引論：我們?yōu)槟砹?3篇現(xiàn)代司法論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
稅收司法,是指行使國家司法權(quán)的機關(guān)——人民法院在憲法與法律規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi),按照稅法規(guī)定的程序,處理有關(guān)稅收刑事訴訟與稅收行政訴訟和稅收民事訴訟的活動[1]｡稅收司法作為國家司法機關(guān)處理有關(guān)稅收案件的訴訟活動,其目的是解決稅收利益紛爭,給合法權(quán)益遭受損害的個人(集體)提供最公正､權(quán)威的保障和救濟｡現(xiàn)代性理論倡導“個人主義的中心地位”[2],它必然體現(xiàn)出對每一個平等的人的價值､權(quán)利和尊嚴的切實關(guān)懷｡只有賦關(guān)懷于具體可行的稅收司法運作之中,納稅人才能對此獲得真切的體認,并最終形成對稅收司法公正的真誠信仰和對稅收法治的尊崇｡
然而,我國稅法司法化面臨著以下主要的問題:
1.稅法司法審判不足,限制了司法權(quán)在稅法領(lǐng)域作用的發(fā)揮｡因為我國的稅收司法活動由公檢法部門來完成,缺乏專業(yè)的稅務司法法庭,辦案效率低下;稅務部門行政強制執(zhí)行的時效性和公檢法部門強制執(zhí)行的準確性存在較大的反差:稅務部門強制執(zhí)行比較簡便､靈活､迅速,時效性強;公檢法部門由于缺乏專業(yè)性,其執(zhí)法的準確性及時效性相對較差,很難保證稅務部門申請的涉稅事件得到迅速有效地處理｡
2.稅法司法審查的范圍偏小｡稅法的侵權(quán)性使其不同于其他部門法,它要求稅款的征收要征得納稅人的同意,由此需要強調(diào)稅收立法的高層次性,但是我國稅收立法的行政化以及限制司法對行政立法行為的審查使司法對稅收行政權(quán)的制約作用很難得到發(fā)揮｡
3.納稅人知情權(quán)的司法救濟力度弱化｡司法設置了以公力為后盾維護社會秩序和正義的最后一道防線,稅收司法作為納稅人權(quán)利的最后救濟手段發(fā)揮著終局的作用｡沒有救濟就沒有權(quán)利,但是由于中國傳統(tǒng)意義上納稅人處于弱勢地位,征納雙方地位不平等的事實和觀念長期存在,使得納稅人權(quán)利的保障往往只停留在理論的理想化狀態(tài),這與法的現(xiàn)代性要求相去甚遠,因為現(xiàn)代法是權(quán)利之法已經(jīng)是現(xiàn)代各法治國家的共識｡但我國在義務本位至上的氛圍中,只有強化納稅人權(quán)利的司法救濟力度,才能達到契約精神要求的納稅人權(quán)利義務對等｡
稅收法定主義要求稅收司法機關(guān)在處理涉稅爭議時,改變傳統(tǒng)稅法中征稅機關(guān)主觀任性過大，納稅人權(quán)利無法保障的現(xiàn)實狀況,主張強化納稅人權(quán)利,限制征稅機關(guān)的自由裁量權(quán),相關(guān)爭議只能以法律的相關(guān)規(guī)定和爭議的事實情況為依據(jù)進行審判和裁決｡因此實現(xiàn)稅收司法化也是稅收法定主義的應有之義｡由此可見,稅收司法也是稅法運行的重要環(huán)節(jié),其宗旨在于排除稅收法律運行障礙,消除稅收法律運行被阻礙或被切斷的現(xiàn)象,從而保證稅法的正常運行｡因此稅收司法化是稅法現(xiàn)代性問題緩解的突破口,只有實現(xiàn)了稅法的司法化,稅法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型才能最終完成｡
二、稅法司法化的現(xiàn)代性進路
中國法的現(xiàn)代性問題之所以非常嚴峻,就在于我們?nèi)P接受了知識論的思想傳統(tǒng)卻從來沒有時間和機會去對知識論思想傳統(tǒng)進行認真地反思｡正因為現(xiàn)代性的缺憾和不良后果,才需要不斷地推進和完善現(xiàn)代性，尤其是需要通過“反思性”的現(xiàn)代性來解決現(xiàn)代性的憂患和危機[3]｡強調(diào)現(xiàn)代性概念是一個指稱一種普適性的轉(zhuǎn)換每一個體､民族､傳統(tǒng)社會制度和理念形態(tài)之處身位置的現(xiàn)實性(社會化的和知識化的)力量,現(xiàn)代化所描述的科學技術(shù)､經(jīng)濟､法律､文化､生活方式等基本社會范疇由傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的過程,勢必也是司法現(xiàn)代化置身其中的過程｡法制現(xiàn)代化所表達的法律制度由傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的法律發(fā)展運動本身就必然地要求一個司法現(xiàn)代化進程的出現(xiàn)｡因此,在目前要緩解稅法司法化的現(xiàn)實困境,具體可行的進路是:
1.設立稅務法庭
“一個完全獨立與高度受到尊重的司法權(quán)的存在，是英國各種制度充分發(fā)揮作用所必不可少的,為了這些制度的建立與鞏固，法院在歷史上曾做過有力的貢獻,”[4]說明了稅務法院在稅法司法化過程中的重要作用｡因此在本土化和國情理論背景下,應當構(gòu)建或完善我國的稅務司法組織｡目前,我國法院受理的稅務案件有兩類,一類是稅務行政案件由行政庭受理?鴉一類是涉稅犯罪案件由刑庭受理｡但是稅收司法具有很強的專業(yè)性特點,因此只要具備了一批專業(yè)稅收司法人員,利用現(xiàn)有的法院機構(gòu),可以為稅收提供有力的司法保障｡根據(jù)我國行政訴訟法和刑事訴訟法的管轄原則,應該在各地統(tǒng)一增設稅務法庭｡有些學者主張設立稅務法院,但是設立了稅務法院,勢必還要設立稅務檢察院,這樣一來,全國將要新增許多機構(gòu),稅務法院設計的可行性就值得重新考慮了｡因此,目前最可行的舉措應當是在現(xiàn)有的各級法院中設置我國的稅務法庭,專門審理涉稅民事､刑事､行政案件｡借鑒國外,如美國與德國的成功經(jīng)驗,稅務法庭法官的任職資格應具備法律､稅收､審計､會計等相關(guān)素質(zhì);地域管轄方面,對于民事稅務案件根據(jù)“原告就被告”的原則由被告所在地的法院管轄;在級別管轄方面,一般的稅務案件均由基層人民法院受理,重大稅務案件可以由中級人民法院受理,特別重大的稅務案件可以由高級人民法院受理｡最高人民法院在特殊情況下才可以決定受理稅務案件｡同時確保稅務法庭的獨立性,才能保證它對稅務糾紛作出客觀公正的裁決,使稅務法庭真正成為稅法司法化的平臺之一｡
2.組建稅務警察
稅務警察機構(gòu)是國外比較常見的一種稅收司法保障機構(gòu),主要任務是負責維持稅務治安秩序,調(diào)查一般違法案件,偵查涉稅刑事案件,預防和制止危害稅務機關(guān)和稅務人員的案件發(fā)生｡由于稅務警察具有稅收專業(yè)知識，將會大大降低辦案成本､提高辦案效率,從而也解決了當涉稅違法案件“升格”為涉稅犯罪案件時取證上重復勞動的問題｡因此為確保稅務法庭的有效運作,在稅務稽查的基礎上應該組建稅務警察｡
從我國依法治稅的長遠目標考慮,建立稅務警察制度勢在必行,然而是否一定要設立專門的稅務警察機構(gòu)值得研究｡學界有三個方案可供選擇:
篇2
中國加入WTO后，隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展和經(jīng)濟體制改革的不斷深化，我國物流產(chǎn)業(yè)呈現(xiàn)出加速發(fā)展的趨勢，成了國民經(jīng)濟中的一個重要組成部分和新的經(jīng)濟增長點。而傳統(tǒng)的鐵路貨運業(yè)已經(jīng)不能滿足現(xiàn)代物流發(fā)展的需要，必須向提供運輸、倉儲、包裝、配送、流通、加工、信息處理等多種服務的現(xiàn)代物流業(yè)發(fā)展。
1正確理解現(xiàn)代物流
目前，我國鐵路部門在不同地區(qū)、不同企業(yè)中對物流概念的理解仍然存在差異。這種差異直接導致了各地物流管理模式和發(fā)展模式的不同，已經(jīng)影響了我國鐵路物流業(yè)的整體發(fā)展，所以在研究、制定政策的時候，必須首先正確理解現(xiàn)代物流。
1．1現(xiàn)代物流的基本含義
2001年，原國家經(jīng)貿(mào)委在制定物流發(fā)展政策時，對物流下了一個定義，也就是：“泛指原材料、產(chǎn)成品從起點至終點及相關(guān)信息有效流動的全過程，它將運輸、倉儲、裝卸、加工、整理、配送、信息等方面有機結(jié)合，形成完整的供應鏈，為用戶提供多功能一體化的綜合服務。”構(gòu)成物流活動的基本要素有：裝卸、運輸、倉儲、信息處理、包裝、安檢、商檢、報關(guān)等。反映快速化、功能集成化、服務系統(tǒng)化、目標廣泛化、手段現(xiàn)代化、作業(yè)規(guī)范化、組織網(wǎng)絡化、經(jīng)營市場化、信息電子化是現(xiàn)代物流的特征。
1．2發(fā)展現(xiàn)代物流的基本目的
物流產(chǎn)業(yè)提高了生產(chǎn)階段各環(huán)節(jié)之間以及從生產(chǎn)場所到消費場所之間整個過程的物質(zhì)資料的流動速度和效率。物流技術(shù)的進步，降低了產(chǎn)品在流通過程中的成本，提高了經(jīng)濟效益和社會效益。因此，現(xiàn)代物流業(yè)是繼勞動力和自然資源之后的“第三利潤源”，前兩項靠提高勞動生產(chǎn)率和降低物資消耗取得，而“第三利潤”主要靠降低運輸成本和庫存成本取得。物流成本最主要的三大構(gòu)成要素是庫存、運輸、管理。從以下一組數(shù)字可以看出我國物流成本與發(fā)達國家的差距：美國物流成本占GDP的10．1％，庫存、運輸、管理三大要素的比例分別為25％～30％、65％～70％、5％，我國物流成本占GDP的20％，差距巨大而且成本構(gòu)成比例差異很大；我國工業(yè)企業(yè)流動資金年周轉(zhuǎn)速度1．62次，日本制造業(yè)為15～18次，一些知名跨國連鎖企業(yè)達到20～30次；我國庫存商品沉淀資金4萬億元，占當年GDP的50％，而國際公認的發(fā)達國家的水平為1％～5％。降低物流成本的主要途徑是減少庫存，加快周轉(zhuǎn)。市場需要物流企業(yè)提供的特色服務主要是指即時、準時、快捷、安全的產(chǎn)品位移，產(chǎn)品從生產(chǎn)地到消費點實移全過程的管理和服務，以滿足現(xiàn)代化生產(chǎn)中按定單生產(chǎn)、準時制、零庫存等需要。
2鐵路發(fā)展現(xiàn)代物流的緊迫性
無論是國際還是國內(nèi)，現(xiàn)代物流業(yè)的發(fā)展方興未艾，市場競爭日益激烈，國外大型物流企業(yè)紛紛登陸中國，國內(nèi)各地物流企業(yè)像雨后春筍般產(chǎn)生。
貨運是指貨運企業(yè)接受收貨人、發(fā)貨人的委托，以委托人的名義或者以自己的名義，為委托人辦理貨運運輸及相關(guān)業(yè)務并收取服務報酬的行業(yè)。具體到鐵路貨運，就是根據(jù)貨主的要求，提供承運裝車前和到達卸車交付后的全過程服務。
鐵路目前的貨運流程為：托運人與鐵路簽訂貨物運輸合同，車站在貨運合同上簽訂貨物搬入或裝車日期，貨物裝車后經(jīng)鐵路運輸至到站交付。鐵路與客戶簽訂的貨運合同一般有三種形式：即整車大宗貨物貨運合同；其他整車貨物貨運合同；零擔貨物和經(jīng)集裝箱運輸?shù)呢浳镓涍\合同。
鐵路貨物運輸服務業(yè)務包括在發(fā)貨點負責托運受理、上門服務、上門接貨、代辦托運手續(xù)、計算費用，以及開展為客戶辦理包裝、流通加工、保管、進行分揀和配送等業(yè)務。
與現(xiàn)代物流企業(yè)相比，鐵路貨物運輸業(yè)尚存在以下差距。一是現(xiàn)代物流企業(yè)一般是向用戶提供全面的服務，而鐵路運輸企業(yè)則只提供鐵路運輸服務，從服務范圍、服務質(zhì)量上，鐵路運輸企業(yè)很難與現(xiàn)代物流企業(yè)競爭。二是一般大型的現(xiàn)代物流企業(yè)都有遍及全球的集結(jié)、配送節(jié)點，選擇運輸工具靈便自如，而鐵路運輸企業(yè)的運輸工具比較單一，在經(jīng)營的靈活性上顯然不夠。三是現(xiàn)代物流企業(yè)已建立起功能完善的、面向社會的電子商務網(wǎng)絡，實現(xiàn)各類信息的快速傳遞，情報活動高效準確，而鐵路運輸企業(yè)在信息化建設方面還遠不能滿足需要。
目前，鐵道部已組建了具有現(xiàn)代物流功能、擁有網(wǎng)絡優(yōu)勢的3個專業(yè)運輸公司。總的來看，我國物流發(fā)展的宏觀環(huán)境正在逐步改善，各方面的合力也正在逐步形成。2001年，國家經(jīng)貿(mào)委會同鐵道、民航、信息產(chǎn)業(yè)和原外經(jīng)貿(mào)部等6個部門，聯(lián)合發(fā)了《關(guān)于加快我國現(xiàn)代物流發(fā)展的若干意見》。2003年，國家發(fā)改委會同9個部門聯(lián)合給國務院報送了一份《關(guān)于促進我國現(xiàn)代物流業(yè)發(fā)展若干政策措施的意見》。與物流相關(guān)的部門合力在逐步形成，政策環(huán)境在逐步改善，支持現(xiàn)代物流業(yè)發(fā)展的政策體系也在逐步完善。
在這樣的形勢下，鐵路貨運企業(yè)必須搶得先機，爭取主動。目前絕大多數(shù)鐵路貨運企業(yè)基本沒有供應鏈的概念，仍然習慣于傳統(tǒng)的到達發(fā)送和單項業(yè)務活動的服務，加上物流人才的缺乏和對日常貨代經(jīng)營成果的自我滿足，使貨運始終處于物流發(fā)展的初級階段。如果不下決心突破自己現(xiàn)有的職能局限，盡快實現(xiàn)自己經(jīng)營模式的升級，必然會被迅猛發(fā)展的現(xiàn)代物流企業(yè)所淘汰。
3把握發(fā)展機遇，增強自身實力
黨的十六大以后，鐵道部確立了鐵路跨越式發(fā)展的戰(zhàn)略，并將鐵路主輔分離、輔業(yè)改制和做好再就業(yè)工作作為實現(xiàn)跨越式發(fā)展過程中基礎性改革的重要戰(zhàn)略措施。隨著跨越式發(fā)展戰(zhàn)略的實施，一方面鐵路運輸能力快速擴充和技術(shù)裝備水平快速提高，必然要求運輸業(yè)的精干高效，促進運輸市場專業(yè)分工細化，這將為貨運企業(yè)拓展服務功能、提高服務質(zhì)量創(chuàng)造更好的基礎條件，提供更廣闊的發(fā)展空間，另一方面隨著主輔分離輔業(yè)改制和再就業(yè)工作的推進，也將在體制、機制和投入上為貨運企業(yè)向現(xiàn)代物流發(fā)展創(chuàng)造良好的環(huán)境和條件。
