引論：我們?yōu)槟砹?3篇訴訟法的概念范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

撇開清末變法時(shí)期產(chǎn)生而未及生效的民事訴訟法以及民國(guó)時(shí)期的短暫的民事訴訟法不論，我國(guó)法典意義上的民事訴訟法是在改革開放后的1982年問世的，在此之前，我國(guó)并沒有真正意義上的民事訴訟法，法院審判所依循的程序乃是司法解釋性質(zhì)的規(guī)則匯編，且“”中司法機(jī)關(guān)不復(fù)存在。1982年出臺(tái)的民事訴訟法深受前蘇聯(lián)立法的影響，其只能存活于高度集權(quán)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下;隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的不斷發(fā)育成熟和定型，該部以“試行法”名義出現(xiàn)的民事訴訟法便不得不改弦更張，以當(dāng)事人訴訟權(quán)利的提升和充實(shí)為主旨而進(jìn)行了修訂。1991年修訂后的現(xiàn)行民事訴訟法于是出臺(tái)，盡管該法在弱化法官職權(quán)、提升當(dāng)事人訴權(quán)方面做出了諸多努力，并增加了若干適應(yīng)糾紛解決所需求的程序制度，但總體上說，該法的修訂是有局限性的，未能觸動(dòng)固有的立法構(gòu)架，強(qiáng)勢(shì)職權(quán)主義的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是不依人們的意志為轉(zhuǎn)移的，當(dāng)然也不依民事訴訟法的滯后性為轉(zhuǎn)移，民事司法的實(shí)踐邏輯自然為自身的合理運(yùn)行開辟道路，從始，最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新程序和新制度，掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我，民事訴訟法的文本沒有改變，但是作為民事訴訟法作用對(duì)象的實(shí)踐性程序，卻與文本上所設(shè)定的程序產(chǎn)生了距離，這種距離越來越大，以致人們驚呼，民事訴訟法被抽空了。民事訴訟法確實(shí)成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具倫理色彩的技術(shù)性規(guī)范，如期日的計(jì)算、送達(dá)的方式等等。

然而，在現(xiàn)代法治的理念普照下，“無法司法”的狀態(tài)究非長(zhǎng)遠(yuǎn)之計(jì)，“二元司法”在實(shí)踐中遭遇到的沖突也并非鮮見，司法的公信力和權(quán)威性由此受到極大影響，民事訴訟法的再次修改已經(jīng)到了非盡快進(jìn)行不可的地步了。我國(guó)民事訴訟法的修改已成為一項(xiàng)緊迫的立法任務(wù)，然而這僅僅是問題的一方面。問題的另一方面乃是，此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之事，而是一項(xiàng)極其艱難的系統(tǒng)的法制建設(shè)工程。其緣故在于，此次民事訴訟法的修改面臨著諸多新型的挑戰(zhàn)，如全球化的挑戰(zhàn)、社會(huì)化的挑戰(zhàn)、民主化的挑戰(zhàn)、科技化的挑戰(zhàn)等等;需要解決好諸多矛盾關(guān)系，如民事訴訟法的法律移植和本土化的關(guān)系問題、適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要和維護(hù)我國(guó)政治體制的關(guān)系問題、民事訴訟法的自身完善和系統(tǒng)化的糾紛解決機(jī)制構(gòu)建的關(guān)系問題、不平衡的區(qū)域發(fā)展水平與統(tǒng)一司法之間的關(guān)系、地方保護(hù)利益的排除與司法的地方化需求之間的關(guān)系等等問題，都是需從全局平衡、妥善處理的難題。

這些問題不處理妥當(dāng)，欲修改制定出一部具有中國(guó)特色的現(xiàn)代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中，用以指導(dǎo)民事訴訟法修改的理念最為關(guān)鍵。民事訴訟法的理念是民事訴訟法內(nèi)容的最高抽象，民事訴訟法修改若小而言之，則固有的理念未必發(fā)生變化;然而若大而言之，局部的修改累積到一定程度，則必致理念的整體變遷。我們可以說，較之1982年試行民事訴訟法而言， 1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致，雖稍有變動(dòng)(如增加當(dāng)事人的訴訟權(quán)利、限縮法官的職權(quán)領(lǐng)域)，但根本的理念并未發(fā)生變化，尤其是作為塑構(gòu)民事訴訟新體制的理念體系，并未發(fā)生變動(dòng)。正是在此意義上，方有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法依然是傳統(tǒng)民事訴訟法的延伸或沿襲，而沒有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改，主要的或者說是首要的變化，乃是集中在賴以指導(dǎo)民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領(lǐng)域的精神層面的變化，也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現(xiàn)，確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性，同時(shí)也蘊(yùn)含了民事訴訟修改所可能展開過來的全部新型內(nèi)涵，民事訴訟法修改后所出現(xiàn)的全部新型內(nèi)容，均可以在邏輯上回溯至民事訴訟法的新理念預(yù)設(shè)。筆者認(rèn)為，指導(dǎo)我國(guó)民事訴訟修改的理念范疇主要有這樣幾個(gè):第一，程序的本位主義理念;第二，程序的主體自治理念;第三，程序的契約化理念;第四，程序的協(xié)同主義理念。

一、程序本位主義理念程序本位主義是一個(gè)新型概念，它是在法律本位論的討論中，并受它的啟發(fā)，同時(shí)受西方程序正義論的影響，而逐步形成并廣為使用的。顧名思義，程序本位主義是一種偏重、強(qiáng)調(diào)程序獨(dú)立價(jià)值的程序哲學(xué)觀，認(rèn)為訴訟程序具有不依賴于實(shí)體法的獨(dú)立價(jià)值，如人格、尊嚴(yán)、公正、效益等等，而將真實(shí)、正確適用法律等價(jià)值視為外在價(jià)值、工具價(jià)值或附隨的價(jià)值。程序本位主義的含義集中表現(xiàn)在程序正義和實(shí)體正義的關(guān)系中。在此項(xiàng)關(guān)系范疇中，程序本位主義認(rèn)為，是程序正義決定著實(shí)體正義，而不是實(shí)體正義決定著程序正義。其原因乃在于，實(shí)體正義不具有可以明確把握的特質(zhì)，具有概括性、模糊性和任意性，很難尋找到一個(gè)絕對(duì)正確的化解沖突的答案，因此所謂的實(shí)體正義乃是不可靠的正義觀，是一種似是而非的正義觀，為此而進(jìn)行的司法，必然陷于權(quán)力之爭(zhēng)的泥潭之中，同時(shí)必然導(dǎo)致程序的虛無主義現(xiàn)象，其結(jié)果，最終必然影響司法的權(quán)威性和公信力。與之有別，程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的，因之也可以通過人們的理性運(yùn)用而加以妥當(dāng)?shù)脑O(shè)計(jì)

和規(guī)制，因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義，是優(yōu)先于實(shí)體正義，并說明、解釋和決定實(shí)體正義的正義。我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法過于偏重實(shí)體正義的追求，而輕忽程序正義的構(gòu)筑，由此導(dǎo)致了實(shí)體本位主義的泛濫，并同時(shí)導(dǎo)致了程序虛無主義的橫行。

其結(jié)果，監(jiān)督主體多頭出現(xiàn)，司法的獨(dú)立性難以捍衛(wèi)，司法體制向橫向發(fā)展，而缺乏向縱深發(fā)展的動(dòng)力機(jī)制和保障機(jī)制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法監(jiān)督主體的寬泛化便成為一個(gè)必然的現(xiàn)象。于是產(chǎn)生了極其矛盾的悖論:市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)越發(fā)展，司法的權(quán)威性越低。這個(gè)悖論深刻地提出了一個(gè)重大課題:我們必須要以程序本位主義為切入口，強(qiáng)化糾紛解決過程的自身正義性，并以此為契機(jī)和內(nèi)在指針，指導(dǎo)和進(jìn)行我們的司法改革?？梢哉f，程序本位主義的理念既是指導(dǎo)民事訴訟法修改的哲學(xué)指針，也是指導(dǎo)我國(guó)宏觀司法改革的哲學(xué)指南，我國(guó)宏觀的司法改革，一定要依循程序本位主義的內(nèi)在訴求和發(fā)展規(guī)律，以司法的過程正義性和正當(dāng)性為核心和中軸，演繹出具體的改革內(nèi)容和舉措。

民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟，具有極為重要的立法指導(dǎo)價(jià)值，該指導(dǎo)價(jià)值表現(xiàn)在程序本位主義的內(nèi)涵構(gòu)成之中:其一，程序本位主義首先要求承認(rèn)訴訟程序自身的獨(dú)立價(jià)值。所謂訴訟程序的獨(dú)立價(jià)值，是指訴訟程序賴以體現(xiàn)人權(quán)的內(nèi)在價(jià)值和固有價(jià)值，這種價(jià)值不以實(shí)體法的內(nèi)容或精神為轉(zhuǎn)移。無論實(shí)體法的表現(xiàn)形式和內(nèi)容構(gòu)架如何，這些獨(dú)立的價(jià)值都是要體現(xiàn)出來的。比如說，當(dāng)事人的人格尊嚴(yán)要受到肯認(rèn)和尊重，當(dāng)事人的訴訟自由權(quán)要受到認(rèn)可，當(dāng)事人的訴訟話語(yǔ)權(quán)要受到保障，當(dāng)事人的在場(chǎng)見證權(quán)要得到體現(xiàn)，當(dāng)事人的申訴控告權(quán)以及程序救濟(jì)權(quán)要受到重視，當(dāng)事人的憲法性權(quán)利不因訴訟的實(shí)施而受到負(fù)面的實(shí)質(zhì)性影響，當(dāng)事人的隱私權(quán)受到充分保障，等等，這些價(jià)值都要得到充分的落實(shí)和體現(xiàn)。可見，程序本位主義是訴訟文明的體現(xiàn)，是人類訴訟文化的進(jìn)步的表征。

其二，程序本位主義要求所設(shè)定的程序制度必須是科學(xué)的、正當(dāng)?shù)摹⒑侠淼?，因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規(guī)制實(shí)體正義，則必然要有優(yōu)越于實(shí)體正義的內(nèi)在品格。在我國(guó)民事訴訟法的修改中，要充分考慮程序自身的正義性訴求。

其三，程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者，都要充分尊重程序法的明文規(guī)定性，包括審判行為在內(nèi)的任何訴訟活動(dòng)，均要體現(xiàn)出嚴(yán)格的法定性。正義的程序必須得到正當(dāng)?shù)膶?shí)現(xiàn)，惟其如此，事先所設(shè)定的正義的程序方能體現(xiàn)其應(yīng)有的價(jià)值，否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象，而不具有實(shí)定的意義。由此所派生，程序本位主義內(nèi)在地呼喚程序主持者和參與者的獨(dú)立性。

其四，程序本位主義要求極度重視程序所產(chǎn)生的結(jié)果。公正的程序在嚴(yán)格執(zhí)法的保障下必然產(chǎn)生公正的結(jié)果，這個(gè)結(jié)果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正義性和執(zhí)法的嚴(yán)格性所規(guī)定了的;任何人要懷疑這個(gè)結(jié)果的正當(dāng)性或正義性，就必須回溯性地質(zhì)疑程序的正當(dāng)性以及執(zhí)法的嚴(yán)格性。否則，由公正程序所產(chǎn)生的實(shí)體結(jié)果，就具有法律上的正當(dāng)性和合理性，就具有高度的權(quán)威性和不可動(dòng)搖性，就必然要得到完全的實(shí)現(xiàn)。程序本位主義的這層含義，對(duì)反思我國(guó)的審判監(jiān)督程序以及執(zhí)行程序是非常具有啟發(fā)價(jià)值的。

二、程序主體的自治性理念首先需要指出的是，程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構(gòu)和生成方式與途徑，是指通過包括訴訟程序在內(nèi)的法律程序來構(gòu)筑正當(dāng)?shù)姆芍刃??？梢?，程序自治是一個(gè)范圍較為寬泛的概念，與程序本位主義的概念處在同一個(gè)層面，它映現(xiàn)的是程序與實(shí)體的關(guān)系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則，則是一個(gè)含意更加特定的范疇，它是指在程序本位主義的實(shí)定化過程中，要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位，鮮明的主人翁角色，同時(shí)也要體現(xiàn)出充分的責(zé)任意識(shí)。

總體上說，程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當(dāng)事人為本的理念，當(dāng)事人是訴訟程序的基本主體、正當(dāng)主體和權(quán)利主體。在所構(gòu)建的訴訟程序中，當(dāng)事人占據(jù)程序的中心位置，其他一切主體，包括法官、訴訟人、訴訟監(jiān)督者等等在內(nèi)，都必須圍繞著當(dāng)事人的主體角色和主體職能而配置、而活動(dòng)。這要求摒棄傳統(tǒng)的職權(quán)主義的程序構(gòu)筑思維，而彰顯當(dāng)事人主義的程序構(gòu)建理念。我們應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括，在程序的各個(gè)領(lǐng)域和角落，充分地體現(xiàn)出當(dāng)事人主義的基本要求和內(nèi)在規(guī)律。凡是與當(dāng)事人主義合拍的程序制度，我們都要保留和堅(jiān)持;凡是與當(dāng)事人主義相沖突或不相和諧的程序制度，我們都要持懷疑態(tài)度，并在實(shí)證的基礎(chǔ)上加以改進(jìn)。當(dāng)事人主義應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)民事訴訟法修改發(fā)展和完善的一根紅線，或者說是指南針、方向盤、導(dǎo)航系統(tǒng)。

當(dāng)事人主義的要旨就在于承認(rèn)當(dāng)事人對(duì)訴訟程序的自治地位，具體而言其含義主要包括:其一，在民事訴訟法的立法視角上，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行程序規(guī)則的構(gòu)建。我國(guó)長(zhǎng)期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規(guī)程，將“民事訴訟法”簡(jiǎn)約為“審判法”。這是過度職權(quán)主義、國(guó)家干預(yù)主義、國(guó)家本位立法的體現(xiàn)，這種立法視角對(duì)當(dāng)事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的，是一種落后的立法視角，應(yīng)予摒棄。相反，民事訴訟立法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人作為訴訟舞臺(tái)上的主角加以規(guī)制，應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)出以當(dāng)事人為本位的立法精神和立法傾向性。

對(duì)法院行使審判權(quán)規(guī)則的設(shè)定，應(yīng)當(dāng)是派生的，它是為當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利服務(wù)的。

其二，在立法本位上，民事訴訟法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的訴訟權(quán)利為本位，而不是以當(dāng)事人的訴訟義務(wù)為本位。民事訴訟立法應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)和保障當(dāng)事人的程序性權(quán)利。法哲學(xué)上一度發(fā)生過的關(guān)于權(quán)利義務(wù)何者為本位的爭(zhēng)論，在稍晚的時(shí)點(diǎn)上于民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域也發(fā)生了，只是相比較而言，并不那么劇烈而已。

稍經(jīng)爭(zhēng)論，人們便認(rèn)同，民事訴訟法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的訴訟權(quán)利為本位，而訴訟義務(wù)僅僅是配合和保障訴訟權(quán)利的恰當(dāng)行使加以設(shè)定的，因此它不是本原的，而是派生的;與訴訟權(quán)利的普遍性有別，民事訴訟法對(duì)當(dāng)事人訴訟義務(wù)的設(shè)置在數(shù)量上僅占少數(shù)，尤其是對(duì)違法訴訟義務(wù)所施加的訴訟責(zé)任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內(nèi)。在立法方式上，訴訟權(quán)利是本原的，因而可以從基本原則上加以推定;民事訴訟法的基本原則就是當(dāng)事人訴訟權(quán)利的根本淵源，創(chuàng)設(shè)和推定當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，應(yīng)當(dāng)成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同，民事訴訟的義務(wù)或責(zé)任由于是派生的，而非本位的，因而必須在立法上有明確的規(guī)定性;立法沒有明定的，通常應(yīng)被解釋為此種訴訟義務(wù)或訴訟責(zé)任的不存在。

其三，當(dāng)事人對(duì)民事訴訟程序的進(jìn)行應(yīng)當(dāng)具有充分的參與權(quán)、控制權(quán)、主導(dǎo)權(quán)、選擇權(quán)和變更權(quán)。民事訴訟是當(dāng)事人之間私人紛爭(zhēng)的化解過程，其中“私”的色彩極為濃厚。當(dāng)事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權(quán)利，根據(jù)訴訟中所出現(xiàn)的各種信息，選擇相應(yīng)的訴訟行為，并使之確定地產(chǎn)生預(yù)期中的訴訟效果。對(duì)當(dāng)事人訴訟行為的調(diào)控能力的強(qiáng)化以及對(duì)訴訟效果的預(yù)測(cè)能力的提升，應(yīng)當(dāng)成為修改民事訴訟法的一個(gè)重要指針。這就要我們始終明確，民事訴訟程序是當(dāng)事人自己的訴訟程序，或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序，他們可以對(duì)訴訟程序的全部過程，以理性人的利益衡量，考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益，進(jìn)行有效的、具有深度的參與和調(diào)控。為此，民事訴訟立法在技術(shù)上要大量增加彈性條款，使當(dāng)事人可以在條款的框架范圍內(nèi)塑構(gòu)、設(shè)定對(duì)己最為有利的訴訟程序和訴訟方式，從而產(chǎn)生訴訟活動(dòng)正面效果的最大化。

其四，當(dāng)事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義，這就是當(dāng)事人自我負(fù)責(zé)的原則。權(quán)利義務(wù)是相對(duì)應(yīng)的，當(dāng)事人享有了充分的訴訟權(quán)利，由此使得當(dāng)事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優(yōu)化的安排，當(dāng)事人真正成為了訴訟中的主人或主角，那么，作為其對(duì)應(yīng)的邏輯結(jié)果，當(dāng)事人對(duì)其行為的訴訟后果應(yīng)當(dāng)無條件地全部承擔(dān)和消受，即便這種效果對(duì)其可能并非理想，甚或事倍功半，其訴訟付出遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責(zé)任”原則，這個(gè)原則是當(dāng)事人主義訴訟模式中的應(yīng)有之義，

也是我們這里所推論出的當(dāng)事人程序自治理念中的必然含義。這一點(diǎn)其實(shí)也是我們通常所謂正當(dāng)?shù)脑V訟程序具有釋放當(dāng)事人抱怨、吸收當(dāng)事人不滿的機(jī)能表征。

三、程序的契約化理念訴訟契約化理念是一個(gè)新興的理念。這個(gè)理念在傳統(tǒng)民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間，比如說在我國(guó)最早一部民事訴訟法(82年《民訴法》)中，就找不到任何一個(gè)可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款，訴訟法的公法特性得到了無以復(fù)加的強(qiáng)調(diào)，訴訟中的強(qiáng)制性條款遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過任意性條款，即便是任意性條款，也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此，刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質(zhì)推到了極致，刑事訴訟程序被認(rèn)為是明確無誤的工具。

然而隨著經(jīng)濟(jì)條件的發(fā)展變化，訴訟契約化的概念開始在理論上出現(xiàn)，并在修改后的1991年現(xiàn)行《民事訴訟法》中率先獲得體現(xiàn)和確證，此即關(guān)于管轄權(quán)的協(xié)議或者說是協(xié)議管轄。協(xié)議管轄的出現(xiàn)，無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運(yùn)用，訴訟契約理論開始了實(shí)定化的步伐。理論研究表明，訴訟契約論蘊(yùn)含著巨大的發(fā)展?jié)摿Γ灾劣谝云淅砟畹那罢靶远蔀榇舜蚊袷略V訟法修改的導(dǎo)向原則之一，此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現(xiàn)和負(fù)載訴訟契約論的制度性成果。

民事訴訟程序之所以能夠契約化，乃是因?yàn)?其一，這是訴訟程序“公法私法化”的實(shí)際結(jié)果之一?！肮ㄋ椒ɑ焙汀八椒üɑ睒I(yè)已成為現(xiàn)代社會(huì)法制發(fā)展的兩個(gè)交錯(cuò)性命題，也是現(xiàn)代法治國(guó)家進(jìn)行法制建設(shè)必須經(jīng)常注意的重要時(shí)代特征。其中公法私法化命題對(duì)于我國(guó)民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導(dǎo)意義。民事訴訟法處在公法領(lǐng)域，國(guó)家權(quán)力在其中發(fā)揮著無可替代的作用;但是，民事訴訟所針對(duì)的糾紛對(duì)象乃是私權(quán)性質(zhì)的糾紛，這種解決對(duì)象的私權(quán)特性不能不在實(shí)質(zhì)的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較，民事訴訟的私法性質(zhì)無疑是最為明顯的，甚至在一定意義上可以認(rèn)為，民事訴訟法的私法特性乃是其區(qū)別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處;更何況，在和諧社會(huì)構(gòu)建的哲學(xué)背景下，刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響，在一定程度上開始了私法化的過程，或者被打上如目前比較成熟的訴訟契約化理論有:仲裁條款或協(xié)議;管轄協(xié)議;證據(jù)交換協(xié)議;舉證時(shí)限協(xié)議;普通案件簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼膮f(xié)議;證據(jù)契約;放棄上訴權(quán)的契約;陪審員的選擇契約;執(zhí)行契約等等。了私法化的烙印。因此，在公法私法化的法治進(jìn)程中，民事訴訟的契約化理論有了存活的空間，并由此獲得了進(jìn)一步現(xiàn)代化的不竭的動(dòng)力?？梢哉f，從立法技術(shù)上來說，用私法的原理來改造民事訴訟程序，乃是民事訴訟程序現(xiàn)代化的一個(gè)重要方法論，也是收獲理論成果的一條捷徑。

其二，民事訴訟程序的契約化也是程序正當(dāng)性原理所必須借助的哲學(xué)范疇。程序正當(dāng)性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針，如何使實(shí)定的程序正當(dāng)化起來，乃是程序法治建設(shè)者必須要考慮的技術(shù)性問題。程序正義論主要解決這個(gè)問題。程序正義論解決如何方能使所設(shè)定的訴訟程序變成或被評(píng)價(jià)為正當(dāng)化的訴訟程序，其要訣乃是:將解決個(gè)案的具體程序的設(shè)定權(quán)下放，使之交由當(dāng)事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設(shè)置。在訴訟程序條款中留有空白，大量增設(shè)模糊性條款和選擇性條款，通過授權(quán)性條款和任意性條款的設(shè)定，授權(quán)和鼓勵(lì)當(dāng)事人(往往通過其訴訟人)通過契約化的形式構(gòu)設(shè)具體的最能夠適應(yīng)眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂。可以合理地推論，訴訟立法中這種技術(shù)運(yùn)用得越是廣泛、其數(shù)量越多，則訴訟契約化理論的實(shí)定化程度就越高，該部法律的契約化色彩就越濃，同時(shí)也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步驟就越大。

在民事訴訟領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)公法私法化具有極為重要的程序正當(dāng)化意義。這集中表現(xiàn)在:通過訴訟契約條款的設(shè)定，使當(dāng)事人獲得了前所未有的充分的構(gòu)筑具體程序的權(quán)力，這種權(quán)力的賦予極大地提升和強(qiáng)化了當(dāng)事人訴訟程序主人翁的地位和角色，原本被動(dòng)使用訴訟程序規(guī)則的角色在訴訟契約條款的授權(quán)和保障下，變成了訴訟程序的雙重角色:當(dāng)事人既是訴訟程序規(guī)則的設(shè)定者，又是訴訟程序規(guī)則的使用者;尤其是這種設(shè)定在不違反強(qiáng)制性條款的前提下還對(duì)行使審判權(quán)的法院或法官具有拘束力。這就使當(dāng)事人與訴訟程序規(guī)則之間的距離大大縮短了，甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規(guī)則之間的近距離或零距離所造成的一個(gè)自然結(jié)果便是當(dāng)事人被其所適用的訴訟規(guī)則內(nèi)在化了。當(dāng)事人不僅創(chuàng)設(shè)了重要的訴訟規(guī)則，同時(shí)還直接使用這些規(guī)則來追逐對(duì)己有利的訴訟效果。這既增強(qiáng)了當(dāng)事人的訴訟動(dòng)力，又強(qiáng)化了當(dāng)事人對(duì)訴訟結(jié)果的認(rèn)同感，這種動(dòng)力機(jī)制和認(rèn)同感的同時(shí)增強(qiáng)，便意味著訴訟程序的正當(dāng)性得到了同步的提升?？梢姡V訟契約化既是公法私法化的一個(gè)要求和體現(xiàn)，同時(shí)也是訴訟程序獲得正當(dāng)性的重要舉措和中介。

四、程序的協(xié)同化理念程序的協(xié)同化理念是在后現(xiàn)代哲學(xué)背景下提出來的一種社會(huì)關(guān)系模式，其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應(yīng)該被調(diào)動(dòng)出最大化的積極性和能動(dòng)性，并在誠(chéng)信和善意的基礎(chǔ)上竭誠(chéng)合作，取得共贏的程序效果。這個(gè)概念首先在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域企業(yè)管理中被運(yùn)用，后來發(fā)展到包括程序法治建設(shè)在內(nèi)的其他社會(huì)領(lǐng)域，到如今，程序的協(xié)同主義或協(xié)同原則或協(xié)同理念，業(yè)已毫無疑義地成為訴訟法治建構(gòu)的重要因素或指針。在訴訟法中，程序的協(xié)同化理念有特定的內(nèi)涵所指，這就是在當(dāng)事人主義和職權(quán)主義的傳統(tǒng)訴訟模式的兩個(gè)對(duì)極之間，求得一個(gè)適中的或中庸的兼有二者優(yōu)勢(shì)的綜合型訴訟體制，這種訴訟體制被稱為“協(xié)同主義的訴訟模式”。利用協(xié)同性理念來構(gòu)建訴訟模式，其結(jié)果自然會(huì)出現(xiàn)一個(gè)既有別于大陸法國(guó)家的職權(quán)主義訴訟模式、又相異于英美法國(guó)家的當(dāng)事人主義的第三種訴訟模式，即協(xié)同主義的訴訟模式。協(xié)同/！/主義訴訟模式在理論上對(duì)我國(guó)民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。

我國(guó)的現(xiàn)行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權(quán)主義的范疇，其含義是指較之德國(guó)等大陸法國(guó)家的傳統(tǒng)職權(quán)主義而言，我國(guó)的職權(quán)主義色彩要濃之又濃，強(qiáng)之又強(qiáng)，甚至已超出應(yīng)有的法治限度了;正因如此，方有學(xué)者稱我國(guó)的民事訴訟模式為強(qiáng)勢(shì)職權(quán)主義的模式或超職權(quán)主義的模式。然而這僅僅是對(duì)現(xiàn)實(shí)的刻畫和描述;我們討論的問題還不能停留于此，而要進(jìn)一步設(shè)問:我國(guó)此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標(biāo)簽中，究竟應(yīng)定位于何者?

