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篇1

一、房地產居間商的盡職調查與如實報告義務

如果房地產居間商向委托人提供的信息不實,由此導致委托人遭受損失,則房地產居間商是否需要賠償?這涉及房地產居間商是否負有盡職調查與如實報告義務的問題。我國《合同法》第425條規定:“居間人應當就有關訂立合同的事項向委托人如實報告。居間人故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況,損害委托人利益的,不得要求支付報酬并應當承擔損害賠償責任。”但對于房地產居間商是否負有盡職調查與如實報告義務的問題,學術界和實踐中都存在爭議,主要有兩種觀點:一種觀點認為,根據《合同法》第425條的規定,房地產居間商只在故意隱瞞事實或故意提供虛假情況時才對委托人承擔賠償責任,其只需將自己知曉的情況報告委托人即可,不負有積極調查的義務。審判實踐中已有法院采此觀點。如在“羅家聰與廣州市百富誠金發物業有限公司居間合同糾紛上訴案”中,原告百富誠金發物業有限公司、被告羅家聰與業主黃繼紅三方一起簽訂《房屋居間買賣合約》后,被告以查知該屋賣方曾將戶籍遷入該屋而使其購房使小孩入讀地段內小學的計劃落空為由,拒絕給付原告居間服務費。該案的一、二審法院均認為:原告作為居間商只是向委托人提供了訂立合同的機會,買賣雙方在原告撮合下見面協商合同事宜,被告應自負對賣方關聯證件和事實的審查責任,根據《合同法》第425條的規定,由于被告不能證實原告有故意隱瞞或提供虛假重要情況的證據,故其仍應向原告支付居間服務費。

另一種觀點認為,房地產居間商不但要將自己所明知的情況報告委托人,還應當盡到必要的調查、核實義務,以保證相關信息的真實性。因為居間商是“從事房地產居間活動的專業人士,委托人正是基于對居間商的信任而委托其進行居間活動的,委托人相信以居間為職業的居間商在該類居間行為中具有超越常人的辨別能力,其能為委托人訂立合同提供真實信息和便捷途徑,故居間商應對信息的真實性負責”③。目前,我國有些法院采此觀點。如在“廣州市德誠行地產有限公司與聶杰華居間合同糾紛上訴案”中,一、二審法院均認為:原告德誠行地產有限公司在向被告聶杰華提供房屋買賣中介服務時,本應詳細了解房屋情況以確定房屋是否存在瑕疵并向被告如實報告,但其疏于審查而未能履行如實報告義務,存在一定過錯。基于此,判令被告向原告支付部分傭金和咨詢費。

筆者認為,房地產居間商不但有如實報告義務,而且負有一定程度的積極調查義務。首先,房地產居間商是從事營業性中介服務的專門機構,而不是民事上的一般居間人。一般來說,委托人都是因為相信以中介服務為職業的房地產居間商在房地產居間活動中具有高于普通人的專業知識和辨別能力,能為委托人提供真實、準確的信息,所以才委托其提供訂立合同的服務的。其次,委托人一般都會支付一筆不小的中介費給房地產居間商。從對價的角度看,房地產居間商與民事上一般的受托人、居間人不同,其所收取的報酬較多,因而應承擔較重的法律義務。最后,我國不少已經實施的或正在起草的地方性法律文件都對房地產居間商的盡職調查與如實報告義務作了明確規定。如《深圳市房地產業協會經紀行業從業規范》第14條規定“房地產經紀機構在從事房地產經紀業務時,應當核查委托人的身份證明及物業權屬證明,以及該物業抵押、質押、出租、產權糾紛等真實情況,并與委托人簽訂經紀合同或合同”,《廣州市房地產中介服務管理條例》、《寧波市房地產中介服務條例》、《汕頭市房地產經紀服務管理辦法》、《貴陽市房地產中介服務管理暫行規定》(征求意見稿)、《蘇州市房地產中介管理辦法》、《杭州市房地產中介服務管理辦法》(征求意見稿四)也都作了相關規定,這些規定反映了各地的現實需要。1999年我國臺灣地區《民法》債編修正時,增加了第567條第二款“以居間為營業者,關于訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力,有調查之義務”。我國澳門地區《商法典》第713條也規定:“對于與法律行為之評價及安全有關且能影響法律行為之訂立之情況,居間人有義務就其所知通知當事人?！?/p>

筆者建議,我國《城市房地產管理法》應增加這樣一條:“從事房地產居間業務的房地產中介服務機構應對與房地產交易有密切關系的事項進行必要的調查、核實。從事房地產報告居間業務的房地產中介服務機構應當向委托人、從事房地產媒介居間業務的房地產中介服務機構應當向雙方當事人如實報告上述事項及調查核實的結果?！逼渲小芭c房地產交易有密切關系的事項”一般包括:(1)交易標的物的基本情況,如房地產的坐落位置、面積、產權歸屬、建筑年限、法定用途、土地出讓金繳納情況,抵押權、地役權、出租權等房地產上存在的他項權利情況;(2)當事人的基本情況,如當事人的真實身份、信用情況、是否顯無履行能力等;(3)與房地產交易有密切關系的其他事項。實踐中房地產中介服務機構一般需要對房地產的產權歸屬、建筑年限、法定用途、土地出讓金繳納情況以及抵押權、地役權、出租權等房地產上存在的他項權利情況向房地產登記機構及其他相關部門進行核實;對房地產的坐落位置、面積、是否存在明顯瑕疵等進行實地調查;對當事人的基本情況進行必要的審查。

二、居間費用的承擔

居間費用是指居間商進行居間活動所支出的費用,一般包括交通費、復印費、通訊費等。關于居間費用由誰承擔的問題,理論上和實踐中一直存在很大爭議。我國《合同法》第426條、427條明確規定,居間商促成合同成立的,居間費用由居間商負擔;居間商未促成合同成立的,可要求委托人負擔居間費用。但有些學者對《合同法》的這一規定提出了質疑,認為居間費用的負擔原則上從當事人約定;當事人無約定時,應依民事居間或商事居間而不同:若為商事居間,居間費用由居間商負擔;若為民事居間,居間商可以要求委托人承擔必要的居間費用。④理由是:第一,居間費用是居間合同的條款之一,依合同自由原則,當事人有權自主約定,只有在當事人未約定時才適用法律規定;第二,將居間費用的負擔與合同是否成立聯系在一起沒有根據;第三,在商事居間中,居間商從事居間活動是一種營業行為,這種營業行為不可避免地存在一定的市場風險,按照市場經濟的基本法則,居間商應承擔這一風險。⑤

從國外立法來看,在當事人對居間費用有約定或存在慣例的情況下,各國(地區)都規定尊重當事人的約定或者慣例;而在當事人對此沒有約定的情況下,各國(地區)采取的態度是不一樣的。如《德國民法典》第652條第二款和我國臺灣地區《民法》第569條都規定,不論居間商是否促成合同成立,居間費用的承擔都依當事人之自由約定,在沒有約定的情況下由居間商承擔,居間商不得要求委托人支付。而《意大利民法典》第1756條規定:“除非有相反的約款或慣例,實施了他人委托事項的居間商,即使未完成該事項,也有費用償還請求權?！雹?/p>

筆者認為,盡管我國《合同法》與《德國民法典》、我國臺灣地區《民法》對于居間費用承擔問題的規定不同,但在實務操作中的結果可能不會相差很遠。從我國房地產居間司法實務來看,法院對居間未成時因必要費用的計算、支付等引發的糾紛案件,一般要求居間商證明:(1)該費用的必要性;(2)該費用的關聯性。“作為原告的居間商舉證證明這些較為困難,往往也不經濟,加之有時其還需維持與委托人的友好關系,因此實踐中居間商在居間未成時一般并不要求委托人支付從事居間活動所支出的必要費用?！雹吖P者認為,基于房地產中介服務機構與作為消費者的委托人之間的地位并不平等的現實,如果允許當事人就居間費用的承擔自由約定,很可能會造成不公平的格式條款大量出現,損害消費者的合法利益。而賦予居間商居間費用請求權并不會過分加重委托人的負擔,因為居間商請求居間費用必須證明費用產生的必要性與關聯性。居間商通過訴訟程序向委托人請求居間費用時,法院可在費用的必要性與關聯性上進行具體判斷,以平衡當事人之間的利益。綜上,在《城市房地產管理法》中有必要進一步明確房地產居間費用的承擔問題,具體可規定如下:“房地產中介服務機構提供居間服務,未促成合同成立的,有權要求委托人支付從事居間活動所支出的必要費用?！?/p>

三、房地產居間商與其促成的合同的關系

在房地產居間活動中,有不少房地產中介服務機構和服務人員在居間合同或其促成的房地產買賣、租賃等房地產交易合同中增加約定“若房地產交易合同的一方當事人未履行房地產交易合同,其應當向房地產中介服務機構支付一定的違約金”。這種合同條款是否有效?司法實踐中有法院認為,居間商不得享有交易雙方當事人的合同權利,因此,居間活動所促成的合同中不得約定“當事人未履行合同義務時向居間商承擔違約責任”。也有法院認為,這一約定是居間活動所促成的合同的當事人將其合同權利部分地讓與居間商享有,該讓與行為不違犯法律的強制性規定,故這種合同條款合法有效。

筆者認為,我國《合同法》第424條規定,居間合同是居間商向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務,委托人支付報酬的合同。據此,居間商的義務是促成委托人與他人訂立合同或者向委托人報告訂立合同的機會,其不是所促成的合同的當事人,不享有所促成的合同中的權利,也不負擔所促成的合同中的義務。居間商一旦促成了合同,就有權請求報酬,如果不存在因居間商的原因造成合同無效或可撤銷的情形,即便居間商促成的合同的當事人有違約行為,居間商也不會有任何損失。因此,當居間商所促成的合同的一方當事人違約時,其不能請求違約方向自己承擔違約責任。我國臺灣地區《民法》第574條就明確規定,居間商就其媒介服務所促成之契約,無為當事人給付或受領給付之權。此外,房地產交易合同的一方當事人將其享有的違約金請求權轉讓給居間商的,必須有明確的轉讓協議,轉讓方不再對另一方享有違約金請求權。實踐中通常都是居間商單方在居間合同中設置“委托人如違反對交易合同另一方當事人的義務,必須向居間商支付違約金”之類的條款,交易合同的另一方當事人并未明確將自己享有的違約金請求權轉讓給居間商。因此筆者認為,有必要在《城市房地產管理法》中規定:“房地產中介服務機構從事房地產居間活動,對于其所促成的房地產交易合同,不享有合同權利,不負擔合同義務?！?/p>

四、委托人私下簽訂購房協議的法律后果

實踐中有不少委托人在委托房地產中介服務機構提供居間服務后,一旦獲得了某些締約信息,就私下與對方當事人進行交易,避開中介服務機構,以逃避支付居間報酬的義務。這種現象常被稱為委托人“跳單”。委托人“跳單”使得房地產中介服務機構從事居間活動的目的落空,給中介服務機構造成了損失。目前,我國對于委托人“跳單”的糾紛還沒有統一妥當的解決方式。在居間合同中約定了違約金條款的情況下,有的法院會判決“跳單”的委托人支付違約金⑧,但在沒有違約金條款的情況下,“如果訴諸法院,中介服務機構有可能只能要求委托人為此支出必要費用或請求損害賠償(如果有損失的話),不太可能獲得中介費用”⑨,中介服務機構還要支付訴訟成本、承擔訴訟風險。委托人“跳單”違反了誠實信用原則,對房地產居間服務業的發展相當不利,有必要對此進行立法制。

筆者認為,如果房地產中介服務機構與委托人約定了關于“跳單”的違約金條款,那么法院在裁判時應依當事人的約定。如果當事人未作此類約定,房地產中介服務機構應有權要求委托人支付報酬。理由是:房地產中介服務機構提供居間服務收取報酬的一般條件包括:(1)房地產交易合同成立;(2)房地產交易合同的成立與房地產中介服務機構提供的居間服務之間具有因果關系。實踐中的委托人“跳單”有兩種情況:一種情況是,房地產中介服務機構向委托人提供了有關締約機會的信息,但尚未提供具體的媒介服務時,委托人避開中介服務機構,直接與對方當事人接觸、磋商并訂立合同。在這種情況下,委托人系為自己的利益不正當地阻止了房地產中介服務機構收取報酬的條件的成就,應準用《合同法》第45條第二款的規定,視為房地產中介服務機構收取報酬的條件已經成就。另一種情況是,房地產中介服務機構為委托人與對方當事人提供了有效的訂立合同的媒介服務后,委托人直接與對方當事人訂立合同,且向房地產中介服務機構謊稱締約失敗,以逃避支付報酬的義務。在這種情況下,房地產中介服務機構收取報酬的一般條件實質上已經成就。因此,在上述兩種情況下,房地產中介服務機構均應有權要求委托人支付報酬。目前,有些地方性法律規定也支持了這種觀點,如《本溪市房地產中介服務管理辦法》第25條就明確規定:“已簽訂中介服務合同的委托人交易雙方為逃避中介服務費私下簽訂購房協議的,一經發現必須向提供該信息的房地產中介服務機構交納中介服務費?！蔽覈_灣地區學者林誠二也認為,委托人“跳單”的情況應類推適用臺灣地區《民法》第101條第一款之規定,視為居間契約仍存在,該契約系因居間服務而成立,故居間商仍得請求報酬。⑩為了遏制委托人“跳單”的現象,《城市房地產管理法》應對委托人私下簽訂購房協議的法律后果作出規定:“房地產媒介居間服務中,委托人為逃避支付報酬的義務,利用房地產中介服務機構提供的媒介服務,私下簽訂房地產交易合同的,當事人有約定的從其約定,沒有約定的,提供居間服務的房地產中介服務機構有權要求委托人支付報酬。”

注釋

①按照《城市房地產管理法》第57條的規定,房地產經紀機構屬于房地產中介服務機構。建設部頒布的《城市房地產中介服務管理規定》第二條規定,房地產經紀是指為委托人提供房地產信息和居間業務的經營活動。因此,房地產居間是房地產中介服務的一種。