2003年年底鐵道部召開了推進鐵路主輔分離輔業(yè)改制和再就業(yè)工作座談會、全路推進輔業(yè)資產(chǎn)重組和經(jīng)營開發(fā)工作會議，并印發(fā)了《關(guān)于推進鐵路主輔分離輔業(yè)改制和做好再就業(yè)工作的指導意見》，明確了5年內(nèi)基本實現(xiàn)鐵路主輔分離和輔業(yè)改制的總體目標，其中2004￣2005年的重點是推進資產(chǎn)重組和經(jīng)營開發(fā)，加快多元經(jīng)營發(fā)展，為輔業(yè)改制分離創(chuàng)造良好的條件。為保證主輔分離輔業(yè)改制目標的實現(xiàn)，鐵道部根據(jù)目前輔業(yè)的實際情況，針對輔業(yè)的體制性弊端、結(jié)構(gòu)性矛盾和市場化經(jīng)營不足等問題制定了一系列政策措施。
在管理體制上，將逐步探索強化輔業(yè)資產(chǎn)管理的有效實預輔業(yè)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動的不規(guī)范行為；在企業(yè)結(jié)構(gòu)上，要通過資產(chǎn)重組和企業(yè)重構(gòu)，著力解決企業(yè)“小、散、弱”的問題，實現(xiàn)規(guī)模化、專業(yè)化經(jīng)營，增強市場競爭能力；在主輔關(guān)系上，將進一步規(guī)范主輔業(yè)務、資產(chǎn)、經(jīng)濟交易、勞動用工、土地使用等各種關(guān)系；在促進發(fā)展上，明確要充分利用鐵路的綜合優(yōu)勢和各種資源，加大促進輔業(yè)發(fā)展的力度，積極籌集、適時投入各類可提供的資源。按照鐵道部的總體要求，目前全路多種經(jīng)營面臨著良好的發(fā)展機遇。貨運業(yè)是鐵路
多元經(jīng)營的一個重點產(chǎn)業(yè)，因此在鐵路主輔分離輔業(yè)改制過程中必須加快規(guī)范發(fā)展的步伐，積極向現(xiàn)代物流業(yè)發(fā)展。
在多年的工作實踐中，我國鐵路貨運企業(yè)針對市場需求，按照國家有關(guān)部門和鐵道部的政策規(guī)定，在貨運服務內(nèi)容、作業(yè)標準、價格機制、經(jīng)營布局、管理體制等方面進行了積極的探索，取得了一定的經(jīng)驗，已經(jīng)初步奠定了向現(xiàn)代物流業(yè)轉(zhuǎn)化的基礎。
3．1初步形成廣闊的經(jīng)營網(wǎng)絡
至今，鐵路多元經(jīng)營貨運企業(yè)已經(jīng)有60多家，分公司約400多家，營業(yè)網(wǎng)點1000多個，除外，已經(jīng)基本覆蓋國內(nèi)各省市主要經(jīng)濟區(qū)。許多企業(yè)彼此合作，互惠互利，使現(xiàn)有的經(jīng)營網(wǎng)絡優(yōu)勢得到進一步發(fā)揮，拓寬了物流市場，合力把鐵路物流作大作強。
3．2體制改革不斷深化
在體制上，各級多種經(jīng)營管理部門和貨運企業(yè)總結(jié)經(jīng)驗，積極探索，加強了服務內(nèi)容、標準、價格、合同等方面的規(guī)范和管理，建立和完善了相應的管理制度，明確了規(guī)范發(fā)展貨運的責任部門，取得了較好的成效。許多貨代企業(yè)建立健全了對所屬分支機構(gòu)的激勵約束機制，建立了較為規(guī)范的作業(yè)標準，有的企業(yè)已經(jīng)通過了ISO9000系列國際質(zhì)量體系認證，這為鐵路傳統(tǒng)的貨物運輸業(yè)向現(xiàn)代物流業(yè)的發(fā)展和建立現(xiàn)代物流企業(yè)，提供了重要的體制保障。
3．3具備了一定的業(yè)務基礎
2004年全國鐵路貨物發(fā)送量完成220410萬噸，比上年增長7．9％；全國鐵路貨物周轉(zhuǎn)量完成17091．80億噸公里，比上年增長10．2％；全國鐵路行包發(fā)送量完成768萬噸；全國鐵路完成行包周轉(zhuǎn)量154．85億噸公里。經(jīng)過幾年的發(fā)展，目前鐵路貨運企業(yè)已經(jīng)開展了貨物倉儲、分撥、托運、轉(zhuǎn)運、押運，墊付運雜費、貨物運輸咨詢等多項業(yè)務，聯(lián)運和全程業(yè)務在總量中的比重不斷增長。許多企業(yè)在進行單項業(yè)務的同時，注重優(yōu)化業(yè)務組合，為貨主提供一體化服務、個性化服務，取得了經(jīng)濟效益和社會效益的雙豐收。
3．4市場競爭意識增強
許多貨運企業(yè)摒棄過去“坐、等、靠”的思想，積極投身市場競爭，加強了市場營銷的力度，以市場為導向，向市場要效益，特別是近幾年來，在走訪貨主、召開洽談會、廣告宣傳等傳統(tǒng)市場營銷方式基礎上，一些企業(yè)還開始利用國際互聯(lián)網(wǎng)及電子商務進行網(wǎng)上營銷，密切了與市場的聯(lián)系，擴大了營銷范圍和對象，也樹立了鐵路物流企業(yè)的積極形象。
3．5經(jīng)營實力不斷增長
通過推動資產(chǎn)重組和擴大積累，許多貨運企業(yè)資產(chǎn)總量不斷擴大。據(jù)統(tǒng)計，全路物資系統(tǒng)在固定設施方面有280多個材料廠（庫）、1100多萬平方米的倉儲面積和1300條鐵路專用線，全路貨場倉儲面積也在1000萬平方米以上，在硬件上擁有了極強的經(jīng)營物流的能力，具備了向現(xiàn)代物流業(yè)發(fā)展的基礎條件。同時，在軟件上，特別是服務形式上，逐步從過去單純的向綜合服務過渡和轉(zhuǎn)變，在儲運設施、信息系統(tǒng)等方面的建設也取得了可喜的成績。
4加快鐵路現(xiàn)代物流發(fā)展的對策
4．1統(tǒng)一思想，正確認識
大部分從業(yè)人員對現(xiàn)代物流的認識還不十分清晰，這嚴重阻礙了鐵路發(fā)展現(xiàn)代物流的步伐。因此，必須把統(tǒng)一思想，正確認識放在發(fā)展物流的首位，在引進學習先進的物流理念、運作方式和管理模式的基礎上，樹立正確觀念。同時，鐵路部門應密切注意國際物流業(yè)的發(fā)展趨勢和動態(tài)，及時調(diào)整鐵路運輸?shù)慕?jīng)營策略，積極探索適合我國鐵路發(fā)展現(xiàn)代物流的模式，促進有發(fā)展?jié)摿Φ奈锪魇袌龅男纬伞?/p>
4．2引進人才，提高素質(zhì)
物流服務是將信息、運輸、庫存管理、倉儲、材料處理及包裝融為一體的跨地區(qū)、甚至跨越國界的高效率運作的系統(tǒng)工程，這要求從事現(xiàn)代物流的人員，不僅要掌握物流相關(guān)專業(yè)知識，還要學習和了解企業(yè)管理、工商企業(yè)運作流程及海關(guān)、金融、外貿(mào)等多方面的知識，因此，創(chuàng)新用人機制，培育一支素質(zhì)良好的人才隊伍是向現(xiàn)代物流發(fā)展的關(guān)鍵。在引進人才、用好人才的同時，還要注重不斷提高現(xiàn)有職工隊伍的素質(zhì)。多種經(jīng)營管理部門和貨運企業(yè)要加強貨運從業(yè)人員的培訓工作，采取多種形式為現(xiàn)有從業(yè)人員的知識更新創(chuàng)造條件。
4．3積極變革轉(zhuǎn)型，拓展服務業(yè)務
鐵路開展物流服務的第一步，就是要解放思想，轉(zhuǎn)變觀念，建立“以客戶需求為中心”的經(jīng)營理念，以“降低客戶的經(jīng)營成本”為根本目標，以“伙伴式雙贏策略”為標準的物流服務模式，與客戶形成利益共同體，大力拓展服務業(yè)務。服務包括貨代公司在發(fā)貨點負責托運受理、上門服務、上門接貨、代辦托運手續(xù)、計算費用，以及開展為客戶辦理包裝、流通加工、保管、進行分揀和配送等業(yè)務。進一步發(fā)展后，向上可進行市場調(diào)查與預測，向下可拓寬到物流咨詢、物流方案規(guī)劃與制作、物流系統(tǒng)設計等。
4．4整合現(xiàn)有資源
目前分布于全國的5000余個辦理貨運業(yè)務鐵路車站已成為各地區(qū)主要的物流集散場所，應適時結(jié)合城市發(fā)展規(guī)劃對傳統(tǒng)的貨場、倉庫進行布局調(diào)整使其向現(xiàn)代物流中心升級。同時對鐵路現(xiàn)有的人才資源、設備資源、資產(chǎn)資本、信息資源等規(guī)模可觀的資產(chǎn)存量進行合理的配置，有利于拓展鐵路的服務范圍，豐富鐵路的服務內(nèi)容，提高鐵路的服務能力，實現(xiàn)物流一體化管理。同時加強企業(yè)戰(zhàn)略聯(lián)盟，鞏固合作關(guān)系。
4．5拓展業(yè)務網(wǎng)絡，抓好聯(lián)營聯(lián)運
充分利用鐵路貨代現(xiàn)有的經(jīng)營網(wǎng)點，形成和完善區(qū)域性業(yè)務網(wǎng)絡的有機連接；利用貨代企業(yè)與路外運輸企業(yè)之間的業(yè)務聯(lián)系，進一步擴大和開展接續(xù)運輸、委托辦理、聯(lián)合競標、協(xié)調(diào)報價、共同經(jīng)營等多種形式的聯(lián)營聯(lián)運；積極尋求同先進的外資企業(yè)、民營企業(yè)合資合股，通過兼并、投資或相互控股等多種形勢開展聯(lián)營或組建新的專業(yè)物流公司，通過優(yōu)勢互補，不斷拓展經(jīng)營規(guī)模，豐富業(yè)務內(nèi)容。
4．6重視信息化建設
現(xiàn)代物流要求有現(xiàn)代化的信息系統(tǒng)作為支持平臺，鐵路要利用先進的信息技術(shù)，建設統(tǒng)一綜合的鐵路貨運物流化運營管理信息系統(tǒng)，使鐵路貨運信息資源得到最大程度的共享，有效地提高資源的利用率。在倉儲管理上、運輸過程中、信息的交換上向智能化、信息化發(fā)展。同時，鐵路信息化的建設應根據(jù)實際逐步推進，使信息技術(shù)對鐵路貨運業(yè)的發(fā)展起到切實的作用。
4．7加強國際交流與合作
開展國際交流與合作，借鑒國際運輸行業(yè)的先進經(jīng)驗，促進國內(nèi)與國際市場的接軌。我們應當充分重視對一些有關(guān)國際運輸國際公約的研究，借鑒國際上比較成熟的物流技術(shù)和服務標準，向國際現(xiàn)代物流企業(yè)學習經(jīng)驗，靈活運用各種管理方式、方法和手段。
篇3
作為行政權(quán)的相對一方——個人和組織的權(quán)利與自由（以下概稱公民權(quán)）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認公民權(quán)利、充分保障公民權(quán)利的行使是社會文明與進步的表現(xiàn)，而社會文明和進步又是在公民權(quán)不斷得到確認和保障、人閃認識社會和改造社會的能力得以盡可能施展的基礎上逐步完成的。公民在經(jīng)濟、政治及其他領(lǐng)域內(nèi)的基本權(quán)利和自由是公民個人追求自己在社會中諸般正當需要的滿足的行動基礎和保證，個人和組織根據(jù)良心和理智自由地行使這些權(quán)利，可以不受阻礙地參與社會生產(chǎn)和交往，建立良善健康的社會關(guān)系并在其中獲得自身利益的實現(xiàn)，而社會共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀以來，特別是第二次世界大戰(zhàn)以來，由于人民的斗爭和經(jīng)濟、社會的發(fā)展，許多國家的公民權(quán)范圍日益擴大，法律對權(quán)利的規(guī)定越愈細密，形成有機的權(quán)利體系。與此同時，世界經(jīng)濟、政治、文化等各個方面獲得了前所未有的加速發(fā)展。我國，尤其是在近十幾年來，在確認和保障公民權(quán)利方面取得了巨大的進步，人們的創(chuàng)造性、積極性得到空前的發(fā)揮，經(jīng)濟成就已是世人公認的事實。公民權(quán)的積極作用可見一斑。然而，公民權(quán)利和自由的行使，不是無條件的、絕對的，它要受到法律的制約。法律對公民權(quán)限制的一個基本原則是：公民權(quán)的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權(quán)利和自由。這恰恰是基于對公民個人行使權(quán)利和自由可能帶來的消極作用的考慮而作出的限制。每個公民都是社會中的人，他在進行社會交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會關(guān)系，法律確認和保障其權(quán)利和自由旨在幫助其相對自由地實現(xiàn)自己的意志而不為社會關(guān)系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個人超越法律規(guī)定的權(quán)利范圍或濫用其權(quán)利的情形在所難免，這又往往要導致法律欲意保護的公共利益和其他公民的權(quán)益受到損害。尤其是我國在改革開放、計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌、法律調(diào)整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機制的削弱等原因，不可避免地出現(xiàn)了一些人違法行為或濫用權(quán)利，嚴重損害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權(quán)力（包括行政權(quán)力）對公民權(quán)可能或已經(jīng)違法行使或濫用的情形予以預防、控制和懲戒。另外，由于法律規(guī)定的錯綜復雜性，即使公民個人或組織有合法理由地行使各自的權(quán)利和自由，有些情形下，也會造成矛盾和沖突，這種對抗的結(jié)果同樣是社會無法容忍的社會關(guān)系一定程度的無序，同樣需要公共權(quán)力進行調(diào)節(jié)。
綜上所述，行政權(quán)和公民權(quán)的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應該是調(diào)動兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。
二、行政法關(guān)系的展開
