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基金項目：2018年國家社會科學基金項目《“一帶一路”能源合作中的安全預警與應急國際法律機制研究》（18BFX201）；2019年暨南大學港澳臺僑研究生專用教材資助項目《國際組織法》（2019-4）。
作者簡介：程荃，暨南大學法學院副教授，法學博士。
中圖分類號：G642文獻標識碼：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.098
“一帶一路”倡議為中國和沿線國家、地區及國際組織在諸多領域開展合作帶來前所未有的機遇。高校應當把為“一帶一路”服務作為我國法學教育滿足國家宏觀經濟發展戰略所必須履行的時代重任。[1]由于“一帶一路”沿線國家和地區經濟發展水平不一、政治制度多樣、文化多元、民族宗教因素復雜，在這樣的條件下進行國際合作，亟需法律領域的交流與創新，為實施”一帶一路”倡議提供法律制度的支撐和保障。因此，實施”一帶一路”倡議迫切需要新型的國際法人才。
國際組織作為國際法的主體廣泛參與國際事務，是現代國際社會合作的重要形式。近三十年來，中國學界日益關注國際組織法這門學科，逐步加強國際組織法的相關研究。很多高校的國際法專業在碩士階段專門設置了《國際組織法》課程，它是國際法專業研究生課程體系的重要組成部分。[2]
國際組織對于我國“一帶一路”倡議的推進和實施有著重大作用。同時，“一帶一路”也影響著國際組織和國際組織法的發展。因此，《國際組織法》課程教學也需要根據“一帶一路”倡議下國際關系的新情境、國際關系及其理論的新發展，去理解和分析相關國際組織法的問題，對教學理念、教學內容和教學方法進行必要的改革。
一、國際法專業研究生課程教學理念的轉變
教育部、中央政法委員會2011年在《關于實施卓越法律人才教育培養計劃的若干意見》中提出“把培養涉外法律人才作為培養應用型、復合型法律職業人才的突破口，要適應世界多極化、經濟全球化深入發展和國家對外開放的需要，培養一批具有國際視野、通曉國際規則，能夠參與國際法律事務和維護國家利益的涉外法律人才”[3]。因此，“一帶一路”倡議下的國際合作對國際法專業研究生課程的教學理念提出了新的要求。
（一）教學應體現法學教育的雙向國際化
“一帶一路”倡議促使我們對法學教育國際化觀念進行新的思考。在“一帶一路”倡議實施以前，中國推動法學教育國際化的方式主要是一種單向的、“送出去”的國際化路徑。在實施“一帶一路”倡議的過程中，我們發現不但中國亟需應用型、復合型的國際法人才，“一帶一路”沿線國家這方面的法律人才也十分緊缺。
因此，現階段我國的法學教育國際化應當是雙向的。不僅要將法學人才“送出去”接受國際化的培養，它同時還意味著應當立足中國，持續吸引“一帶一路”沿線國家留學生來華學習法學，為國際社會培養符合“一帶一路”建設需要的國際法人才。這就需要國際法專業在課程建設中，堅持以這種雙向國際化的理念推進教學改革。具體到《國際組織法》課程改革中，則應在堅持中國特色的基礎上，充分考慮沿線國家和國際組織的需求，為國際法專業研究生將來服務于“一帶一路”建設奠定國際組織法方面的知識基礎。
（二）教學應注重理論性與實踐性并舉
實施“一帶一路”倡議，意味著中國需要更加積極地參與國際規則的制定，努力將中國的訴求和法治觀念融入國際規則中。國際法專業的研究生課程教學應以培養能夠為中國及“一帶一路”沿線國家、國際組織開展國際合作服務的高層次法律人才為目標，將“一帶一路”建設需求融入到課程教學中。
《國際組織法》教學不應把純理論知識的傳授作為核心內容，而應在講授國際組織法基本概念、原理、規則、制度的同時，更加注重培養學生運用國際組織法的原理、規則去分析和解決國際實踐中的問題，尤其是“一帶一路”倡議實施中的實際問題。只有實現研究性和實踐性并舉，才能全面提高《國際組織法》課程的教學質量。中國培養的國際法專業人才在未來的實踐中既要能夠利用現有國際組織去推動國際規則的發展，也包括參與建立新的國際組織，從而產生新的國際規則。
二、當前國際法專業課程教學中存在的主要問題
教學理念的轉變，對《國際組織法》課程教學的師資、教學內容、教學方法改革都提出了進一步的要求。當前，如果按照“一帶一路”倡議下法學人才培養的需要來進行衡量，可以發現該課程教學中存在一些較為明顯的問題。
（一）課程體系缺乏中國特色
目前，國內高校《國際組織法》課程的基本內容體系通常劃分為總論和分論兩個部分。總論部分包括對國際組織與國際組織法的概念、性質、形態、功能、淵源、體系、發展規律等基本理論問題的探討；分論部分則對全球性組織制度、區域性組織制度、綜合性組織制度、專門性組織制度分別加以研究。在課程內容的整體安排上力圖囊括所有主要理論和制度，在各部分的比重上力求平衡。這很容易導致課程表面上看起來面面俱到，實際上對具體國際組織制度的研究和教學難以深入，更難形成明顯的中國特色，也不能反映“一帶一路”倡議對國際組織法發展的影響。
在“一帶一路”倡議背景下，《國際組織法》課程亟需結合國際法的專業特色，在教學中增加中國實踐，尤其是“一帶一路”有關國際實踐的內容，反映中國踐行國際法治，對國際組織法發展的貢獻。課程內容設計上不應求大求全，應適當突出實施“一帶一路”這一重大倡議以來，中國實踐對國際組織法的影響，并力爭以此為契機形成國際組織法研究和教學的中國特色。
（二）與“一帶一路”相關的國際組織內容較少
由于受中國的國際組織法研究現狀的影響，《國際組織法》課程教學過度集中于傳統形態的國際組織（主要是協定性政府間國際組織）制度的講解，忽視非傳統形態的國際組織，甚至基本上將其排除在外。而在當前形勢下，非傳統形態的國際組織對“一帶一路”倡議的實施有著重大作用，不僅不應將其排除在課程之外，還應加強對它的研究。
而從區域組織制度方面來看，我國則對歐洲、北美區域組織的研究較多、較深入，在《國際組織法》課程教學的案例選擇方面也以涉及歐美的案例為主。在與“一帶一路”密切相關的國際組織中，對東盟和上海合作組織的研究相對較多，而關于中亞、西亞、非洲國際組織的內容很少。這種狀況顯然不符合”一帶一路”倡議對法律人才的培養需求。
（三）教學方法難以適應新的生源結構
近年來，來華留學生規模持續擴大，我國已是亞洲最大的留學目的地國。2017年，“一帶一路”沿線國家來華留學生達到31.72萬人，占總人數的64.85%，增幅達11.58%，高于各國平均增速。[4]與2012年相比，2016年我國法學專業留學生數量增幅超過50%。[5]國際法專業是來華學習法學的碩士研究生較為青睞的專業，筆者所在學校的國際法專業近年來每年都有來自“一帶一路”沿線國家的留學生申請人，并有人數逐步增加的趨勢。實施“一帶一路”倡議所帶來的生源結構的變化對《國際組織法》課程的教學提出了新的要求。“一帶一路”沿線有關國家以及區域性國際組織的章程、國際條約等法律文件所使用的語言種類很多。在此情況下，國際法專業學生所掌握和使用的語種也日趨多樣化，傳統的中文或中、英文雙語教學已經不能完全滿足教學和研究的需要。
（四）課堂教學互動性不足
《國際組織法》課程的傳統教學方法主要是課堂講授法。國際組織法以協定性政府間國際組織的法律制度為主要研究對象，采用課堂講授法可以系統地向學生講授國際組織法基本知識，幫助學生掌握國際組織法的理論體系，但是其缺點也是顯而易見的。課堂講授法容易導致過度強調教師在課堂上的主導地位，對于《國際組織法》這樣一門教學內容距離實際生活較遠，專業性、理論性非常強的課程來說，單純的課堂講授往往使學生感到自己完全處于被動接受的地位。即使在課堂上講解案例，案例的選擇也主要取決于授課教師的偏好，很難引起學生主動參與的興趣。
（五）課程的實踐性不強
“一帶一路”倡議的實施需要大量精通國際規則、能夠參與國際事務的國際法人才。然而在國際法專業的課程體系設計、學時安排中，普遍存在重理論、輕實踐的現象，《國際組織法》課程也不例外。與國內法教學中廣泛采用的模擬法庭、法律診所、法律實務部門實習等多種實踐教學相比，《國際組織法》課程在實踐方面顯得十分薄弱。加之《國際組織法》與現實生活相距甚遠，學生的學習和理解主要停留在書本知識上，很難與實踐結合起來。因此，如何根據建設“一帶一路”的需要，增加、完善《國際組織法》的實踐教學環節，是培養應用型、復合型涉外法律人才亟需解決的一大難題。
三、國際法專業課程教學改革建議
國際法教學應當跟蹤國際組織發展的最新實踐，對國際組織法的基本框架和研究內容作出新的思考。《國際組織法》課程教學內容、教學方法應科學地反映”一帶一路”倡議背景下，當代國際組織法及其理論、實踐的新發展。
（一）加強對非傳統形態國際組織制度的教學
協定性政府間國際組織是多邊合作中最為重要、最值得關注的一種形態。[6]但是在目前階段，它并不是“一帶一路”倡議下的國際合作所采取的主要形式。非傳統形態的國際組織極大豐富和擴展了國際組織的職能，它們在“一帶一路”建設中實際上更易于適應和滿足國際多邊合作的需求。因此，在《國際組織法》課程中，需要加強對非傳統形態國際組織的法律地位、成員構成、職能范圍、組織機制、程序規則等的研究和教學。例如，中國與“一帶一路”沿線16個中東歐國家合作的主要機制是“中國-中東歐國家合作”（簡稱“16+1合作”）。[7]但是，“16+1合作”當前仍然屬于一種對話機制，并不是協定性政府間國際組織。因此，在以往的《國際組織法》教學中通常會簡單地將“16+1合作”排除在教學內容之外。而從實踐的發展來看，如果能夠采取一定措施推動“16+1合作”的發展，它對于“一帶一路”倡議實施將能夠發揮更大作用。在教學中應啟發學生聯系“一帶一路”實踐，拓寬學習思路，重視對非傳統形態國際組織制度的研究。
（二）增加中國和沿線國家的國際實踐案例
國際組織法課程并不應該是靜態的純理論教學，它應當關注國際組織及其規則、制度、體系的發展。從目前《國際組織法》課程的教學情況來看，恰當運用案例教學法，加強學生的主體地位，有利于調動學生學習國際組織法的積極性和主動性，也有利于拓寬學生的視野。[8]由于歐美學者在國際組織法的研究中處于領先地位，因而在教學中不論是經典案例還是熱點案例，國內教師都有偏重于選擇與歐美國家相關的案例的現象。
隨著“一帶一路”倡議的實施，中國及“一帶一路”沿線國家參與國際組織實踐的案例不斷增多。雖然在短時間內還無法形成經典案例，但是可以從“一帶一路”實踐中選取有代表性的部分內容打造熱點案例。比如，在講解“國際貨幣基金組織”案例的同時，增加“亞洲基礎設施投資銀行”的內容，并讓學生對兩者的制度加以比較，激發學生對“一帶一路”相關內容的學習興趣，加強教學效果。
（三）突出相關區域性組織制度的內容
隨著區域一體化和世界多極化的趨勢，區域性國際組織在發展地區經濟與解決地區爭端中，發揮著更加重要的作用。[9]“一帶一路”倡議所涉及的是沿線特定區域內的若干主權國家，具有顯著的區域性特征。在《國際組織法》課程中需要從兩個方面突出“一帶一路”沿線區域性組織相關制度的內容。一方面，應加強現有的“一帶一路”沿線區域性國際組織的法律制度內容。對于東南亞國家聯盟、上海合作組織、阿拉伯國家聯盟、非洲聯盟等原來課程中已經包括的國際組織，要結合“一帶一路”的實施加深對其研究；同時還應當將環印度洋區域合作聯盟、東非共同體等與“一帶一路”相關但是研究較少的國際組織包含到教學內容中。另一方面，在介紹相關法律制度的基礎上引導學生思考、研究“一帶一路”倡議下建立新的國際組織的可能性及其途徑，以及如何進行基本制度的構建。
（四）根據專業和學生特點開展多語種教學
語言是用來傳播、獲取知識的工具，使用單一語言還是雙語、多語種教學，其目的都是為了師生在教學過程中進行更有效地交流，使學生更好地掌握專業知識。《國際組織法》教學中的語言問題具有特殊性。教師在授課時，除了中文以外，如果能輔以英語、法語等聯合國、國際法院、歐盟等主要國際組織的官方語言，則有利于準確講解有關知識點。對于“一帶一路”沿線國家的來華留學生來說，教師通常在《國際組織法》課程教學中使用的中文和英語既不是其母語，也不是其國籍國的通用語言。有些留學生的中文和英語水平都有限，有些甚至完全沒有學過英語。但是，筆者在教學實踐中發現有很多非洲學生來自法語區國家，能夠熟練應用法語學習和交流；而有很大一部分來自中亞國家的學生中除了其本國語言外，俄語水平也較好。而對于中文水平有限的來華留學生，如果老師能夠使用學生更為熟悉的語言與之交流，則有利于防止學生因為語言障礙而產生畏難情緒，可以更好地幫助學生去學習、理解專業知識。
為了適應實施“一帶一路”倡議帶來的新形勢，國際法專業教師的外語能力應向多語種方向拓展。這不但有助于教學和互動，也有利于任課教師對相關區域性國際組織法律制度的研究水平，可以作為促進《國際組織法》課程教學、科研共同進步的一項重要舉措。
（五）開發多種輔實踐教學方式
《國際組織法》的實踐教學學時安排通常是總學時的10-20%左右。由于總學時有限，實踐教學大多數都是采用邀請校外實務專家進行4-8學時的專題講座、交流。《國際組織法》課程本身理論內容多、總學時少，這種情況下要增加實踐教學的學時是非常困難的。因此，開發多種形式的輔實踐教學是可以采用的一個在學時數以外增加學生實踐經驗的方法。目前，最切實可行的輔實踐教學方式有兩種：一是組織學生到國際組織駐中國的機構參觀，二是推薦學生前往“一帶一路”相關國際組織實習。
近年來，各國際組織與中國的聯系更為密切，很多重要國際組織紛紛在中國設立分支機構，這為學生前往參觀、實習提供了更多機會。《國際組織法》課程的任課老師應主動收集各國際組織的實習招聘信息，推薦學生申請各國際組織的實習崗位，幫助他們獲得在課堂之外、在實踐中學習《國際組織法》的機會。
總之，國際法的研究和教學應立足于“一帶一路”倡議下國際關系的新發展，將新的教學理念融入到課程建設中。在為國家重大經濟社會發展戰略服務的思想指導下，根據本專業和學生的特點對教學內容和教學方法進行課程改革，積極推動我國法學教育的國際化，為中國及“一帶一路”沿線國家培養高質量的國際法人才。
國際法畢業論文范文模板(二)：國際法視角下商標犯罪刑法的使用范圍的相關探究論文
摘要：商標作為產品的標識一直以來都是該產品區別于其他產品的主要標準，也是生產經營企業的固定資產，它一旦被注冊，其他任何企業都不能冒用。但由商標冒用而引發的系列犯罪現象也是層出不窮，嚴重的影響了經濟秩序，損害了企業的合法權益，而刑法就針對這些商標犯罪行為做出了明確的處罰規定，以此來震懾和警示犯罪行為人。通常在法律條款中對商標犯罪都定位集中在了“馳名商標”這個范圍，司法部門在定性犯罪行為的時候可以依據“其他情節嚴重”或“其他情節特別嚴重”的兜底條款予以定性和判斷，對商標予以全面的保護，但若是將假冒注冊商標罪與反向冒用等同起來，雖然這樣的說法并不恰當，但仍可以將其納入到銷售偽劣產品罪的范圍內。而國際法中對商標犯罪并沒有一個更加科學和明確的犯罪標準。因此在適用刑法時也需要謹慎與嚴格。在此，文章就從國際法視角來分析商標犯罪刑法的使用范圍。
關鍵詞：商標犯罪；刑法；適用范圍
知識產權的本質是一種無形的財產權，是國家賦予創造者對其智力成果在一定時期內享有的專有權或獨占權。它包括了著作權和工業產權，其中最顯著的就是商標權。該權利的內涵、基本行為都在《刑法》、《經濟法》、《商標法》以及《知識產權法》中有明確的規定和要求，它的使用期限一般是十年為期。從法律角度上分析，商標是企業通過自己的智力發明了的產品、提供的服務等，在相關部門依法注冊的品牌名稱、圖形、聲音等來表明這些產品、服務的所有權的顯著標志，以此來識別和約束商品、服務的來源，這對于生產者、銷售者都是十分重要的。在國際上也十分注重包括商標權在內的知識產權的保護，并對其進行了相關的立法規定。比如日本、英國、美國等國家的《商標法》以及系列國際條約、公約等對都明確的規定了商標注冊的條件、行使的權利、履行的職責以及侵害形態。但基于國際形勢的日益復雜化，商標犯罪的種類和形式也愈加多樣和隱蔽，當前的我國刑法對商標犯罪的立法也逐漸暴露出了極其深刻的問題，出現了一定的模糊性、滯后性，加上國際犯罪猖獗，我國的刑法無法與國際立法相融合，法律漏洞也就讓犯罪分子更有了可乘之機，因此國際法視角下的商標犯罪刑法使用的范圍、準則與必須要與國際法接軌。
一、商標犯罪概述
（一）商標犯罪一般指的是侵犯商標權罪
我國的刑法是這樣對其進行定義的：侵犯商標權罪是違反商標法規，侵犯他人注冊商標專用權，破壞商標管理制度，危害社會主義市場經濟秩序，情節嚴重的行為。由于知識產權在經濟的發展中的地位和作用日益明顯和突出，該領域很快就成了犯罪分子實施犯罪行為的主要范圍。據相關數據顯示，在聯合國規定的十七中國際性犯罪行為中，侵犯知識產權罪是最嚴重、最普遍的，其中商標權罪占據大部分比例，而在我國所結案的刑事案件中，該類犯罪行為也占到了知識產權罪總和比例的80%以上。這個龐大的數據不僅說明當前的違法犯罪行為的日益猖獗，也說明法律體系仍存在著很多的漏洞。
（二）在我國現行的法律體系中，知識產權的范疇十分廣泛