②俞明軒、王菡玨:《中國房地產中介服務業現狀與展望》,牛鳳瑞主編《中國房地產發展報告》,社會科學文獻出版社,2006年,第160頁。

③王恩兆、蘇仲軒:《論房地產居間合同》,《經濟研究導刊》2008年第8期,第126頁。

④曾慶俊:《居間合同研究》,山東大學2007年碩士學位論文,第24—25頁。

⑤參見段仁元:《論居間合同的報酬與費用》,《人文雜志》2001年第2期,第92頁。

⑥費安玲、丁玫:《意大利民法典》,中國政法大學出版社,1997年,第451頁。

⑦王恩兆:《房地產居間合同若干法律問題研究》,中國人民大學2009年碩士學位論文,第50頁。

篇2

房地產合同是眾類合同中性質較為特殊的一類合同，此類合同的訂立不僅要遵守《民法通則》，原《經濟合同法》、新《合同法》等的規定，所訂立的合同還應當到有關土地管理部門、房產管理部門辦理相關的批準、登記等手續，合同方能產生法律效力。作為海南特區來說也不例外。但是前些年海南房地產由于盲目開發、缺乏預見和規劃，使房地產市場發展過熱、過快，加之當時有關這方面的法律法規不健全，出臺滯后，造成海南房地產市場混亂，經濟活動無章可循，直至1995年1月1日《中華人民共和國房地產管理法》開始施行，這種現象才逐漸得以緩和，海南房地產市場也才開始逐漸步入正軌。

二、房地產合同糾紛的處理原則

盡管在95年后房地產開發經營活動有了法律的保障，但是95年之前因無法可依和客觀因素的影響而遺留下來的房地產開發經營活動方面的糾紛卻不少；而且即使是在95年之后，因整個海南大氣候仍處于轉型、過流階段，一些房地產開發經營活動和涉及房地產方面的其他活動仍然是不甚規范，法律法規在實際適用中存在沖突，如此引起的糾紛亦很多。如何解決，關鍵在于如何認定因房地產開發經營或涉及房地產活動而訂立的合同的效力。筆者認為，對《房地產管理法》施行之前和這之后當事人訂立的合同，應當根據特定的經濟環境和現實狀況，在不違背立法本意的前提下，綜合考慮，對合同效力作出準確、合法、合理的認定，以便更好地解決現存的房地產糾紛。

在此，筆者想首先介紹一個典型案件來具體分析房地產合同的效力，即原告海南省工業廳被告中華人民共和國建設部、中國房地產開發海南公司房屋買賣糾紛案。該案案情是：1991年9月25日，原告海南省工業廳與被告中國房地產開發海南公司、建設部海南咨詢服務中心簽訂了一份《合同書》，約定：兩被告將位于?？谑忻郎岷娱_發區白龍南路的宿舍樓一幢轉讓給原告，房屋為框架結構64套，建筑面積為6644平方米，共計房款為565萬元，房屋交付時間為1992年7月30日之前，付款方式為自本合同生效之日起三天之內，一次性付定金人民幣100萬元，一個月后再付100萬元，余額在工程竣工驗收交付使用一個月內付清。在原告付清房產轉讓款后五日內，雙方到房產管理部門辦理房屋產權過戶手續，費用按國家有關規定辦理。合同簽訂后，原告依約分五次給建設部海南咨詢服務中心支付共計人民幣565萬元，被告中國房地產開發海南公司于1993年1月10日將宿舍樓交付給原告使用，之后，原告以房改方式將房屋出售給本單位的職工，現均已裝修入戶居住使用達四年，因兩被告一直未能給原告辦理上述房產的過戶手續，遂成訟。再查：兩被告出售給原告的房屋的土地使用權屬于建設部海南咨詢服務中心，系行政劃撥用地，尚未辦理土地出讓手續，經原?？谑袊辆峙鷾视糜诮ㄔO綜合服務大樓，作為城市規劃、建設技術、房地產方面咨詢業務場所。建設部海南咨詢服務中心系中華人民共和國建設部于1988年7月27日在海南設立的，其經營范圍是開展城市規劃、建設技術、房地產方面的咨詢業務；1992年該中心因歇業被海南省工商行政管理局吊銷。

從上述案例可見，原、被告所訂立的合同及合同內容有幾個方面是不合法的，首先主體上建設部海南咨詢服務中心不具備房地產開發經營資格，無權訂立房屋預售合同；第二、該合同的標的物所依附的土地是行政劃撥用地，建設部海南咨詢服務中心未依照《劃撥土地使用權管理暫行辦法》的有關規定，辦理土地使用權出讓手續并繳納土地出讓金；第三，該房屋所依附的土地原批準的用途是建設綜合服務大樓，非住宅商業用地，而建設部海南咨詢服務中心未經批準即擅自更改土地用途進行商品房開發和經營；第四、合同在訂立時，所建房屋也未達到當時法律法規規定的預售條件。很顯然，原、被告訂立的合同違反了《民法通則》、《經濟合同法》有關合同生效的規定，以及違反土地使用權管理的有關辦法，完全符合認定無效合同的條件，本應當認定為是無效合同，按無效的合同來處理。但是在此案中，有一個特殊的情節，即原告已將取得的房屋以房改的方式出售給本單位職工，職工們均已裝修入戶居住達四年之久，如按無效合同來處理-返還房產給兩被告，那么無辜職工們的利益將受到嚴重的損害，而且也將嚴重影響生活和工作，而且事實上在全案的審理過程中，職工們的反響是最強烈的。另外，在合同的訂立過程中，原告及兩被告均存在不同程度的過錯。最終該案以認定合同有效來判決，并經終審維護結案，筆者認為這樣處理是完全符合立法本意的，也達到了應有的社會效果。

上述案例是眾多案例中的一個，但是具有代表性和典型性。它突出反映了房地產開發經營案件中存在的連鎖關系，它讓我們清楚地看到審理此類案件不僅僅只是處理開發商與第一手買受方之間的關系，而且還要充分考慮以標的物為焦點的一連串的合同關系，因為以買賣關系牽頭的一連串的合同關系層層相扣的，其中兼雜有抵押關系、租賃關系、合作關系等等，若處理不當，將會引起惡性循環。故結合此典型案例，筆者認為在認定合同效力時應遵循以下幾個原則：

（一）遵循立法本意，維護社會穩定原則

我國制定的原《經濟合同法》第一條規定：為保障社會主義市場經濟的健康發展，保護經濟合同當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設，制定本法。1999年制定的統一《合同法》的第一條規定：為了保護合同當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設，制定本法。“從上述法律規定我們可看出，無論是以前的《經濟合同法》還是現在的《合同法》，它制定的根本目的就是為了保護當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，最終促進社會主義現代化建設。法律是發展和進步的保障，而穩定是一切社會發展和進步的前提，兩者相輔相承，共同推動社會進一步向前發展共同促進社會主義現代化建設。作為執法機關，我們的目的也就是為社會發展和進步掃清障礙，我們的任務是化解社會的矛盾，調和不利因素，所以執法機關審案判案應該通透法律的立法本意，以穩定大局為本。

當前我國社會經濟發展的速度較快，各類經濟關系也紛呈復雜，最近中國又面臨加入WTO，經驗的不足和客觀形勢的影響使我國法律法規存在不甚完善和出臺滯后的現象，使法律本身和現實狀況存在差異和予盾，這是不可避免的。比如前述的案例，如果從絕對的法律角度說，合同確訂無效是無疑的，但是一旦確認合同無效，矛盾就會激化，這就是沖突所在。

具體來說筆者認為第一、諸如此類涉及到眾多的散戶的利益或內部集體的利益、買斷產權的、具有連鎖關系的房地產開發經營方面的糾紛，如果僅僅是因為土地轉讓、報建、規劃方面的手續欠缺或不全，而依據省政府、市政府的根據經濟狀況制定的規定，可以補辦、補全這些手續的，有關的合同應該認定有效，按有效合同來處理，依據各方過錯，承擔相應的違約責任。在這里筆者還想說明一點，依照法律規定，承擔違約責任的方式是采取補救措施或賠償損失、支付違約金等等。結合上述案例，被告沒有為原告方辦妥房產證，違反了合同約定，補辦手續就是采取違約責任中規定的補救措施的一個內容，這就可以反過來說明手續的欠缺并不必然導致合同的無效，因為法律在作強制性規定的同時，是允許采取補救措施的。

第二、對于不涉及眾多散戶或內部職工利益的案件，如前，假設原、被告在訂立合同后，原告海南省工業廳并未將房屋以房改方式出售給職工，只是閑置著，或租賃予他人、或抵押予他人而他人尚未押斷產權的情況，筆者認為可以認定合同無效。因為不論是房屋被閑置著，或出租、抵押予他人，均不影響房屋所有權人行使所有權，承租人依法可以繼續承租，抵押也只是擔保的一種方式，并不必然導致抵押物的產權轉移，而且抵押權人的真正目的也不在于此，最主要的是這些情況都不盡然引起社會大面積的負面影響，而且作無效無理，在返還財產上也是實際可行的。

（二）保護善意相對人、善意第三人的合法權益原則

我國的法律、行政法規在立法上除了規定制訂法規的目的是維護社會經濟秩序外，還著重強調了要保護當事人的合法權益，這在過去的《經濟合同法》、新的《合同法》里都有所體現，比如新的《合同法》的第四十九條就規定：行為人沒有權、超越權或權終止后以被名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效；第五十條也規定：法人或其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。故筆者認為在處理房地產開發經濟糾紛時應與立法原則一致，也應該充分考慮保護善意相對人甚至善意第三人的利益，準確認定合同效力。下面筆者從房地產糾紛的幾個類型來具體闡述。

第一、房地產轉讓糾紛

房地產轉讓糾紛是房地產糾紛中所占比例最大的一部分，通常致使合同無效的事由是：商品房預售時，或者未領取預售許可證，或者未按規定投入工程開發建設總投資的百分之二十五以上，或者根本未領取土地使用權證等等。一般來說如果買方已經入住，并已支付大部分房款，有關欠缺的手續可以補辦的，應維護買方的利益，除非是買方主張合同無效，否則應認定合同有效，按有效合同處理。如果預售的房屋尚未交付，或工程尚未完工、不可能完工、工程欠缺有關手續、發展商亦不愿意承擔責任等情況，可按無效合同來處理。

其次，由于行政機關或發展商的原因未能及時辦理房產證，第一方買受人在未取得房產證之前又再次轉讓的情況；假如第一手賣受人已明示或此后買受人已明知這一情況以該理由主張合同無效的，不應當支持。因為作為第一手買受人并無欺瞞的意思表示，而此后的買受人已明知或應當知道房屋狀況而仍愿意購買，并非不知情，不屬善意的范疇。而且對于第一手買受人來說，未能取得產權證并非其個人原因所致，其已付足房款，可視為其已實際上取得產權，其利益應該受到保護。

如果此后的買受人確不知情，而房款已支付，也已經入住，開發商有能力辦理房產證的，合同可確認有效；如開發商無能力辦理房產證的，則確認合同無效，按無效合同處理。當然在確認合同無效時，對占用房屋居住的損失要依公平原則合理分擔。

第二、房屋租賃糾紛

在海南經濟特區，流動人口眾多，房屋租賃行為也是比較活躍。在這一塊糾紛中，合同效力的認定主要爭議在出租方和承租方是否到房產管理部門就房屋租賃辦理登記備案手續。1995年建設部《城市房屋租賃管理辦法》第13條規定：“房屋租賃實行登記備案制度?！钡?7條規定：“《房屋租賃證》是租賃行為合法有效的賃證?！痹谠撧k法之前，房屋租賃行為沒有登記備案的要求，這之后也不甚規范，許多租賃行為并沒有辦理《房屋租賃證》。筆者認為在《辦法》之前房屋租賃行為未辦理備案登記的，如果此租賃行為一直延續至《辦法》后，而依照省內的規定可以補辦的，依此訂立的合同應認定有效，以保護各方的利益，但應責令及時補辦。而《辦法》之后的租賃行為原則上應依法辦理備案登記。但是不可否認，在海南本地，租賃行為的隨意性很大，而且租賃本身有其特殊性，即承租人只要使用了出租的房屋，即使沒有有效的租賃證明，出租人和承租人在客觀上仍然存在債的關系。所以對未辦理備案登記的租賃行為，如雙方當事人均認可，對租賃行為本身未持有異議，只是對租金的支付持有異議，一般應認定合同有效，以保證出租人能合理地獲取租金，但也應責令補辦手續。

對于一方提出異議，另一方確有過錯或雙方均存在過錯的情況可認定合同無效。需要說明的是，法律上對無效合同的處理主要是針對當事人因無效合同而提出的違約金、利息部分不予保護，對于出租人實際產生的損失可視為承租人占用所造成的損失，是可以補償的，這樣就可避免一方當事人借主張合同無效而逃避租金的給付。

第三、房屋抵押糾紛

房屋抵押與房屋租賃一樣，依法應辦理抵押登記手續。在審理案件的過程中，比較常見的矛盾發生于“先已預售，后又抵押”或“先已抵押，后又預售、轉售”的情況。一般認為如果抵押已辦理了他項權利登記而預售未預售登記，買受方沒有支付大部分房款未入住等情況，應保護抵押權人的權利，認定抵押合同有效；如果抵押已辦理了他項權利登記，但是預購方已基本付清房款入住、或購房者眾多、房屋已被多次轉售且也基本付清房款的，應認定買賣合同的有效性。因為作為購房者來說，在審查房屋的實際狀況方面是處于被動的位置，其沒有合理審查實物狀況的能力和責任，且如認定合同無效，在返還財產上也難以執行，所以在這種情況下，應著重保護購房者的利益，而且這種做法與前述維護社會穩定的原則是一致的。

第四、房屋建筑質量糾紛

房屋建筑質量糾紛近年有上升的趨勢，筆者認為有關房屋質量問題并不能影響合同效力的認定，一般認為此問題產生于有效合同基礎上，只是影響到合同的繼續履行或解除。在這方面，保證交付房屋的質量是出售方的義務，買受方通常沒有審查房屋質量的能力和責任，故此類糾紛著重保護買受方的利益。

但是不排除房屋出售方在出售房屋時故意隱瞞房屋存在瑕疵的真實情況，侵害買受方的利益致使合同無效的情況。當然所謂房屋質量上的瑕疵應有合理的解釋范圍，如果在合理范圍內的瑕疵，法律允許采取補救措施，也就不必然導致合同的無效。

