依然普遍存在。

2.2　國際計算機軟件保護的現狀

計算機軟件的法律保護問題，德國早在20世紀60年代就提出了。后來，英、美、德等國家學者也進一步提出了許多保護方案。在1981年美國著名的Diamond　V.　Dieher案（450U.S.175（1981））中，最高法院首次公開了一項計算機程序與硬件結合具有可專利性的判決。1991年，在東京召開的第三次計算機軟件法律保護國際會議上，就肯定了國際上用專利法保護軟件的發展趨勢。

3、計算機軟件知識產權保護的重大意義

隨著計算機軟件產業的發展，軟件功能也不斷強大，技術的復雜多元化，已不是一個人或幾個人可以完成，整個開發過程往往要集中多人或多個團隊才能較好的完成，對于模塊化的設計與編程也更加細化，分工也更加明顯。由于計算機軟件的程序、代碼等容易被他人剽竊，模仿和廣泛無限次的復制，也使侵權者可以不用成本的享受他人的勞動成果，從而獲得利益。這樣對計算機軟件的發展是極其不利的，更嚴重打擊了新軟件開發的積極性，阻滯了這個新興產業的良性發展。因此，如何對計算機知識產權進行有效保護問題越發明顯。

第一，計算機軟件知識產權保護是時展的必然需要。對于計算機軟件的保護不僅僅是法律問題，他關系到巨大的國家利益，是實現科教興國的必然產物。

第二，計算機軟件知識產權保護是依法治國的迫切需要。為了保護發明創造專利權，鼓勵發明創造，有利于發明創造的推廣應用，促進科學技術進步和創新，適應社會主義現代化建設的需要。構建我國計算機知識產權保護體系是實現依法治國的重要保障。

第三，計算機軟件知識產權保護是產業發展的內在需要。一是將有利于提高我國計算機軟件創造者的工作熱情，發揮軟件工程師創作的積極性。二是有利于在網絡外部性方面凸顯優勢，計算機軟件市場內消費者從軟件產品中獲得滿意的程度隨該產品的其他消費者數量的增加而增加。三是有利于增強產業的國際競爭力。在全球市場一體化的今天，有效創新營銷手段，運用高科技發展產業已成趨勢。

4、構建我國計算機軟件知識產權保護體系

4.1加強計算機知識產權素養，規范軟件工程師職業道德修養

隨著計算機技術的迅猛發展，計算機軟件運用在社會各個領域在廣度和深度上迅速延伸，對其依賴也越來越強。軟件工程師作為軟件開發的核心，是直接關系產業發展的動力。由于軟件工程師隊伍的日益壯大，就軟件工程師自身的能力水平，修養各有不同。因此，必須加強軟件工程師綜合素質，修養和能力的規范和培養，以便更好地發揮軟件工程師的作用。

4.2　加強各級政府部門監管力度，引導計算機軟件行業自律

我國的專利保護一般都是依靠司法保護來確定保護權利的實現，但在某些情況下，行政保護的作用也是不能忽視的，應增強專利行政機關的執法力度，和司法保護相協調，加強專利執法力量，提高專利行政執法者素質④。除了相關政府部門加強計算機軟件行業監管力度外，行業自律也是保障行業發展的重要力量。隨著互聯網的高速發展，許多監管職能將由中國互聯網協會，中國軟件行業協會等行業協會和民間組織來承擔，強化行政管理部門的有效行政執法，打擊各種侵權行為，避免行為的繼續和擴大，最大限度地保護著作權人的合法權益。

4.3　加強政府輿論法制宣傳力度，嚴厲打擊盜版事件

對于國外軟件的盜版傾銷，我國可鼓勵國內政府，企事業單位優先購買國內軟件。并大力宣傳軟件盜版的危害，讓廣大消費者盡量選用正版軟件來使用⑤。進一步加大計算機領域的知識產權保護力度，打擊非法音像制品經營活動，采取制作展牌、集中宣傳、巡回展覽和利用報紙加強輿論宣傳等多種形式，在全社會營造良好的氛圍。當然這種模式可以說是軟件專門立法前的過渡階段，不可否認，軟件專門立法仍是軟件知識產權法律保護的未來發展趨勢。

注釋：

①　吳漢東等，知識產權基本問題研究[M].中國人民大學出版社，2005

②黃勤南.新編知識產權法教程[M].法律出版社，2003（2）

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（一）知識產權概念

知識產權是法律賦予人們對腦力勞動創造的精神成果所享有的權利。由專門的國家機構，依據相關的法律，對權利人的符合法律規定條件的對社會發展有積極作用的腦力勞動成果，經過法定程序而授予的受特定保護的有特定激勵效果的權利。

（二）知識產權的特點

作為法律所確認和保護的知識產權，具有如下特點：

1．權利客體是一種無形財產。知識產權的客體變現為知識、信息等抽象物。無形與有形相比有兩個區別：第一，無體財產往往要通過特定的申請、審查、批準或登記手續而取得或確認，而有體財產權則依據法律事實而產生，例如購買、贈與等；第二，對有體財產的侵害行為通常表現為毀損或非法占有，而知識產權侵害行為往往表現為剽竊、仿冒等。

2．權利具有地域性。知識產權的地域性表現為，得到一國法律認可和保護的知識產權，只能在本國發生法律效力，而不具有域外效力。如要去的域外效力，只能通過國際條約來實現。

3．權利具有時間性。知識產權作為一種客觀的理論成果，其存在是有一定的有效期限。在法定的期限內知識產權受到保護，超過法定期間，相關的智力成果就不再是受保護客體。

4．知識產權具有專有性，即知識產權的排他性，經權利人允許外，任何人不得擅自使用。這種專有性表現在：第一，主體具有專有性。知識產權的權利主體是特定的，而且是經過法律程序予以確認的。第二，客體的專有性，知識產權的客體表現為無形的成果，這個成果的歸屬只能是一個客體，否則就被視為侵權。第三，知識產權權利內容的專有性。知識產權的行使，除涉及國家秘密外，完全由權利人行使。

（三）知識產權的價值屬性

1.商業價值。知識產權最直接的價值，主要表現為商業價值。知識產權的商業價值就是權利人一旦擁有某項知識產權，那么就會產生專屬于權利人的經濟效益。知識產權的應用形式是多樣化的，可以由權利人自己來實現，也可以由權利人收取一定費用，許可或者轉讓給他人來做。目前世界上許多著名企業都有自己獨創的知識產權——商標。據統計，2000年“可口可樂”的品牌價值達到726億美元之巨。徽軟公司緊隨其后品牌價值達到702億美元，而國內的“紅塔山”品牌價值也達到了439億人民幣。可以說，這些知名品牌的價值，雖然是用有形資產來衡量，但是其中蘊含的潛在價值是無法用有形財產衡量的。

2.社會價值。知識作為人類智慧的集中體現，知識產權其實就是用法律手段來確認和保護知識產權人的相關權利。知識產權之于社會的價值可以理解為包括以下幾個方面：第一，知識產權作為創新的手段，在創造巨大經濟利益的同時，也在推動者人類社會的進步；第二，知識產權的保護可以創造良好的貿易和投資環境，促進科技創新、規范市場經濟秩序。

二、知識產權刑法保護現狀

（一）國外知識產權刑法保護發展

知識產權代表著一個國家的核心競爭力，很多國家都已經把知識產權保護上升為本國的一項戰略來實施。在推進知識產權戰略過程中，日本從法律層面上嚴格保護知識產權，建立了一系列的知識產權保護的法律體系，并在實踐中不斷地修訂和完善。現今，在《知識產權基本法》作為日本知識產權法律保護的基礎之上，還有其他的法律作為輔助，如：《反壟斷法》、《不正當競爭防止法》、《外觀設計法》、《實用新型法》、《版權法》、《商標法》、《著作權法》等等，共同作為日本保護知識產權的法律制度框架體系。《反壟斷法》等概括性法律與《著作權法》等專門性法律相互補充，全面保護知識產權，形成完善法律保護鏈。此外，為了保證法律的時效性和可操作性，能夠適應不斷發展的知識產權市場，日本針對知識產權法律的研究相當重視，針對新的問題及時討論并出臺相應的文件或者及時完善相關法律，可以說，日本政府的這種做法對知識產權的保護已是極盡所能。美國政府于1979年第一次從國家層面的角度提出發展知識產權戰略，并通過出臺相關的政策提高美國的國際競爭力同時大力支持企業的發展，自那以后，美國的政府和企業都將知識產權戰略作為重要戰略。美國從1980年至2000年，短短12年的時間，相繼頒布出臺了《拜杜法案》、《聯邦技術轉移法》、《美國發明家保護法令》、《技術轉移商業化法案》等等一系列的法律法規，擴充了知識產權保護法律的內容，進一步提升了知識產權保護力度。為了發展本國經濟，提升國際競爭力，美國在國際貿易中積極推動世貿組織達成知識產權相關協議，形成國際貿易新規則。挪威、芬蘭和丹麥等發達國家對知識產權保護的內容也在不斷的變化，針對一些特別的知識產權，還給與特殊的法律保護。例如以往的獨創性是保護數據庫的必要條件，而經過發展，對數據庫的保護也擴展到基礎數據本身。

（二）國內知識產權刑法保護現狀

相較于世界發達國家，基于我國的特殊國情，滯后性和時代局限性是國內知識產權刑法保護難以避免的瓶頸。現階段，國內知識產權刑法保護主要集中于《刑法》以及各單行法規，包括《中華人民共和國知識產權保護法》、《中華人民共和國著作權法》、《中華人民共和國商標法》等。縱觀各國發展，在知識產權保護手段方面，不得不承認，刑法保護是知識產權保護的最強手段，我國學術界和司法實踐針對這一點的看法都較為一致。我國知識產權刑法保護的目的最終是為了保障社會主義市場經濟秩序能夠健康發展。通過正確、及時地審理知識產權侵權案件，有效的懲治侵犯知識產權犯罪分子，切實維護權利人的合法權益，從而達到警示他人，預防知識產權侵權犯罪的發生，實現我國社會主義市場和諧發展。盡管我國具有相對完備的知識產權犯罪刑事立法，但是我們仍舊不能忽視司法操作中面對的難題。在打擊盜版、侵犯專利、假冒商標以及其他知識產權犯罪的執法活動中，要揪出真正的制假者，使其能夠受到相應的刑事處罰，依舊道阻且長。從實踐來看，我國知識產權保護仍不容樂觀，具體表現為：

1．市場秩序混亂，造假嚴重，山寨橫行。

2．權利人知識產權保護意識不強，雖然經過千辛萬苦取得了發明成果，但是保護、注冊意識缺乏，使得知識產權成果被他人搶注，近些年這種情況雖然有所改觀，但是仍不容樂觀。

3．知識產權的刑事立法保護缺乏主動性。除去《刑法》外，就只有2001年11月2日最高人民法院審判委員會第1331次會議、2004年11月11日最高人民檢察院第十屆檢察委員會第28次會議通過的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》以及2007年4月4日最高人民法院審判委員會第1422次會議、最高人民檢察院第十屆檢察委員會第75次會議通過《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋二》。這兩個司法解釋，都是在被動的情況下指定頒布實施的，不具有前瞻性。

4．知識產權的刑事司法保護少之又少。原因有二，其一，《刑法》關于侵犯知識產權犯罪規定的門檻較高，一般都要求以“營利為目的且數額巨大”才達到刑事追訴的標準；其二，很多侵犯知識產權的案件都以民事案件立案審結。

三、如何健全我國知識產權的刑法保護

當今世界各國都已將知識產權保護上升為國家戰略，如上文所述，刑法作為最強有力的保護手段，其立法是否完善、配置是否合理，直接決定我國知識產權刑法保護的效果。筆者認為，我國知識產權的刑法保護應該從以下幾個方面著手：