但它實質上具有著在社會領域流通的商價值品屬性，因此它沒有實質的形體性，也就說明知識商品的擁有并不等同于對該商品產權的擁有，加之知識商品的傳播途徑和方式呈現出多樣化特點，致使產權的所有人難以對其進行直接的掌控，侵權行為也就越來越多。但問題的根本并出現在立法上面，而是出現在司法解釋工作的滯后性上，也就使得定罪量刑缺失了科學、系統的具體標準。比如針對商標犯罪，《經濟犯罪追訴標準》中所規定的定罪量刑和追訴標準就不科學、不標準、不符合當前的實際，有些問題也沒有做出更進一步的解釋，甚至將追訴標準與定罪標準等同了起來，這就使得定罪量刑缺失了客觀、公正與公平。而審判實踐不僅要依據實體法，也需要依據在此基礎上對其內在問題做出的司法解釋。那么在這樣的背景下，最高法院、最高人民檢察院就對侵犯知識產權刑事案件的具體應用將《刑法》中的相關條款進行了多次的補充與修改，以此來具化、細化對商標犯罪的規定，直至目前商標犯罪的相關刑事立法以及司法解釋也呈現出了明顯的合理性，在打擊和嚴查商標犯罪中起到了極其重要的作用。尤其是對刑法中有關商標犯罪中的一些專業性術語進行了解釋，使得定罪量刑的范圍、標準更加具體和詳細，極大的提高了刑法條款的可行性。
（三）修訂后的司法解釋與之前對該犯罪行為的規定有了極大的不同
其一，在定罪量刑的標準上有所降低，反向假冒犯罪行為的起刑標準是非法經營或銷售數額達5萬元以上；非法制造商標標識的為非法經營數額5玩以上或違法所得數額3萬以上。而在《追訴標準》中對應的數額分別是10萬以上和20萬以上。其二，對于“情節嚴重”的論述則包括了非法經營數額3萬以上或違法所得數額2萬以上。其三，個犯與單位犯罪的起刑標準也有了具體的規定，并且兩者之間的數額差距從5倍縮減到了3倍。其四，明確了觸犯不同罪名時的處罰原則以及進一步明確了“相同的商標”的概念，這就使得商標犯罪的形式、范圍有了更加明確地界定。比如1997年修訂的新刑法中就將侵犯商標權犯罪分為“假冒注冊商標罪”、“銷售假冒注冊商標的商品罪”、“非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪”；而在2001年的司法解釋中也將“生產、銷售偽劣商品罪”納入到了商標犯罪案件的行列中。
（四）由于時代的發展和科技的發達，商標犯罪的形式愈加隱蔽和復雜
甚至有些已經超出了刑法及司法解釋中的規定范圍，那么在執行中勢必會出現無法可依的現象，這就說明刑法使用出現了滯后性和模糊性。而商標權在內的知識產權是一個國際國家都十分重視的問題，并出臺了系列國際條約、公約，而我國國情的獨特性也使得刑法有著鮮明的國家屬性特點，因此我國刑法與國際公約、條約之間在該問題的解釋、使用原則和范圍上還有一定的不同，彼此的不理解、不適用要求我國在執行過程中必須要考慮到國際接軌問題。
二、國際法視角下商標犯罪刑法的使用范圍
（一）犯罪主體的使用范圍
在我國法律中對犯罪主體做出了明確的規定：犯罪的主體包括自然人主體和單位主體。而自然人主體指的是年滿18周歲（含18周歲）的公民；而單位主體則是指的是在工商管理部門注冊的企業、法人、事業單位、機關以及其他社會團體組織。侵犯注冊商標犯罪的主體也包括在內。所謂侵犯注冊商標犯罪從法律角度上講指的是從事工商活動的法人或公民違反商標管理法規、不經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標來獲取利益，并且非法經營數額或銷售數額較大、情節嚴重的犯罪行為。該行為破壞了工商管理制度、侵犯了他人商標的專用權。
（二）犯罪主觀要件的使用范圍
（1）客體要件。該犯罪行為的犯罪客體具有雙重性，一般指的是國家的商標管理活動和商標專用權主體的商標權。一旦違法行為脫離了這兩個范圍，即使是受刑罰保護的其他社會關系也不構成該類犯罪，而是其他對應的犯罪類型。另外，侵犯商標罪有著極其明顯的主觀性和作為性。商標專用權的義務主體所負的義務是不作為的義務，只要義務主體不實施侵犯他人的注冊商標的積極行為，就是對自己義務的履行，反之就是有意而為之，違反了自己的義務，觸犯了法律。但需要注意的是，犯罪分子違反的必須是商標管理法規，若是其他并不構成商標犯罪，也是需要以它罪論處。若侵犯的商標沒有進行過注冊則不構成犯罪。
怎樣去理解商標注冊權呢？我們可以這樣將其分為：對商標的注冊。申請商標注冊的企業、法人、個人等主體要嚴格按照法律規定向有關部門申請、提交各種真實的、客觀的、完整的資料，而注冊機構也需要根據法律規定認真審核申請主體所提交的資料，并用規范的文書形式記錄在冊，完成注冊行為；對注冊商標的保護。商標一旦注冊就受到了法律的保護，其他任何組織、個人都不能擅自使用、占用、冒用、偽造該商標或者相同的商標，以此來維護注冊主體的合法權益，維護社會秩序的穩定。否則就會受到法律的嚴懲。通常所提及的“假冒注冊商標”的行為僅僅是違反了后者，使得注冊主體對商標的專用權受到了侵害，而沒有對前者造成直接性的侵犯。
很對人會提出疑問“既然是違反了后者，那與前者即商標的注冊有什么關聯？”。實際上，通過對假冒注冊商標犯罪的概念分析不難發現，“對商標的注冊”是整個商標管理活動的基礎，只有申請人去注冊，才會引起后續系列的行為。一旦破壞了注冊商標，也意味著刑法商標犯罪的成立。因此假冒注冊商標行為仍屬于商標犯罪行為，這在1997年修訂的新刑法中就有著明確的規定和解釋。
（2）主觀要件。這就需要從侵犯注冊商標犯罪的表現形式來分析。商標是一個企業或單位的重要資產，是區別于其他商品的主要標志。但由于商標的可轉移性并且商標所涉及法律之外的專業知識，刑事司法人員在判斷、認定商標侵犯案件中的罪與非罪、此罪與彼罪的問題愈加困難。而根據現行《刑法》中的相關規定，侵犯人只有存在主觀上的故意才能構成犯罪要件，若是侵犯人在不知道該商標已注冊或者其他特殊情形下而侵害了注冊主體對商標的專用權，則只承擔行政處罰與民事賠償責任。因此從這個角度上講，構成犯罪的首要因素就是“動機”，即“明知而為之”。具體來講，犯罪行為人對已注冊的商標所具有的法律性質和效力存在著認知，也明白自己所要實施的行為是違法行為，這是主觀認知故意；同時犯罪行為人又積極去追求因違法行為而帶來的違法所得，這是意志上的故意。由此司法人員對犯罪行為的主觀認知就定位在了“明知”上，但《刑法》中并未對“明知”的含義、界定做出明確而具體的解釋。那么在2004年實施的《侵犯知識產權刑事案件解釋》中就補充了《刑法》中的“明知”范圍：1.知道自己銷售的商品上的注冊商標被涂改、調換或者覆蓋的：2.因銷售假冒注冊商標的商品受到過行政處罰或3.偽造、涂改商標注冊人授權文件或者知道該文件被偽造、涂改的；4.其他知道或者應當知道是假冒注冊商標的商品的情形。由此也就很好理解侵犯注冊商標的表現形式，即1.未經商標注冊人許2.擅自銷售侵犯商標權的商品；3.偽造他人注冊商標并將其用于商品或者擅自制造注冊商標的；4.未經持有該商標的法人同意將該商標用于自己的商品并投入市場的行為；5.商標侵權是指因侵犯其他注冊商標而侵犯其他專有權的行為。
而對于銷售假冒注冊商標的商品犯罪來講，他們對“犯罪實施者是否為假冒注冊商標的商品”存在著不確定性，這主要是由于假冒注冊商標的商品的流通并不在法律保護的范圍內，經營者在進行交易時通常不是直接明說，那么這個“明知”的要求就過于狹窄了。實際上，明知與確定并不是同一個概念，它的范圍要廣泛的多。比如某一商品假冒的商標注冊申請人的信息不明確或者不確定這個商品是屬于假冒注冊商標，但是只要是意識到這個商品具有假冒的可能性，這種行為就被納入到了“明知”的范圍。
篇2
近二十年來國內法律史學者對“春秋國際法”的討論，大多繼承洪鈞培在《春秋國際公法》中采用的思路而展開。其中篇幅和影響較大，且較具代表意義的著作，為孫玉榮先生的《古代中國國際法研究》一書。除該著外，圍繞該主題發表的論文亦有不少，其中內容較全面的，為趙彥昌先生的碩士論文《春秋國際法研究》。限于篇幅，本文不再一一概述這些論著的具體觀點和論述過程。但從總體上看，在這些論著的研究中，仍然貫徹了洪鈞培式的研究思路，即通過現代國際法學體系對古代類似的法律制度進行研討，然后以相關史料填充進去。這導致洪鈞培式思路中的固有瑕疵，不僅沒有消弭，反有日益擴大之虞。以孫玉榮先生的《古代中國國際法研究》為例，不含附錄和后記，該著共分十一章。從其篇章節目安排上看，如果不是其中有若干“中國”的概念和幾處諸如“喪亂不伐”之類的內容，幾乎很難確信這是一部中國法制史的著作，反倒令人容易聯想起現代西方國際法學的經典教材《奧本海國際法》的篇章結構。
如該著第三章“古代中國國際法的主體”下分五節，分別為“國家的要素”、“國家的種類”、“國家的基本權利與義務”、“國際法上的承認”、“國際法上的繼承”，是幾乎一準現代國際法理論體系進行討論了。如果說這些概念有些尚可反映人類法律文明共性的話，那么該章第三節“國家的基本權利與義務”之下，又根據“獨立權”、“平等權”、“自保權”、“管轄權”這些完全現代化的概念對古代中國國家的“國家權利”進行討論。在第四章第一節“國家領土的取得和變更”之中，更是令人瞠目地將中國古代國家領土的變動情況總結為與近現代國際法體系完全一致的“先占”、“添附”、“時效”、“征服”、“割讓”、“歸還”等等。這樣的討論，可謂完全繼承了洪鈞培式“持今證古”的研究思路，且在該思路的影響下更進一步地將現代法制體系完全套用到古代法研究之中。這幾乎必然會引起一系列誤解，正因如此，該著的一些觀點不免招致學界的批評。吉林大學歷史系2004級碩士畢業生趙彥昌先生在其論文《春秋國際法研究》中批評孫著稱:“作者為法學出身，對歷史知之甚少，所以在其專著出現不少常識性錯誤”、“只知前面近現代國際法的體系，然后在古籍中找到與之類似之內容，便生搬硬套，不懂其語句之真實含義”，這樣的意見雖然嚴厲了些，但批評卻并非全無依據。從孫著中相關論點的論證過程看，許多結論只依靠其所舉的單個事例予以證實，有的證據是基于對史實的誤解而使用的，有時甚至出現前后矛盾的論述。如在“國家的分類”一節中，孫先生以的有無將古代的國家分為完全國與附屬國，先不說這個概念能否用于當時，僅以其論據看，其中出現的一些問題也令人尷尬，因為該著所引的《左傳•襄公二年》戚之會傳文中出現了較為嚴重的錯訛，如“滕”誤作“騰”，“薛”誤作“薜”。除此以外，孫先生在此的立論也是很值得商榷的，她認為在襄公二年的戚之會上滕、薛、小邾作為齊國的附屬國而“失去了出席國際會議的外交權”，又認為襄公二十七年第二次弭兵之會上魯國使者叔孫豹所稱的“邾、滕人之私也，我，列國也”說明了“邾、滕作為附屬國，雖被邀請參加會議，但沒有簽訂條約的權利。附屬國因為沒有，所以不是國際法主體”，這就不免因望文而生硬套用現代國際法理論之弊。如果對照一下春秋經傳的詳細記載，是斷不能得出如此結論的。關于襄公二年的戚之會，《春秋經》明言:“冬，仲孫蔑會晉荀罃、齊崔杼、宋華元、衛孫林父、曹人、邾人、滕人、薛人、小邾人于戚，遂城虎牢”，又根據《左傳》上的記載，“滕、薛、小邾之不至，皆齊故也”，顯然可知這三個國家因當時皆為齊國的屬國，齊國不來會，這三個屬國自然不敢違逆齊國來與晉、魯相會。這與其有沒有出席國際會議的資格沒有關系。《左傳》的下文中又提到:“冬，復會于戚。齊崔武子，及滕、薛、小邾之大夫皆會，知武子之言故也”，可見在晉國向齊國發出帶有戰爭威脅意味的邀請后，齊國懼于晉國作為伯主的權威，便在冬天帥其屬國滕、薛、小邾與晉、魯兩國相會，并參與伯主率領的在虎牢修筑要塞的軍事行動，協助晉國壓服了鄭國。如果按照孫先生前面的結論，滕、薛、小邾這三個國家的狀態就處于一種時有時無、飄忽不定的狀態，這顯然是不合常識的。事實上，春秋時期的屬國與附庸并非一個概念，其在當時各國交往法制中的地位也大不相同。
在此基礎上，春秋諸國的法律地位，顯然不是像孫著所言“春秋時期，諸侯之邦與盟主之邦以及諸侯之間的地位都是平等的”，孫著在此混淆了春秋國際法中屬國和附庸的概念，是由于其機械套用近現代國際法上的“”概念而導致的。而其對“滕、薛、小邾之不至，皆齊故也”的理解，也顯然出現了嚴重的偏差。從杜預所注的“三國，齊之屬”中錯誤地推導出“附屬國因為沒有，所以不是國際法主體”這樣的結論。如果孫先生注意一下經傳原文的前后文照應，在使用傳文前審讀一下對應的經文，那么此類問題是可以避免的。總的來說，在洪鈞培式“持今證古”的研究思路下，論者為了將近現代國際法概念與體系能與古代文獻兼容，而不得不削足適履地使用文獻資料，因而導致論述過程中的論點與論據往往難以自洽。孫著中存在的一些其他值得商榷的觀點，例如其繼承洪鈞培生造的“北盟會”、“南盟會”、“總盟會”概念，以及認為春秋時代乃至整個中華法系歷史中存在“國家平等原則”、“國家領土神圣不可侵犯原則”、“不干涉內政原則”等近現代國際法原則等等，其根本原因，仍可歸結到研究者使用的研究思路上。作為一個典型的例子，孫著中所體現的洪鈞培式研究思路中的一些固有瑕疵，在當代的一些相關研究中，不僅沒有消弭，反而有加重的趨勢。這是在中國古代國際法律史研究中機械套用西方國際法理論而導致的結果。相對于孫著中出現的問題，吉林大學歷史學院趙彥昌先生的碩士論文《春秋國際法研究》則有了較為明顯的進步，首先，在文獻材料的使用上，沒有出現嚴重錯誤。其次，對孫著中出現的問題，也進行了相當的糾正。但總的來說，在研究思路上，卻并沒有根本的更革，仍然是模仿洪鈞培式的研究模式，以近現代國際法學的方法將春秋時期的相關文獻進行剪裁分析，最終得出一個看上去十分“現代化”的結論:春秋國際法中有很多原則、規則已經或者正在納入近現代國際法體系當中，春秋國際法中有五項基本原則，即:國家相對平等原則、國家領土神圣不可侵犯原則、互不干涉內政原則、和平解決國際爭端原則、條約必須遵守原則，雖然和近現代國際法的基本原則不盡相同，但是對于我國提出的“和平共處五項原則”基本精神則大致相同。可見，在趙文之中，對春秋時代的國際法原則，已經使用了較為審慎的表述方式，即“相對平等”這樣的表述方式，這不能不說是一個重要進步。但其后所使用的“國家領土神圣不可侵犯原則、互不干涉內政原則、和平解決國際爭端原則、條約必須遵守原則”仍然是用現代法學的概念在描述古代制度。尤其是“互不干涉內政”之說，在春秋諸國間根據當時公認的交往法則而頻繁互相干涉的史實前，是很難立足的。在相關文獻記載中，可以看到多如牛毛的干涉行為:無論是諸侯“安定周室”還是諸侯間“安定與國”的行動，乃至收納出奔貴族，挾出奔者干涉他國的納入行動，以現代法學的眼光評判，這都是典型的“干涉他國內政”行為，但這種行為在當時各國的交往法則中，卻頗多具有合法屬性。所謂“敬服王命，以綏四國，糾逖王慝”，乃是伯主的國際法義務，而“安定與國”和“納入”都是足以出兵干涉他國內政的合法理由。由此，我們似乎應該反思，對春秋時代的各國交往法制，究竟應該以何種思路開展研究，方能最大程度還原此法制的原貌，而避免其被西方法律文明主導的現代法律思維與表述方式肢解得面目全非，以至于產生種種不甚妥當的結論?
三、“春秋國際法”研究思路反思與探討
(一)對“持今證古”研究思路的反思洪鈞培式“持今證古”研究思路中最容易出現的問題，就是想當然地認為近現代國際法的原則、體系、規范可以直接適用于古代法研究上。這種方法論上的問題可以引起一系列次級問題。如究竟應該如何研究古代國際法，乃至以何種態度對待古代的法律文明成果;當認識古代法時，如何避免以一種過于自大的態度批評古代法律文明的得失;當分析古代法時，應該如何正確使用現代法律文明的進步成果對其進行剖析等等。歸根到底，就是應當以何種方法來認識、分析和評判古代法律文明。我們可以使用現代法學的原則、概念、體系、語境討論古代法嗎?首先需要明確的是，以現代法學的成果審視古代法的發展，在邏輯上并無不當之處。對于古代法而言，現代法是它們的繼承者、發揚者，是在近現代工業社會文明基礎上繼往開來的高度成熟、高度精密化的文化系統，她是現代人類文明的驕傲，無論從哪個角度看，現代法都遠比古代法進步，這是人類文明進步的必然結果。因此，合理使用現代法學的一些成果分析和評判古代法，是確有其合理性的。但需審慎的，當問題進入到認識和還原古代法律文明原貌的工作時，就不宜隨意地使用現代法律標準描述和評判古代法律制度。法律史的史學屬性，決定了它是一個在時間維度上展開的學科，這導致法律史在研究思路上與部門法研究存在重要區別。在時間維度上，人類文明中的法律制度、法律學科、法律文化、法律思想經歷了復雜的演化過程，在演化的終端，形成了目前所達到的人類法律文明成就。因此，當沿用現代人所熟識的現代法律知識回溯法的發展歷史時，就必須以時間維度上的全局觀念，萃取可以通用于法律史全局的法律知識，以此開展對人類法律文明發展演化史的考察。當具體到某一個特定的時期、特定區域的法律演進過程時，必須注意構成該時期、該區域的法的各個構件，這些構件可能已經被吸納入現代法中某個特定部分，也有可能已經完全消逝在奔涌流淌的歷史長河中。對于前者，自然可以援引現代法中與之存在淵源關聯的部分進行分析，而對于后者，就必須審慎對待，避免粗暴地使用現代法的知識去解釋古代法———這種生搬硬套的方法極易導致一系列錯誤，從而影響對古代法的正確認識和評價。從清末至當今的“春秋國際法”研究中，非常容易看到，洪鈞培式的“持今證古”研究思路所帶來的種種誤解，幾乎都是由于這種刻舟求劍式的錯誤而引起的。這種不恰當的“持今證古”思路，目前已經引起了國內許多學人的批評。批評者大多以“簡單比附”和“附會”來形容這種研究方法。西安政治學院軍事法學系的熊梅博士稱:“從晚清到民國，學者們對于先秦國際法(包括戰爭法)的研究熱情，是在西學東漸的背景下形成的，是中國傳統文化對西方文化進行反應的一個例證……決定了這一時期的研究難免帶有簡單比附的痕跡。”另有學者批評說:“由于受西方中心論的影響，學界長期存在以西方范式為標尺的褊狹，表現在國際法問題上就是以西方確立的國際法理論來套中國的古代社會形態，從而得出中國古代沒有真正意義的國際法的結論，而將中國樸素的國際法思想一并潑掉”。要言之，對于這種以近現代國際法理論與體系直接套用到春秋史上的做法，已經受到越來越多的批評。但對于春秋各國間交往法制的研究而言，必須進一步追問的是，我們究竟應該采取什么樣的思路開展研究呢?