三、無效合同的處理

原《經濟合同法》第7條第2款規定：“無效的經濟合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力……”第十六條第一款規定：“經濟合同被確認無效后，當事人依據該合同所取得的財產，應返還給對方，有過錯的一方應賠償對方因此所受的損失；如果雙方都有過錯，各自承擔相應的責任?！苯y一的《合同法》第56條規定：“無效的合同或被撤銷的合同自始沒有法律拘束力?！钡?8條規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價被償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”

以上是法律對無效合同處理的規定，無效的房地產開發經營合同也應按上述規定來處理。概括起來，法律對無效合同的處理主要是一返還財產或折價賠償；二賠償損失，這些主要是針對過錯方而言的，對于非過錯方也并非不需承擔法律后果，具體處理上，筆者認為在上述前提下，也應遵循幾點。

（一）公平原則

房地產開發經營活動是一種民事活動，《中華人民共和國民法通則》第四條規定：民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。在對房地產開發經營的無效合同的處理中，也應貫徹這一原則。比如因未辦理房屋租賃許可證而引致的租賃合同無效的情況，按規定，租賃關系無效，承租方將房屋交還出租方，并且有過錯的出租方仍應賠償承租方的損失。但是這里有一個不可忽略的情節就是，承租方既便沒有過錯，但其確實也是使用了出租方的房屋，屬實際受益人，出租方也是遭受了沒有實際使用房屋的損失。從這一點來說，筆者認為像有類似的情況，仍應考慮讓沒有過錯的承租人支付實際使用房屋的租金，才比較公平合理租金的確定可通過估價部門進行評估。因建筑質量引起的糾紛也有類似的情況，即在合同因此而確認無效后，出售方應賠償買受方的損失，但同時也應考慮買受方已實際使用了房屋，也有一定的受益，故可參照租賃的確認方式給予合理的使用補償。

篇3

房地產合同是眾類合同中性質較為特殊的一類合同，此類合同的訂立不僅要遵守《民法通則》，原《經濟合同法》、新《合同法》等的規定，所訂立的合同還應當到有關土地管理部門、房產管理部門辦理相關的批準、登記等手續，合同方能產生法律效力。作為海南特區來說也不例外。但是前些年海南房地產由于盲目開發、缺乏預見和規劃，使房地產市場發展過熱、過快，加之當時有關這方面的法律法規不健全，出臺滯后，造成海南房地產市場混亂，經濟活動無章可循，直到1995年1月1日《中華人民共和國房地產管理法》開始施行，這種現象才逐漸得以緩和，海南房地產市場也才開始逐漸步入正軌。

二、房地產合同糾紛的處理原則

盡管在95年后房地產開發經營活動有了法律的保障，但是95年之前因無法可依和客觀因素的影響而遺留下來的房地產開發經營活動方面的糾紛卻不少；而且即使是在95年之后，因整個海南大氣候仍處于轉型、過渡階段，一些房地產開發經營活動和涉及房地產方面的其他活動仍然是不甚規范，法律法規在實際適用中存在有沖突，如此引起的糾紛亦很多。如何解決，關健在于如何認定因房地產開發經營或涉及房地產活動而訂立的合同的效力。筆者認為，對《房地產管理法》施行之前和這之后當事人訂立的合同，應當根據特定的經濟環境和現實狀況，在不違背立法本意的前提下，綜合考慮，對合同效力作出準確、合法、合理的認定，以便更好地解決現存的房地產糾紛。

在此，筆者想首先介紹一個典型案例來具體分析房地產合同的效力，即原告海南省工業廳訴被告中華人民共和國建設部、中國房地產開發海南公司房屋買賣糾紛案。該案案情是：1991年9月25日，原告海南省工業廳與被告中國房地產開發海南公司、建設部海南咨詢服務中心簽訂了一份《合同書》，約定：兩被告將位于?？谑忻郎岷娱_發區白龍南路的宿舍樓一幢轉讓給原告，房屋為框架結構64套，建筑面積為6644平方米，共計房款為565萬元，房屋交付時間為1992年7月30日之前，付款方式為自本合同生效之日起三天之內，一次性付定金人民幣100萬元，一個月后再付100萬元，余款在工程竣工驗收交付使用一個月內付清。在原告付清房產轉讓款后五日內，雙方到房產管理部門辦理房屋產權過戶手續，費用按國家有關規定辦理。合同簽訂后，原告依約分五次給建設部海南咨詢服務中心支付共計人民幣565萬元，被告中國房地產開發海南公司于1993年1月10日將宿舍樓交付給原告使用，之后，原告以房改方式將房屋出售給本單位的職工，現均已裝修入戶居住使用達四年，因兩被告一直未能給原告辦理上述房產的過戶手續，遂成訟。再查：兩被告出售給原告的房屋的土地使用權屬于建設部海南咨詢服務中心，系行政劃撥用地，尚未辦理土地出讓手續，經原海口市國土局批準用于建設綜合服務大樓，作為城市規劃、建設技術、房地產方面咨詢業務場所。建設部海南咨詢服務中心系中華人民共和國建設部于1988年7月27日在海南設立的，其經營范圍是開展城市規劃、建設技術、房地產方面的咨詢業務；1992年該中心因歇業被海南省工商行政管理局吊銷。

從上述案例可見，原、被告所訂立的合同及合同內容有幾個方面是不合法的。首先主體上建設部海南咨詢服務中心不具備房地產開發經營資格，無權訂立房屋預售合同；第

二、該合同的標的物所依附的土地是行政劃撥用地，建設部海南咨詢服務中心未依照《劃撥土地使用權管理暫行辦法》的有關規定，辦理土地使用權出讓手續并繳納土地出讓金；第三，該房屋所依附的土地原批準的用途是建設綜合服務大樓，非住宅商業用地，而建設部海南咨詢服務中心未經批準即擅自更改土地用途進行商品房開發和經營；第

四、合同在訂立時，所建房屋也未達到當時法律法規規定的預售條件。很顯然，原、被告訂立的合同違反了《民法通則》、《經濟合同法》有關合同生效的規定，以及違反土地使用權管理的有關辦法，完全符合認定無效合同的條件，本應當認定為是無效合同，按無效合同來處理。但是在此案中，有一個特殊的情節，即原告已將取得的房屋以房改的方式出售給本單位職工，職工們均已裝修入戶居住達四年之久，如按無效合同來處理-返還房產給兩被告，那么無辜職工們的利益將受到嚴重的損害，而且也將嚴重影響生活和工作，而且事實上在全案的審理過程中，職工們的反響是最強烈的。另外，在合同的訂立過程中，原告及兩被告均存在不同程度的過錯。最終該案以認定合同有效來判決，并經終審維持結案，筆者認為這樣處理是完全符合立法本意的，也達到了應有的社會效果。

上述案例是眾多案例中的一個，但是具有代表性和典型性。它突出反映了房地產開發經營案件中存在的連鎖關系，它讓我們清楚地看到審理此類案件不僅僅只是處理開發商與第一手買受方之間的關系，而且還要充分考慮以標的物為焦點的一連串的合同關系，因為以買賣關系牽頭的一連串的合同關系層層相扣的，其中兼雜有抵押關系、租賃關系、合作關系等等，若處理不當，將會引起惡性循環。故結合此典型案例，筆者認為在認定合同效力時應遵循以下幾個原則：

（一）遵循立法本意，維護社會穩定原則

我國制定的原《經濟合同法》第一條規定：為保障社會主義市場經濟的健康發展，保護經濟合同當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設，制定本法。1999年制定的統一《合同法》的第一條規定：為了保護合同當事人的合同權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設，制定本法。“從上述法律規定我們可看出，無論是以前的《經濟合同法》還是現在的《合同法》，它制定的根本目的就是為了保護當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，最終促進社會主義現代化建設。法律是發展和進步的保障，而穩定是一切社會發展和進步的前提，兩者相輔相承，共同推動社會進一步向前發展共同促進社會主義現代化建設。作為執法機關，我們的目的也就是為社會發展和進步掃清障礙，我們的任務是化解社會的矛盾，調和不利因素，所以執法機關審案判案應該通透法律的立法本意，以穩定大局為本。

當前我國社會經濟發展的速度較快，各類經濟關系也紛呈復雜，最近中國又面臨加入WTO，經驗的不足和客觀形勢的影響使我國法律法規存在不甚完善和出臺滯后的現象，使法律本身和現實狀況存在差異和矛盾，這是不可避免的。比如前述的案例，如果從絕對的法律角度說，合同確認無效是無疑的，但是一旦確認合同無效，矛盾就會激化，這就是沖突所在。

具體來說筆者認為第

一、諸如此類涉及到眾多的散戶的利益或內部集體的利益、買斷產權的、具有連鎖關系的房地產開發經營方面的糾紛，如果僅僅是因為土地轉讓、報建、規劃方面的手續欠缺或不全，而依據省政府、市政府的根據經濟狀況制定的規定，可以補辦、補全這些手續的，有關的合同應該認定有效，按有效合同來處理，依據各方過錯，承擔相應的違約責任。在這里筆者還想說明一點，依照法律規定，承擔違約責任的方式是采取補救措施或賠償損失、支付違約金等等。結合前述案例，被告沒有為原告方辦妥房產證，違反了合同約定，補辦手續就是采取違約責任中規定的補救措施的一個內容，這就是可以反過來說明手續的欠缺并不必然導致合同的無效，因為法律在作強制性規定的同時，是允許采取補救措施的。

第

二、對于不涉及眾多散戶或內部職工利益的案件，如前例，假設原、被告在訂立合同后，原告海南省工業廳并未將房屋以房改方式出售給職工，只是閑置著，或租賃予他人、或抵押予他人而他人尚未押斷產權的情況，筆者認為可以認定合同無效。因為不論是房屋被閑置著，或出租、抵押予他人，均不影響房屋所有權人行使所有權，承租人依法可以繼續承租，抵押也只是擔保的一種方式，并不必然導致抵押物的產權轉移，而且抵押權人的真正目的也不在于此，最主要的是這些情況都不盡然引起社會大面積的負面影響，而且作無效無理，在返還財產上也是實際可行的。

（二）保護善意相對人、善意第三人的合法權益原則

我國的法律、行政法規在立法上除了規定制訂法規的目的是維護社會經濟秩序外，還著重強調了要保護當事人的合法權益，這在過去的《經濟合同法》、新的《合同法》里都有所體現，比如新的《合同法》的第四十九條就規定：行為人沒有權、超越權或權終止后以被人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效；第五十條也規定：法人或其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。故筆者認為在處理房地產開發經濟糾紛時應與立法原則一致，應該充分考慮保護善意相對人甚至善意第三人的利益，準確認定合同效力。下面筆者從房地產糾紛的幾個類型來具體闡述。

第

一、房地產轉讓糾紛

房地產轉讓糾紛是房地產糾紛中所占比例最大的一部分，通常致使合同無效的事由是：商品房預售時，或者未領取預售許可證，或者未按規定投入工程開發建設總投資的百分之二十五以上，或者根本未領取土地使用權證等等。一般來說如果買方已經入住，并已支付大部分房款，有關欠缺的手續可以補辦的，應維護買方的利益，除非是買方主張合同無效，否則應認定合同有效，按有效合同處理。如果預售的房屋尚未交付，或工程尚未完工、不可能完工、工程欠缺有關手續、發展商亦不愿意承擔責任等情況，可按無效合同來處理。

其次，由于行政機關或發展商的原因未能及時辦理房產證，第一方買受人在未取得房產證之前又再次轉讓的情況；假如第一手買受人已明示或此后買受人已明知這一情況而以該理由主張合同無效的，不應當支持。因為作為第一手買受人并無欺瞞的意思表示，而此后的買受人已明知或應當知道房屋狀況而仍愿意購買，并非不知情，不屬善意的范疇。而且對于第一手買受人來說，未能取得產權證并非其個人原因所致，其已付足房款，可視為其已實際上取得產權，其利益應該受到保護。

如果此后的買受人確不知情，而房款已支付，也已經入住，開發商有能力辦理房產證的，合同可確認有效；如開發商無能力辦理房產證的，則確認合同無效，按無效合同處理。當然在確認合同無效時，對占用房屋居住的損失要依公平原則合理分擔。

第

二、房屋租賃糾紛

在海南經濟特區，流動人口眾多，房屋租賃行為也是比較活躍。在這一塊糾紛中，合同效力的認定主要爭議在出租方和承租方是否到房產管理部門就房屋租賃辦理登記備案手續。1995年建設部的《城市房屋租賃管理辦法》第13條規定：“房屋租賃實行登記備案制度?！钡?7條規定：“《房屋租賃證》是租賃行為合法有效的憑證?！痹谠撧k法之前，房屋租賃行為沒有登記備案的要求，這之后也不甚規范，許多租賃行為并沒有辦理《房屋租賃證》。筆者認為在《辦法》之前房屋租賃行為未辦理備案登記的，如果此租賃行為一直延續至《辦法》后，而依照省內的規定可以補辦的，依此訂立的合同應認定有效，以保護各方的利益，但應責令及時補辦。而《辦法》之后的租賃行為原則上應依法辦理備案登記。但是不可否認，在海南本地，租賃行為的隨意性很大，而且租賃本身有其特殊性，即承租人只要使用了出租的房屋，即使沒有有效的租賃證明，出租人和承租人在客觀上仍然存在債的關系。所以對未辦理備案登記的租賃行為，如雙方當事人均認可，對租賃行為本身未持有異議，只是對租金的支付持有異議，一般應認定合同有效，以保證出租人能合理地獲取租金，但也應責令補辦手續。

對于一方提出異議，另一方確有過錯或雙方均存在過錯的情況可認定合同無效。需要說明的是，法律上對無效合同的處理主要是針對當事人因無效合同而提出的違約金、利息部分不予保護，對于出租人實際產生的損失可視為承租人占用所造成的損失，是可以補償的，這樣就可避免一方當事人借主張合同無效而逃避租金的給付。

第

三、房屋抵押糾紛

房屋抵押與房屋租賃一樣，依法應辦理抵押登記手續。在審理案件的過程中，比較常見的矛盾發生于“先已預售，后又抵押”或“先已抵押，后又預售、轉售”的情況。一般認為如果抵押已辦理了他項權利登記而預售未辦預售登記，買受方沒有支付大部分房款未入住等情況，應保護抵押權人的權利，認定抵押合同有效；如果抵押已辦理了他項權利登記，但是預購方已基本付清房款入住、或購房者眾多、房屋已被多次轉售且也基本付清房款的，應認定買賣合同的有效性。因為作為購房者來說，在審查房屋的實際狀況方面是處于被動的位置，其沒有合理審查實物狀況的能力和責任，且如認定合同無效，在返還財產上也難以執行，所以在這種情況下，應著重保護購房者的利益，而且這種做法與前述維護社會穩定的原則是一致的。