法律的使命是面向未來的，既然行政權(quán)和公民權(quán)的行使可能導致的積極效應或消極效應不可預測，法律就不能完全放任任何一方自主地、無節(jié)制地行使權(quán)力或權(quán)利。這似乎同民商和法既規(guī)定民事權(quán)利又設制民事義務的原則并無二致。但是，行政法規(guī)范和調(diào)整的法律關(guān)系畢竟與平等主體之間的民事法律關(guān)系有性質(zhì)上的巨大差異，行政權(quán)和公民權(quán)潛在的雙重效應促使行政機關(guān)與相對一方的法律關(guān)系更具復雜性。行政法規(guī)范和調(diào)整的社會關(guān)系有：（1）行政管理關(guān)系，即行政機關(guān)在行政管理過程中行使職權(quán)而與相對一方發(fā)生的關(guān)系。它又包括行政實體關(guān)系和行政程序關(guān)系；（2）監(jiān)督行政關(guān)系，即有權(quán)對行政行為進行監(jiān)督的國家機關(guān)、團體和個人在監(jiān)督行政過程中發(fā)生的關(guān)系。由于團體、個人的監(jiān)督權(quán)利必須通過國家權(quán)威真正得以實現(xiàn)，監(jiān)督行政關(guān)系可
主要指立法機關(guān)和司法機關(guān)對行政的監(jiān)督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對行政權(quán)和公民權(quán)作用的復雜性具體安排行政機關(guān)與相對一方在上述關(guān)系中的權(quán)利義務結(jié)構(gòu)的呢？
首先，在行政實體法律關(guān)系中，法律期待的是行政權(quán)積極作用的發(fā)揮，以抑制公民權(quán)的消極作用。因為，在這里，社會首要關(guān)心的問題在于如何設置或啟動行政權(quán)以處理下列幾種情形：（1）社會中權(quán)利義務的合理分配由于某些事物的出現(xiàn)而遭到破壞（比如經(jīng)濟壟斷、股票黑市），國家立法者因種種緣由無法及時出臺法律，需要行政機關(guān)制定法規(guī)或規(guī)章進行普遍的調(diào)整；（2）具體個人和組織行使公民權(quán)時超越法律限制的可能性要求行政機關(guān)經(jīng)常地對他們予以監(jiān)督和檢查；（3）具體個人和組織已違法行使公民權(quán)而給他人權(quán)益或公共利益帶來損害，社會要求行政機關(guān)及時予以控制和懲戒；（4）社會中某些資源或機會的利用雖然可促進社會福利，但或者由于資源或機會本身極其有限，或者由于資源或機會的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個人和組織才能獲得，社會要求行政機關(guān)審核申請的個人和組織的條件并負責授益于合格者；（5）大部分具體個人和組織在行使公民權(quán)時普遍持有趨利避害的心態(tài)，對其他人的福利或需要高昂代價予以運營的公益事業(yè)較少關(guān)心，社會要求行政機關(guān)能在這些方面有所作為。對于這些社會自治機制無能妥善處理的情形，個人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎是公共力量擁有他們自身不具備的社會控制力和強制力。無論是秩序行政，還是服務行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關(guān)機構(gòu)判定其無效并予以撤銷之前，不僅相對一方，而且國家機關(guān)、一般第三者都必須承認其為有效，并服從之。如果行政行為沒有這種被稱為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無異，個人和組織又怎么會為把自己面臨的困難委托與自身類似的軟弱的行政機關(guān)去解決呢？〔1〕即使個人、組織因行政權(quán)潛在的消極后果而對行政機關(guān)是否有能力公正處置公共利益問題表示懷疑，他們亦必須等待行政權(quán)啟動并最后作出行政行為之后通過其他公共權(quán)威進行評判，否則，行政權(quán)積極作用會被扼殺。因而，在行政實體法律關(guān)系中，行政法在設定行政機關(guān)管理權(quán)能的同時往往賦予其效力優(yōu)先性，相對一方于此只能履行服從的義務。行政機關(guān)的主導性地位和相對一方的服從地位是這里的主要特征。
然而，如果等待行政機關(guān)憑借公務人員的獨立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問題，由于行政行為的公定力和執(zhí)行力，它的破壞性后果已經(jīng)造成，而這種后果在很多情形下是難以通過事后救濟制度進行充分補救的。于是，在行政程序法律關(guān)系中，法律對行政權(quán)懷有既信任又警惕的兩難情結(jié)，既期望通過公民權(quán)利的適當使用來最大限度地遏止行政機關(guān)可能作出的“離經(jīng)叛道”行為，又謹防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應的實現(xiàn)。有關(guān)國家在制定行政程序法時考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡，〔2〕即應給予相對一方多大的參與行政決定過程的權(quán)利。無論權(quán)利范圍如何，不可否認，保證個人、組織參與行政過程是行政程序法的初衷和核心內(nèi)容，亦是現(xiàn)代民主精神的制度化。〔3〕因此，程序性的法律規(guī)定傾向于賦予公民權(quán)利，相對行政機關(guān)而言，就是其在行使實體權(quán)力時必須擔負相當?shù)某绦蛐粤x務。
問題是：如果行政機關(guān)完全履行程序性義務，其作出的行政決定就具有實質(zhì)的合法性了嗎？美國現(xiàn)代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來源之一的批判法學流派亦攻擊法律程序理論只會導致虛幻的而非現(xiàn)實的社會正義。〔4〕人類社會有許多經(jīng)驗是共通的。雖然有不少國家在程序立法上費盡心機，但大家都把監(jiān)督行政的機構(gòu)尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權(quán)消極作用的最后的亦是最堅固的一道防線，其中，既有實質(zhì)問題的審查，也有程序問題的審查。這是因為，盡管行政程序法律傾向于規(guī)定公民權(quán)利，但行政程序性質(zhì)上畢竟是行政權(quán)運作的形式，法律既不允許個人和組織取代行政機關(guān)直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機關(guān)違反實體和程序要求的行為。那么，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律關(guān)注的又是什么呢？行政機關(guān)和相對一方的權(quán)利義務又是一個什么結(jié)構(gòu)？以我國的《行政訴訟法》為分析對象，我們認為，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律使相對一方相較行政機關(guān)處于權(quán)利優(yōu)勢地位。相對一方享有權(quán)而行政機關(guān)無反訴權(quán)、法院判決只針對行政機關(guān)而不針對相對一方都可以恰當?shù)乇砻鞣稍谶@里的焦點。而且，不妨假定，法律關(guān)于行政機關(guān)負擔舉證責任的規(guī)定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機關(guān)不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無需相對一方費力說服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實體法律關(guān)系中行政行為推定有效恰成相反。
概而言之，在與行政管理有關(guān)的任何一種具體法律關(guān)系的權(quán)利義務結(jié)構(gòu)都具有某種不對等性。但是，這些不對等性并非指向同一方向，而是錯綜復雜，彼此相抵。其中，除了行政實體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對等性是同時存在、密不可分的以外，其他法律關(guān)系中的不對等性是在不同時間、不同場合中發(fā)生存在的，它們在既密切聯(lián)系又相對獨立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對等結(jié)構(gòu)同時并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認，兩種不對等結(jié)構(gòu)發(fā)揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調(diào)整與行政權(quán)有關(guān)的具體社會關(guān)系時的關(guān)注點始終存在傾斜，致使行政機關(guān)與相對一方權(quán)利義務關(guān)系在具體條件下總體現(xiàn)出不平衡的動向，為了保證絕對的不平衡狀態(tài)不至于因內(nèi)在力量的變化而過于失衡，行政法應設置總體權(quán)利義務的平衡結(jié)構(gòu)以發(fā)揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調(diào)整形成的行政法關(guān)系在總體結(jié)構(gòu)上的平衡以及由此結(jié)構(gòu)必然體現(xiàn)出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關(guān)的具體法律關(guān)系中的不對等和不平衡的絕對存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產(chǎn)領(lǐng)域之間必要的平衡和相互聯(lián)系時所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說，協(xié)調(diào)始終只是消除現(xiàn)存不協(xié)調(diào)的那個運動的結(jié)果”。〔5〕當然，從行政法的發(fā)展史來看，雖然有不斷趨近這種總體結(jié)構(gòu)和功能的平衡的去勢，但這種平衡也是相對的，它總是為總體結(jié)構(gòu)和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡。總體結(jié)構(gòu)和功能的平衡與不平衡在運動之中互相交織在一起。
三、行政法律制度的構(gòu)筑
行政管理關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系經(jīng)過細密、成熟、相對完善的行政法律原則和規(guī)則調(diào)整以后，各個關(guān)系主體，包括行政機關(guān)、立法機關(guān)、法院、行政相對一方，就生活在一個依據(jù)這些原則和規(guī)則而自我運行的、內(nèi)部有某種邏輯安排的有機體中，這個有機體我們稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個個次層級的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執(zhí)法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎之上的行政法律制度具有不同的構(gòu)筑和運行邏輯。我們在下文將闡述以“平衡論”為指導的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊涵現(xiàn)代
各國行政法律制度的構(gòu)建對我們的啟示。
法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構(gòu)建的首要、普遍的原則。“法治”的確切含義至今尚未定論，但有一點基本要求即“法律面前人人平等”則是公認的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實質(zhì)正義（良法）的前提下：（1）任何人（國家機關(guān)、社會組織和個人）都必須遵守法律，依法辦事。對于國家機關(guān)而言，除了法律允許的以外，無權(quán)進行任何活動；對于社會組織和個人而言，除了法律禁止的以外，可以從事任何事業(yè)和活動；（2）任何人違反法律規(guī)定都必須受到懲罰，承擔一定的法律責任，不容許有超越法律之外的特權(quán)。國家機關(guān)違法，由其他國家機關(guān)依法追究其責任；社會組織和個人違法，由行政機關(guān)和司法機關(guān)依法予以懲戒。可見，雖然“法治”是相對于“人治”而提出的，有限制權(quán)力的重要意義，但是，法治原則的內(nèi)在要求是對任何人的任何行為給予不偏不倚的保護或制裁。法治原則貫徹到行政法領(lǐng)域，即意味著行政機關(guān)與相對一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護行政機關(guān)和相對一方的合法行為，又同等地追究行政機關(guān)和相對一方的違法行為。無論是行政機關(guān)，還是相對一方，只要違法，就必須承擔一定的行政法律責任。在我國，大部分行政法律、法規(guī)、規(guī)章在“法律責任”這一章下既規(guī)定了行政機關(guān)違法所應承擔的責任形式，又規(guī)定了相對一方違法所應承擔的責任形式。〔6〕依法行政原則是法治原則對行政機關(guān)的要求，其基本涵義歷時變遷。現(xiàn)代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權(quán)、公民權(quán)的積極作用又抑制行政權(quán)、公民權(quán)的消極作用這一內(nèi)在邏輯確立的。自由資本主義時期，行政法發(fā)韌之初，依法行政原則是消極的、機械的公法學原理，基本內(nèi)涵是：（1）議會制定的法律至上，一切違法行政都不發(fā)生效力；（2）對公民基本權(quán)利的限制必須由議會以法律規(guī)定之，行政規(guī)章、命令僅是內(nèi)部行政規(guī)范，不具有對外約束力；（3）無法律即無行政，沒有議會法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨立之國家作用”。〔7〕此后，國家目的觀和行政作用論逐漸換新，舊日依法行政內(nèi)涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動、積極及彈性化之要求”，〔8〕依法行政原則即經(jīng)脫胎換骨而形成現(xiàn)代的意義。前后的主要區(qū)別在于：（1）“依法”不僅指依據(jù)議會制定的法律，而且意味著依據(jù)行政法規(guī)規(guī)章、法的一般原理、公共利益和社會正義，即行政遵從實質(zhì)的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對前提，除法律明文禁止外，可“基于行政之自動性及給付行政或助長行政之本質(zhì)”自主行為〔9〕。由此，該原則在保留原有制權(quán)的精要的基礎上放松了對行政權(quán)的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過濫的個人自由的不利影響并助長社會公共福利的增進。