是恪守傳統(tǒng)還是皈依大陸法模式，抑或依歸于英美模式，還是最終要跟上世界最先進(jìn)的發(fā)展潮流，跨越卡夫丁大峽谷，而徑直構(gòu)建一個(gè)協(xié)同性的訴訟體制?這個(gè)問題擺在面前，無法跳躍。這個(gè)問題的回答直接關(guān)系到我國(guó)學(xué)理界的另一個(gè)類似的話語(yǔ)體系:這就是，我國(guó)民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改?小改的觀點(diǎn)基本上是恪守現(xiàn)行的民事訴訟法制框架，在超職權(quán)主義的道路上修修補(bǔ)補(bǔ);這種修修補(bǔ)補(bǔ)，其結(jié)果充其量只是軟化一些職權(quán)主義的要素，而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤，也就是難以型構(gòu)一個(gè)適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)縱深發(fā)展需求的具有中國(guó)特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點(diǎn)大體上同于如現(xiàn)在廣為討論的刑事和解、行政訴訟中的調(diào)解原則等等，就是公法私法化的結(jié)果。小改，意思是說，職權(quán)主義的

訴訟體制不必要變更，所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事訴訟法的篇幅。筆者認(rèn)為，此次民事訴訟法的修改首先要達(dá)成的一個(gè)目標(biāo)，也是一個(gè)基本的目標(biāo)，乃是訴訟體制或訴訟模式的轉(zhuǎn)變。筆者提出的一個(gè)總體思路乃是:我們要摒棄超職權(quán)主義，越過職權(quán)主義，邁向當(dāng)事人主義，兼顧協(xié)同主義。最沒有爭(zhēng)議的可能是摒棄超職權(quán)主義和邁向當(dāng)事人主義，需要解釋的是協(xié)同主義的兼顧，會(huì)引發(fā)爭(zhēng)論的恐怕要數(shù)“越過職權(quán)主義”的提法。超職權(quán)主義必須要被拋棄，其原因簡(jiǎn)單地在于這種高度職權(quán)化的訴訟模式是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下的產(chǎn)物，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，法院或法官對(duì)民事訴訟程序進(jìn)行大規(guī)模的職權(quán)干預(yù)乃至權(quán)力干涉，不僅會(huì)遭遇到包括當(dāng)事人在內(nèi)的各種有關(guān)主體的抵制，甚至對(duì)法院或法官本身而論也失卻了往日實(shí)施干預(yù)的必要性和熱情。超職權(quán)主義看來已經(jīng)到了必須被拋入歷史垃圾堆的時(shí)候了;這次我國(guó)民事訴訟法的修改，一個(gè)基本的歷史使命乃是與這種長(zhǎng)期盤踞于我國(guó)民事司法舞臺(tái)的超職權(quán)主義徹底脫鉤。

摒棄超職權(quán)主義的當(dāng)然底蘊(yùn)和天然憑籍，便是邁向當(dāng)事人主義;當(dāng)事人主義的基本原理應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)此次修改民事訴訟法的體系化的指導(dǎo)思想。通?？梢詳嘌?，利用當(dāng)事人主義的要素和精神來改造我國(guó)的民事訴訟制度，從宏觀到微觀，基本上不會(huì)發(fā)生方向性的錯(cuò)誤或偏差。當(dāng)然，在此過程中要防止對(duì)西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄，在這里提一下法理學(xué)中討論的“法治建設(shè)與本土資源”，還是有必要的。對(duì)國(guó)情的尊重是我們學(xué)習(xí)借鑒西方法制的底線，也是一根紅線。

但這并不意味著我們會(huì)贊同另一種觀點(diǎn):這就是，我國(guó)的民事訴訟法應(yīng)當(dāng)向大陸法系國(guó)家學(xué)習(xí)，采用其“職權(quán)主義”的訴訟模式。因?yàn)榇箨懛▏?guó)家的職權(quán)主義原本也是在當(dāng)事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的，當(dāng)事人主義的訴訟模式是大陸法系國(guó)家民事訴訟制度構(gòu)建的原點(diǎn)或出發(fā)點(diǎn)，此后由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的原因以及訴訟效率的目標(biāo)追求，其中不斷增加職權(quán)主義的因素，以至演變至今，形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨(dú)特訴訟體制，也就是我們通常所言的職權(quán)主義訴訟模式。在大陸法國(guó)家，在一定意義上說，這種職權(quán)主義模式還處在不斷的強(qiáng)化之中。我國(guó)的超職權(quán)主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維，實(shí)施所謂的變革:在大陸法系國(guó)家，當(dāng)事人主義的因素在相當(dāng)大的程度上已被掩蓋在職權(quán)主義的陰影之中了，作為以當(dāng)事人主義為導(dǎo)向而實(shí)施程序變革的我國(guó)來說，在蔥蘢的職權(quán)主義因素之堆中尋求當(dāng)事人主義的因素?zé)o疑是困難重重，乃至誤解重重的。英美的當(dāng)事人主義是非常純粹的，其后來雖然增加了若干職權(quán)主義的因素，但依然是少數(shù)，并且是可以辨認(rèn)的，因此我們以英美的當(dāng)事人主義為鵠的，用以作為我們實(shí)施程序改革的重要借鑒，是一個(gè)事半功倍的較佳選擇。

這是問題的一個(gè)方面。另一方面也要看到，我國(guó)民事訴訟法制的發(fā)展目前處在現(xiàn)代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封閉式地進(jìn)行，相反，其改革步驟必然經(jīng)常地觀照世界范圍內(nèi)民事訴訟法發(fā)展的主流傾向，這個(gè)主流傾向就是強(qiáng)調(diào)訴訟中的多方主體的合作主義或協(xié)同主義，注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協(xié)同主義”。

綜合起來說，便是:我們的民事訴訟法改革，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人主義為主，兼顧協(xié)同主義的某些因素或精神。具體而論，協(xié)同主義在民事訴訟法的修改中主要體現(xiàn)應(yīng)在以下方面:其一，在立法中明確規(guī)定誠(chéng)信原則和當(dāng)事人的真實(shí)義務(wù)以及合作義務(wù)?，F(xiàn)代社會(huì)的民事訴訟活動(dòng)乃是奠立在真實(shí)基礎(chǔ)上的公平競(jìng)爭(zhēng)型的特殊社會(huì)活動(dòng)，惟其如此，民事訴訟的過程方能體現(xiàn)出公平正義的價(jià)值和訴訟效率的價(jià)值，并同時(shí)兼顧社會(huì)利益的合理需求。協(xié)同主義的此一要求乃是對(duì)古典當(dāng)事人主義的辯證揚(yáng)棄:當(dāng)事人之間既要競(jìng)爭(zhēng)，也要合作，合作的基礎(chǔ)便是誠(chéng)信和真實(shí)。

其二，民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款，以確保當(dāng)事人及其訴訟人能夠在誠(chéng)信與真實(shí)的基礎(chǔ)上展開公平競(jìng)爭(zhēng)。訴訟是當(dāng)事人追逐有利結(jié)果的角力場(chǎng)，雖然規(guī)定誠(chéng)信原則和真實(shí)義務(wù)，也不能確保當(dāng)事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項(xiàng)原則，相反，其行為背離此項(xiàng)原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度，懲罰和制裁違反訴訟誠(chéng)信原則和真實(shí)義務(wù)的行為，并由此產(chǎn)生良好的導(dǎo)向作用，為構(gòu)建誠(chéng)信社會(huì)提供制度保障。

其三，重視和解、調(diào)解以及其訴訟代替性的糾紛解決機(jī)制的運(yùn)用。協(xié)同主義為訴訟當(dāng)事人由訴訟對(duì)抗主義轉(zhuǎn)向訴訟合作主義奠定了基礎(chǔ)，并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當(dāng)事人之間依然存在著對(duì)抗，但對(duì)抗主要是面向事實(shí)的，而更多的則是合作，合作是對(duì)相互間法律關(guān)系的重新安排。無論在當(dāng)事人主義抑或職權(quán)主義訴訟模式中，和解、調(diào)解等裁判外的糾紛解決機(jī)制受到程序結(jié)構(gòu)的巨大制約，而難以發(fā)揮大的作用。與之形成對(duì)照，在以當(dāng)事人平等對(duì)話和理性溝通為基礎(chǔ)的訴訟環(huán)境中，論民事訴訟法修改的指導(dǎo)理念

和解與調(diào)解等裁判外的解紛機(jī)制，得到了最大限度的運(yùn)用。與此同時(shí)，訴訟外的糾紛解決機(jī)制與訴訟機(jī)制之間的傳統(tǒng)壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合，使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯(cuò)。

其四，轉(zhuǎn)化法官的職能作用，弱化法官的職權(quán)干預(yù)作用，同時(shí)強(qiáng)化法官的職權(quán)指導(dǎo)作用。簡(jiǎn)單地主張我國(guó)的民事訴訟法應(yīng)當(dāng)弱化法官的職能作用并不妥當(dāng)，同時(shí)也不符合國(guó)際性的訴訟發(fā)展趨勢(shì)和規(guī)律;法官的職能普遍受到強(qiáng)調(diào)，但所強(qiáng)調(diào)的這種法官職能并非我國(guó)傳統(tǒng)的以私權(quán)干預(yù)為己任的職能，而是以訴訟管理為常規(guī)目標(biāo)的嶄新職能，比如法官的協(xié)助證據(jù)調(diào)查權(quán)、闡明權(quán)等等制度，均與此種司法職能的調(diào)整密切相關(guān)。

綜上所述，我國(guó)民事訴訟法的修改應(yīng)當(dāng)以理念的整體變遷為先導(dǎo);正是理念的預(yù)設(shè)決定了民事訴訟法修改的基本走勢(shì)和支柱性內(nèi)容。前面的論述多少已涉及了具體內(nèi)容的構(gòu)建，這些具體內(nèi)容的構(gòu)建又是落實(shí)上述諸理念的必要環(huán)節(jié)或步驟。就關(guān)系而論，這些理念是關(guān)聯(lián)在一起的，它們之間既有相對(duì)的獨(dú)立性，又具有相互的依賴性。程序本位主義理念最為重要，也是一個(gè)定性的理念;沒有程序本位主義對(duì)程序正義重要性的哲學(xué)肯定，便談不上程序主體自治理念;沒有程序主體的自治性理念，便失去了談?wù)摮绦蚱跫s化的前提條件;程序本位主義得不到落實(shí)，空談程序的協(xié)同主義便毫無價(jià)值，而程序協(xié)同主義是對(duì)程序本位主義的必要的反向制約。

參　考　文　獻(xiàn)

〔1〕公丕祥.法制現(xiàn)代化的理論邏輯〔M〕.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社， 1999.

〔2〕吳澤勇.從程序本位到程序自治———以盧曼的法律自治理論為基礎(chǔ)〔J〕.法律科學(xué)， 2004， (4).

〔3〕唐力.當(dāng)事人程序主體性原則──兼論“以當(dāng)事人為本”之訴訟構(gòu)造法理〔J〕.現(xiàn)代法學(xué)， 2003， (5).

篇2

這次刑事訴訟法的修改對(duì)加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)管理，維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定提供了有力幫助。我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，社會(huì)矛盾凸顯，刑事案件居高不下，嚴(yán)重暴力犯罪增多，犯罪的種類和手段出現(xiàn)了新的變化，這些都對(duì)我國(guó)社會(huì)管理提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。通過刑事訴訟準(zhǔn)確懲罰犯罪，維護(hù)社會(huì)秩序，對(duì)于加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)管理具有重要的作用。適時(shí)修改刑事訴訟法，著力保障公共安全，積極化解社會(huì)矛盾，解決人民群眾反映強(qiáng)烈的突出問題，對(duì)于國(guó)家長(zhǎng)治久安和人民安居樂業(yè)也具有重要意義。

如果把刑事訴訟法中某些冰冷的法律語(yǔ)言還原為現(xiàn)實(shí)，那么它溫情的一面立刻可以顯露出來。例如被告近親可不出庭作證，不能強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪等。在公權(quán)力的稍作讓步中，私權(quán)利得到了更多人性之光芒。作為調(diào)整國(guó)家追訴犯罪的程序基本法，刑事訴訟法看似只與罪犯相關(guān)，其實(shí)與每個(gè)公民的權(quán)利保障都息息相關(guān)。如果一個(gè)國(guó)家的公權(quán)力不受到控制，那么任何公民都可能成為犯罪嫌疑人而受到無端追訴。正所謂“要把權(quán)力放在制度的牢籠里”。

二、刑事訴訟法的修改對(duì)檢察機(jī)關(guān)執(zhí)法理念的影響

“檢察”的“檢”是考查、察驗(yàn)、約束、制止之意；“察”是細(xì)看、詳審、考察、調(diào)查之意。[1]由此，“檢察”一詞既指檢視察驗(yàn)，又指檢舉制止，它具有監(jiān)督之意。[2]根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的《中華人民共和國(guó)憲法》第一百二十九條規(guī)定，“中華人民共和國(guó)人民檢察院是國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”。因此，無論從檢察含義還是現(xiàn)有法律規(guī)定，檢察院與監(jiān)督有著密切的關(guān)系，檢察執(zhí)法理念很多時(shí)候被等同于監(jiān)督執(zhí)法理念。

此次刑事訴訟法的修改，立足于社會(huì)主義法治理念，貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，著力解決我國(guó)當(dāng)前司法實(shí)踐中迫切需要解決的問題。修改后的刑事訴訟法進(jìn)一步強(qiáng)化了刑事訴訟法在懲治犯罪、保護(hù)人權(quán)方面的功能，使憲法尊重和保障人權(quán)的原則得到進(jìn)一步彰顯和落實(shí)。以此為契機(jī)，檢察院的監(jiān)督角色向更具有民生意義的保障角色轉(zhuǎn)換。順應(yīng)社會(huì)發(fā)展，檢察執(zhí)法理念作出了符合時(shí)代需要的指引性回應(yīng)，是對(duì)傳統(tǒng)執(zhí)法理念的揚(yáng)棄和創(chuàng)新，也是對(duì)傳統(tǒng)執(zhí)法指導(dǎo)思想的改革和創(chuàng)新，顯現(xiàn)了與時(shí)俱進(jìn)的創(chuàng)新品格。

（一）檢察監(jiān)督與檢察保障密不可分

實(shí)踐中，我國(guó)的法律監(jiān)督理論習(xí)慣于根據(jù)憲法以及相關(guān)法律的規(guī)定，將檢察機(jī)關(guān)的法律地位和角色，從功能上認(rèn)定檢察院與其他機(jī)構(gòu)之間是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，從而認(rèn)定檢察機(jī)關(guān)是專門的法律機(jī)關(guān)。但這只能概述檢察機(jī)關(guān)與政府機(jī)關(guān)、國(guó)有公司等機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系，忽視了檢察機(jī)關(guān)與其他機(jī)構(gòu)、組織和個(gè)人之間的關(guān)系，最突出的是無法正確解釋檢察機(jī)關(guān)與偵查、批捕階段的犯罪嫌疑人，訴訟審查、階段的被告之間法律上的關(guān)系。在以前的法律實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)與被告之間肯定不是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，可是他們?cè)谛淌略V訟中的確存在實(shí)質(zhì)的關(guān)系，此次刑事訴訟法將保障人權(quán)納入其中給出了這個(gè)問題的明確立法回答即檢察機(jī)關(guān)與犯罪嫌疑人、被告人等之間在檢察院涉及的案件階段是保障與被保障的關(guān)系。這種轉(zhuǎn)變使得檢察機(jī)關(guān)立足于 “為人民服務(wù)”的基本理念，保障犯罪嫌疑人和被告人人權(quán)。

（二）修改后的刑事訴訟法以“人權(quán)”為抓手，從監(jiān)督邁向保障

此次刑事訴訟法的修改，以人權(quán)為抓手，從監(jiān)督邁向保障，應(yīng)該是我國(guó)特色社會(huì)主義檢察制度的獨(dú)創(chuàng)之舉，是對(duì)大陸法系檢察官角色的創(chuàng)新和發(fā)展。其實(shí)創(chuàng)設(shè)檢察官制度保障法律實(shí)施的目的，除了打擊、預(yù)防犯罪以外，本質(zhì)上是為了保障人權(quán)。強(qiáng)調(diào)檢察機(jī)關(guān)以“人權(quán)”為抓手，從監(jiān)督邁向保障，首先必須弄明白檢察機(jī)關(guān)具有監(jiān)督者與人權(quán)保障者的雙重身份。法理上人權(quán)保障和法律監(jiān)督是兩位一體的關(guān)系：第一，客觀效果上，二者常常是一樣的，一方面檢察機(jī)關(guān)履行監(jiān)督職能，預(yù)防和打擊了國(guó)家機(jī)構(gòu)的違法、瀆職、濫權(quán)行為，另一方面因?yàn)槁男斜O(jiān)督職能也保全救濟(jì)了因?yàn)E用公權(quán)力而受損的人權(quán)；第二，人權(quán)保障是實(shí)施法律監(jiān)督的根本目的，法律監(jiān)督是實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障的職能手段。檢察機(jī)關(guān)行使職能的本質(zhì)目的不是為了監(jiān)督，而是希望通過履行法律賦予的監(jiān)督權(quán)保障人權(quán)。[3]

強(qiáng)化司法監(jiān)督權(quán)。周全的、有效的監(jiān)督本身也是一種保障，尤其是司法監(jiān)督更能起到威懾作用，從而保障在司法程序中各部門、各機(jī)關(guān)能夠切實(shí)依法辦事，正確使用法律，準(zhǔn)確定罪量刑，打擊違法犯罪行為，依法切實(shí)保障人權(quán)。此次新刑事訴訟法的修改，立足監(jiān)督職能強(qiáng)化了司法監(jiān)督權(quán)，如新增加的新刑訴第五十五條、第一百七十一條、第七十三條、第二百四十條、第二百八十九條增強(qiáng)了對(duì)侵犯合法訴訟權(quán)利的行為、指定居所監(jiān)視居、死刑復(fù)核、強(qiáng)制醫(yī)療的監(jiān)督，刑事訴訟法第二百五十五條、第二百五十六條、第二百六十二條規(guī)定對(duì)對(duì)監(jiān)外執(zhí)行和減刑假釋實(shí)行同步監(jiān)督。

增強(qiáng)司法救濟(jì)權(quán)。司法救濟(jì)權(quán)在刑事訴訟法上的直接明確對(duì)于刑事訴訟程序的弱勢(shì)參與人就如法律賦予的對(duì)付侵權(quán)違法行為的尚方寶劍。通過申訴控告的形式尋求司法救濟(jì)區(qū)別于一般意義上的法律監(jiān)督，它是被侵權(quán)人自我主動(dòng)尋求檢察機(jī)關(guān)保障自身權(quán)利的救濟(jì)形式，區(qū)別于以往檢察機(jī)關(guān)依靠監(jiān)督被動(dòng)救濟(jì)的形式。如新增加的第四十七條規(guī)定辯護(hù)人、人權(quán)利受侵犯，可以向檢察機(jī)關(guān)申訴，檢察機(jī)關(guān)查證屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)通知有關(guān)機(jī)關(guān)糾正；第一百一十五條規(guī)定當(dāng)事人、辯護(hù)人、人、其他利害關(guān)系人人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利受損害可以向有關(guān)辦案機(jī)關(guān)申訴控告，不能糾正的，向同級(jí)或上級(jí)檢察機(jī)關(guān)申訴。

提升打擊犯罪能力。通過此次刑事訴訟法的修改，檢察機(jī)關(guān)打擊犯罪的能力得到提升，刑事訴訟法的修改增強(qiáng)了檢察機(jī)關(guān)的偵查權(quán)，特別是強(qiáng)制偵查權(quán)得到提升和明確，包括強(qiáng)制措施的擴(kuò)充、偵查手段的擴(kuò)張和取供條件的改善；延長(zhǎng)傳喚和拘傳的時(shí)間，新增到二十四小時(shí)，解決審訊時(shí)間短、獲取口供難的矛盾；把特大貪污賄賂案件的犯罪嫌疑人納入可以適用指定居所監(jiān)視居住的范圍；檢察機(jī)關(guān)偵查職務(wù)犯罪案件，可以決定使用技術(shù)偵查手段。這些措施的明確可以幫助偵查機(jī)關(guān)高效查辦刑事犯罪案件，更好保障人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

保障訴訟參與人人權(quán)。首先體現(xiàn)在對(duì)未成年人的權(quán)益保障上面。修改后的刑事訴訟法明確規(guī)定對(duì)未成年犯人實(shí)行教育、感化、挽救的方針，堅(jiān)持教育為主、懲罰為輔的原則，明確規(guī)定辦案人員專業(yè)化，對(duì)未成年犯罪嫌疑人實(shí)行強(qiáng)制辯護(hù)以及對(duì)未成年犯罪嫌疑人和被告人實(shí)行社會(huì)調(diào)查制度。這些細(xì)節(jié)都為切實(shí)保護(hù)未成年人這個(gè)特殊群體的權(quán)益提供法律上的支撐，轉(zhuǎn)變執(zhí)法人員的一貫的簡(jiǎn)單執(zhí)法理念，貫徹人性化的保障未成年人思想；其次是尊重律師權(quán)利，努力維護(hù)控辯平等，保障各方權(quán)利。

三、根據(jù)刑事訴訟法的修改完善檢察機(jī)關(guān)執(zhí)法工作

刑事訴訟法的修改對(duì)檢察機(jī)關(guān)工作帶來了便利，同時(shí)我們也應(yīng)看到檢察工作面臨著機(jī)遇與挑戰(zhàn)。在這樣的情況下我們更應(yīng)改改善檢察工作的方式方法。修改后的刑事訴訟法正式賦予了檢察機(jī)關(guān)技術(shù)偵查手段，而且所獲得的音像資料可以在法庭上使用。這些變化大大強(qiáng)化了偵查手段，增強(qiáng)了公訴能力。公訴環(huán)節(jié)由原來傳統(tǒng)的定罪為中心的公訴轉(zhuǎn)變?yōu)槎ㄗ?、量刑、程序三種公訴并存，并且增加了一個(gè)附條件不。公訴職能得到了前所未有的延伸，當(dāng)然同時(shí)也必然增加了公訴部門的工作強(qiáng)度和壓力。公訴部門職能的增加，工作方式、工作機(jī)制的增加，權(quán)力的增加，檢察工作提供了便利。 逮捕審查制度的完善、逮捕程序的變化、審查批捕期限的延長(zhǎng)。這些變化帶來一種司法化的發(fā)展趨勢(shì)，審查逮捕不僅應(yīng)當(dāng)提訊犯罪嫌疑人，也要聽取律師的意見。同時(shí)，審查逮捕不僅要進(jìn)行逮捕必要性的審查，而且要持續(xù)地進(jìn)行羈押必要性審查，發(fā)現(xiàn)強(qiáng)制措施不當(dāng)?shù)?，要及時(shí)變更或撤銷。到期以后偵查仍然沒有終結(jié)的，可以轉(zhuǎn)變?yōu)槠渌胧?。在量刑方面。這一次刑事訴訟法修改結(jié)合量刑規(guī)范化改革，將簡(jiǎn)易程序變成純粹的量刑程序。檢察官出庭公訴，實(shí)際上是加強(qiáng)了檢察院的法律監(jiān)督職責(zé)。原來的簡(jiǎn)易程序中公訴人不出庭，無法進(jìn)行法律監(jiān)督。公訴人出庭，一方面可以進(jìn)行有效的公訴，特別是量刑建議，防止法官濫用量刑的自由裁量權(quán)；另一方面是加強(qiáng)了法律監(jiān)督的職能。