（一）完善知識產權刑法保護的法律體系

目前我國關于知識產權的刑法保護只有《刑法》第213-219條以及兩個兩高關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋。其中刑法規定的是六中知識產權，關于新興的知識產權，如科技成果獎勵權、地理標志權、域名權等未做規定。根據罪行法定原則，即使發生嚴重侵犯這些知識產權，也不能規定為犯罪，這顯然是不合理的。此外，為適時的打擊知識產權犯罪，保護正當知識產權權利人的合法權益，仍然需要及時更新和完善相關司法解釋，以指導司法實踐。

（二）界定知識產權刑法保護與行政保護的界限

目前在我國知識產權以刑事案件立案的很少，一個直接的原因就是我國關于知識產權的刑法保護與行政保護界限不夠明確。我國實行對知識產權的保護采取的是司法保護與行政保護相結合的雙軌制，這與世界上絕大多數國家的做法不同。可以這樣說，雖然雙軌制的做法對于我國知識產權的保護作用明顯，但是我們也不能否認這一做法也提高了知識產權刑法保護的門檻。因此筆者建議，在大的法治社會背景下，應該在知識產權領域逐步弱化行政保護，強化刑法保護，建立一支專業素質高的執法隊伍，專門負責處理知識產權案件。

篇5

一、國外知識產權質押融資相關法律

（一）美國相關法律

美國的知識產權質押融資制度歷史悠久，具有明確的法律依據。《美國統一商法典》（下文簡稱UCC）第九編“擔保交易”不再沿用英國動產擔保制度中區分眾多擔保形式的做法，而是統一使用擔保權（security interest）概念，且較為全面的規定了其范圍、設立、行使與效力等方面的法律關系。其適用于任何形式的基于合同在動產上創設擔保權的交易（另有規定除外），可見適用范圍之廣泛。該編也適用于一般無形財產上設立擔保權的交易。一般無形財產是指除應收賬款、單據、信用證、金錢等明確列舉的種類之外的任何動產。盡管知識產權并未明確規定在UCC第九編109條適用范圍中，但在正式評注中被明確列舉為一般無形財產的類型。因此，UCC第九編適用于知識產權質押融資。

此外，為了鼓勵引導中小企業進行技術創新、改善其融資環境，美國出臺《中小企業投資法》《機會均等法》等多部法律，為企業創新提供了項目支持與稅收優惠，有效地提高了中小企業的競爭地位。

美國的立法具有顯著特點：首先，雖然知識產權質押具有法律依據，但可以質押的知識產權種類并未限制，保留較強的靈活性，這不僅使得多種質押方式合法并存，而且有利于法律適應實踐中未來可能出現的變化；其次，法律規定的出質人權利較大，這既符合出質人融資的需要，也有助于出質物價值的充分發揮；再次，由于UCC第九編統一使用擔保權概念，其中規定的浮動擔保（floating charge）同樣適用于知識產權質押，即可以質押未來創造的知識產權，這符合知識產權尤其是專利權不斷更新升級的特點，有利于質押的知識產權價值穩定。

同時，研究發現，美國的立法也存在不足：由于美國法律包括聯邦法與州法，在知識產權領域占據主導的是聯邦法，質押融資領域占據主導的則是州法，因而出現法律適用不確定、存在法律風險的問題。

（二）日本相關法律

日本的知識產權質押融資相關立法達到比較完善的程度，尤其在知識產權價值評估方面較為出色。1995年日本知識產權研究所指出“知識產權是種可用于融資的有潛力的新型資產”，自此之后，知識產權的擔保價值得到了廣泛的重視與認可。日本多部法律都有關于質押的明確規定，其中規定的可以質押的知識產權種類十分廣泛，且不同種類知識產權可以單獨或組合進行質押融資。

針對知識產權價值的確定，日本經濟產業省知識產權政策室制定了先后制定了《中小企業知識產權資產管理實踐指南》《知識產權評估方法》以及《知識產權信息公開指南》，除評估知識產權自身價值外，還涉及所在企業信息、市場價值預估與分析等內容，形成較為全面的評估體系，使評估結果的科學性和可信度大大增強。此外，日本針對中小企業的法律有30多部，有力的減少了中小企業的融資難度。

二、我國相關法律

我國知識產權質押融資制度的立法較晚，1995年頒布的《擔保法》使知識產權質押有了法律依據。 在其頒布后，為規范知識產權質押的操作，國家版權局、國家知識產權局和國家工商局先后制定了《著作權質押合同辦法》、《專利質押合同登記管理暫行辦法》以及《商標專用權質押登記程序》，但三者都較為抽象籠統，細節規定不夠明確。

2007年頒布的《物權法》進一步明確了可以質押的知識產權種類，并一改《擔保法》完全列舉的列舉方式。《物權法》頒布后，由于《物權法》對《擔保法》中知識產權質押相關內容進行了部分修改，且實踐中也出現較多變化，有關部門先后相應制定了《注冊商標專用權質權登記程序規定》、《專利權質押登記辦法》以及《著作權質權登記辦法》。三者規定的登記機構、登記文件與登記程序都有所不同。例如，商標專用權質權登記時明確規定需提交價值評估報告或雙方達成共識的書面報告；著作權質權登記時則在三種情況下要求提供評估報告；而專利權質押登記時僅要求經評估的專利權出具評估報告。

在知識產權價值評估方面：1996年，中國專利局（現為國家知識產權局）聯合國家國有資產管理局下發了《關于加強專利資產評估管理工作若干問題的通知》；2006年，國家知識產權局和國家財政部制定了《關于加強知識產權資產評估管理管理工作若干問題的通知》；次年，其與中國資產評估協會共同頒布《關于知識產權資產評估促進工程的工作方案》。這三部文件體現出國家對知識產權價值評估逐步引起重視，并意識到其為知識產權資本化的關鍵環節。

在08年開展知識產權質押融資試點之后，全國各地區也先后出臺了許多各有側重的地方性法規。

三、對我國知識產權質押融資立法制度的建議

（一）拓寬知識產權質押的客體范圍，鼓勵多種擔保方式的開展

首先，我國《物權法》對知識產權質押客體范圍與方式的規定過于抽象，不利于實際操作，易出現諸如專利許可權等權利能否進行質押的界定問題。而實踐中為規避法律風險，大多僅允許專利證書作為質押物，導致質押標的與方式的單一性，建議予以明確。此外，日本可以質押的知識產權種類包含植物新品種、商品包裝形態與半導體集成電路布圖設計等新興知識產權，足見其質押客體范圍之廣泛，而我國法律保護的知識產權種類較少，因此可質押的客體范圍也相對有限，但不妨在現有法律基礎上適當拓寬，以便更好的適應實踐中知識產權質押的現狀及未來情況。

其次，通過許可、轉讓等方式利用知識產權有益于其價值的發揮，對質權人的優先受償權也是利大于弊，因此應當拓寬出質人權利。至于出質人權利拓寬后可能對質權人造成的不利影響，可通過《物權法》第216條等進行救濟。

再次，美國知識產權質押具有多種質押方式合法并存、出質人權利廣泛的特點，且允許出質人在出質后將許可收益作為質物，這為美國知識產權許可收益權質押提供了法律保障，具有借鑒意義；2015年，我國提出“探索專利許可收益權質押融資模式”的創新做法，對我國法律中知識產權質押客體范圍的明確，出質人權利要求的拓寬提出了更高的要求。

（二）完善知識產權質押融資的實際操作規范

我國知識產權質押融資的實際操作規范是由國家工商局、國家知識產權局、國家版權局分開制定，存在不統一和不規范的問題。其主要有兩項弊端：從未來發展角度考慮，其使得將不同類型知識產權進行組合質押的企業登記成本提高、登記效率降低；從交易安全角度來說，其不便于對企業知識產權質押情況的查詢。此外，知識產權價值評估、知識產權資產管理以及相關中介機構等都是知識產權質押融資過程中重要組成部分。其中，知識產權評估是知識產權質押的前提與保證，在知識產權資本化的進程中發揮關鍵作用，規范科學的評估是降低其風險的首要方法。而我國的相關規定仍較為抽象，因此明確知識產權價值評估細節規定刻不容緩。

（三）健全中小企業相關法律

據統計，我國目前約有7000萬個中小企業，占企業總數的99%，是國民經濟的重要組成部分。然而，由于中小企業本身規模有限、經營風險大、不動產等資產少等原因，在競爭中處于不利地位，在傳統融資方法下往往存在融資難問題；科技型中小企業價值最高的資產當屬知識產權，而目前我國知識產權質押融資的門檻也較高，且更注重考慮企業實力與不動產價值，而非單純考量知識產權價值也無法滿足中小企業的融資需求。因此，應當對科技型中小企業提供一定程度的優待，通過稅收優惠、服務支持等方式鼓勵創新，并引導其積極開展知識產權質押融資。

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    俄羅斯民法典。1922年蘇俄民法典有關財產權各編沒有涉及知識產權。1961年的蘇聯民事立法綱要及后來的俄羅斯加盟共和國民法典既彌補了以往的缺陷，同時也帶來新的缺陷，具言之：該民事立法綱要及民法典在第四編、第五編、第六編中分別規定了著作權、發現權和發明權，上述制度列入民法典之中的僅限于調整有關平等主體的財產關系和人身非財產關系的規范。這一體例設計是對1922年民法典體系的重大突破，但這三編并沒有總括為“知識產權”編，同時它將包括專利權、商標權的工業產權排除在外，其有限的內容也不可能概稱為知識產權。1991年的蘇聯民事立法綱要推動俄羅斯民事立法模式的發展進入一個新的階段。新民事立法綱要的基本結構是總則、物權、債權、著作權，在生產中利用發明的其他創作成果的權利、繼承權、國際私法規則共7編。其中，除著作權以外的“創作成果的權利” 包括專利權、外觀設計權、商標權、商號權、合理化建議作者權、商業秘密權、植物新品種權。1994年俄羅斯聯邦民法典不完整地再現了這一綱要所設計的模式，擬定的知識產權編為第五編，冠名為著作權和發明權，沒有包括專利權和商標權。事實上，1992年9月，該國已經以特別法的形式頒布了“專利法”和“商業標記法”。這部被稱為獨聯體國家的“示范民法典”尚未完成世人關注的“知識產權編”，但其總則在“民事權利的客體”一節中已涉及到知識產權的有關問題。立法者將“信息；智力活動成果，其中包括智力活動成果的專屬權（知識產權）”與物、工作和服務、非物質利益等同列為權利的客體。新的俄羅斯民法典關于知識產權的規范有兩點值得檢討：首先，總則拓寬了權利客體的范圍，一是承認作為財產權利的無體物，將知識產權本身也作為客體；二是將信息及智力活動成果作為另類客體，以區別于一般意義上的物。但是總則關于“智力活動成果，其中包括智力活動成果的專屬權（知識產權）”的規定，將兩類客體混為一談，令人費解。其次，民法典擬定的知識產權編限于著作權和發明權，其他知識產權則以特別法形式出現，這就肢解了完整的知識產權體系，與1991年民事立法綱要的初衷相去甚遠。

    越南民法典。1995年越南民法典是社會主義國家民法典編纂運動的產物，其體系結構在相當程度上受1991年的蘇聯民事立法綱要和 1994年俄羅斯民法典的影響。越南民法典專編系統地規定了知識產權，在法典于1996年生效時，廢止了1989年“工業所有權保護法”、1994年“著作權保護法”、1988年“引進外國技術法”。越南沒有像意大利、俄羅斯那樣采取基本法與特別法并用的方法來規定知識產權，這在世界立法例中是不多見的。越南民法典第六編名為“知識產權和技術轉讓權”，含“著作權”、“工業所有權”、“技術轉讓”三章。應該說，越南民法典在知識產權立法體例頗具代表性，是乞今為止關于知識產權的規定最為集中、完善的一部民法典，但它的示范作用也是有限的。該法典僅僅規定了傳統的主要知識產權類型，而對新興的知識產權制度沒有回應；同時，該法典似乎像其他民法典一樣，無力解決實體法與程序法的關系問題，有關知識產權的程序性規范、行政法與刑法規范只能交由單行條例或其他法律部門來完成。