行政法律制度自我運行所依據(jù)的各項原則和規(guī)則實際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時針對行政權(quán)和公民權(quán)的保障和抑制是現(xiàn)代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯出現(xiàn)，互相輝映，難以截然分開。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權(quán)有效行使的制度（Ⅰ類）和抑制行政權(quán)違法行使、濫用的制度（Ⅱ類）。
Ⅰ類制度應包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強制執(zhí)行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導制度等。其中：（1）行政立法、裁判制度是授權(quán)行政機關(guān)行使部分立法和司法職能的制度。其初創(chuàng)之時，曾在英美等國遭到嚴格提倡“控權(quán)”的傳統(tǒng)思想的強烈反對，但終因時代的需要而被人們普遍接受；〔10〕（2）傳統(tǒng)的行政檢查、處罰、強制執(zhí)行和許可的范圍在日益擴大，行政權(quán)行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場秩序、食品衛(wèi)生、環(huán)境、醫(yī)療保健、失業(yè)救濟、殘疾補助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、行政指導是現(xiàn)代行政機關(guān)不完全利用強制手段，期待個人、組織的真誠合作以共同完成公共利益目標的新型權(quán)力，其權(quán)力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權(quán)行政機關(guān)在特定情況下行使一定的強制手段；〔11〕（4）在這些亞行政法律制度中，包含著對行政相對一方違法責任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個人、組織的違法行為必須承擔相當?shù)呢熑巍Ｔ谛姓I(lǐng)域，行政機關(guān)獲權(quán)成為國家追究相對一方違法行為的機構(gòu)。
Ⅱ類制度應包括行政程序制度、行政公開制度、行政主體責任制度、行政賠償和補償制度、行政訴訟制度、立法機關(guān)監(jiān)督制度（如有些國家的議會監(jiān)察專員制度）等。（1）行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯，故其在賦予相對一方程序權(quán)利以實現(xiàn)民主、公正價值的同時，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個主要原則；（2）行政公開制度是二戰(zhàn)后行政法的新發(fā)展，該制度賦予個人或組織獲得行政機關(guān)掌握的檔案材料和其他信息的權(quán)利，是公民了解權(quán)的制度化。行政機關(guān)則可以國家安全、行政效率、個人隱私、業(yè)秘密等為由限制了解權(quán)。“公眾的了解權(quán)和對了解權(quán)的限制構(gòu)成行政公開的主要內(nèi)容”，“行政公開是主要的矛盾，起主導作用……免除公開起制約和平衡作用”；〔12〕（3）行政主體責任制度是法治原則對行政機關(guān)的平等要求的制度化。行政賠償和補償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對一方尋求利益彌補的制度，其原理是個別利益損失必須由社會公平負擔以獲得某種平衡（國家賠償和補償金額實來源于社會，這與私人賠償有實質(zhì)不同）；（4）行政訴訟制度和立法機關(guān)監(jiān)督制度賦予個人、組織較多的監(jiān)督程序上的權(quán)利，行政機關(guān)承擔較多的義務。但這并不意味著個人或組織的個別意見在實質(zhì)上一定合理，就如同權(quán)并不意味勝訴權(quán)。結(jié)果既可能是保障個人、組織的合法主張，亦可能是維護合法的行政行為。
行政法律制度是開放的，順應社會經(jīng)濟、政治、文化的發(fā)展、變遷，亞行政法律制度的數(shù)量增減和內(nèi)涵演變實在情理之中。然而，只要人類社會尚需國家實體的存在，“保障—抑制”這一制度構(gòu)筑邏輯作為現(xiàn)代人們對自身及自身所處社會比較理智的認識結(jié)果必將在時間上延展其生命力。
四、“平衡論”的意義
任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規(guī)律的真理性認識或理論，都是建立在關(guān)注現(xiàn)實建構(gòu)和反思歷史的艱難歷程之上的。我國目前正在經(jīng)歷一場人人皆已感知的大規(guī)模解構(gòu)和建構(gòu)運動，這一場運動涉及經(jīng)濟、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人矚目。然而，嚴峻的現(xiàn)實問題以簡單明了的方式表述出來了：怎么做？于是，哲學、經(jīng)濟學、政治學、社會學、倫理學、法學等各類學科都試圖在自己的專攻領(lǐng)域提出基于嚴肅、認真的歷史反思的新的建構(gòu)理論。“平衡論”就是在這樣的廣闊背景中誕生的。
“平衡論”關(guān)注現(xiàn)實并希望對我國制度和理論建設具有現(xiàn)實意義，這在前作《現(xiàn)代行政法的理論基礎》中已作詳述，現(xiàn)扼而言之，即：（1）依據(jù)“平衡論”基本原理，準確把握立法、執(zhí)法、司法三個法制環(huán)節(jié)各自的重心和平衡及各法制環(huán)節(jié)之間的制約和平衡，可保證行政法制健康、協(xié)調(diào)地發(fā)展，擺脫行政機關(guān)與相對一方權(quán)利義務配置不平衡的法制現(xiàn)狀；（2）依據(jù)“平衡論”，可建立適應社會主義市場經(jīng)濟體制要求的新型“政府——企業(yè)”互動模式
，推動市場經(jīng)濟的發(fā)育和成長；（3）依據(jù)“平衡論”，可真正實行民主價值和效率價值有機統(tǒng)一的政治制度和行政體制；（4）依據(jù)“平衡論”，可全面、準確地認識現(xiàn)代政法的本質(zhì)和作用，從而可重構(gòu)既符合世界行政法發(fā)展方向又具有民族特色的較成熟完善的行政法學體系。
“平衡論”至今尚屬理論萌芽時期，其自身亦需一個不斷的自我反思和建構(gòu)過程才能漸臻完善的理論體系。我們在思考和構(gòu)建“平衡論”體系時日益感受到，“平衡論”的提出對我們進行行政法學研究而言更具深遠的方法論意義：（1）“平衡論”雖然是一個部門法學的研究課題，但它不可避免地涉及哲學、倫理學、社會學、政治學、經(jīng)濟學、其他部門法學等廣泛領(lǐng)域，因而，如果要求得“平衡論”的更深發(fā)展，就必須打破部門法學之間以及法學與其他學科之間存在的學術(shù)隔離，既保持本部門法學強勁的身我發(fā)展勢頭，又不遺吸收其他部門法學和學科的思想精華，并向后者貢獻自身的成果；（2）“平衡論”必須借助對行政法及行政法學歷史的真實反思和積累，因而，我們必須打破我國行政法學研究只重視對制度的歷史性描述、輕視或忽視對行政法學基本理論歷史進程的關(guān)注的狀況；（3）“平衡論”作為一個部門法的理論基礎無法脫離具體文化環(huán)境，它若求進一步的完善，我們就應對法律制度的建設進行文化的闡釋和證明，尋找“平衡論”落根成長的本土基礎。
「注釋
〔1〕參見〔日〕南博方：《日本行政法》第41—42頁，楊建順、周作彩譯，中國人民大學出版社，1988年版。
〔2〕參見王名揚：《英國行政法》第139頁，中國政法大學出版社，1987年版；MargaretAllars，ManagerialisrwandAdministrativeLaw，CanberraBulletinofPublicAdministration，No16，October1991.
〔3〕美國學者塞繆爾·亨遷頓在其《變化社會中的政治秩序》一書第83頁（王冠華等譯，三聯(lián)書店，1989年版）中指出：“現(xiàn)代政體區(qū)別于傳統(tǒng)政體的關(guān)鍵乃在其民眾政治意識和政治介入的幅度”。
〔4〕參見WilliamN.EskridgeandGaryPeller，TheNewPubl-icLawMovement：ModerationasaPostmodernCulturalForm，Mi-chiganLawReview，F(xiàn)eb1991.法律程序理論迷戀于程序正義，認為法院只需嚴格關(guān)注政府行為是否遵循程序而無需審查實質(zhì)問題。
〔5〕《馬克思恩格斯全集》第26卷，第604頁，人民出版社1973年出版。
〔6〕在國內(nèi)，關(guān)于“行政法律責任”概念主要有三種理解：（1）認為行政法律責任是行政相對一方違反行政法律規(guī)范應承擔的責任；（2）認為行政法律責任是行政主體違反行政法律規(guī)范所應承擔的責任；（3）認為行政法律責任與民事、刑事法律責任并舉，是指任何人（包括行政主體與行政相對一方）違反行政法律規(guī)范都必須承擔的法律責任。我們以為第三種觀點更全面、更可取。
〔7〕〔8〕〔9〕參見城仲模：《行政法之基礎理論》中“論依法行政原理”，三民書局，1980年。城氏又言：“各國之運用該原理容或有所歧異，其精神應無二致，即使行政之作用有較為客觀之法規(guī)范可循，以防止行政權(quán)之濫用，實質(zhì)確保人民之權(quán)利，同時亦避免消極束縛行政之反作用，務求保持相當之效率性，以符合現(xiàn)代行政之任務。”
篇4
《指導意見》中對小額貸款公司的界定是：“小額貸款公司是由自然人、企業(yè)法人與其他社會組織投資設立，不吸收公眾存款，經(jīng)營小額貸款業(yè)務的有限責任公司或股有限公司。小額貸款公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)，以全部財產(chǎn)對其債務承擔民事責任。小額貸款公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利，以其認繳的出資額或認購的股份為限對公司承擔責任。” 作為商事主體，小額貸款公司應當符合有關(guān)《公司法》等法律的要求。其次，作為特殊的從事貸款發(fā)放業(yè)務的商事主體，小額貸款公司又要符合對從事金融服務企業(yè)的法律要求。
（一）小額貸款公司的企業(yè)類型
?wS4??>?=2Y?k:@?就目前關(guān)于小額貸款公司的規(guī)范性文件中的規(guī)定來看，都明確要求小額貸款公司的企業(yè)類型應為有限責任公司和股份有限公司，這主要是便于對小額貸款公司的出資及公司治理角度進行更為透明的管理，以防控風險。在公司的設立過程中，發(fā)起人及其出資能受到政府的監(jiān)管；同時，公司法人以其獨立的財產(chǎn)權(quán)可以在法律法規(guī)允許的范圍內(nèi)更為有效地合法經(jīng)營，達到其財產(chǎn)保值增值的目的。再有，以公司作為企業(yè)組織形式，也為小額貸款公司在退出市場機制中嚴格按照有關(guān)規(guī)定進行清算，保障其退出機制的順利運行。
（二）小額貸款公司的資本制度
《指導意見》中指出，小額貸款公司的注冊資本來源應真實合法，全部為實收貨幣資本，由出資人或發(fā)起人一次足額繳納。有限責任公司的注冊資本不得低于500萬元，股份有限公司的注冊資本不得低于1000萬元。單一自然人、企業(yè)法人、其他社會組織及其關(guān)聯(lián)方持有的股份，不得超過小額貸款公司注冊資本總額的10%。
就資金的來源，《指導意見》規(guī)定了三種情況：其一是股東繳納的資本金，其二為捐贈資金，其三為來自不超過兩個銀行業(yè)金融機構(gòu)的融入資金。同時要求，小額貸款公司從銀行業(yè)金融機構(gòu)獲得融入資金的余額，不得超過資本凈額的50%。
（三）小額貸款公司的業(yè)務特征
小額貸款公司的主營業(yè)務為向其客戶發(fā)放貸款，但在經(jīng)營過程中卻是“只貸不存”，即只能發(fā)放貸款，而不能象其他銀行業(yè)金融機構(gòu)一樣吸收存款；其次可以向客戶提供關(guān)于企業(yè)發(fā)展、管理、財務等咨詢業(yè)務及其他經(jīng)批準的業(yè)務。為防止貸款風險，《指導意見》中要求，發(fā)放貸款應堅持“小額、分散”的原則，擴大客戶數(shù)量和服務覆蓋面，同一借款人的貸款余額不得超過小額貸款公司資本凈額的5%。在此標準內(nèi)，可以參考小額貸款公司所在地經(jīng)濟狀況和人均 GDP水平，制定最高貸款額度限制。
（四）小額貸款公司的監(jiān)管體制
從外部監(jiān)管角度而言，政府或其他行業(yè)主管部門如何在小額貸款公司的日常經(jīng)營中切實擔負起監(jiān)管的職責，對公司經(jīng)營中的風險進行有效的防控，《指導意見》中明確要求，凡開展組建小額貸款公司試點的省級政府，必須要在能明確一個主管部門擔負起對小額貸款公司的監(jiān)管職責的前提下才可進行。
《小額貸款公司試點管理暫行辦法》就小額貸款公司內(nèi)部的風險控制監(jiān)管體系如何設立及如何運作現(xiàn)有的法律文件中也就原則性問題作出了規(guī)范。
二、小額貸款公司的法律困境