非法證據(jù)排除給檢察工作帶來了一定的壓力?！秲蓚€(gè)證據(jù)規(guī)定》總共有四十條是關(guān)于非法證據(jù)排除的，這一次刑事訴訟法修改寫了五個(gè)條文，建立了中國(guó)基本的非法證據(jù)排除制度，將非法證據(jù)排除規(guī)則從司法解釋上升到了法律的高度。對(duì)偵查機(jī)關(guān)來說，不僅要偵查破案，還要面臨法庭的考驗(yàn)。所以，未來偵查工作確實(shí)面臨著巨大壓力。應(yīng)該樹立這樣的觀念，支持公訴最好的辦法就是出庭作證。當(dāng)然，最好的是避免違法取證，為公訴工作奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。偵查成功不取決于是否獲得口供，不取決于偵查是否終結(jié)，而應(yīng)該取決于法庭上公訴是否成功。建立起公訴人和偵查人員的連帶責(zé)任關(guān)系。

公訴職能的增加，面臨的最嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)是如何提高出庭應(yīng)訴的技巧和技能。偵查人員出庭后如何應(yīng)對(duì)辯護(hù)律師提問等等，這些都需要認(rèn)真對(duì)待，積極地培訓(xùn)和訓(xùn)練。如何讓程序更加公開透明。檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，法律監(jiān)督權(quán)是憲法賦予的，但是這個(gè)職能不是沒有爭(zhēng)議。[4]如果我們?cè)谛惺箼?quán)利的時(shí)候能夠公開、陽(yáng)光、透明、有理有據(jù)，做維護(hù)國(guó)家法律尊嚴(yán)的楷模，那么我們的法律監(jiān)督職能將會(huì)得到更大的支持，在社會(huì)公眾中的威信也將有所提高。

注釋：

[1]辭海編輯委員會(huì)編，《辭?！?，上海辭書出版社 1980 年版。

[2]龍宗智，《檢察制度教程》，法律出版社 2002 年版。

[3]胡曉霞，“現(xiàn)代執(zhí)法理念走向分析”，《人民論壇》.2010年第5期。

[4]李玲，“和諧社會(huì)視野中的檢察執(zhí)法理念更新”，《檢察長(zhǎng)新論》2011年第4期。

參考文獻(xiàn)：

[1]辭海編輯委員會(huì)編，《辭?！?，上海辭書出版社 1980 年版。

[2]龍宗智，《檢察制度教程》，法律出版社 2002 年版。

[3]李玲，“和諧社會(huì)視野中的檢察執(zhí)法理念更新”，《檢察長(zhǎng)新論》2011年第4期。

[4]胡曉霞，“現(xiàn)代執(zhí)法理念走向分析”，《人民論壇》2010年第5期。

[5]陳瑞華，《刑事訴訟的前沿問題》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版。

[6]樊崇義，《訴訟原理》，法律出版社2004年版。

[7]王以真，《外國(guó)刑事訴訟法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2004年版。

[8]陳衛(wèi)東，《刑事審前程序研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版。

[9]葉青，《中國(guó)檢察制度研究》，上海社會(huì)科學(xué)出版社2003年版。

篇3

第一，強(qiáng)調(diào)對(duì)犯罪的控制和案件事實(shí)的查明。白皮書指出英國(guó)傳統(tǒng)的刑事訴訟程序過于關(guān)注技術(shù)性和程序性問題，而忽視刑事訴訟的真正目標(biāo)———查明事實(shí)和認(rèn)定犯罪。文件強(qiáng)調(diào)：“我們將確保從犯罪發(fā)生的那一刻起，一切都圍繞著準(zhǔn)確追究犯罪、實(shí)現(xiàn)公正來進(jìn)行。刑事訴訟程序應(yīng)當(dāng)被調(diào)整為朝著這樣的目標(biāo)：查明案件的真實(shí)情況，盡可能及時(shí)地判決犯罪人有罪，并且把任何防礙這個(gè)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的機(jī)會(huì)減少到最小限度。”文件明確指出這樣的重心轉(zhuǎn)移將以犧牲被告人的利益為代價(jià)，因?yàn)槟壳靶淌滤痉w制存在著十分嚴(yán)重的問題：“太少的犯罪分子被繩之以法；太多的被告人違反保釋規(guī)定；太慢的程序?qū)⑺麄兘桓秾徟校惶嗟挠凶锏娜吮粺o罪釋放；太多的人沒有獲得應(yīng)有的懲罰?！?/p>

第二，對(duì)被害人權(quán)利的保護(hù)?！端腥说墓逢P(guān)注的焦點(diǎn)，正如其題目所表明的，是糾正刑事司法過程中的權(quán)利保護(hù)不平衡。該文件主張刑事司法體制應(yīng)當(dāng)向有利于被害人和證人的方向重新平衡，確保在控辯雙方的權(quán)利上實(shí)現(xiàn)公正的平衡，并且確保被害人和證人看到正義得到更經(jīng)常并且更快地實(shí)現(xiàn)。

第三，對(duì)禁止雙重危險(xiǎn)原則的改革。基于對(duì)現(xiàn)行制度賦予被告人過多權(quán)利的批評(píng)，該白皮書主張對(duì)法律實(shí)踐進(jìn)行進(jìn)一步改革。該白皮書主張改變禁止雙重危險(xiǎn)原則，以使更多的真正有罪的人被判決有罪。禁止雙重危險(xiǎn)是一種古老的原則，其內(nèi)容是指人如果已經(jīng)被判決無罪，則不能因?yàn)橥蛔镄性俅问艿綄徟小６灼鲝埥⒁豁?xiàng)對(duì)禁止雙重危險(xiǎn)原則的例外，即在嚴(yán)重的案件中，如果存在令人信服的新證據(jù)，可以重新審理。

第四，對(duì)證據(jù)規(guī)則的改革。白皮書對(duì)證據(jù)規(guī)則的改革意見還很粗略，提出制定《刑事證據(jù)法典》和《刑事訴訟法典》，由一個(gè)新的“刑事訴訟規(guī)則委員會(huì)”具體起草。比如政府主張修改傳聞規(guī)則，擴(kuò)大證人書面證言適用的范圍，允許證人參考他們的先前的、原始的陳述；被告人先前定罪（前科）也可作為證據(jù)使用，除非有正當(dāng)理由，例如會(huì)危害受到公正審判的權(quán)利。

第五，對(duì)陪審團(tuán)審判的案件范圍和治安法院量刑權(quán)限的改革。政府主張，在刑事法院允許被告人享有要求僅僅由法官進(jìn)行審理的權(quán)利。法官自由裁量是否同意這個(gè)申請(qǐng)，并說明決定所依據(jù)的理由。

政府在白皮書中主張限制陪審團(tuán)審理案件的范圍和數(shù)量，在嚴(yán)重、復(fù)雜的欺詐案件，某些其他的復(fù)雜和時(shí)間很長(zhǎng)的案件，或者陪審團(tuán)可能受到恐嚇的案件中，允許僅僅由法官進(jìn)行審理。在陪審員受到威脅的案件中，政府考慮通過立法給予法官?zèng)Q定由他自己?jiǎn)为?dú)繼續(xù)審理，而毋需有陪審團(tuán)參加的權(quán)力。

另外，為了提高效率，政府主張擴(kuò)展治安法院的量刑的權(quán)力，從原來的6個(gè)月監(jiān)禁擴(kuò)展為12個(gè)月，以減少移送刑事法院量刑的案件數(shù)量。

按照英國(guó)的法律制定過程，《所有人的公正》中提出的改革設(shè)想還只是政府的計(jì)劃，要想成為正式的法律，還要經(jīng)過議會(huì)的立法程序。目前在公眾在媒體中正在進(jìn)行熱烈的討論，公眾關(guān)注的焦點(diǎn)是禁止雙重危險(xiǎn)原則和限制陪審團(tuán)適用范圍的問題。同時(shí)，國(guó)際上對(duì)此改革文件也十分關(guān)心，引起相當(dāng)大的反響。美國(guó)律師協(xié)會(huì)的雜志評(píng)價(jià)說：“如果議會(huì)批準(zhǔn)這些改革建議，這些變化將影響英國(guó)普通法體系的一些基石?！?/p>

俄羅斯的新刑事訴訟法典

1991年12月蘇聯(lián)解體后，俄羅斯聯(lián)邦沿用原刑事訴訟法典并對(duì)之進(jìn)行增刪、修訂，但原刑事訴訟法典的基本框架沒有改變。直至2001年11月22日俄羅斯聯(lián)邦國(guó)家杜馬才通過新《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》。該法典于2001年12月5日經(jīng)聯(lián)邦委員會(huì)批準(zhǔn)，于2002年7月1日生效。其間，2002年5月29日和7月24日又通過了兩個(gè)法律文件，對(duì)新法典作了79條修訂。新刑事訴訟法典的重要內(nèi)容和特色如下：

（一）規(guī)定追究與保障并重的刑事訴訟目的。

（二）確立了國(guó)際法優(yōu)先原則。

（三）司法審查原則。

（四）實(shí)行控辯雙方辯論制。新法典第十五條確立了辯論制訴訟模式，具體規(guī)定如下：“1、刑事訴訟實(shí)行控辯雙方辯論制。2、指控、辯護(hù)和刑事案件判決等職能相互分開，不得由同一機(jī)關(guān)或同一公職人員進(jìn)行。3、法院不是刑事追究機(jī)關(guān)，不得參加指控或辯護(hù)方。法院為控、辯雙方履行訴訟義務(wù)和行使其權(quán)利創(chuàng)造必要條件。4、指控方和辯護(hù)方在法院面前一律平等?！迸c此相適應(yīng)，新法典規(guī)定控方的參加人包括：檢察長(zhǎng)、偵查員和偵查處長(zhǎng)、調(diào)查機(jī)關(guān)和調(diào)查人員、受害人、自訴人、民事原告人、受害人、民事原告人以及自訴人的人。辯方參加人包括：犯罪嫌疑人、刑事被告人、未成年犯罪嫌疑人和被告人的法定人、辯護(hù)人、民事被告人及其人。法庭審判的程序也作了重大修改，基本上采取交叉詢問的方式。

（五）加強(qiáng)犯罪嫌疑人和被告人的權(quán)利保障。法典明確規(guī)定了無罪推定原則，強(qiáng)化了辯護(hù)權(quán)的保障，規(guī)定在偵查中被確定為被告人或被拘捕或受羈押的犯罪嫌疑人有權(quán)請(qǐng)辯護(hù)人參加訴訟；犯罪嫌疑人有權(quán)在第一次被詢問前單獨(dú)會(huì)見辯護(hù)人，會(huì)見內(nèi)容保密；會(huì)見次數(shù)、時(shí)間長(zhǎng)短不受限制；辯護(hù)人有權(quán)參加偵查行為和調(diào)查行為，詢問犯罪嫌疑人、被告時(shí)辯護(hù)人有權(quán)在場(chǎng)；辯護(hù)人不在場(chǎng)的犯罪嫌疑人、被告人陳述不允許采信作為證據(jù)；犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)無償?shù)玫街付ㄞq護(hù)人的幫助，指定辯護(hù)人的酬金由聯(lián)邦預(yù)算資金支付。另外，新法典還規(guī)定了沉默權(quán)，犯罪嫌疑人、被告人在偵查、調(diào)查程序中被詢問時(shí)，有權(quán)“拒絕提出辯解和陳述”、“拒絕作陳述”；在法庭調(diào)查時(shí)，“受審人同意進(jìn)行陳述時(shí)，才對(duì)他進(jìn)行詢問”。

（六）證人作證的豁免權(quán)。新法典第五十六條第3項(xiàng)規(guī)定：“以下人員不得作為證人被詢問：（1）關(guān)于因參加辦理該刑事案件而可能知悉的刑事案件的情節(jié)，不得詢問法官、陪審員；（2）關(guān)于因參加刑事案件的訴訟而可能知悉的情節(jié)，不得詢問犯罪嫌疑人和刑事被告人的辯護(hù)人；（3）關(guān)于因提供法律幫助可能知悉的情節(jié)，不得詢問律師；（4）關(guān)于可能從懺悔中知悉的情節(jié)，不得詢問神職人員；（5）關(guān)于由于行使職權(quán)而可能知悉的情節(jié)，非經(jīng)本人同意不得詢問聯(lián)邦委員會(huì)委員、國(guó)家杜馬議員?！钡?項(xiàng)又規(guī)定：“證人有權(quán)拒絕作對(duì)本人、自己的配偶和近親屬不利的證明?！?/p>

（七）非法證據(jù)排除規(guī)則。新法典第七條規(guī)定：“法院、檢察長(zhǎng)、偵查員、調(diào)查機(jī)關(guān)或調(diào)查人員在刑事訴訟過程中違反本法典的規(guī)范所取得的證據(jù)不允許采信?！睘榱吮ＷC非法證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)現(xiàn)，新法典設(shè)置了第一審開庭前的預(yù)備聽審程序，以解決證據(jù)是否被排除。

篇4

作者：陳剛 單位：華東政法大學(xué)法律學(xué)院

制度是歷史的產(chǎn)物，民事訴訟法制作為國(guó)家制度之一部，亦然。中外古代社會(huì)都曾采用“諸法合體”的法律制度，既沒有民法和刑法之分，也無實(shí)體法和訴訟法之別，因而在客觀上也就沒有必要或可能存在獨(dú)立的民事訴訟法及民事訴訟法學(xué)。我國(guó)的現(xiàn)代民事訴訟法制及其理論萌芽于清末，形成于民國(guó)，發(fā)展于當(dāng)代。我國(guó)民事訴訟法制現(xiàn)代化的過程，既是中華法系走向衰落的過程，也是外國(guó)法的移植及本土化的過程，這其中深受日本法、蘇聯(lián)法的影響。日本民事訴訟法移植德國(guó)法而成，蘇聯(lián)民事訴訟法保有沙俄時(shí)期《民事訴訟章程》之“遺風(fēng)”，而這部章程又以法國(guó)法為主干寫成。因之，德國(guó)法和法國(guó)法潛行于我國(guó)民事訴訟法制之中。改革開放以后，美國(guó)法滲入色彩日濃?？梢哉J(rèn)為，我國(guó)民事訴訟法制具有混合法制之特質(zhì)，但大陸法為其基本色調(diào)。隨著外國(guó)法的移入，外國(guó)民事訴訟法理也相伴而來，我國(guó)民事訴訟法學(xué)之基本落于德日法學(xué)、蘇聯(lián)法學(xué)、法國(guó)法學(xué)之上，兼具美國(guó)法理。雖然學(xué)理上通常將德日法、蘇聯(lián)法、法國(guó)法劃歸大陸法系，立于美國(guó)法之另端，但德日民事訴訟法與蘇聯(lián)及法國(guó)的民事訴訟法之間差別甚大，法理上也不直達(dá)。因此，外國(guó)法究竟采用何種途徑、以何種形式以及于何種程度上影響著我國(guó)民事訴訟法制之問題，該當(dāng)吾等民事訴訟法學(xué)研究者必須具備之意識(shí)。要之，學(xué)說及制度之創(chuàng)新之發(fā)展，非秉承歷史成果而不可為，然若置歷史積淀于不顧，其結(jié)果或是“創(chuàng)新”淪于自言自語(yǔ)，或是“新舉措”、“新制度”于實(shí)務(wù)上曇花一現(xiàn)。因此，倘若承繼歷史成果以前行，我國(guó)民事訴訟法學(xué)研究則難脫法系意識(shí)之佑啟。于此意義上，法系意識(shí)論理應(yīng)成為我國(guó)民事訴訟法學(xué)之重要研究方法。需要指出，法系意識(shí)論并不排斥其他研究方法，且不將自己奉為我國(guó)民事訴訟法學(xué)的唯一學(xué)術(shù)方法，它僅是在其中踐行自己獨(dú)特的、不可替代的重要意義及作用。我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法制是法律移植和本國(guó)經(jīng)驗(yàn)相結(jié)合之產(chǎn)物，因此，我國(guó)民事訴訟法學(xué)自始就具備著移植與創(chuàng)新的品質(zhì)，進(jìn)而有著“海納百川”的開放性。今天，我國(guó)民事訴訟法學(xué)的開放性主要體現(xiàn)在：它要汲取人類一切優(yōu)秀的民事訴訟法律文化成果，運(yùn)用各種切合實(shí)際的研究方法，結(jié)合建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的需要，不斷豐富和完善自己的理論體系。不同于形而上的法哲學(xué)以及理論法學(xué)，以實(shí)定法為研究對(duì)象的民事訴訟法學(xué)屬于應(yīng)用法學(xué)，它由立法學(xué)和法解釋學(xué)兩大分支學(xué)科組成。就我國(guó)民事訴訟法學(xué)而言，盡管其下兩支學(xué)科都以我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法制為研究對(duì)象，但兩者間有著不同的問題意識(shí)、學(xué)術(shù)目的和學(xué)術(shù)界限。民事訴訟法立法學(xué)（立法論）以我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法的制定、修改、廢止以及其中的立法政策為問題意識(shí)，其學(xué)術(shù)目的是為完善我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法體系及其具體規(guī)定提供建言，它以在現(xiàn)行民事訴訟法的規(guī)定（條文）之外并圍繞其主張法律改革（法律的制定、修改及廢止）的研討為學(xué)術(shù)界限。

例如，由新組建的中國(guó)民事訴訟法學(xué)研究會(huì)主辦的“民事訴訟法修改系列研討會(huì)”，可謂近年來學(xué)術(shù)影響力最大的一次有關(guān)民事訴訟法立法學(xué)（立法論）研究活動(dòng)的學(xué)術(shù)盛會(huì)。民事訴訟法解釋學(xué)（法解釋論）以確定我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定的內(nèi)容，明確其適用界限為基本問題意識(shí)，其學(xué)術(shù)目的是促成我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法的正確適用，以在現(xiàn)行民事訴訟法的框架內(nèi)圍繞其具體規(guī)定（條文）的適用提出建言為學(xué)術(shù)目的。例如，我們有關(guān)現(xiàn)行民事訴訟法某一概念或某一條文的內(nèi)容及適用范圍的研討，即是法解釋學(xué)（法解釋論）的顯例。盡管民事訴訟法的立法學(xué)和法解釋學(xué)有著各自的學(xué)術(shù)意義及界限，但兩者都以具有移植和創(chuàng)新品質(zhì)的我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法制為研究對(duì)象，如下所陳，法系意識(shí)論在這兩個(gè)研究領(lǐng)域都有著十分重要的佑啟作用。其一，有關(guān)我國(guó)民事訴訟制度（包括民事審判方式）改革及民事訴訟法修改的討論，是為近十多年民事訴訟法學(xué)界最為重要的學(xué)術(shù)活動(dòng)，也是一場(chǎng)倍受關(guān)注的立法論活動(dòng)。但是，在各種偏重于“解構(gòu)”、“重構(gòu)”的討論中卻鮮見法系意識(shí)之佑啟，其中有關(guān)民事訴訟程序構(gòu)造改革及完善的立法問題討論更是如此。我國(guó)民事訴訟的審級(jí)制度及程序構(gòu)造習(xí)蘇聯(lián)法而成，由1954年法院組織法加以確定，后雖經(jīng)若干修正及細(xì)化，但無關(guān)宏旨，基本規(guī)定沿用至今。但是，由于立法者當(dāng)時(shí)學(xué)習(xí)蘇聯(lián)法不徹底，加之后繼者又不具蘇聯(lián)法的法系意識(shí)，以致當(dāng)下的民事訴訟在審級(jí)制度及程序構(gòu)造上一直處于“功能性紊亂”狀態(tài)。蘇聯(lián)民事訴訟法上的一審之審級(jí)功能為事實(shí)審，采用集中審理方式進(jìn)行，審前準(zhǔn)備程序和庭審程序的界限及功能涇渭分明。而我國(guó)民事一審也屬于事實(shí)審，其程序構(gòu)造在立法上采用蘇聯(lián)法上集中審理方式，有關(guān)審前準(zhǔn)備程序和庭審程序的規(guī)定也幾乎同于蘇聯(lián)法。但是，我國(guó)法院組織法和民事訴訟法鑒于諸般原因沒有規(guī)定蘇聯(lián)法上保障集中審理方式得以落實(shí)的基本制度及原則（例如直接審理原則、不間斷審理原則、內(nèi)心確信原則等），并且從相反方向規(guī)定了主張及證據(jù)的隨時(shí)提出原則、審判委員會(huì)制度等，以制度設(shè)計(jì)上不能自洽的“隨時(shí)提出主義集中審理方式”之構(gòu)造，致使民事一審訴訟程序至今處于“功能性紊亂”狀態(tài)。為了克服這種不能自洽的程序構(gòu)造所造成的諸多弊?。ɡ纭皼]完沒了的開庭”、先判后審式的“庭審走過場(chǎng)”等），最高人民法院在各地人民法院推出的諸多新舉措（例如“一步到庭”、證據(jù)交換、強(qiáng)化審前準(zhǔn)備等）皆鎩羽而歸之后，不惜突破現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定，推行包括舉證時(shí)限在內(nèi)的限時(shí)提出主義以圖集中審理之實(shí)現(xiàn)。但此舉因與現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定相沖突，又為新證據(jù)之類的新問題產(chǎn)生埋下伏筆。如何從立法上根治“隨時(shí)提出主義集中審理方式”給民事一審訴訟程序造成的“功能性紊亂”之痼疾，此乃民事訴訟法立法學(xué)研究之重點(diǎn)課題，但若回避蘇聯(lián)法上保障集中審理方式制度設(shè)計(jì)之研究，想必只能止于“天馬行空”，此乃法系意識(shí)使然。中蘇同為二審終審制，雖就審級(jí)功能的立法定位大致相同，但實(shí)際操作差異甚大。我國(guó)民事上訴審參照蘇聯(lián)法上審判監(jiān)督制度建立，其法定審級(jí)職能是上級(jí)人民法院依法對(duì)一審判決是否合法和有無根據(jù)進(jìn)行審查，由此定位上下級(jí)人民法院的審級(jí)關(guān)系。蘇聯(lián)民事上訴審屬于審查式法律審，但因諸般歷史事情影響，我國(guó)民事上訴法院至今未能有效發(fā)揮此種審級(jí)功能。司法實(shí)踐中，上級(jí)人民法院通常采用一審法院判案方式對(duì)下級(jí)人民法院的裁判進(jìn)行審判監(jiān)督，抑或采用重復(fù)一審法院“勞作”方式審理上訴案件，據(jù)此引發(fā)諸多有損司法公平、高效、權(quán)威之弊病。今日于審級(jí)制度上直面的諸多不適應(yīng)問題，幾乎皆與有違蘇聯(lián)法理相涉。未來我國(guó)民事審級(jí)制度如何改革及前行，蘇聯(lián)法研究乃不可逾越之前提，此乃法系意識(shí)使然。其二，長(zhǎng)期以來，我國(guó)法學(xué)界在整體上或許是出于立法不完善之原因而偏重于法理學(xué)以及各部門法的立法學(xué)研究，然而在社會(huì)主義法律體系已經(jīng)基本形成的今天，法解釋學(xué)應(yīng)當(dāng)成為促成法治國(guó)家形成之顯學(xué)。倘若仍抱守“反思”、“解構(gòu)”、“重構(gòu)”之一貫態(tài)度對(duì)待現(xiàn)行法律，則不僅有妨礙法治進(jìn)步之虞，還勢(shì)必有混亂司法實(shí)踐之實(shí)。民事訴訟法解釋學(xué)的學(xué)術(shù)目的旨在促進(jìn)我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法的正確適用，通過對(duì)民事訴訟法條文的合立法目的性解釋，維護(hù)民事訴訟程序的統(tǒng)一性和安定性。我國(guó)民事訴訟法中絕大多數(shù)概念或是對(duì)日譯德國(guó)法概念的借用，例如，民事訴訟、管轄、訴訟請(qǐng)求、當(dāng)事人等；或是對(duì)蘇聯(lián)法概念的漢譯，例如，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人和無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人、判決的法律效力等。這些概念作為法律概念，立法者本應(yīng)對(duì)其內(nèi)容及意義有所特定，但鑒于歷史條件所限，立法者至今未對(duì)相關(guān)概念作出立法解釋，也未曾公開立法資料提供參考，以致學(xué)者對(duì)相關(guān)概念的解釋莫衷一是，司法實(shí)務(wù)也因之所累而無所適從。以民事訴訟法規(guī)定的“訴”的概念為例，此乃蘇聯(lián)和德日民事訴訟法皆有規(guī)定的一項(xiàng)基本制度。盡管蘇聯(lián)法上的訴的制度與德日法差別甚大，但各自在制度設(shè)計(jì)上都能夠自洽。