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四、房屋建筑質量糾紛

房屋建筑質量糾紛近年有上升的趨勢，筆者認為有關房屋質量問題并不能影響合同效力的認定，一般認為此問題產生于有效合同基礎上，只是影響到合同的繼續履行或解除。在這方面，保證交付房屋的質量是出售方的義務，買受方通常沒有審查房屋質量的能力和責任，故此類糾紛著重保護買受方的利益。

但是不排除房屋出售方在出售房屋時故意隱瞞房屋存在瑕疵的真實情況，侵害買受方的利益致使合同無效的情況。當然所謂房屋質量上的瑕疵應有合理的解釋范圍，如果在合理范圍內的瑕疵，法律允許采取補救措施，也就不必然導致合同的無效。

三、無效合同的處理

原《經濟合同法》第7條第2款規定：“無效的經濟合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力……”第十六條第一款規定：“經濟合同被確認無效后，當事人依據該合同所取得的財產，應返還給對方，有過錯的一方應賠償對方因此所受的損失；如果雙方都有過錯，各自承擔相應的責任。”統一的《合同法》第56條規定：“無效的合同或被撤銷的合同自始沒有法律拘束力?！钡?8條規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！豹?/p>

以上是法律對無效合同處理的規定，無效的房地產開發經營合同也應按上述規定來處理。概括起來，法律對無效合同的處理主要是（一）返還財產或折價賠償；（二）賠償損失，這些主要是針對過錯方而言的，對于非過錯方也并不需承擔法律后果，具體處理上，筆者認為在上述前提下，也應遵循幾點。

（一）公平原則

房地產開發經營活動是一種民事活動，《中華人民共和國民法通則》第四條規定：民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。在對房地產開發經營的無效合同的處理中，也應貫徹這一原則。比如因未辦理房屋租賃許可證而引致的租賃合同無效的情況，按規定，租賃關系無效，承租方將房屋交還給出租方，并且有過錯的出租方仍應賠償承租方的損失。但是這里有一個不可忽略的情節就是，承租方既便沒有過錯，但其確實也是使用了出租方的房屋，屬實際受益人，出租方也是遭受了沒有實際使用房屋的損失。從這一點來說，筆者認為像類似的情況，仍應考慮讓沒有過錯的承租人支付實際使用房屋的租金，才比較公平合理（租金的確定可通過估價部門進行評估）。因建筑質量引致的糾紛也有類似的情況，即在合同因此而確認無效后，出售方應賠償買受方的損失，但同時也應考慮買受方已實際使用了房屋，也有一定的受益，故可參照租賃的確認方式給予合理的使用補償。

篇4

一、 當前私有房地產交易中法律法規情況

我國現有的房地產法律法規體系應該從1988年《憲法》修訂以后實施的《土地管理法》這一階段標志著我國房地產立法進入新階段，主要表現從二個方面來說明，一是保留了必要的劃撥取得方式外，就是國家對土地的部分控制權；二是與市場經濟開始接軌，土地的使用權可以進行公開的買賣轉讓和作為一種資產進行抵押；到了1990年5月國務院了《城鎮國有土地使用權權讓和轉讓暫行條例》后明確規定：“國家按照所有權與使用權分離原則，實行城鎮國有土地使用權出讓和轉讓制度”，包括中國境內的外資公司、企業其他組織和個人均可依照本條例的規定取得土地使用權，進行土地開發、利用、經營。1994頒布的《城市房地產管理法》，應該說是房地產立法的一個里程牌，它的出臺細化并細分了房地產交易立法的可能，相繼出臺了各種房地產管理辦法和條例，特別是我國的《合同法》也開始涉及房地產方面的條例法規。但隨著市場經濟的迅猛發展，房地產在交易過程中出現了不少新情況新問題；還是依據十幾年前頒布的法條顯然是遠遠不夠了，所以要盡快完善相關的法律法規，特別是在《物權法》開始實施后，房地產交易的權屬開始發生了一些變化，這種變化也成為交易過程比如買賣合同所涉及的變量；比如房地產的所有權以房產登記為準，那么在實際發生交易后但未取得登記權屬的合法利益如何保護呢，特別是在私有房地產交易過程中出現的合同的效力和登記權屬的抗衡問題，都值得我們去關注和思考。

二、 私有房地產交易成立條件

首先要基于合同的有效為前提。具體包括以下幾個方面：

1、簽訂書面合同

在私有房地產交易的過程中，首先是要簽訂書面合同，這是基于房地產交易的重要性和司法實踐的需要，同時我國 《合同法》第十條規定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采取書面形式的，應當采取書面形式”。雖然從司法理論的角度來說采用口頭形式也有效但是基于房地產本身的使用權的可轉移特點，《城市房地產管理法》第40條和《城市房地產轉讓管理規定》第7條都明確的規定必須以書面合同形式。那么這從法律層面和國家政策的傾向性上來說都做也了明確的回答，就是房地產的交易必須已簽訂書面合同為有效途徑。

2、私有房地產交易中法律主體要求

在討論私有房地產交易的法律問題，我們必須不能回避它的主體，就是私有房地產的所有人或者買賣雙方當事人必須是個人，對產權有完全的民事行為能力，除此之外國家法律明確規定了任何單位不得購買和變相購買私有房地產，如有特殊需要也要經過縣區級以上政府批準方可實施。當然對于部分農村的宅基地交易國家還有相應的政策和規定如：1985年國務院《關于制止農村建房侵占耕地的緊急通知》中規定：分配給社員的宅基地等，社員只有使用權，即不準出租、買賣和擅自轉讓，也不準在承包地、自留地上建房。1982年2月13日國務院的《村鎮建房用地管理條例》中規定：由于買賣房屋轉讓宅基地使用權的，必需辦理土地權屬變更登記手續，更換證書。《土地管理法》中也規定：依法改變土地的所有權和使用權的，必需辦理土地權屬變更登記手續、更換證書；同時農村居民私有房一產的交易也應經所在村民委員會同意，否則，應當認定為無效。而城市私有房地產的交易要通過當事人簽訂轉讓合同到變更權屬方可有效，并且在房地產交易的過程中要確保房地產本身的合法性，房地產交易中如果出現房地產多人共同所有，應取得所有共有人的同意方可進行交易，否則是無效的。

3、交易雙方的真實意愿

私有房地產的轉讓和交易是基于法律主客體之間的真實意愿的表達，是基于我國相關法律法規的要求，如果在交易的過程中出現一方采用欺詐、威脅、不當得利的手段，違背主體意愿而獲取的房地產是無效的，這樣的合同違背了意思表示真實的法律原則，這在我國的《民法通則》上有明確的論述。

三、 私有房地產交易的法律效力的確認

私有房地產交易首先是基于合法為前提，也就是私有房地產使用權取得的合法性，另外新的法律法規也進一步的明確了房地產權屬已登記為準的法律原則，也就是私有房地產的交易的法律主體是基于房地產權屬登記發生變更的情況下產生，那么在沒有進行權屬登記變更的情況下房地產使用人仍然是房產證上的登記的主體，那么合同的簽定與權屬的登記之間是否存在著相抵觸的情況，這一點并不相抵觸，合同的簽立證明了房地產交易的實施但未中止，也就是在買志雙方處于一個交易過程中，在交易的過程出現一方中止合同的行為，所造成的一切后果由中止方承擔，而相應的房地產權屬的交易也發生了中止，所以私有房地產交易的行為是一個由諸多環節組成的行為，而最終是以房地產權屬的登記為最后的確認。

結束語：私有房地產的交易一定要依法辦理，只有依法辦理才能保證房地產交易的合法性，才能保障買賣雙方的權益。

篇5

二oo四年八月

本合同文本使用說明

一、本合同文本是福州市工商行政管理局、福州市房地產管理局根據《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國城市房地產管理法》、國家工商行政管理局《經紀人管理辦法》和建設部《城市房地產中介服務管理規定》等法律法規制定的示范文本，可作為簽約使用文本。簽約前，各方當事人應當仔細閱讀本合同內容，對合同條款及專業用詞理解不一致的，可向當地相關主管部門咨詢。

二、在福州市行政轄區范圍內，委托房地產經紀機構進行存量房屋（二手房）轉讓適用本合同文本。

三、合同文本空格 [　] 中選擇內容，可由當事人根據實際情況自行選擇，并應將選擇事項的序號大寫（壹、貳………）填入 [ ] ；對不選擇的內容，用橫線將其劃除。

四、合同文本中相關條款后都有空白行，供雙方自行約定或補充約定，各方當事人可以對文本條款的內容進行修改、增補或刪除。合同簽訂后，未被修改的文本印刷文字視為各方當事人同意內容。

五、本合同文本中涉及的選擇、填寫內容以手寫項優先。

六、本合同加注*的條款，當事人可以根據實際情況不予約定，但應用橫線將該條款劃除。本合同文本未盡事宜各方當事人可另訂補充協議。

編號：

賣方（以下簡稱甲方）： 買方（以下簡稱乙方）：

身份證號碼：　 身份證號碼：

賣方人：　 買方人：

身份證號碼：　 身份證號碼：

中介服務方（以下簡稱丙方）

工商注冊號：

備案證號碼：

根據《中華人民共和國合同法》、房地產交易有關法律法規及福州市有關規定，甲、乙、丙叁方遵循自愿、公平和誠實信用原則，經協商一致簽訂本合同，以資共同遵守。

第一條　本宗買賣房產狀況

1、房屋座落：甲方房產座落于福州市區

2、建筑面積：　 平方米（其中：私有面積：　 、共有面積 、附屬間面積 ）。（詳見榕房權證　字第 號）（土地使用證　 字第號）

3、成交價格：甲、乙雙方議定該房產（含裝修及附屬配套設施）的買賣價格為　（幣種）（大寫）：　佰　拾　萬 仟 佰　拾　元整（￥?。?。

[其中：房產買賣價為?。◣欧N）（大寫）：　佰拾萬 仟 佰　拾　元整（￥）；裝修及附屬配套設施轉讓價為　 （幣種）（大寫）：　 佰拾

萬　仟　 佰　拾　元整（￥）。

4、成交細目：

（1）、配套：

（2）、家電：

篇6

合同管理是指企業對以自身為當事人依法進行相關合同的訂立、履行、變更、解除、轉讓、終止以及審查、監督、控制等一系列過程行為的總稱。房地產開發企業與合作企業之間的經濟往來，主要是通過以簽訂合同的形式來實現的。房產項目開發是一個復雜而龐大的系統工程，在房地產開發過程中面臨著許多合同管理風險，涉及到眾多的法律法規，如合同法、土地管理法、招標投標法、建筑法等。為了更好地控制企業經營風險和實現投資效益最大化的目標，房地產企業就必須對項目開發過程中所涉及的合同進行有效管理。

1 合同管理在房地產企業中的作用

1.1 是確保企業經營目標實現的基礎

合同是一種契約，是當事人之間依法確定、變更、終止民事權利和義務關系的協議。合同作為房地產項目任務委托和承接的法律依據，在實施過程中是合同雙方的最高行為準則，合同中規定了雙方享有的權利和應承擔義務，對合同雙方起著重要的制約、督促和保障的作用。房地產開發項目的日常管理工作十分龐雜且各具特點，因此合同管理便成為了保障房地產企業正常運行的基礎，項目實施過程中的一切活動都必須按照合同辦事，這樣才能保證項目經營目標的順利實現。

1.2 是規范企業管理的重要手段

市場經濟是高度競爭的經濟體制，為保障各個經濟主體能夠公平有序競爭，就要依靠法律法規來規范。房地產項目的合同簽訂涉及到多個領域，而且還涉及到企業內部與合作單位之間的多個部門和人員。從房地產企業各部門相關專業人員到各級分管領導，再到合作單位的相關部門人員，所涉及的領域及人員相當多。在這個過程中因各方溝通不暢、相互推諉以及等不良現象時有發生，而合同能夠約束各方，維護公平競爭的秩序。因此簽訂具有法律約束作用的合同，才能夠更加規范房地產企業的管理，維持好企業的良好社會形象。

1.3 是防范經營風險的有效途徑

合同管理是房地產企業防范經營性風險的重要手段，對房地產開發項目的成敗至關重要。房地產開發經營通常具有投資額大、工程量大、建設周期長、國家政策干預等特點，項目自立項、實施至竣工備案驗收為止，處處面臨著各種風險因素。比如在項目招投標階段，因雙方供求信息不對稱，對供應商的選擇要考慮各方面風險因素，開發企業往往無法做出最合理的選擇。而加強合同管理能夠有效判斷、規避這些風險，能更好地確保對開發項目的進度、質量、安全、成本風險進行有效控制。

2 房地產企業合同管理常見問題分析

2.1 合同管理制度不健全

目前很多房地產企業沒有制定合理健全的合同管理制度，沒有嚴格的管理流程，造成合同在執行過程，風險事件時有發生，致使企業發生不必要的經濟損失。開發項目合同涉及內容較多，專業面廣，合同管理人員必須具備一定的工程、造價及法律專業知識。目前很多開發企業合同管理人員業務素質不高，合同管理制度及工作流程制定不夠完善，防范合同風險管理意識不強，把合同管理簡單地視為一種事務性工作，致使在合同履約過程中經常遭受到一些本可避免的損失。

2.2 合同管理的重視度不夠

企業往往對合同談判和簽訂過程都比較重視，但合同簽訂后，在執行和管控方面則經常容易出現疏忽。有一些合同管理人員，僅僅是將合同文件交給項目相關的負責人員，而沒有對合同主要條款內容進行相關的交底，這樣就導致了合同在簽訂與執行過程中的嚴重脫節，致使相關執行人員對合同條款的規定內容了解不夠全面，工作責任劃分不明確，在項目的實施過程中難免會出現不符合合同要求的現象，嚴重影響了對整個項目進行有效全面的成本控制管理。