從《指導意見》對小額貸款公司的界定可以看出小額貸款公司具有一般公司的性質(zhì)，但是基于從事金融業(yè)務的特點，小額貸款公司又有其特殊性。小額貸款公司主要目的是服務三農(nóng)，為農(nóng)戶和中小企業(yè)提供小額貸款，以抵押擔保為主，資金的基本用途是發(fā)展農(nóng)村經(jīng) 濟。小額貸款公司的成立，不僅拓寬了農(nóng)戶和中小企業(yè)的融資渠道，彌補了金融業(yè)務的不足，符合金融多元化發(fā)展的要求，從而扶助三農(nóng)，更好的發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟，還發(fā)揮了草根金融的優(yōu)勢，吸取民間限制資金，彌補金融體系的灰色地帶，同時限制了地下錢莊、非法集資等非法借貸渠道的發(fā)展，更好的規(guī)范農(nóng)村資金。然而受法律、政策及金融環(huán)境等諸多因素的制約，小額貸款公司發(fā)展中也面臨了一些亟待解決的法律問題。 就小額貸款公司所面臨的法律困境來說，主要存在以下幾個方面。
（一）小額貸款公司從事金融服務缺乏高階位法律制度依據(jù)
目前對小額貸款公司的定位是非金融機構(gòu)，不屬于《商業(yè)銀行法》的調(diào)整對象，但由于從事的是金融業(yè)務，《公司法》也不能完全監(jiān)管，這就導致了小額貸款公司缺乏與之相配套的法律法規(guī)制度。雖然中國銀監(jiān)會和中國人民銀行制定了《指導意見》，各省政府隨之也制定了具體的實施意見、暫行規(guī)定，但由于《指導意見》屬于部門規(guī)章，各省政府制定的實施意見、暫行規(guī)定屬于地方規(guī)章，法律位階過低，且相關(guān)規(guī)定的缺乏對小額貸款公司的進一步發(fā)展形成制約。另外，《指導意見》規(guī)定的內(nèi)容過于宏觀，各省的具體情況也有所不同，雖然大多數(shù)省份也根據(jù)自己的實際情況制定了暫行規(guī)定等，但全國沒有統(tǒng)一可行的法律來制約，容易造成制度規(guī)定混亂的局面。
（二）小額貸款公司的法律定位不明確
小額貸款公司既有銀行的特點，又有公司的特點，同時還有民間金融的特點，但又與這兩種情況都有不同之處，身份定位不明確。《商業(yè)銀行法》第2 條規(guī)定：“本法所稱的商業(yè)銀行是指依照本法和《中華人民共和國公司法》設立的吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務的企業(yè)法人。”而《指導意見》規(guī)定：“小額貸款公司是指由自然人、企業(yè)法人與其他社會組織投資設立，不吸收公眾存款，經(jīng)營小額貸款業(yè)務的有限責任公司或股份有限公司。”這就決定了小額貸款公司只能是公司，是非金融機構(gòu)。它不能像農(nóng)村信用社和新型農(nóng)村金融機構(gòu)一樣享受中央財政的定向費用補貼資金，也不能獲得人民銀行的再貸款支持。
但與一般的公司相比，小額貸款公司從事的卻是金融業(yè)務，并且在注冊資本的數(shù)額要求上又遠遠高于一般公司的注冊資本額。這就使小額貸款公司處在工商企業(yè)與金融機構(gòu)的尷尬境地，也阻礙了自身的發(fā)展。與民間金融相比，民間金融都是以個人信用作為基礎是沒有納入政府監(jiān)管范圍的金融形式，法律只是禁止它非法吸收公眾存款和非法集資。其利率只要不超過國家基準利率的4 倍即可，但對于小額貸款公司的規(guī)定卻比民間金融的規(guī)定要嚴格的多。如《指導意見》規(guī)定小額貸款公司的貸款利率的上限不超過同期貸款利率的4 倍，下限為人民銀行公布的貸款基準利率的0．9 倍。
（三）小額貸款公司發(fā)展后續(xù)資金短缺
《指導意見》規(guī)定了小額貸款公司不吸收公眾存款，并明確規(guī)定資金來源，包括：資本金、捐贈資金和不超過凈資產(chǎn)50%范圍內(nèi)的不超過兩個銀行業(yè)金融機構(gòu)的批發(fā)資金這三個方面。小額貸款公司不吸收公眾存款的規(guī)定，可以防范金融風險，避免非法集資等造成的金融動蕩，但這種“只貸不存”的經(jīng)營模式給小額貸款公司的再融資帶來阻礙，同時也限制了小額貸款公司的發(fā)展。
（四）小額貸款業(yè)務風險很難控制
這是我區(qū)小額貸款公司所面臨的最主要的法律問題所在。從我區(qū)小額貸款公司在業(yè)務實踐中所發(fā)生的法律問題來看，主要是不能有效的判別貸款客戶的資信。很多案例都是小額貸款公司與客戶簽訂了個人借款合同、抵押合同、保證合同后，小額貸款公司原告依照合同約定履行了發(fā)放貸款的義務后，客戶有失信甚至躲賬的情形，有的客戶甚至下落不明，從而導致小貸公司面臨很大的商業(yè)風險。
1．目前，小額貸款公司沒有進入金融業(yè)系統(tǒng)查詢客戶資信度的權(quán)限，不能有效識別客戶的多頭申貸等不良現(xiàn)象，這就大大增加了小額貸款公司的業(yè)務風險。
2．小額貸款公司的貸款對象主要是農(nóng)戶等弱勢群體，他們大都以種植業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)為主，但是這種種養(yǎng)業(yè)對自然條件有很大的依賴性，如果遇到自然災害很容易形成自然風險。
3．因為對農(nóng)產(chǎn)品需求和農(nóng)戶生產(chǎn)之間存在著嚴重的信息不對稱，容易導致嚴重的市場風險。
4．部分農(nóng)戶對小額貸款公司的認識上存在誤區(qū)，認為小額貸款公司是國家對農(nóng)民的扶助，在這樣的公司借錢，按時還錢的責任相對減弱，很容易引發(fā)道德風險。
（五）小額貸款公司缺乏明確的監(jiān)管主體
隨著小額貸款公司在扶貧、支持中小企業(yè)發(fā)展和解決就業(yè)等方面的重要作用的日益突顯，小額貸款公司的監(jiān)管問題也逐步浮出水面，其中最突出的就是缺乏明確的監(jiān)管主體。《指導意見》中明確要求，凡是開展組建小額貸款公司試點的省級政府，應明確一個主管部門擔負對小額貸款公司的監(jiān)管職責，但沒有具體明確哪一個監(jiān)管主體。目前，各地的監(jiān)管部門不一，一般是由省金融辦、工商行政管理部門、公安部門、人民銀行分支機構(gòu)、銀監(jiān)部門以及各區(qū)市和縣的小額貸款公司試點工作領(lǐng)導小組辦公室對小額貸款公司進行共同監(jiān)管。但是這種監(jiān)管體制不健全的多頭監(jiān)管帶來責任不明，效率低下等弊端。如果各部門間缺乏有效的協(xié)調(diào)，就會出現(xiàn)多部門互相爭權(quán)造成監(jiān)管的無序，或者是多部門互相推卸責任造成監(jiān)管的盲區(qū)，從而導致監(jiān)管的虛擬化。
三、完善小額貸款公司的法律建議
（一）制定高位階的法律法規(guī)
小額貸款公司在我國還處于初級階段，缺乏與之相配套的完善的法律法規(guī)。雖然相關(guān)部門對小額貸款了《指導意見》、《中國人民銀行、中國行業(yè)監(jiān)督管理委員會關(guān)于村鎮(zhèn)銀行、貸款公司、農(nóng)村資金互助社、小額貸款公司有關(guān)政策的通知》、《財政部關(guān)于小額貸款公司執(zhí)行的通知》、《財政部關(guān)于開展縣域金融機構(gòu)涉農(nóng)貸款增量獎勵試點工 作的通知》等相關(guān)規(guī)定，但這些政策規(guī)定的法律地位低于部門規(guī)章，法律位階過低，再加上各省的落實情況也存在差異，對地方政府和政府部門沒有什么約束力，容易造成制度上的混亂，而且都是以粗線條、原則性的規(guī)定為主，這些都限制了小額貸款公司的發(fā)展，所以需要制定更高位階的《小額貸款法》來規(guī)定小額貸款公司的發(fā)展，有效解決小額貸款公司的法律性質(zhì)、市場準入、融資渠道、監(jiān)管等一系列的問題，維護小額貸款公司的合法權(quán)益，確保小額貸款公司的可持續(xù)發(fā)展。
（二）完善法律法規(guī)以明確小額貸款公司的法律性質(zhì)和地位
由于對小額貸款公司的性質(zhì)不明確，導致公司發(fā)展的小規(guī)模性和監(jiān)管的缺位或重疊，所以應盡快完善相關(guān)法律法規(guī)，明確小額貸款公司的身份。筆者認為應將小額貸款公司定位于非金融機構(gòu)，原因有二：一是小額貸款公司“只貸不存”，這個特點有利于防范系統(tǒng)性的金融風險，其監(jiān)管程度也可以低于金融機構(gòu)，這樣不僅有利于融資，而且可以緩解金融監(jiān)管的壓力；二是小額貸款公司主要是服務三農(nóng)，目前農(nóng)村已經(jīng)有了農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行、農(nóng)村合作社等商業(yè)性質(zhì)的銀行，如果再讓小額貸款公司成為這種商業(yè)銀行，必定使貼近農(nóng)村、運營成本低等優(yōu)勢消失，造成偏離服務三農(nóng)的初衷，所以應將小額貸款公司定位于非金融機構(gòu)。
（三）多方拓寬融資渠道
“只貸不存”是小額貸款公司區(qū)別于其他金融機構(gòu)的主要特點之一，而就是這種依靠一條腿走路的方式導致小額貸款公司面臨資金不足的問題，這也是當前在小額貸款公司發(fā)展中面臨的普遍難題。目前，小額貸款公司主要是靠資本金運營的，從商業(yè)角度分析它實際上是一個投資公司，投資人要承擔巨大的風險，資本金成本太高，回報則僅是利息，導致不可能成為真正盈利的商業(yè)模式，從而影響小額貸款公司的發(fā)展壯大，所以應拓寬融資渠道，支持其可持續(xù)發(fā)展：一是可以適當增加公司的注冊資本金，按照股東的出資比例增加出資額度，或者增加股東的人數(shù)等吸引新的資本參與進來；二是可以放寬公司從銀行融資的限制，提高向銀行金融機構(gòu)的融資比例；三是地方政府可以為小額貸款公司加大資金、稅收等扶持力度，加強小額貸款公司的發(fā)展后勁。
（四）多措并舉加強風險管理
要實現(xiàn)小額貸款公司的壯大可持續(xù)發(fā)展，必須先解決貸款風險的問題，降低呆賬壞賬的比例。首先，要有規(guī)范嚴格的業(yè)務流程，崗位之間要嚴格控制、互相制約，制定統(tǒng)一的農(nóng)戶資信度標準，加強與銀行業(yè)的業(yè)務合作，減少操作風險。其次，在貸款前必須重點審查借款人的信用狀況和經(jīng)營業(yè)務的合法合規(guī)性，同時結(jié)合貸款人的經(jīng)濟經(jīng)營狀況決定貸款的數(shù)額，在貸款后還要隨時觀注借款人的經(jīng)營狀況，保證所借款項的安全運作。
篇5
一、當事人意思自治原則貫穿于法律行為成立的全過程
如前所述，法律行為是指依據(jù)主體的意思表示才得以發(fā)生一定法律后果的行為。看一項法律行為是否成立，系對該法律行為的“存在”之判斷、“有無”之判斷，屬一種事實上的判斷，這種判斷主要是看是否滿足法律行為足以成立所需的各項要件，如果全部滿足則法律行為得以成立，如不能滿足則不能構(gòu)成法律行為。依行為本身性質(zhì)的不同，成立法律行為的要件可分為一般要件和特殊要件，但無論何種性質(zhì)的法律行為，在其成立的全過程都無不體現(xiàn)著當事人意思自治原則。
就一般的法律行為而言，其成立要件為三項，即當事人、標的和意思表示。這三項要素本身也是意思自治原則在實際民事活動中得以體現(xiàn)的必要條件，因為任何一種法律基本原則或精神要真正地運用于實踐當中，不依靠載體是無法實現(xiàn)的，而上述一般法律行為成立的三項要素即主體要素、客體要素和意志要素正是意思自治原則得以在實踐中體現(xiàn)的載體，是意思自治原則的血肉，缺少任何一個要素不僅無法成立一項法律行為，也不能體現(xiàn)當事人意思自治原則的本意所在，可以說，法律行為的成立是真正實現(xiàn)當事人意思自治的手段。在三項要素中，如果缺少標的要素，即只有當事人及其意思表示而沒有指向的對象，就只會發(fā)生當事人自己的表意行為而不會與外界發(fā)生法律聯(lián)系，當然也就不可能發(fā)生具體的民事法律后果；如果缺少當事人這一主體要素，法律行為沒有行為的實施者，更是成了無源之水、無本之木，無從談起行為的成立；如果缺少意思表示要素，主體的行為作用于標的只可能發(fā)生其自身的日常行為（如洗臉、刷牙等）和發(fā)生一定法律后果的事實行為（如拾得遺失物等），而不可能發(fā)生以意思表示為基本要素的法律行為，當然也就更不可能體現(xiàn)出意思自治原則了。可見，只有三項要素齊備時，當事人意思自治原則才能真正得以落實并指導當事人所實施的法律行為。例如，遺囑行為的成立，應由立遺囑人出于其真實意志就其財產(chǎn)處分作出書面、口頭等形式的遺囑，而不受任何人對其財產(chǎn)處分自由的干涉；在行使撤銷權(quán)、解除權(quán)等形成權(quán)的場合，當事人有權(quán)依其自己意志決定是否行使、如何行使相應的權(quán)利，不受其他人或因素的影響，這都充分體現(xiàn)了當事人的意思自治支配著其法律行為的成立。需要注意，一般法律行為的成立時間，應當是在當事人對標的作出意思表示之時。
特殊性質(zhì)的法律行為之成立，首先也要滿足上述三項要素，因為這是任何法律行為成立所必須的。在此問題上可以理解為特殊法律行為的成立要件為當事人、標的、意思表示三項要素加上由該行為性質(zhì)決定的特殊要素，相應地，特殊法律行為成立的時間亦應為行為滿足特殊要素之時（當然此前必須先滿足三項要素）。與一般法律行為成立相同，意思自治原則仍貫穿于該特殊法律行為成立的全過程。例如，在雙方或多方當事人簽訂合同時，僅有各方當事人針對合同權(quán)利義務內(nèi)容（即標的要素）作出意思表示并不能成立合同法律行為，還需要各方的意思表示達到一致合同才得以成立，這里的意思表示一致即各方形成合意就是合同法律行為成立的特殊要素，而意思自治原則則體現(xiàn)為合同各方當事人在要約、承諾階段真實地表達內(nèi)心意愿，任何一方不得將已方意愿強加給另一方，直至各方最終達成訂立合同的合意，合同得以成立；在要物合同成立的問題上，特殊要素不僅是各方當事人在具體權(quán)利義務上形成合意，還包括標的物的實際交付，在標的物實際交付時合同才能成立，如《合同法》第367條規(guī)定，保管合同自保管物交付時成立。此時標的物的交付應理解為當事人個人意志支配下的實踐，仍屬于意思自治原則的具體體現(xiàn)。
可見，無論是一般法律行為還是特殊法律行為，也無論是單方法律行為還是雙方或多方法律行為，其成立必須具備相關(guān)的要件，在法律行為的成立過程中，當事人意思自治原則無處不在，它指導著民事主體的具體行為，同時也保護著民事主體在從事民事活動時的基本利益，在排除他人不正當干涉、維護私法自治方面起到了積極作用，從這個意義上說，意思自治原則可謂是以調(diào)整私人之間法律關(guān)系為特征的民法之基礎、之根本。
二、立法對法律行為效力的規(guī)制意味著國家公權(quán)力對當事人意思自治原則的限制