我國(guó)學(xué)者因不知我國(guó)民事訴訟法中訴的制度究竟采用何種立法例為之，因此，教科書中出現(xiàn)或采蘇聯(lián)法理或采德日法理或二者兼之解釋訴的概念及制度的現(xiàn)象。殊不知訴的制度與民事訴訟法規(guī)定的其他訴訟制度之間存在著整序性關(guān)系。例如，藉蘇聯(lián)法理無從解釋德日法上形成之訴在我國(guó)民事訴訟法及其實(shí)踐中存在之理由，或藉德日法理又難解釋蘇聯(lián)法中訴的制度二元性設(shè)計(jì)存在于我國(guó)民事訴訟法實(shí)踐之依據(jù)。正是由于學(xué)理上將兩種法理混用于我國(guó)民事訴訟法的訴的制度之解釋，以致司法實(shí)踐至今對(duì)作為訴的客體的訴訟標(biāo)的缺乏統(tǒng)一識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而使民事審判失去明確的審判對(duì)象，招致“審理不盡”和“突襲裁判”現(xiàn)象成為常態(tài)，再審案件也因之居高不下。要之，只有對(duì)我國(guó)民事訴訟法包括訴的制度在內(nèi)的相關(guān)概念進(jìn)行整序性解釋，才能使其在適用上具有統(tǒng)一性和安定性，而這正是民事訴訟法解釋學(xué)該當(dāng)承擔(dān)的使命。欲達(dá)此學(xué)術(shù)目的，必須對(duì)我國(guó)民事訴訟法的各個(gè)概念及制度之立法例進(jìn)行梳理及考察，此乃不二選擇，亦即法系意識(shí)使然。綜上所陳，法系意識(shí)于我國(guó)民事訴訟法學(xué)研究中具有十分重要的理論及現(xiàn)實(shí)意義。但理雖如此卻行之不易。欲知外國(guó)法究竟采用何種途徑、何種形式以及于何種程度上影響我國(guó)民事訴訟法制及法理之設(shè)計(jì)，當(dāng)以知悉該外國(guó)法及其法理為前提，而欲知研究對(duì)象之外國(guó)法及其法理之究竟，當(dāng)以掌握該國(guó)語(yǔ)言文字為前提。但當(dāng)下民事訴訟法學(xué)者囿于教育體制，以習(xí)英文者為常事，熟識(shí)俄日文者已甚少，遑論德法文乎！藉英文研析德日蘇法之民事訴訟法制及其法理，猶如隔靴搔癢，況且英文刊著關(guān)涉上陳國(guó)家民事訴訟之論述，制度介紹為多，法理精解甚少。德日俄法語(yǔ)等被學(xué)界視為“小語(yǔ)種”之外語(yǔ)于我國(guó)民事訴訟法學(xué)研究領(lǐng)域之缺位，是謂諸多研究成果不具法系意識(shí)之根本所在也。但是，我國(guó)民事訴訟法學(xué)之前行，須以全面把握影響我國(guó)民事訴訟法制之外國(guó)法及其法理為前提，“小語(yǔ)種”該當(dāng)成為我國(guó)法學(xué)教育之重要科目，此乃法系意識(shí)使然。

篇5

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.08

一、私法行為的界定在界定私法行為之前，有必要澄清“私法行為”與“法律行為”之間的關(guān)系?，F(xiàn)在關(guān)于“法律行為”（德語(yǔ)Rechtsgeschaft，英語(yǔ)Juristic Act）的概念，通常是在兩個(gè)領(lǐng)域內(nèi)同時(shí)使用的，一是法理學(xué)，一是民法學(xué)。在法理學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，法理學(xué)學(xué)者多直接使用“法律行為”這一概念。例如“法律行為就是人們所實(shí)施的，能夠發(fā)生法律上效力，產(chǎn)生一定法律效果的行為?！?參見:張文顯.法理學(xué)［M］.北京:高等教育出版社，北京大學(xué)出版社,2007:150.)“法律行為”本為民法上之創(chuàng)造，屬于民法的專用術(shù)語(yǔ)，專指民法上的法律行為，但是隨著其他法律學(xué)科以及法理學(xué)的發(fā)展，更由于法律行為概念的科學(xué)性，其他法律學(xué)科借用了這一概念，于是有了行政法律行為、訴訟法律行為等概念，而法理學(xué)為研究各部門法的共同性問題，也借用了民法上的法律行為概念。從這個(gè)意義上講，包括民法上的法律行為在內(nèi)，訴訟行為也是屬于法理學(xué)意義上的法律行為。在民法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，大陸法系的學(xué)者以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者通常都是用“法律行為”來表示民法上的法律行為概念，在祖國(guó)大陸則有部分學(xué)者因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》的緣故而使用“民事法律行為”這一表述。由于民法乃私法的發(fā)源地和主要陣地，訴訟法學(xué)者則通常用“私法行為”來表示民法學(xué)上的法律行為概念。本來私法不僅僅限于民法，還有婚姻法、繼承法等，私法行為應(yīng)該包括民法學(xué)上的法律行為在內(nèi)，但在討論訴訟契約性質(zhì)問題的時(shí)候，民事訴訟法學(xué)者們更習(xí)慣于使用“私法行為”這個(gè)概念。為表達(dá)習(xí)慣之需要，下文如無特殊說明，法律行為（特指民法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)）與私法行為同指。

現(xiàn)代民法學(xué)意義上的法律行為（私法行為）概念和系統(tǒng)的法律行為（私法行為）理論均始于德國(guó)，它們被認(rèn)為是19世紀(jì)德國(guó)民法中最輝煌的成就。第一次系統(tǒng)地論述法律行為理論的是德國(guó)法學(xué)史上著名的“學(xué)說匯纂”學(xué)派的代表人物海瑟( G. H. Heise) 法官。海瑟在其1807年出版的《民法概論――學(xué)說匯纂學(xué)說教程》中首次討論了法律行為的一般意義、類型及要件［1］。此后,曾任普魯士司法部長(zhǎng)的德國(guó)法學(xué)家薩維尼(Freidrich Carl Von Savigny)在其所著《當(dāng)代羅馬法體系》一書第三卷中將法律行為的概念和理論進(jìn)一步精致化［2］。

德國(guó)學(xué)者卡爾?拉倫茨教授認(rèn)為，《德國(guó)民法典》所稱的“法律行為”，是指“一個(gè)人或多個(gè)人從事的一項(xiàng)行為或者若干項(xiàng)具有內(nèi)在聯(lián)系的行為，其目的是為了引起某種私法上的效果，亦即使個(gè)人與個(gè)人之間的法律關(guān)系發(fā)生變更。每個(gè)人都通過法律行為的手段來構(gòu)建他與其他人之間的法律關(guān)系。法律行為是實(shí)現(xiàn)德國(guó)民法典的基本原則――私法自治的工具?！保?］迪特爾?梅迪庫(kù)斯教授認(rèn)為，所謂法律行為就是指“私人的旨在引起某種法律效果的意思表示。法律行為的本質(zhì)旨在引起法律效果之意思的實(shí)現(xiàn)，在于法律制度以承認(rèn)該意思表示而于法律世界中實(shí)現(xiàn)行為人欲然的法律判斷?！保?］

日本學(xué)者山本敬三教授認(rèn)為：“法律行為是指以意思表示為其必備要素，原則上與意思表示的內(nèi)容的效果將得到認(rèn)可的行為?！保?］

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者關(guān)于法律行為概念的認(rèn)識(shí)較為一致，多認(rèn)為法律行為是以意思表示為要素而發(fā)生一定私法上效果的法律事實(shí)。

例如：梅仲協(xié)認(rèn)為，“法律行為者，私人之意思表示，依私法之規(guī)定可以達(dá)到所希望之法律效果也?！?參見:梅仲協(xié).民法要義［M］.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1998:88)；王澤鑒認(rèn)為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實(shí)者?！?參見:王澤鑒.民法總則［M］.修訂版.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2001:250.)；鄭玉波認(rèn)為，“法律行為者，乃以欲發(fā)生私法上效果之意思表示為要素之一稱法律事實(shí)也。”(參見:鄭玉波.民法總則［M］.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2003:295.)；李宜琛認(rèn)為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生私法效果之法律要件也。”(參見:李宜琛.民法總則［M］.北京:中國(guó)方正出版社,2004:151.)

由此可見，大陸法系包括我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者在內(nèi)的民法理論，對(duì)法律行為概念的理解盡管存在差異，但其最基本的核心內(nèi)容卻是較為一致的，即將具有設(shè)權(quán)意圖的表意行為統(tǒng)稱為法律行為，強(qiáng)調(diào)法律行為的意思表示要素。

在祖國(guó)大陸，民法學(xué)者對(duì)于法律行為的概念存在兩種不同的認(rèn)識(shí)。一部分學(xué)者受前蘇聯(lián)民法學(xué)上法律行為理論的影響和基于《民法通則》的規(guī)定，

為了區(qū)別民法上的法律行為與其他部門法尤其是法理學(xué)上的法律行為，我國(guó)《民法通則》首創(chuàng)“民事法律行為”這一概念，但由于立法將“民事法律行為”限定在“合法行為”（第54條），致使民事法律行為與傳統(tǒng)民法上法律行為不能對(duì)等使用。為此，《民法通則》又創(chuàng)造了“民事行為”這一概念（第58―61條），作為民事法律行為和無效的、效力待定的、可變更可撤銷的行為的上位概念。這樣，在我國(guó)民事立法中，就同時(shí)存在“民事法律行為”、“民事行為”的概念，而沒有了“法律行為”的概念。認(rèn)為法律行為應(yīng)是一種合法行為，強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性，也即僅將傳統(tǒng)民法中的“有效法律行為”稱為“法律行為”。相關(guān)內(nèi)容可參見:張俊浩.民法學(xué)原理［M］.修訂版.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2000:221-222；張玉敏.民法［M］.北京:高等教育出版社,2007:108-109.但更多的學(xué)者還是堅(jiān)持傳統(tǒng)民法理論的觀點(diǎn)。并且對(duì)于（民事）法律行為的“合法性”，越來越多的學(xué)者對(duì)其進(jìn)行了批判，“法律行為制度的精義在于，在法院或仲裁機(jī)關(guān)確認(rèn)該行為為無效之前，該行為應(yīng)該被推定為具有法律效力，以此維護(hù)民事交易秩序的穩(wěn)定性”［6］，“法律行為的本質(zhì)屬性為一種設(shè)權(quán)的意思表示，而非合法性，是否合法并不影響其作為法律行為客觀存在，而只影響其效力?！保?］

訴訟法學(xué)者陳桂明教授則認(rèn)為，“私法行為是指可能產(chǎn)生、變更或消滅民事法律關(guān)系而就其行為要件及效果加以規(guī)定的私人行為?！保?］其強(qiáng)調(diào)要件及效果都由法律（私法）加以規(guī)定，本文認(rèn)為不妥。私法崇尚“私法自治”、“法不禁止皆自由”，只要不違反公序良俗和法律的禁止性規(guī)定，私法行為都可以成立并產(chǎn)生一定的私法效果。至于有效與否、合法與否則是另外的法律評(píng)價(jià)問題。若將私法行為僅僅限定于其要件及效果都由法律明文加以規(guī)定，其范圍太過狹窄，不利于民事活動(dòng)的開展以及民事主體對(duì)權(quán)利的尋求，乃至影響到私法的整體發(fā)展。經(jīng)過上述分析，本文認(rèn)為私法行為就是以意思表示為要素并依該意思表示的內(nèi)容而發(fā)生一定私法上效果的行為。根據(jù)傳統(tǒng)民法理論和學(xué)者們主流的觀點(diǎn)，對(duì)私法行為（法律行為）的理解至少包括以下幾個(gè)方面:

更加詳細(xì)的內(nèi)容請(qǐng)參見:梁慧星.民法總論［M］.2版.北京:法律出版社,2004：157-158；劉凱湘.民法學(xué)［M］.北京:中國(guó)法制出版社,2004:131-132；馬俊駒，余延滿.民法原論［M］.北京:法律出版社,2005:180.

（1）私法行為以意思表示為基本要素，這是私法行為區(qū)別于非私法行為的關(guān)鍵。意思表示是私法行為概念的核心，是私法行為制度的靈魂，沒有意思表示就沒有私法行為。

（2）私法行為是設(shè)權(quán)行為，這是私法行為區(qū)別于事實(shí)行為的關(guān)鍵。所謂設(shè)權(quán)行為，即行為人希望通過該行為而為自己或他人設(shè)定私法上的權(quán)利，權(quán)利的產(chǎn)生或形成是其進(jìn)行行為的目的。質(zhì)言之，私法行為的目的在于設(shè)定具體的私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

（3）私法行為是私法上之行為。私法行為能引起私法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅，是一種重要的民事法律事實(shí)。

（4）私法行為的本質(zhì)為私法自治。“意思表示是法律行為的工具，而法律行為是私法自治的工具。”［4］142

二、訴訟行為界定的傳統(tǒng)理論及其評(píng)價(jià)

正如法理學(xué)上的法律行為理論來源于民法學(xué)上的法律行為理論一樣，訴訟行為（Prozesshandlung）理論也是源自于此。19世紀(jì)末，隨著法律行為理論在民法領(lǐng)域內(nèi)的成熟以及訴訟法與實(shí)體法的分離，訴訟法領(lǐng)域的學(xué)者也開始從行為的角度來研究訴訟程序。1910年，德國(guó)民事訴訟法學(xué)界的泰斗赫爾維希( Konrad Hellwig)發(fā)表了《訴訟行為與法律行為》一文，對(duì)訴訟行為的概念、種類、條件、意思瑕疵等問題進(jìn)行了考察。赫爾維希通過研究將民法里有關(guān)法律行為的規(guī)定適用于民事訴訟法的可能性，論證了訴訟行為有別于民法上法律行為的特征，并指出，有關(guān)訴訟行為的內(nèi)容、形式等方面的要件與民法上法律行為的要件是迥然不同的［9］。自此，訴訟行為開始逐漸發(fā)展并日益形成系統(tǒng)的理論體系。

訴訟行為理論是構(gòu)筑獨(dú)立的民事訴訟法體系的理論出發(fā)點(diǎn)［10］。因此，訴訟主體的行為在什么范圍內(nèi)，始構(gòu)成訴訟行為？亦即關(guān)于訴訟行為的定義及判斷標(biāo)準(zhǔn)，是必須首先弄清楚的一個(gè)問題。傳統(tǒng)學(xué)說上主要有兩種觀點(diǎn)，分別是：

（1）要件效果說 該說認(rèn)為訴訟行為是形成訴訟程序而訴訟法就其要件及效果加以規(guī)定之行為［11］。換言之，倘若當(dāng)事人行為的要件及效果均由訴訟法加以規(guī)定，那么當(dāng)事人的行為即屬訴訟行為。此說為傳統(tǒng)觀點(diǎn)，并為羅森貝克（Rosenberg）教授所倡導(dǎo)，現(xiàn)為德國(guó)、日本通說［12］。持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，訴訟程序系由多階段有連續(xù)的訴訟行為所構(gòu)成，故訴訟行為之內(nèi)容與形成，不宜任由當(dāng)事人自由決定，而應(yīng)由訴訟法予以規(guī)定［13］。例如當(dāng)事人、上訴、撤訴等均系要件及效果都有民事訴訟法明文規(guī)定的行為，是典型的訴訟行為。（2）效果說 該說認(rèn)為凡發(fā)生訴訟法上效果之行為皆為訴訟行為［11］159。簡(jiǎn)單說來，能夠在訴訟法上引起一定效果的行為就是訴訟行為［14］。此說為鮑姆杰爾鐵爾（Baumgartel）教授和三月章教授所倡導(dǎo)。根據(jù)該說，舍棄、認(rèn)諾等行為雖無要件規(guī)定，但仍為訴訟行為。“效果說”與“要件效果說”不同，凡足以直接發(fā)生訴訟法效果，不論其要件是適用訴訟法還是實(shí)體法之規(guī)定，都是訴訟行為。該說因其靈活性和包容性日漸獲得許多學(xué)者的支持，大有成為主流之勢(shì)［15］。根據(jù)我國(guó)學(xué)術(shù)界的通說，訴訟行為是指訴訟主體實(shí)施的，能夠使民事訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的行為。顯然，我國(guó)民事訴訟法學(xué)中采用的是“效果說”［16］?！耙Чf”盡管于實(shí)務(wù)操作和認(rèn)定簡(jiǎn)單明了，但將訴訟行為的范圍大大縮小，不利于當(dāng)事人訴訟活動(dòng)的開展和程序利益的保障。由于民事訴訟對(duì)規(guī)范性的注重，一般來說，民事訴訟法對(duì)訴訟行為的要件以及法律效果均設(shè)有明文規(guī)定。但是，民事訴訟是一種與人類行為密切相關(guān)的復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，而且隨著社會(huì)的發(fā)展不斷發(fā)生變化，任何一部《民事訴訟法》都不可能以有限的法律條文窮盡所有的現(xiàn)實(shí)的訴訟行為形態(tài)。因此，對(duì)于訴訟行為的認(rèn)識(shí)，一方面要以現(xiàn)行的法律規(guī)定為基礎(chǔ)，另一方面，又不能局限于法律的明文規(guī)定。

“效果說”并不局限于當(dāng)事人行為的要件是訴訟法所明文規(guī)定，相反，“效果說則探究訴訟行為對(duì)訴訟之影響（效果，即對(duì)訴訟目的與訴訟進(jìn)展在功能上之重要性），個(gè)別判斷要件規(guī)制之問題，容忍民法之原則及價(jià)值得有侵透于訴訟法領(lǐng)域之余地”［15］73，大大擴(kuò)展了訴訟行為的范圍，更有利于當(dāng)事人程序利益的保障。但是，這種擴(kuò)大卻有不明確的趨勢(shì)。訴訟程序是開放性的，程序上也要給予多數(shù)人利用，但為了保持程序系統(tǒng)的連續(xù)性和安定性，如果賦予訴訟行為過多的自由，也未必適當(dāng)。并且根據(jù)該說，當(dāng)事人行為的效果同時(shí)規(guī)定于訴訟法和實(shí)體法，其行為性質(zhì)的認(rèn)定也會(huì)出現(xiàn)難題。如行為，系訴訟行為，于訴訟法上發(fā)生訴訟系屬訴訟系屬是指訴訟存在于法院的事實(shí)狀態(tài)，具體而言，是指原告向法院提出訴狀，使特定的當(dāng)事人就特定權(quán)利或法律關(guān)系的爭(zhēng)議，在雙方當(dāng)事人的參與下，由特定的法院按照法定程序予以審理，直到判決為止的全過程和狀態(tài)。訴訟系屬的效力因而發(fā)生，以終局判決的確定、訴的撤回、訴訟上的和解、因法定原因終結(jié)等原因而終了。訴訟系屬反映了某個(gè)訴訟現(xiàn)正處于某個(gè)法院的審理過程中，是對(duì)訴訟自時(shí)起到訴訟終了之整個(gè)訴訟過程的高度概括。訴訟一旦系屬于某個(gè)法院，就會(huì)產(chǎn)生一系列的法律效果，無論是當(dāng)事人還是法院都不能違反。的效果，但民法上同時(shí)也規(guī)定了發(fā)生訴訟時(shí)效中斷的實(shí)體法效果。在此類情況下，到底以何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定該行為是屬于訴訟行為或是私法行為？“效果說”不能夠給出滿意的答案。

三、訴訟行為界定的新說及其修正

縱觀以上兩種學(xué)說，“要件效果說”致使訴訟行為范圍過窄，而“效果說”又致使其過寬，均有不合理之處。因此，出現(xiàn)了關(guān)于訴訟行為界定的第三種學(xué)說――“主要效果說”。“主要效果說”認(rèn)為，在當(dāng)事人行為的效果同時(shí)規(guī)定于訴訟法和實(shí)體法時(shí)，應(yīng)當(dāng)視當(dāng)事人行為的主要效果屬于何種法域來界定其行為的性質(zhì)。若主要效果在訴訟法，而實(shí)體法上的效果為次要者，即認(rèn)定該項(xiàng)當(dāng)事人的行為為訴訟行為，而不認(rèn)定其為私法行為，反之亦然［17］。

“要件效果說”的倡導(dǎo)者――德國(guó)著名民事訴訟法學(xué)者羅森貝克（Rosenberg）教授所著的《德國(guó)民事訴訟法》，在其第16版（2004年）中，改而采用了“主要效果說”的觀點(diǎn)，“由于訴訟行為也可能具有實(shí)體法的后果，因此應(yīng)當(dāng)以行為的典型功能為準(zhǔn)，或者視其主要效力是否在訴訟法中”，“決定歸屬的是相關(guān)行為的直接主效力。一方面，一個(gè)行為引發(fā)訴訟上的附隨效力，這還不足以歸為訴訟行為……而另一方面，一個(gè)訴訟行為，如，不會(huì)因?yàn)樗鶕?jù)《民法典》（指《德國(guó)民法典》）第204條第1款第1項(xiàng)停止消滅時(shí)效而成為實(shí)體法律行為。”［18］另一位德國(guó)學(xué)者奧特馬?堯厄尼希（Othmar Jauernig）教授也認(rèn)為“如果行為（指當(dāng)事人行為）的效力既在訴訟法中又在民法中有規(guī)定……在這些情況下，對(duì)于當(dāng)事人行為歸類具有決定意義的是：它的哪些效果是第一位的。”［19］

根據(jù)“主要效果說”的解釋，前述當(dāng)事人的行為盡管同時(shí)發(fā)生訴訟系屬和消滅時(shí)效中斷的效果，但其主要效果存在于訴訟法，實(shí)體法上的消滅時(shí)效中斷的效果為次要，因此行為屬于訴訟行為。另外，債權(quán)人在訴訟系屬中將本案的訴訟標(biāo)的――債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，盡管同時(shí)發(fā)生訴訟法上效果――不影響當(dāng)事人的訴訟地位，相關(guān)立法，可參見我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《民事訴訟法》，第254條第1款“訴訟系屬中為訴訟標(biāo)的之法律關(guān)系，雖移轉(zhuǎn)于第三人，于訴訟無影響?！钡珎鶛?quán)人行為的主要效果卻是實(shí)體法上的債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，而不能歸屬于訴訟行為。

在當(dāng)事人的行為只產(chǎn)生訴訟法上的效果時(shí)，“效果說”和“主要效果說”的結(jié)論是一致的，而“主要效果說”解決了在當(dāng)事人行為的效果同時(shí)規(guī)定于訴訟法和實(shí)體法時(shí)其性質(zhì)的界定問題，實(shí)際上是對(duì)“效果說”范圍過寬弊端的一種修正，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。但是“主要效果說”也存在一個(gè)無法回避的問題：主要效果的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？即何為主要效果，何為次要效果？“主要效果說”并沒有給出具體解釋或說明，遺憾的是，筆者查閱了有關(guān)介紹“主要效果說”的論著，也沒有看到相關(guān)解釋或說明。介紹“主要效果說”的論著主要有：廖永安,肖峰.當(dāng)事人訴訟行為與民事法律行為關(guān)系考［J］.法律科學(xué),2004，(1):83.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:182.李木貴.民事訴訟法（上冊(cè)）［M］.中國(guó)臺(tái)灣：元照出版公司， 2006:7.這就使得“主要效果說”徒具其形，而缺乏實(shí)在的操作性。

有鑒于此，本文認(rèn)為可以對(duì)“主要效果說”進(jìn)一步進(jìn)行修正，將當(dāng)事人行為的效力（效果）分為基礎(chǔ)效力和附隨效力，其判斷的標(biāo)準(zhǔn)就是該行為是否對(duì)訴訟程序具有依賴性。具體地講，如果該項(xiàng)當(dāng)事人行為對(duì)訴訟程序具有依賴性，即離開訴訟程序就不會(huì)產(chǎn)生任何預(yù)期的效果，則其基礎(chǔ)效力就歸屬于訴訟法領(lǐng)域，該項(xiàng)當(dāng)事人行為屬于訴訟行為。盡管其同時(shí)也可能產(chǎn)生了實(shí)體法上的效果，但這只是其附隨效力的體現(xiàn)，也就是基礎(chǔ)效力的延伸，不影響其作為訴訟行為的性質(zhì)。仍以行為為例，其同時(shí)產(chǎn)生了訴訟法和實(shí)體法上的效果，但行為不能離開訴訟程序而單獨(dú)存在，對(duì)訴訟程序具有依賴性，其基礎(chǔ)效力是導(dǎo)致訴訟法上的訴訟系屬，而實(shí)體法上消滅時(shí)效中斷則是附隨效力，從這個(gè)意義上講，行為是訴訟行為。相反，如果當(dāng)事人行為對(duì)訴訟程序不具有依賴性，也就是說離開訴訟程序該行為照樣可以成立并生效，則其基礎(chǔ)效力不在訴訟法領(lǐng)域而在實(shí)體法領(lǐng)域，該行為就是屬于私法行為。例如，訴訟中的抵銷，離開訴訟程序，抵銷還是可以成立并產(chǎn)生預(yù)期的效果，對(duì)訴訟程序不具有依賴性，其基礎(chǔ)效力在實(shí)體法領(lǐng)域而不在訴訟法領(lǐng)域，根據(jù)其前提條件和效力仍然是民事實(shí)體法上的法律行為。類似的還有撤銷、解除、撤回等具有形成權(quán)效力的單方法律行為。

綜上，本文認(rèn)為，界定訴訟行為宜采取經(jīng)修正的“主要效果說”，在當(dāng)事人行為只產(chǎn)生訴訟法上效果時(shí)，其行為當(dāng)然屬于訴訟行為自不待言；在當(dāng)事人行為同時(shí)產(chǎn)生了訴訟法和實(shí)體法上的效果時(shí)，則根據(jù)該行為是否對(duì)訴訟程序具有依賴性，區(qū)別其基礎(chǔ)效力和附隨效力，進(jìn)而界定該行為的性質(zhì)。

為了進(jìn)一步認(rèn)清訴訟行為，便于與私法行為進(jìn)行比較，有必要對(duì)訴訟行為本身的特征作出精要的分析：

相關(guān)文獻(xiàn)請(qǐng)參見:吳萍.訴訟行為界說［J］.廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào),2002，(2):94-95.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:175-177.劉萍,趙信會(huì).論我國(guó)民事訴訟行為制度的完善［J］.河北法學(xué),2005，(1):135.