    20世紀以來，幾個有代表性的民法典對傳統的財產權體系進行了改造與突破，以不同的體例和方式規定了知識產權編，這無疑是民法典編纂中的一種制度創新。這一變革緣于人們對知識產權本質屬性的認識。在歷史上，知識產權經歷了一個“封建特許權———精神所有權———無形財產權”的發展過程。在今天，知識產權則已成為世界各國所普遍承認的私權，一種新型的民事權利。我們以為，知識產權是民法對知識形態的無形財產權利化、制度化的產權形態。客體的非物質性是知識產權的本質特性，但其私權的基本屬性與物權、債權等并無實質性差別。在這個意義上說，立法者將知識產權與其他民事權利同置于民法典，其動因是無可厚非的。問題是，由于知識產權的自身特性和立法技術的諸多困難，民法典難以將知識產權融入其體系之中。上述民法典的起草者采取了兩種方式：一是將知識產權的相關規則全部納入民法典，這無疑是法律規范的位置平移。由于涉及諸多公法規范的處理，這一方式難以適用于所有的知識產權制度（如越南法）。二是從各類知識產權抽象出共同適用規則和若干重要制度規定在民法典中，但同時保留各專門法。此類方式在一定程度上保留了私權立法的純潔性與形式美， 但其實質意義不大，且在適用中多有不便（如意大利法）。總體說來，現代民法典對知識產權制度的接納，是具有歷史意義的，但卻不足效法。

    單行立法是世界上絕大多數國家知識產權立法的通行做法，這一體例在英美法系國家是以專門法律制度的形式出現的，在大陸法系國家則是民事基本法之下的民事特別法。從世界范圍來說，民事特別法仍然是大陸法系國家知識產權立法的首選模式。作出以上選擇，主要是出于以下幾點理由：

    第一，現代知識產權法是一個綜合性的法律規范體系。知識產權制度本為規范個人知識財產權利之私法，但在立法中多設有行政管理、行政處罰及刑事制裁等公法規范。誠然，知識產權法律規范的特殊性，并不影響其作為民法體系中組成部分的本質屬性；但是，從知識產權規范的特殊性出發，則需要在民法典之外對這種綜合性法律單獨立法。如果將知識產權制度全部納入民法典，則大量存在的程序性規范和公法規范將會使民法典在體系上難以協調，相關條文在性質上將難以兼容，民法典也就無法實現其形式上的“審美要求”；如果將知識產權制度根據其規范性質不同，分別納入民法典和進行單獨立法，則會造成同一法律制度被人為割裂的狀況，徒增法律運用的不便。

篇7

（三）、Trips與澳門在知識產權中的宗旨與基本原則 5

二、Trips與澳門著作權的范圍、效力和保護標準比較 6

（一）、關于文學藝術作品 6

（二）、關于計算機軟件及其數據庫的保護 7

（三）、關于出租權的保護 7

（四）．關于表演者、唱片及錄音制品的制作者、廣播組織的鄰接權 8

三、Trips與澳門著作權對知識產權的實施比較 9

（一）、刑事違法行為 9

（二）、行政違法行為 10

（四）、知識產權的法律、法規的公布 以及WTO安全例外條款 10

四、結束語 12

一、導論

（一）、Trips與澳門對知識產權含義的不同處理

就知識產權的概念而言，自從十七世紀法國人卡普左夫使用“知識產權”這個概念和18世紀中期德國在活字印刷術中使用知識產權內涵開始，知識產權已經歷了300年左右的歷史。 對知識產權的概念也有了廣義與狹義的之分。

廣義的知識產權包括人類一切智力創作的成果，即根據《世界知識產權組織公約》的規定，其權利內容主要有以下各項： 1）文學、藝術和科學作品；2）表演藝術家的表演以及唱片和廣播節目；3）人類一切活動領域的發明；4）科學發現；5）工業品外觀設計；6）商標、服務標記以及商業名稱和標志；7）制止不正當競爭，以及在工業、科學、文學或藝術領域內由于智力活動而產生的一切其它權利。需要注意的是，該規定涉及的知識產權的權利內容是相當廣泛的。雖然已經有100多個國家參加了世界知識產權組織公約（包括澳門地區在內），也即大多數國家原則上已同意該公約廣義知識產權界定的范圍，但是中國澳門與各國幾乎都毫無例外地將科學發現排斥于法律所保護的排他性的權利之外，不授予科學發現以任何財產權利。在世界各國立法中，真正把世界知識產權組織所稱的“知識產權”的內容都當作知識產權予以保護的國家，并不多見。Trips由于是與貿易有關的協議，因而廣義知識產權中的科學發現權與民間文學有關的權利也沒有涉及。可見，各國及trips在概念上認同《世界知識產權組織公約》的規定，但在立法上有所限制。

狹義的知識產權，或稱傳統的知識產權，則包括工業產權和版權（即“著作權”）兩部分。中國澳門已加入的《保護工業產權巴黎公約》規定：工業產權的保護對象有發明專利、實用新型、工業品外觀設計、商標、服務標記、廠商名稱、貨源標記或原產地名稱和制止不正當競爭；目前對工業產權應作比較寬泛的理解，不僅應適用于工業和商業本身，而且也應同樣適用于農業和采掘業，適應于一切制成品或天然產品。版權則包括作者權與傳播者權等。目前，中國澳門與世界各國無論在理論上還是在實踐中，對于傳統知識產權（主要包括專利權、商標權和版權）的認識比較一致。大多數國家的知識產權立法正是在對這種狹義知識產權概念的認識指導下進行的。許多知識產權國際條約的簽訂，也可以認為是這種觀念的產物。而trips沒有規范狹義知識產權中的實用技術專有權的一部分內容，例如“實用新型”。可見，這個協議中所涉及的知識產權既非中國澳門與各國通常理解的狹義的知識產權，也非“建立世界知識產權組織公約”中所定義的廣義的知識產權。這一協議中的知識產權的范圍是與國際貿易實踐中一些經濟大國在對外貿易中保護本國利益的實際需要相關。

（二）、Trips與澳門知識產權法律框架

《關于與貿易有關的知識產權協議》(TRIPs) 是WTO文件的一個附件。WTO的文件可以用一個基本法，兩項程序法與四項部門法來歸納：

基本法是《建立世界貿易組織協議》 ；兩項程序法是《關于爭端解決規則與程序的諒解》 與《貿易政策審議機制》 ；四項部門法是《多邊貨物貿易協議》 《服務貿易總協議與附件》 《與貿易有關的知識產權協議》（trips）《諸邊貿易協議》 。上述協議除了《諸邊貿易協議》，不允許成員挑選，要么全部簽署，要么全部不簽。而其中的《關于與貿易有關的知識產權協議》(TRIPs) 在世界貿易組織中地位很重要。他與《關貿總協議》(GATT) 和《服務貿易總 協議》（GATS） 的地位也是平行的。它也可譯為“與貿易（包括假冒商品貿易在內）有關的知識產權協議”。

WTO的《知識產權協議》法律框架有七個部分，共73條。主要內容有：一般規定和基本原則，關于知識產權的效力、范圍及使用標準，知識產權的執法，知識產權的獲得、維護及相關程序，爭端的防止和解決，過渡安排，機構安排、最后條款等。

在澳門，知識產權法律框架（也即主要內容）是由著作權（版權）和工業產權兩個方面組成：

一、著作權（版權）方面：

澳門的著作權一直以來主要適用1972年從葡萄牙延伸至澳門的著作權法。事實上，近數十年以來，科技的速度發展及在著作權方面所興起的國際新類型均使法律不相適應。而11月25日第 4/85/M號法律及5月4日第17/98M號法令則只能填補其中部分法律漏洞。又鑒于目前存在非法大量復制計算機程序、錄音制品及錄像制品以及將其進行交易的情況，因此，有需要對相關法令進行修訂。此現行法規不合時宜的局面，在相當程度上亦是基于加入世界貿易組織使澳門承擔國際義務而造成的，同時也是非法大量復制計算機程序、錄音制品及錄像制品以及這些交易行為對知識產權的侵害已達令人難以接受的程度的原因。此外，這種行為也已對本地區與其貿易伙伴間的關系構成重大阻礙。本地區加入該WTO組織，即須同時受《與貿易有關的知識產權協議》的約束，而該協議則帶來多項義務，其中包括須將域內實施的法規配合《保護文學藝術作品伯爾尼公約》的1971年《巴黎文本》、以及配合1961年于羅馬簽訂的《保護表演者、錄音制品錄制者和廣播組織羅馬公約》的義務。基于上述各項理由，幾年來澳門政府一直認為有必要核準新法規，并且也核準新法規，以履行本地區須遵守的國際義務，并同時響應在著作權法方面的現代化需要。

現行的澳門的著作權（版權）包括以下范圍：著作權制度有關法例除了《著作權制度》（97/99/M）外，還有其它適用澳門特別行政區的有關著作權法例、公約和協議，包括有規范八月十六日第43／99／M號法令第195條至第200條、《計算機程序、錄音制品、錄像制品的商業及工業活動》、與貿易有關的知識產權協議、世界版權公約、伯爾尼保護文學和藝術作品公約。

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知識產權有其特殊的存在形態，知識產權是一種人身權與財產權的有機結合體，知識產權的客體主要表現為智力成果。這種精神成果是有非實物性的,它的存在沒有不依賴于一定的形狀，不占有一定的空間。權利人對其的“占有”無法通過具體實物的控制來實現，在權利使用過程中，經常面對的是不特定的多數人，難以通過自己實際的有效管理既排除他人的侵占，因此，這種無形財產又具有脆弱性和易受侵害性。因此，知識產權作為一種無形財產權，它對法律和法律施行依賴的程度較其他有形財產要高得多，主要通過國家立法使其地位得到確認，且當權利人在發現了侵權時，通過訴訟等方式主張自己的權利，方能顯示出權利人對知識產權行使占有、控制，通過知識產權法律的施行和司法而使其取得法律保護。

而對知識產權的侵犯不僅是知識產權產權人權益損害，還阻礙我們國家和民族的知識創新，破壞了公平競爭市場環境，破壞我國市場經濟建設，甚至損害我國的國際形象。因而，改革開放以來，隨著國內外經濟社會形勢的變化以及中國加人WTO，相繼頒布和完善了專利法、商標法、著作權法以及與知識產權相關的對外貿易法和刑法等相關法律。司法機關還根據知識產權保護的具體司法實踐需要，頒布了進一步具體實現知識產權保護的司法解釋，對嚴重侵犯了知識產權的行為予以嚴厲懲罰和打擊。可以說，目前，我國已逐步建立起相對完善的知識產權民事法、行政法以及刑事法律體系以及實體和程序等方面的保護機制。

根據權益維護的途徑進行劃分，對知識產權的保護可以分為知識產權的自行維護、知識產權的行政保護和知識產權的司法保護。這三種保護途徑并不相互排斥，權利人提起知識產權之訴，既是尋求司法保護，也是出于對知識產權的自行維護；權利人還可以先行尋求行政保護，而后再訴諸于司法，也可以直接訴諸于法院，直接尋求司法對知識產權的保護。但通過司法途徑實現對知識產權保護是最終的、最根本且有效的法律途徑。由權利人提起知識產權的訴訟或對侵犯知識產權的犯罪人提起刑事訴訟，人民法院對其進行審理和裁判，對違法行為予以糾正，對侵犯知識產權的人和構成犯罪的人予以法律制裁，從而維護知識產權人的權利、維護我國知識產權管理秩序，切實實現對知識產權的司法保護。因此，以司法的方式可以國家司法權強制力來實現知識產權人的權利，對侵犯知識產權的犯罪行為予以嚴厲打擊，因此，運用民事或刑事制裁、通過行政訴訟等方式來實現對知識產權的司法保護是最為實際有效的保護方式。根據人民法院所審理知識產權案件性質和不同程序特點，可以將知識產權司法保護可劃分為知識產權的民事司法保護、行政司法保護和刑事司法保護。