當事人意思自治原則作為民法的基本原則之一，體現(xiàn)了在民事活動中積極維護主體利益的根本要求。然而，社會畢竟是由若干個體組成的，而個體間利益經(jīng)常是對立的，個體對利益的無限追求決定了絕對強調(diào)個體意志自由必然會造成一部分個體利益的缺失，更重要的是會嚴重損害到社會公共利益，因此，出于維護社會公共利益的需要，國家必然需要對意思自治原則作出一定的限制。故在法律行為依當事人意思自治原則成立之后，國家通過立法對其效力予以規(guī)制，從而對當事人意思自治原則予以限制和約束，以更好地平衡個體之間的利益，更好地維護社會公共利益。從時間上看，判斷一項法律行為是否生效是在該法律行為成立之后方可進行；從性質(zhì)上講，判斷法律行為是否生效，是對該法律行為的“合法”之判斷、“好壞”之判斷，是一種價值上的判斷。因此，法律行為的生效要件與其成立要件是相互對應的，一項法律行為在具備主體、標的和意思表示要素得以成立后，能否受到合法保護而發(fā)生其法律效果，就要看主體是否適格、標的是否合法確定、意思表示是否真實。一項有效的法律行為應當是主體適格、當事人意思表示真實、標的合法、確定、可能，這就是法律行為的生效要件，也就是我國《民法通則》中所規(guī)定的民事法律行為。另外，從構(gòu)成上看，一項合法有效的法律行為必然要經(jīng)歷在當事人意思自治原則指導下的成立過程與國家公權(quán)力介入后賦予其效力的生效過程兩個階段，因此一項有效的法律行為可以理解成是當事人意志與國家意志的有機結(jié)合。前述后一個過程即對法律行為效力進行確定的過程充分體現(xiàn)出國家公權(quán)力對當事人意思自治原則的限制，從法律行為生效要件的角度看，這種限制具體體現(xiàn)為：
1、法律行為因主體不適格而無效或效力未定。因主體不適格而導致法律行為無效的情形，主要包括無民事行為能力人實施的行為、限制行為能力人實施了不能獨立實施的行為以及不具備法律所要求的特殊資格的主體實施的相關(guān)行為（如學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體為他人提供保證的行為），以上法律行為都因違反了法律的強制性規(guī)定而歸于無效，這種無效是自始、當然、確定的不發(fā)生法律效力，意味著國家公權(quán)力對部分已成立的、主體不適格的法律行為效力的徹底否定，至于行為人意思表示及標的處于何種狀況在所不問。同樣是主體不適格，但出于加速經(jīng)濟流轉(zhuǎn)速度和維持民事活動秩序穩(wěn)定考慮，立法將限制行為能力人實施的需經(jīng)法定人同意的行為、無權(quán)行為和無權(quán)處分行為的效力確定權(quán)則賦予了真正的權(quán)利人，即規(guī)定在權(quán)利人作出追認與否的意思表示前有關(guān)法律行為的效力處于不確定狀態(tài)，而權(quán)利人作出追認的意思表示時則使之成為有效法律行為，作出拒絕追認的意思表示時則使之成為無效法律行為。此時已依行為人主觀意思表示成立的民事行為能否生效已不由原行為人控制，而轉(zhuǎn)由權(quán)利人確定，應理解為權(quán)利人對原行為人的意思自治構(gòu)成限制。
2、法律行為因主體意思表示不真實而無效或可變更或撤銷。依《民法通則》和《合同法》有關(guān)規(guī)定，在行為人以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對方在違背自己真實意思情況下訂立的損害國家利益的合同行為歸于無效；惡意串通，損害國家、集體或第三人利益或以合法形式掩蓋非法目的的民事行為亦均屬于無效，上述情形均可看作是國家公權(quán)力因當事人意思表示不真實而對當事人合同行為效力的否定。而行為人以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對方在違背自己真實意思情況下訂立的不損害國家利益的合同行為、重大誤解行為和顯失公平行為，相關(guān)立法則規(guī)定為可變更、可撤銷行為，如此規(guī)定實質(zhì)上是賦予權(quán)利受害人以變更權(quán)或撤銷權(quán)，使其審時度勢決定使法律行為繼續(xù)生效還是予以變更后使之保持效力亦或撤銷后使之自始不發(fā)生效力，同樣也是出于加速經(jīng)濟流轉(zhuǎn)速度和維持民事活動秩序穩(wěn)定考慮，在形式上體現(xiàn)出權(quán)利受害人對施害人主觀意思表示的限制。
3、法律行為因標的違法、不確定或不可能實現(xiàn)而歸于無效。損害社會公共利益、違反法律禁止性或強行性規(guī)定的行為均屬于無效法律行為，而在標的不確定或不可能實現(xiàn)的場合，法律行為亦不會生效，因為標的不確定，就沒有了明確當事人權(quán)利義務范圍的前提；而標的不可能實現(xiàn)時，更是違背法律行為意在發(fā)生一定法律后果的本意所在。
4、對特殊法律行為生效時間的限制。一般而言，符合生效要件的法律行為在其成立之時即發(fā)生法律效力。而對于特殊性質(zhì)的法律行為，其生效時間則滯后于成立時間，此時需滿足的生效條件即法律行為的特殊生效要件。如《擔保法》第41條規(guī)定當事人以其合法財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。此種情形下當事人所簽訂的抵押合同雖已依各方意思達成一致并且簽署，但該抵押合同要發(fā)生法律效力還有賴于有關(guān)部門的登記。
通過以上分析可以看出，法律行為的成立與生效是各自獨立的兩個階段，其中法律行為的成立系當事人依其意思表示針對一定標的所為的單方、雙方或多方行為，在此階段當事人意思自治原則居于絕對主導地位；而法律行為的生效則屬于國家公權(quán)力對已成立法律行為的合法性所作的價值評判，意味著對在成立過程中處于權(quán)威的當事人意思自治原則進行限制，經(jīng)公權(quán)力評判后，一部分法律行為符合國家法律的法律行為得以保留并發(fā)生其效力，依當事人的意志發(fā)生預期的法律后果；另一部分法律行為則由于違背國家法律的要求而被否定其效力，當事人的意志不能發(fā)生預期效果。客觀地講，片面、絕對地強調(diào)當事人意思自治原則和國家對私主體活動的干預都是不足取的，如何在保護私主體意思自治和維護社會公共利益之間尋求最佳契合點才正是國家通過立法對當事人意思自治原則進行限制的本意。
參考文獻：
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下面,我們以揚子空調(diào)有限公司為例,從企業(yè)目標、組織架構(gòu)、管理模式等方面,來詳細闡述法家管理思想對現(xiàn)代企業(yè)管理的積極影響。
揚子空調(diào)有限公司自2001年1月改制以來,一直將“成為業(yè)界最有價值和最受尊敬的企業(yè)之一”作為組織的遠景目標,同時,每一個戰(zhàn)略年度,公司都會制定出一個詳細的年度經(jīng)營目標,目標涵蓋銷售收入指標、產(chǎn)量指標、產(chǎn)品研發(fā)指標、工程設計指標、成本控制指標、利潤指標、員工收入指標、文化建設指標等各個方面。正如法家所言:治強才是管理的目標,企業(yè)只有通過發(fā)展才能強大,這只是企業(yè)的短期目標,只有強大、更強大才能逐步實現(xiàn)組織的遠期目標。
揚子空調(diào)有限公司成立之初,采取的是直線式管理模式,其最大的好處是決策層能夠親自掌控企業(yè)運行的每一個環(huán)節(jié),沒有過多的中間管理環(huán)節(jié),減少多余的層級,快速反應、高效運行,這在企業(yè)初期取得了良好的管理效果。但隨著企業(yè)的不斷發(fā)展壯大,公司所要經(jīng)營的業(yè)務范圍越來越寬泛,原有的組織架構(gòu)就無法滿足管理的需求,于是從2005年起,企業(yè)大膽嘗試對組織架構(gòu)進行改革,從原來的直線式管理模式變革為事業(yè)部制管理模式,成立了5個事業(yè)部,在所有事業(yè)部之上,成立一個純粹的職能管理機構(gòu)---揚子空調(diào)總公司,對全公司的人、財、物進行統(tǒng)一管理和分配。事業(yè)部制的建立,從根本上形成了公司內(nèi)部的市場化運作機制,劃小了核算單元,真正做到了通過組織的分工與協(xié)同實現(xiàn)經(jīng)營的靈活性和有效性,并最終促成總體管理目標的達成,為企業(yè)的健康發(fā)展打下良好的基礎。2008年,在原有5個事業(yè)部的基礎上,又成立了農(nóng)業(yè)人工環(huán)境事業(yè)部,更進一步實現(xiàn)了專業(yè)化的分工和精細化管理。
在法家看來,一個理想的、足以控制全局的組織結(jié)構(gòu),必須有一個能決定和支配整個系統(tǒng)的控制中心,設立有這樣一個控制中心的的組織系統(tǒng),是實現(xiàn)對組織的有效控制與管理的根本條件。
企業(yè)的運營,僅有目標和組織結(jié)構(gòu)是遠遠不夠的,完善的制度是基本的保障。
對于一個國家來說,制度就是國家的法律法規(guī);而對于一個企業(yè)而言,制度同樣如法律一般。諸葛亮治蜀時曾說過:上下有節(jié),為治之要,即沒有規(guī)矩、不成方圓。任何一個組織,沒有健全的規(guī)章制度,是根本無法開展任何經(jīng)營活動和管理活動的。
從2005年起,公司加強了各項管理制度的制定、修改完善和執(zhí)行,這其中涉及基礎規(guī)章、信息化建設、流程管理、薪資改革、物資采購、生產(chǎn)制造、質(zhì)量監(jiān)控、銷售政策等各個方面。2006年,揚子空調(diào)總公司提出了建立“四化”企業(yè)的管理思想:即建立法制化、規(guī)范化、流程化、人性化的現(xiàn)代企業(yè)。2007年以來,公司又先后與國內(nèi)多家著名的管理機構(gòu)合作,陸續(xù)引進了“全面預算管理”、“人力資源管理”、“MRP采購管理”、“KPI管理系統(tǒng)”、“ERP管理系統(tǒng)”、“IE工程”等多個管理項目,使企業(yè)的制度化管理得到長足的進步。
當然,有制度,就必須要有執(zhí)行!
法家強調(diào):執(zhí)法有信。用現(xiàn)代管理的話說:就是執(zhí)行力是法制的保障,即有法必依。沒有執(zhí)行,所有的制度都是一紙空文。法家思想認為:管理行為也就是通過對人的行為動機和需要分析,以求人與組織的和諧,并引導恰當?shù)剡m應人們的需求和對需求的渴望用以實施組織的目標。在企業(yè)的管理過程中,最重要的是對人的管理。現(xiàn)代管理學的控制職能是衡量和校正屬下人員的各種活動,從而確保組織目標以及行為達到目標的各項工作得以實現(xiàn)。衡量績效是控制活動重要方面,也是控制責任落實所在。對于包括領(lǐng)導者在內(nèi)各個層次的人員,控制的職能均是必不可少的,控制對象包括人、事、行為等在內(nèi),因此控制是管理的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和基本手段。這里所說的“控制”,就是依照制度的執(zhí)行過程。
我們都知道,一支在戰(zhàn)場上的部隊,每名戰(zhàn)士必須始終保持服從指揮、步調(diào)一致,否則永遠都打不了勝仗,最終只會被對手消滅。企業(yè)也是一樣,在日益激烈的市場競爭過程中,必須在嚴格的制度化管理下,每一個組織成員都能做到目標一致、方向明確、思想統(tǒng)一、行為規(guī)范,這樣才能實現(xiàn)員工行為與企業(yè)目標的高度統(tǒng)一,否則,企業(yè)將始終處在一種混亂狀態(tài),最終只會離目標越來越遠、直到被競爭對手消滅。
揚子空調(diào)有限公司發(fā)展的9年時間,先后經(jīng)歷了三個不同的管理模式:
2001-2003:人性管理模式,以人格魅力作為主要手段;
2004-2007:制度管理模式,強調(diào)過程控制和績效考核;
2008-----:戰(zhàn)略管理模式,強調(diào)企業(yè)的價值觀和目標管理;
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一、造紙術(shù)與印刷術(shù)在西方文明發(fā)展中的作用
紙的發(fā)明是人類文字載體的一次革命。我國早在公元前2世紀就已發(fā)明了造紙術(shù)，公元105年，東漢蔡倫改進了造紙術(shù)，后世因此公認蔡倫是紙的發(fā)明者。造紙術(shù)的發(fā)明是古代科技的一項重大成就，為人類的文化傳播、思想交流和科學發(fā)展，提供了重要的信息儲存和傳遞手段。
在中國古代的四大發(fā)明之中，造紙術(shù)是最早傳播到西方國家的。公元751年，唐朝與阿拉伯帝國會戰(zhàn)于中亞重鎮(zhèn)怛邏斯(今哈薩克斯坦的江布爾)，結(jié)果唐軍戰(zhàn)敗，許多唐兵被俘，其中一些士兵是熟練的造紙工人。于是阿拉伯人利用這些戰(zhàn)俘在巴格達、大馬士革等地開設了造紙工場，所造的紙大批向歐洲輸出，中國造紙術(shù)隨著阿拉伯人迅速傳到歐洲。到十六世紀時，造紙術(shù)流行全歐洲，從此結(jié)束了歐洲人用羊皮作書寫工具的歷史。過去西歐抄寫一部《圣經(jīng)》需要三百張羊皮，極大地限制了文化信息的傳播，而紙張的流行使西方有了普及知識的優(yōu)良載體，促進了科學文化的傳播。
有了紙，就有了現(xiàn)代意義上的書籍，印刷術(shù)的發(fā)明開創(chuàng)了書籍歷史的新紀元。中國的活字印刷術(shù)通過絲綢之路傳入波斯、埃及。歐洲人則是從埃及人那里知道和掌握了活字印刷術(shù)，活字印刷術(shù)在歐洲的出現(xiàn)，根本改變了歐洲的社會文化環(huán)境。1458年，德國人谷騰堡受我國印刷術(shù)的影響發(fā)明了鉛活字，用來印刷書籍。
印刷術(shù)和紙的結(jié)合，促使書籍大量增加，改變了僧侶貴族壟斷教育的狀況，書籍不再是一種裝飾華麗的和學者的秘藏，而成為人類進步的階梯。于是歐洲的學術(shù)中心由修道院轉(zhuǎn)到各地大學，歐洲的科技也從中世紀漫漫長夜中走出來，開始突飛猛進的發(fā)展。文藝復興和宗教改革時期，紙和印刷術(shù)為資產(chǎn)階級新思想的傳播起了巨大作用。十六世紀初，宗教改革家馬丁?路德的反教會論綱，能在四個星期內(nèi)傳編歐洲，首次顯示了紙和印刷術(shù)結(jié)合起來的威力，紙和印刷術(shù)促進了歐洲內(nèi)部、歐洲與世界其他地區(qū)的文化交流。
二、指南針與美洲新大陸的發(fā)現(xiàn)
指南針是把人類無力感知的地磁信息轉(zhuǎn)換為視覺可見的空間形式的一項偉大的發(fā)明。公元三世紀前后，中國人發(fā)現(xiàn)了磁石能夠吸鐵的特性，同時還發(fā)現(xiàn)了磁石的指向性，并依此特性制造了“司南”。北宋時期，中國人已將指南針用于海上導航。宋代與阿拉伯的海上貿(mào)易十分頻繁，中國開往阿拉伯的大型船隊有指南針導航，阿拉伯人從中國商船上學到指南針的用法，并傳到歐洲。沒有指南針之前，航海只能使用觀星的方法推算大概方位。指南針出現(xiàn)后，各國的遠洋船隊可以依據(jù)海圖和羅盤測算出航線、航向和里程，安全地行走于茫茫海天之間。可見指南針在航海上應用，為遠洋航行創(chuàng)造了有利條件。