（1）訴訟行為具有專屬性。它是指法律對(duì)實(shí)施訴訟行為的主體資格進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)定。這又包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一方面是指訴訟行為的實(shí)施人必須是訴訟法律關(guān)系的主體，除訴訟法律關(guān)系主體之外的所有人實(shí)施的行為，均不屬于訴訟行為。另一方面是指訴訟法律關(guān)系的主體在實(shí)施具體訴訟行為時(shí)，其實(shí)施的行為必須與自己的訴訟地位相適應(yīng)。否則，其為越權(quán)實(shí)施行為，這樣的行為不能產(chǎn)生應(yīng)有的訴訟法律效果，不屬于訴訟行為。

（2）訴訟行為具有關(guān)聯(lián)性。任何一個(gè)訴訟行為都不是孤立存在的，訴訟本身就是訴訟法律關(guān)系主體一系列訴訟行為相互聯(lián)系共同推進(jìn)的動(dòng)態(tài)過程。訴訟行為的關(guān)聯(lián)性要求訴訟法律關(guān)系主體在實(shí)施訴訟行為時(shí)，應(yīng)認(rèn)識(shí)到自己的訴訟行為可能會(huì)給其他訴訟法律關(guān)系主體以及整個(gè)訴訟程序產(chǎn)生的影響，進(jìn)而認(rèn)真選擇自己適當(dāng)?shù)脑V訟行為。它既包括原因與結(jié)果的聯(lián)系，也包括目的與手段的聯(lián)系；既包括同一訴訟法律關(guān)系主體訴訟行為之間的聯(lián)系，也包括不同訴訟法律關(guān)系主體之間的聯(lián)系。

（3）訴訟行為具有時(shí)限性。它是指訴訟法律關(guān)系主體所實(shí)施的訴訟行為，必須在法律規(guī)定的時(shí)限內(nèi)進(jìn)行。訴訟行為是當(dāng)事人權(quán)利行使的具體體現(xiàn)，“基于訴訟效率和時(shí)間經(jīng)濟(jì)性考慮，當(dāng)事人權(quán)利的行使或權(quán)利的存在就要受到時(shí)間的限制”［20］，它要求訴訟法律關(guān)系主體除有法律規(guī)定的正當(dāng)理由外，其所有的訴訟活動(dòng)都必須在法律規(guī)定的時(shí)限內(nèi)完成。當(dāng)事人在法定的時(shí)限內(nèi)不實(shí)施法律規(guī)定的訴訟行為，將導(dǎo)致訴訟上的失權(quán)。

（4）訴訟行為具有順序性。它是指訴訟法律關(guān)系主體的訴訟行為必須按照法律的規(guī)定，在一種有序的狀態(tài)中進(jìn)行，訴訟行為的實(shí)施具有明確的階段性和漸進(jìn)性。在訴訟過程中，訴訟行為應(yīng)當(dāng)在特定的訴訟階段進(jìn)行，前一階段的訴訟行為不能延至后一階段，后一階段的訴訟行為也不能移至前一訴訟階段。訴訟行為的順序性又包括同一主體的訴訟行為的順序性和不同主體的訴訟行為的順序性兩個(gè)方面。

四、訴訟行為與私法行為的比較

根據(jù)前文的分析，再結(jié)合通說觀點(diǎn)，訴訟行為（尤指當(dāng)事人的訴訟行為）與民法上的法律行為（私法行為）有著諸多區(qū)別。例如在法律性質(zhì)方面，前者有程序性和公法性，后者有實(shí)體性和私法性；在法律規(guī)范方面，前者受程序法調(diào)整，后者受實(shí)體法調(diào)整；在法律效果方面，前者主要引發(fā)訴訟法上的效果，后者主要產(chǎn)生實(shí)體法上的效果；在行為主體方面，前者的主體必須是具有訴訟行為能力的人，后者則可以是完全民事行為能力人或者限制民事行為能力人。除此之外，訴訟行為與私法行為的深層次的區(qū)別主要有以下幾個(gè)方面：

（1）兩者的成立要件不同：訴訟行為以“表示主義”和“外觀主義”為原則［21］，即訴訟行為的有效成立以當(dāng)事人的表示行為為準(zhǔn)，而私法行為則以“意思表示”為基本要素。訴訟行為采取“表示主義”，主要是基于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性的考慮［12］83。訴訟行為的順序性要求后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提，才始得進(jìn)行。如果允許當(dāng)事人以意思表示瑕疵為由任意地撤回或撤銷其訴訟行為，必然會(huì)使已進(jìn)行的全部程序而變?yōu)闊o效，從而損害訴訟程序的安定性，使當(dāng)事人無從信賴訴訟程序，且會(huì)因?yàn)槌绦蚍磸?fù)而導(dǎo)致遲延。因此對(duì)于訴訟行為，原則上因意思表示瑕疵不可主張撤銷。但近年來，德、日有學(xué)者主張，對(duì)程序安定影響不大且對(duì)訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關(guān)意思瑕疵的規(guī)定，準(zhǔn)許主張其訴訟行為無效或撤銷［22］。

（2）兩者能否附條件不同：訴訟行為一般不允許附條件，在任何情況下都不允許附期限［18］440，而私法行為經(jīng)協(xié)商可以自由的附條件或附期限?；谠V訟行為的順序性，后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為基礎(chǔ)上，訴訟行為之間的關(guān)系必須明確，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關(guān)系必須明確的要求。如果某一訴訟行為以將來不確定的事實(shí)為條件，則該訴訟行為的效果亦不能確定，對(duì)方當(dāng)事人和法院就必須等待該訴訟行為所附之條件是否成就才可以進(jìn)行后行的訴訟行為，此情況既不利于訴訟程序的順暢有序進(jìn)行，還可導(dǎo)致遲延。當(dāng)然也有例外，主要有兩種情形，一是所謂原告的預(yù)備合并之訴，二是所謂預(yù)備之抵銷。

關(guān)于這兩種例外情形的介紹，可參見:邵明.民事訴訟行為要論［J］.中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào),2002,(2):103.另參見:廖永安,肖峰.當(dāng)事人訴訟行為與民事法律行為關(guān)系考［J］.法律科學(xué),2004,(1):84

（3）兩者的瑕疵治療方式不同：訴訟行為的瑕疵原則上可以治療，而私法行為的瑕疵原則上是行為無效或可撤銷。Jauerning,ZPR22 Aufl s lof;Arens,2PR2 Aufls 145.轉(zhuǎn)引自廖永安,肖峰.當(dāng)事人訴訟行為與民事法律行為關(guān)系考［J］.法律科學(xué),2004,(1):84.對(duì)于有瑕疵的訴訟行為，原則上當(dāng)事人可以實(shí)施另外的訴訟行為予以治療，即必須在有效期間內(nèi)重新實(shí)施無瑕疵的訴訟行為而獲得其法律效果，但是在部分情形下，有瑕疵的訴訟行為，還可以因?yàn)閷?duì)方當(dāng)事人放棄責(zé)問權(quán)或者不予異議而獲得其原有效果。承認(rèn)拋棄或喪失責(zé)問權(quán)可治療瑕疵的理由主要是：有一部分程序規(guī)定，其目的是專為保護(hù)當(dāng)事人的利益，遵守這些規(guī)定，往往又是公益上的特別需要。如果這些規(guī)定未被遵守，而當(dāng)事人又放棄主張其違法的權(quán)利，或者未適時(shí)行使責(zé)問權(quán)，則無須再對(duì)該違法行為作無效的處理。反之，如不承認(rèn)這種形式的治療，則行為后進(jìn)行的程序往往仍有可能產(chǎn)生問題，并可能有害程序的安定［23］。

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［18］ 羅森貝克,施瓦布,戈特瓦爾德.德國(guó)民事訴訟法(上冊(cè))［M］. 16版. 李大雪,譯.北京:中國(guó)法制出版社,2007:427.

［19］ 奧特馬?堯厄尼希.民事訴訟法 ［M］. 27版.周翠,譯.北京:法律出版社,2003:165.

［20］ 張衛(wèi)平.論民事程序中失權(quán)的正義性［J］.法學(xué)研究,1999,(6):37.

［21］ 兼子一,竹下守夫.民事訴訟法［M］. 白綠鉉,譯.北京:法律出版社,1995:79.

［22］ 陳榮宗,林慶苗.民事訴訟法［M］.中華臺(tái)北：三民書局,1996:465.

［23］ 三月章.日本民事訴訟法［M］. 汪一凡,譯.中華臺(tái)北：五南圖書出版公司,1997:366.

Restatement of the Standard of the Litigation Action:

On the Difference between the Private Act and the Litigation Action

ZOU Zheng

篇6

“契約”這一概念，今日已被廣泛地應(yīng)用于法學(xué)的各個(gè)部門，“社會(huì)契約”、“政治契約”、“物權(quán)契約”、“債權(quán)契約”、“身份契約”、“勞動(dòng)契約”、“行政契約”、“訴辯交易契約”等等早已為人們所熟稔，這要?dú)w功于文藝復(fù)興以來西方個(gè)人主義思潮的興起與擴(kuò)張。彰顯個(gè)體意思自治的各種契約概念的涌現(xiàn)呈現(xiàn)出了從私法向公法、從實(shí)體法向程序法蔓延的趨勢(shì)，而程序性契約概念的提出，即是其中的一個(gè)階段性成果。要理解這一概念，我們就有必要回溯其形成的歷史背景，分析其典型的下位概念，進(jìn)而以歸納的方法概括其一般性的法律特征。

程序性契約概念的提出

程序性契約萌芽于羅馬法。在羅馬法上，雖然尚未有程序法和實(shí)體法的嚴(yán)格區(qū)分，但是卻存在公法和私法之別，契約被認(rèn)為有公法上的契約和私法上的契約之別，如優(yōu)士丁尼《學(xué)說匯纂》就把協(xié)議（Conventio）分為國(guó)際協(xié)議、公法協(xié)議和私法協(xié)議三種（李永軍，2004）。與現(xiàn)代法不同的是，涉及私人利益的訴訟制度，在羅馬法上長(zhǎng)期被納入了私法的范疇，因?yàn)樵凇胺稍V訟”和“程式訴訟”時(shí)期，羅馬國(guó)家的司法權(quán)力遠(yuǎn)不像現(xiàn)代法上這樣強(qiáng)大，在這種背景下，訴訟法上的契約自然被認(rèn)為是私法契約。這種狀況一直持續(xù)到中世紀(jì)“非常訴訟”時(shí)期。

每一場(chǎng)浩大的立法改革，總是以理論上的突破為先聲的。實(shí)際上，在近代法典編纂運(yùn)動(dòng)以前的幾個(gè)世紀(jì)，人們就開始追求訴訟法的外部獨(dú)立了。18世紀(jì)到19世紀(jì)，以法典編纂為主要表現(xiàn)形式的部門法運(yùn)動(dòng)正式席卷歐洲大陸。最先以近代法典的形式宣告訴訟法獨(dú)立的是1753年《巴伐利亞訴訟法典》，繼之還有1806年《法國(guó)民事訴訟法典》、1819年瑞士《日內(nèi)瓦民事訴訟法典》、1848年美國(guó)《紐約民事訴訟法典》、1850年德國(guó)《漢諾威州民事訴訟法典》、1877年《德國(guó)民事訴訟法典》、1895年《奧地利民事訴訟法典》等等。與此相應(yīng)，經(jīng)過漫長(zhǎng)的學(xué)術(shù)發(fā)展，訴訟法學(xué)逐漸獨(dú)立于實(shí)體法學(xué)（宋旭明，2007）。實(shí)體法與訴訟法的分離對(duì)于訴訟法的發(fā)展產(chǎn)生了重要的促進(jìn)作用，訴訟法得以“從私法思想的枷鎖中解放出來”，“充滿了獨(dú)立的概念直至對(duì)既判力進(jìn)行獨(dú)立的訴訟上的闡釋”，從而“在訴訟法學(xué)界帶來了意想不到的繁榮”。與此同時(shí)，由于民族國(guó)家司法權(quán)力的強(qiáng)化，訴訟法被納入了公法的范疇。正是在這種理論與立法背景之下，學(xué)界普遍以訴訟的公法性為由，不接受典型地彰顯著意思自治理念的契約概念在訴訟法學(xué)領(lǐng)域的存在（陳桂明，1999）。

不過，伴隨著公法學(xué)上公民與國(guó)家、權(quán)利與權(quán)力、程序與實(shí)體等關(guān)系理論的更新，訴訟法學(xué)經(jīng)過一百多年的發(fā)展，一些理念和制度也因之發(fā)生變遷。目前，更多的學(xué)者均對(duì)訴訟上存在契約持肯定說，認(rèn)為訴訟上存在契約，即法律未予以明文規(guī)定的合意也并不當(dāng)然禁止（陳桂明，1999）。在各國(guó)立法和司法實(shí)踐中，作為旨在產(chǎn)生訴訟法上程序形成效果的當(dāng)事人合意的訴訟契約已經(jīng)大行其道，如程序選擇契約、不契約、訴訟管轄契約、舉證時(shí)限契約、證據(jù)交換契約、限制證據(jù)使用契約、證明責(zé)任分配契約、撤訴契約、不上訴契約、不提起再審契約、訴訟和解契約等（張衛(wèi)平，2004）。既然如此，從理論上說，在契約法上就應(yīng)當(dāng)存在著程序性契約與實(shí)體性契約的區(qū)分，將程序性契約作為一個(gè)獨(dú)立的一般性法學(xué)概念提出來，并對(duì)其法律特征加以歸納總結(jié)，自然而然地成為了理論上的需要。

訴訟契約與仲裁契約之特征

實(shí)際上，在一個(gè)更具概括性的程序性契約概念提出之前，早已有大陸法系民事訴訟法學(xué)者提出了訴訟法契約的概念。日本學(xué)者兼子一認(rèn)為，訴訟法契約是指“私人之間以直接或間接對(duì)現(xiàn)在或?qū)沓霈F(xiàn)的民事訴訟或強(qiáng)制執(zhí)行施加某種影響，引發(fā)法律效果為目的的合意”?？梢姡瑢?duì)訴訟法契約的理解深受實(shí)體性契約的影響，強(qiáng)調(diào)“合意”和“目的”。與訴訟契約類似的還有仲裁協(xié)議?？梢哉f，訴訟契約和仲裁協(xié)議，是最為典型的程序性契約，程序性契約的概念由訴訟契約和仲裁協(xié)議引申而來，是對(duì)后二者的抽象和歸納。既然如此，訴訟契約和仲裁協(xié)議的特征，對(duì)于程序性契約之特征的認(rèn)識(shí)，具有不可回避和不可替代的參考意義。而據(jù)此獲得的程序性契約的一般性特征，又不妨通過演繹論證的方法，成為其他具體類型的程序性契約的鑒別標(biāo)準(zhǔn)。因此，我們先對(duì)訴訟契約和仲裁協(xié)議的特征進(jìn)行總結(jié)，以期獲得對(duì)程序性契約的一般性特征的認(rèn)識(shí)。

關(guān)于訴訟契約的特征，張衛(wèi)平教授（2004）作了甚為全面的總結(jié)，認(rèn)為理解訴訟契約需要注意以下幾點(diǎn)：第一，訴訟契約所產(chǎn)生的效果不能是從屬性的，例如，當(dāng)事人對(duì)合同履行地的約定就不是訴訟契約，盡管民事訴訟法規(guī)定合同案件的管轄由合同履行地或被告住所地法院管轄，但契約并未直接就本案的管轄法院予以約定，故而只是產(chǎn)生一種從屬性效果。第二，訴訟契約必須是當(dāng)事人相互之間以統(tǒng)一效果的發(fā)生為目的，以交換意思表示為條件。第三，訴訟契約既可以在訴訟過程中形成，也可以在訴訟程序之前形成，而且大多數(shù)都是在訴訟之前，但決不可能在訴訟結(jié)束后形成。第四，在訴訟請(qǐng)求提出之前，當(dāng)事人之間的訴訟契約對(duì)訴訟法律效果沒有什么影響，撤銷該契約不影響訴訟程序。第五，實(shí)體契約與訴訟契約盡管內(nèi)容上合一為一項(xiàng)契約，但效力上各自獨(dú)立，前者的無效不會(huì)影響后者的效力。第六，訴訟契約附隨于實(shí)體契約而存在，不能獨(dú)立地成為訴訟標(biāo)的，僅可請(qǐng)求法院對(duì)該契約的合法性加以確認(rèn)。第七，訴訟契約是當(dāng)事人相互之間的合意，而非訴訟當(dāng)事人一方與裁判主體或其他訴訟參與人之間有關(guān)訴訟事項(xiàng)的合意。

關(guān)于仲裁協(xié)議的特征，學(xué)界則一般認(rèn)為表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

首先，從目的上看，仲裁協(xié)議旨在約定糾紛的終局性解決方式。當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，也就意味著同意以之作為糾紛解決方式。而對(duì)糾紛解決方式而非結(jié)果的約定，顯然只涉及程序而不直接涉及實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其次，從內(nèi)容上看，雖各國(guó)立法不盡相同，但一般要求有請(qǐng)求仲裁的意思表示，有仲裁事項(xiàng)，有選定的仲裁委員會(huì)。這些內(nèi)容的約定均只涉及對(duì)自己的程序性權(quán)利的處分，包括對(duì)仲裁請(qǐng)求權(quán)的行使和對(duì)訴權(quán)的放棄，但不涉及對(duì)實(shí)體權(quán)利的處分。再次，從效力上看，仲裁協(xié)議突破了契約的相對(duì)性理論，不僅僅在當(dāng)事人之間，而且對(duì)于法院和仲裁機(jī)構(gòu)都產(chǎn)生相應(yīng)的約束力，形成“防訴抗辯權(quán)”。最后，從獨(dú)立性上看，仲裁協(xié)議的效力不受其所附從的法律關(guān)系的影響。原法律關(guān)系不成立、被撤銷或無效的，作為糾紛解決機(jī)制條款或曰“結(jié)算和清理?xiàng)l款”的仲裁協(xié)議，其效力不受影響（侯登華，2004；汪馨宇，2008）。

訴訟契約和仲裁契約的前述特征，對(duì)程序性契約之特征的提煉具有重要意義。

程序性契約的特征總結(jié)

第一，從性質(zhì)上看，程序性契約是一種程序法律行為。傳統(tǒng)民法上的法律行為，是指以意思表示為要素而旨在按照意思表示的內(nèi)容發(fā)生法律效力的行為。如果將這一定義中的意思表示和法律效力擴(kuò)張到程序法領(lǐng)域，即可以很好地解釋程序性契約。質(zhì)言之，程序性契約性質(zhì)上是一種程序法律行為，旨在通過一定的合意行為在當(dāng)事人之間變動(dòng)某種程序性法律關(guān)系。

第二，從內(nèi)容上看，程序性契約是當(dāng)事人對(duì)程序性權(quán)利的合意處分。凡契約必有合意，凡具有法律效力的合意，必涉及到對(duì)當(dāng)事人一定權(quán)利的處分。程序性契約的合意所包含的內(nèi)容特殊在其所處分的權(quán)利是程序性權(quán)利。在現(xiàn)代法上，相當(dāng)一部分程序性權(quán)利屬于私法自治的范疇，可以由當(dāng)事人通過契約加以處分，例如訴訟中的特別授權(quán)。在美國(guó)，甚至存在在公訴人和犯罪嫌疑人之間就定罪量刑討價(jià)還價(jià)的訴辯交易程序。

第三，從淵源上看，程序性契約主要由民事公證、和解、仲裁、訴訟、執(zhí)行等方面的程序法律規(guī)范來進(jìn)行調(diào)整。相關(guān)的程序法因此構(gòu)成了程序性契約之存在與效力的判斷依據(jù)。不過，值得注意的是，程序性契約的法源判斷不能以部門法為單位，任何部門法中堪作其淵源者均應(yīng)納入。從這個(gè)意義上說，該淵源不限于私法和程序法領(lǐng)域，憲法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法等部門法都可能對(duì)程序性契約做出規(guī)定。

第四，從效力上看，程序性契約不僅在私法上具有當(dāng)事人之間的內(nèi)部效力，而且在公法上發(fā)生外部效力（汪馨宇，2008）。傳統(tǒng)私法上的契約作為債之發(fā)生根據(jù)，均按照“債的相對(duì)性”原則發(fā)生效力。盡管自古以來即已存在債之相對(duì)性的例外情形，但也均限于針對(duì)私法主體發(fā)生效力。程序性契約則不限于此，而是通常對(duì)公權(quán)力機(jī)關(guān)也有約束力。例如，《法國(guó)民法典》第2052條規(guī)定，“和解在諸當(dāng)事人之間，具有終審判決的既判力”。這顯然是對(duì)私人之間的和解契約賦予了可以排斥訴訟主管的公法效力。

第五，從主體資格上看，程序性契約雖然不限于訴訟契約，但其有效成立往往同時(shí)構(gòu)成對(duì)訴權(quán)的處分，與訴訟程序具有莫大的關(guān)系，因此主體必須具有訴訟行為能力。一般說來，值得由立法者設(shè)立某種諸如訴訟、仲裁、和解、授權(quán)等程序者，均屬可對(duì)當(dāng)事人的利益形成較大影響的事項(xiàng)。立法者允許當(dāng)事人通過契約來自由處分這些權(quán)利，主要是因?yàn)樗鼈冸`屬于私法自治事項(xiàng)而無涉于他人及公眾利益，這絕不意味著它們不重要，反而說明了其重要性。據(jù)此，要求程序性契約的締結(jié)者具有訴訟行為能力，也就順理成章了。

第六，從獨(dú)立性上看，程序性契約獨(dú)立于其所附隨的實(shí)體性契約，其法律效力不受前者效力的影響。從程序法與實(shí)體法的關(guān)系來看，理論上通常認(rèn)為程序法是服務(wù)于實(shí)體法的，質(zhì)言之，程序法規(guī)定的程序性權(quán)利終究是為了服務(wù)于享有該權(quán)利的主體的實(shí)體性利益之實(shí)現(xiàn)。然而，就程序性契約的效力而非目的來說，它具有獨(dú)立性。通過程序性契約對(duì)程序性權(quán)利作出的處分，不意味著對(duì)該程序性權(quán)利所服務(wù)的實(shí)體性利益的處分。典型者如受害人與加害人達(dá)成不合意放棄訴權(quán)，不意味著放棄索賠的權(quán)利。

第七，從可訴性上看，程序性契約僅具有形式上的可訴性，當(dāng)事人不得就其所確立的內(nèi)容請(qǐng)求法院作實(shí)體性審查。所謂形式上的可訴性，是指就該契約“本身”作為一個(gè)整體，其締結(jié)過程是否違背自愿原則等強(qiáng)行法規(guī)定，而具有可訴性。至于該契約約定的實(shí)體內(nèi)容，基于主觀公平的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，不得由法院加以干涉，否則程序性契約的存在價(jià)值將受到挑戰(zhàn)。這就是《法國(guó)民法典》第2052條規(guī)定“對(duì)此種和解，不得以對(duì)法律的誤解，也不得以顯失公平之原因提出攻擊”的理論依據(jù)。

1.李永軍.合同法[M].法律出版社，2004

2.[意]彼德羅·彭梵得.羅馬法教科書[M].黃風(fēng)譯.中國(guó)法制出版社，1992

3.[德]沃爾夫?qū)げ郀柤{.實(shí)體法與程序法[A].傅郁林主編.德國(guó)民事訴訟法學(xué)文萃[C].中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005

4.宋旭明.論請(qǐng)求權(quán)與債權(quán)之關(guān)系-尋找迷失于歷史嬗變之中的體系邏輯[D].廈門大學(xué)2007年博士論文

5.JOSEF，KOHLER.Der sogenannte Rechtsschutzanspruch[M]. Berlin： Carl Heymanns Verlag，1904

6.陳桂明.程序理念與程序規(guī)則[M].中國(guó)法制出版社，1999

7.張衛(wèi)平.論民事訴訟的契約化-完善我國(guó)民事訴訟法的基本作業(yè)[J].中國(guó)法學(xué)，2004（3）

8.[日]兼子一，竹下守夫.民事訴訟法[M].白綠鉉譯.法律出版社，1995

9.侯登華.仲裁協(xié)議制度研究[D].中國(guó)政法大學(xué)2004年博士論文

篇7

4.民事訴訟法律關(guān)系的概念和要素。

5.民事訴訟法律關(guān)系的主要特點(diǎn)是什么？

6.訴的概念及訴的種類有哪些？

7.確認(rèn)之訴和變更之訴的區(qū)別？

8.訴權(quán)的概念和內(nèi)容？

9.訴權(quán)和訴訟權(quán)利的關(guān)系？

10.根據(jù)民事訴訟法的特點(diǎn)應(yīng)確立哪些基本原則？

11.試述民事訴訟中的同等原則和對(duì)等原則。

12.試論辯論原則。

13.處分原則。

14.試述民事訴訟中支持的原則。

15.民事訴訟法的基本制度及其內(nèi)容是什么？

16.試論公開審判制度？

17.什么是共同管轄？

18.協(xié)議管轄具備的條件有哪些？

19.簡(jiǎn)述移送管轄和管轄權(quán)的移轉(zhuǎn)的區(qū)別？

20.如何確定共同管轄案件的管轄的法院？

21.中級(jí)人民法院管轄哪些案件？

22.管轄是如何分類的？

23.試述不同審判程序中審判組織的不同形式。

24.當(dāng)事人的概念和特征。

25.什么是民事訴訟權(quán)利的承擔(dān)？

26.共同訴訟的意義？

27.共同訴訟人的特點(diǎn)是什么？

28.共同訴訟的種類有哪些？

29.簡(jiǎn)述必要共同訴訟與普通共同訴訟的異同。

30.訴訟代表人的概念及特點(diǎn)是什么？

31.試述代表人訴訟地位及意義。

32.代表人訴訟應(yīng)具備哪些條件？

33.有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的法律地位及其特征是怎樣的？

34.怎樣理解無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的法律地位及其特征？

35.比較有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人和無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人之異同。