(二)更合理的春秋各國間交往法制研究思路探討基于上述分析，筆者認為，對春秋各國間交往法制的研究，在研究思路上需要注意三個方面:
1．應本著“就史言史”思路尋找古今法制間的合理關聯從整個人類法律文明演化發展史的宏觀角度看，古代法是現代法的前輩，現代法是古代法的繼承者，二者之間存在繼承性的關聯是不容置疑的。但也要注意的是，由于歷史演進的復雜性，許多人類法律文明的成果已經湮沒在歷史長河之中，而不同文明、不同時期的法律，在結構、原則、規范形式上都有著形形的差別，從基本原則到各層法則的細節，多與現代法律文明存在著明顯的區別。這就要求在研究古代法時，不應不加區分地將現代法中的原則、體系乃至思維方式直接套用到古代法研究中。尤其應注意的是，人類法律文明的近現代演進，基本上是在西方法的話語權主導下完成的，在這種情況下，當研討中國古代法制時，就更不能籠統地將西方法視為普世價值，進而機械地按照源出西方近現代法的制度、方法和思路來研究中國古代法。歷史地考察人類法律文明的發展演化，需要以歷史的方法觀察整個人類法律文明發展的全過程，從無數細節中歸納演繹人類法律文明發展的一般規律。古代法與現代法間存在著開拓與繼承、前輩與后輩的關系。歷史地考察人類各國交往法制的發展歷程，不難注意到，很多在古代法制中曾被視為金科玉律的法則，都因隨著文明的發展而湮沒在歷史的長河中，或者逐漸式微成近現代法制中一些較為不重要的部分。如古代各國交往法制所重視的身份等差以及與此相關的禮儀問題，在近現代國際法中，要么被完全否定，要么從繁文縟節簡化成現代社會所需要的簡潔程序。有關使節的待遇、等級、儀式等法則，在古代法制中曾被視為極為重要的內容，而在近現代國際法中則多簡化成較為簡單的制度，或者干脆退出法律范疇，成為純粹的禮儀規范。當然，也應注意到:盡管其儀式程序簡化了，但其中所包含的法律精神并沒有多大的變化:尊重對方的尊嚴、相同的等級間不得互為管轄等仍然是具有法律效力的基本精神和法律原則。這說明人類各國的交往法制在其發展演化的歷史進程中，既有不斷變化、新生、消逝的部分，也有在一定歷史時期內保持穩定性而傳承的部分。這種在時間區間內保持一定穩定性的法，其所蘊含的基本概念和價值標準，可以作為現代學者搭建再現古代法原貌工程的梁柱。誠如武樹臣先生所言，這種標準“應當具備宏觀性、穩定性并有利于揭示人類法律實踐活動的歷史規律性”，這就要求現代學者需要從歷史維度考察在各法律文明、各歷史時期的法律演化進程中所共有的因素，以這種具有一般性的因素作為考察古代法律制度與文化的標準，而不是將某個特定時期、某個特定文明的法律制度和法律文化作為普世的、通行于各時空的標準。從學界對自清末以來對“春秋國際法”的研究與討論中可以看出，許多學者在研究思路上往往都在不自覺地使用現代法的標準去衡量古代法問題，換言之，就是都沒有找到古代法和現代法之間的合理關聯點。筆者認為，民國著名法制史學者陳顧遠先生所秉持的“就史言史，意存其真”的“自史尋法”式研究思路更能貼近歷史的真實，可以避免因“持今證古”式思路的固有瑕疵而產生的種種認知謬誤，是在當前的相關研究中應當予以重視的。一言以蔽之，現在需要重視和恢復陳顧遠“就史言史”式研究思路中的合理部分，而非繼續將洪鈞培“持今證古”式思路中的瑕疵擴大下去。
篇3
該原則適用于所有人,也適用于所有人權和基本自由。它禁止基于一系列事項,其中包括國籍,而在人權的享有和行使方面給予不同的人以不同的對待。據此,國家不能僅僅因為某人是外國人而限制其權利。平等和非歧視原則同樣被主要的國際人權條約所貫徹。例如,《公民權利和政治權利國際公約》第2條第1款即規定:“本公約每一締約國承擔尊重和保證在其領土內和受其管轄的一切個人享有本公約所承認的權利,不分種族、膚色國籍或社會出身或其它身份等任何區別。”《經濟、社會及文化權利國際公約》也規定“本公約締約各國承擔保證,本公約所宣布的權利應予普遍行使,而不得有例如種族、膚色國籍或社會出身或其他身份等任何區分”。⑧不得基于國籍、種族等理由對本國人和外國人給予差別對待的原則得到了平等原則的進一步補充。《世界人權宣言》第1條宣布“人人生而自由,在尊嚴和權利上一律平等”;第7條規定:“法律之前人人平等,并有權享受法律的平等保護,不受任何歧視。人人有權享受平等保護,以免受違反本宣言的任何歧視行為以及煽動這種歧視的任何行為之害。”根據國際人權法的上述原則和規定,國際人權條約的所有締約國都有義務平等地促進和保護在其管轄范圍內的所有本國公民和外國人的人權。因此,根據國際人權法,外國人的權利和自由的范圍,應當與本國公民的權利和自由的范圍是一致的。但是,國際人權法也明確規定了極少數例外情形。
(二)國際人權法允許對外國人權利予以合法限制一方面,正如許多歷史性人權文件所反復申明的,人權源于人的固有尊嚴,因此每個人,無論國籍,均應享有所有人權。另一方面,根據國際法,各國有權界定本國“公民”的范圍,由此可以推斷,國家可以在公民與非公民之間做出某種區分。事實上,國際人權法也明確允許,在一些特定的事項上可以對公民和非公民做出區別對待,或者對外國人的權利范圍做出合法的限制。因為被允許差別對待或限制的事項極其有限,所以這些限制可以看作是國際人權法普遍性原則的例外。梳理“國際人權”,⑨我們可以挖掘出以下例外規定。這些規定僅在其明確規定的范圍內,可以成為國家對外國人權利提供較少或有限保障的合法理由。
1.政治權利《世界人權宣言》第21條規定,“人人有直接或通過自由選舉的代表參與治理本國的權利;人人有平等機會參加本國公務的權利”。從這一條規定可以看出,選舉權、被選舉權以及參加公務的權利被保留給了各國本國的公民,個人不得據此主張加入外國政府或者參加外國公共事務的權利。國際人權法的這一規定明確允許國家在保障政治權利方面,給予本國公民和外國人以差別對待。這一例外規定在《公民權利和政治權利國際公約》中得到了再次確認。該公約第25條規定,直接或通過自由選擇的代表參與公共事務、在真正的定期的選舉中選舉和被選舉以及在一般平等的條件下參加本國公務,都是“每個公民”的權利。這也是該公約唯一一處以“公民”作為權利主體的規定。這就意味著,該公約并不要求其締約國對非公民或者外國人的政治權利給予同本國公民一樣的保障。盡管有此規定,一些學者仍然主張,對長期居住于一國境內的非公民,應當在一定范圍內賦予其參加地方事務以及公共生活的權利。⑩這一主張得到了一些國家的呼應。例如,《葡萄牙共和國憲法》規定,“基于互惠原則,法律可以授予在葡萄牙居住的外國人在地方議員選舉中的選舉權和被選舉權”。11實際上,國際人權公約規定的是締約國應該達到的最低標準,它并不妨礙各締約國為其管轄下的個人提供更高標準的人權保護。12各締約國完全可以根據自己的經濟、社會發展水平和條件,給予外國人更加全面的權利保障。
2.移徙自由人人享有移徙自由,但這項自由須受某些限制。首先,合法進入一國領土者的移徙自由受保障。根據《公民權利和政治權利國際公約》第12條第1款的規定,“合法處在一國領土內的每一個人在該領土內有權享受遷徙自由和選擇住所的自由”。從這條規定可以推斷出,非法進入一國領土的人,或者在一國境內非法居留的人,其遷徙自由可以受到一定的限制。其次,移徙自由并不意味著可以自由進出任何外國。這與國家原則是一致的。根據國際法,各國對自己的國(邊)境加以管理,自主決定允許哪些人進入本國,這是權利的固有內容,毋庸置疑。《公民權利和政治權利國際公約》的有關規定也應證了這一點。該公約第12條第4款規定:“任何人進入其本國的權利,不得任意加以剝奪”。因此,進入一國并不是外國人的權利,亦不是東道國的義務。隨著實踐的發展,對《公民權利和政治權利國際公約》第12條第4款出現了某些擴張性的解釋。聯合國人權事務委員會就指出,“某人的本國”與“某人的國籍國”并不是相同的概念,前者的范圍大于后者。因此,對該款的措辭應作廣義的解釋,“使之可能包括其他種類的長期居民”,例如“長期居住在一國的無國籍人”、尚未獲得居住國國籍的“永久性居民”等等。13另外,在考慮到不歧視、禁止非人道待遇、尊重家庭生活等因素時,某人甚至可以依據《公民權利和政治權利國際公約》,要求進入某一外國或在某一外國居留的權利。
3.經濟權利《經濟、社會及文化權利國際公約》第2條第3款在外國人的經濟權利方面作出了一定的限制。該條款是這樣規定的:“發展中國家,在適當顧到人權及它們的民族經濟的情況下,得決定它們對非本國國民的享受本公約中所承認的經濟權利,給予什么程度的保證。”據此,對于發展中國家而言,在保障經濟權利方面,可以給予外國人以力所能及的保障;言下之意是可以不必給予外國人同本國公民相同的經濟權利保護。作為對平等權利的一項限制,上述條款應當作從嚴解釋。首先,該條款只針對“發展中國家”,因此,“發達國家”不得援引該條款作為克減外國人經濟權利的理由。其次,即便是發展中國家,可以做出限制的也僅限于“經濟權利”,即不得據此對非本國公民的社會權利或者文化權利提供低于本國國民的保障。
4.“保留”中的權利限制大多數國際人權條約并不禁止國家在成為人權條約的締約國時提具保留,前提是所提的保留不與人權條約的目的和宗旨相沖突。15實際上,許國國家在加入或批準人權條約時都會提出保留,包括對涉及外國人權利的條款提出保留,以此排除或者修改人權條約某些條款對本國的法律拘束力。例如,瑞士曾對《消除一切形式種族歧視國際公約》第2條第1款a項做出了這樣的保留:“在關于外國人準入瑞士市場的事項上,瑞士保留適用本國法律規定的權利”。16事實上,瑞士關于外國人市場準入的法律規定是基于所謂的“三層次”政策(
后被“二層次”政策取代)。17這些政策和法律規定依外國人的國籍將他們區分為不同的群體或層次,不同群體或層次的外國人受到不同的待遇。這種做法不僅是區別對待本國人和外國人,而且是區別對待不同國籍的外國人,被認為“沒有充分、合理的理由”。18因此,這類保留所產生的效果是進一步縮小了外國人權利的范圍。遺憾的是,有鑒于國際人權條約與其它國際條約相比在相互性或互惠性上的欠缺,很少有國家會挑戰或質疑其他國家對人權條約提出的保留是否與條約的目的和宗旨相違背。國際上也不存在判斷締約國的保留是否與人權條約的目的和宗旨相違背的機構。監督締約國實施人權條約狀況的條約機構雖然反復敦促國家撤回對人權條約所作的各類保留,但是條約機構只是專家機構,它們的建議或意見并不具有正式的法律約束力,在實踐中的效果也非常有限。許多國家繼續用其國內立法或政策來削減它們國際根據國際人權條約保障外國人權利的應然義務。 二、中國法對外國人權利的保障
中國保障外國人權利的法律依據主要來自中國憲法和法律的有關規定。此外,中國是多項國際人權條約的締約國。作為締約國,中國有義務通過立法、司法、行政以及一切其他必要措施保障中國批準的國際人權條約在國內得到實施。
(一)中國依國際人權法承擔保障外國人權利的法律義務中國已經批準了20余項國際人權條約,其中包括《經濟、社會及文化權利國際公約》、《消除一切形式種族歧視國際公約》等核心人權條約。同時,中國也簽署了《公民權利和政治權利國際公約》,正在深入研究對該公約的批準問題。在成為國際人權條約的締約國時,中國政府提具了若干保留或聲明,其中某些保留與外國人的權利密切相關。2001年,在批準《經濟、社會及文化權利國際公約》時,中國做出了如下聲明:“公約第8條第1款第1項在中國的適用應該同《中華人民共和國憲法》、《工會法》和《勞動法》的規定相一致。”19盡管該公約沒有禁止締約國做出保留,但是在本國法規定的范圍內適用人權公約,很可能會縮減國家依據人權條約所承擔的義務。值得指出的是,中國在批準《經濟、社會及文化權利國際公約》后不久,便對《工會法》作出了一些實質性的修改,從而進一步縮小了中國國內法與公約之間的差距。修改后的《工會法》加入了一個重要的平等保護條款:“在中國境內的企業、事業單位、機關中以工資收入為主要生活來源的體力勞動者和腦力勞動者,不分民族、種族、性別、職業、、教育程度,都有依法參加和組織工會的權利。任何組織和個人不得阻撓和限制”。20這一條款確認了在中國境內工作的外國人組織工會和參加工會的權利。與此同時,修改后的《工會法》也建立了較為明確、詳盡的法律責任制度,違反該法的行為將承擔相應的法律責任。在中國境內合法獲得就業的外國人可以據此主張自己的權利。2008年,中國在批準《殘疾人權利公約》時做出了如下聲明:該公約中關于殘疾人移徙自由和國籍的規定在適用時不應影響香港特別行政區有關移民管理和國籍申請的法律的效力。21該項聲明同樣構成對公約的保留。據此,進入香港特別行政區或者在香港特別行政區居留的外國人,在遷徙或者國籍問題上,需要適用香港特別行政區的法律而不是《殘疾人權利公約》的相關規定。除上述保留外,中國在批準其他國際人權條約時,并未提具涉及外國人權利的實質性保留。因此,中國有義務保障在其管轄范圍內的外國人根據中國所接受的國際人權條約所享有的權利和自由;在中國境內的外國人的權利應當僅在國際人權條約明文規定的例外以及中國政府提具的保留范圍內受到限制。中國批準的國際人權條約能否構成中國法律的組成部分,這些人權條約在中國國內是否具有直接適用的法律效力?對這些問題,中國憲法和有關法律均未給出明確的答案。然而這并不排除中國依國際人權條約所承擔的保障人權,包括保障在中國管轄范圍內的外國人權利的法律義務。從中國的既有實踐來看,中國主要通過國內立法將國際人權條約的有關規定轉化為國內法來實施。例如,《婦女權益保障法》是保障婦女權利的核心法律,也被認為是集中轉化《消除對婦女一切形式歧視公約》的國內法;與之類似,《兒童權利公約》通過以《未成年人保護法》為核心的相關法律予以實施,《殘疾人權利公約》則主要通過《殘疾人保障法》等法律在中國得到實施。通過國內法轉化適用國際人權條約,并不一定制定專門的轉化立法。當一國認為本國現有法律的有關規定,可以是散見于多部法律中的規定,已經足以保障國際人權條約所規定的權利時,則無須制定專門的法律。在外國人權利保障方面,中國并無一部專門的法律。在中國,外國人權利的法律保障主要源自憲法和法律的有關規定。
(二)中國對外國人權利的憲法保障與大多數國家的憲法一樣,中國憲法也包含一份權利法案。《憲法》第三章“公民的基本權利和義務”較為全面地列舉了公民享有的基本權利。但是這一章無一例外,規定的都是“中華人民共和國公民”,也就是具有中華人民共和國國籍的人所享有的基本權利。2004年的憲法修正案將“人權”寫入了憲法,在憲法第33條增加了“國家尊重和保障人權”的規定。一些學者認為,“人權入憲”意味著中國憲法中的基本權利主體已經從“公民”擴展到中國領土內的“每一個人”。22然而,證實這一推論必須破解一個條文結構上的難題,即“人權條款”規定在“公民的基本權利和義務”一章,并且出現在規定公民身份和公民平等原則的條款中。無論從章節名稱,還是該條款的上下文都很難證明這里的“人權”主體突破了“公民”的界限。事實上,中國憲法對外國人權利的規定出現在“總綱”部分,而不是規定權利法案的章節。具體規定如下:“中華人民共和國保護在中國境內的外國人的合法權益和利益,在中國境內的外國人必須遵守中華人民共和國的法律”。這一條款并未列舉外國人權利的具體內容,而是用“合法權益和利益”予以概括。憲法的這一總體性規定,盡管沒有采用“權利”的措辭,卻是后來中國國內立法中規定外國人權利的根本依據。
(三)中國對外國人權利的立法保障雖然中國憲法只對外國人權利作了原則性的總體規定,但是外國人權利在中國的許多立法中均有具體規定。中國現行有效的240余部法律中,有30余部包含了專門規定外國人、無國籍人權利的條款。所涉權利范圍非常廣泛,包括政治權利、經濟、社會、文化權利,訴訟權利等等。與此同時,也有一些條款對外國人權利作出了明確的限制。
1.外國人與中國公民一體享有的權利有些法律明確規定,在某些事項上,外國人和中國公民享有相同的權利,適用相同的法律。在政治權利方面,外國人在中國境內舉
行集會、游行、示威的,與中國公民一樣適用《集會游行示威法》的有關規定。在訴訟權利方面,根據《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》和《行政訴訟法》的規定,外國人在中國提訟,與中國公民一體適用中國的法律,享有同中國公民同樣的訴訟權利,承擔同樣的法律義務。例如,《行政訴訟法》第71條規定,外國人、無國籍人、外國組織在中國進行行政訴訟,同中國公民、組織有同等的訴訟權利和義務。外國人認為中國行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益時,有權提起行政復議。根據《行政復議法》,外國人、無國籍人在中國境內申請行政復議的,與中國公民享有平等的權利。在民事權利方面,根據《民法通則》第8條,關于中國公民的人身權利和財產權利的規定,適用于在中國領域內的外國人、無國籍人。外國人在中國境內參與拍賣活動,與中國公民一體適用《拍賣法》的有關規定。在經濟、社會、文化權利方面,在中國境內就業的外國人,參照《社會保險法》的有關規定參加社會保險。中國境內的外國人的知識產權依法受保護。例如,《著作權法》第12條為外國人享有著作權提供了較為全面的法律保障。該條法律是這樣規定的:“外國人、無國籍人的作品根據其作者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約享有的著作權,受本法保護。外國人、無國籍人的作品首先在中國境內出版社的,依照本法享有著作權。未與中國簽定協議或者共同參加國際條約的國家的作者以及無國籍人的作品首次在中國參加的國際條約的成員國出版的,或者在成員國和非成員國同時出版的,受本法保護。” 2.在滿足對等原則的前提下外國人享有的權利有些中國法律規定外國人享有或行使某些權利,以對方國家給予中國公民同等對待為前提。例如,就外國人準入的行業而言,《注冊會計師法》規定,外國人申請參加中國注冊會計師全國統一考試和注冊的,將按照互惠原則辦理。23外國人要求獲得國家賠償或救濟的權利,有些也設置了滿足對等原則的前提。比如,《行政訴訟法》規定,外國法院對中國公民、組織的行政訴訟權利加以限制的,中國法院對該國公民、組織的行政訴訟權利實行對等原則。同樣的原則也適用于要求國家賠償的情形。當外國人、外國企業和組織在中國領域內要求國家賠償時,根據《國家賠償法》的有關規定,適用同中國公民、法人相同的法律。但是如果一國對中國公民、法人或其他組織要求外國國家賠償的權利不予保護或予以限制,中國將實行對等原則。
3.外國人權利受到嚴格限制的領域外國人在中國境內從事監測、考察活動,必須事先獲得批準。未經批準,外國的組織或者個人不得在中國領域內和中國管轄的其他海域從事地震監測活動;24不得在中國境內進行考古調查、勘探、發掘;25不得進入中國管轄水域從事漁業生產或者進行漁業資源調查活動;26也不得擅自在中國境內對國家重點保護的野生動物進行野外考察或者在野外拍攝電影、錄像。27外國人參與檔案、文物等對國家利益具有重要價值的物品的流轉時,也受到法律的嚴格限制。根據《文物保護法》,非國有不可移動的文物不得轉讓、抵押給外國人;國家禁止出境的文物,不得轉讓、出租、質押給外國人。而集體所有的和個人所有的對國家和社會具有保存價值的或者應當保密的檔案,嚴禁賣給或者贈送給外國人。28綜觀中國法律對外國人權利的規定,雖然沒有一部規定外國人權利的專門法律,但是散見于多部法律之中的外國人權利條款,使得外國人在華權利的保障和救濟基本實現了有法可依。而外國人權利受到明文限制的領域,也都屬于涉及國家或者涉及國家與社會重要利益的事項,符合以國家利益為由對外國人權利作出限制的例外情形,并無可厚非。