指南針用于航海，給航海事業(yè)帶來了劃時代的影響。歐洲人十分重視指南針的作用，并在中國人羅盤的基礎上研制成功旱羅盤。十五世紀到十六世紀初，歐洲人哥侖布和麥哲倫等幾位航海家利用它開辟了新航路，發(fā)現(xiàn)了美洲新大陸，完成了環(huán)繞地球一周的航行。新航路的開辟使歐洲打開了世界市場，刺激了歐洲的工業(yè)生產(chǎn)，在亞、非、美洲建立起了殖民地，獲得了巨額利潤，為歐洲發(fā)展資本主義積累了大量原始資本，促進了新興資產(chǎn)階級的成長壯大和封建貴族的沒落衰亡。
三、火藥和火器與西方資產(chǎn)階級革命
火藥是我國唐代煉丹家在長期實踐的基礎上發(fā)明的。火藥發(fā)明后，首先被用于軍事上，中國火器揚威于蒙古西征。公元1234年蒙古滅金之后，把金軍中的火藥工匠和火器手編入了蒙古軍隊。次年，蒙古大軍發(fā)動了第二次西征，新編入蒙軍的火器部隊也隨軍遠征。蒙古人在西征中亞、波斯等地時連連取勝，火器發(fā)揮了很大的威力。
阿拉伯人很早就從中國了解到火藥知識，宋、元時期來華的阿拉伯水手在中國人節(jié)慶之時施放的焰火和中國船舶裝備的火器中，最早接觸到了火藥。由于擔心會成為蒙古軍隊的下一個進攻目標，阿拉伯人迫切希望獲得火藥的情報。由于缺乏制造火藥最為關(guān)鍵的硝石(阿拉伯人稱為“中國雪”)的提煉技術(shù)，善于航海的阿拉伯人通過與東南亞各國的貿(mào)易間接從中國進口了大量硝石。但蒙古人沒有給阿拉伯人足夠的時間利用這些硝石。1258年2月15日，阿巴斯王朝的都城巴格達終于陷落。蒙古人滅亡阿拉伯帝國后，建立起了伊利汗國，這里迅速成為了火藥等中國科學技術(shù)知識向西方傳播的重要樞紐。
火器的出現(xiàn)，是武器史上一個劃時代的進步，它使整個作戰(zhàn)方法發(fā)生了重大變革。火器在傳到歐洲以后得到了革命性的發(fā)展，最終成為了歐洲人征服世界的利器。恩格斯曾說，它使整個作戰(zhàn)方法發(fā)生了變革。要獲得火藥就要有工業(yè)和金錢，而這兩者都為市民所占有。因此火器一開始就是城市和以城市為依靠的新興君主政體對封建貴族的武器。以前一直攻不破的貴族城堡的石墻抵不住市民的大炮，市民的槍彈射穿了騎士的盔甲，貴族的統(tǒng)治跟身披鎧甲的貴族騎兵隊同歸于盡了。在各國的革命和斗爭中，火器迅速發(fā)展，并在戰(zhàn)爭中決定勝負。正因為如此，資產(chǎn)階級使騎士組織的封建軍事力量土崩瓦解了。
中國的四大發(fā)明一向以其深遠意義而在世界科技史上享受著殊榮。早在100多年以前，馬克思就曾經(jīng)說過：“火藥、指南針、印刷術(shù)――這是預告資產(chǎn)階級社會到來的三大發(fā)明。火藥把騎士階層炸得粉碎，指南針打開了世界市場并建立了殖民地，而印刷術(shù)則變成新教的工具。總的來說變成科學復興的手段，變成對精神發(fā)展創(chuàng)造必要前提的最大杠桿。”誠然如此，我國古代四大發(fā)明是歐洲封建社會的催命符，是近代資產(chǎn)階級誕生的助產(chǎn)婦，更是西方現(xiàn)代文明的啟明星。
今天，我們高度評價四大發(fā)明對世界的深遠影響，并不是要我們躺在偉大的歷史豐碑下，沾沾自喜，盲目自大，停滯不前，而是要求我們應該在反思歷史的基礎上，充分弘揚中華先民的創(chuàng)造、創(chuàng)新精神，為世界的科技文化發(fā)展貢獻新的成果。
參考文獻：
篇8
一、要明確高中語文現(xiàn)代文教學課堂中可以產(chǎn)生哪些動態(tài)生成。
1.在要求學生閱讀課文這一活動中，教師所提出的開放性問題中會出現(xiàn)動態(tài)生成。
如人教版《記梁任公先生的一次演講》的教學中我問到"《箜篌引》到底要怎么樣讀才能讓我們的作者二十年之后都忘不了呢？"學生當中，特別是一些詩歌朗誦愛好者立刻就在座位上開始練習誦讀了，課堂上頓時熱鬧非凡。于是，我就放棄了事先準備好的錄音，就讓學生自己讀，我就根據(jù)他們誦讀的情況加以指導，可以增強他們的朗誦水平，還可以培養(yǎng)一種愛好，何樂而不為呢？這樣得出的效果要比聽錄音磁帶好的多。有學生多年以后提到這一次課堂還記得很清晰。
2.在處理文殊的修辭或是有深意的句子這一環(huán)節(jié)中，學生有突發(fā)的質(zhì)疑也會產(chǎn)生出課堂生成的契機。
如筆者在上人教版必修時講到曹操的《短歌行》，有一個學生在課堂的中間突然說道，老師，曹操真是一個"奸雄"嗎？由于他聲音很大，全班都聽見了他的話，哄堂大笑后，班上其他同學馬上就有回應，有的說就是就是，有的說不是。筆者本可以以教師身份制止他們，但是我讓同學們回顧《三國演義》當中的關(guān)于曹操的人物形象，"愛才，赤腳迎許攸""仁愛對關(guān)羽""渴望結(jié)束戰(zhàn)亂，統(tǒng)一天下"……學生們紛紛發(fā)表意見，課堂氣氛十分活躍，這樣就能讓學生了解一個全面的曹操。這是筆者就借機鼓勵學生課下去讀一讀《三國演義》的原著。這樣筆者就做到了啟發(fā)閱讀的作用。
3. 在討論中，學生之間在對課文的內(nèi)容或主題思想進行討論時，經(jīng)常會提出很多這樣那樣的問題，最終可能都會歸入教師的面前，這也是教師課堂生成的一個契機。
如在朱光潛先生的《咬文嚼字》閱讀當中，推敲典故，"推敲"了一千多年了，還有味道嗎？作者發(fā)常人所未發(fā)，不走舊路，不恭維定論，分析了"推"的妙處。 作者教我們一種推敲（咬文嚼字）的方法：運用聯(lián)想結(jié)合竟境。即文字與意境有關(guān)，必須"咬嚼"。有學生就提出，"老師我們能不能用這種方法來分析古代的詩歌當中的煉字呢？"這讓我很高興，立刻就出了一道詩歌題目：身輕一鳥（），槍急萬人呼（ 杜甫《送蔡希曾都尉害隴右尹繼高三十五書記》）讓學生討論，發(fā)表看法到底"起、落、疾、下、浮、飛"哪一個字好。這樣學生在課堂還學會了賞析詩歌當中的妙字，可真是一舉兩得。以后課下遇到詩歌當中的煉字，學生也會多思考，到底這個字用的好在哪里，能不能用其它字來替代。
4.學生的課堂上犯的一些錯誤,往往也是教師課堂生成的重要契機。
教師往往可以利用這些錯誤加以"找錯""析錯""糾錯"，通過這一過程來活躍課堂。如果教師覺得某個錯誤具有代表性，很多的學生都會有,也可以當堂予以講解，以免學生對所讀課文產(chǎn)生誤解。
二、要注意課堂生成學理論運用在高中語文現(xiàn)代文教學中所要注意的問題。
1.課堂生成不要無理取鬧，要始終緊緊圍繞著閱讀課預設的教學目的。
很多時候，課堂引發(fā)的一些問題是因為一些學生的故意起哄，此時教師不應一味遷就，否則會遠離教學目標，而變成了毫無意義的爭論了。
2. 尊重學生的個體差異，課堂生成應有選擇性。
因為并不是所有的生成都適合在課堂上展開，可能有的只是極少數(shù)同學感興趣，大多數(shù)人不感興趣，所以教師不要盲目展開。
3. 要本著多備少講的原則，充分備課。
上課生成決不是提倡少備課，而去等著上課生成，而是要做充分地對閱讀材料及其背景進行深入挖掘，提前做好生成預測，這樣上課才會左右逢緣，從容有序。
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舊式的教學，課堂是教師的舞臺，一本書，一塊黑板，一支粉筆，就要“獨攬?zhí)煜隆保瑳]有給學生充分自由思考的時間，沒有讓學生有創(chuàng)新的機會，更不利于挖掘?qū)W生的潛能，培養(yǎng)學生的能力，現(xiàn)在我們把它叫做“說教式”、“灌輸式”，看來是無可厚非的。那又是不是說只要在教育中應用現(xiàn)代技術(shù)就可以改變這種局面了呢？我認為也不然，光有現(xiàn)代的技術(shù)，沒有先進的思想同樣是不行的。如今，在我們教師隊伍中，還存在著這種現(xiàn)象：有教師認為開展信息技術(shù)教育占用了教學時間，影響升學率；大部分教師對現(xiàn)代技術(shù)的駕駛水平還偏低；有的教師雖然會使用現(xiàn)代技術(shù)，但不會處理它與教學之間的關(guān)系。針對這種現(xiàn)象，我們就只有在發(fā)展現(xiàn)代教育技術(shù)的同時，努力的改革教育思想理念。
那要從哪些方面來改革教育思想理念呢？我認為：
一、教育觀念的轉(zhuǎn)變
要發(fā)展現(xiàn)代教育技術(shù)，首先廣大的教育工作者就必須有一個明確的認識：“什么是現(xiàn)代教育技術(shù)？為什么要發(fā)展？以及怎樣發(fā)展的問題？”我們要加強這方面的理論學習，明確現(xiàn)代技術(shù)在教育中發(fā)揮的重要作用，同時，也要不斷完善自身素質(zhì)，使自己能游刃自如的操縱各種現(xiàn)代化教育手段。
二、教學方法的改革
1．激發(fā)學生的學習興趣
學生的學習態(tài)度有兩種：主動的學習和被動學習，一個樂意學習的人，肯定要比一個免為其學的人要學得更好，要讓學生由“強學”變?yōu)椤皭蹖W”，這就需要充分抓住小學生的心理特點，創(chuàng)設他們喜愛的事物與情境。例如：小學數(shù)學在所有學科中，它是最抽象化，概念化的一門學科，模糊的數(shù)字概念，枯燥的定義定律，不適合小學生的特性，如果我們能將這些數(shù)字的定義、定律等轉(zhuǎn)變成生活中生動、鮮明的形象，必然會激發(fā)學生的興趣。我覺得：教師在設計教學方法的時候，一定要考慮到這一點，讓學生在輕松的氛圍中愉快的學習。
篇10
⑸肖恩?多蘭著：《陪審團審判》，載《英國刑事司法程序》，麥高偉、杰弗里和威爾遜主編，姚永吉等譯，法律出版社2003年，第346頁。
⑹施鵬鵬著：《陪審制度研究》，西南政法大學博士學位論文，2007年3月出版，第81頁。
⑺[英]麥高偉、杰弗里和威爾遜主編：《英國刑事司法程序》，姚永吉等譯，法律出版社2003年版，第56頁。
⑻宋冰編著：《程序、正義與現(xiàn)代化--外國法學家在華演講錄》，中國政法大學出版社1998年版，第102頁。
⑼譚世貴主編：《中國司法改革研究》，法律出版社2000年12月版，第56頁。
⑽劉輝著：《論陪審制度》，中國政法大學碩士學位論文，2006年3月出版，第37頁。
⑾劉輝著：《論陪審制度》，中國政法大學碩士學位論文，2006年3月出版，第36頁。
⑿熊秋紅著：《司法獨立與法官責任追究》，載《轉(zhuǎn)變中的刑事訴訟法學》，北京大學出版社2004年版第176頁。
⒀夏慶山著：《陪審制度在中國與美國的運作》，載《山東審判》第21卷總第165期。
⒁施鵬鵬著：《陪審制度研究》，西南政法大學博士學位論文，2007年3月出版，第192頁。
⒂[意]貝卡利亞著，黃風譯：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年版，第20頁。
⒃王利明著：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第388頁。
⒄陳平著：《試論中國的人民陪審制度》，載《法制與社會》，2009年第2期，第365頁。
⒅尹章華著：《再論陪審制度之訴訟功能及社會功能》，載臺灣《軍法專刊》42卷第4期，1998年4月。
篇11
【關(guān)鍵詞】促進公司采取更加合法與規(guī)范的會計處理 稅收籌劃手段
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【正文】
對照《中華人民共和國企業(yè)所得稅暫行條例》及相關(guān)法規(guī)規(guī)定， 一人有限責任公司基于其公司性質(zhì)， 應屬于企業(yè)所得稅的納稅義務人， 公司生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生的利潤應當首先依法繳納企業(yè)所得稅。在此基礎上， 一人有限責任公司方能將稅后利潤分配給股東。若投資主體是自然人， 那么根據(jù)《個人所得稅法》的規(guī)定， 投資者還應就稅后分配利潤， 按照“ 利息、股息、紅利所得”項目繳納個人所得稅。表1 自然人創(chuàng)辦一人公司的稅負比較表應稅所得額企業(yè)所得稅率個人所得稅率實際稅率個人所得稅實際稅率不超過5000 元18% 20% 34.4% 5% 5%超過5000 元到1 萬元（含） 18% 20% 34.4% 15% 15%超過1 萬元到3 萬元（含） 18% 20% 34.4% 20% 20%超過3 萬元到5 萬元（含） 27% 20% 41.6% 25% 25%超過10 萬元33% 20% 46.4% 35% 35%一人公司個人獨資企業(yè)超過5 萬元到十萬元（含） 27% 20% 41.6% 30% 30%于是， 當一人公司惟一股東為自然人時， 就會出現(xiàn)對公司利潤征收企業(yè)所得稅， 對惟一分配利潤股東征收個人所得稅的經(jīng)濟性雙重征稅。而且，一人有限責任公司的注冊資本最低限額為人民幣10 萬元，高于普通有限責任公司。因此，自然人設立一個一人公司，其稅負加重，進行稅收籌劃的難度也加大。2、新《公司法》所要求的“強制審計”，限制了稅收籌劃的手段與操作空間據(jù)新《公司法》第165 條規(guī)定：公司在每一個會計年度終了時，需編制財務會計報告并依法經(jīng)會計師事務所審計，財務會計報表應該按法律法規(guī)制定。也就是說，從06 年1 月1 日開始，無論公司大小都必須在每個會計年度報表上請會計師事務所審計。這一變革，將會促進公司采取更加合法與規(guī)范的會計處理、稅收籌劃手段，從而以前那種“打擦邊球”、虛擬經(jīng)濟業(yè)務減少所交稅款等等方式，其使用的風險將會增大。為取得一份“無保留意見”的審計報告，我們有理由相信，公司會更加規(guī)范自己的行為，在合法的范圍內(nèi)進行稅收籌劃。
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如：《現(xiàn)代商業(yè)》 論我國金融改革及其未來發(fā)展
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篇12