一、知識產權的民事司法保護

對知識產權的民事司法保護是通過產權人或爭議人向人民法院提出確認或保護知識產權的訴訟請求，由人民法院對涉及知識產權爭議的案件進行審理并作出裁判，從而實現對知識產權的民事司法保護。通過知識產權的民事司法程序所審理的案件主要為:關于知識產權的權利歸屬糾紛案件;關于侵犯專利權、商標權、著作權和鄰接權、科技成果權等糾紛案件;不正當競爭糾紛案件，指依照《反不正當競爭法》第5條、9條、10條和14條的規定受理的案件;知識產權合同糾紛案件;以及其他知識產權糾紛案件。目前民事司法程序將TRIPS協議規定的所有領域的知識產權，包括專利(發明、實用新型、外觀設計)和植物新品種、商標、著作權和鄰接權，以及計算機軟件、集成電路布圖設計、商業秘密、地理標識權利等，還有與知識產權相關領域的許多新類型權利，如計算機網格著作權、網絡域名、數據庫、民間藝術作品、實用藝術作品、原產地名稱等方面權利納入知識產權司法保障的范圍。

由于知識產權方面的案件專業性、技術性較強，證據的收集與認定的難度較大，法律關系多有交叉，而且通常是關于知識產權的確認、授權、維權與知識產權的侵權訴訟程序結合在一起，因此，在知識產權案件的司法管轄上，將專利權糾紛案件由中級人民法院作為一審法院，而對于其他知識產權的案件，有條件的法院設立知識產權審判庭，統一審理知識產權民事糾紛案件，或將各類知識產權民事糾紛案件集中于一個庭進行審理。甚至有人建議除少數已經成立知識產權審判庭的基層法院外，各高級人民法院可以根據案件的具體情況，決定由中級人民法院作為知識產權民事糾紛案件的一審法院。

知識產權民事糾紛案件與其他民事糾紛案件一樣，應當適用“誰主張，誰舉證”的舉證責任原則。在侵權案件中，原告應當證明自己享有的知識產權等民事權利及被告對其實施了法律所禁止的行為。而被告提出的抗辯主張，對原告所舉事實與證據的否定或其自已的主張，就應當為此提供必要的證據。對于已查明被告構成侵權并造成原告損害的情況下，但原告損失額與被告獲利額等均不能確認的案件，采用定額賠償的辦法來確定損害賠償額。定額賠償的幅度、具體數額，由人民法院根據被侵害的知識產權的類型、評估價值、侵權持續的時間、權利人因侵權所受到的商譽損害等因素在定額賠償幅度內確定。

為加強知識產權的司法保護，在程序上，知識產權人或利害關系人在必要情況下可以依法向法院申請采取訴前臨時措施和訴中財產保全、先予執行等訴訟措施，及時制止侵權行為，有效防止損失進一步擴大，從而利用司法手段維護權益。

二、知識產權的行政司法保護

對知識產權的行政司法保護是通過司法對行政機關所實施的，確認、管理知識產權等執法行為的合法性、合理性實行司法審查來實現。我國目前主要是以行政訴訟的方式實現對知識產權人的合法權利的行政司法保護，當產權人不服行政機關所作出的涉及知識產權的具體行政執法行為不服時，可提起行政訴訟，由人民法院對其行為的合法性予以審查，糾正違法行政行為，從而達到對知識產權的行政司法保護目的。

我國已在過去兩三年內修改了《專利法》和《商標法》，將所有專利和商標的授權和維持程序改為司法終局裁決，對于專利復審委員會和商標評審委員會的違法行為可以提出，而且近幾年將專利復審委員會和商標評審委員會作為被告的訴訟案件迅速增長，成為當事人維護其知識產權的一條重要司法途徑。但我國目前對行政行為的司法審查范圍還是有限的，從而導致以行政司法審查方式來保障知識產權也有限，其有限性體現在三個方面。

1.不能侵害知識產權的對抽象行政行為予以司法審查。現行《行政訴訟法》規定法院只對行政機關及其工作人員對具體人、具體事、在具體環境中做出的對行政相對人有法律約束力的具體行政行為進行審查，不能對抽象的行政行為進行審查，哪怕這些行為已經實際損害到了不特定的、多數人的知識產權方面的權益。

2.不能對知識產權的行政終局裁決進行司法審查。根據我國《行政訴訟法》第12條第4項規定，人民法院不受理行政機關最終裁決的具體行政行為。如不服國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府行政復議決定，而向國務院申請裁決，國務院作出最終裁決人民法院不予受理。

3.缺失正當法律程序審查。行政行為應當公平、公正，符合正當法律程序的原則，司法審查也應力求確保任何涉及知識產權的行政決定符合最低限度的公正、合理性，如果行政司法審查僅以“顯失公正”或“”作為是否合理與正當的標準，則會使一些行式或程序不合理、不公正的行政行為躍過司法審查范圍而致使對知識產權人的權益保護不利。

我國已加入WTO，所簽署的WTO法律文件當中的TRIPs協議關于涉及知識產權保護涉及行政審查范圍、司法保護的程序、保護措施等規定，它規定司法審查應涵蓋所有有關知識產權的取得或維持的行政決定，異議、撤銷和注銷的行政決定，并要求各成員國采用有效的程序措施，即司法審查程序，制止任何侵犯協議所包含的知識產權的行為，且避免對合法貿易造成障礙。因此，當有行政行為或行政決定侵犯到知識產權人的權利的時候，我國目前還難以全面對知識產權的予以行政司法保護，還需通過其他途徑解決。

三、知識產權的刑事司法保護

知識產權刑事司法保障主要是通過對嚴重侵犯他人知識產權，情節嚴重，依照刑法構成犯罪的行為處以刑罰處罰的制裁方式予以保障，當然，作為知識產權受到侵害的人可以在國家對犯罪人進行追訴的同時，提起附帶民事訴訟，追償受到犯罪行為侵害的物質、財產損失。

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2.程序法領域 

在《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》中，將侵犯知識產權的案件歸為“被害人有證據證明的輕微刑事案件”，這類案件屬于自訴案件，受到侵犯的知識產權人可以不經過檢察機關而自行向法院提起訴訟，從而將刑事訴訟的程序啟動，來達到維護自己合法利益的目的。法院對于知識產權人依法進行的起訴應當受理，并通過相關的刑事訴訟程序來對侵犯知識產權的犯罪行為依法進行刑事制裁。如果知識產權人的合法權利受到嚴重侵害或者已經嚴重的將社會的經濟秩序擾亂，這類案件就應該歸屬于刑事訴訟程序中的公訴案件，應當由公安機關來進行立案和偵查活動，從而維護知識產權人的合法利益。 

二、我國知識產權刑法保護存在的問題 

我國知識產權刑法保護的相關制度不管是在實體法還是程序法上都在不斷的完善，但是我國知識產權在刑法保護上仍存在著很多問題。 

1.立法模式上的不足 

目前我國在專門的知識產權立法文件中，如《著作權法》《商標法》《專利法》等對于侵犯知識產權的犯罪行為進行了刑法的規定，這種規定在一定程度上是分散的，而在《刑法》中則對侵犯知識產權的犯罪行為進行了集中的規定，這反映了我國通過利用刑法來打擊侵犯知識產權犯罪的堅決態度。但是這種立法模式仍存在著一些問題。由于市場經濟的飛速發展導致侵犯知識產權犯罪的案件屢禁不止，侵犯知識產權犯罪的手段和方式越來越多。這就要求刑法要隨著侵犯知識產權犯罪不斷出現新變化而實時的做出調整，但是，刑法本身有其特殊性，不能頻繁的發生變動，必須要在一定時間內保持穩定性，這就使刑法不能完全適應社會發展的對懲罰犯罪的需求，造成知識產權犯罪的刑罰與刑法的穩定性規定相沖突。 

2.過高的起刑點 

我國在2004年開始實行的《最高法、最高檢關于辦理知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定了構成知識產權犯罪的數額，并將知識產權犯罪的認定標準規定為涉案數額較大或者發生嚴重的犯罪情節。從這個規定中，我們不難發現，該規定對知識產權犯罪的認定標準過高，也就是說，我國知識產權犯罪的定罪標準有過高的傾向。這樣一來，就使很多嚴重侵犯知識產權的犯罪行為無法受到刑法的嚴厲懲罰。 

三、完善我國知識產權刑法保護的相關建議 

對于當前我國知識產權刑法的保護，不管是從實體法上還是程序法上都存在這樣或那樣的問題，通過對這些問題的簡單分析，增加對這些問題的認識，從而針對這些問題，提出完善我國知識產權刑法保護的相關建議。 

1.制定專門適用的知識產權刑法 

我國目前主要在《刑法》中對知識產權進行了規定，但是刑法由于其在一定時期內必須保持自身的穩定性和權威性而不能頻繁的進行修改，否則將不利于社會的穩定。而現實的社會是處于發展變化中的，侵犯知識產權的犯罪行為必將會出現新的形態，《刑法》中的規定也就不能有力的打擊到新出現的犯罪形態，這也就造成了刑法與不斷變動的社會之間的沖突。為了將這一沖突合理的解決掉，又能很好的打擊知識產權犯罪出現的新形態，建議將《刑法》中關于知識產權犯罪的規定保留的同時，專門制定知識產權保護上的刑法，將關于侵犯知識產權的犯罪行為集中放到一部法律中，并能夠隨著新的侵犯知識產權犯罪形態的出現而適時的加以更改和補充。 

2.知識產權犯罪的起刑點適當降低 

這種關于起刑點的規定不但比發達國家的標準要高，而且也不符合TRIPS協議的相關規定。建議將知識產權犯罪的起刑點予以適當的降低，使刑法能夠對侵犯知識產權的犯罪行為進行及時的調整。在我國，對于將涉案的數額較大這一標準予以降低的做法具有很強的可行性。雖然對于具體要降低多少數額目前還沒有定論，但是考慮到我國當前知識產權刑法保護在起刑點方面存在的種種弊端，將涉案的數額標準予以降低是勢在必行的。降低知識產權犯罪的起刑點，可以更嚴厲地對侵犯知識產權的犯罪行為進行懲罰和打擊，為知識產權人的合法權益提供更加有力的保障。 

四、結語 

我國知識產權制度的存在也僅有30年的時間，與西方發達國家幾百年的實踐相比，存在一些問題是很正常的現象。在我國知識產權刑法保護上出現問題時，要在我國基本國情的基礎上，借鑒西方發達國家的經驗，制定適合我國的法律制度。知識產權刑法保護制度的形成需要時間，法律條文的修訂在短時間內就可以完成，但是一種觀念的傳承卻需要很漫長的過程，所以對于知識產權的刑法保護要靠全體法律人甚至整個社會的共同努力，為我國建立起更加完善的知識產權保護體系。 

參考文獻： 

[1]李凱.轉基因植物知識產權保護的制度構建及完善[J].知識文庫，2016（15）. 