三、小結與建議
篇4
根據本文第一部分的分析，在國際法治視野內按照上述因素可以把國際非政府組織問責的概念分別表述為：問責主體為各利益相關者；問責對象為國際非政府組織；問責內容為國際非政府組織的行為及決定；問責方式為公開透明的多種方式；而問責的目的為使國際非政府組織在國際法治進程中起到參與者與促進者的作用。國際非政府組織的問責在國際法治視野內被賦予了獨特的內涵。
（一）國際非政府組織的問責是一個處于不斷發展的概念國際非政府組織的問責是一個不斷發展的概念，其發展經歷了從無到有、從簡單到深入的過程。20世紀80年代，問責才進入到人們的研究視野，人們把問責的對象主要集中到政府和企業，那個時候研究者并沒有把非政府組織的問責納入到研究范圍之內，相反非政府組織憑借其純潔的關注公益的身份作為問責主體而出現。而中國公眾接觸問責一詞是在2003年的SARS事件，兩名中國政府部級官員由于問責被免職，此后雖然有研究者研究非營利組織的問責，但是對于國際非政府組織的問責卻鮮有問津。國外研究者也是直到新世紀初，才開始從國際法和國際治理的角度對非政府組織的問責進行探討。對國際非政府組織問責的研究也經歷了一個由淺入深的過程。20世紀的90年代，非政府組織圖西族的盧旺達愛國戰線(RuwandanPatrioticFront,RPT)與胡圖族的政府軍之間發生武裝沖突，造成震驚世界的“盧旺達大屠殺”事件，對于非政府組織在該事件中的表現，公眾對之是非議頗多。國外學者和機構對于非政府組織問責的探討主要集中在“執行力問責(perfmanceaccountability)”，該種探討主要針對國際非政府組織究竟做了什么進行問責。這種討論帶來的最直接的后果就是眾多國際非政府組織制定行為準則(codeofconduct)來約束自己的行為，如《援助組織良好行為準則》、《紅十字國際委員會、紅新月及其他非政府組織參與災難救助的行為準則》、《透明國際秘書處行為準則》等。①進入新世紀以來，非政府組織開始意識到不僅僅要對他們所做的負責，而且要對其所說的負責，也就開始了對非政府組織“聲音問責(voiceaccountability)”的探討，主要關注非政府組織所說內容的真實性和為什么有權利這樣說。對該種問責探討的白熱化事件是“GitaSahgal被組織免職事件”。②除此之外，也有學者注意到了國際非政府組織作為國際治理“管理者(regulat)”的角色，傳統意義上的國內法對非政府組織的使命問責(missionaccountability)、組織問責(ganizationalaccountability)與財務問責(financialaccountability)存在缺陷，亟需在國際法層面上對國際非政府組織的問責進行約束。③而ErikB.Bluemel分析了非政府組織在國際治理中起到的促進政策形成、行使管理責任和實施職能等作用后，認為有必要對其問責進行約束。④雖然目前還沒有見到在國際法治視野內探討國際非政府組織問責的文獻面世，但是鑒于國際非政府組織在國際法治進程中所發揮出的出色作用，該問題的探討必將陸續展開。國內外的學者在對國際非政府組織問責的概念進行深入探討之外，而且對在國際層面上國際非政府組織問責的機制也有所涉及，如DanaBrakmanReiserandClaireR.Kelly認為國際組織是在國際法領域彌補非政府組織問責缺陷的“守門人（gatekeeper)”，并且分別列舉了聯合國、世界衛生組織、世界銀行等政府間國際組織對國際非政府組織的問責構建所起到的作用。①除此之外，也出現了對通過簽署自愿準則(codeofconduct)的方式對國際非政府組織進行問責的探討。②
（二）問責對象為國際非政府組織國際非政府組織的概念可以界定為依照國內法建立、由來自不同國家不同性質的成員組成、按照一定的宗旨并懷有公益性目的、有組織性并且獨立解決各種國際性社會問題的非營利組織。通過閱讀大量的文獻得知，眾多研究者并沒有嚴格區分國內非政府組織和國際非政府組織，有時他們所研究的非政府組織同時包括國內非政府組織和國際非政府組織。但是本文卻作出了明顯的區別，即把那些不具備國際性的單純的國內非政府組織排除在本文研究范圍之外。所以，按照這個定義，本文所要研究的國際非政府組織應該具備以下特征：（1）國際性。筆者認為國際非政府組織的國際性主要包括組織目的的跨國性、活動范圍的跨國性、資金的使用具備跨國性和組織成員的國際性。（2）非政府性與獨立性。1952年經社理事會在其288(X)號決議中將非政府組織定義為“凡不是根據政府間協議建立的國際組織都可被看作為非政府組織”，認為國際非政府組織的成員主要是個人或者私營部門等，而不是政府，此性質也是區別國際非政府組織與政府間國際組織（IGO）的主要標準。但是國際非政府組織在活動過程中不可避免地與國家發生關系，如接受政府的資助或者與政府進行合作等，這就要求國際非政府組織在運行過程中要獨立于政府，要具備獨立的價值導向、獨立的人事、財政及章程等，不要因為“吃人嘴短”受制于政府。因為堅守自身獨立性是國際非政府組織合法生存的首要前提。③（3）組織性。所謂組織性，就意味著一套內部規章制度的設立，有明確的角色與任務的分配，有職權等級體系，以保證使每個成員的行為與組織目標相符合；有交往體系，即體現不同成員之間的相互從屬關系；有目標準則，用于評估和檢查組織的成果以及組織中個體的活動成果。④（4）合法性。如果僅僅從法律的角度去判定國際非政府組織的合法性可能是較復雜的，所以有的學者認為這種語境下的合法性可能更傾向于符合政治學中合法性的概念，因為“只有那些被一定范圍內的人們內心所體現的權威和秩序，才具有政治學中所說的合法性”。⑤（5）非營利性。非營利組織是指不以營利為目的，即非政府組織不把募集資金和投資利潤分配給組織者及管理者。聯合國在1989年的第14.70號運作指令中明確了國際非政府組織“主要是為了促進人類合作和社會公益，而非以商業性任務為目標”。⑥歐洲理事會的《關于承認國際非政府間組織的法律人格的歐洲公約》的第1條也明確規定，該公約約束下的國際非政府組織首先具備非營利性(non-profit-making)。⑦
（三）問責主體為各利益相關者所謂利益相關者是指可以被組織行為影響或已經被影響到的個人和團體。①《索馬里非政府組織網絡行為準則》規定利益相關者是受非政府組織部門的活動和項目影響和已被影響到的個人、組織或者社區，并且在這些活動中具有管理角色和發展利益。②不同的機構和研究者從不同的角度出發，認為不同非政府組織的利益相關者有不同的范圍，如L.DavidBrown,MarkMoe認為從事救濟和發展工作的非政府組織主要有四種最重要的利益相關者，分別為捐贈者、受益人、職員和合作者。③《國際非政府組織問責》規定利益相關者包括：人們，包括后代，他們的權利是我們努力要保護和提高的；生態，其不能進行自我保護；我們的成員和支持者；我們的職員和志愿者；對財務、貨物和服務作出貢獻的組織；合作組織，包括和我們工作的政府和非政府組織；管理機構，我們的建立和運行需要他們的同意；我們意欲影響的政策、項目或行為；媒體和大眾。④而在國際法治視野下討論國際非政府組織的問責，利益相關者應該為在國際非政府組織進行活動的國際社區內的，可能或已經受到該組織行為的影響的所有相關者，按照類型主要分為受益者、捐贈者和合作者。而在國際法治進程中的所有行為體都可以擔當上述不同角色，如國家既可以作為捐贈者和合作者，其也是受益者，可見按照這個類型敘述將非常混亂，所以筆者擬對在國際法治進程中可能或已經被國際非政府組織的行為影響到的種類群體加以敘述，主要為：（1）國家。國家與國際非政府組織之間的關系主要表現為互助合作、制約與管制關系和對立與各行其道。在這些關系的存在中，國際非政府組織必須首先要向國家進行負責。（2）政府間國際組織。國際非政府組織自與國際聯盟建立關系后，加上《聯合國》第71條關于經社理事會與非政府組織建立咨商關系的法律規定更是對兩種國際組織的建立大規模與正式的關系設立了法律基礎，自此，眾多政府間國際組織紛紛與國際非政府組織建立各種合作關系。并且在這種關系中通過設置種種義務⑤使國際非政府組織向政府間國際組織負責。⑥（3）跨國公司。由于兩者之間都共同堅持以人為本、可持續發展的理念等。所以兩者之間的關系除了表現為對立與沖突之外還有協商與合作。越來越多的國際非政府組織開始與跨國公司建立合作伙伴關系，開始接受跨國公司的捐款以實現自己的目標。（4）國際非政府組織。在參與國際法治的過程中國際非政府組織之間主要表現的是合作者的身份。大多國際非政府組織以傘式組織(umbrellaganization)的形式出現，如巴勒斯坦非政府組織的傘式組織指的是巴勒斯坦慈善協會總工會、巴勒斯坦非政府組織網絡、巴勒斯坦非政府組織國家研究所及巴勒斯坦加沙非政府組織總工會。（5）個人。個人作為國際非政府組織活動的首要利益相關者和受益人，是非政府組織的工作重心和最終著眼點。如《非政府組織參與阿富汗人道主義救濟、重建和發展行為準則》中明確規定：①我們的組織以人為中心：1.關注我們服務的人民：我們首要的忠誠、問責和責任指向我們服務的人民。我們的項目為應對人民的需要被設計和發展。2.自我依賴和所有權：我們幫助人民和社區解決他們自己的問題。我們鼓勵和幫助自我依賴的發展和促進人民完全參與影響他們生活決定的權利。3.人權：我們努力的根據國際法尊重、保護和促進所有阿富汗人民人權和義務的實現。4.信任：我們努力的創建我們服務社區的信任。5.參與和非歧視：我們盡最大可能的在我們目標社區涉及男人、女人、青年和兒童，使他們參與到項目和計劃的形成、實施和評估。我們努力的保證在我們工作社區內所有邊緣化群體的參與。6.尊重當地價值：我們尊重個人的尊嚴和身份，了解土著知識、文化、和價值。這并不意味著我們支持貶低任何個人或者群體人權的行為。
（四）問責內容主要為使命問責、組織問責、法律問責由于國際非政府組織在參與國際法治的進程中要面對不同的利益相關者，再加上國際非政府組織的種類和數量都很多，所以不同學者和機構對國際非政府組織的問責內容都作出了不同的解讀。李勇認為非政府組織的問責內容應該包括政治問責、法律問責和目標問責。②DanaBrakmanReiserandClaireR.Kelly把國際非政府組織在參與國際治理時的問責分為使命問責、組織問責、財務問責。③RobertO.Keohane&JosephS.Nye把問責分為了財務問責、市場問責、監督問責、法律問責、合伙問責、聲望問責及垂直問責等。④Eric.B根據非政府組織問責的目的把問責分為了三種類型，分別為目的問責、行為問責與結果問責。⑤DianaHtsch把國際非政府組織的問責定義為“聲音問責(voiceaccountability)”，這種問責的實質是對國際非政府組織組織是否為受影響到的群體和個人發出聲音？⑥KennethAnderson把問責分為內部問責(internalaccountability)和外部問責(externalaccountability)。⑦但是在國際法治視野內與在國內法視野內探討國際非政府組織的問責有很大的不同，兩者所處的法律環境與運作環境都有很大的差異，由于國際法治視野下國際非政府組織所關注的公益性更為宏觀，各利益相關者更為復雜，所以筆者認為在這種情況下，國際非政府組織的問責主要應為（1）使命問責。作為國際非政府組織，其最終責任都是實現其使命。不同的國際非政府組織所要實現的使命不同，如關注世界和平及安全、環境惡化、生物多樣化、消滅貧窮及人道主義救濟等。這些使命以不同的形式表現出來，除了規定在國際非政府組織自身的一些合法文件中以外，還表現在其注冊國國內法和相關國際條約中。他們的使命問責要求國際非政府組織實現上述法律文件中所設定的使命，這就要求國際非政府組織的使命設定要符合一般法律要求和價值取向，如聯合國經社理事會要求與自己建立咨商關系的國際非政府組織的目標和宗旨與聯合國的目標與宗旨保持一致。（2）組織問責。國際非政府組織的組織問責衡量非政府組織怎樣全面地實現其治理。這就要求國際非政府組織財務及決策透明，行為方式效率且透明。這就要求國際非政府組織運用書面的治理章程來設置組織和成員的構成、治理機構及其領導者的選任、年度會議的召開、財務的管理和審計、使用資源的程序和方法、人力資源的選任及培訓、能力建設、年度報告、與外部機構建立合作關系、監督及懲處程序等，最終實現善治。（3）法律問責。法律問責指的是由于國際非政府組織違反了法律義務和契約義務而承擔的責任。如果在國際法治語境下討論國際非政府組織的法律問責，則應為國際法律問責，但是在國際層面賦予國際非政府組織國際法律人格的國際法還沒有真正出現，所以傳統意義上討論的法律問責主要是基于國內法律來進行探討。截止到目前，國際非政府組織還是主要依據國內法進行注冊，但是囿于不同國家的國內法往往是不同的，所以在一個國家合法注冊的國際非政府組織，也許在另外一個國家進行活動的時候就是非法的。所以在這種情況下，我們除了探討國際非政府組織的國內法律問責之外，還要探討國際非政府組織的國際法律問責。國際非政府組織基于法律或契約已經開始在國際法中獲得一定的國際法律地位，如歐洲《關于承認國際非政府間組織的法律人格的歐洲公約》；聯合國給予紅十字國際委員會、國際奧委會等觀察員地位；聯合國經社理事會、世界銀行等根據一定的條件賦予國際非政府組織咨商地位及國際非政府組織通過自愿的方式加入各種行為準則等，雖然這些事實還存在各種各樣的缺點，但是不能否認其在國際非政府組織的法律問責中所起到的作用。國際非政府組織的上述三種問責內容不是孤立的，而是相互影響、相互促進及相互轉化的。如某一國際非政府組織按照法律的規定不會產生法律問責，但是如果其與捐贈人簽署了一個協議，當該國際非政府組織沒有達到協議規定的使命時，其就產生了法律問責。
（五）問責方式為多種方式究竟用什么方式能夠有效地實現對國際非政府組織的問責？或者試問有沒有一個具體的完全有效的方式實現對國際非政府組織的問責呢？答案是否定的。鑒于國際非政府組織數量之多及類型的多樣性，對國際非政府組織的問責方式必將是多樣的。JeffreyUnerman,BrendanO’Dwyer認為不可能僅有一套問責機制適用于所有類型的國際非政府組織，因為這些機制的效率取決于與非政府組織的每個特點有關的一系列因素。①比如對于小型國際非政府組織來說，其活動范圍和活動人員都較少，非正式的問責機制就夠了，但是大型的國際非政府組織則需要正式的問責機制。同時，國際非政府組織的問責具有不同的利益相關者，這些利益相關者則需要不同的問責方式，有的僅僅需要數字；有的則需要數字和影響；有的需要正式的途徑；有的則僅通過非正式的途徑就可以滿足問責要求；有的需要細節；有的可能只需要主要觀點即可。所以，目前存在著多種國際非政府組織的問責方式，對非政府組織問責的主體主要可以分為以下三種：首先，國家。國家對在本國領土范圍內活動的非政府組織采用了多種問責方式，如認證，菲律賓政府就委托菲律賓非政府組織認證委員會對非政府組織進行認證。此外還有通過立法對非政府組織進行監控、評估與評級的方式。其次，政府間國際組織也通過各種方式參與對國際非政府組織的問責，如聯合國大會的觀察員模式、經社理事會的咨商關系模式、①歐洲理事會等區域國際組織的參與模式等。最后，國際非政府組織自身獨特的問責方式，即簽署各種類型的行為準則，如《國際非政府組織問責》、《紅十字國際委員會、紅新月及其他非政府組織參與災難救助的行為準則》、《國際樂施會慈善會行為準則》與《世界非政府組織協會非政府組織道德和行為準則》等。這些問責方式各有各的特點，正在滿足著不同國際非政府組織的需要，實踐也證明這些方式發揮著一些積極作用，如在經社理事會取得咨商地位的非政府組織如果連續三年濫用咨商地位從事與《聯合國》不相符的行為、有足夠的證據證明從事國際所一致認為的刑事犯罪，如販毒、武器買賣及洗錢等和沒有對聯合國的工作作出實質有效的貢獻，②將會被廢除咨商地位，這肯定會對愿意在國際社會繼續發出聲音的國際非政府組織的自身問責有一定的督促作用。
篇5
1.廣義的國際法
廣義的國際法乃是指一切調整國際政治、經濟、軍事等各活動和現象的原則、習慣、規則等法律規范的總稱。在這個意義上，國際法是與國內法相對應的法律體系，包括眾多的國際法部門。
2.狹義的國際法
狹義的國際法則僅指國際公法，這是國際法法律體系當中的一個分支，主要調整國家間的關系。關于其具體的概念，
本文中的國際法皆取其廣義概念；當著論及狹義國際法時，則均以國際公法稱之，以示區別。
（二）國際法的內涵
要把國際法的主要內容包括在一個完整而簡明的定義里，是不易做到的（參見王鐵崖：《國際法》，法律出版社，1995年）。但可以認為所謂國際法的內涵，就是指調整各種國際的、區際的、國家之間的或一國涉外的社會關系或社會現象的法律規范的總稱。這些社會關系或社會現象包含了政治、經濟、軍事等國際社會生活的方方面面。
（三）國際法的外延
傳統意義上的國際法的外延包括了國際公法、國際私法和國際經濟法三大分支。但隨著國際法的理論和實踐的不斷發展，這一外延的概括逐漸顯現出其局限：它越發不能囊括一些特別的國際法規范和解釋一些特別的國際法實踐。于是，國際強行法作為一個有著悠久歷史的國際法律規范體系，逐漸從傳統分類下的模糊而尷尬的定位中解脫出來，成為國際法外延的又一重要的獨立組成部分。
故可言，當今的國際法已不限于國際公法、國際私法和國際經濟法。效力高于此三者之上，統領著整個國際法部門的國際強行法成為了國際法所不可或缺的重要組成部分。
二、國際法與國內法的相互關系及其意義
國際法和國內法的關系主要涉及到兩個問題：其一，國際法和國內法是屬于同一法律體系，還是分屬于兩個不同的法律體系？其二，是國際法優于國內法或是國內法優于國際法，還是國際法和國內法并駕齊驅、不分軒輊？——這就是關于“國際法與國內法是一元還是多元關系”以及“國際法與國內法的相互位階關系”的基本問題。據此，國際法與國內法的關系問題，既是國際法的最重要、最基本的理論問題，也是涉及到各國正確適用國際法的重大實踐問題，故必須首先對此問題進行深入的討論。
（一）國際法與國內法位階劃分的現有理論
自19世紀以來，西方國際法學者在國際法與國內法關系的理論上提出了三種不同主張：即國內法優先說、國際法優先說及國際與國內法平行說。前兩種學說被歸結為“一元論”，第三種學說為“二元論”。
1.國內法優先說
國內法優先說認為，國際法與國內法屬于同一個法律體系，國際法從屬于國內法，國家的意志是絕對的、無限的，國際法的效力來自于國內法，國際法只有依靠國內法才有法律效力。這一學說盛行于19世紀末，由德國國際法學者所倡導，主要代表人物是耶利內克、佐恩、考夫曼和文策爾等人。
依現代國際法分析，該學說的錯誤主要有三：首先，理論上缺乏依據。依此學說，每個國家都可以擁有從屬于本國國內法的國際法，這樣，各國國家都可以有自己的國際法。此說實質上改變了國際法性質，使其成了各國的“對外公法”。其次，該學說的核心錯誤在于，其抹煞了國際法的作用，從根本上否定國際法存在的意義。再次，這種把國家意志絕對化，從而否定國際法效力的做法，是為了適應強國向外侵略擴張的需要，以達到把本國的意志強加于國際社會，實現統治全世界的目的。
2.國際法優先說
國際法優先說主張國際法與國內法是同一法律體系的兩個部門，但在法律效力等級上，認為國內法從屬于國際法，屬于低層級規范，在效力上依靠國際法，國際法有權要求將違反國際法的國內法廢除；而國際法的效力依靠于“最高規范”——“國際社會的意志必須遵守”。這一主張的代表人物有第一次世界大戰后的狄驥、波利蒂斯、費德羅斯、孔茲和第二次世界大戰后的凱爾森、杰塞普等等。