36.第三人與共同訴訟人的區(qū)別？

37.訴訟人的概念和特征？

38.法定人的法律特征？

39.民事訴訟證據(jù)的概念及其特征？

40.民事訴訟證據(jù)的種類？

41.什么是民事訴訟中的證明對(duì)象？

42.簡(jiǎn)述民事訴訟中的舉證責(zé)任？

43.簡(jiǎn)述民事訴訟中的證據(jù)保全制度。

44.訴訟期間的概念、種類及計(jì)算方法？

45.人民法院送達(dá)訴訟文書的特征是什么？

46.試述各種送達(dá)方式的不同程序。

47.什么是“調(diào)解書的效力”？

48.財(cái)產(chǎn)保全的概念、條件、范圍、措施有哪些？

49.先予執(zhí)行的概念、條件和適用范圍是什么？

50.比較訴前財(cái)產(chǎn)保全與訴中財(cái)產(chǎn)保全有何不同？

51.對(duì)妨害民事訴訟行為的種類及其內(nèi)容有哪些？

52.民事訴訟強(qiáng)制措施與刑事訴訟強(qiáng)制措施的區(qū)別。

53.訴訟費(fèi)用制度的意義及其種類是什么？

54.訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)的原則有哪些？

55.應(yīng)具備什么條件？

56.訴訟中止與訴訟終結(jié)有何異同？

57.撤訴的概念及條件？

58.簡(jiǎn)易程序有哪些特點(diǎn)？

59.簡(jiǎn)易程序的適用范圍有哪些？

60.提起上訴應(yīng)具備哪些條件？

61.二審程序與一審程序的區(qū)別是什么？（或者問：二審程序的特點(diǎn)？）

62.終審裁判的法律效力是什么？

63.特別程序特點(diǎn)及其適用范圍？

64.審判監(jiān)督程序有哪些特點(diǎn)？

65.提起再審的條件有哪些？

66.試述審判監(jiān)督程序與第一、二審訴訟訴訟程序的區(qū)別。

67.如何理解督促程序的特點(diǎn)和意義？

68.債務(wù)人對(duì)支付令提出異議須具備哪些條件？

69.什么是公示催告程序及其特點(diǎn)？

70.當(dāng)事人申請(qǐng)公示催告的條件？

71.如何體現(xiàn)我國(guó)破產(chǎn)法的效力？

72.我國(guó)破產(chǎn)法的原則是什么？

73.申請(qǐng)宣告破產(chǎn)應(yīng)具備哪些條件？

74.構(gòu)成破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的條件是什么？

75.執(zhí)行的特點(diǎn)和原則是什么？

76.執(zhí)行程序與審判程序的關(guān)系？

77.在民事訴訟中，哪些不能做為執(zhí)行客體？

78.什么是執(zhí)行機(jī)構(gòu)？

79.什么是執(zhí)行阻卻？

80.執(zhí)行異議的概念和條件是什么？

81.執(zhí)行擔(dān)保應(yīng)具備什么條件？

82.如何理解執(zhí)行回轉(zhuǎn)的概念、原因及條件？

83.什么是涉外民事訴訟？

84.涉外民事訴訟的特點(diǎn)規(guī)定與一般民事訴訟的規(guī)定是什么？

85.試述涉外民事訴訟程序的一般原則。

86.涉外訴訟管轄的種類有哪些？

87.涉外財(cái)產(chǎn)保全的概念及特點(diǎn)是什么？

88.涉外財(cái)產(chǎn)保全與一般財(cái)產(chǎn)保全有何不同？

89.怎樣掌握一般司法協(xié)助的前提、原則、內(nèi)容和條件？

篇8

    訴訟法學(xué)課程在我國(guó)法學(xué)本科教育中占有比較重要的地位。教育部的“全國(guó)高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)核心課程”中,刑事訴訟法、民事訴訟法都是獨(dú)立的一門課,行政訴訟法和行政法合成一門學(xué)科。對(duì)于訴訟法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容,哪些應(yīng)當(dāng)固守、哪些應(yīng)該拓展,筆者談一點(diǎn)個(gè)人己見。 

一、訴訟法學(xué)教學(xué)內(nèi)容的組成與固守 

縱觀改革開放以來,我國(guó)訴訟法學(xué)統(tǒng)編教材的體例和內(nèi)容,就會(huì)發(fā)現(xiàn)訴訟法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容安排有兩個(gè)基本的特點(diǎn):第一,體例和知識(shí)點(diǎn)與法典幾乎是同質(zhì)同構(gòu);第二,理論內(nèi)容主要是對(duì)法典條文的注釋。例如,陳光中先生主編的《刑事訴訟法》教材,其第一編“總論”主要對(duì)應(yīng)《刑事訴訟法》法典第一編“總則”;教材第二編“分論”主要對(duì)應(yīng)法典第二編“立案、偵查和提起公訴”、第三編“審判”、第四編“執(zhí)行”。[1]再如,宋朝武教授主編的《民事訴訟法學(xué)》,教材“理論編”包含了《民事訴訟法》法典第一編“總則”的第一章“任務(wù)、適用范圍和基本原則”;教材“制度編”主要對(duì)應(yīng)法典第一編的第二章至第十一章;教材“通常審理程序編”主要對(duì)應(yīng)法典第二編“審判程序”的第十二章至十四章、第十六章;教材“特殊程序編”主要對(duì)應(yīng)法典第二編的第十五章、第十七章和第十八章;教材“民事執(zhí)行程序編”主要對(duì)應(yīng)法典第三編“執(zhí)行程序”;教材“涉外民事訴訟程序編”主要對(duì)應(yīng)法典第四編“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”。[2]這樣安排訴訟法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容是科學(xué)合理的,它的好處在于便于學(xué)生迅速地掌握國(guó)家法律規(guī)定,在較短的時(shí)間內(nèi)理解現(xiàn)行法律法規(guī)。 

以法典為基礎(chǔ)、著力注釋法典內(nèi)涵其實(shí)是訴訟法學(xué)教學(xué)的傳統(tǒng)風(fēng)格,在大陸法系各國(guó)以及舊中國(guó)都存在著這種現(xiàn)象。例如,民國(guó)時(shí)期陳瑾昆著述的《刑事訴訟法通義》就與當(dāng)時(shí)的“刑事訴訟法”法典有緊密的對(duì)應(yīng)關(guān)系。[3]再如日本學(xué)者松尾浩也著述的《日本刑事訴訟法》與日本刑事訴訟法典也存在著密切的對(duì)應(yīng)關(guān)系。[4]在西方,中世紀(jì)后興起的法學(xué),首先一個(gè)流派就是注釋法學(xué)派。通過對(duì)羅馬法的注釋,傳播法學(xué)知識(shí)、灌輸法律理念,對(duì)西方法制的發(fā)展做出了巨大的歷史貢獻(xiàn)。今天我們進(jìn)行包括訴訟法學(xué)在內(nèi)的法學(xué)教育,尤其是本科教育,應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持這個(gè)傳統(tǒng),提高人才培養(yǎng)的有效性。 

當(dāng)然,言講訴訟法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容與法典同質(zhì)同構(gòu)、以注釋法典條文為主,絕不意味著我們的教科書和課堂教學(xué)就是簡(jiǎn)單的法條釋義。理論的鋪墊、理性的解剖、理智的批評(píng)、理想的建議,在訴訟法學(xué)教學(xué)中是隨時(shí)都存在的。比較而言,本科教育著重解決“是什么”的問題;研究生教育則以“為什么”或“應(yīng)該怎么樣”為主。筆者認(rèn)為,可以把我國(guó)現(xiàn)行以法典為基礎(chǔ)、結(jié)合理論論述的訴訟法學(xué)教學(xué)內(nèi)容分解為四大組成部分,它們分別是: 

1.基礎(chǔ)理論 

該部分主要講解這門學(xué)科的基本概念、歷史沿革、若干訴訟原理和訴訟理念等。[5]臺(tái)灣學(xué)者的教科書也有這部分內(nèi)容,盡管有人闡述得多,有人介紹得少。[6]??? 

2.基本原則 

這部分基本都是把相應(yīng)法典中的基本原則加以詳細(xì)介紹。稍微復(fù)雜一點(diǎn)的會(huì)增加外國(guó)法律中的基本原則和學(xué)理上主張但立法尚未采納的一些基本原則。從法的要素角度看,法律原則是與法律概念、法律規(guī)則并列的組成部分。從法的適用角度分析,法律原則有助于準(zhǔn)確理解法律、正確運(yùn)用法律,以及可以彌補(bǔ)具體規(guī)則之漏洞。因此,這部分的學(xué)習(xí)其實(shí)非常重要,但常被學(xué)生所忽視。 

3.訴訟制度 

篇9

要研究一個(gè)詞匯的含義我們首相應(yīng)當(dāng)先探究其漢語(yǔ)語(yǔ)義，“原則”一詞是指“觀察問題、處理間題的準(zhǔn)繩”。依照漢語(yǔ)的語(yǔ)義解釋，再結(jié)合社會(huì)具體情況，我們不難得知，“原則”一詞具有主觀品性和客觀品性。原則是評(píng)價(jià)或規(guī)范社會(huì)行為的一種精神手段，原則的主要作用是在主觀領(lǐng)域里調(diào)配或指導(dǎo)人的認(rèn)識(shí)及與認(rèn)識(shí)有關(guān)的相關(guān)行為，這是原則的主觀性的主要體現(xiàn)。因?yàn)樵瓌t是一種人們主觀方面的產(chǎn)物，原則會(huì)不同程度地受到人的不同認(rèn)識(shí)水平及其社會(huì)立場(chǎng)點(diǎn)等主觀因素的影響。不同的社會(huì)，不同的人，在不同的歷史時(shí)期，通常情況下在認(rèn)識(shí)和評(píng)析同一社會(huì)事件時(shí)，會(huì)持有不同的原則和不同的標(biāo)準(zhǔn)。即便是在同一歷史時(shí)期，相同的社會(huì)，不同的人也會(huì)對(duì)相同的社會(huì)事件持有不同的原則和標(biāo)準(zhǔn)。原則來源于人們長(zhǎng)時(shí)間的社會(huì)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累，亦是基于對(duì)主體本身所為的社會(huì)行為與客觀存在的共同認(rèn)識(shí)而形成的。原則作為一種評(píng)價(jià)尺度，其內(nèi)部也包含不同的人們對(duì)其自身所為社會(huì)行為在特別客觀背景下的規(guī)律性探究，此種規(guī)律性探究被社會(huì)群體認(rèn)同之后，再反映到原則之中就構(gòu)成了原則的客觀內(nèi)容。因此，原則從本質(zhì)上講是一種主觀與客觀的有機(jī)統(tǒng)一體。原則既不能等價(jià)于客觀規(guī)律，也不能等價(jià)于完全出自主觀的設(shè)計(jì)或臆造。原則的此種雙重品性自然而然的會(huì)被演繹到刑事訴訟原則之中。想要完整地理解和掌握刑事訴訟原則的概念與特征，必須研究刑事訴訟原則與其他構(gòu)成要素之間的關(guān)系以及在整個(gè)刑事訴訟法律體系中的地位。在以往的研究中，許多學(xué)者對(duì)對(duì)原則與規(guī)則區(qū)別和聯(lián)系缺乏清楚的認(rèn)識(shí)。因此，剖析刑事訴訟原則的概念和刑事訴訟原則與規(guī)則的區(qū)別是非常必要的。在現(xiàn)代法治國(guó)家的背景下，刑事訴訟法原則構(gòu)成了刑事訴訟法律規(guī)范體系內(nèi)的根本性規(guī)范，它處于刑事訴訟法律規(guī)范體系的最高層級(jí)，構(gòu)成其他程序規(guī)范的原理、基礎(chǔ)或出發(fā)點(diǎn)。

二、刑事訴訟原則分類及特征

按照學(xué)界通說，我國(guó)刑事訴訟原則體系由以下三個(gè)部分組成：第一，理念性原則，就是存在于人們的意識(shí)層面，并且能夠?qū)π淌略V訟活動(dòng)的各個(gè)階段具有規(guī)范作用和普遍指導(dǎo)意義的刑事訴訟原則，包括：國(guó)際法優(yōu)位原則；司法獨(dú)立原則；法定程序原則；無罪推定原則；程序正當(dāng)原則；自由心證原則等。第二，制度性原則，就是對(duì)整個(gè)刑事訴訟運(yùn)行具有規(guī)范作用與指導(dǎo)價(jià)值的制度性刑事訴訟原則，包括：比例原則；檢察監(jiān)督原則；辯訴平等原則；控審分離原則；程序參與原則；法官中立原則；保障辯護(hù)權(quán)原則；證據(jù)裁判原則等。第三，程序性原則，即對(duì)刑事訴訟的進(jìn)展具有程序性規(guī)范作用與指導(dǎo)價(jià)值的刑事訴訟原則，包括：審判公開原則；一事不再理原則；國(guó)家追訴原則；司法審查原則；訴訟及時(shí)原則；裁量原則；直接言詞原則；上訴不加刑原則等。

關(guān)于刑事訴訟基本原則基本特征之說理論界爭(zhēng)議很大。有五特征說、四特征說、三特征說等等。通常認(rèn)為概括性、法定性、全局性是刑事訴訟法基本原則的主要特征。刑事訴訟原則具有概括性是因?yàn)?，刑事訴訟原則是對(duì)現(xiàn)代訴訟制度和刑事司法實(shí)務(wù)的總結(jié)和概括，是刑事訴訟制度發(fā)揮作用的基礎(chǔ)。法定性，是指刑事訴訟法乃是刑事訴訟原則確立的基礎(chǔ)。如果脫離我國(guó)刑事訴訟法的法條去概括刑事訴訟原則就會(huì)導(dǎo)致概括的隨意性和難以結(jié)合司法實(shí)踐的情況。法定性特征是社會(huì)主義法治國(guó)家的基本要求和本質(zhì)屬性。全局性，是指刑事訴訟原則在刑事訴訟的不同階段都發(fā)揮著關(guān)鍵的作用，并且貫穿刑事司法活動(dòng)的始終。在這一特征的指導(dǎo)下，我們才可以將刑事訴訟原則與某些階段性原則進(jìn)行區(qū)分。全局性原則是統(tǒng)領(lǐng)全局，并且體現(xiàn)在刑事訴訟的各個(gè)階段；而階段性原則顧名思義是階段性的，而不能統(tǒng)領(lǐng)全局的。這些觀點(diǎn)雖然有區(qū)別，但仍然具有很多相似之處。“刑事訴訟原則應(yīng)當(dāng)是貫穿于刑事訴訟全過程，體現(xiàn)在訴訟活動(dòng)的各個(gè)方面。”并且，“必須具有普遍指導(dǎo)意義，不僅國(guó)家的專門機(jī)關(guān)及其工作人員應(yīng)當(dāng)遵守，而且各訴訟參與人也應(yīng)當(dāng)遵守”。其“在為法官提供裁判依據(jù)和為公民提供行為指導(dǎo)時(shí)顯得比較模糊，不明確”。因而，只能“在宏觀上起指導(dǎo)作用”。

三、刑事訴訟原則的作用

在司法實(shí)踐中，法律原則的重要性不言而喻。刑事訴訟法律原則的作用就主要體現(xiàn)在了立法機(jī)關(guān)、公民和司法機(jī)關(guān)守法以及司法機(jī)關(guān)作為司法準(zhǔn)則的功能。立法準(zhǔn)則功能，就是要求刑事訴訟法的制定者在制定刑事訴訟法的時(shí)候，必須以刑事訴訟法基本原則為依據(jù)和邏輯出發(fā)點(diǎn)。法律的制定必須遵照人民的意志和社會(huì)發(fā)展的客觀規(guī)律。刑事訴訟法原則，是關(guān)于刑事訴訟內(nèi)在規(guī)律和刑事訴訟立法精神的總結(jié)，它反映了人們對(duì)刑事訴訟價(jià)值的理解和刑事訴訟目的追求，應(yīng)當(dāng)成為立法機(jī)關(guān)在制定刑事訴訟法時(shí)必須遵循的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)刑事訴訟法原則的體系進(jìn)行革新乃是我國(guó)刑事司法改革的首要任務(wù)。只有刑事訴訟法原則體系的建構(gòu)能夠充分反映公平、民主、科學(xué)的價(jià)值理念時(shí)，才能實(shí)現(xiàn)刑事訴訟法律體系的現(xiàn)代化。從這個(gè)角度來考量，刑事訴訟原則體系的構(gòu)建對(duì)推動(dòng)我國(guó)的刑事司法改革具有重要的意義。刑事訴訟法在教育公民手法和公權(quán)力機(jī)關(guān)依法行政的方面也具有不可替代的作用。法律是公民意志的體現(xiàn)，法律一旦制定公民就必須遵守。公民在參與刑事訴訟的過程之中也必須遵守刑事訴訟的基本原則。

綜上所述，筆者認(rèn)為刑事訴訟法原則區(qū)別于刑事訴訟活動(dòng)原則以及其他階段性原則的關(guān)鍵就在于它的作用貫穿于刑事訴訟法的立法到司法全過程。并且對(duì)國(guó)家司法機(jī)關(guān)和訴訟參與人的訴訟司法活動(dòng)和訴訟參與行為都起著規(guī)范作用。

參考文獻(xiàn)：

[1]卞建林，李晶.《刑事訴訟法》再修改的展望與期待[J].中國(guó)司法，2011，（04）.

篇10

由于被害人概念本身的跨學(xué)科性，想要以一個(gè)統(tǒng)一的概念表達(dá)被害人的完整內(nèi)涵是不嚴(yán)謹(jǐn)和不科學(xué)的，應(yīng)當(dāng)將被害人置于一個(gè)特定視野下予以分析、抽象，力求得出較為科學(xué)和完整的被害人概念。在刑事訴訟中，單單從實(shí)體角度理解和界定被害人，不能凸現(xiàn)出實(shí)體法和訴訟法中被害人的差異；僅從程序角度解讀被害人又不能充分揭示被害人的內(nèi)涵。介于此，應(yīng)當(dāng)從實(shí)體和程序兩個(gè)方面對(duì)刑事訴訟中被害人的概念加以界定，揭示出被害人在刑事訴訟中的特殊地位。

筆者認(rèn)為，可以從廣義和狹義兩個(gè)方面來界定刑事訴訟中的被害人。廣義上，刑事訴訟中的被害人，是指自身合法權(quán)益遭受犯罪行為直接侵害并有權(quán)參與刑事訴訟的訴訟參與人。在刑事訴訟中，根據(jù)不同的情況，被害人可能以不同的身份呈現(xiàn)出來：公訴案件中的被害人；自訴案件的自訴人；附帶民事訴訟的原告人；部分成立反訴案件的反訴人。狹義而言，被害人僅僅指公訴案件中的被害人。就刑事訴訟中被害人的外延來看，既包括自然人，也包括法人和其他團(tuán)體。本文中的被害人以廣義上刑事訴訟中的被害人為討論和研究的范圍。

二、我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法中被害人在刑事訴訟中的訴訟權(quán)利

1.被害人訴訟權(quán)利整體考察

在我國(guó)刑事訴訟中，對(duì)被害人權(quán)益的保護(hù)，其范圍是相當(dāng)廣泛的。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《刑事訴訟法》的規(guī)定，被害人享有的訴訟權(quán)利主要包括：

⑴控訴權(quán)

控訴權(quán)是刑事訴訟被害人訴訟權(quán)利中最重要的內(nèi)容。被害人對(duì)侵犯其人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人，有權(quán)向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院報(bào)案或者舉報(bào)。

⑵參與訴訟程序權(quán)

程序參與原則是貫穿刑事訴訟始終的基本原則。按照程序參與原則，被害人作為與刑事訴訟結(jié)局有直接利害關(guān)系的人，理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)享有參與訴訟的權(quán)利。

⑶知情權(quán)

根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》規(guī)定，被害人有被告知不立案及其原因，被通知開庭的地點(diǎn)和時(shí)間，獲取不決定書、判決書的權(quán)利。被害人只有獲得這些訴訟信息或資料，才能有針對(duì)性地行使自己的訴訟權(quán)利。在刑事訴訟的各個(gè)階段，偵查機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知被害人其享有的訴訟權(quán)利，并依法就被害人的申訴、請(qǐng)求等做出答復(fù)。

⑷請(qǐng)求獲得賠償?shù)臋?quán)利

刑事訴訟中，被害人有提起附帶民事訴訟的權(quán)利?！吨腥A人民共和國(guó)刑事訴訟法》第七十七條第一款規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟中，有權(quán)提起附帶民事訴訟?！睂?duì)刑事附帶民事訴訟部分，被害人對(duì)地方人民法院第一審判決有異議的，可以就附帶民事訴訟部分提出上訴。

⑸其他訴訟權(quán)利

除了上述權(quán)利外，被害人還享有其他一些訴訟權(quán)利，例如：提出異議權(quán)、申訴權(quán)（《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二十八條、第二十九條、第三十條、第三十一條、第二百零三條和第二百零四條）；獲得幫助的權(quán)利（《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第三十二條、第四十條）；使用本民族語(yǔ)言文字進(jìn)行訴訟的權(quán)利（《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第九條），等等。

2.不同訴訟程序中被害人的訴訟權(quán)利

⑴公訴案件中被害人的訴訟權(quán)利

公訴案件被害人的訴訟權(quán)利是改善和提高被害人訴訟權(quán)利的主要方向?！吨腥A人民共和國(guó)刑事訴訟法》第八十四條、八十六條、一百四十五條、一百五十五條、一百六十條等規(guī)定了公訴案件被害人的訴訟權(quán)利。這些權(quán)利對(duì)保障公訴案件被害人的權(quán)益具有重大意義。

⑵自訴案件中被害人的權(quán)利

1996年修訂的刑事訴訟法時(shí)，立法者擴(kuò)大了自訴案件的范圍和自訴權(quán)人的范圍。與公訴案件被害人相比，自訴案件被害人在刑事訴訟中的當(dāng)事人地位體現(xiàn)得更加充分，其訴訟行為直接導(dǎo)致刑事訴訟程序的啟動(dòng)或者終止，并享有對(duì)一審未生效判決、裁定提出上訴的權(quán)利。對(duì)于自訴案件的前兩類，即：“告訴才處理的案件”和“被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件”，被害人還享有同被告人自行和解和撤回自訴的權(quán)利。

⑶刑事附帶民事訴訟中被害人的權(quán)利

我國(guó)的刑事附帶民事訴訟程序是在解決被告人刑事責(zé)任的同時(shí)，解決因被告人的犯罪行為造成的物質(zhì)損失的賠償?shù)脑V訟程序。附帶民事訴訟的性質(zhì)首先是一種民事訴訟，所以被害人理所當(dāng)然的享有民事訴訟當(dāng)事人在民事訴訟中所享有的訴訟權(quán)利，如：處分權(quán)、請(qǐng)求法院采取訴訟保全措施的權(quán)利等。

三、現(xiàn)行法律規(guī)定的被害人訴訟權(quán)利在實(shí)踐運(yùn)行中存在的問題

1.被害人的控訴權(quán)沒有得到充分的保障

1996年修訂的刑事訴訟法中規(guī)定法院受理“公訴轉(zhuǎn)自訴案件”有一個(gè)前提條件，即“被害人有證據(jù)證明對(duì)被告人侵犯自己人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任”，課以被害人較重的舉證責(zé)任，而被害人卻往往欠缺這種能力，被害人的并不必然具有啟動(dòng)審判程序的效力。立法沒有真正確立解決被害人“告狀難”問題的可行方案和具體操作程序，在很大程度上，被害人在訴訟程序中仍然處于孤立無援的境地。

篇11

任何訴訟之提起均以原告為開端，并就訴訟內(nèi)容予以具體化而提出權(quán)利主張，當(dāng)事人雙方及法院可以以原告所提的訴訟標(biāo)的為訴訟核心而進(jìn)行訴訟程序，法院并以此訴訟標(biāo)的為依歸而進(jìn)行裁判，因此訴訟標(biāo)的是任何訴訟的核心問題。我國(guó)行政訴訟法理論學(xué)界，絕大多數(shù)人認(rèn)為行政訴訟標(biāo)的是“被訴具體行政行為”，這完全是對(duì)行政訴訟“訴訟標(biāo)的”與“程序標(biāo)的”的混淆。本文試探討二者的區(qū)別，希望對(duì)今后行政訴訟法學(xué)進(jìn)一步研究起拋磚引玉的作用。

二、行政訴訟程序標(biāo)的之概況

（一）行政訴訟程序標(biāo)的之概念、機(jī)能

依臺(tái)灣學(xué)者所示，行政訴訟標(biāo)的有廣義狹義之區(qū)別。謂廣義者，為行政訴訟之“程序標(biāo)的”及“訴訟標(biāo)的”二者；謂狹義者，僅為行政訴訟之“訴訟標(biāo)的”。豍“程序標(biāo)的”，指何種事物屬于可據(jù)以提起行政訴訟的范圍或原告在行政訴訟程序中所要攻擊的對(duì)象。