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一、禁止知識產權濫用的法理基礎

知識產權濫用是權利濫用在知識產權領域中的體現。權利濫用是指權利人在行使權利中故意超越權利界線損害他人的行為。知識產權權利濫用是相對于知識產權的正當行使而言,它是指知識產權的權利人在行使某權利時超出了法律所允許的范圍或者正當的界限,導致對權利的不正當利用,損害他人利益和社會公共利益的情形。

關于禁止權利濫用的法律觀念最早見于羅馬法，是從對權利濫用即從禁止的方面來制定規則，其中最具影響力的規則即是“使任何人不濫用己物乃系公共利益之所在。在羅馬法學家看來,任何人不得惡意地使用自己的有體物和無體物，如各種財產權利,這是立法從社會公共利益的需要出發而確立的制度價值所在。在后世立法中，禁止權利濫用逐漸地成為法律制度中的一項基本原則。

禁止權利濫用原則外在表現為對權利使用加以一定限制。但法律禁止權利濫用并不是為了對權利施加限制,其深層次的目標是為了保護和實現權利。法律禁止權利濫用是一種積極捍衛權利的手段,它是為權利而限制權利,與法律保護權利可謂是一體兩面。

二、知識產權保護與濫用之利益平衡機制

在科技進步日新月異和經濟全球化迅猛發展的現代社會，充分尊重和有效保護知識產權既是一個基本的道德要求，也是一個基本的法律規則。在知識經濟的背景下，中國也需要適應科技、經濟發展和國際知識產權法律制度發展的趨勢，通過進一步完善立法、嚴格執法來促進知識產權的充分和有效的保護。但是，知識產權保護不能神圣化和絕對化，而必須有一個合理與適度的界限。需要強調“適度保護”，以使權利人利益的保護和需要合法獲得知識和信息的一般社會公眾的利益協調與平衡，從而實現知識產品的社會效用的最大化。

知識產權制度本身的確立就是利益平衡的結果，是法律對私權的保護和社會公眾對知識產品需求的權衡。知識產權法通過賦予和保護知識產權，期望實現激勵知識創新、增進社會利益和促進社會發展的目標。激勵創新是知識產權機制的最基本、最主要的目的。知識產權的激勵機制就在于，基于知識創造活動的特點，知識產權法明確賦予知識創造者以某種專有權，讓其對該知識產品享有在一定期限內的獨占權，這就以利益驅動機制刺激這種知識創造活動持續地進行，促進技術起步，進而不斷地為經濟發展提供動力和燃料。但在知識產權的運用和實踐中，權利的本質有時卻發生了變化，衍生出與權利保護目的相矛盾的力量。整個知識產權制度不再注重維持權利人與社會公眾利益的平衡，而是表現為權利人日益將其權利凌駕于公共利益之上，知識產權制度出現了異化。

知識產權制度除了要實現激勵創新的目標外，還要實現維護社會公正的目標，其具體表現為知識產權在界定和保護上要受到某種限制。例如法定與強制許可制度以及合理使用制度等，均是知識產權權利限制的體現，從而實現所謂知識產權與公共利益的價值平衡。知識產權制度設計既要保障知識產權權利人的利益從而促進知識產品創造，同時也需要防止由于知識產權的權利濫用而對國家、公眾和他人利益造成損害。在知識產權的現實制度運行層面來看，賦予知識產品以壟斷性私人產權的制度，雖有助于刺激知識產品創新，但難免給知識產品獨占者攫取壟斷利益大開方便之門。同時，由于知識產權的國家賦予是建立在社會大眾行當讓渡使用與獲取知識產品的自由權這種代價的基礎上。因而知識產權這一壟斷性特權的賦予，也可能為權利人妨礙創新知識產品的使用與傳播創設了“合法化”的借口。

創造性智力成果等知識產品的生產與使用，總是存在制度經濟學上所謂知識生產的個體性與知識使用的公共性之間的矛盾。為解決此種矛盾，知識產權制度設計在賦予知識產權人以專有權利的同時，也創設適度而必要的權利行使的限制機制。

三、完善我國禁止知識產權濫用的法律體系

（一）現行法律法規對禁止知識產權濫用的規定

1.知識產權法的規定。（1）明確規定知識產權的取得和行使都必須遵循合法的原則。《專利法》第5條規定：“對違反法律、社會公德或者妨害公共利益的發明創造，不授予專利權。”《著作權法》第4條規定：“著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播依法進行監督管理。”

（2）對知識產權的權利行使進行了合理的限制。如《專利法》第六章“專利實施的強制許可”、第69條所規定的不視為侵權的五種情形，《著作權法》第2章第4節“權利的限制”。

2.反壟斷法的規定。《反壟斷法》第55條規定：“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法。”

3.其他法律法規的規定在其他的法律中，對于禁止知識產權的濫用也有所涉及，《民法通則》第7條：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。”此條的規定，也包括了行使知識產權的民事活動。另外，《合同法》第329條、《對外貿易法》第五章《反不正當競爭法》第12條等的規定，都涉及知識產權的有關行為。

4.TRIPS協議的規定。在專門規定有關知識產權問題的 TRIPS 協議中，對濫用知識產權的行為也進行了限制。TRIPS 協議的第 8 條以及第 40 條中對濫用知識產權的行為作了明確規定。總的來說，就是允許各成員國在不違反 TRIPS 協議的前提下，為了公眾健康、社會公共利益等可以對知識產權加以限制，主要就是可以實施知識產權的強制許可，并可以對濫用知識產權的行為采取強制措施，還有在國際技術轉讓中不得有不合理限制貿易的行為或有消極影響的行為。此外 TRIPS 協議的第 13條、第16條第1款、第17條、第24條第8款、第26條第2款和第30條中分別提出了對著作權、商標權等具體的權利給予了限制。

從上述內容來看，雖然我國的法律法規對知識產權濫用有所規定，但規定的比較原則、零散，且較為粗糙，不利于在司法實踐中把握和操作，導致不能統一、準確地認定知識產權的濫用行為。

（二）完善我國禁止知識產權法律體系的設想

1.在知識產權法中進一步明確禁止知識產權濫用的原則。權利不得濫用原則是我國民法的基本原則，《民法通則》第 7 條的規定被視為權利不得濫用原則的立法依據。 民法基本原則的功能在于填補法律漏洞，為審判實踐提供依據。同時，應當在專利法、著作權法、商標法等法律中明確地規定：禁止專利權濫用、禁止著作權濫用、禁止商標權濫用等,并且對相關概念加以界定, 增強其可操作性。

2.完善、修改現有知識產權中有關禁止知識產權濫用的規定。可以借鑒美、日、歐盟等西方發達國家以及我國臺灣關于知識產權濫用立法的經驗，同時在TRIPS協議的框架下，對我國現有的知識產權法律進行修改，進一步明確、細化有關知識產權濫用的條款, 為處理有關的知識產權侵權糾紛提供明確的法律依據。

3.細化反壟斷法中禁止知識產權濫用的規定，明確責任

雖然《反壟斷法》已經正式實施，但目前它僅是一些原則性規定，其順利實施并發揮應有作用還有賴于大量相互配套的法規出臺，以及專業執法機構和執法人員的合理有效配合。在禁止知識產權濫用方面，建議制定知識產權領域的反壟斷指南或實施細則、條例，集中、完整地規定一定時期關于在知識產權領域適用反壟斷法的基本立場和觀點。同時，現行的《反壟斷法》僅注重行政責任的規定，對民事責任的規定很籠統，且沒有刑事責任。因此，應該規定及進一步完善上述三種責任。

4.積極參與國際規則的制定，營造公平、公正的國際競爭環境。除了完善國內的知識產權法律制度外，我們還應當積極參與相關國際規則的制定與修改。融入世界越深，我們要遵守的規則就越多，這對我們也是一個制約，這是必然的。作為發展中大國，將不僅僅滿足于作國際體系的參與者，而將更積極地扮演維護者和建設者。這就要求中國不僅要模范遵守現有的國際規則，更要積極參與到制定新規則的進程中去。通過參與制定國際規則，更好地維護國家利益，營造公平、公正的國際競爭環境。我們更應該思考的是如何強化國家法律?如何對待一些新理念，新文化，新規范等。這對我國發展市場經濟，迎接經濟全球化和知識經濟的挑戰具有重要的意義。

參考文獻：

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[4]劉筠筠.知識產權濫用及其法律規制的探索與比較研究[J].長白學刊，2008（3）.

篇11

國務院于2008年6月5日關于《國家知識產權戰略綱要》（以下簡稱“綱要”）進行了正式的公布，這個文件的頒布，意味著國際競爭力經過自我創新能夠得到提高，從而也推進了國家經濟社會進步的戰略方針，預示著知識產權事業將會逐漸起色。國家經濟快速進步的關鍵競爭力是知識和技術，隨著經濟迅速發展時代的來臨，它受到了大家的重視，從而導致知識產權的位置也同樣受到了重視。為了能夠使我國知識產權的制度建立和我國未來發展的經濟社會？起到重要的影響力，關于國家知識產權策略的問題國務院也進行了制定。

知識產權立法在實施國家知識產權戰略的過程中起著非常重要的基礎性作用。在實施國家知識產權策略方面具有最根本且重要意義的是建立知識產權制度。首先，知識產權保護的前提和基礎是法律制度，只有經過法律制度的同意和規范，才能夠執行知識產權的實施和建設。在民事權利中知識產權屬于對世權。對世權的根本原則是權利法定。權利法定的概念就是指當事人約定是起不到任何作用的，需要由法律來制約對于權利的種類和權利的內容。在一個國家里面，知識產權的形式受智力結果所制約著，只有得到國家法律的確認之后所謂的知識產權才具有相應的法力效益。知識產權立法是知識產權發展的前提和根本，也確定了有關知識產權的法律體系是必然存在的一個先決條件。對于綱要實行的引導和支持需要知識產權法律體系的改善。改善知識產權制度是綱要實行策略的首要任務，同時在策略的實施中應當確定建立知識產權的快速發展。我們應當在國家知識產權策略的實行中，不通順？

2、建立我國知識產權法制的對策

2.1彼此之間的連接不協調。知識產權的立法時間比其他方面要短些，原因是不管是在國內、國際方面，都會出現各式各樣的新問題、新現象，體現了知識產權在各方面的活躍性。從我國知識產權制度創立至今，專利法已經完成了第三次修訂。商標法和版權法將要面臨第三次修訂。即便我國的知識產權法律修訂的如此頻繁，然而對于許多前沿問題仍然沒有應對措施。比如，專利與標準之間存在于專利方面的問題，隨著技術進步版權方面產生的銜接服務商的責任因素，隨著開放注冊商標在商標方面帶來的惡意搶注現象日益增多等。另外，還有如間接的侵權問題如何進行判斷，以及誠信原則等，這些屬于知識產權方面的民事法律問題的共同特點。雖然這些問題在？領域也不同程度地存在，但在知識產權領域的突出較早，知識產權立法需要解決這些問題往往更為迫切。存在的這些問題在知識產權方面的表現比在民事方面的表現要早一些，因此對于處理這些問題知識產權方面是迫在眉睫的。利用普通的民事法律若可以找到完善處理的方法的話，就能夠節省立法的資源，免除很多復雜的步驟，同時實際生活中所存在的迫不及待的問題也可以得到處理。因此，我國今后在關于立法、執法的工作方面的課題就應當加以重視和深入探究，促使知識產權法律體系與民事法律體系之間的密切合作，制度合力更加有效。

2.2知識產權所存在的漏洞。防止濫用知識產權式綱要策略目標中的核心內容，想要保護市場秩序的公平和群眾的合法權益以及防止知識產權的濫用，需要制訂有關的法律法規，從而限定合理知識產權的范圍。即便我國知識產權法律體系在多年的努力情況下，已日益完善，然而很多具體的制度還應該進行改善。我國目前在知識產權方面，相對嚴重的是假冒、盜版等現象，對于侵犯人權的維權成本比較高，因此，造成不能及時保護好知識產權的利益。出現這樣的情況，歸結于法律體制的原因和執法原因。例如，侵權人通常利用確權程序過長這個因素來拖延訴訟，從而逃避侵權責任等。此外，知識產權的濫用想象存在于知識產權方面，例如，為了排除與他人的競爭，惡意對他人提出侵權警告甚至訴訟；這是許多權利人在權利并不穩定或者缺乏侵權事實的狀況下，有些權利人取得專利、注冊商標等知識產權，是希望能夠給他人的生產經營活動設置知識產權障礙，從而得到高額使用費或賠償金，而不是為了生產經營。這些現象的存在，告誡我們應當深刻的思索和探究知識產權法律體系，將知識產權權利人與社會公眾之間的利益關系進行均衡，合理、正確地設定知識產權的適用范圍，能夠合理維護知識產權，還能夠制止給社會公眾由于知識產權的操縱性造成不必要的影響。

3、知識產權法律制度的進步趨勢

3.1知識產權在不同方面的位置。發展不均衡發生在我國的文化和技術方面，在文化方面，雖然我國文化傳承豐富但文化產業相對落后，技術方面，我國某些科學技術在理論研究和實踐方面處于國際領先地位，而另一些科學技術方面與國際水平相比卻相差甚遠。因此，對于我國未來發展中建立知識產權法制與保護知識產權等不同方面的狀況要相互結合，從而達到準確合理的保護水平。這樣能夠加速我國優勢領域的進步，使我國的知識產權制度與國情更貼切，更有特色。