從現代國際法的觀點看，這一學說的錯誤在于：第一，其金字塔型的“法律階梯”在法理上難以構成，各國在國際關系中各國共同意志下的“最高規范”難以形成；第二，其核心錯誤在于“否定了國家”；第三，該學說的結果是要否定國家意志，否定國家，以為帝國主義的侵略擴張，制訂“世界法”，建立“世界政府”提供理論根據。
3.國際法國內法平行說
國際法國內法平行說主張國際法與國內法是兩種不同的法律體系，它們調整的對象、主體、淵源、效力根據等方面都不同，兩者各自獨立，互不隸屬。認為國內法的效力根據是一國的意志，而國際法的效力根據是多國的“共同意志”，因而兩者互不隸屬，處于對等而對立的地位。其代表人物有特里佩爾、安齊洛蒂和奧本海及當代的費茨摩里斯、盧梭等。這種學說的不當之處在于：過分強調了國際法與國內法的不同，而忽略了其相互間的聯系，以致造成兩者的對立。
4.我國學界通說
我國學者普遍認為，國際法與國內法是法律的兩個體系，但由于國家是國內法的制訂者，又是國際法制訂的參與者，所以兩者彼此之間有著密切的聯系，互相滲透，互相補充，而非互相排斥和對立。國家在制訂國內立法時要考慮到國際法的規范要求，在參與制訂國際條約時也要注意到其國內法的原則立場。
（二）國際法與國內法關系的再梳理
1.國際法與國內法是兩個法律體系
盡管國際法與國內法在一定程度上有著彼此協調、互相滲透、互相補充的緊密關系。但是，從法律特征上分析，國際法與國內法是屬于兩種不同的法律。理由如下：
（1）從主體上看，國內法的主體是自然人和法人，而國際法主要是國家；
（2）從調整對象看，國內法是規范國家與個人、個人與個人的關系，而國際法主要是規范國家間的關系；
（3）從法律淵源看，國內法主要是國家的立法，而國際法主要是條約與習慣；
（4）從效力根據看，國內法是國內統治階級的意志，而國際法則是各國間的協議意志；
（5）從法律實施看，國內法主要依靠國內司法機關，而國際法主要依賴各國的自覺執行。
2.國際法與國內法的效力位階
（1）不同法律體系中法律的效力位階確定的原則
在同一法律體系中，往往有著完善而清晰的法律效力位階排序：上位法優于下位法，后法優于前法，特別法規則優于一般法規則，規則不得違背原則，等等。
但當不同法律體系中的法律發生沖突，從而必須對不同法律體系法律的效力進行排序，但又因為這些法律分別處于不同的法律體系，進而不可能直接判斷兩個法律何者上位何者下位，何者特別何者一般時，又應如何確定何者效力更優先呢？
此時，必須抽象出該法律規范背后所保護的價值或者立法的價值取向，對兩個價值進行稱量，優先保護較大的價值，同時盡可能兼顧另一價值。從而保護較大價值的法律優先于保護較小價值的法律。
而這樣的價值稱量并都需要司法者在具體案件中單獨進行，有一些價值是公認具有較大價值，從而為法律所優先并全力保護的，如基本人權或者國家的帶有根本性的利益等。故對于這些價值進行保護的法律的效力便確定的具有更為優先的效力。
（2）國際法與國內法的效力位階的確定
依據上述理論，國際法和國內法何者優先并不能一概而論。簡單的判定國際法優先，或者國內法優先都是不負責任在將問題簡單化。
第一，就國際法體系內部而言，國際強行法規范具有最為優先的效力，因為國際強行法所保護的正是上述所公認的最為基礎和重要的價值，如基本人權和國家的基本權利等。
第二，國際義務與國內法規范之間若產生沖突，其效力判斷首先要看該國際義務本身是否公正合理，若非如此則國家無義務遵守履行之；再看該國是否自愿承擔該項義務，若為被迫，則該國亦無義務遵守履行之；最后還需要判斷該國際義務的履行是否違背了國內法中關于基本人權和國家基本權利的保護的相關規定，若違背了這些規定，則國家無須遵守履行之。
第三，經轉化或采納而產生國內效力的國際法，其在國內法律體系中的效力與其轉化后形成的國內法的效力等同，或依照國家對于采納后的國際法效力等級規定享有相應的國內法效力。
（三）國際法與國內法關系的實踐
國際法與國內法關系的實踐首先涉及到國家對于國際義務的履行和遵守，其次也涉及到國際法的國內效力。
1.對于國際義務的履行和遵守
（1）對于國際強行法或國際習慣所規定的國際義務，如不得侵略他國，不得干涉他國內政等，各國必須無條件遵守，不得以國內法的不同規定為由拒絕履行。
（2）對于非為國際強行法所規定的國際義務，各國應當履行和遵守。但當該國際義務本身并非公平正當時，或該國際義務違背了該國對于其國家基本利益或者國民基本人權的保護，抑或國家對于承擔該義務的承諾并非處于自愿時，各國有權不履行和遵守這些國際義務。
2.國際法的國內效力
國際法的國內效力主要涉及到國際法規則在國內的適用、國際法與國內法發生沖突時如何解決兩個問題。
（1）國際法規則在國內的適用。
國際法規則在國內的適用主要是國際法的兩個最為主要的淵源即國際習慣、國際條約如何在國內適用。
首先，國際習慣法規則而言，大部分國家認為國際習慣法規則若不與現行國內法相抵觸，可以作為本國法的一部分來直接適用，如英、法、德、美、日等國家。
其次，國際條約而言，情況較為復雜。國際條約能不能在國內法院適用，能不能直接產生國內效力，取決于國內法的規定。各國的做法有：一種稱為“轉化”，即要求所有的條約都必須逐個經過相應的國內立法程序轉化成為國內法之后，才能在國內適用。另一種稱為“采納”，即原則上所有條約都可以在國內直接適用，不需要國內的立法轉化。在國際實踐中，單一地采用上述一種方式的國家不多，多數國家都是兩種方式并用。總之，國家加入了一個條約，即受條約義務的約束，如果國內法院拒絕適用，國家應對此行為承擔違反條約義務的責任。
（2）國際法與國內法沖突的解決
對于國際法與國內法沖突的解決，各國的做法主要有：推定為不沖突；修改國內法；優先適用國際法；優先適用國內法；后法優于先法。
三、國際法的體系構成
傳統理論認為，國際法由國際公法、國際私法和國際經濟法三大分支構成。但如前文“國際法的外延”中所述，國際強行法作為一個有著悠久歷史的國際法律規范系統，逐漸從傳統分類下的模糊而尷尬的定位中解脫出來，成為國際法外延的又一重要的獨立組成部分。
本章節就將遵循這一歷史發展的脈絡，先就新興的國際強行法從概念、特征、調整對象與識別標準等方面進行介紹和剖析，再對于傳統的國際法三大分支的概念、基本原則、調整對象和組成部分，進行簡要介紹；并為下一節深入地討論國際法各個構成部分的相互關系，作出必要的準備。
（一）國際強行法概述
國際強行法作為一項新興的法律制度，為國際法的發展帶來了新的動力，因而往往被冠以“國際憲法”、“國際至高法”的美譽（參見KarenParkerandLynBethNeylon,JusCogens:CompellingtheLawofHumanRight,HastingsInternationalandComparisonLawReview.1989,No.12.p.411,415;PhilippeLieberman,Expropriation,Torture,andJusCogensUndertheForeignSovereignImmunitiesAct:SidermanDeBlakev.RepublicofArgentina,U.MiamiInter-AmericanLwaReview,1993,No.24,p.503;DavidWippman,Treaty-BasedIntervention:WhoCanSayNo?,UniversityofChicagoLawReview1995,No.62,p.607,618）。1969年，“國際強行法”這一名詞正式載入《維也納條約法公約》。這標志著這一法律制度的正式確立。
1.國際強行法的概念和特征
（1）國際強行法的概念
1969年的聯合國《維也納條約法公約》第53條對國際強行法的定義是“就適用本公約而言，一般國際法強制規律是指國家之國際社會全體接受并公認為不許損抑且僅有以后具有同等性質之一般國際法律始得更改之的規律。”
可見，國際強行法是國際法上一系列具有強制的法律拘束力的特殊原則、習慣和規則的總稱，這類規范由全體國際社會成員共同承認并接受，具有絕對強制性。
（2）國際強行法的特征
根據《維也納條約法公約》第53條的規定，國際強行法有以下幾項基本特征（參見：《國際強行法與國際法的基本原則》，武漢大學學報/社會科學版，1986年第6集）：
①．國際社會對于強行法規范的接受具有整體性。
所謂整體性并不是指每一個國際社會成員都必須毫無例外的全體接受才能導致強行法規范的強制性，而只需要”絕大多數的成員表示接受“即可。極個別國家的反對無損于該規則的強制性。
②．強行法規范的強制效力具有絕對性。
該絕對強制性體現在兩個方面：其一，非同等強行性質之國際法規則不得予以更改；其二，任何條約或行為如與之相抵觸，歸于無效，并需承擔相應的法律后果。
③．強行法規范的適用范圍具有普遍性。
國際強行法規范適用于國際社會的一切成員，毫無例外。
④．強行法規范的范圍具有開放性。
隨著國際社會日新月異的變化和發展，國際強行法規范的也將與時俱進，不斷又新的規范產生，同時也會有舊的規范的修改或者消亡。當然，對于這些新增或修改的限制是嚴格的，受到”具有同一性質的一個以后的一般國際法規則才能予以更改“的限制（參見王鐵崖、田如萱：《國際法資料選編》，第715頁）——從而保證了強行法規范效力的絕對性。
2.國際強行法的調整對象
國際強行法的調整對象既包括規范，也包括行為。具體而言，國際條約、國際習慣以及國際法主體的行為都受其約束。
（1）國際條約和國際習慣。
任何國際條約和國際習慣都不得違背國際強行法規范。理論和實踐于此均無爭議。毋庸贅述。
（2）國際法主體的行為。
這里的行為既指國際法主體的締結行為，也指其在條約領域外所實施的作為或者不作為。雖然理論上，對于國際法主體的行為是否可由國際強行法調整尚有爭議（參見費茨摩里斯（Fitzmaurice）、蘇伊（Suy）、達姆（Dahm）等人都認為國際強行法可以適用于國家的各種行為，但斯圖基（Sztucki）等學者則持相反觀點），但眾多實踐表明，國際法主體的行為不僅應該也現實的已經為國際強行法所調整——如違反戰爭法規或者人權保護的國家行為均因違反國際強行法而遭到責難。
3.國際強行法的識別標準和組成部分
《維也納條約法公約》雖然首次界定了國際強行法的概念，但對于其識別標準卻并沒有給出清晰的說明。而識別標準的不明確就直接導致了國際強行法組成部分構成的不明晰。
盡管如此，對于國際強行法的識別標準和組成部分問題經過數十年的探討和發展，逐步形成了大體一致的普遍認識。
（1）國際強行法的識別標準
首先，國際強行法規則是構成“國際公共秩序”的規則，是為了“國際社會作為整體的利益”而存在的。所以，國際強行法的判定不應立足于個別國家的需要，而應看其是否符合整個國際社會的需要。唯有如此，國際強行法才可能具有絕對性。這一點也得到了聯合國國際法院的認同和支持。
其次，符合整個國際社會需要的法律規范也并非都是國際強行法規則，而僅只那些違背之則無效的法律規范方有成為國際強行法規則的可能。
故此，要成為國際強行法規范必須同時滿足兩個條件，缺一不可：其一，符合整個國際社會的需要；其二，對其違反將導致條約或行為的無效。
（2）國際強行法的組成部分
國際強行法之所以具有絕對強制的效力并非因為對其違反將導致無效——這僅僅使其絕對強制效力的體現而已——而是因為其所保護的價值有著最為重要、最為基礎性的意義。由此，可以從這些基本價值出發來探尋國際強行法的構成。
上述基本價值可以依照其主體分為兩個層面：其一，基本人權；其二，國家的基本利益。與之相對應，國際人權法中保護基本人權的相關規范和國際法中保護國家基本利益的相關規范就成為了國際強行法的最主要組成部分。
①國際人權法中的保護基本人權的相關規范
并非所有國際人權法規范都是國際強行法：僅只保護基本人權的國際人權法的規范具有國際強行法的絕對強制效力，而保護一般人權的國際人權法因其所保護的價值并不是最為核心和重要的，而僅具有一般效力。
由此，符合上述標準，構成國際強行法的國際人權法律規范包括：
第一，保護生命權（包括免受任意屠殺的權利和免受種族滅絕的權利）的國際人權法律規范；
第二，保護免受種族隔離的權利的國際人權法律規范；
第三，保護免受酷刑和其他有辱人格待遇的權利的國際人權法律規范；
第四，保護免為奴隸的權利的國際人權法律規范；
第五，保護免受奴役或強迫勞動的權利的國際人權法律規范；
第六，保護婦女和兒童免受販運的權利的國際人權法律規范（參見白桂梅：“國際強行法保護的人權”，《政法論壇》，2004年3月）。
②保護國家基本利益的相關規范
保護國家基本利益的相關規范，在國際法中歷史悠久，俯仰皆是。其中有很多在“國際強行法”這一新興的法律制度出現之前就業已成為國際法的原則或者習慣。“和平共處五項原則”即為典例。
（二）傳統的國際法三大分支
1.國際公法、國際私法和國際經濟法的概念
國際公法（publicinternationallaw）是在國家間交往中形成的、主要是調整國家之間關系的、有約束力的原則、規則和制度的總體。
國際私法（internationalprivatelaw）是以直接規范和間接規范相結合來調整平等主體之間的國際民商事法律關系并且解決國際民商事法律沖突的法律部門。
國際經濟法（internationaleconomiclaw）是調整國際經濟活動和國際經濟關系的法律規范的總和，也就是調整國際經濟交往中商品、技術、資本、服務的跨國交易流通中形成的法律關系的法律規范和法律制度的總和。。這里的國際經濟關系并不限于狹義的國際經濟關系——不同國家和國際組織之間的經濟關系，而是包括了所有不同國家之間的個人、法人、國際組織之間的經濟關系，亦即跨國經濟關系。
2.國際公法、國際私法和國際經濟法的基本原則
（1）國際公法的基本原則
國際公法的基本原則是指得到整個國際社會各國公認的，適用于國際法律關系的所有領域的，具有強行法性質的國際法核心和基礎規范。
國際公法的基本原則主要源自：1945年《聯合國》（尤其其第二條規定的七項原則）；中、印、緬三國于1954年首先倡導的和平共處五項原則；此外，還有其他一些國際文件，例如《亞非會議最后公報》，《給予殖民地國家和人民獨立的宣言》等。
國際公法的基本原則主要包括：
A．國家平等原則。
任何國家都擁有，各國都有義務相互尊重。在國家組成的國際社會中，各國都具有平等的國際人格，各國在國際法面前處于平等地位。
②．不干涉內政原則。
任何國家或國際組織，在國際關系中，不得以任何借口或任何方式直接或間接的干涉本質上屬于任何國家國內管轄的事件，即一國內政；也不的以任何手段強迫他國接受自己的意志，維持或改變涉過社會制度和意識形態。
③．不使用威脅或武力原則。
各國在其國際關系上不得以武力或武力威脅，侵害任何國家的政治獨立和；不得以與任何聯合國或其他國際法原則所不符的方式使用武力。
④．和平解決國際爭端原則。
國家間發生爭端時，各國都必須采取和平方式予以解決，禁止將武力或武力威脅的方式付諸任何爭端的解決過程。
E．民族自決原則。
在帝國主義殖民統治和奴役下的被壓迫民族有權自主決定自己的命運，擺脫殖民統治，建立民族獨立國家的權利。
⑤．善意地履行國際義務原則。
國家對于由公認的國際法原則和規則產生的義務，應征成善意全面的履行。同時國家對于其作為締約國參加的條約而產生的義務，也同樣應善意履行。
（2）國際私法的基本原則
①．國家原則。
國家原則反映在處理涉外民事法律關系上，就是要貫徹獨立自主的方針，合理地處理涉外民事法律關系的管轄權問題和法律適用問題。
②．平等互惠原則。
即在國際私法規范的制定和適用上都應體現彼此法律地位平等，互惠互利，反對以強凌弱，以大欺小。如在訂立契約時要照顧雙方利益，不得利用經濟技術優勢誘迫對方簽訂不平等協議；而且應從實際情況出發，使經濟勢力較弱的一方確實得到實惠。在外國法的適用上，特別是在賦予外國人一般民事權利方面，都應該是互惠的。當然互惠是相互的，相互的基礎上采取報復措施，在國際私法上也被認為是合法的。互惠原則還包括在訴訟程序上相互對等地給予協助。
③．國際協調與合作原則。
促進世界各國在公平、合理、互利基礎上的經濟合作與發展的一種各國間的經濟關系體系。加強各國剪得協調與合作，通過良性互動來解決國際糾紛，實現雙贏甚至多贏。
④．保護當事人正當權益（尤其是弱方當事人）的原則。
國際私法規范是在各國人民進行經濟與文化的交往中產生和發展起來的，它的適應也有利于促進各國經濟和文化的交往。因此，在國際民事交往中，對雙方當事人的正當權益應給予應有的法律保護。如果國際私法不能有效保護當事人的正當權益，國際經濟、科學技術和文化交往便不可能正常開展。我國外商投資企業法明確規定保護外國投資者的合法權益，正是這一原則的體現。
E．為國家對外政策服務的原則。
國際私法歷來是為國家對外政策服務的一個工具。對外政策是制定國際私法規范和處理涉外民事法律關系的指導。各國都是根據自己的對外政策來制定國際私法規范和訂立條約的。社會主義國家的國際私法也同樣要貫徹自己的對外政策，為工人階級和廣大勞動人民的利益服務。
（3）國際經濟法的基本原則
國際經濟法的基本原則主要包括：
①．國家經濟原則
對于這個原則，可從以下三個方面理解：
第一，國家對本國境內一切自然資源享有永久。
《關于自然資源永久的宣言》把尊重東道國對本國自然資源的作為國家之間一切國際經濟交往和經貿活動的前提。“侵犯各民族和各部族對本族自然財富和自然資源的各種自利，就是完全違背聯合國的精神和原則，阻礙國際合作的發展，妨礙和平維持。”“每一個國家對本國的自然資源以及一切經濟活動擁有完整的、永久的。為了保護這些資源，各國有權采取適合本國情況的各種措施，對本國的資源及其開發事宜加以有效的控制管理，包括有權實行國有化或把所有權轉移給本國國民。這種權利是國家享有完整的永久的一種體現。”
第二，各國對境內的外國投資以及跨國公司的活動享有管理監督權。
《關于自然資源永久的宣言》和《各國經濟權利和義務》強調：東道國對于本國境內的一切經濟活動享有完整的、永久的，并且突出地強調對境內外國資本和跨國公司的管理監督權。
第三，本國對境內的外國資產有權收歸國有或征用。
1962年，第17屆聯合國大會通過了《關于自然資源永久的決議》。它意味著在國際社會上開始普遍承認各國有權把外資控制的自然資源及其有關企業收歸國有，或加以征用。但它同時規定：采取上述措施以行使其的國家，應當按照本國現行法規以及國際法的規定，對原業主給予適當的賠償。1974年聯合國大會第29屆會議通過了《各國經濟權利和義務》明文規定：每個國家都有權把外國資產收歸國有、征用或轉移其所有權。
②．公平互利原則
公平互利原則是國際公法中傳統意義上的平等原則、平等互利原則的重大發展。
從“平等互利”到“公平互利”的轉變，一字之差反映出的是整個價值追求和立法理念的巨大變遷：實質公平取代了形式公平。公平與平等的意義相近，但是，在某些特定場合，表面上看似平等，實際上不公平。有時候，表面上看似公平，實際上不平等。從政治角度上強調平等原則，還不能保證實現中，實質上的平等。發達國家往往以形式上的平等掩蓋實質上的不平等。發展中國家開始從經濟角度上、從實質上來審查傳統意義上的平等原則，提出了互利原則，用以調整國際經濟關系，從而使平等原則達到新的高度。
③．國際合作與發展原則