我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者蔡志方教授將行政訴訟的提起比喻為射箭行為，將程序標(biāo)的比喻為箭靶，以箭靶為目標(biāo)（標(biāo)的）而為射箭，否則為無的放矢。即原告提起行政訴訟，比以程序標(biāo)的為客體而提起，原告提起該訴訟才合法，否則為無目標(biāo)的攻擊行為，不得據(jù)以提起行政訴訟。豎在行政訴訟中，何謂訴訟對(duì)象是個(gè)重要的問題，它決定了原告可據(jù)以何而提起行政訴訟。

（二）行政訴訟程序標(biāo)的之判斷基準(zhǔn)——程序標(biāo)的法定原則

行政訴訟之程序標(biāo)的是由立法者于制定行政訴訟法時(shí)，分別針對(duì)不同的訴訟類型，而以立法究竟以何等事項(xiàng)或法律狀態(tài)作為可以據(jù)以發(fā)動(dòng)行政訴訟程序之標(biāo)的者。豏因此，行政訴訟之程序標(biāo)的是由立法者決定的，亦可稱為“程序標(biāo)的法定”原則?？v觀臺(tái)灣行政訴訟法，采取的是訴訟種類明定主義，而明文規(guī)定可以據(jù)以提起特定訴訟種類的程序標(biāo)的。

三、行政訴訟標(biāo)的概述

（一）行政訴訟標(biāo)的之概念

訴訟標(biāo)的指原告請(qǐng)求法院裁判的具體內(nèi)容，而為行政法院的審判對(duì)象，即本案判決的對(duì)象。本案判決之對(duì)象，系指原告之訴訟上請(qǐng)求，亦即原告對(duì)被告之權(quán)利或法律關(guān)系存否之主張，是為“訴訟標(biāo)的”。豐訴訟標(biāo)的的概念，筆者認(rèn)為可從以下三個(gè)方面概述：第一，從法院的立場(chǎng)來說，訴訟標(biāo)的是法院審判的對(duì)象，圍繞著訴訟標(biāo)的來指揮訴訟并作出判決，該判決的效力拘束當(dāng)事人的行為；第二，從原告請(qǐng)求方面看來，訴訟標(biāo)的是原告請(qǐng)求法院判決的主觀內(nèi)容；第三，從原告與被告的關(guān)系來看，訴訟標(biāo)的是雙方攻擊、防御方法的基本目標(biāo)。

（二）行政訴訟標(biāo)的之學(xué)說

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于行政訴訟標(biāo)的的探討，大多以撤銷訴訟之訴訟標(biāo)的為探討對(duì)象。學(xué)說上大致分為行政處分說、撤銷行政處分之請(qǐng)求權(quán)說、違法性說、權(quán)利主張說。豑

1．行政處分說。此說認(rèn)為撤銷訴訟的訴訟標(biāo)的，是該訴訟具體、特定的行政處分。我國(guó)臺(tái)灣早期行政法學(xué)者管歐認(rèn)為：“行政訴訟應(yīng)以行政機(jī)關(guān)之處分為標(biāo)的，倘事實(shí)上原處分已不存在，則原告之訴，因訴訟標(biāo)的之消滅，即應(yīng)予以駁回。”此說誤將“訴訟對(duì)象之行為”與“訴訟標(biāo)的”相混淆，理論上不可采。

2．撤銷行政處分之請(qǐng)求權(quán)說。此說認(rèn)為撤銷訴訟的訴訟標(biāo)的為原告于行政實(shí)體法上的撤銷請(qǐng)求權(quán)，可謂繼承民事訴訟上關(guān)于實(shí)體法說的訴訟標(biāo)的概念。此說的局限性在于，原告主張違法事由，并非訴訟標(biāo)的，原告可就同一行政處分重新。

3．違法性說。該說認(rèn)為，撤銷訴訟是以撤銷違法行政除非為目的的訴訟，而行政處分的違法性全體（抽象的違法性）則為訴訟標(biāo)的，并構(gòu)成審理對(duì)象。由于行政訴訟標(biāo)的為行政處分違法性全體，而非以個(gè)別違法事由為訴訟標(biāo)的，因此，當(dāng)事人提出的認(rèn)定行政處分違法或合法的事實(shí)及理由，僅屬于攻擊防御方法。因此，基于糾紛的一次性解決的訴訟目的，當(dāng)事人可以在審理過程中追加、變更有關(guān)行政行為違法或者合法的一切事實(shí)和理由。在判決生效后，判決的既判力涉及該行政行為的所有的違法性事由，即原告不得再主張其他違法事由而訴請(qǐng)撤銷同一行為或請(qǐng)求確認(rèn)行政處分無效。

4．權(quán)利主張說。此說為臺(tái)灣理論界通說，撤銷訴訟的訴訟標(biāo)的系指原告所謂行政處分違法且侵害其權(quán)利的權(quán)利主張。權(quán)利主張說認(rèn)為，就撤銷訴訟而言，其標(biāo)的系指原告對(duì)行政處分違法并損害其權(quán)利之主張（臺(tái)灣“行政訴訟法”第四條）。此說認(rèn)為，訴訟標(biāo)的是行政處分的違法性及權(quán)利受侵害，因此原告提訟，獲得勝訴判決，就此兩項(xiàng)內(nèi)容均發(fā)生既判力。

四、行政訴訟“程序標(biāo)的”與“訴訟標(biāo)的”之區(qū)別

行政訴訟無原因，則行政法院難以依法論斷其曲直，被告亦無以應(yīng)對(duì)答辯；行政訴訟無標(biāo)的，則行政法院無以投原告之所求，而為適當(dāng)之裁判，被告亦無法集中心力應(yīng)訴。豒二者之間既有聯(lián)系，又有明顯的區(qū)別。從我國(guó)行政訴訟法理論界觀之，大多數(shù)學(xué)者將“程序標(biāo)的”誤認(rèn)為“訴訟標(biāo)的”，故筆者就二者的區(qū)別進(jìn)行簡(jiǎn)要分析。

（一）程序標(biāo)的是訴訟的對(duì)象，訴訟標(biāo)的是審判的對(duì)象

所謂行政訴訟之程序標(biāo)的，就行政訴訟制度本身而言，則指行政訴訟制度所欲糾正之對(duì)象，故程序標(biāo)的為行政訴訟的原告所據(jù)以提出特定訴訟種類之對(duì)象（客體）；所謂“訴訟標(biāo)的”，是指原告請(qǐng)求法院為裁判之具體內(nèi)容，而為行政法院的裁判對(duì)象，二者有別。訴訟標(biāo)的指原告根據(jù)特定之事實(shí)，請(qǐng)求法院做成一定內(nèi)容之判決，以謂權(quán)利保護(hù)之訴訟請(qǐng)求權(quán)。訴訟標(biāo)的的意義，主要在說明判決確定力所及之范圍。而程序標(biāo)的方面，原告僅需說明其對(duì)之提訟之事物，使行政法院知悉原告系對(duì)何事件（或事項(xiàng)）提訟即為已足。

（二）程序標(biāo)的是客觀存在的，而訴訟標(biāo)的是主觀存在的

根據(jù)“有權(quán)利既有救濟(jì)”的法理，立法者在訴訟種類或范圍的設(shè)計(jì)時(shí)，必須考慮各種訴訟種類的程序標(biāo)的，而供當(dāng)事人選擇進(jìn)行救濟(jì)。訴訟種類是針對(duì)程序標(biāo)的的種類，即具體行政行為是由立法者所選定，正如前文所謂的“程序標(biāo)的法定主義”。故一旦當(dāng)事人遭受行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所侵害，則當(dāng)事人僅能就客觀規(guī)定的行政行為的類型，而以立法者事先所選定的訴訟種類進(jìn)行行政救濟(jì)。因此，程序標(biāo)的是客觀存在。

訴訟標(biāo)的更多的體現(xiàn)的是處分權(quán)主義，一般而言原告提起行政訴訟時(shí)，就訴訟標(biāo)的及其原因事實(shí)負(fù)有主觀的主張責(zé)任。原告就訴訟標(biāo)的的內(nèi)容與范圍有自行決定的權(quán)利，因此訴訟標(biāo)的是主觀存在的。當(dāng)事人于提訟時(shí)，可用主觀地決定訴訟標(biāo)的的內(nèi)容與范圍。法院僅可以就當(dāng)事人所聲明的范圍而為裁判。

（三）程序標(biāo)的在前已經(jīng)存在，訴訟標(biāo)的在時(shí)存在

如前所述，立法者在制定該法時(shí)，已選定了各種具體行政行為為相應(yīng)訴訟的程序標(biāo)的，故程序標(biāo)的在前已經(jīng)存在。至于訴訟標(biāo)的的存在時(shí)，基于處分權(quán)主義，原告針對(duì)訴訟標(biāo)的享有自由處分的權(quán)利，可以決定訴訟的內(nèi)容及范圍。故訴訟標(biāo)的是在當(dāng)事人時(shí)存在。因此，程序標(biāo)的是先于訴訟標(biāo)的而存在，二者概念不同，不可混淆。

（四）二者于行政訴訟上功能不同

程序標(biāo)的是確定行政爭(zhēng)訟范圍的概念工具，其功能僅在于確定何者是行政機(jī)關(guān)的違法行政行為，并據(jù)以確定當(dāng)事人所主張的“損害其權(quán)利或法律上之利益”的客體是什么。此外程序標(biāo)的的功能，尚有界定行政訴訟的范圍，確立行政訴訟原因的基礎(chǔ)，建構(gòu)行政訴訟的種類，構(gòu)筑直接訴訟與間接訴訟的分野，決定行政訴訟標(biāo)的及其變更等功能及作用。

當(dāng)事人在訴訟中，為保護(hù)自己的權(quán)利或法律上的利益，請(qǐng)求法院為一定的判決，即所謂之訴訟標(biāo)的。法院的判斷必須以訴訟標(biāo)的為界定范圍，故訴訟標(biāo)的是判斷當(dāng)事人是否為訴之變更或追加、是否為同一訴訟請(qǐng)求、是否為訴之合并、判決既判力的范圍的前提。臺(tái)灣學(xué)者張文郁教授提出，“探討訴訟標(biāo)的理論之最大實(shí)益，在于界定既判力之客觀范圍?！?

篇12

【正文】

一、引言

訴訟是當(dāng)事人為了實(shí)現(xiàn)法定權(quán)利或維持法律秩序而通過法院審理作出法律判斷的活動(dòng)。在行政訴訟活動(dòng)中，必須確定法院審判的對(duì)象及范圍，同時(shí)需要確定法院的裁判對(duì)當(dāng)事人的效力范圍，從而需要有訴訟法上的技術(shù)性概念作為支撐。在大陸法系國(guó)家，這一技術(shù)性概念稱為“訴訟標(biāo)的”。訴訟標(biāo)的作為訴的構(gòu)成要素，是三大訴訟法學(xué)共同面臨的課題。我國(guó)大陸地區(qū)法學(xué)界對(duì)民事訴訟標(biāo)的理論關(guān)注相對(duì)較早，學(xué)術(shù)研究已初具規(guī)模。近年來，刑事訴訟法學(xué)領(lǐng)域也有學(xué)者開始關(guān)注訴訟標(biāo)的，唯獨(dú)行政訴訟標(biāo)的理論尚未展開討論。我國(guó)行政訴訟制度中有關(guān)管轄權(quán)的確定、訴的合并、訴的變更、第三人參加訴訟、二重起訴禁止以及判決效力范圍的確定等都與行政訴訟標(biāo)的具有緊密的聯(lián)系。因此，行政訴訟標(biāo)的有必要進(jìn)入學(xué)理研究的范圍而值得認(rèn)真對(duì)待。臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟法制度移植于德國(guó)、日本，其理論界與實(shí)務(wù)界對(duì)發(fā)軔于德國(guó)民事訴訟法的訴訟標(biāo)的理論關(guān)注較早，對(duì)行政訴訟標(biāo)的的功能及重要性已達(dá)成較為一致的認(rèn)識(shí)，行政訴訟標(biāo)的理論在行政訴訟法學(xué)理論體系中的地位也日趨明確。雖然大陸和臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟體制與結(jié)構(gòu)不同，但是同作為以訴訟的方式來解決行政爭(zhēng)議的制度，其具有共同的訴訟法理和規(guī)律。因此，借鑒臺(tái)灣地區(qū)成功的理論研究成果和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，無疑對(duì)大陸地區(qū)行政訴訟法學(xué)的進(jìn)一步深入研究有所裨益。

二、行政訴訟標(biāo)的的概念范疇

（一）行政訴訟標(biāo)的與訴之構(gòu)成

行政訴訟標(biāo)的在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)屬于法律概念，但是在其行政訴訟法中對(duì)訴訟標(biāo)的的概念并沒有進(jìn)行明確界定。由于理論與實(shí)務(wù)界對(duì)訴訟標(biāo)的的內(nèi)涵認(rèn)識(shí)不同，致使行政訴訟標(biāo)的概念并不一致，不同的理論學(xué)說筆者將在后文中介紹。但是從訴的構(gòu)成角度，臺(tái)灣地區(qū)理論界認(rèn)識(shí)是較為統(tǒng)一的。依據(jù)訴訟法理，一個(gè)完整的訴由主觀要素和客觀要素構(gòu)成。主觀要素是指訴訟當(dāng)事人，而客觀要素，是指事的要素，亦即訴訟標(biāo)的，是指原告請(qǐng)求法院進(jìn)行裁判的具體內(nèi)容。臺(tái)灣地區(qū)通說認(rèn)為，行政訴訟標(biāo)的是指行政法院的審判對(duì)象，是原告請(qǐng)求法院進(jìn)行裁判的具體內(nèi)容[1]。如果原告在起訴時(shí)無法確定所爭(zhēng)執(zhí)的內(nèi)容從而無法確定請(qǐng)求內(nèi)容時(shí)，則法院將無從審判。

（二）行政訴訟標(biāo)的功能

在臺(tái)灣地區(qū)，行政訴訟標(biāo)的作為一個(gè)法律技術(shù)性概念具有重要的功能意義。

1．行政訴訟標(biāo)的是確定行政訴訟審判范圍的依據(jù)。任何訴訟之提起均須原告以起訴為開端，并就訴訟內(nèi)容予以具體化而提出訴訟標(biāo)的，當(dāng)事人二造及法院方得以原告所提之訴訟標(biāo)的為訴訟之核心而進(jìn)行訴訟程序，法院并以此訴訟標(biāo)的為依據(jù)而進(jìn)行裁判[2]。因此在原告起訴時(shí)，應(yīng)特定訴訟標(biāo)的之范圍，以便確定法院的審行政判對(duì)象。（參見臺(tái)灣地區(qū)《行政訴訟法》第105條第1項(xiàng)第3款）

2．行政訴訟標(biāo)的是確定一事不再理原則適用的依據(jù)。原告在提起行政訴訟后，如果另行提起一個(gè)新的訴訟，此時(shí)涉及判斷原告是否重復(fù)起訴，而判斷前后訴訟是否具有同一性的標(biāo)準(zhǔn)在于前后二訴之訴訟標(biāo)的是否同一。（參見臺(tái)灣地區(qū)《行政訴訟法》第107條第1項(xiàng)第7款。）

3．行政訴訟標(biāo)的是確定訴之合并、變更的依據(jù)。訴之合并與分離，在于訴的構(gòu)成不同，當(dāng)事人相同的訴的合并為主觀訴的合并，訴訟標(biāo)的相同的訴的合并為客觀訴的合并。在行政訴訟中，訴之客觀變更與合并，亦即是訴訟標(biāo)的的合并，與單純攻擊防御方法合并有別[3]。因此，訴訟標(biāo)的是判斷訴之客觀合并與變更的唯一標(biāo)準(zhǔn)。（參見臺(tái)灣地區(qū)《行政訴訟法》第37條、第39條）

4．行政訴訟標(biāo)的是確定既判力范圍的依據(jù)。按照大陸法系通說，既判力原則上以判決主文中的判斷事項(xiàng)為限，判決理由沒有既判力。判決主文的內(nèi)容實(shí)際上就是對(duì)于原告與被告之間的訴訟標(biāo)的作出的判定。因而，既判力在形式上系于判決主文，在實(shí)質(zhì)上便是隨為訴訟標(biāo)的判斷而產(chǎn)生，即既判力的客觀范圍與訴訟標(biāo)的的范圍相一致。[4]在行政訴訟中，行政訴訟標(biāo)的是判斷行政訴訟判決效力范圍的標(biāo)準(zhǔn)。（參見臺(tái)灣地區(qū)《行政訴訟法》第213條）

（三）行政訴訟程序標(biāo)的與行政訴訟標(biāo)的之區(qū)別

在臺(tái)灣地區(qū)，行政訴訟標(biāo)的，有行政訴訟程序標(biāo)的與行政訴訟標(biāo)的兩種。廣義的行政訴訟標(biāo)的包括行政訴訟程序標(biāo)的和行政訴訟標(biāo)的，而狹義的或真正行政訴訟意義上的訴訟標(biāo)的，僅限于行政訴訟之訴訟標(biāo)的而言。[5]行政訴訟程序標(biāo)的，是指可以作為訴訟爭(zhēng)議和審判的對(duì)象而進(jìn)入行政訴訟程序范圍的事項(xiàng)和行為，具體指行政訴訟制度所欲糾正之對(duì)象；而行政訴訟標(biāo)的，是指法院的審判對(duì)象，依撤銷訴訟為例，學(xué)說觀點(diǎn)并不相同，有行政處分說、行政處分違法性說、權(quán)利主張說、裁判要求說等。[6]本文討論的行政訴訟標(biāo)的，是指狹義上的行政訴訟標(biāo)的。

三、臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟標(biāo)的理論學(xué)說述評(píng)

縱觀臺(tái)灣地區(qū)訴訟標(biāo)的理論研究和審判實(shí)踐，行政訴訟標(biāo)的的可能構(gòu)成要訴主要包括事實(shí)關(guān)系、規(guī)范基礎(chǔ)主張（權(quán)利主張）、訴訟請(qǐng)求（裁判要求）。由于學(xué)者對(duì)訴訟標(biāo)的構(gòu)成要素的組合理解不同，從而產(chǎn)生不同的理論。從訴訟標(biāo)的構(gòu)成的角度進(jìn)行歸類，主要有實(shí)體法說和訴訟法說。

（一）實(shí)體法說

實(shí)體法說是從行政實(shí)體法的角度來探討行政訴訟標(biāo)的范疇的理論，具體可分為行政行為處分說、行政處分違法性說、行政處分違法并損害原告權(quán)利之權(quán)利主張說三類，分述如下。

1．行政處分說

行政處分說是臺(tái)灣地區(qū)早期行政訴訟法學(xué)界主張的理論。該說認(rèn)為，行政撤銷訴訟之撤銷對(duì)象是行政處分，故認(rèn)為行政撤銷訴訟之訴訟標(biāo)的為原告訴請(qǐng)行政法院予以撤銷的行政處分，因此，行政處分以外的其他行為均不得成為訴訟標(biāo)的。如早期行政法學(xué)者管歐認(rèn)為，“行政訴訟應(yīng)以行政機(jī)關(guān)之處分為標(biāo)的，倘事實(shí)上原處分已不存在，則原告之訴，因訴訟標(biāo)的之消滅，即應(yīng)予以駁回?！盵7]

行政處分說的缺點(diǎn)在于混淆了訴訟標(biāo)的與訴訟對(duì)象（即行政訴訟程序標(biāo)的）。以行政處分作為訴訟標(biāo)的，有以下不足之處。首先，以行政處分作為訴訟標(biāo)的無法發(fā)揮訴訟標(biāo)的的功能。以訴訟標(biāo)的決定判決的效力范圍（既判力范圍）為例，例如，在事實(shí)及法律狀態(tài)都沒有改變的情況下，敗訴被告機(jī)關(guān)可以任意重新作出內(nèi)容相同的“新”的行政處分來規(guī)避確定判決的效力。因此，以行政處分作為訴訟標(biāo)的，無法防止行政機(jī)關(guān)重復(fù)作出相同的行為。其次，以行政處分作為訴訟標(biāo)的不利于對(duì)原告權(quán)利的保護(hù)。例如，在同一行政處分侵害數(shù)個(gè)相對(duì)人的權(quán)利時(shí)，則只有一個(gè)訴訟標(biāo)的，如果在其他受侵害人未參加訴訟的情況下作出判決，則不利于其他受侵害人的權(quán)利保護(hù)。在臺(tái)灣地區(qū)，行政處分說現(xiàn)在已無學(xué)者采用。

2．行政處分違法性說

行政處分違法性說是日本行政訴訟法學(xué)界通說[8]，臺(tái)灣地區(qū)亦有學(xué)者主張?jiān)摾碚?。違法性說認(rèn)為，撤銷訴訟是以撤銷違法行政除非為目的的訴訟，而行政處分的違法性全體（抽象的違法性）則為訴訟標(biāo)的，并構(gòu)成審理對(duì)象。[9]根據(jù)該說，由于行政訴訟標(biāo)的為行政處分違法性全體，而非以個(gè)別違法事由為訴訟標(biāo)的，因此，當(dāng)事人提出的認(rèn)定行政處分違法或合法的事實(shí)及理由，僅屬于攻擊防御方法。因此，基于糾紛的一次性解決的訴訟目的，當(dāng)事人可以在審理過程中追加、變更有關(guān)行政行為違法或者合法的一切事實(shí)和理由。在判決生效后，判決的既判力涉及該行政行為的所有的違法性事由，即原告不得再主張其他違法事由而訴請(qǐng)撤銷同一行為或請(qǐng)求確認(rèn)行政處分無效，被告也不得在國(guó)家賠償訴訟中再次主張?jiān)撔姓幏趾戏ㄓ行АＰ姓幏诌`法性說的不足之處在于以下方面。第一，違法性說與臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行行政訴訟制度的意旨并不相符合。臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行行政訴訟之核心功能在保障人民公權(quán)利，而客觀法秩序維護(hù)只是在人民公權(quán)利受侵害的范圍內(nèi)，始附帶地成為行政訴訟之功能[10]。如果法院以被訴行政處分的違法性作為訴訟標(biāo)的和審判對(duì)象，而在案件審理中無視原告的權(quán)利保護(hù)主張，則有悖于行政訴訟制度的意旨。第二，違法性說無法發(fā)揮訴訟標(biāo)的的功能。違法性說以行政處分整體的違法性作為訴訟標(biāo)的，因此，既判力的客觀范圍也及各個(gè)違法事由，即判決生效后，原、被告不得再基于不同的違法事由質(zhì)疑行政處分的效力。因此，違法性說既判力客觀范圍過大，不利于對(duì)原告權(quán)利的保護(hù)。例如，依據(jù)違法性說，原告列舉A違法事由提起撤銷訴訟，敗訴之后，即不允許再以B違法事由提起撤銷訴訟。

3．行政處分違法并損害原告權(quán)利之權(quán)利主張說（權(quán)利主張說）

權(quán)利主張說是德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)理論界通說[11]，權(quán)利主張說源于學(xué)者對(duì)行政訴訟法相關(guān)內(nèi)容的闡釋。權(quán)利主張說認(rèn)為，就撤銷訴訟而言，其標(biāo)的系指原告對(duì)行政處分違法并損害其權(quán)利之主張（參照《行政訴訟法》第四條）；就課以義務(wù)之訴來說，訴訟標(biāo)的乃指原告對(duì)行政機(jī)關(guān)不為行政處分或?yàn)榫芙^之行政處分違法并損害其權(quán)利之主張（參照《行政訴訟法》第五條）；就確認(rèn)訴訟而言，則指原告對(duì)行政處分無效或公法上法律關(guān)系存在或不存在所作之主張（參照《行政訴訟法》第六條）；而一般給付訴訟之標(biāo)的，為原告以特定之財(cái)產(chǎn)上給付或非財(cái)產(chǎn)上之作為或不作為已損害其權(quán)利之主張（參照《行政訴訟法》第八條）[12]。臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為，權(quán)利主張說作為訴訟標(biāo)的具有兩大功能。其一，可以防止行政機(jī)關(guān)的重復(fù)處理行為。該說認(rèn)為，在事實(shí)及法律狀態(tài)未發(fā)生改變的情況下，基于前訴撤銷判決之既判力，原行政機(jī)關(guān)負(fù)有不再重新作成相同行政處分之義務(wù)，如果行政機(jī)關(guān)再次作出相同的行政處分，則行政法院仍應(yīng)當(dāng)受理并作出判決。此時(shí)，行政法院應(yīng)援引前訴撤銷判決之既判力而不需再重新審查該行政處分之違法與否，即應(yīng)判決原告勝訴，從而撤銷該重復(fù)處理行為。其二，行政法院判決的既判力及于刑事、民事及國(guó)家賠償訴訟。權(quán)利主張說認(rèn)為，原撤銷判決的既判力及于該行政處分是否違法之認(rèn)定，因此，嗣后民事法院在審理國(guó)家賠償訴訟時(shí)應(yīng)受行政法院對(duì)該行政處分違法與否認(rèn)定的拘束。該觀點(diǎn)亦與臺(tái)灣地區(qū)新修正的《行政訴訟法》的規(guī)定相契合[13]，即行政法院對(duì)行政處分合法與違法性的判斷構(gòu)成民事裁判的先決問題時(shí)，對(duì)民事法院具有拘束力。