3.2處理知識產權的濫用原則。應加以重視的是未來建設知識產權的法制中對于知識產權權利和社會公眾的均衡聯系，因為知識產權是具有操作性意義的權力，它的實行對于公眾有著很大的影響力。法律制度的許多實例顯示，在實施中只對于權力施行保護政策，而忽略了形式的嚴格控制，那么就會造成濫用權力，同樣的道理知識產權也是一樣。我國現今出現了不正當實施知識產權的情況，如訴訟權濫用、惡意申請臨時保護、強行搭售、無正當理由拒絕許可等。許多濫用知識產權的問題和反操縱問題相混淆，顯示出了知識產權濫用現象的復雜性，為了在未來發展中能夠更深層的明確和規范建設知識產權法制，應當合理限制未來的操縱行為與知識產權濫用行為的問題。知識產權法律體系自身存在缺點導致許多濫用知識產權的問題，因此對知識產權法律制度應當進行改善，針對知識產權濫用現象對相關法律法規做出更好改善、規范。

3.3從國情出發，解決實際問題。我國知識產權法制建設自從加入WTO以后迅速發展，現在已經與WTO接軌，然而我國在知識產權領域由于頻繁的國際貿易往來仍面臨著很大壓力。我國知識產權制度實現了由國內向國外的發展變化，從我國知識產權法制建設過程和建設成果能夠表現出來。經濟增長模式在創新型國家的建設局面下逐步轉變，知識產權保護也需要改變，對我國知識產權法律制度和法律法規進行合理的協調，應當隨著國情來轉變我國知識產權法制建設，從而我國經濟發展中需要處理的現實問題得以解決。總之，我國的知識產權法律制度從改革開放以來迅速發展，得到令人矚目的成果，知識產權制度在實行也獲得了理想的結果。然而，在日益激烈的國際競爭中，中國的知識產權法律系統維護的先進性和有效性，我們仍需要不斷完善的法律系統，它更實用的解決我們的問題，更符合在中國國情的條件下，更適應中國的經濟和文化發展的需要。然而，我國知識產權法制體系要維持在日益激烈的國際競爭中的進步性和有效性，就應當對知識產權法律體系進行不斷的改善，從而能夠更切合我國國情，順應我國經濟文化進步的需求，進而處理我國的現實問題。

【參考文獻】

[1]陶婧源.打擊侵犯知識產權的法律適用問題研究[J].法制與社會，2012（20）.

篇12

首先，對于網絡知識產權犯罪來說，知識產權保護法的范圍不大。就現在來說，我國對于知識產權的保護嚴重不足，這是不爭的事實，無論是現在已經立法的法規數量還是說在面對知識產權犯罪的處理質量上都說明了這一點。 

現如今我國的法律的規定了著作權、商標權、專利權等等的12個具體名目的知識產權，然而這12種知識產權中，僅僅只有4各個得到了法律的明確保護，也就是說法律法規的不夠完善，使得在處理知識產權問題方面會有許多問題，包括如何處理，如何保護等，沒有有效的保護好知識產權也使得知識產權犯罪越來越多，越來越囂張。 

4種受到明確保護的知識產權有著作權、商標權、專利權和商業秘密權，但是即便如此，這4種知識產權也沒有得到非常全面的保護，只是僅僅保護了其中的一部分，尤其是專利權的保護，保護力度十分的弱，可想而知現如今法律對于知識產權保護上的不足。因此現在應當趕緊完善關于知識產權保護的法律法規。 

原本對于知識產權保護來說已經非常的脆弱了，那么一旦和網絡掛上鉤，如何處理這類的知識產權犯罪將更加難。現如今，在司法中，對于此類網絡知識產權犯罪的認定上會有幾個問題：一是定性難，合法性和非法性經常混在一起，沒有辦法具體確定侵犯金額。二是調查難，網絡數據復雜而且容易復制，一般很難具體認定誰是最初的侵權的犯罪嫌疑人。三是法律適用難，傳統的法律很難和網路上的犯罪相適應，。正因為這些難題，對于網絡知識產權犯罪的保護更加的難。 

互聯網、網絡的高速發展，不僅僅對于人們生活產生了重大影響，同樣也影響了我們傳統的法律體系。因為是網絡性質的犯罪，使得傳統的法律法規沒有辦法能完全的保護好受害人，網絡犯罪以及其虛擬性的加入，傳統的法律如何面對，如何認定犯罪事實都是司法機關，立法機構都需要思考的問題，然而在網絡知識產權犯罪上面，問題更為顯著：一是網絡環境下，對于網絡知識產權犯罪的認定不夠清晰，第二就是網絡知識產權犯罪之后所帶來的危害結果，很難得到一個確切的認定。 

2 關于網絡知識產權保護的形勢政策、立場變化 

既然網絡對于知識產權的犯罪這一影響不可逆轉，那么相關的部門就需要順應這一個潮流，完善知識產權保護法規。 

一是從適度保護到同等保護的轉變。一直以來，我們國家都十分重視傳統的有形財產的保護，對于知識產權這類新型的智慧財產權不是十分重視，因此在法律方面也不是十分完善，所以，在刑事法律上來說，同等保護應當是以后知識產權保護法的最基本的立場。這里的同等保護是指知識產權保護應當得到和其他財產保護相同等的保護。現如今我國的發展階段進入了一個新的階段，就是從粗獷型的發展轉變為集約型，這時候對于知識產權的保護將會是必然要求。如今我國的經濟社會等各方面的發展已經越來越重視對于知識產權的保護。由此可見，知識產權的保護將會更加有利于新型社會的發展，保護知識產權能提高國家發展，適度保護顯然已經落伍了。 

二是知識產權同等保護的重要性和必要性。現在已經有許多的案例告訴了我們，知識產權的犯罪具有極大的社會危害，應當也是必須要追究刑事責任，所以同等保護的這個轉變十分重要。如若能夠得到刑法的支持，網絡知識產權犯罪一旦到了具有極大社會危害的時候，那么刑事責任，打擊犯罪，保護知識產權才是現如今我國知識產權保護應該做的地方。由此可見同等保護的重要性和必然性。 

三是知識產權保護應該避免走向另一個極端，也就是過度保護，在以后，對于無形財產的保護，也就是對于知識產權的保護也會越來越完善，對于此類的保護應當避免走向過度保護這一極端。 

由此可見，我國未來的對于知識產權的保護應當更多的是保護范圍的擴大，而不是過多的增加保護強度。如今危害嚴重的知識產權犯罪的原因有許多方面，其中也有各個執法部門之間的處理協同不暢，侵權案件沒能及時移送，以及隨著網絡、互聯網的發展，新技術的發展導致侵權方式不斷變化而立法沒有顧及到等等多種原因。因此，保護范圍的擴張才是現如今加強網絡知識產權保護的基本。 

既然法律對于知識產權的保護范圍過窄已經是阻礙知識產權犯罪保護的最重要問題。首先是現如今互聯網、網絡、經濟高速發展的同時，知識產權也越來越多，卻也同樣極容易被侵權。再者就是網絡知識產權犯罪越來越多，而且其侵權的危害也越來越大，由于網絡的發展，技術越來越新穎復雜，在網絡之中，犯罪嫌疑人完全可以不用認識被害人就能做到知識產權的侵權。第三就是在網絡知識產權中，立法，執法等都處于一個灰色地帶，沒有有效的保護，在認定方面有時候都不是很明確，對知識產權沒有做到一個完善的保護。這些種種，都體現了現如今知識產權保護擴張的必要性和合理性。 

3 網絡知識產權應當具有經濟型和及時性 

如上所說，網絡知識產權的完善非常必要，同樣也不能沒有時效性。知識產權保護法的法規訂立的時候周期不能過長，要保證對于一些新出現的犯罪手段要有有效的制裁措施，這就需要司法刑法相互協作。 

我們在完善網絡知識產權保護法中要選擇的就是推動立法更新。在立法完善的過程之中也必須要謹記，不能太倉促，要抓重點，分層次的推進。太過著急的更新會帶來法律自我相悖，新法律法規的不完善導致的其他問題，會給處理網絡知識產權犯罪帶來各種不利的影響。只有在刑法結束下無法解決的才能采取立法的手段。 

在如今社會的發展情況之下，法律的不完善，沒能及時更新我們應當理解，現在我國的社會發展可以說是翻天覆地，沒能及時訂立新的法律也是情有可原，但是，沒能來的及不意味著就不需要更新。社會的發展會出現各種各樣的新問題，比如這次我們所說的網絡知識產權犯罪，刑法司法等部門所需要面臨的問題也越來越多，如何在如今的大環境之下能夠一步步的做到應對這些新問題，能夠及時訂立新的法律來完善對于被害人的保護，才是重中之重。我們可以通過對于現有法律的更新完善，同時在更新之中確定新的法律來應對新的問題，比如對于現有知識產權保護的完善來預防一些網絡知識產權犯罪。 

4結語 

以上就是我對網絡知識產權犯罪制裁體系的問題所得出的看法和相應的應對方案和措施。 

篇13

公權與私權的劃分，是我們識別知識產權民法屬性的理論工具。在古羅馬時代，市民享有一種“市民權”（status civitatis），其內容即包括公權和私權。其中，公權是指市民法所規定的選舉權（即參與議會制定法律和選舉官吏的權利）和被選舉權（即被選舉為官吏或議員的權利）；私權則包括婚姻權、財產權、遺囑能力和訴訟權。[1]后世學者關于公權與私權的劃分，皆導源于羅馬法理論。知識產權歸類于私權，在于它具備私權的一般確認標準：第一，它是私人的權利。這里的私人，特指處于平等地位的民事法律關系的主體。知識產權是“關于平等主體相互之間的權利”。第二，它是私有的權利，私權是特定主體享有的私人權利，而不是一切人同享的公共權利。知識產權是“關于私人利益方面的權利”。第三，它是私法上的權利。根據私法自治的原則，允許“各個主體根據他的意志形成法律關系”。[2]知識產權是“私法上所確認的權利”。

知識財產私權化，是羅馬法以來財產領域“非物質化”革命的結果。羅馬法的物與物權制度是一個物質化的財產結構。有體物即為客觀實在之物，自不待言；即便無體物，也具有強烈的“似物性”。[3]羅馬法的物化財產結構，雖然缺乏包容非物質財富的制度空間，但其創制的“無形財產”學說，為“財產的非物質化革命”提供了關鍵性的概念工具和思想資料。[4]知識財產是為知識產權的客體，不同于物權所保護的“物”。黑格爾曾說，諸如精神技能、科學知識、藝術以及發明都可以像物那樣進行交易并締結契約，但它又是內部的精神的東西，所以理智上對于它的法律性質感到困惑。[5]黑格爾之惑給我們以下啟示：第一，知識財產是區別于有形財產的另類客體，將其歸類于物的范疇似有不當。但是，知識財產同有形財產一樣可以成為交換的標的。第二，知識財產是精神內在的東西，但可以通過一定形式的“表達”而取得外部的“定在”。在這里，黑格爾揭示了知識財產的非物質性與其表現形式的客觀性。根據民事客體理論，客觀性是權利標的的一般特征，知識財產概莫能外。有形財產（物）的客觀性表現為客觀化的物質實體；知識財產的客觀性則應理解為客觀化的知識體系，即可認知性、可復制性。就波普爾所言，客觀知識表明關于世界的真理獨立于人們的主觀世界。到目前為止，知識財產被描繪成為一種全球性的資源，是由人類的集體勞動在整個過去的時間內完成的。[6]我們必須認識到，客體的差異性，是劃分權利類型的基礎。知識產權區別于其他財產權利，就在于其客體的非物質性。