按照傳統的重商主義觀點：自己吃虧，對方肯定占便宜。如果自己占便宜，對方一定吃虧。國際合作以謀發展原則拋棄了這種狹隘的利己觀點，提出在發展方面，國際合作是所有國家都應具有的目標和共同責任。要求國際大家庭的成員通過單獨和集體的行為，為了全人類的共同利益和國際經濟的持續發展在技術、資金、資源、貿易等方面相互合作，共同繁榮，反對武力和對抗，從而保證人類世世代代在和平和正義中穩步加速經濟和社會發展。
強調全球各類國家開展全面合作，特別是強調發達國家與發展中國家合作，以共謀發展，是始終貫串于《建立新的國際經濟秩序宣言》、《建立國際經濟新秩序行動綱領》和《各國經濟權利和義務》的一條原則。
3.國際公法、國際私法和國際經濟法的調整對象
（1）國際公法的調整對象
國際公法的調整對象主要是，但并不限于國與國之間的政治、外交、軍事等關系。
（2）國際私法的調整對象
一般認為，國際私法的調整對象就是具有國際因素的民商事法律關系，或稱國際民商事法律關系，或稱跨國民商事法律關系，或稱國際私法關系。
這樣的涉外民商事法律關系必須具備三個特征：
①．具有一個或一個以上的涉外因素。
具體表現為：其一，主體的一方或雙方是外國的自然人、法人，或者是無國籍人，或者是外國國家。其二，法律關系的客體具有社外因素。其三，民事關系的產生、變更或者消滅的事實發生在外國。
②．存在法律沖突。
法律沖突亦稱“法律抵觸”，是指兩個或兩個以上的不同法律同時調整一個相同的法律關系而在這些法律之間產生矛盾的現象。
③．這里的民商事關系是廣義的。
它不僅包括無權關系、債權關系、知識產權關系婚姻家庭關系和繼承關系等，也包括公司關系、票據關系、海商法關系、保險法關系和破產法關系等。
對于國際私法調整對象的范圍在學術上歷來有爭論。普通法系國家的學者大都認為，國際私法的范圍限于管轄權規范、沖突規范，以及承認和執行外國法院判決的規范。法國學者認為，該范圍包括國籍規范、外國人的法律地位規范、法律適用規范、管轄權規范。德國、日本學者認為，國際私法的范圍僅限于沖突規范，即只解決法律沖突問題。
（3）國際經濟法的調整對象
國際經濟法的調整對象既包括國際法上的經濟關系，又包括國內法上的涉外經濟關系；既有公法的關系，又有司法的關系；既有橫向的關系，又有縱向的關系。其調整對象的范圍具體包括：
①．有關國際貨物貿易的法律規范和制度
②．有關國際服務貿易的法律制度和法律規范
③．有關國際投資的法律規范和制度
④．有關國際知識產權保護的法律規范和制度
E．有關國際貨幣與金融的法律規范和制度
⑤．有關國際稅收的法律規范和制度
⑥．有關國際經濟組織的各種法律規范和制度
4.國際公法、國際私法和國際經濟法的組成部分
國際公法、國際私法和國際經濟法的組成部分與其調整領域大致一致，對于不同對象進行調整的原則和規則構成其不同的組成部分。
1.國際公法的組成部分
國際公法的組成部分主要包括海洋法、國際航空法、外層空間法、國際環境保護法、國際法、引渡庇護法、國際人權法、外交關系法、領事關系法、條約法、戰爭與武裝沖突法。
2.國際私法的組成部分
國際私法由以下部分組成：
①．外國人的民商事法律地位規范。
外國人的民事法律地位規范指規定外國人在內過可以享有哪些民事權利、承擔那些民事義務以及在涉外民事活動中享有那些民事待遇的規范。它在羅馬法中的“萬民法”中就已出現，是國際私法產生的前提。
②．沖突規范。
又稱法律適用規范、法律選擇規范。這種規范是指某種涉外民商事法律關系應適用何種法律的規范。沖突規范不進食國際私法中最古老的規范，也是國際私法中最重要、最核心的規范。
③．國際統一實體私法規范。
國際統一實體規范是國際條約和國際慣例中具體規定涉外民事法律關系當事人的實體權益與義務的規范。
④．國際民商事爭議解決規范。
國際民商事爭議解決規范是一種程序規范，該規范是指以過司法機關或仲裁機構在審理涉外民商事案件時，轉蠻實用的程序規范。它的任務在于解決涉外民事糾紛中的司法沖突，特別是司法管轄權、域外送達司法文書、域外調查取證以及承認和執行外國法院判決、仲裁裁決等問題。
3.國際經濟法的組成部分
作為一個相對獨立的綜合法律部門，國際經濟法主要由以下各具體的法律部門或部分構成：國際貿易法，國際技術轉讓法，國際投資法，國際稅法，國際金融法，國際經濟組織法，國際知識產權法，國際商事仲裁法，以及國際海事法的有關部分等。
這些法律又可以依其性質分為兩大部分：
①．微觀的交易法。
國際經濟法中的微觀交易法調整橫向的經濟關系，就是平等主體之間的經濟關系。當事人之間地位平等，實行意思自治。
這類法律例如國際貨物貿易領域中的《聯合國國際貨物銷售合同公約》，《英國1893年貨物買賣法》，屬于私法或曰任意法。
②．宏觀經濟管理法。
國際經濟法中的宏觀經濟管理法是政府對國際經濟領域活動進行管理與宏觀調控過程中形成的法律，法律關系主體之間的關系是管理者與被管理者的關系。也就是縱向的關系。當事人之間的關系是不平等的，體現國家對國際經濟經濟活動的干預。
這類法律例如，貨物貿易領域中的世界貿易法律制度，各國國內貿易管理法，它們是公法，是強制法。
【摘要】
篇6
（二）WTO法擴大了國際法的效力范圍
凱爾森認為，“從國際法的作用來看，它決定和限制了國內法律秩序的時間、空間和屬人方面的效力范圍；國際法同國內法的屬事效力范圍，即國內法調整事項的權限范圍，也有關系，國際協議所創立的規范限制了國家任意決定事項的效力。”就WTO法的發展來看是比較符合這一論斷的。WTO法涉及到整個國際貿易領域，這意味著它把觸角延伸到傳統完全屬于國內法范圍的國民經濟生活的方方面面。WTO管理的是適用于國家以及關稅區之間各項協議，處理的是國家政策和法律，WTO主要規范那些影響貿易和進口產品在本國市場的競爭條件的政府管理行為。
（三）《建立WTO協定》在一定程度、一定范圍內意味著國際法基本規范的確立
所謂基本規范，按照凱爾森的解釋，每一個規范效力的理由都來自另一個更高的規范，“不能從更高規范中得來自己效力的規范，我們稱之為‘基礎’規范（basicform）。可以從同一個基礎規范中追溯到自己效力的所有規范，組成一個規范體系或一個秩序。這一基礎規范，就如一個共同的源泉那樣，構成了組成一個秩序的不同規范之間的紐帶。”基本規則可以說是整個法律制度的基礎，它提供了用以評價這一制度其他規則的效力的準則。哈特指出，“像國內法一樣，國際法具有實際上也必然具有一個‘基本規范’或我們所說的那種承認規則，它是評價制度中其他規則的效力之依據，也正是借助于它，各種規則才構成了一個統一的制度”。但是迄今為止，國際法還是一批被各國所接受的、有約束力的規則，但并沒有為國際法規則提供一般準則的規范。“也許，國際法目前正處于一個走向接受此種或他種形式的過渡階段，這些形式終將使國際法在結構上更接近于國內法。”在我看來，國內法中的“基本規范”從形式上講就是一國的憲法，其他法律規范的效力均來自于憲法。而在傳統國際法中，因為沒有一個基本規范，使得國際法的效力大打折扣。有人因此認為，聯合國可以算作是國際政治法律領域中的基本規范，其實不然，我們看到聯合國的一系列法律文件，其效力并非來自于聯合國，也并沒有形成以聯合國為基礎的法律體系。而在國際貿易領域內，《建立WTO協定》可以被認為是該領域的基本規范，因為附錄1、2、3、4及其所屬的法律文件均從屬于《建立WTO協定》，并且以該協定為核心形成了一個完整的國際貿易法律體系。WTO法基本規范和法律體系的建立使這一領域的國際法有了合法性依據，增強了國際法的權威性和法律效力，推動了國際法的發展。
（四）WTO法的制定有其科學經濟理論作為根據
康芒斯指出：“在每一件經濟的交易里，總有一種利益的沖突，因為各個參加者總想盡可能取多予少。然而，每一個人只有依賴別人在管理的，買賣的和限額的交易中的行為，才能生活或成功。因此，他們必須達成一種實際可行的協議，并且，既然這種協議不是完全可能自愿地做到，就總有某種形式的集體強制來判斷糾紛。”在國際貿易領域，WTO法的設立與這一過程也是一致的。由于各國存在利益沖突，合作比不合作利益要大，于是簽訂了WTO一系列法律協定；為了保證協定的有效執行，成立了爭端解決機制作為集體強制來判斷糾紛。
在國際法領域，經濟與法律的緊密聯系還體現在WTO不同于一般國際條約，其規則是根據科學的經濟理論制定的，所有貿易規則的采用都是根據經濟學說。WTO法律框架作為開放貿易體制的基礎，其經濟原理相當簡單，并且是建立在商業常識之上的，即是比較優勢原理。“所有國家，包括最貧窮的國家都有可利用的資源。如人力的、工業的、自然的和財政的等等，他們可以利用這些資源為國內市場或為在海外市場競爭生產產品，提供服務。經濟學告訴我們，可以在這些產品和服務進行交易的過程中獲利。簡而言之，‘比較優勢’原則是指各國獲得繁榮首先是通過利用其可用的資源，集中生產所能生產的最佳產品，然后是通過將這些產品與其他國家所能生產的最佳產品做交易。”也就是說WTO法是以比較優勢經濟原理作為其理論支撐力的，遵循了國際貿易發展的一般規律。
（五）WTO法律體系具有靈活性和開放性
篇7
一、鐵路權益
日本在中國東北的鐵路權益毫無疑問只能是對俄國相應權益的一種“繼承”，這里我們姑且不追究這種“繼承”的合法性，而首先考察日俄戰爭之前俄國在中國東北的鐵路“權益”到底有哪些？日本在什么樣的條件下“繼承”俄國的哪些“權益”？
俄國在中國東北“合法”的鐵路權益，主要依據1896年李鴻章與俄國簽訂的《中俄密約》及此后依據該“密約”所簽訂的相關合同。結束以后，日本擴張在中國東北“權益”的野心與俄國在遠東的野心發生了明顯的沖突。俄國便聯合法德實行干涉，此即有名的“三國干涉還遼”。俄國此舉一箭雙雕，一方面抑制了日本向中國東北擴張的勢頭，鞏固和確保了自己在遠東，特別是在中國東北地區的優勢；另一方面又借此市恩中國，從而索取相應的報酬，“合法”擴大自己在中國的權益。而當時清政府慘敗于自己長期不屑正眼相看的“倭國”日本，為謀自救復仇計，不思奮發圖強，反祭起對付列國舊策——“以夷制夷”。清政府雖明知俄國同樣乃“虎狼之國”，卻因逼于情勢，竟硬著頭皮接近俄國，以求制日。俄國洞悉清政府窘境，便趁火打劫，借李鴻章出使俄國慶賀尼古拉二世加冕典禮之際，賄賂與威逼并施，強迫李鴻章簽訂了包含許多權利讓與的所謂“中俄密約”（1896年6月簽訂于莫斯科）。該約第四條規定：“中國允諾俄國在黑吉接造鐵路，以達海參崴”。這便是中東鐵路（中國東北主干鐵路）權益最初的條約依據。
為使中東鐵路“條約權益”具體化，俄國又迫不及待地于同年9月催逼中國駐俄公使與華俄道勝銀行簽訂《東省鐵路合同》，該合同規定：中國允諾該銀行設立“中國東省鐵路公司”，建造和經營連接俄國赤塔城與烏蘇里江之間的東省鐵路。中國政府同意（1）凡該公司于建造、經營和防護鐵路所需之地，及為建造和維護鐵路，在鐵路附近開采沙土、石塊、石灰等所需之地，若屬官地，則由中國政府無償提供。若屬民地，則由公司按價租買。（2）凡公司所用之地，一律免納地稅；公司所有進款及修建鐵路所需的物資材料，一律免納稅厘；貨物行李凡自俄地來經此路復入俄地者，亦免納稅厘；貨物經此路由俄入華或由華入俄，各依規定稅率減免三分之一。（3）公司因建造和經營鐵路之故，可在其所用之地建造房屋，架設電線，自行經營。但中國政府又要求該公司（1）公司的股票只準華俄商民購買。（2）中國政府得選派公司總辦一名，具體負責銀行和公司與中國官廳之間的交涉；查察銀行和公司對于中國政府委辦之事是否實力奉行；并查核銀行與中國政府的往來帳目。（3）該鐵路及其所雇傭之人，均由中國政府設法保護；鐵路地段的命盜詞訟，由地方官照約辦理。（4）自路成開車之日起，以八十年為限，限滿之日，全部鐵路及一切產業全部歸中國政府免費承受；自開車之日起，三十六年后，中國政府可以給價收回。這里很清楚，盡管清政府讓出了許多重要權益，但它也注意到權益讓與的限度。
1898年3月，俄國又趁帝國主義的狂潮，強迫清政府簽訂《旅大租地條約》，在該條約中，中國又被迫同意俄國修筑一條由東省鐵路某一站起至大連灣（或酌其所需，至遼東半島營口鴨綠江中間沿海較便利的地方）的支路，有關該支路的權益細節，沿用東省鐵路合同各點。隨后，“中國東省鐵路公司”便依據該條文于同年7月與中國政府簽訂《南滿洲枝路合同》。在該合同中，俄方又在東省鐵路權益的基礎上攫取了在官有林地的林木采伐權、枝路經過地的煤礦開采權及無限期航運營業權，而且將免納稅厘的范圍擴大到遼東租借地，即出入該租借地與出入俄境一樣免納稅厘。盡管《南滿洲枝路合同》是依據《旅大租地條約》相關條文規定簽訂，但在簽訂之時，卻完全不顧條文中規定的枝路“沿用東省鐵路合同各點”，一味擴大權益。現在我們無法探知該合同簽訂的細節，但如此明顯地將權利拱手相讓實在令人不可思議。合同中規定采伐林木和開采煤礦應納價額，由總監工或其代辦與地方官酌定，也反映了清政府當事者的短視和無知。
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一、尊重人權原則的基本內涵
“人權”是一個含義豐富多變的概念。卡塞茨認為國家在保護人權方面應當主張“不踐踏或不侵害”①，我認為此認識有其可取處當然也有弊端，他認識的局限性注定尊重人權原則只能是一種國家社會成員之間最低限度的一致，同時忽略了“人權”概念的普遍性。
所謂人權，是指在一定的社會歷史條件下每個人按其本質和尊嚴享有或應該享有的基本權利。就其完整的意義而言，是人人自由、平等地生存和發展的權利，或說是人人基于生存和發展所必需的自由、平等權利。從語詞上看，人權由人（human）和權利（rights）兩要素組成。據此，可以認為人權即人之所以為人所應享有的權利。這種權利的存在根據并不在于法律的賦予，它先于法律而存在，法律并不創造人權而只是表述人權。可見，人權包含兩個層次：一是權利，二是強調對人性的尊重和對人的終極關懷，所以“人權概念是由權利和人道這兩個概念構成的，它是這兩者的融合”②。“尊重”要求國家不得妨礙個人行使權利或不為侵犯特定權利的行為，除此之外，國家還應積極的保護和促進人權發展。
值得強調的是人權與基本人權是兩個既有聯系又有區別的概念。“人權是普遍的、不可分的、相互依賴相互聯系的，人權包括基本人權”③，目前國際社會的大多數規定一般針對的是基本人權普遍性的保護。具體到國際法中尊重基本人權是尊重人權原則的核心。
尊重人權要求國際主體在國際社會和國際關系的實踐中應立足于人權的普遍性觀念，積極履行尊重、促進和保護人權的國際法律義務。
二、中國當代人權觀念的發展
中國政府和人民從自己的歷史和國情出發，根據的基本原理和長時期革命和建設的實踐經驗，在積極參與國際人權領域中的活動和對外人權斗爭中，將人權的普遍性與中國歷史、文化和現實的特殊性結合起來，形成了具有中國特色的社會主義人權觀。主要包括以下幾方面：（1）人權普遍性的原則必須同各國國情相結合。一是指人權主體的普遍性，即人權是一切人，不分種族、膚色、性別、、政治地位等，都應當享有的權利。從國際上說，則是所有民族和國家都應當享有的自由和平等權利。二是指人權原則和人權內容的普遍性。（2）生存權和發展權是首要人權。（3）人權不僅包括公民政治權利，而且包括經濟、社會、文化權利；不僅包括個人人權，還包括集體權。（4）人權在本質上是一國范圍內的問題。（5）評價一國的人權狀況不能割斷歷史，脫離國情。（6）人權是權利與義務的統一，是我國人權觀的基本原則之一。（7）穩定是實現人權的前提，發展是實現人權的關鍵，法治是實現人權的保障。（8）對話與合作是促進國際人權發展的唯一途徑，我們主張在平等和相互尊重的基礎上開展人權領域的對話和合作。
現在，世界新舊格局正處于轉換之中，世界更加動蕩不定。霸權主義和強權政治仍在繼續，危及世界的和平與發展。利用人權干涉別國內政和推行強權外交，阻礙了人權和基本自由的實現。面對這樣的國際形勢，中國愿意同國際社會一道，為建立一個公正、合理的國際關系新秩序，實現聯合國維護和促進人權與基本自由的宗旨，繼續做出不懈的努力。
三、尊重人權應當是國際法的基本原則之一
首先，國際社會公認針對的是國際法的主體，現在世界上幾乎所有的國家都參加了國際人權公約，沒有任何一個國家在公開的場合否認尊重國際人權的法律義務。
其次，具有普遍約束力針對的是國際法的適用對象，即國際法的基本原則一經確立就對所有的國際法主體都具有約束力④。這種全球性和區域性的公約，一般性和專門性公約的交織，以及有關人權的強行法規則和國際習慣法的存在加之尊重人權在國內法的法律地位都足以證明尊重人權原則在國際法中具有普遍的約束力。
再次，尊重人權原則區別與具體規則的標準是：尊重人權原則貫穿于整個國際法體系，并對國際法的各部門法律制度都產生一定的影響。具體規則有其適用的具體環境條件，國際法的基本原則則適用于國際社會的各個領域，當然這里的一切并不是指該原則毫不例外的適用于國際法的每一個具體部門，而是指國際法的絕大多數領域。最后，尊重人權與其他原則一樣由于本身缺乏法律上的可執行性，其具體實施還得依賴具體的規則，各種專門性和一般性的國際人權條約互為補充互相促進。尊重人權構成國際法體系的基礎。
四、尊重人權基本原則與互不干涉內政原則、國家原則的關系
人權與之間存在著內在的統一性和同一性。在當代的國際人權保護制度中，人權與也是并存的，而且都擁有應有的地位，共同為著世界和平和正常的國際秩序，為增進人權的正義事業發揮著積極作用。尊重人權是國際人權保護制度的宗旨和目的，也是它的一項基本原則但并不是唯一的原則。國家原則、互不干涉內政原則等其他國際法基本原則與這一原則共同構成國際人權保護制度的基礎，所有這些原則并行不悖。這在聯合國中有明確無誤的宣示，該在將尊重人權確定為聯合國的三大宗旨之一和原則的同時，還明確規定，聯合國及其會員國在實現其宗旨時應遵行一系列國際法原則，其中首要原則就是國家平等原則，以及由這一原則引申出來的不干涉別國內政原則、和平解決國際爭端原則等。按照這一規定，把人權與對立起來，認為為了保護人權就必定要限制和取消的言論和行動是違反聯合國和一般國際法的，在國際上促進和保護人權，應當尊重有關國家的，而不應當侵犯它們的。
由于聯合國的規定，人權已不再純屬國內管轄事項，而成為國際社會關注的事項了，但是其法律根據何在哪？外國使節在駐在國享有什么待遇，歷來是國際社會所關注的事項，因此，在國際上還形成了有關外交使節地位的習慣國際法和條約國際法。然而，這一情況并沒有影響它作為國內管轄事項的性質。今天，國際人權法在總體上仍是把人權作為本質上屬于國內管轄事項對待的，對它適用不干涉內政原則。我們在聯合國通過的許多國際人權文書中可以很清楚地看到這一點。在我們說人權本質上屬于國內管轄事項，一國沒有權利任意干涉他國人權事務的時候，并不意味著在任何情況下一國侵犯人權的行為都可以不受國際社會的干預。
在討論人權與的關系問題時，我們不能不考慮到大國與小國，強國與弱國，發達國家與發展中國家事實上是處于不平等地位的。有力量借口人權問題對別國國內事務進行干涉并將這一干涉付諸行動的，只有大國、強國和發達國家；小國、弱國和發展中國家不僅沒有可能去干涉比它強大的國家的人權事務，甚至對于后者的非法干涉都無法抗拒。在這現實面前，干涉只能是大國和強國的特權，是強權政治和霸權主義。廣大發展中國家之所以堅決反對借口人權問題干涉別國內政，還有一個重要原因，這就是這些國家有著長期遭受外國統治、喪失的悲慘歷史，它們深深懂得與獨立的彌足珍貴。那種主張在人權問題上可以干涉別國內政的觀點在一個側面反映了一些西方國家想把發展中國家置于自己的影響和控制之下的政策。這種政策，對于世界和平和正常的國際秩序，對于促進人權的尊重這一崇高目標都是極其有害的。
注釋：
①AntonioCasscsc,IntemationalLaw,OxfordUniversityPress,2001,p104.