2.3 合同內容表達不嚴謹

合同是保障各方主體利益的根本。目前房地產企業的合同簽訂量較大，依法訂立的有效合同，應當反映合同雙方的真實意思。但實際在合同簽訂時往往內容不夠嚴謹，在執行過程中增加了不少合同隱患和風險。其一，有的合同條款不完善，合同中常常對雙方權利和義務的條款內容表述不明確，對違約責任規定得過于簡單，意思表達不清晰。在執行中一旦出現違約，容易引起雙方合同糾紛。其二，有的合同內容表述不準確，由于沒有采用規范的格式合同文本，合同內容表達不夠完整，對合同理解容易發生岐義和誤解，扭曲了雙方的真實意愿，使企業自身承擔了不必要的風險。

2.4 合同執行過程監管力度不夠

在合同的執行中，必要的監管制度，能夠有助于合同的順利執行，充分降低合同風險。但是在實際中，很多企業對合同的監管力度不夠，沒有對合同執行過程進行有效的監督管控，合同管理不科學、不規范，或者管理者監管不夠嚴謹，致使合同管理制度沒有發揮應有的作用。合同管理不僅僅只是一個部門或者一個崗位的責任，而是需要多個職能部門相互配合共同完成的，這樣才能保證合同能夠得到全面有效執行，保證開發項目能夠按照開發經營目標正常運行。

3 加強項目合同管理的主要對策

3.1 制定完善的合同管理制度和工作流程

合同管理制度是保障合同管理過程及房地產企業正常運行的行為規范。合同工作流程是否健全是保證建設項目是否成功的關鍵所在。合同從簽訂到履行完畢，涉及到許多法律問題，涉及到房地產企業的許多專業管理部門，若哪一環節發生失誤，都有可能造成經濟損失。因此房地產企業必須制定完善的合同管理制度和工作流程，以保障企業合同管理工作全面高效。其一，制定合同管理部門的職責崗位權限制度，明確合同主管的責任；其二，制定一整套合同洽談、編制、審核、審批、監督制度；其三，制定相關配套管理工作流程，如：合同用章管理制度、合同歸口管理制度、合同跟蹤制度、合同臺帳及歸檔制度、合同考核制度等。同時，還要將這些合同管理制度、工作流程與整個工程項目的全過程成本管理有機結合起來。

3.2 加強實施合同示范文本制度

實行合同示范文本制度，是貫徹執行《合同法》加強合同監督管理，提高合同履約率，維護行業市場秩序的一項重要措施。一方面有助于當事人熟悉有關法律、法規，使工程合同的簽訂符合法律規范的要求，避免出現顯失公平和違法條款；另一方面便于合同管理機關加強監督檢查，提高合同的履約率，維護建設市場秩序。國家有關部門頒布的各類建設工程合同示范文本，對當事人各方的權利、義務和責任作了全面、準確的規定和約定，可操作性強，有利于防止當事人主觀上的疏漏，有利于合同的正常履行，也能有效地防止合同糾紛的發生。因此，在訂立合同時，首先考慮使用合同示范文本，以提高合同質量。對于自行草擬的合同文本，也應參照合同示范文本，避免和有效控制合同風險。

3.3 設立健全的合同管理機構

房地產企業應根據本身的具體情況和特點，在公司內部設立設立專門的合同管理機構，承擔制訂本企業的相關合同管理制度，檢查監督本企業各類工程合同的訂立、審查、履行跟蹤等監督管理工作任務。這些機構在合同訂立、履行以及協調過程中都發揮著重要作用，負責宣傳貫徹有關合同法律、法規，培訓合同管理人員；審查合同，防止他人利用合同進行違法活動；參與解決合同糾紛；總結推廣合同管理經驗等。因此，設立健全的合同管理機構，在企業管理中發揮合同管理的紐帶作用，從而使工程項目在合同的訂立、履行、變更和終止等活動得到有效控制，為公司領導的決策提供科學依據。

3.4 不斷提高合同管理人員素質

其一，認真選好合同管理人員。工程合同管理人員需要熟悉工程項目的實施全過程，具備合同管理知識，熟悉相關的法律法規知識，能夠熟練運用合同管理技能管理各項活動。其二，抓好合同管理人員的教育培訓。隨著房地產行業的不斷發展和法律、行政法規的不斷完善，對合同管理人員進行教育培訓，認真學習合同管理法律知識，不斷提高其業務水平，以便保證開發企業合法地參與市場經濟活動。其三，積極吸收和采納國外成熟的合同管理經驗。比如可以學習借鑒FIDIC合同條款，不斷嚴密和完善合同內容，減少合同履約過程中的爭議，提高建設工程合同管理水平。其四，對合同管理人員實行崗位責任制。工程合同管理是專業性強、責任大、極為復雜的工作，合同管理人員要具備較強的責任心，才能在更好地在合同管理中發揮作用。

4 結語

合同管理工作，是房地產項目全面管理的重要組成部分，它是防范和控制經營風險的重要手段，對房地產企業全過程成本控制的意義十分重大。在現如今房地產市場經濟激烈競爭的環境下，企業只有充分做好合同管理工作，才能有效防范和控制經營風險，最大限度地提高開發項目投資效益。

參考文獻

[1] 楊洪.工程造價計價與控制[M].北京：中國計劃

篇7

隨著改革開放以后國家住房制度改革的深入，計劃分配房屋轉變為市場化以及城鎮化水平的提高導致的房地產業的快速發展，房地產經紀行業應運而生。近年來在全國各中小城市出現了大量的房地產經紀機構及隊伍，這為中小城市的房地產交易建立了很好的信息平臺。如筆者所在的中等城市――四川內江就有超過80%的客戶買賣二手房的時候選擇房地產經紀機構――房屋中介公司來為其服務。應該說，房地產經紀行業對降低房地產交易成本、保障交易安全，維護委托人合法權益等方面能發揮重要作用。從未來的發展趨勢來看，房地產經紀行業將充分架起一手房和二手房交易的信息橋梁，促進房屋信息的對稱，充分維護當事人的合法權益。但是，當前中小城市房地產經紀行業卻存在較多問題，若列其大端，主要表現在以下幾方面：

（一）從業人員專業素養低

房地產經紀及其從業人員持證人數比例低，是當前房地產經紀行業從業人員職業道德、知識結構和執業能力等專業素質低的重要表現之一。據中國房地產估價師與房地產經紀人學會不完全統計，到2012年底，全國中小城市房地產經紀從業組織達11多萬家，但有注冊房地產經紀人的房地產經紀機構只有1.2萬多家，房地產經紀行業從業人員30萬余人，但取得了中華人民共和國房地產經紀人資格證書的不足萬人。但大部分機構是不規范的，有的只是取得了《營業執照》，但未取得《備案證書》的機構，甚至有90%的還是“三無”機構（即是無營業執照、無備案證書、無從業執業資格證書）。因此，當前房地產經紀行業從業人員的專業素質大體有如下特征：1.從業人員的知識結構有待完善。掌握經濟、法律、信息等知識的綜合素質較高的專業人員的匱乏。房地產經紀行業中很多人并沒有專門接受過房地產專業的教育，對房地產專業知識的掌握不足。2.從業人員職業道德整體水平不高。房地產經紀人員服務不規范、同行之間不正當竟爭、泄露客戶隱私等現象更是屢見不鮮。不少經紀機構還利用信息和自己的優勢地位，或鉆相關政策空子，損害交易雙方的利益，獲取不當利益。如制造虛假或不實廣告信息，引誘或欺騙當事人；不兌現承諾；賺取不正當差價；亂收費；合同

不規范等違規操作等，給當事人造成不小的損失。3.從業人員的執業能力有待提高。房地產經紀行業的從業人員溝通洽談能力、服務意識、市場分析能力相對來說都比較差，很難以差異化、個性化服務滿足客戶的需求。

（二）監督法規不完善

目前國家出臺制定的《房地產經紀管理辦法》、《城市房地產中介服務管理規定》等，對房地產經紀業的行為主體責權利規范不完善，對于房地產經紀機構和經紀人違反法律法規或欺詐行為也沒有對應的處罰措施。如《房地產經紀管理辦法》中沒有對是否取得《營業執照》可以從事業務作出具體的規定，也沒有對是否必須成立機構方可從事業務做出具體規定?！掇k法》只對房地產經紀機構作了相應的規定，但未對個體經營者方面作出具體規定。而現在中小城市從事房地產經紀業務的組織，絕大多數是個體，人員基本由1―3人組成，主要從事房屋信息的登記、辦理過戶手續、看房、租房等業務，基本未取得房地產經紀從業資格證、《營業執照》和《房地產經紀備案證書》。其主要原因是無注冊資金、無從業人員資格證書，無法達到取得《營業執照》和《房地產經紀機構備案證書》的條件?！掇k法》對未取得《營業執照》從業的，未明確其法律責任。由于違法成本低，再加上開展房屋中介業務投入的人力、物力、財力等成本也低，導致房地產經紀行業營業場所不規范，甚至無營業場所，就在人行道放置房屋信息牌、一張桌子、一個人、一塊牌就是一個中介機構，特別是中小城市比較突出。

（三）政府部門監管難度大

當前，導致政府部門監管難度大的因素主要有：1.房地產交易業務是一項專業性、復雜性強的業務，政府部門相關人員對其相關的稅收、交易政策和程序及法律法規等知識都有一定欠缺，這增加了政府部門監管的難度。2.由于各種原因，政府部門搭建的房屋信息平臺較少，使得房屋信息嚴重不對稱，增加了政府部門對房地產經紀行業的監管難度大。鑒于政府提供的出售和購房的信息短缺，客戶只能選擇到房屋中介機構（多數是不規范的機構）登記售房信息和獲取購房信息，這既客觀上為目前不規范的房屋中介機構提供了生存空間，又增加了政府部門對房地產經紀行業的監管難度。許多房地產中介機構，無論政府部門怎么取締，今天取締，明天又繼續經營。3.政府管理政出多門，也是導致其監管難度大的重要原因。在對房地產經紀行業實施管理中，政府管理部門多，而且其職能不明確，職責職能交叉，行業管理多處出證。如民政部門向社區頒發社區服務證書中服務內容也含有房屋中介等業務，而工商部門也在參與經紀人員的資格頒發，使得房地產經紀行業及其從業人員甚至政府管理部門不知哪個部門頒發的是合法、有效的。

（四）行業內部管理混亂，規模小、粗放經營

當前，我國還沒有出臺關于房地產經紀行業的完整的配套的法律法規，因而房地產經紀機構內部管理缺乏制度性、規范性約束，其市場行為不規范。由于房地產經紀企業開辦門檻低，成本少、風險較小，一些創業者紛紛踏入這一行業領域。按照有關法律規定，設立房地產經紀服務機構，僅需向工商行政管理部門申請設立登記，領取營業執照后就可開業。這種不需要前置專業行政許可的市場準入制度，對于加速發展房地產經紀行業有一定的推動作用，但由于專業化管理環節的缺失，也在一定程度上導致了房地產經紀行業內部管理混亂，規模小、粗放經營的狀況。

二、規范中小城市房地產經紀行業的對策

（一）加強專業知識培訓，提升從業人員綜合素質

房地產經紀行業是知識密集型服務業，為了適應新時期房地產市場經濟活動的需求，需要培養一批知識結構完善、職業道德良好、綜合能力強的房地產經紀人才。一支高素質的房地產經紀行業從業人員隊伍對于保障房地產交易雙方的聲譽，促進房地產市場發展有重要作用。在專業知識培訓上，加強對房地產經紀人員對房地產市場調研、市場預測一些基本方法的培訓，掌握市場營銷中的產品、價格、渠道、促銷基本的策略的組合使用。強化對房地產經紀人員的房地產管理知識培訓，主要包括：房地產經紀、房地產估價、房地產經營、房地產金融、房地產投資、物業管理等房地產管理等知識，同時還要要熟悉城市規劃、環境評價、建筑工程、房屋測量等方面知識。房地產經紀人的專業化水平日益提高。隨著經紀活動的復雜化、專業化和經紀活動領域激烈的市場競爭，將促使房地產經紀人努力學習專業知識，提高專業技巧，吸收最新信息，不斷更新自身的知識結構。同時，適應經紀活動更加細分的要求，將造就出一支支分門類的專業化經紀人隊伍。同時，要加強宣傳，普及《物權法》、《合同法》、《城市房地產法》、《房屋權屬登記管理辦法》等法律法規和權屬登記、合同簽訂等各項辦理程序，培養房地產經紀人員的法制觀念和道德意識，誠信守法，提升從業人員道德素質。

（二）完善監督法規

要進一步明確《房地產經紀管理辦法》、《城市房地產中介服務管理規定》等對房地產經紀業行為主體的責權利規范，對房地產經紀機構和經紀人違反法律法規或欺詐行為也應有對應的處罰措施?！斗康禺a經紀管理辦法》要對未取得《營業執照》的機構不能從事該業務作出明確規定，《辦法》還應針對個體經營者作出具體規定，因為當前在中小城市從事房地產經紀業務的組織，絕大多數是個體經營者。

（三）采取措施提高政府管理效用

目前，中小城市房地產經紀行業發展還處在初級發展階段，提高政府管理效用是行業規范發展的重要制度保障。一是該行業涉及工商、物價、房管等部門，各部門須建立科學合理，具有切實可行和操作性的長期有效的聯合機制、協調機制和運行機制；二是各級政府部門要高度重視，要將該行業納入本地房地產市場監管重點；三是充分發揮行業行政部門職能作用，同時必須將職責職能落實到實處； 四是指導和引導房地產經紀機構組織成立行業協會。

（四）整頓行業內部秩序

建立秩序井然的行業內部秩序是行業市場化的前提和基礎。一是房地產經紀機構的房屋信息必須具有真實性、完整性；二是加強行業自律，積極組織行業協會，促進行業交流，提高行業執業水平；三是房地產經紀機構經營場所應公示《營業執照》、《備案證書》、規章制度以及辦理程序、收費標準。機構服務人員做到持證上崗并掛牌服務。在服務工作中，應公開、公正、公平，不得賺取差價，不得欺騙當事人，同時，不得亂收費、重復收費，做到質價相符；四是服務合同的簽訂，合同內容、條款等應遵《合同法》等法律法規，不得存在不平等和欺騙當事人等條款。

在房地產市場日益繁榮的背景下，房地產經紀機構逐漸凸現其重要性，并將全面引導未來行業的發展方向，但剛剛起步的中小城市房地產經紀市場還遠沒有走向成熟，主要存在從業人員的專業素養低、法規監督不完善、政府部門的監管難度大以及行業內部管理混亂、規模小、粗放經營等問題。因此，建立規范有序的中小城市房地產經紀市場依然是任重而道遠的事。當前應加強房地產經紀行業人員專業知識的培訓，提升從業人員綜合素質；應完善相關監督法規；應采取措施提高政府監管效用以及應整頓行業秩序等，以促進中小城市房地產經紀行業的健康發展。