杭州胡斌5.7交通肇事案已經(jīng)塵埃落定，但本案所引起的多方面爭論似乎并沒有得到一個共識。對本案可以從事實認定、適用法律、輿論監(jiān)督、公眾認同、對司法工作中危機的管理等多方面來深入解讀。在本案的定性問題上，存在著對于胡斌這種飚車行為是屬于交通肇事行為還是以危險方法危害公共安全罪之爭。《檢察日報》曾在本案發(fā)生后先后刊登了兩篇代表性的文章。在這兩篇觀點針鋒相對的文章中，麥子的《飆車，真不是“以危險方法危害公共安全”？》一文主張胡斌的行為構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，劉明祥的《飆車就是“以危險方法危害公共安全”嗎？》一文主張胡斌的行為構(gòu)成交通肇事罪[1]。從這兩篇文章中我們可以看出，這兩位作者之所以對胡斌案的定性存在截然相反的觀點，主要是因為，雙方對于飆車行為的內(nèi)涵如何界定沒有充分展開論述，胡斌的行為是否屬于飆車行為、對這種行為如何認識也就難以取得一致意見。胡斌案已經(jīng)被法院作出一審判決，筆者沒有該案的第一手資料，也無意有關(guān)辦案機關(guān)的處理結(jié)果評頭品足。本文僅就飆車行為的如何定性問題作粗淺探討。
一、飆車行為的性質(zhì)分析
關(guān)于飆車一詞，現(xiàn)代漢語詞典對此的定義為：“開快車”。在百度百科中進行搜索，“飆車”一詞有兩種含義：一種是傳說中的御風而行的神車，二是駕車高速行駛。由于不是一個法律概念，在法律上也就找不到界定飆車的標準。筆者認為，法律意義上的飆車行為并不應僅按照其上述語義來界定，它并不僅是超速行駛行為這么簡單。如果法律對某一路段車輛行駛的最大速度規(guī)定為80碼，那么，過往車輛的速度如果是81碼畢業(yè)論文論文參考文獻格式，構(gòu)成了超速行駛，101碼也構(gòu)成了超速行駛，但二者的危險性卻不可同日而語。從超速行駛的程度上看，認定為飆車行駛，其超過最高限速規(guī)定應達到一定比例。另外，判定超速行為是否屬于飆車，還應包括駕車者的主觀心理狀態(tài)。因為從一般的社會經(jīng)驗來看，飆車者追求的大多是高速行駛中感官上的、競爭之后的成就感和驚險演出成功后所獲得的認同感。[2]綜合這兩方面的因素，筆者認為，法律意義上的飆車行為應界定為：行為人明知自己超速行駛，為了達到某種心理上的刺激、等不正當?shù)臐M足，而故意為之的行為。
在實行公共交通管理的空間內(nèi)駕車飆車的行為并不是一般的交通運輸行為。對于“交通運輸”的含義，理論上有不同的觀點，筆者認為，交通運輸是指利用交通工具并借助一定的交通設施將人或物從一地運載到另一地的活動過程，交通運輸?shù)哪康氖沁\輸一定的人或物。但飆車行為并非如此。從表面上看，飆車的行為人確實是利用了交通工具，并借助一定的交通設施將自己和所駕駛的車輛從一定運往另一地。但從本質(zhì)上講，飆車者的目的僅僅是利用一定的交通工具和設施來炫耀自己的某種技能，而和交通運輸無關(guān)[3]。
交通運輸作為一項具有相當危險性的行業(yè)，已經(jīng)成為現(xiàn)代社會不可缺少的一部分，雖然其帶有與生俱來的危險性，但同時也具有相當大的社會效益，它給人類帶來的高效便捷已經(jīng)是不容置疑的事實。綜合考量，它的存在是利大于弊的，因此得到了社會的允許。為了趨利避害，人們制定了大量的交通運輸管理法規(guī)，以最大限度的引導交通運輸行為最大限度地造福人類。但公路上的飆車行為卻只具有與生俱來的高度危險性，而沒有給社會帶來任何效益。據(jù)調(diào)查，飆車行為還具有以下幾方面的危害：影響了行車秩序，妨害了交通安全；制造噪音、污染環(huán)境；引發(fā)打架群毆等暴力事件；助長賭博歪風，毒化社會風氣；增加交警負荷，增加社會管理成本；引發(fā)交通事故，增加社會負擔；引起公眾恐慌和不滿，增加社會對立[4]。綜上，在公共道路上標車的行為本身就帶有較大的社會危害性，理應為法律所禁止。據(jù)有關(guān)報道，我國的北京、上海、杭州等城市的交通管理規(guī)章中都禁止在城市中飆車。
二、城市道路上飆車行為的構(gòu)罪問題分析
1、沒有造成危害結(jié)果的飆車行為
如前所述，公路飆車行為的社會危害性是不言而喻的，當前很多城市中這種行為屢禁不止畢業(yè)論文論文參考文獻格式，和制裁不利有很直接的關(guān)系，僅憑治安處罰手段不足以有效治理這種行為。將其納入到刑法懲罰范圍之內(nèi)既有必要性，也不存在適用法律上的障礙：完全可以認定這種行為構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。首先，行為人對于自己嚴重超速駕駛的行為是明知故犯的；其次，行為人對于可能造成的危害后果持放任態(tài)度。公路并不是F1賽道，它的存在是為了方便交通運輸，方便快捷人民的生產(chǎn)生活，而并非是為了滿足一小部分人在超高速駕駛中尋求刺激。如果說行為人對于在封閉的高速公路上飆車還存在自信自己的駕駛技術(shù)不會造成嚴重后果的話，那么在城市道路上飆車會對其他車輛和行人造成傷害，自己的行為會產(chǎn)生什么嚴重后果，作為一個理性人，他是完全能夠預測到的。行為人之所以放任為之，完全是因為他對社會公眾的生命安全持漠視的態(tài)度，對可能發(fā)生的后果持放任態(tài)度。行為人對自己的駕駛技術(shù)持過于自信的態(tài)度和對公眾的人身安全持漠視的態(tài)度，這兩者并不矛盾。另外，公路飆車行為所造成的社會危害也不僅僅限于交通運輸安全，如前所述，它對整個公共安全都構(gòu)成了潛在威脅。實行公共交通管理的公路并不是完全孤立存在的，尤其對于人流、車流密集的城市道路，行為人在這些地方飆車，會對不特定的多數(shù)人的人身安全造成威脅，這種行為的社會危害性和放火、爆炸、投放危險物質(zhì)等行為的社會危害相比，差異并不像有些論者所講得那樣存在天壤之別。
2、致他人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的飆車行為
行為人在公共道路上飆車，對公眾的生命財產(chǎn)安全完全持漠視的態(tài)度，對于可能發(fā)生的危害結(jié)果持放任的態(tài)度。行為人在這種罪過的支配下，最終導致他人傷亡或者公私財產(chǎn)遭受重大損失的，符合以危險方法危害公共安全罪的加重構(gòu)成要件。在這里需要討論的問題是，將這種在道路上飆車致人傷亡的情況認定為以危險方法危害公共安全罪的加重處罰情節(jié)是否需要致多人傷亡為要件。在胡斌案中，劉明祥教授提出“胡斌不是故意沖撞人群，后果只造成了一人死亡而不是多人傷亡，他的行為與那種已經(jīng)是使就會造成不特定多數(shù)人死亡的所謂以危險方法危害公共安全的行為有重大差別”[5]。對此有論者做出了精彩的點評：“本案中，不是故意沖撞人群是事實，但后果只造成了一人死亡而不是多人傷亡卻是偶然——如果當時站在斑馬線上的，不是只有譚卓一個人，而是一群人，那么，案發(fā)現(xiàn)場的場景，就會‘壯觀’得多”。“從他（胡斌）決定把車以那種速度開到鬧市區(qū)那一刻，不特定多數(shù)人的生命安全，就已經(jīng)受到威脅——以危險方法危害公共安全罪畢業(yè)論文論文參考文獻格式，是危險犯，造成嚴重后果只是加重處罰情節(jié)”[6]。筆者認為，這種評論是入木三分的。對于在城市道路上飆車造成人員傷亡的情況認定為以危險方法危害公共安全罪的加重處罰情節(jié)，并不應強求該行為造成多人傷亡。致人傷亡數(shù)量的多寡只是在構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪的加重處罰情節(jié)的基礎上，對其量刑時應考慮的因素。
三、對完善有關(guān)法律的建議
實踐中司法人員和社會公眾之所以對這種飚車的行為如何定性爭論如此激烈，和法律規(guī)定的不明確有很大的關(guān)系。可能是因為概念內(nèi)涵難以明確確定，《道路交通安全法》中并沒有對飚車行為的禁止性規(guī)定。司法實踐中，各地司法機關(guān)對于這種行為的處理也有很大差異。司法個案出現(xiàn)之后，各地的不同處理被網(wǎng)絡等媒體傳播放大之后，造成了社會公眾對于司法工作廣泛的不信任。因此，最高立法應在對這類事件的現(xiàn)狀進行充分調(diào)研、并廣泛征求社會各界的意見的基礎上，通過修改法律明確禁止在城市內(nèi)道路上的飚車行為，并將這種嚴重危害公共安全的行為入罪。司法機關(guān)應通過司法解釋或司法判例的形式對在不同情況下飚車行為的定性做出明確的規(guī)定，以便有效遏制這種危害行為的發(fā)生，統(tǒng)一執(zhí)法標準，提高司法機關(guān)執(zhí)法行為的公信力。
[1] 分別載于《檢察日報》2009年5月20日第8版、2009年5月27日第3版
[2] 沈黎、劉斌志：《青少年飆車現(xiàn)象的社會工作分析》，載《青少年犯罪問題》2008年第4期
[3] 李麗：《從杭州富家子飚車一案分析公路飚車行為的刑法定位》，載《網(wǎng)絡財富》2009年第7期
[4]沈黎、劉斌志：《青少年飆車現(xiàn)象的社會工作分析》，載《青少年犯罪問題》2008年第4期
[5] 《飆車案不構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪》，載《檢察日報》2009年5月19日第3版
篇13
【關(guān)鍵詞】 具有優(yōu)勢的知識產(chǎn)權(quán) 建立嚴格的知識產(chǎn)權(quán)
【本頁關(guān)鍵詞】教育論文 職稱論文 職稱期刊
【正文】
對我國具有優(yōu)勢的知識產(chǎn)權(quán)建立嚴格的知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)保護《TRIPS 協(xié)議》對發(fā)達國家所關(guān)注的知識產(chǎn)權(quán)給予了較高的保護， 但對發(fā)展中國家具有優(yōu)勢的知識產(chǎn)權(quán)，如地理標志、傳統(tǒng)知識、技術(shù)秘密、遺傳資源等卻沒有給予應有的保護， 我國如果希望在國際競爭中保持本國具有知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢產(chǎn)品的競爭力， 不為他人輕易獲取、模仿， 只有依靠本國完善的國內(nèi)立法。只有通過對我國具有優(yōu)勢的知識產(chǎn)權(quán)建立嚴格的國內(nèi)保護制度， 才能使得我國的知識產(chǎn)權(quán)在相對滯后的狀態(tài)下獲得相對優(yōu)勢， 保護國內(nèi)市場， 支持相關(guān)產(chǎn)品的國外競爭;同時也可獲得他國的尊重， 使得外國對我國設置知識產(chǎn)權(quán)法律障礙時有所顧及。首先， 完善我國的地理標志保護制度。改變目前地理標志保護雙軌制下立法沖突、管理沖突的狀態(tài)， 應當以專門立法模式保護地理標志， 制定《中華人民共和國地理標志保護法》， 對地理標志實施全方位的保護。， 國外許多具有地理標志優(yōu)勢的發(fā)展中國家都有各自的地理標志保護專門立法。如果我國產(chǎn)品以自然品質(zhì)特點與完善的立法保護相集合， 發(fā)揮品質(zhì)優(yōu)勢、環(huán)保優(yōu)勢、與易于識別的標志優(yōu)勢， 則產(chǎn)品在國際市場中突破他國貿(mào)易壁壘， 參與競爭的能力將得到很大的提高。第二， 對傳統(tǒng)知識通過技術(shù)秘密法、商業(yè)秘密法嚴格保護。目前發(fā)展中國家擁有寶貴的遺傳資源和傳統(tǒng)知識被發(fā)達國家不斷竊取、盜用或以低廉價格利用著。而我國對傳統(tǒng)知識的保護方面的多處于立法空白狀態(tài)， 使得我國含有傳統(tǒng)知識的產(chǎn)品在國際市場上如同沒有保護的嬰兒， 隨時面臨被剝奪、盜竊、復制、侵犯， 使得多少年傳承下來的知識瞬間失去。因此， 希望使得我國外貿(mào)增長具有持續(xù)性， 傳統(tǒng)知識的保護刻不容緩。第三， 建立嚴格、完善、可操作的遺傳資源保護制度。我國的生物遺傳資源曾令人驕傲。我國擁有高等植物30000 余種， 居世界前列。但我國目前遺傳資源在管理、獲得、管理方面都存在著空白， 而一些發(fā)達國家扮演著“生物海盜”的角色。為保持我國在遺傳資源上的知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢， 應立即產(chǎn)生有關(guān)專門立法， 規(guī)定任何單位和個人未經(jīng)政府批準， 不得向國外提供遺傳資源或進口遺傳資源， 并規(guī)定專門的管理機構(gòu)、進出口程序與渠道。對國內(nèi)私人應對外國知識產(chǎn)權(quán)司法或準司法程序的支持機制缺失及彌補如果希望依靠國內(nèi)私人的力量來跨越外國以國家力量， 行政的量設置的知識產(chǎn)權(quán)法律障礙是不現(xiàn)實的。但目前我國企業(yè)面臨外國設置的知識產(chǎn)權(quán)法律障礙時， 都是憑借的私人的力量去面對， 結(jié)果是極少數(shù)能夠成功跨越， 大多數(shù)是黯然離開。實際上應對貿(mào)易摩擦是一項非常復雜而又十分緊迫的系統(tǒng)工程， 需要我們的政府、進出口企業(yè)和各種中介組織緊密配合， 共同努力。其中政府的引導、服務、協(xié)調(diào)、補貼起著不可替代的作用。美國、日本等發(fā)達國家在制定、實施其知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略時， 政府對與知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展有關(guān)的產(chǎn)業(yè)公權(quán)介入，資金支持、服務咨詢的特點十分明顯。發(fā)達國家尚且如此， 我國政府、中介組織更是應當加大投入。我國應對外國反傾銷貿(mào)易訴訟中的“四體聯(lián)動”機制值得借鑒， 在“四體聯(lián)動”工作機制中，企業(yè)， 進出口商會、行業(yè)協(xié)會， 商務部，地方商務主管部門聯(lián)合行動， 應對外國的反傾銷訴訟。實踐證明“四體聯(lián)動”機制應對國際貿(mào)易摩擦是行之有效的， 但是上述機制僅適用與反傾銷訴訟。對于國內(nèi)私人應對外國知識產(chǎn)權(quán)司法或準司法程序的支持機制缺失的問題， 我國不能等到大量案件撲面而來時， 才考慮對策。應當盡早建立由較高機構(gòu)負責并資助， 行業(yè)中介、服務咨詢機構(gòu)廣泛參與的支持機制; 且該機制應制度化， 具有長期性與可靠性。綜上所述， 我國只有本著對內(nèi)自我完善， 對外積極反擊的方針修繕我國的相關(guān)法律制度， 才能做到私人、社會、國家協(xié)力合作的機制， 才能有力地支持我國的相關(guān)產(chǎn)業(yè)突破國外法律障礙， 使我國與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)產(chǎn)品通行于國際市場， 取得知識產(chǎn)權(quán)利益分配的最大化__
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