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一、國際法的概念與產生
國際法隨著國際關系的形成與發展而產生。一般的概念上，國際法是指國家之間的“法”，國際社會上國家的存在是國際法產生的前提，在國際社會行為主體之間產生了范圍廣泛、內容深刻的聯系與關系，為了調整這些關系，國際社會行為主體才在交往的實踐中以“共同意志為基礎、協商為方式”產生了一系列調整這些關系的有約束力的原則、規則和制度。
國際法在更大程度上是以國際社會為基礎，而國際社會與一般我們所稱的社會最大的不同之處在于“國”成為了國際社會最基本、也是最重要的交往主體。除了國家這一必不可少的主體要件外，“際”，即國家之間的相互交往同樣是促使國際社會形成的一個不可或缺的要素。由此可知，國際法的產生必須滿足兩個條件：（1）若干國家同時存在；（2）這些國家進行交往與協作而形成各種國際關系。簡言之，就是必須有國、有際。
從國際法的概念當中我們已經認識到：國際法是調整、規范國際行為主體之相互行為。國際行為主體之間的行為根源于全球資源的有限性與對利益最大化追求之間的矛盾，換句話說國際行為主體之間相互交往的行為是實現在全球范圍內優化資源配置的選擇，因為隨著科學技術與社會財富的增加，一個＂國家＂或地區的地域的限制使得人類不得不尋求更廣泛的空間來發展自己的實力，在此過程中＂國家利益＂表現出極強的意識控制力，每個國家為了自我利益的保護與爭奪使得國際社會矛盾交結，戰爭等暴力、不公正的“國與國交往方式”終因矛盾的激化而展開，帶來的不僅僅是社會財富的嚴重破壞更嚴重的是帶來了國際社會的無續，國際社會的無續就使得國際行為主體之間的交往缺乏和平、穩定的環境，甚至“國國自危”。例如20世紀的兩次人類世界大戰使得人類從血與淚中理解到國際社會有續的重要性，認識到國際法的重要作用。國際法公正、平等等一系列原則與規范在人類不斷發展的理性當中得到強化，逐漸為世界普遍接受。
二、國際法的效力依據
國際法的效力依據是指國際法具有法律拘束力或具有法律效力的依據，即國際法依據什么對國際行為主體具有約束的效力。按照上述中，國際法的形成是各國協議、共同同意的結果，無論是以條約或習慣還是其他協議都表現了國家的意志協調，也可以說的國家的同意。下面我以國內法與國際法的比較來試分析國際法的效力依據，這樣的分析基于國家是國際社會的最主要組成因素、國內法的效力依據從未受到質疑以及“法”在國內法體系與國際法體系的共同點：強制，以及國際法與國內法均具有法律約束力。
（一）國內法的效力依據
1.法的概念
對于法的產生與出現按照一般的傳統理論可以理解為：法的本質是占統治地位的勢力依靠公共強制力把自己的意志上升到必須，將其定義為“由國家制定或認可，體現統治階級意志，以國家強制力保證實施的行為規則(規范)的總和。”但是隨著商品經濟已經在全球范圍內得到肯定與認可，商品經濟的繁榮帶來的是人類對自身經濟利益（既得、欲得）的意識增強，維護自身利益的有效武器——法律，所以在現代對法律的定義更應該注重法律在社會領域內所起到的作用，即社會性。這樣的定義與傳統對法的定義最大的區別與進步在于：前者體現意志的社會群體得到了補充。
“法”，目前在世界上仍然主要是依靠國家制定與認可而產生，并且以“國家”為保障進行實施執行，社會管理模式仍以國家行政管理為中心，法律的社會性仍以國家行政執法機關為載體因而“國家意志性”與“強制性”仍然是法的主要特征。
2.國內法的特征
（1）法由公共權力（國家）制定或認可，具有國家意志性
法的產生是人類社會發展到一定階段的必然產物，法不是從來就有的，也不是永恒不滅。法首先是作為一種客觀現實存在于人類社會，同時也是人類對客觀世界的反映方式與現象之一。法由公共權力機構制定或認可，人類社會發展至今國家是公共權力的中心，所以法是由國家制定或認可。國家制定法律是指有權制定法律的國家機關制定的規范性文件即成文法。就現代國家而言，它包括國家最高權力機關或立法機關制定法律或重大議案，國家最高行政機關制定行政法規。國家認可法律是指國家根據需要賦予某些習慣具有法律上的效力，使之成為法律。
從法律的出臺與制定看，法律是由國家制定或認可，具有國家意志性。制定或認可法律是創立法律的兩種方式，也是法律區別于其他社會規范的重要標志。法律由國家制定或認可，表明它以國家的名義對人們行為進行規范和要求，體現的是國家意志。同時法律的國家意志性表明它與表現統治階級意志的社會規范，如道德規范、宗教規范等等的區別，后者不具有國家意志的屬性。
（2）強制性及其實施保障
“強制性”是指壓制或強迫的力量。一般來說，任何社會規范均具有有一定的約束力，但是各自的性質、范圍和方式等都不相同，如政治組織或社會團體的規則、章程是由該組織的紀律來保證實施的；道德規范是由社會輿論、人們內心的信念和教育的力量來維護的，違反道德一般都會受到輿論的譴責。法律作為特殊的社會規范，與一般的社會行為規范的最本質區別在于：法律的國家意志性，進而引起的約束效力強弱（效果）的不同。
法律的國家意志性決定了法律必須由國家強制力保證實施，法所體現的國家意志具有高度的統一性、強大的權威性、一定的公共性之屬性。強制性在國內法表現為通過國家執法機關的執法活動，對違反行為的制裁或者強制履行法定義務。這種強制不是只適用于少數人或者個別情況，而是其效力范圍內具有普遍約束力，強調任何人不得違反并且以國家之政權、軍隊、警察以及監獄等一系列國家強制載行機構（國家機器）的執行活動為保障與后盾。
（二）國際法的效力依據現狀
國際法是法律的一個特殊體系，是國家在國際交往中應遵守的行為規范。有一種觀點認為，國際法不是法律，而是抽象的自然法則，是國際道德或國際禮讓，是一種道義的力量。其實，國際法作為法律，已經為世界各國所承認和普遍遵守，違反國際法只是少數的例外，且要承擔法律責任，接受法律制裁，國際法并不因為有違法行為的存在而失去其法律性質。當然，國際法與國內法相比，有其自身的特殊性，這種特殊性決定了國際法的調整對象、法律淵源等方面有不同于國內法的重要特征。
1.國際法主體主要是國家
國際法主體，是指具有獨立參與國際法律關系的能力，在國際法上直接享受權利或承擔義務的當事者或人格者，其范圍主要包括國家、國際組織以及爭取獨立的民族。國家因其在國際關系中的主導地位和主要作用（或因國際法的性質和國家所具有特殊的政治與法律屬性）而成為國際法的主要主體。
（1）由國際關系特點決定
國際關系是國際法賴以存在與發展的基礎。顧名思義，國際關系就是國家之間的關系，盡管從現代國際關系的基本結構看，國際關系無論在范圍還是內容上都得到了巨大的發展，但是國家之間的交往關系仍是國際關系的主要內容和基本形式；離開了國家的參與和交往，國際法律關系就不能形成與發展。
（2）由國家自身特點決定
國家具有深刻的屬性，對外表現為獨立權、平等權，不受其他實體管轄與制約，能夠與其他實體在國際關系的全部領域內以各種形式進行交往，具有全面的交往能力。從法律角度看，國家不僅具有完全承受國際法上的權利與義務的資格，而且具有以自己的行為全部形式上述權利與義務的行為能力，從而決定了它是國際法的最基本主體。
（3）由國際法規定的內容決定
現代國際法盡管增加了調整國際組織和民族解放組織的規范，但從整體來看，不論從國際法的傳統部門，還是從國際法發展的新領域，仍主要是調整國家之間關系和制約國家行為的規范，有關其他主體的制度僅僅是一種補充；從規范形式看，造法性條約的簽訂者主要是國家，國際習慣法的形成也主要依靠國家之間的反復實踐。
再從國際社會的縱向發展看，在國際社會的發展歷程中沒有形成一個完全凌駕于國家之上的實體，對于國際社會行為主體行為的規范與制約是完全自治，由法律關系的主體全面自主創設的法律，當然在自主協調的過程中每個主體不同的利益需求結合在一起，并且成為國際法不斷發展與革新的動力，換句話說就是國家獨立、平等的絕對屬性使得國際法不是象國內法一樣是一個在法律實施的有效范圍內具有合法的政治權力和權威的主體來建立。
2.國際法的協商意志性
在國際法的發展歷史上，自然法學派認為國際法效力的根據是“人類良知”、“人類理性”和各民族法律意識的“共同性”。實在法學派則主張，每個國家的意志或國家的“共同意志”決定國際法的效力。國際法是調整國家之間關系的法律，對國家具有拘束力，而國際法又是國家協商制定的，因此，國際法效力的根據就是各國之間的協議，或者說是各國意志之間的協議。國際社會國際之間的協議主要以國際習慣與國際條約為表現，體現了國際法的意志性。
所謂國際習慣是國際交往中不成文的行為規則和國家間的默示協議，是各國重復類似行為而被認為有法律約束力的結果。國際法最初的形態即是所謂的習慣國際法，其法律淵源都由國際習慣組成，因而可以說國際習慣是國際法最古老、最原始的淵源。國際條約是指國際法主體之間根據國際法而訂立的具有權利、義務內容的書面協議，是現代國際法最主要的法律淵源。古往今來，能成為國際法淵源的條約，通常是指大多數國家參加的具有普遍適用性的造法性條約，即創設新的、公認的國際法規范或者修改、變更原有的規范的條約。契約性條約不能構成國際法的淵源。當然，國家意志之間的協議并不是指國家自由意志之間的協議，國際法是適應國際交往的需要而產生的，國際經濟的發展決定了國際法的發展，因此，國家意志之間的協議是指適應一定歷史時期生產力發展水平的國家意志之間的協議。
國際法是通過國際社會主體平等協商而形成并發展，在國際法當中，“平等”是一切交往的基礎與核心。所以國際法的國家意志體現為協商意志，具有相對性；而不是與國內法體現的是絕對的國家意志性，所以國際法的強制力以及對國際法律責任的追究也就是在平等基礎之上實施，表現為集體或通過國際組織采取措施，而且在一定程度上，國際法強制基于一個國家對國際法在國內法的適用。
3.國際法的強制力是以國家單獨、集體或通過國際組織采取措施為保障
法律的基本特征之一，是法律對其主體具有強制性的拘束力，任何一個主體違反了法律，都要承擔法律責任直至受到法律制裁。國家作為國際法的最基本主體，按照這一理論，那么國際法調整的行為主要是國家之行為，有強制力保證國家不會產生國際不正當行為或國際法不加禁止的行為造成的損害，一旦國家的不當行為造成了損害，那么國際責任必須承擔。所謂國際法律責任是指國際法主體（主要是國家）對其過不正當行為或國際法不加禁止的行為造成的損害所應當承擔的責任。
國際不當行為是國際法主體所作的違背國際義務的行為。依據聯合國國際法委員會起草的《國際責任條文草案》，該行為必須具有主觀要件和客觀要件，國際法律責任才能成立。國際不當行為的主觀要件是歸因與國家，是指某一不當行為可以歸因于國家而成為國家行為，或者說該行為在國際法上的國家行為。國際法律責任的客觀要件是指違反國際義務，即該行為是違背其負擔的國際法義務的行為。
對于法律責任的承擔以及對國際法原則、規范的維護與保障主要是以國家單獨、集體或者通過國際組織采取措施為保障來執行或由國際組織實行必要的制裁，如抗議、警告、召回駐外使節、中止或斷絕外交關系、經濟封鎖、武裝自衛等，使有關國家停止侵害行為，以達到保證國際法實施的目的。一旦有人破壞國際法，某個或者幾個國家，甚至也可能是整個國際社會就會遭到非法侵害，這時就需要整個國際社會聯合起來，制止打擊違法行為，使國際法得到維護和執行，使違法者回到國際法的立場上來。國際上雖然有國際法院，但它沒有強制管轄權（以當事國的自愿為前提，不具有強制性），因此國際法的實施除依靠各國自覺遵守外，主要依靠國家本身的力量。國內法依靠國家權力之下的司法機關、其他行政執法機關和國內的軍隊來保證遵守和執行，因為每一個國家都是國際社會平等的一員，在它們之上沒有一個超越國家同意的最高立法機關，換句話即是國際法的強制實施是依靠國家本身的行動。例如1979年中國對越自衛還擊戰、1991年多國部隊根據安理會第678號決議對伊拉克采取的軍事行動等，是國家單獨和通過國際采取措施保證國際法實施的例證是國際法具有法律強制力的充分體現。
三、當代國際法效力依據的發展趨勢
現代國際社會目前雖然有國際法作為強制性規范，但是在世界的某些地區國際爭端與矛盾仍然普遍存在，大國強權政治、單邊主義肆無忌憚等等，國際秩序并未按照國際法的方向前進，甚至一些國際條約成為空紙一談，對于這樣無秩序的國際社會，國際法的強制性以及效力依據需要更進一步地加強與邁進。縱觀現代國際法的發展趨勢，國際法的強行法律體系已經開始出現并得到良好的發展，國際刑事法院的成立以及活動讓人類在國際社會內看見了國際法效力依據的曙光。
（一）國際強行法概念
所謂國際強行法，是指國際法上一系列具有法律約束力的特殊原則與規范的總稱，這類原則與規范由國際社會會員作為整體通過條約或者習慣，以明示或默示的方式接受并承認為具有絕對強制性，且非同等強行性質之國際法規則不得更改，任何條約或行為（包括作為與不作為）如與之相抵觸，完全歸于無效。
1969年的聯合國《維也納條約法公約》在國際強行法問題上，率先邁出了重大的一步，它是世界上第一個對國際強行法作出若干規定的國際性法律文件。該公約第53條對國際強行法作出規定：“條約在締結時與一般國際法強制規律抵觸者無效。就適用公約而言，一般國際法強制規律指國家之國際社會全體接受并公認為不準損壞且以后具有同等性質之一般國際法規律始得更改之規律。”〖①〗《條約法公約》第53條適用于條約因與某項既存的國際強行法相抵觸而無效的情形，而該公約第64條則適用于如下情況：即條約締結后，因與新產生的國際強行法規范相抵觸，使得該條約成為無效而終止。其具體內容為：“遇有新一般國際法強制規律產生時，任何現有條約之與該項規律抵觸者即成為無效而終止。”
以上兩項條款是《條約法公約》就國際強行法有關方面所作出的主要規定，這一創舉將對當代國際法的不斷發展產生深遠影響。在《條約法公約》中對國際強行法問題作出明確規定，這是國際法的一個新發展，表明世界各國已經逐漸認識到它們具有某種共同的權益和社會目標這一不可回避的現實；同時也體現了國際社會成員的相互交往正在趨于制度化、法律化，任何一個國際法主體都不能為了一己私利而任意踐踏為世人公認的國際法準則。
（二）國際刑事法院
國際刑事法院(InternationalCriminalCourt--ICC)是根據聯合國1998年外交全權代表會議通過的《國際刑事法院規約》（又稱《羅馬規約》）的規定，于2002年7月1日正式成立的。根據《羅馬規約》，國際刑事法院對批準國及安理會移交的案件進行審查，國際刑事法院與現有的國際司法機構不同，其他法庭均有一定的存在期限，國際刑事法院是一個永久性的國際司法機構，國際刑事法院的成立與發展預示著國際強制執行體系的萌芽。
1.聯合國精神的體現
國際刑事法院建立的宗旨與《聯合國》所體現的正義、和平精神一脈相承，通過懲治嚴重國際犯罪突出強調了人類社會的整體利益。《羅馬規約》同樣重申了《聯合國》宗旨的精神，特別是各國不得以武力相威脅或使用武力，或以與聯合國宗旨不符的任何其他方法，侵犯任何國家的或政治獨立。并強調了滅絕種族罪、危害人類罪和戰爭罪的嚴重性及對世界的和平、安全與福祉的威脅，申明對于整個國際社會關注的最嚴重犯罪，絕不能聽之任之不予處罰，為有效懲治罪犯，必須通過國家一級采取措施并加強國際合作。
2.法治原則的國際性延伸
在人類歷史發展過程當中，一戰和二戰的歷史顯示出了國際法體系的不完善、不健全的一面。依賴于國際社會公認的法治原則，以法律為武器來解決國際利益的沖突，并懲治、威懾嚴重的國際犯罪，維護人類的正義與和平已經成為了歷史的必然選擇。羅馬規約》規定的法庭審判及上訴程序是普通法和大陸法的混合模式，同時遵從了國際社會絕大多數國家認可的法治原則：即罪刑法定、無罪推定和一罪不二審等原則。
3.懲治已然犯罪（實然性），防范未然犯罪（應然性）
對于國際犯罪的審判既不是國際刑法發展的開端，也不是國際刑法發展的終結。國際社會懲治犯罪和預防犯罪的實然和應然模式，并不僅僅依賴于締約國的多寡，而在于規定本身所具有應然威懾性，以及締約國能否實際履行其義務。從國際刑法的意義上講，建立國際刑事法院的主要目標是有效發揮國際法懲治、威懾國際犯罪的突然以及應然作用。
結束語
現在看來，要最終決定國際法的效力依據有耐于整個國際社會是否共同同意由外力來強制執行這些國際社會的行為規則。要使國際社會存在同意的外力來強制國際社會行為主體來行使國際法的規則與規范，首先要有長期的和有預見性的共同認識，當然達到同一認識是十分的艱難與不易，但也不是完全具備操作的可能性。雖然目前國際社會的“無政府狀態”使得矛盾與斗爭成為現實，但是隨著全球化等等國際合作化浪潮以及國際社會行為主體對利益的最大化追求的趨勢也使得國際行為主體的合作成為必然。