參考文獻：

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一、工程簽證和合同管理的重要性

工程簽證管理是工程施工中一項重要的內容，需要專業人員參予建設項目的整個過程，對有關簽證資料隨時作出動態評估，才能有效控制成本。由于工程簽證而調整的工程造價占整個單位工程竣工結算的比例，一般在3-20%之間，由此可見加強工程簽證辦法的管理是發包人在施工過程中一項重要的工作。

合約管理對于房地產項目開發來說有著重要的意義。不僅為項目順利開展保駕護航，同時為降低企業風險、樹立企業形象、降低企業開發成本、監控項目開發狀態等起到積極的作用。

二、房地產工程現場簽證和合同管理存在的主要問題

1、現場簽證欠缺規范?，F場簽證日期和實際施工期存在時間差。當施工現場中遇到問題時，為了趕進度只是口頭商定，不履行現場簽證手續，而事后補簽，直接影響其真實性。簽證內容不明確或書寫不清楚，簽證員簽證不客觀，給合理確定簽證價款帶來困難?，F場管理人員違背職業道德，對承包商的高估冒算行為視而不見，尤其是減量部分容易被遺漏，造成該核減的費用核減不了。

2、管理人員素質較低。現場管理人員缺乏現場簽證控制意識，未經認真核實隨意簽證，造成簽證內容與實際不符而增加工程造價。有些現場管理人員業務素質差，不了解定額費用的構成，對不應該列入直接費用的項目以簽證方式列入，計取了不應計取的費用。

3、房地產企業的法律意識普遍較為淡薄，相關的合同管理制度相當不健全。目前我國的房地產企業的合同法律意識還是相當淡薄的，對于合同的管理往往都是持漠視的態度，更有甚者對合同和合同法律之間的關系還不清楚，依法來訂立合同并履行相關條約的意識還是欠缺的，這就埋下了較多的風險隱患。

4、合同不規范、不嚴謹。由于房建工程項目合同種類多，合同條款多，相關文件多，其中用詞錯誤、矛盾及二義性問題等常常難免，導致合同履約率低。實際工作中，承包商往往是根據示范文本草擬合同協議條款，經業主認可后簽署，常需要幾經確認，這一過程中由于種種原因造成最后的合同條款與招投標文件中相應的條款相差很遠，有時甚至是人為的用詞錯誤、矛盾，設置二義性問題以留待事后“溝通”。

5、合同執行過程監管力度不夠。在合同的執行中，必要的監管制度，能夠有助于合同的順利執行，充分降低合同風險。但是在實際中，很多企業對合同的監管力度不夠，沒有對合同執行過程進行有效的監督管控，合同管理不科學、不規范，或者管理者監管不夠嚴謹，致使合同管理制度沒有發揮應有的作用。

三、加強房地產工程現場簽證管理和合同管理對策

1、規范現場簽證。工程簽證必須簽明事件發生的原始狀況，寫清簽證的事實依據，反映事件的真實、全面和關聯有效性。填寫時必須注明具體簽證原因、位置、尺寸、數量、材料、人工、機械臺班等。涉及材料消耗的必須寫清材料的品名、規格、廠家、品牌、以及市場價格。同時需寫明簽證提交日期、簽證事實發生日期或完成日期；執行簽證事實的書面依據，簽證事實及完成情況簡述；涉及經濟或工期索賠的數量或天數（所得數量應有邏輯關系清晰的計算式）；附圖；承包單位簽發人員的簽名和項目部印章。對內容不全的，事實表述不清或容易引起歧義的，簽證單內任何字句有涂改而無簽名及加注日期的，要求認定工日或臺班數量，但對完成的工作未作定量描述的將作為無效簽證處理。

2、規范管理人員工作流程。承包人應在接到“設計變更通知單”或“設計修改圖”或“設計變更技術洽商記錄”后14天內向發包人提交工程變更價款報告，承包人因執行“設計變更通知單”或“設計修改圖”或“設計變更技術洽商記錄”而要求發包人補償經濟損失、增加工期的，應當在工程變更價款的簽證中一并提出。承包人在雙方確定變更后的15日內不向發包人提交工程變更價款簽證，則認為該項變更不涉及合同價款變更、經濟補償和工期增加。發包人在收到“工程經濟簽核定單”及上述書面依據之日起15日內予以確認，超過15日后，發包人未給予確認的則視為同意“工程經濟簽核定單”內的全部變更。

3、增加房地產企業的法律意識，不斷建立和完善相關的合同管理制度。房地產企業可以建立一整套能適應企業當前的發展狀況的而且比較切實可行的還能比較有效的調動相關責任人的一些合同管理制度，這樣才能保障企業的執行力，同時也避免了企業在簽訂合同、履行合同以及變更合同的時候所產生的經濟損失。另外，在一定程度上這也避免了企業人員的變動對于合同管理工作所產生的影響。此外，房地產企業的工作人員要加強學習房地產項目開發以及招投標的相關法律法規知識，使他們都能比較熟悉的使用相關的法律法規。房地產企業可以定期的組織并開展法律知識的專題講座使管理人員的法律風險意識得到逐步的強化。嚴格按照我國招投標和合同管理的相關規定，絕不簽訂陰陽合同和私下合同，若必須簽訂協議，其中的一些重要條款也需要保持一致。

4、建立符合國際慣例的合同管理制度。根據國際慣例，我國的《合同法》和相關的法律法規以及工程項目實際情況，建立國際化的、“全過程”、“全方位”的合同管理制度?！叭^程”是指合同管理應覆蓋合同行為的始終，前端有超前的市場預測和資信審查，后端有合同管理的總結、考核、建檔的延續。“全方位”是指合同管理要覆蓋企業的每個層次每個部門，延伸到各個角落。具體的制度設計方面要建立合同交底制度、責任分解制度、每日工作報送制度、進度款的審查批準制度等。

5、設立健全的合同管理機構。房地產企業應根據本身的具體情況和特點，在公司內部設立設立專門的合同管理機構，承擔制訂本企業的相關合同管理制度，檢查監督本企業各類工程合同的訂立、審查、履行跟蹤等監督管理工作任務。這些機構在合同訂立、履行以及協調過程中都發揮著重要作用，負責宣傳貫徹有關合同法律、法規，培訓合同管理人員；審查合同，防止他人利用合同進行違法活動；參與解決合同糾紛；總結推廣合同管理經驗等。因此，設立健全的合同管理機構，在企業管理中發揮合同管理的紐帶作用，從而使工程項目在合同的訂立、履行、變更和終止等活動得到有效控制，為公司領導的決策提供科學依據。

四、結束語

房地產工程的現場簽證管理和合同管理是工程施工的重要內容，其范圍廣泛，構成原因復雜，是個專業性較強的工作。因此，必須維護工程現場簽證和合同管理的嚴肅性，建立完善的管理制度，明確簽證經辦和合同管理人員的職能，才能有效控制成本，保障公司正常利益。

參考文獻

篇9

本案在審理過程中，有兩種不同的意見。一種意見認為，我國《城市房地產管理法》第三十七條第（六）項規定，未依法登記領取權屬證書的房地產不得轉讓 ，原被告簽訂的房屋買賣協議違反了法律的強制性規定，屬于無效合同。另一種意見認為，該房屋買賣合同是雙方自愿訂立的，不違反法律的規定，應是有效合同。

[評析]

本案是一起比較典型的房屋買賣糾紛案例，在社會生活中屢見不鮮。筆者同意第二種意見，即該房屋買賣合同是有效的合同。被告應當按照合同履行義務。理由如下：

1、從我國合同法的規定看。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干若干問題的解釋（一）》第9條規定：“依照合同法第四十四條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其物權不能轉移。”這一規定改變了長期以來我國法律關于登記直接決定合同效力的規定，而認為即使沒有登記，合同本身仍然有效，只是物權不能發生轉移。而我國現行的法律法規沒有規定房屋買賣合同在登記后才生效。

篇10

2.土地貸款法律風險

房地產開發經營中的土地交易、資金投向由于缺乏法律的規范和約束，投機性極大。房地產開發中普遍存在的非法侵占、征用土地現象不僅延續至今，而且更有新的發展。國土資源部2013年國家土地督察中發現土地違規方面存在問題的有2.38萬件，涉及土地20.12萬公頃。這些土地要么沒有國家頒發的許可證，沒有納入國家的質量監管系統，要么并不是通過公開的招標拍賣取得，只是和使用土地的農村基層組織、企業簽個協議，就向銀行貸款，土地的取得隱藏著極大的法律風險。此外，房地產開發法律法規中的歧視性規定引發壟斷，破壞了房地產市場的公平競爭秩序。部分當地的開發企業憑借與當地政府及有關主管部門之間的關系獲取大量廉價土地，或者開發獲取高額利潤，或者加價倒賣謀取暴利，從而誘發房地產市場中的不正當競爭行為以及違規、違法和腐敗現象，并加重非當地開發企業的開發成本和商業銀行的金融風險。

二、我國房地產金融風險的法律完善

市場經濟是法制經濟，任何經濟活動都應該在法律規定的范圍內進行，西方國家房地產業的發展經驗表明，法律法規建設對于防范房地產金融風險有著極其重要的作用。近些年，雖然我國政府連續出臺了一系列為規范銀行房地產信貸管理、規范土地市場管理、促進房地產健康良性發展的法規和通知，但其存在的一些缺漏及可操作性等還需進一步完善解決。

1.商業銀行風險之法律規制

(1)設立完善的法律風險控制程序。首先，做好對開發商、開發項目的調查工作。銀行在給開發商因售房需要提供按揭貸款支持時，要先對開發商的綜合資質進行嚴格審查。其次，做好按揭貸款房屋的抵押登記工作。即由登記機關在抵押合同上作記載，當房屋竣工交付、抵押人領取了房屋所有權證后再重新辦理抵押登記。貸款銀行應協助開發商督促按揭人按照法律和法規的規定及時到有關部門交納相關費用、辦好按揭貸款房屋的抵押登記手續和其他手續，并領取他項權證，這是在今后發生糾紛時的法律見證和支持。再次，做好房地產商貸款后的管理工作。貸款發放后，銀行要加強與開發商的聯系，掌握開發商經營狀況，有無資不抵債的情況。期房按揭中，貸款銀行的經辦人應經常深入工地，了解貸款房屋的建設進度、資金使用情況。最后，建立房產銷售資金監管制度，積極防止房產銷售款挪用現象的發生。即在房地產項目運作過程中，專門機構與被監管人簽訂監管協議，以自己的名義設立資金監管帳戶，負責被監管人某些房地產資金的入帳、保管、指定用款支付等事宜，審查被監管人的資金入帳和投向，從而保證這些資金的用途符合法律的規定和合同的約定。以保證房地產項目的預收款和銷售款能夠被專項用于該項目的開發，防止被開發商挪用，預防“爛尾樓”的出現，進而保證購房人所付款項的安全，避免了購房人因得不到房屋而停止向銀行支付按揭款的潛在風險。(2)以目前法律框架為依據，完善內部相關制度。首先，加強政治、道德、法律建設，規范約束銀行員工的思想。在拓展業務的同時各級領導干部要把加強金融隊伍建設當作“重中之重”來抓。通過加強職工職業道德教育，培養較高的道德情操，增強職務犯罪的抵御能力。加強法制教育，增強法制觀念，這是遏制金融職務犯罪發生的根本之策。其次，律師事務所完成對開發商的調查。在我國尚未建立完善信用體系的情況下引入具有專業經驗、獨立承擔責任的律師事務所完成對開發商的調查，能夠有效克服銀行形式審查導致的弊端。這種方式使銀行只專注于放款和收款以及市場經營風險的防范上，減輕了銀行負擔。而律師的專業審核也避免了許多虛假證明文件。最后，加強內部管理，采取防范措施。健全公司治理結構、改革高管薪酬制度，減少內部董事和高管等雇員的道德風險，防范由于董事、高管等雇員的行為所引發的法律風險。堅持依法經營，建立防范網絡，搞好內外防范，要充分發揮社會各方面的作用。

2.個人房地產按揭貸款風險之法律規制

(1)盡快完善當前信用體系相關法律體系，使得對于信用系統維護和個人或企業的違信事件發生時的處罰能夠有法可依。在建立征信體系的同時，制定對于信用違規行為處理的相關法規，依法對違反誠信原則、做出違規行為的企業和個人根據違規行為嚴重性依法進行懲罰，通過法律手段維護信用體系的權威性。對于諸如住房“假按揭”、借款人惡意逃廢銀行債務等行為的發生，應實施嚴格的措施進行處罰，甚至對情節嚴重者保留追究其刑事責任的權利。對于違反誠信原則，不良信用行為影響較小、情節較輕的違規行為個體，應對其借貸規模、資金運用方向予以限制。例如，在銀行系統內，提高對該不良信用行為人的貸款利率、縮短貸款期限；甚至將該不良信用行為人拉入“貸款黑名單”設置為禁貸者，禁止從事任何金融機構的信用活動等等。(2)建立和完善信用信息開放的法律體系。信息的開放是征信業發展的基礎性條件，盡管我國目前己逐步建立政務公開、政府信息公開制度，但內容較多地限于宏觀信息的公開，而對微觀信息的公開，如個人繳納稅費、個人信用卡透支情況等還遠未能達到滿足征信所需的程度。為此，應制定相應的法律法規，明確信息公開的范圍，進一步促進社會信息的開放。一方面，法律制度要確定采集信息的合法框架，排除對國家安全、個人隱私、商業秘密等構成威脅的信息采集行為；另一方面公共權力機構在其職權行為過程中掌握的信用信息應當在法律允許和保證下向社會做最大限度的公開。(3)建立風險轉移機制。委托具有專業經驗、獨立承擔責任的律師事務所完成對購房人及其信用真實性的調查工作，同時向銀行出具獨立調查報告，并為該報告依法承擔民事責任，是一切實可行的控制風險的方案。銀行依據該報告決定是否向借款申請人發放貸款，這將預防商品房預售按揭中各方當事人，特別是貸款銀行面臨的巨大風險，可以有效防止購房人提供虛假收入證明以及假按揭的發生。并且，如果律師事務所審查失誤導致銀行發放貸款造成了損失，銀行還可以要求律師事務所承擔相應的損失，從而實現轉移風險的目的。此外，利用保險也是銀行轉移風險的通常做法。這里的保險指的是借款人的履約保險，即保證保險。在住房按揭貸款中，履約保險主要是指在被擔保人因為死亡、失業等約定原因無力還貸時，保險公司代其向銀行清償余債。保險公司賠付后，從抵押物中得到補償或向投保人追償。由于我國不能確保保險公司的法定利益，因此我國尚無成形的《房地產保險法》，我國商業銀行尚未引入此類保險，因此要加快完善相關立法，為開展個人住房按揭貸款履約保險業務提供法律保障。