對知識產權作出私權界定，其意義在于弘揚知識產權法所應有的民法精神。現代知識產權法的宗旨，在于保護創造者的合法權益，促進知識信息的廣泛傳播。從民法精神出發，知識產權法應確立兩個基本法律觀：一是私權神圣。這一私法理念強調，包括知識產權在內的各種私人權利受國家法律的特別尊重和充分保護。知識產權法的建構，深刻地體現了下列私法理念：以私權領域為依歸。知識產權是知識類財產的權利形態，其基本屬性與物權無異，都應歸類于民事權利范疇；以權利制度為體系。知識產權法雖含有程序法、公法的規定，但仍然是以實體法為基礎的私權制度。諸如權利的取得程序、變動程序、管理程序、救濟程序等，無一不是以創造者權利為中心；以權利中心為本位。在知識產權法中，是權利決定義務，而不是義務決定權利，即是以權利為本位。在規范方法上以授權性規范為主要內容，在立法重心上以保護創造者權利為首要。二是利益平衡。依民法精神要求，當事人之間、權利義務主體之間、個人與社會之間的利益應當符合公平的價值理念。知識產權法所強調的利益衡平，實際上是同一定形態的權利限制、權利利用制度相聯系。在這里，私權神圣，強調的是權利保護；利益衡平，主張的是權利限制。兩者的關系并非是絕對對立的，而是共存于知識產權的制度設計中。

關于知識產權為私權的民法分析，是一種將知識產權回歸私法體系的努力。在過去一段時間，有的學者在肯定知識產權私權屬性的同時，提出了“知識產權公權化”的命題，意圖說明“知識產權兼具私權屬性和公權屬性”。[7]亦有學者針鋒相對提出批判，認為“知識產權是純粹私權”，“國家對知識產權的干預，不可能使其從本質上變成私權和公權的混合體。”[8]筆者認為，現代私法發展變革的一個重要趨勢，即是傳統私法的權利本位理念有所動搖，私法自治原則有所限制。但是，國家對知識產權領域的干預，具體表現為知識產權在權能范圍、效力范圍等方面受到某些限制，但不可能改變知識產權的基本屬性。

二、特別人權：知識產權的人權理論分析

知識產權的人權蘊意，是對知識產權屬性的一種理論假設。在學術界，關于知識產權本身是否為一項人權存有廣泛爭議，但對于知識產權具有人權意義并不否認。在人權理論的語境中解釋知識產權，體現了尊重知識創造活動和智力成果價值的人文主義精神。啟蒙思想家以此批判封建特許權，為近代知識產權制度的建構進行辯護；當代人權學者以此審視國際知識產權制度的缺陷，為建立公正、合理的知識產權國際秩序提供理論依據。

人權定義、人權標準及國際人權公約規定，是分析知識產權人權問題的理論工具和法律依據。“一般來說，人權指的是那些人之生存所必需的、基本的、不可剝奪的權利，但這些權利應當包含哪些內容，人們還未形成共識。”[9]何種權利屬于人權，不同歷史階段的不同法律文件有著不同的選擇。關于人權是天賦的、不可剝奪的這一點上，美國《人權宣言》將生命、自由和對幸福的追求視為首要權利；而法國《人權宣言》卻鐘情于自由、財產和安全。[10]這里的財產包括通過人們勞動而產生的物質財產和知識財產。在國際人權書中，法律文件并沒有明確將知識產權視為人權，但其中財產權條款和文化權利條款，使得知識產權具有某種人權意義。《世界人權宣言》第17條規定；“（1）人人得有單獨的財產所有權以及同他人合有的所有權；（2）任何人的財產不得任意剝奪。”其中的財產權條款經常被視為對知識產權進行人權保護的國際法依據。此外，《世界人權宣言》第27條規定：“（1）人人有權自由參加社會的文化活動，享受藝術，并分享科學進步及其產生的福利；（2）人人對由于他創作的任何科學及文化或藝術作品而產生的精神的和物質的利益，有享受保護的權利。”后來的《經濟、社會及文化權利國際公約》同樣規定了參加社會文化生活、享受科學進步及其產生利益的權利，對自己的智力成果享有法律保護的權利。關于知識產權的人權地位在公約起草中也是受到質疑的。主張者認為，聯合國需要各種以道義和權威來保護各種形式的勞動成果，與有形財產一樣，知識產權也需要得到保護；反對者則認為社會公眾享有文化和科學進步的利益與個人對知識的壟斷權利不能混為一談，這種權利有可能約束社會公眾對智力成果的分享。知識產權條款最終為國際人權公約所接受，主要考慮其有助于實現其他人權，而創造者權利的保護是社會公眾實現文化自由以及獲得科學進步利益的基本前提。[11]

在人權的視野中研究知識產權，主要涉及以下三個問題：

是否將知識產權視為人權。主張者的人權主張雖然相同，但其論點不盡一致。有人認為，啟蒙思想家關于財產權與人權關系的闡述，是知識產權蘊含人權寓意的重要思想淵源。根據勞動財產權理論，作為人權的知識產權是“不可剝奪的”、“普遍權利要求”，從而將資本主義式的財產權與封建特許權區別開來。這種人權觀構成了近代知識產權制度正當性的基礎。[12]有的認為，對知識產權的人權屬性，應該切入財產權的視角。只要《世界人權宣言》第17條沒有被廢除，“將知識產權作為人權保護，完全是天經地義的事”。 但是作為人權看待的知識產權完全是與表現自由有關的著作權，而不包含具有強烈經濟色彩的專利權、商標權。[13]有的進一步認為，“與其說知識產權是私權、財產權，毋寧說知識產權是一項人權，具有‘發展權’的屬性”。“知識產權制度終極目的應當是‘發展’——個人的發展、社會的發展、國家的發展以及全人類社會的共同發展。”[14]反對者的人權悖論及其論點表現為驚人的一致。即從新人權觀點出發，將人權解釋為基本性和普遍性、道德性和終極性的權利，而知識產權具有國家授予性和可讓與性、經濟性和工具性。[15]還有人認為，創造者權利應當為區分兩類：一類是作為財產權的知識產權，一類是作為文化權利的對知識財產的人權。國際人權書的知識產權條款應為對后者的規定。[16]

如何認識知識產權的人權意義。在人權理論中，知識產權制度功能有著更為全面而崇高的詮釋。首先，按照普遍人權的社會要求，在一國范圍內，任何人都可以憑借創造性勞動而取得權利，一切知識產權主體平等地的受到保護；在國際社會中，注重對一切民族、種族的智力成果給予平等的保護，促進各國科學、技術與文化的發展；其次，從至高無上的道德權利出發，對創造者權利的保護，其本身表現了對人類尊嚴、人類智慧的的尊重。再次，知識產權的保護模式和水準，應有助于其他人權的實現。根據人權公約要求，創造者的權利應與“參加文化生活”的權利和“享受科學進步利益”的權利應保持一致，這一人權因素應高于“操縱知識產權法的簡單經濟運作”。[17]

如何解決知識產權與其他人權的沖突。自進入后trips時代以來，國際社會十分關注知識產權與基本人權的關系問題。按照國際人權組織的說法，《知識產權協定》中的知識產權制度與國際人權法之間存在著明顯的沖突。[18]這些沖突包括：表現自由與嚴格規范知識產權限制的沖突，隱私權與信息數據庫權利擴張的沖突，公共健康權與藥品專利實施限制性條件的沖突。如何處理知識產權與基本人權的關系，有兩個問題必須加以考量：一是關于權利的沖突，應奉行“法益優先保護”的原則。相對于知識產權這一財產權利而言，基本人權應當具有優越地位即應看作是具有優先性的法價值。實行“法益優先保護”原則，意味著現代知識產權制度不僅要符合國際知識產權公約的規定，而且不應與國際人權標準相沖突。二是關于權利的協調，應實行“利益衡平”的原則。其實，知識產權與上述各種人權在本質上可以達到一致。就人權體系而言，包括知識產權在內的私人財產就是與人權有關的基礎性權利。這是我們實現權利協調的一個重要條件。“利益衡平”是民法精神和社會公德的要求，也是“人權思想和公共利益原則”的反映。它要求權利與義務主體之間、個人與社會之間的利益應當符合公平的價值理念。這就是說，出于公共利益目標，出于對基本人權的尊重，在一定情況下應對知識產權進行必要限制。

三、無形資產：知識產權的管理科學分析

知識產權在資本形態上表現為無形資產。[19]在管理學中，無形資產屬于固定資產的范疇，是一種不具有實物形態的獨占經濟資源。運用管理學的基本范疇與方法，研究知識產權中的單一資產要素的產出發展和各個資產要素的綜合應用，探求知識產權作為無形資產資源在創造、流通各環節的運動規律，涉及到知識產權經營、管理、評估等方面的問題分析和對策謀劃，具有重要的應用研究價值。

財產與資產的關系，是研究知識產權無形資產屬性的理論起點。無形資產是我國管理學界的熱點話題，其資產項目多涉及各類知識產權。管理學理論認為，資產應該是指企業或個人擁有或控制的，能以貨幣計量，能為企業或個人獲得效益的經濟資源，包括實物資產、無形資產、債權及其他經濟資源。其中，無形資產又包括專利權、商標權、著作權、技術秘密、特許經營權、租賃權、土地使用權、商譽等。上述無形資產的類別主要涉及但不限于知識產權。

在無形資產的管理學研究領域，知識形態資產要素即知識產權是為主要問題對象。“無形資產是各行各業的必備資源，它在單位總資產中的比重有超過有形資產的趨勢。世界上當前單項資產價值最高的是無形資產，經濟技術壽命最長的是無形資產”。[20]現代化的企業經營應以無形資產經營為主。特別在知識經濟時代，知識產權、軟資源和其他迅速增長的無形資產，構成了創造財富的主體資源。對于企業而言，企業固定資本、金融資本的重要性已經讓位于企業所擁有的知識財產。在國際上，發達國家和他們的跨國公司極力將其擁有的智力成果優勢轉化為知識產權優勢，最終形成國際市場的競爭優勢。正如英國政府的一份白皮書所指出的那樣，“競爭的勝負取決于我們能否充分利用自己獨特的、有價值的和競爭對手難以模仿的資產，而這些資產就是我們所擁有的知識產權”。[21]在市場經濟條件下，企業的核心競爭力是圍繞消費者的需求而構建的，而對于消費者來說，他們最關心的不是某個公司的組織架構、經營戰略，而是其生產的產品，更確切的說是產品的技術含量和品牌價值。因此企業的核心競爭力最終落實到技術和品牌上來，而技術和品牌即是無形資產中的知識產權。

無形資產的管理學研究，應以各種知識形態資產要素的綜合應用為重點。在無形資產的框架內，涉及到三類財產權利[22]：一是知識類財產權利。該類財產主要由知識、技術、信息等無形資產利益所構成，可以分為創造性成果與經營性標記，其權利形態包括著作權、商標權、專利權等，是為典型的知識產權；二是資信類財產權利。該類財產主要是經營領域中商譽、信用、形象等具有經濟內容的商業人格利益。就其構成而言，其內在因素是主體的經營能力，包括經濟狀況、生產能力、產品質量、市場占有份額等；其外在因素是社會基于主體的信譽、形象等而給予評價和信賴。該類財產權利形態包括商譽權、信用權、形象權等，是為寬泛意義的知識產權。三是特許類財產權。該類財產由主管機關或社會組織所特別授予的資格、優惠、特權等法律利益所構成。該類財產與前述知識類財產、資信類財產不同，它不是基于所有人自己的創造性行為或經營性資信所形成，而是由某一機關或組織的特別授權所產生。此類財產的權利形態即為特許經營權。在企業無形資產經營管理中，應綜合考慮各種知識產權的特點，制定一體化戰略，才能確保知識形態資產總體效用的最大化。一般來說，企業技術優勢依賴于專利權。企業在某個技術獲取專利后，以其為基本專利，將有關改進技術及外圍技術均申請專利，由此構造一個由基本技術和相關技術聯結的專利網，形成企業的強勢技術；而企業經營優勢依賴于商標權。現代市場消費的一個重要特點，即是從產品消費轉向為品牌消費。企業必須通過商標制度來維持自己品牌的獨特性，不斷提高品牌的知名度、美譽度和忠誠度，形成企業的強勢品牌。在企業無形資產資源的運作過程中，根據產品屬性、技術進步的速度、消費者的特點以及同一企業不同品牌之間的溢出效用，[23]既要充分發揮各個知識形態資產的效應，又要以培育品牌為中心形成企業長久優勢。這些即是我們構建企業知識產權一體化戰略的理論基礎。