共同的外力我認為來自兩個方面，首先是共同的利益。全球化浪潮的國際分工與合作以及全球資源的有限性與對利益最大化最求的矛盾使得合作成為國際行為主體的首選。現在一個國家或國際行為主體的某一行為不單單是自己的孤立行為，隨著國際社會上行為主體的交往越發密切，一張復雜而又廣大的關系網絡已經或正在形成，任何一個參與這一網絡的行為體的某一行為都會對其他與之相連的主體產生影響，不管這影響是好是壞。全球分工必然會創造巨大的社會財富，增強各個國際社會主體的實力，并且尋求更為廣泛的共同利益。對于自身的利益的得失任何一個主體不得不警惕其他行為主體做出的任何一個行為，以有利的手段來影響對手行為形成強大的外力實施保障。其次是人類正在面臨的或者將要面臨的全球性的社會危機使得國際社會的行為主體為其生存與繼續的發展采取手段制止（比如全世界制定防范愛滋病的擴散）危機的擴散。共同利益的驅使以及共同危機的緊迫讓國際社會正在形成一個強大的共同的國際社會基礎，但是這一過程的時間與空間進程不甚遙遠。
參考文獻
《國際法》王獻樞主編劉海山副主編2003年10月中國政法大學出版社出版
《國際法》王鐵涯主編王人杰校訂1992年臺北五南圖書出版社出版
篇11
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第三頁開始：畢業論文正文
篇12
新疆處在“絲綢之路經濟帶”建設的最前沿，擁有幾十個陸路口岸，通往中亞和西亞各國的鐵路、公路、航空及管道基礎設施完備，與中亞和西亞各國的國際商貿關系緊密，是中國向西開放的“橋頭堡”。由于地理位置特殊，新疆將被打造成為“絲綢之路經濟帶”上的國際能源資源大通道、我國能源資源戰略基地、歐亞交通樞紐、國際商貿中心、加工制造業基地和文化交流中心。“絲綢之路經濟帶”建設為新疆跨越式發展提供了新機遇。在“絲綢之路經濟帶”實施進程中，隨著中國與沿線其他國家經貿往來的蓬勃開展，新疆需要一大批能夠服務于中國與沿線其他國家經濟合作領域的優秀法律人才。此類法律人才主要包括應用型人才和研究型人才。從新疆的長遠發展來看，這兩類人才都不可或缺。從我國法律人才的分布結構來看，存在東西部法律人才配置比例嚴重失衡的現象。多年來，法科學生畢業后大多涌向東部沿海地區和經濟較為發達地區，而服務于廣大中西部地區的法律人才本身比較匱乏。東部沿海地區法律人才主要面向歐洲、北美、東南亞等經濟活躍的地區，為之提供涉外法律服務，而能夠服務于中國與中亞或其他沿線區域法律市場的法律人才極為緊缺，因此，能夠回流到新疆的優秀法律人才少之又少。從國內舉辦的中亞研究機構來看，大多傾向于中亞問題的政治、經濟、文化等方面的研究，法學方面的研究還相對薄弱，加之語言方面的障礙，能夠培養出的中亞法律人才在數量和質量上都達不到現有要求。在此前提下，新疆所需的特殊涉外法律人才只能依靠“自產自銷”和“本土化培養”。新疆高校既擔負著“絲綢之路經濟帶”法律人才培養的重任，也將成為“絲綢之路經濟帶”法律人才培訓的重要基地。新疆高校應在現有基礎上進一步積極推進法學教育的國際化進程，擴大法學教育對外交流與合作戰略，針對緊缺專業和重點學科開展中外合作辦學，為“絲綢之路經濟帶”建設提供智力支撐和人才儲備。教育部關于國際法教學確定了統一的最低標準，在此基礎上，一些地方高校開始積極探索自身的專業特色，根據本地需求和教學條件，在專業課程教學過程中增加某些特色內容和教學環節。新疆高校應立足本地區實際推進國際法教學改革和創新，以培養“絲綢之路經濟帶”法律人才為目標，在傳統國際法課程教學的基礎上，結合本科和研究生專業學生學習需求和任務，適時、恰當地融入新的課程教學目的和要求，添加和糅合新的教學內容，革新傳統教學模式，綜合運用多種教學方法和手段，全面提高教學質量。
三、新疆高校實現新型國際法教學目標的現實困難
目前，新疆高校國際法教學與全國其他高校并沒有多大的不同，基本遵循一種大一統的教育模式。與國際法相關的課程有三門：國際公法、國際經濟法和國際私法，三大國際法課程的知識體系、教學目的、教學內容、方法和手段基本上與其他地方高校一致。然而，存在的問題是新疆高校在國際法教學上特色不明顯、重點不突出，無法形成適合地域特色的教育品牌。改革開放30多年來，我國法學教育總體規模和人數都在擴大，各地法學院之間的競爭也在不斷增強。新疆高校無論是在師資力量還是學科建設上都面臨著較大瓶頸，無法與其他地方高校處在同一水平線上。沒有自己的特色和品牌，意味著將在競爭的大潮中被淹沒、被隱藏，不能吸引外地生源和留住已培養人才，這使得新疆高校法學學科發展難以獲得進一步提升，只能勉強維持在現有水平上。應用型法律人才需求的多樣化和差異化，客觀上要求法學院之間應當避免“同質化”辦學，形成“錯位發展”的格局。唯有如此，新疆高校法學專業建設才能在眾多法學院競爭中求得生存和發展之道。在實現“絲綢之路經濟帶”法律人才培養目標上，新疆高校國際法教學還存在如下問題：
（一）國際法師資力量供給不足。
就新疆高校師資組成來看，在學歷上有本科、碩士和博士層次，碩士居多，本科和博士偏少。以新疆師范大學法學院為例，現有教師隊伍共20人，博士和在讀博士4人、碩士14人、學士2人，其所占比例分別為20%、70%和10%，在有限的師資隊伍中從事國際法教學的教師僅3人，其中2人碩士、博士就讀專業并非國際法學。新疆其他高校情況也基本上如此，有相當一部分法學教師因法學學科教育需要而臨時轉行從事國際法教學。而在這一背景下，一些國際法教師為教學而教學，沒有真正從事國際法方面的研究和“絲綢之路經濟帶”沿線國家法律教育和研究的背景。總體上，新疆高校從事國際法教學的高端優秀法律人才呈現匱乏狀態。
（二）國際法教學脫離法律實踐。
新疆高校國際法教學存在嚴重脫離法律實踐的情況。首先，在教學理念上大多偏重于國內法教學，國際法教學沒有得到應有的重視，常常處于被邊緣化的境地；其次，在教學目標上以培養國家法律職業人才為己任，而不是培養社會需要的應用人才，這使得法律職業專才供大于求，而某些領域社會需求的應用法律人才卻供不應求；再次，在教學內容上，國際法教學基本上囿于傳統教材的知識體系和范圍，而沒有突出中亞、泛中亞特色；最后，在教學實踐環節，學生能夠親身接觸的涉外案例非常少，對國際法理論知識感覺陌生或興趣不大。
（三）缺乏國際法雙語教學模式。
在國際法的學習、研究和應用中，包含了大量的俄文或其他語言形式的國際條約、國際慣例和國內法律，只有讀懂其原文，才能真正理解其含義。因此，雙語教學是培養“絲綢之路經濟帶”法律人才的關鍵和重點。教育部相關文件明確要求本科教育要創造條件，擴大雙語課程教學的數量和質量，但這一點對于新疆高校而言無疑是困難的。由于師資力量的欠缺，目前新疆高校基本上沒有在本科階段設置雙語教學和專業外語課程，研究生階段雖開設了專業外語課程，但僅限于法律英語。雙語教學要求法科學生必須具有相應的語言基礎，但實際上新疆高校法科學生的外語水平不高，且大多選擇英語作為自己外語學習的主要對象，學習俄語或其他中亞國家語言的學生非常少。因此，從國際法雙語教學上來看，新疆高校在培養“絲綢之路經濟帶”法律人才方面無疑面臨著重大挑戰。
四、新疆高校國際法教學改進之建議
法學是一門實踐性很強的學科，國際法教學應當貼近社會發展和市場經濟的需要。新疆高校國際法教育應將“突出地方和區域特色”作為學科建設的重點，使人才培養與社會實踐需要相結合，著力解決學科發展與專業教學如何服務社會的問題。針對上述新疆高校國際法教學存在的問題，結合“絲綢之路經濟帶”法律人才的培養目標，擬從以下幾個方面提出改進的建議。
（一）增強國際法師資教學力量
新疆高校法學院凝練的人才培養方向是學院具有學術和實踐優勢的領域，必然要求有相當的師資配備以適應特色專業培養需求。在充實和提高國際法師資隊伍方面，一要“引進來”，即引進國內外熟知絲綢之路沿線國家法律的高層次復合型人才；二要堅持“走出去”，即鼓勵本地教師到國內外高校進修，尤其是到“絲綢之路經濟帶”沿線國家調研訪學；三要注意篩選本地優秀法律人才，對于具備一定語言背景、法律專業知識扎實的本地高校法科學生，應予以重點培養，使其“用得上，留得住”。人才引進之后，應堅持教學科研相長的理念，鼓勵和支持法學教師開展社會調查和科學研究，尤其是開展中亞、“絲綢之路經濟帶”方面的研究。本著不斷提高法律師資隊伍能力水平的目的，新疆高校應與沿線國家教育研究機構保持經常性的聯系，相互聘請法律專家、學者到對方學校開展講學活動。
（二）創新國際法教學理念
當今社會全球化和區域化發展趨勢進一步加強，政治經濟交往日益廣泛和頻繁。新疆是我國向西開放的窗口，其涉外法律事務和法律問題在現實生活中的比重將不斷提高。新疆高校應立足本地區實際和發展需要，確立新的法學教育觀和法律人才培養理念，擺脫以往法學教育中“重國內法、輕國際法”的思維模式，重視國際法教學在整個法學教育和實現人才培養目標中的重要作用。在國際法教學過程中，除講解國際法知識原理之外，應重點介紹我國與中亞國家及其他國家相關的國際條約、國際慣例、司法與仲裁裁決，引導學生關注中亞、“絲綢之路經濟帶”等現象及相關法律問題。此外，應強化學生外語語言學習意識和增強語言能力培養的重要性，鼓勵學生根據自身情況選修一門或多門絲綢之路沿線國家語言，并為其外語語言學習創設各方面條件。
（三）改革國際法課程體系
國際法教學具有綜合性、交叉性的特點，除總論之外，各門國際法課程體系之下又包含了許多分支學科的知識內容，如國際經濟法的分支學科主要包括國際貿易法、國際投資法、國際金融法、國際稅法以及國際爭端解決等。新疆高校可以在這些分支學科開設具有自身特色的方向性選修課，比如開設中亞法概論、中亞海關法、哈薩克斯坦投資法等。通過細化課程的設置，引導學生在自己感興趣的領域深化法學專業知識學習。與此同時，還應關注到這些課程的教材在全國還處于非常匱乏狀態以及學生獲取相關資料的困難的現狀，新疆高校有必要加強特色課程的教材建設，組織或聯合相關領域的專家、學者編寫有針對性的法律教材，設置專項資金購買、引進特色化圖書資料，并設立專門性的圖書閱覽室以供師生查詢、閱讀相關資料。
篇13
國際刑事法院是人類歷史上第一個追究個人國際犯罪刑事責任的常設國際刑事司法機構。該法院以《國際刑事法院羅馬規約》(以下簡稱《規約》)及其相關文件為國際法淵源，被譽為“國際法領域自聯合國成立以來最具有創新意義和最令人振奮的發展”。與前南斯拉夫國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭管轄權所不同的是，國際刑事法院規約確立了管轄權補充性原則，即將國際刑事法院司法管轄權作為特定情形下對國家司法管轄權的補充，避免形成凌駕于國家的國際司法特權。該原則涉及規約締約國和非締約國的權利和義務，是國際刑事法院與國家之間發展合乎國際法基本規范關系的基本準則，同時也成為“國際刑事法院管轄權問題中最復雜、最敏感的問題”。該原則的理論與實踐成果將直接關系到國際刑事法院的聲譽和效能，決定著法院在追究和懲治“受到國際關注的最嚴重犯罪”個人刑事責任的正義性和正當性，成為規約序言中所宣示的“決心保證永遠尊重并執行國際正義”精神之試金石。
國際刑事法院誕生至今不足5年，不僅內部機構(包括院長會議；上訴庭、審判庭和預審庭；檢察官辦公室；書記官處)的工作機制有待調適，而且其與世界各國(包括締約國和非締約國)、其他國際組織(特別是聯合國及其安理會)的關系也有待進一步規范和調整，因此必然需要經歷一個痛苦而漫長的磨合期。管轄權是體現國家的必要范疇，而司法管轄(特別是刑事司法)是最為重要的表現形式之一。“管轄權與國家在范圍上是不同的，但是兩者之問的關系是密切的；一個國家行使管轄的權利是以它的為依據的。”但是，“在實踐上管轄權不是一個單一的概念”，“它既關系到國內法，同時也關系到國際法。”因此，研究、探討乃至實踐國際刑事法院管轄權的補充性原則時，應當始終秉承國際義務與國家均衡理念，努力達到國際刑事法院管轄權與國家司法管轄權彼此互補、善意共存、精誠協作、正義至上的境界。
2國際刑事法院管轄權補充性原則的規定與要求
《規約》序言在不同方面體現了管轄權補充性原則。一方面，序言“重申《聯合國》的宗旨及原則，特別是各國不得以武力相威脅或使用武力，或以與聯合國宗旨不符的任何其他方法，侵犯任何國家的或政治獨立”，而司法管轄權自主性是完整、政治獨立的重要標志，理應受到尊重，享有優先權。另一方面，序言“強調本規約的任何規定不得解釋為允許任何締約國插手他國內政中的武裝沖突”，也即任何國家不得利用國際刑事法院管轄權的威懾力和公信力，作為無端干涉他國內政的借口和依據。并且，序言明確“強調根據本規約設立的國際刑事法院對國內刑事管轄權起補充作用”，并“決心保證永遠尊重國際正義的執行”，從而宣示：管轄權補充性原則應當成為國際刑事法院的基本準則，國際正義必須成為行使管轄權的最高價值目標。
同時，《規約》還進一步對有關操作性要求做出了明確規定。
2．1先決條件
根據《規約》第l2條的規定，國際刑事法院行使管轄權的先決條件包括該國家應當是自動接受法院對《規約》第5條所述犯罪管轄權的締約國，或者通過向書記官長提交聲明，自愿接受法院對有關犯罪行使管轄權的非締約國。由于《規約》第120條設定了“零保留”原則，如果一國通過國內法定程序批準加入規約，即可認為該國已經完全理解并接受國際刑事法院對特定犯罪的管轄權。同時，國際刑事法院管轄權并不當然對非締約國發生效力，而原則上應以該國自愿接受為先決條件(但有例外)，作為國家管轄權的補充。
2．2可受理性
這是管轄權補充性原則在司法實踐中的最直接體現。《規約》第l7條第1款充分關注并“考慮到序言第1O段及第1條”(即補充性原則)的重要性，列舉了法院應斷定案件不可受理的以下若干情形：①對案件具有管轄權的國家正在對該案件進行調查或，除非該國不愿意或不能夠切實進行調查或；②對案件具有管轄權的國家已經對該案進行調查，而且該國已決定不對有關的人進行，除非做出這項決定是由于該國不愿意或不能夠切實進行；③有關的人已經由于作為控告理由的行為受到審判，根據《規約》第2o條第3款，本法院不得進行審判；④案件缺乏足夠的嚴重程度，本法院無采取進一步行動的充分理由。以上可以作為國家對于國際刑事法院管轄權的抗辯理由。
2．3可受理性之質疑
根據《規約》第19條的規定，對案件具有管轄權的國家，以正在或已經調查或該案件為理由提出質疑，或根據第12條需要其接受本法院管轄權的國家，有權對案件的可受理性提出質疑，也可以對法院的管轄權提出質疑。如果上述國家提出質疑的，在法院依照第17條做出斷定以前，檢察官應暫停調查。
2．4保留與生效
雖然有學者指出：“對于不得對本《規約》作出保留(《規約》第102條)的任一締約國來說，均屬自動納入該法院的受管對象。……從實質上看這是一種自愿強制性管轄。”但是，《規約》第124條(過渡條款)規定：“一國成為本規約締約國可以聲明，在本《規約》對該國生效后七年內，如果其國民被指控實施一項犯罪，或者有人被指控在其境內實施一項犯罪，該國不接受本法院對第8條(即戰爭罪——筆者注)所述一類犯罪的管轄權。”并且，在涉及法院管轄犯罪的修正案對于締約國的生效方式上，《規約》也基本恪守了管轄權補充性原則。
3國際刑事法院管轄權補充性原則的完善與途徑
在國際刑事法院的運作機制中，檢察官無疑是最積極、最活躍的因素，其核心權力是對國際刑事案件的調查權和權。值得注意的是，《規約》有關條款賦予了檢察官依據新事實、新證據可以就同一案件自主重復啟動調查、程序的權力，甚至經預審分庭同意可以修改、追加指控或代之以較嚴重的指控。這在一定程度上動搖了管轄權補充性原則。具體規定如下：
第一，根據《規約》第15條(檢察官)第4款至第6款的規定，預審分庭在審查請求及輔助材料后，如果認為案件顯然屬于本法院管轄權內的案件，并且有合理根據進行調查，應授權開始調查。預審分庭拒絕授權調查，并不排除檢察官以后根據新的事實或證據就同一情勢再次提出請求。檢察官自行根據有關法院管轄權內的犯罪的資料開始調查，并對所收到的資料進行了初步審查后，如果認為所提供的資料不構成進行調查的合理根據，即應通知提供資料的人。這并不排除檢察官審查根據新的事實或證據，就同一情勢提交的進一步資料。