篇11

房地產經紀行業作為向進行房地產開發、轉讓、抵押、租賃等房地產經濟活動的當事人有償提供居間介紹、和行紀的營業性行業。它的初步發育和發展對于聯接、溝通房地產開發，有助于促進交易主體間的聯系，活躍房地產市場、促進房地產流通發揮著積極的作用。目前，我國的房地產經紀行業存在較多問題，如何從管理上和行業自身發展上積極推動行業的健康發展，是我國房地產經紀行業發展面臨的問題。

1 我國房地產經紀行業在管理層面上的現狀

1.1 房地產經紀行業管理法律、法規不健全 目前，房地產經紀行業缺乏相應的比較完整的上位法規和行政法規。只有在城市房地產管理法、合同法中對房地產經紀的法律地位、收取報酬的條件、經紀人的法定權利和義務做了原則性的規定，但對于如何規范其經紀活動等內容幾乎沒有涉及。雖然有的城市制定了一些地方規章，但總的來說中央與地方的規章還顯得不成體系，規定過于原則，針對性不強，缺乏可操作性，面對具體的事務難以操作，許多有關方面的問題難以涵蓋。

1.2 政府管理部門對房地產經紀行業的市場監管不力 在對行業實施管理中，政府管理部門多，而且管理部門職能不清，各相關主管部門之間協調不暢，不同部門各自為政，職能和規定缺乏統一性，存在多頭管理的問題。由于法律、法規的滯后和部分監管職能的重疊和空白，使得房地產經紀監督管理部門不能很好地依法監管和及時有力地懲處違法、違規行為，從而助長了行業的不正之風。

1.3 房地產經紀機構市場準入機制不健全 按照有關法律規定，設立房地產經紀服務機構，僅需向工商行政管理部門申請設立登記，領取營業執照后就可開業。這種不需要前置專業行政許可的市場準入制度，對于加速發展房地產經紀行業有一定的推動作用，但由于專業化管理環節的缺失，也在一定程度上導致了上述問題。

1.4 房地產經紀機構從業人員的職業資格管理制度執行不力 目前我國已基本建立起房地產經紀人職業資格制度。但是由于缺乏對房地產經紀人的懲治機制，對房地產經紀從業人員資格管理制度執行不力，導致有關規定在現實工作中沒有很好地貫徹執行。另外，執業資格注冊制度只是執業資格管理的開始，目前還缺乏切實可行的房地產經紀從業人員經營過程管理制度和退出機制。

2 我國房地產經紀行業其自身行業發展層面上的現狀

2.1 經紀機構的無資質、無證書、無執照經營、非法異地經營根據建設部《城市房地產中介服務管理規定》，房地產經紀人必須是經過考試、注冊并取得《房地產經紀人資格證》的人員。而未取得《房地產經紀人資格證》的人員，不得從事房地產經紀業務。由于房地產經紀行服務業在我國是新興的一個行業，盡管這些條件比較低，但是，有的經紀機構也無法達到。

2.2 從業人員整體素質參差不齊，專業人員匱乏 近年來，我國房地產經紀公司大量成立，從社會各類人員中吸引了大量的從業人員，其從業人員層次繁多，人員素質參差不齊，專業人才匱乏，從業人員缺乏必要的理論知識和實踐經驗，而又沒有經過專門的職業道德教育和專業技能的培訓。其次從業人員的流動性也較大。這些都使得從業人員之間無論是在專業素質還是道德素質乃至服務意識等方面都有著較大的差距。

2.3 經紀機構在經營中存在誠信缺失現象，信譽差 房地產經紀機構在服務中存在誠信缺失，信譽不能令人滿意，過分強調經濟利益，而忽視操守行為的培養，“利益掛帥，操守為輕”的現象在行業中普遍存在。很多經紀機構利用信息和自己的優勢地位，或鉆相關政策空子，損害交易雙方的利益，獲取不當利益。諸如制造虛假或不實廣告信息，引誘或欺騙消費者；不兌現承諾；賺取不正當差價；亂收費；合同不規范等違規操作。由于輕視操守行為的建設，使企業的生存與發展就將成為一句空話。

2.4 部分經紀機構的規模小經營能力較低 由于房地產經紀行業的準入門檻較低要求相對較低，認為房地產經紀行業風險小、投資少、起步快，因此房地產經紀行市場上面出現了一批小而散、競爭力弱的房產經紀機構。也由于經紀機構規模小、資金實力弱、從事的業務業務內容過于單一，創新形式不多，服務水平低、信息不暢通、相互間協調配套性差，業務拓展面也較小，導致部分的機構沒有足夠的實力應付經營風險。

3 房地產經紀行業的發展對策

3.1 逐步建立健全的房地產經紀管理法律法規體系 建立健全法律法規是對經紀行業進行管理的基礎和前提，要進一步健全房地產經紀專項配套法規，用健全的房地產經紀法律法規體系規范它們的服務行為，使房地產市場健康有序發展。法律法規對房地產經紀的服務及從業人員應做出全面的規定，內容要覆蓋整個房地產經紀服務領域，具體規范到每一項服務活動，使經紀行業的經營行為的每一個細節都有章可循。同時，各地還應從本地實際出發制定配套的管理制度，逐步形成國家、省、市三級法規體系，形成有效的房地產經紀管理法律法規系統。

3.2 加強對房地產經紀市場的監管 在相關法律、法規健全的基礎上，在法律賦予有關房地產管理部門強制手段的前提下，房地產管理部門應積極、主動地對房地產經紀行業及其行為進行檢查，切實履行好監管職能。為了避免各行政部門分工不清、職能混淆的現象，政府各行政部門可以建立聯合辦公制度，進行聯合監管。

3.3 嚴格推行從業人員的認證制度，健全行業自律管理機制 為了規范房地產經紀機構和從業人員的行為，應嚴格推行房地產經紀從業人員的認證管理?，F階段的重點應放在堅決取締一切非法從業人員，嚴格管理注冊人員的經紀行為，建立健全獎懲和退出機制。隨著房地產中介行業的發展，行業協會應該最終代替政府管理部門成為行業具體經營活動的管理者，積極開展行業自律管理。具體手段包括：修訂完善房地產經紀組織自律規則；探索建立行業協會約束從業人員行為的機制；實施房地產經紀人年度注冊驗證制度；建立房地產經紀行業個人會員掛牌與信息記錄制度；組織行業教育培訓等。

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一、我國房地產金融風險

房地產金融風險是指從事房地產金融業務活動的金融機構為該產業提供資金的籌集、清算等金融服務活動中，由于各種不確定因素影響，使金融機構的實際收益與預期收益嚴重背離而遭受經濟損失的可能性。房地產業是一個與國民經濟相關性很高的高風險、高收益行業，近年來隨著房地產市場泡沫的產生，其發展過程中存在或潛在的社會風險已嚴重威脅我國的房地產金融業，尤其是加大了資金支持房地產開發的商業銀行金融風險，這極不利于我國房地產金融業的穩定和發展。目前來說，我國房地產金融風險的現狀主要有以下幾類突出性風險問題：商業銀行風險、個人住房信貸違約風險、土地貸款風險。

二、我國房地產金融存在的法律風險

房地產市場的有序建立與健康發展，不能離開健全完善的法律法規支持，在我國政策性的缺陷以及缺少相應法律規制的違規操作、金融腐敗等諸多問題交織，共同影響著房地產金融體系的建立和金融規則的正常運行，也使商業銀行系統性金融風險居高不下。

1.商業銀行之法律風險

一方面，房地產金融也缺乏有效的監管制度，除《商業銀行法》中有關銀行設立和資金運用規定外，對房地產金融機構的管理尚無一個明確的專門機構，貸款的各個環節上的有關人員從職責上沒有進行嚴格的劃分，對客戶的資信情況沒有進行嚴格把關，對房地產金融業務的有關規范的法律規制還不夠完善。為了謀取利益，一些本不具備房地產開發資質資格的企業以各種手段、各種方式，有時甚至采取違法措施尋求商業銀行的貸款支持。另一方面，由于缺乏相關的法律約束，再加上各大商業銀行之間激烈的競爭，銀行的放貸部門有時為了擴大其業務范圍，降低貸款人的首付比例，或者放松貸款人的審批條件。在操作過程中，由于房地產登記制度相關配套法規還不完善，沒有嚴格的抵押住房登記制度。同時，涉及房地產處置的某些法律規定并不明確具體，一旦借款人無力償還，資產無法分割，抵押物往往很難處置。

2.個人住房貸款之法律風險

個人住房貸款者對貸款的償還依賴于未來收入預期，但是未來收入預期是具有不確定性的，一旦經濟形勢或是購房貸款者自身等因素導致了未來良好收入預期沒有實現，必然導致還款壓力，債務人有可能被迫違約放棄所購房屋，從而給銀行利益帶來損失的違約風險。社會上還存在部分“假按揭”現象，即房地產開發商以本單位職工及其他關系人作為購房人，通過這些借購房向銀行辦理個人住房貸款，從而套取銀行機構貸款的行為。借款人還可能故意欺詐，通過偽造的個人信用資料騙取銀行的貸款，從而產生道德風險。除以上外，雖然我國居民抵押的房產理論上可以收回拍賣，但由于我國的關于房地產處置的法律不完善，很多情況下缺乏可操作性，帶來處置上的難度。

3.土地貸款法律風險

房地產開發經營中的土地交易、資金投向由于缺乏法律的規范和約束，投機性極大。房地產開發中普遍存在的非法侵占、征用土地現象不僅延續至今，而且更有新的發展。國土資源部2013年國家土地督察中發現土地違規方面存在問題的有2.38萬件，涉及土地20.12萬公頃。這些土地要么沒有國家頒發的許可證，沒有納入國家的質量監管系統，要么并不是通過公開的招標拍賣取得，只是和使用土地的農村基層組織、企業簽個協議，就向銀行貸款，土地的取得隱藏著極大的法律風險。此外，房地產開發法律法規中的歧視性規定引發壟斷，破壞了房地產市場的公平競爭秩序。部分當地的開發企業憑借與當地政府及有關主管部門之間的關系獲取大量廉價土地，或者開發獲取高額利潤，或者加價倒賣謀取暴利，從而誘發房地產市場中的不正當競爭行為以及違規、違法和腐敗現象，并加重非當地開發企業的開發成本和商業銀行的金融風險。

三、我國房地產金融風險的法律完善

市場經濟是法制經濟，任何經濟活動都應該在法律規定的范圍內進行，西方國家房地產業的發展經驗表明，法律法規建設對于防范房地產金融風險有著極其重要的作用。近些年，雖然我國政府連續出臺了一系列為規范銀行房地產信貸管理、規范土地市場管理、促進房地產健康良性發展的法規和通知，但其存在的一些缺漏及可操作性等還需進一步完善解決。

1.商業銀行風險之法律規制

（1）設立完善的法律風險控制程序。首先，做好對開發商、開發項目的調查工作。銀行在給開發商因售房需要提供按揭貸款支持時，要先對開發商的綜合資質進行嚴格審查。其次，做好按揭貸款房屋的抵押登記工作。即由登記機關在抵押合同上作記載，當房屋竣工交付、抵押人領取了房屋所有權證后再重新辦理抵押登記。貸款銀行應協助開發商督促按揭人按照法律和法規的規定及時到有關部門交納相關費用、辦好按揭貸款房屋的抵押登記手續和其他手續，并領取他項權證，這是在今后發生糾紛時的法律見證和支持。再次，做好房地產商貸款后的管理工作。貸款發放后，銀行要加強與開發商的聯系，掌握開發商經營狀況，有無資不抵債的情況。期房按揭中，貸款銀行的經辦人應經常深入工地，了解貸款房屋的建設進度、資金使用情況。最后，建立房產銷售資金監管制度，積極防止房產銷售款挪用現象的發生。即在房地產項目運作過程中，專門機構與被監管人簽訂監管協議，以自己的名義設立資金監管帳戶，負責被監管人某些房地產資金的入帳、保管、指定用款支付等事宜，審查被監管人的資金入帳和投向，從而保證這些資金的用途符合法律的規定和合同的約定。以保證房地產項目的預收款和銷售款能夠被專項用于該項目的開發，防止被開發商挪用，預防“爛尾樓”的出現，進而保證購房人所付款項的安全，避免了購房人因得不到房屋而停止向銀行支付按揭款的潛在風險。

（2）以目前法律框架為依據，完善內部相關制度。首先，加強政治、道德、法律建設，規范約束銀行員工的思想。在拓展業務的同時各級領導干部要把加強金融隊伍建設當作“重中之重”來抓。通過加強職工職業道德教育，培養較高的道德情操，增強職務犯罪的抵御能力。加強法制教育，增強法制觀念，這是遏制金融職務犯罪發生的根本之策。其次，律師事務所完成對開發商的調查。在我國尚未建立完善信用體系的情況下引入具有專業經驗、獨立承擔責任的律師事務所完成對開發商的調查，能夠有效克服銀行形式審查導致的弊端。這種方式使銀行只專注于放款和收款以及市場經營風險的防范上，減輕了銀行負擔。而律師的專業審核也避免了許多虛假證明文件。最后，加強內部管理，采取防范措施。健全公司治理結構、改革高管薪酬制度，減少內部董事和高管等雇員的道德風險，防范由于董事、高管等雇員的行為所引發的法律風險。堅持依法經營，建立防范網絡，搞好內外防范，要充分發揮社會各方面的作用。