四、公共政策：知識產權的政策科學分析

從國家層面看，知識產權是一種社會政策工具。是否保護知識產權，對哪些知識賦予私人財產權，采取什么標準保護知識產權，實際上是一個國家根據現實發展狀況和未來發展需要而作出的公共政策選擇和安排。政策科學試圖把政策過程科學化，旨在“解決與政治決策和政府決策相關的實際問題”[24]。對知識產權進行政策科學分析，可以揭示知識產權立法背后的政策立場，評價知識產權執法過程中的政策效果，提出知識產權法律變革的政策選擇，從而從一個新的角度把握知識產權制度的合理內核。

知識產權法律是公共政策的組成部分，這是政策科學對知識產權政策屬性的基本概括。所謂知識產權政策，即是政府以國家的名義，通過制度配置和政策安排對于私人知識資源、歸屬、利用以及管理進行指導和規制，通常表現為一系列的法令、條例、規章、規劃、計劃、措施、項目等。關于知識產權作為私權和政策工具的關系，英國知識產權委員會作出如下說明：無論怎樣稱呼知識產權，我們最好將它視作公共政策的一種手段。授予個人或機構一些經濟特權，以實現更大的公共利益，而這些特權只是一種目標實現手段，其本身并非目標。[25]可以認為，知識產權如同物權、債權一樣是為私權，但知識產權同時具有某種超越私人本位的公共政策屬性。實施公共政策通常會面臨著一個“誰是政策的受益者，誰是政策的受損者”的問題，[26]即對知識財產利益進行分配和調整。作為“利益相關者”，涉及規制知識產品的創造者、傳播者、利用者之間的權利義務關系；作為“利益分享者”，則要考慮獨占權利與公共利益之間的平衡。由于政策是社會中無數團體組織“釋放和吸收”（give and take）的結果，沒有一定公眾支持的政策，在執行上將面臨許多困難和阻力。[27]這一分析模式表明，在知識產權政策制定和實施方面，國家既強調對特定主體的利益保護，又注重對不同主體的利益平衡。這種法律價值追求，反映了私人產權制度中的國家政策立場。法律變革中關于權利保護與權利限制的規定，實質上是知識產權政策的調整功能使然。因此，單向度的私權解讀，僅是解釋知識產權的一個方面，而政策工具所具有的彈性和包容性更具有理論和實踐的解釋能力。

知識產權政策成本與效益比較，是政策科學評價知識產權制度實施狀況的分析工具。按照制度經濟學的理解，任何制度的產生和選擇都是人們對其成本和收益進行比較的結果，換言之，對知識產權進行制度安排，應能帶來知識財富增長的凈收益。知識產權政策之所以必要，是因為選擇其來解決知識產品供給問題，較之市場自行解決問題所產生的社會成本較低，按照科斯的說法，公共政策只是一種在市場解決問題時社會成本過高的情況下所作出的替代選擇。[28]上述分析，是政策科學對知識產權政策評價的一般理論說明。現實的問題是，公共政策是有一定限度的，如果某一公共政策所產生的社會成本較高，就不能達到預期的效果，甚至產生負面影響。我們注意到，知識產權制度在發展中國家并沒有完全釋放應有的功能，“利大于弊”還是“弊大于利”往往成為評價這些國家知識產權運用效果的爭議焦點。筆者認為，造成政策失靈的原因，主要是兩點：一是制度外力強加而造成的“水土不服”。英國知識產權委員會指出：知識產權體系能夠成為發展本土科技能力的一個重要因素，特別是在那些已建立起科技基礎結構的國家中。[29]但是對于大多數發展中國家而言，由于其自主創新能力不足，保護知識產權實際上只是保護了外國（主要是發達國家）的知識產權，增加了本國創新的成本。因此，制度強加對于發展中國家并非好事。二是制度運作經驗不足而導致“受制于人”。國際知識產權協會主席、美國斯坦福大學教授john barton指出，發展中國家與發達國家在知識產權方面的差距，不在于制度本身，而在于運用制度的經驗。上述分析表明，對于發展中國家而言，政策運用比政策選擇更為重要，發展中國家要實現現代化的轉型發展，必須通過知識產權政策的有效實施，才能為本國經濟社會發展提供持久動力，在國際經濟、文化、科技競爭中爭取主動。

知識產權制度應具有明確的目標取向，這是政策科學對知識產權政策選擇的重要認識。美國學者弗蘭克•費希爾認為，無論公共政策通過何種途徑而形成，都要涉及到實現的目標以及實現這些目標的手段。[30]在目標取向方面，總政策處于統帥和引領地位。所謂總政策，是對于一個國家的社會運行起著根本性和決定性指導作用的政策，它是一種影響全局的政策，并基于特定的歷史時期，始終具有較強的總括性和穩定性。[31]一般而言，公共政策的總體目標是保持社會穩定、維護社會公正、促進社會發展。在公共政策體系中，促進知識財富增長和經濟社會發展的任務目標，并不是知識產權政策獨立承擔的，上述目標取向也體現在其他公共政策中。此外，知識產權政策的某些規范在其它公共政策中也有所體現，知識產權政策目標的實現有賴于其它公共政策的配合。在公共政策體系中，與知識產權政策相關聯的公共政策主要有文化教育政策、產業經濟政策、科學技術政策、對外貿易政策等。作為政策決策主體的政府，其任務是發揮知識產權的政策導向作用，建立促進知識創新與利用的政策體系。在中國，現階段知識產權的政策目標，表現為實施知識產權戰略，建設創新型國家。[32]知識產權戰略是主體通過規劃、執行、評估等戰略舉措，謀求戰略目標實現而采取的全局性、整體性的謀略和行動安排。它自身既是一個包括戰略目標、戰略任務、戰略措施的動態系統工程，同時也是一個服務特定總政策目標、發揮知識產權正效應的公共政策體系。可以說，中國知識產權戰略實施的狀況，是我們考查知識產權政策目標實現與法律適用成效的最終尺度，知識產權戰略實施的成功與否，將決定21世紀中國社會發展的最終走向。

并非結束的結語

知識產權是國內外競相關注的熱點問題。考量知識產權制度一體化、國際化趨勢，回應知識產權制度的現代化訴求，促進知識產權法律的本土化進程，推動知識產權政策的戰略化實施等，是當前知識產權研究的重點和難點問題。這些問題可以概括為 “十大關系”：一是知識產權法律的本土化路徑與國際化趨勢的關系；二是知識產權立法的時代性要求與本國階段性選擇的關系；三是知識產權制度的價值屬性與工具屬性的關系；四是知識產權的私權神圣原則與知識傳播的公共利益原則的關系；五是知識產權對網絡技術、基因技術的保護與維護人類精神、文化和道德進步的關系；六是知識產權制度創新與文化創新、科技創新的關系；七是知識產權的法律制度移植與法律精神內化的關系；八是知識產權貿易的全球化與中國經濟、文化安全的關系；九是知識產權國際保護的必要成本與本國知識產權事業的利益實現的關系；十是知識產權制度安排中的單行立法與體系化、法典化的關系。對于這些問題，既無法簡單沿用傳統的法學理論來詮釋，也不宜拘泥單一的學科知識作研究，我們應從法學理論出發，結合政治學、社會學、倫理學、經濟學、技術科學、政策科學等理論，多元視角地考察知識產權制度的屬性與功能。筆者期待永生學術界同仁共同努力，為中國知識產權制度的理性選擇作出自己的思想貢獻。

 

 

 

 

注釋:

[1]周枬：《羅馬法原論》，北京：商務印書館，1994年，第99-100頁。

[2]參見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社，2000年，第142頁。

[3]所謂“似物性”，即“thing likeness”，意指與實體性財產和物質化財產的相似性，參見peter drahos, the philosophy of intellectual property, boston: dartmouth publishing company limited, 1990, p.20.

[4]關于羅馬法與知識產權制度之關系，可參見russ versteeg, “the roman law roots of copyright”, maryland law review, vol. 59, (2000), p. 522；吳漢東：《羅馬法的“無體物”理論與知識產權制度的學理基礎》，載《江西社會科學》2005年第7期。

[5]黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，北京：商務印書館，1982年，第51頁。

[6]k. r. popper, objective knowledge. oxford，1972，chapter ⅲ. 轉引自曲三強：《傳統財產權理論與知識產權觀念》，載《竊書就是偷——論中國傳統文化與知識產權》，北京：知識產權出版社，2005年，第33頁。

[7]代表性著述有馮曉青等：《試論知識產權的私權屬性及其公權化趨向》，載《中國法學》2004年第1期；李永明等：《論知識產權之公權性質》，載《浙江大學學報》（人文社科版）2004年第4期。

[8]代表性著述有吳漢東：《關于知識產權私權屬性的再認識》，載《社會科學》2005年第10期；孫海龍等：《知識產權公權化理論的解讀和反思》，載《法律科學》2007年第5期。

[9]參見國際人權法教程項目組：《國際人權法教程》第一卷，北京：中國政法大學出版社，2002年，第11頁。

[10]參見國際人權法教程項目組：《國際人權法教程》第一卷，北京：中國政法大學出版社，2002年，第22頁。

[11]參見奧德麗•r.查普曼:《將知識產權視為人權：與第15條第1款地3項有關的義務》，劉躍偉譯，國家版權局：《版權公報》2001年第3期，第6頁。

[12]參見吳漢東；《知識產權的私權與人權屬性》，載《法學研究》2003年第3期

[13]參見張乃根：《論trips協議框架下知識產權與人權的關系》，載《法學家》2004年第4期

[14]參見吳峰：《知識產權、人權、發展》，載《上海理工大學學報》（社會科學版）2005年第3期

[15]參見宋慧獻、周艷敏：《沖突與平衡：知識產權的人權視野》，載《知識產權》2004年第2期。

[16]參見鄭萬青：《知識產權與人權的關聯辨析》，載《法學家》2007年第5期。

[17]參見奧德麗•r.查普曼:《將知識產權視為人權：與第15條第1款地3項有關的義務》，劉躍偉譯，國家版權局：《版權公報》2001年第3期，第7頁。

[18]richard wilder, powell, goldstein, frazer & murphy llp, “inventors’ and creators’ rights as basic human rights – intellectual property and human rights”, forum on creativity and inventions- a better future for humanity in the 21st century, (october, 2000), p. 2.

[19]參見劉京城：《無形資產的價格形成及評估方法》，北京：中國審計出版社，2004年，第7頁。

[20]參見蔡吉祥：《無形資產學》，深圳：海天出版社，2002年，第5頁。

[21]see tony blair, “our competitive future building the knowledge driven economy”, presented to parliament by the secretary of state for trade and industry by command of her majesty, (december 1998), p. 5.

[22]參見吳漢東：《財產的非物質化革命與革命的非物質財產法》，載《中國社會科學》2003年第4期。

[23]gideon parchomovsky & peter siegelman, “towards an integrated theory of intellectual property”, fordham law & economics research paper no. 18, (april 2002), p.26.

[24]參見弗蘭克•費希爾：《公共政策評估》，吳愛明、李平等譯，北京：中國人民大學出版社，2003年，譯者前言，第1頁。

[25]參見英國知識產權委員會：《知識產權與發展政策相結合——委員會關于知識產權的報告》，倫敦：英國知識產權委員會，2002年9月，第6頁。

[26]參見吳鳴：《公共政策的經濟學分析》，長沙：湖南人民出版社，2004年，第3頁。

[27]see amitai etzioni, “mixed scanning: a third approach to decision-making”, public administration review, vol. 27, no. 5 (december 1967), p. 387.

[28]參見羅納德•科斯：《社會成本問題》，龔柏華、張乃根合譯，載《現代制度經濟學》（上卷），北京：北京大學出版社，2005年，第15頁。

[29]參見《英國政府對英國知識產權委員會的報告<綜合知識產權與發展政策>之回應》，iprcommission.org/translations/dfid_response_chinese_final.pdf，2011年1月21日訪問。