2.個人房地產按揭貸款風險之法律規制

（1）盡快完善當前信用體系相關法律體系，使得對于信用系統維護和個人或企業的違信事件發生時的處罰能夠有法可依。在建立征信體系的同時，制定對于信用違規行為處理的相關法規，依法對違反誠信原則、做出違規行為的企業和個人根據違規行為嚴重性依法進行懲罰，通過法律手段維護信用體系的權威性。對于諸如住房“假按揭”、借款人惡意逃廢銀行債務等行為的發生，應實施嚴格的措施進行處罰，甚至對情節嚴重者保留追究其刑事責任的權利。對于違反誠信原則，不良信用行為影響較小、情節較輕的違規行為個體，應對其借貸規模、資金運用方向予以限制。例如，在銀行系統內，提高對該不良信用行為人的貸款利率、縮短貸款期限；甚至將該不良信用行為人拉入“貸款黑名單”設置為禁貸者，禁止從事任何金融機構的信用活動等等。

（2）建立和完善信用信息開放的法律體系。信息的開放是征信業發展的基礎性條件，盡管我國目前己逐步建立政務公開、政府信息公開制度，但內容較多地限于宏觀信息的公開，而對微觀信息的公開，如個人繳納稅費、個人信用卡透支情況等還遠未能達到滿足征信所需的程度。為此，應制定相應的法律法規，明確信息公開的范圍，進一步促進社會信息的開放。一方面，法律制度要確定采集信息的合法框架，排除對國家安全、個人隱私、商業秘密等構成威脅的信息采集行為；另一方面公共權力機構在其職權行為過程中掌握的信用信息應當在法律允許和保證下向社會做最大限度的公開。

（3）建立風險轉移機制。委托具有專業經驗、獨立承擔責任的律師事務所完成對購房人及其信用真實性的調查工作，同時向銀行出具獨立調查報告，并為該報告依法承擔民事責任，是一切實可行的控制風險的方案。銀行依據該報告決定是否向借款申請人發放貸款，這將預防商品房預售按揭中各方當事人，特別是貸款銀行面臨的巨大風險，可以有效防止購房人提供虛假收入證明以及假按揭的發生。并且，如果律師事務所審查失誤導致銀行發放貸款造成了損失，銀行還可以要求律師事務所承擔相應的損失，從而實現轉移風險的目的。此外，利用保險也是銀行轉移風險的通常做法。這里的保險指的是借款人的履約保險，即保證保險。在住房按揭貸款中，履約保險主要是指在被擔保人因為死亡、失業等約定原因無力還貸時，保險公司代其向銀行清償余債。保險公司賠付后，從抵押物中得到補償或向投保人追償。由于我國不能確保保險公司的法定利益，因此我國尚無成形的《房地產保險法》，我國商業銀行尚未引入此類保險，因此要加快完善相關立法，為開展個人住房按揭貸款履約保險業務提供法律保障。

3.房地產土地貸款之法律規制

（1）建立嚴格的土地出讓考察制度。國家規定對于用于經營性建設的必須采用招標、拍賣形式，所以開發商要取得土地建設使用權必須要通過招標、拍賣形式。在招標、拍賣過程中，要建立起嚴格的土地轉讓制度，嚴禁招標人和投標人、投標人之間惡意串通損害相對人的利益，嚴禁政府土地管理部門收受開發商的“回扣”等形式的賄賂，建立完善的政府轉讓土地使用權制度，嚴格要求政府考核開發商的資質水平、能力資格、資金狀況等，在綜合的考慮下選擇最能承擔該項建設的開發商，不得以一己之利做出不公平的決策。同時，要加大土地市場的執法力度，打擊土地出讓中的權力尋租現象；平抑地價，從而抑制房地產價格上漲過快所帶來的金融風險。

篇13

據徐州市國土資源房屋評估和經紀協會統計顯示，截至2015年底，具有房地產經紀資質的徐州市房地產經紀企業共計659家，其中具有A級資質的企業52家，具有B級資質的企業69家，具有C級資質的企業538家。

規模較大的企業有連鎖店30家以上，包括鋼運房產、大澤置業、中房網絡、大業興房產、中原地產、美聯物業等本地和外地房地產經紀企業在徐州市場上形成兩分天下的競爭態勢。

（1）本地企業競爭分析。本地企業按市場占有率大致可分為三個陣營：第一陣營的包括鋼運房產、中房網絡、大澤置業與大業興房產等企業連鎖店規模均在50家以上，各自占據房地產經紀服務市場10%以上的份額；第二陣營的包括琴琴房產、中先地產、博頓房產等企業連鎖店均在10至50家，市場占有率各約5%左右；第三陣營的房地產經紀企業是指連鎖店在10家以下的經紀企業群體。

（2）外地企業競爭分析。外地企業的競爭主要來自香港中原地產以及美聯物業，其二三級市場聯動的業務經營模式、純粹的經紀人管理制度以及標準化的服務體系在香港市場取得成功的同時迅速復制到內地，其品牌影響力吸引了不少人才加入，使公司在徐州房地產經紀服務市場占據牢固的市場地位；21世紀不動產于2008年登陸徐州，公司在全球范圍內的No.1地位所彰顯的品牌號召力正逐漸吸引眾多加盟商通過特許經營的加盟方式形成公司營銷渠道網絡，可以預見21世紀不動產必將成為未來徐州房地產經紀服務市場不可忽視的重要競爭對手。

二、徐州房地產經紀服務中存在的主要問題

（一）法律、法規滯后

住房和城鄉建設部、國家發展和改革委員會、人力資源和社會保障部聯合頒布的《房地產經紀管理辦法》于2010年10月27日經住房和城鄉建設部第65次部常務會議審議通過，并經國家發展和改革委員會、人力資源和社會保障部同意予以，自2011年4月1日起施行。《房地產經紀管理辦法》是我國第一個專門規范房地產經紀行為的部門規章。徐州國土資源房屋評估與經紀協會為規范房地產經紀服務業，維護房地產市場秩序，促進房地產健康發展，于2005年制定了《徐州市房地產經紀機構資質和房地產經紀人員職業資格管理暫行辦法》。然而，隨著市場發展變化的不斷推進，地方法律法規在促進和規范徐州房地產市場健康有序發展的同時，與國家法律規范相比表現出明顯的滯后性。無論是房地產經紀服務業的內涵，還是其業務范圍均早已超過相關法律法規的規定；行業標準不明晰而且與房地產經紀服務業自身的發展嚴重脫節；在服務過程中出現的許多新問題，雖然有些可以依照合同法來處理，但是由于房地產商品內在的特殊性和經紀服務的無形性，使得許多問題在合同法中找不到確切的解決依據；缺乏明晰的法律法規對經紀企業及行為加以規范和管理，以切實保障消費者的權益，造成與經紀企業相關的法律糾紛屢見媒體的現象時有發生。

（二）不正當競爭普遍存在

一是無照非法經營，“一間房子、一張桌子、一部電話”就可以進行房地產買賣和租賃等經紀業務；二是給錢就做，有利就做，經紀企業間相互壓低價格；三是超業務范圍經營，個別經紀企業通過幫助客戶墊資提前還貸或進行資產抵押等從中收取高額利息，“高利貸”服務變成了經紀公司獲取利潤的生財之道等現象時有發生。不規范服務和黑經紀的存在使得對房屋經紀的投訴連續幾年居高不下，不僅嚴重損害了消費者的合法權益和經紀行業的整體形象，也造成了守法經紀企業經營成本的提高，市場中甚至出現了“劣幣驅逐好幣”的“格雷欣現象”。

（三）行業監管問題

在行業監管方面，政府管理部門多，而且管理部門職能不清，各相關主管部門之間協調不暢，不同部門各自為政，職能和規定缺乏統一性，存在多頭管理的問題。由于法律、法規的滯后和部分監管職能的重疊和空白，導致房地產經紀監督管理部門不能很好地依法監管和及時有力地懲處違法、違規行為，從而助長了行業的不正之風。究其主要原因還是政府重視不夠、立法滯后，監管不力。目前，無論是政府房地產主管部門――徐州市國土資源和房地產管理局的直接監管，還是由行業協會――徐州市徐州市國土資源房屋評估和經紀協會進行的自律性監管，都存在缺乏監管力度的問題，監管基本上流行形式。

（四）房地產經紀人員職業資格制度落實不到位

從2002年國家開始實行房地產經紀人員職業資格制度以來，全國取得房地產經紀人執業資格的人數超過40000余人，徐州已有超過4000人取得房地產經紀人執業資格。但是，從市場反映的實際情況來看，徐州房地產經紀服務從業人員的素質偏低的現象仍然不容樂觀，這與房地產經紀人職業資格制度的落實不到位密切相關。目前來看，由于行業的快速發展吸引了大批有志于本行業的人員取得了房地產經紀人協理以及國家級房地產經紀人執業資格，所以目前從業人員的執證比例逐步升高，但從從業人員在持證上崗方面情況來看，比例仍然很低，職業資格制度落實不到位的現象十分明顯，這給行業的監管帶來極大的麻煩。

三、徐州房地產經紀服務市場的行業前景及對策分析

（一）行業前景

（1）擁有廣闊的市場空間。房地產經紀市場是完整健康的房地產市場的重要組成部分，美國、香港等發達國家和地區房地產經紀市場的成交量占整個房地產市場成交量的比例占80%以上。進入十二五時期，徐州面臨更多的發展機會，由剛性需求所引起的二手房市場規模的日趨擴大，對房地產經紀服務的需求不斷增加，徐州市的房地產業正處在由增量市場向存量市場轉變的重要發展階段，二手房和商品房的交易比例達到1比0.7到0.8是徐州二手房市場比較協調的比例，也是政府部門的一個工作目標。

（2）發展機會巨大，人才和信息是關鍵。房地產經紀服務作為以人員和信息為主要資源的服務行業，其核心競爭力主要體現在人才和信息的數量與質量上。一方面，較高的人員素質，意味較高的服務質量、服務水平和較強的企業競爭力；另一方面，信息資源是企業生存和發展的基礎，缺少信息，企業就失去了存在的根基。但歸根結底，人才是房地產經紀企業生存和發展的根本。目前由于各種因素的影響，徐州房地產經紀機構的人員流動率較高，怎樣才能留住人才并提高企業員工的整體素質，是企業能否把握住機會的關鍵所在。

（二）對策分析

（1）建立更強有力的資金監管機制保證交易結算資金的安全?？刹扇〉牟呗杂腥阂皇窃诜课葙I賣合同簽約完畢后，買賣雙方可以約定自行到銀行開立雙控賬戶，買方按合同約定將首付款或者全款存入賬戶，銀行對資金實現凍結，同時，銀行根據買賣雙方約定的條件，在買賣雙方一起到銀行情況下，銀行才給予放款，目前已有部分銀行開設了此項業務；二是買賣雙方約定通過其他可靠的第三方進行資金監管?？捎僧數胤课莓a權管理局即設立了二手房交易資金監管的業務，只要買賣雙方自愿選擇了房產局對資金進行監管，房產局即聯合銀行對交易資金的流轉予以控制，只有當買方取得房屋所有權證后，才會將全部購房款支付給賣方，用政府部門的職能對此予以監管。畢竟政府部門的公信力要遠大于房地產經紀機構，政府部門也不存在關門歇業的風險。又如在發達國家，買賣雙方簽訂房屋買賣的合同基本上都是在律師事務所進行或者是委托律師辦理，交易的資金往往也通過律師事務所流轉，由律師監管。因為相比較于房地產經紀機構，律師事務所的設立、經營以及律師本人的執業條件要嚴格得多，資金流轉的安全也更易保障，而買賣雙方也可以采用這種形式；三是對于房屋的租賃業務，出租人在與房地產經紀機構簽訂委托租賃的合同時，最好還是保守的采取租金按月支付的方式，壓縮租金在房地產經紀機構停留的時間，以降低風險。

（2）從交易合同規范房地產經紀機構的從業規范。房地產經紀合同（以買賣合同為例）是指購房者與售房者在平等協商的基礎上，就房屋的買賣所簽訂的協議。是一方轉移房屋所有權于另一方，另一方支付價款的合同。轉移所有權的一方為出賣人或賣方，支付價款而取得所有權的一方為買受人或者買方。依據我國《合同法》及業務實踐，下列內容在一份房地產經紀合同中是必不可少的：當事人的名稱或姓名、住所、標的、價款、履行期限、地點、方式、違約責任、合同生效條款、合同中止、終止或解除條款。然而，目前的徐州房地產經紀企業往往利用合同信息的不對稱性特點，進行“合同欺詐”，使房地產經紀行業受到嚴重影響。因此，建議取消現狀下各經紀機構各自采用自已訂立合同的現狀，由主管部門統一制定規范的格式合同，并且統一編號，由經紀機構統一到徐州市國土資源房屋評估和經紀協會處集中采購（或無償領?。?。合同從成交價款、標的、中介費取得等重要要素等方面進行統一，從而從合同上規避由于信息不對稱所帶來的行業交易秩序混亂現象，提高行業形象，為房地產經紀行業長期可持續發展提供保證。

（3）嚴格房地產經紀企業資質認定的及房地產經紀人（協理）執業（職業）資格程序。目前徐州房地產經紀企業資質認定為A、B、C三級，房地產經紀企業至少需要具有房地產經紀人三個及經紀人協理四個以上的專業房地產經紀人員組成。對于房地產經紀人員的管理及考核，房地產經紀主管部門可借鑒美國房地產經紀行業管理的基本制度，一是建立嚴格的執業牌照管理制度與教育訓練制度，規定經紀機構的每項成交業務必須由取得資格的經紀人代表公司與客戶簽定成交合同，并且規定房地產經紀人實行終身負責制，即對自己的行為終身負責，從而為規避房地產經紀糾紛從制度上提供可能；其次，要通過發揮行業協會的作用，加強行業自律。一個行業的行業協會往往是健全該行業的必需機構。綜觀房地產中介業發達的國家（地區）的經驗，要完善房地產中介業的結構，除了國家立法規范，行政管理完善之外，很大程度上有賴于行業協會發揮其教育及監督的功能，以提高行業整體素質、加強行業自律。北京市雖然也成立了相應的行業協會，但是其目前的發展狀況與有效承擔社會賦予的相應職能還有一定距離。隨著脫鉤改制工作的開展，今后行業協會要逐步承擔起原由行政部門承擔的資質評定，審核和從業人員教育培訓、資格管理等行業管理工作。政府部門要給協會明確的授權，健全和強化學會的機構職能和力量。政府部門除了保留監督和最終裁定權之外，其它所有的事情都應交給協會來辦。

參考文獻：