（二）訴訟法說

訴訟法說沿襲了德國(guó)民事訴訟法理論中新訴訟標(biāo)的理論，從純粹訴訟法的角度來探討行政訴訟標(biāo)的范疇。訴訟法說并不是目前臺(tái)灣地區(qū)理論及實(shí)務(wù)界的主流觀點(diǎn)，但是臺(tái)灣地區(qū)學(xué)界在探討行政訴訟標(biāo)的理論時(shí)對(duì)德國(guó)和日本各學(xué)說進(jìn)行了介紹。訴訟法說又分為二分肢說和一分肢說，在臺(tái)灣地區(qū)亦有學(xué)者主張二分肢說。分述如下。

1. 二分肢說

二分肢說，又稱為二元判決要求說。在德國(guó)，二分肢說認(rèn)為行政訴訟標(biāo)的是原告基于特定事實(shí)關(guān)系向法院提出的裁判要求。行政訴訟標(biāo)的由價(jià)值相等的兩部分構(gòu)成，第一部分是訴的聲明，第二部分是構(gòu)成訴因的事實(shí)關(guān)系。[14]因此，行政訴訟標(biāo)的的識(shí)別取決于訴的聲明和事實(shí)關(guān)系。關(guān)于訴的聲明，二分肢說認(rèn)為，訴的聲明的同一性決定訴訟標(biāo)的的同一性，即有幾個(gè)訴的聲明，就有幾個(gè)訴訟標(biāo)的。二分肢說認(rèn)為，僅有訴的聲明并不能完全清楚的界定訴訟標(biāo)的，還需要借助事實(shí)關(guān)系來界定。行政撤銷訴訟中的事實(shí)關(guān)系，通說認(rèn)為與民事訴訟中的自然事實(shí)和生活事實(shí)不同，應(yīng)僅限于由行政行為所規(guī)制的生活事實(shí)[15]。因此，行政訴訟中訴訟標(biāo)的數(shù)量的判斷亦取決于事實(shí)關(guān)系的判斷，如果原告訴的聲明所依據(jù)的事實(shí)關(guān)系相同，則僅有一個(gè)訴訟標(biāo)的，若有多個(gè)事實(shí)關(guān)系，則訴訟標(biāo)的也有多個(gè)。

臺(tái)灣地區(qū)吳庚大法官在其1999年版《行政爭(zhēng)訟法論》一書中，采用臺(tái)灣地區(qū)理論界通說，即權(quán)利主張說，認(rèn)為行政訴訟標(biāo)的即按訴訟種類之不同，原告所為之權(quán)利主張[16]。后其在改書2006年修訂版中，放棄權(quán)利主張說而改采二分肢說。書中認(rèn)為，“在行政訴訟日益‘民事訴訟化’之后，前述以單項(xiàng)式說方法為行政訴訟建構(gòu)訴訟標(biāo)的概念，似有瑕疵。……故本書認(rèn)為采二項(xiàng)式說為宜。即原告請(qǐng)求行政法院判決之聲明（即實(shí)體判決之聲明）暨原因事實(shí)上之主張兩項(xiàng)。再以撤銷訴訟為例，訴訟標(biāo)的應(yīng)包含‘撤銷訴訟決定或原處分’及‘該特定決定或處分違法損害原告權(quán)利之事實(shí)’，比籠統(tǒng)的單項(xiàng)式陳述明確，在遇有重復(fù)處分與第二次裁決涉訟之情形，尤其具有實(shí)益，吾人認(rèn)為二項(xiàng)式說利多于弊。”[17]

2．一分肢說

一分支說又稱為一元判決要求說，該說認(rèn)為，行政訴訟標(biāo)的是原告在訴的聲明中表示的裁判要求，在撤銷訴訟則為請(qǐng)求撤銷或者部分撤銷、變更行政行為的判決要求。[18]根據(jù)一分肢說的觀點(diǎn)，在撤銷訴訟中，訴訟標(biāo)的數(shù)量的判斷取決于訴的聲明的數(shù)量，即一個(gè)訴的聲明構(gòu)成一個(gè)訴訟標(biāo)的，相同訴的聲明僅產(chǎn)生一個(gè)訴訟標(biāo)的。如果多個(gè)訴訟請(qǐng)求（訴訟標(biāo)的）在一個(gè)訴訟中被同時(shí)提出，即產(chǎn)生訴的客觀合并。同理，訴的聲明的變更將產(chǎn)生訴的變更，因?yàn)樽鳛樘囟ㄔV的訴訟標(biāo)的產(chǎn)生了變更。而案件中的事實(shí)關(guān)系僅屬于訴訟理由和幫助識(shí)別訴的聲明的同一性和數(shù)量的標(biāo)準(zhǔn)，并非訴訟標(biāo)的的構(gòu)成要素，因此即使原告提出多個(gè)事實(shí)關(guān)系，而訴的聲明只有一個(gè)時(shí)，訴訟標(biāo)的仍然同一，反之，如果訴的聲明是多數(shù)，即使源于同一事實(shí)，訴訟標(biāo)的仍為復(fù)數(shù)。以訴的聲明作為訴訟標(biāo)的，雖然可以很好的判斷訴的合并、變更等問題，但如果僅以訴的聲明作為訴訟標(biāo)的，則無法判斷訴訟標(biāo)的的同一性，訴訟標(biāo)的和既判力的范圍會(huì)過大，不利于相對(duì)人權(quán)利的保護(hù)。目前，臺(tái)灣地區(qū)尚無學(xué)者采用該說。上述實(shí)體法說與訴訟法說都試圖建議一套統(tǒng)一適用于各種訴訟類型和訴訟程序各階段的理論體系。在大陸法系國(guó)家訴訟法學(xué)界，這一觀點(diǎn)受到越來越多的質(zhì)疑。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照不同的訴訟狀態(tài)，建立靈活的、內(nèi)容可變的訴訟標(biāo)的。從而提出訴訟標(biāo)的相對(duì)性學(xué)說（亦稱為動(dòng)態(tài)的及功能性的訴訟標(biāo)的理論、訴訟標(biāo)的統(tǒng)一概念否認(rèn)說等）。例如，臺(tái)灣地區(qū)陳清秀教授認(rèn)為，對(duì)于行政訴訟標(biāo)的所要解決的問題，“似毋庸采取一致的訴訟標(biāo)的理論，而應(yīng)采取‘動(dòng)態(tài)的及功能性的訴訟標(biāo)的理論’，亦即可區(qū)分訴訟程序階段，針對(duì)不同的問題，嘗試各種理想的解決方案，以實(shí)現(xiàn)公平正義。”[19]但是，該觀點(diǎn)雖然更符合訴訟經(jīng)濟(jì)和追求實(shí)質(zhì)正義的要求，但是由于行政訴訟標(biāo)的缺乏明確的內(nèi)涵而不具有可操作性。例如，在實(shí)踐中法院及訴訟當(dāng)事人之間就訴訟標(biāo)的的定義發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，則無具體明確的途徑確定訴訟標(biāo)的。該說在臺(tái)灣地區(qū)并未獲得多數(shù)學(xué)者的支持。

四、臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟標(biāo)的實(shí)務(wù)見解

臺(tái)灣地區(qū)行政法院對(duì)行政訴訟標(biāo)的的認(rèn)定并不一致，在新行政訴訟法頒布以前，行政法院有時(shí)以行政處分為訴訟標(biāo)的，有時(shí)以公法上的法律關(guān)系為訴訟標(biāo)的。新法頒布以后，開始有行政法院采用權(quán)利主張作為訴訟標(biāo)的。

（一） 行政處分說

臺(tái)灣地區(qū)在新行政訴訟法修正前（民國(guó)八十七年十月二十八日前），僅有撤銷訴訟一種類型。在早期實(shí)務(wù)中，行政法院在裁判中大多以行政處分為行政撤銷訴訟的訴訟標(biāo)的。例如，行政法院（現(xiàn)為最高行政法院）二十七年判字第二十八號(hào)判例認(rèn)為，“行政訴訟以官署之行政處分為標(biāo)的，倘事實(shí)上原處分已不存在，則原告之訴因訴訟標(biāo)的之消滅即應(yīng)駁回?！盵20]再如，行政法院七十二年判字第三五五號(hào)判例認(rèn)為，“公司法人，有其獨(dú)立之人格，與其自然人之股東兩不相干，本案訴訟標(biāo)的之行政處分，系以公司為對(duì)象?！盵21]

臺(tái)灣地區(qū)實(shí)務(wù)界在行政訴訟法修正之前，以行政處分作為訴訟標(biāo)的，有誤“程序標(biāo)的”為訴訟標(biāo)的之虞。以上判例中使用的“訴訟標(biāo)的”一詞，僅僅用于確定法院的受理案件的范圍和事項(xiàng)，并非實(shí)質(zhì)意義上的訴訟標(biāo)的，即以其來確定訴的合并、訴的變更、既判力等問題。

（二） 法律關(guān)系說

臺(tái)灣地區(qū)的行政法院判例判決沿襲民事訴訟法上傳統(tǒng)的實(shí)體法說的訴訟標(biāo)的理論，認(rèn)為行政訴訟之訴訟標(biāo)的是實(shí)體法上的法律關(guān)系。例如行政法院四十四年判字第四十四號(hào)判例要旨認(rèn)為：“當(dāng)事人于終局判決后，不得就同一法律關(guān)系更行起訴，此為一事不再理之原則。違背此原則，即為法所不許。”再如最高行政法院七十二年判字第三三六號(hào)判例要旨認(rèn)為：“為訴訟標(biāo)的之法律關(guān)系，于確定之終局判決中已經(jīng)裁判者，就該法律關(guān)系有既判力，當(dāng)事人不得以該確定判決事件終結(jié)前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防御方法，于新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反于該確定判決意旨之裁判?！盵22]

臺(tái)灣地區(qū)實(shí)務(wù)中采用法律關(guān)系說的法律依據(jù)是修正前的舊行政訴訟法第三十三條準(zhǔn)用民事訴訟法第四百條第一項(xiàng)的規(guī)定。民事訴訟法第四百條第一項(xiàng)規(guī)定，“訴訟標(biāo)的于確定之終局判決中經(jīng)裁判者，除法律別有規(guī)定外，當(dāng)事人不得就該法律關(guān)系更行起訴”。因此，依據(jù)法律關(guān)系說，行政處分之合法性或違法性問題，僅屬先決問題，對(duì)嗣后國(guó)家賠償訴訟并不發(fā)生既判力。

（三） 權(quán)利主張說

臺(tái)灣地區(qū)新《行政訴訟法》刪除既判力的客觀范圍準(zhǔn)用民事訴訟法的規(guī)定，于第二百一十三條規(guī)定：“訴訟標(biāo)的于確定之終局判決中經(jīng)裁判者，有確定力。”從而，行政訴訟標(biāo)的的識(shí)別應(yīng)與民事訴訟具有不同的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于行政法院判決對(duì)民事法院的既判力問題，在新行政訴訟法實(shí)施以前，行政訴訟法與民事訴訟法并沒有明確的規(guī)定。臺(tái)灣地區(qū)學(xué)理界及實(shí)務(wù)界判例認(rèn)為，由于行政訴訟程序采取書面審理原則，同時(shí)實(shí)行一審終審，對(duì)于實(shí)質(zhì)真實(shí)的探求缺乏程序上的制度保障，因此行政訴訟改制以前，行政法院判決，對(duì)于普通法院并無拘束力，審理國(guó)家賠償事件的普通法院，對(duì)于行政處分應(yīng)獨(dú)立認(rèn)定有無違法。[23]臺(tái)灣地區(qū)新《行政訴訟法》第十二條第一項(xiàng)規(guī)定：“民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據(jù)者，應(yīng)依行政爭(zhēng)訟程序確定之?！痹擁?xiàng)規(guī)定行政法院判決對(duì)普通法院審理國(guó)家賠償案件具有既判力，普通法院在審理國(guó)家賠償案件時(shí)，在行政訴訟標(biāo)的范圍內(nèi)，應(yīng)收拘束。因此，傳統(tǒng)實(shí)務(wù)界以法律關(guān)系說作為訴訟標(biāo)的，與新修正的行政訴訟法相悖，因此，應(yīng)將行政處分的違法性納入訴訟標(biāo)的范圍。在臺(tái)灣地區(qū)實(shí)務(wù)界，已有行政法院以權(quán)利主張說作為識(shí)別訴訟標(biāo)的的標(biāo)準(zhǔn)。如臺(tái)北高等行政法院九十二年度訴字第七七七號(hào)判決認(rèn)為：“按撤銷訴訟之訴訟標(biāo)的，系指人民因中央或地方機(jī)關(guān)之違法行政處分，認(rèn)為損害其權(quán)利或法律上之利益之主張?！盵24]該判決與理論界通說觀點(diǎn)趨于一致，即行政訴訟標(biāo)的是行政處分違法并損害原告權(quán)利之權(quán)利主張。

五、結(jié)語(yǔ)

訴訟標(biāo)的作為一個(gè)“復(fù)雜而難解”的課題，在臺(tái)灣地區(qū)至今不存在一個(gè)完美無缺的理論。但是權(quán)利保護(hù)說與臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟的目的和相關(guān)程序制度較為契合，可以在一定程度解決實(shí)踐中遇到的具體問題，較其他訴訟標(biāo)的理論利大于弊。自臺(tái)灣地區(qū)新行政訴訟法頒布以來，理論界與實(shí)務(wù)界對(duì)訴訟標(biāo)的的認(rèn)識(shí)也在逐漸趨于一致。如前文所述，訴訟標(biāo)的作為一個(gè)法律技術(shù)概念，有其重要的制度功能。訴訟標(biāo)的作為一個(gè)法律技術(shù)性概念，也被我國(guó)行政訴訟立法所采用。最高人民法院1999年通過的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第四十四條第一款第（十）項(xiàng)規(guī)定，“訴訟標(biāo)的為生效判決的效力所羈束的，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴”。該項(xiàng)規(guī)定涉及訴訟標(biāo)的與判決效力的關(guān)系問題，但遺憾的是無論是該司法解釋還是后來最高人民法院就該項(xiàng)規(guī)定如何適用的答復(fù)[25]，都沒有對(duì)訴訟標(biāo)的的概念和范圍作出明確的界定。目前行政訴訟法學(xué)者使用的“訴訟標(biāo)的”，也僅限于行政訴訟的程序標(biāo)的，而對(duì)實(shí)質(zhì)意義的訴訟標(biāo)的則鮮有論及。隨著大陸地區(qū)行政訴訟制度實(shí)踐的不斷深入，實(shí)務(wù)界對(duì)行政訴訟法學(xué)基礎(chǔ)理論研究成果的需求與日俱增，因此，學(xué)理界應(yīng)重視對(duì)行政訴訟標(biāo)的理論研究，以期更好的為實(shí)踐作支撐。

【作者簡(jiǎn)介】

馬立群，武漢大學(xué)2008級(jí)憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)博士研究生。主要研究方向：行政訴訟法、行政救濟(jì)法。

參考文獻(xiàn)

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[2]陳榮宗著：《民事程序法與訴訟標(biāo)的理論》，國(guó)立臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)叢書1977年版，第328頁(yè)。

[3]吳東都著：《論行政處分撤銷訴訟之訴訟標(biāo)的》，“國(guó)立中央圖書館”館藏碩士論文，第200頁(yè)。

[4]駱永家著：《既判力之研究))，臺(tái)灣三民書局1999年版，第31頁(yè)。

[5]蔡志方著：《行政救濟(jì)法新論》，元照出版公司2000年版，第168頁(yè)。

[6]蔡志方著：《行政救濟(jì)法新論》，元照出版公司2000年版，第168-169頁(yè)。

[7]管歐著：《中國(guó)行政法總論》（第十九版），藍(lán)星打字排版有限公司1981年版，第543頁(yè)。

[8]參見[日]鹽野宏:《行政法》，楊建順譯，姜明安審校，法律出版社1999年版，第309頁(yè)。

[9]參見李校：《專利行政訴訟之研究》，司法院第四廳編1984年版，第66頁(yè)。

[10]翁岳生主編：《行政訴訟法逐條釋義》，臺(tái)灣五南圖書出版公司2002年版，第26頁(yè)。

[11]翁岳生主編：《行政法》（下冊(cè)），中國(guó)法制出版社2002年版，第1400頁(yè)。臺(tái)灣地區(qū)多數(shù)學(xué)者持權(quán)利主張說，另見蔡志方：《行政法三十六講》，成功大學(xué)法律學(xué)研究所法學(xué)叢書編輯委員會(huì)編輯1997年版，第480頁(yè)；林勝鷂：《行政法總論》，三民書局1999年版，第661頁(yè)；吳東都著：《論行政處分撤銷訴訟之訴訟標(biāo)的》，“國(guó)立中央圖書館”館藏碩士論文，第51頁(yè)。

[12]吳庚著：《行政法之理論與實(shí)用》（增訂八版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第419頁(yè)。

[13]臺(tái)灣地區(qū)《行政訴訟法》第十二條第一項(xiàng)規(guī)定：“民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據(jù)者，應(yīng)依行政爭(zhēng)訟程序確定之?！?/p>

[14]陳清秀著：《稅務(wù)行政訴訟之訴訟標(biāo)的》，三民書局1992年版，第156-160頁(yè)。

[15]陳清秀著：《行政訴訟法》，翰蘆圖書出版有限公司2001年版，第354頁(yè)。

[16]吳庚著：《行政爭(zhēng)訟法論》，三民書局1999年版，第61頁(yè)。

[17]吳庚：《行政爭(zhēng)訟法》（修訂第三版），三民書局2006年版，第71頁(yè)。

[18]陳清秀：《行政訴訟之訴訟標(biāo)的》，載《全國(guó)律師》1998年第9期。

[19]相關(guān)內(nèi)容可參見陳清秀著：《行政訴訟法》，翰蘆圖書出版有限公司2001年版，第361-364頁(yè)。

[20] 行政法院判例要旨編輯委員會(huì)編：《行政法院判例要旨匯編》（下），1982年版，第877頁(yè)。

[21]行政法院判例要旨編輯委員會(huì)編：《行政法院判例要旨匯編》（第四輯），1986年版，第122頁(yè)。

[22]行政法院判例要旨編輯委員會(huì)編：《行政法院判例要旨匯編》（第四輯），1986年版，第122頁(yè)。

篇13

刑事訴訟原則對(duì)于刑事訴訟的各項(xiàng)活動(dòng)的進(jìn)行具有重要的意義，從立法方面來說，它對(duì)于立法活動(dòng)具有重要的指導(dǎo)意義，是宏觀上的理論支點(diǎn)，能為我們的立法活動(dòng)指明方向。同時(shí)，它指導(dǎo)著各項(xiàng)刑事訴訟活動(dòng)的展開，有助于國(guó)家專門機(jī)關(guān)的依法行事，也有利于訴訟參加人維護(hù)自己的合法權(quán)益，免受國(guó)家公權(quán)力的侵害。最后，刑事訴訟的原則可以幫助完成刑事訴訟法的任務(wù)。

對(duì)于刑事訴訟原則的重要意義大家是莫衷一是，毫無爭(zhēng)議的，然而，刑事訴訟的原則究竟有無必要直接寫入刑事訴訟法典，則是一個(gè)專家和學(xué)者們爭(zhēng)論不休的問題，新的刑事訴訟法修訂之時(shí)便是這一問題爭(zhēng)論最為激烈之時(shí)。有些專家和學(xué)者認(rèn)為，刑事訴訟的原則沒有必要直接寫入到刑事訴訟法典之中，因?yàn)樗呀?jīng)內(nèi)化與法典各具體條文之中，即刑事訴訟法律規(guī)則之中，法律原則的模糊性和不可直接適用性，是立法技術(shù)落后和法律不完善的表現(xiàn)，法律規(guī)則已經(jīng)將法律原則內(nèi)含于其中，再將刑事訴訟的原則直接寫入刑事訴訟法典之中，實(shí)屬贅余，大可不必；同時(shí)，他們還認(rèn)為將刑事訴訟的原則直接寫進(jìn)刑事訴訟法典之中并非世界刑事訴訟了立法的主流做法，只有我國(guó)和俄羅斯的的刑事訴訟立法才用了這種立法框架，從適應(yīng)世界立法潮流的角度來說，刑事訴訟的原則也不應(yīng)直接寫入我國(guó)的刑事訴訟法典之中。而另外的專家和學(xué)者們則認(rèn)為刑事訴訟的原則必須且必要被直接寫入到刑事訴訟法典之中，他們認(rèn)為刑事訴訟的原則對(duì)于整個(gè)的刑事訴訟立法具有重要的指導(dǎo)意義，只有樹立了正確和明確的旗幟之后才能使我國(guó)的刑事訴訟立法更加的目標(biāo)明確，立法才更加的完善，同時(shí)，刑事訴訟的原則對(duì)于刑事訴訟的各項(xiàng)活動(dòng)均具有重要的指導(dǎo)意義，只有將其具體化、明確化，才能夠更好地指導(dǎo)各訴訟參與人的刑事訴訟活動(dòng)，本文作者認(rèn)同后一觀點(diǎn)，支持將刑事訴訟的原則直接寫進(jìn)刑事訴訟法典之中，將從以下幾點(diǎn)試論之：

一、從法理的角度，即法的模式論角度。法律和其他社會(huì)現(xiàn)象一樣，本身就是一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)。系統(tǒng)是有其內(nèi)在的諸要素組成的一個(gè)具有特定功能的有機(jī)整體。在系統(tǒng)內(nèi)，諸要素相互聯(lián)系、相互制約、相互作用，不斷取得平衡和協(xié)調(diào)，從而使系統(tǒng)發(fā)揮其整體功能。法的模式論即法是有哪些要素組成的，我國(guó)法學(xué)界通說認(rèn)為，法的模式是由規(guī)則、原則和概念組成的，三者有機(jī)結(jié)合構(gòu)成了法律。因此，刑事訴訟作為法律的一種，其本身也應(yīng)該是一個(gè)由原則、規(guī)則和概念所構(gòu)建的規(guī)范體系，刑事訴訟的原則構(gòu)成了刑事訴訟法律規(guī)范體系不可分割的一部分。作為一種根本性規(guī)范，刑事訴訟的原則處于刑事訴訟法律規(guī)范體系的最高層級(jí)，構(gòu)成了其他程序規(guī)則的原理、基礎(chǔ)或出發(fā)點(diǎn)。刑事訴訟的原則在刑事訴訟法律規(guī)范體系中發(fā)揮了獨(dú)特的且是不可替代的作用。因此，從法的模式論的角度來說，刑事訴訟的原則是刑事訴訟法典的必不可少的一部分，必須直接寫進(jìn)其中。

二、從刑事訴訟的原則指導(dǎo)刑事訴訟立法立法的重要功能來說。法律原則，是指為法律規(guī)則提供某種基礎(chǔ)或本源的綜合性、指導(dǎo)性的價(jià)值準(zhǔn)則或規(guī)范，是法律程序、法律訴訟和法律裁決的確認(rèn)規(guī)范。因此可以說，法律原則是法律規(guī)則的基礎(chǔ)，是具法律原則才可以體的法律規(guī)則制定時(shí)的旗幟。只有明確了制定出正確的、合乎社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要的法律規(guī)則。而就目前我國(guó)的法律現(xiàn)狀來看，理論界對(duì)于刑事訴訟的原則的爭(zhēng)論一直持續(xù)不斷，對(duì)其內(nèi)容并無一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，同時(shí)，刑事訴訟的原則本身是一個(gè)不斷發(fā)展變化著的概念，隨著社會(huì)歷史條件的不斷變動(dòng)，刑事訴訟的原則自身也會(huì)隨之發(fā)生變化，又由于各國(guó)的刑事訴訟的目的具有一定的差異性，社會(huì)歷史環(huán)境以及法制環(huán)境的差異性，使得各個(gè)國(guó)家在不同的時(shí)期會(huì)選擇不同的刑事訴訟原則，一言以概之，刑事訴訟的原則并不是明確的和一成不變的。在這種情況之下，立法者在制定具體的刑事訴訟法律規(guī)則時(shí)，以哪些刑事訴訟的原則為基礎(chǔ)，也是一個(gè)很難明確的問題。只有立法者在權(quán)衡各種因素之后，在刑事訴訟法典之中明確的講刑事訴訟的原則予于規(guī)定，才能更好的指引后面的具體的刑事訴訟規(guī)則的制定，否則，就會(huì)出現(xiàn)立法的任意性，隨意的以所謂的刑事訴訟的原則來解釋刑事訴訟法典之中的具體條文，因此，就刑事訴訟的原則指導(dǎo)立法的重要功能來說，刑事訴訟的原則應(yīng)當(dāng)被直接寫入刑事訴訟法典之中。

三、法律原則在無法條和司法解釋可供援引的情況下，可作為法官裁判的依據(jù)。有些專家和學(xué)者認(rèn)為，在建構(gòu)某個(gè)法律體系之時(shí)，究竟是以顯性化的方式，還是以隱性化的方式來確立某項(xiàng)原則， 并非是簡(jiǎn)單的選擇問題，，而是反映出立法技術(shù)的優(yōu)劣程度和法律體系的完善程度。從原則到規(guī)則的轉(zhuǎn)化說明了人們認(rèn)識(shí)由主觀到客觀的凈化以及立法、司法技術(shù)的進(jìn)步。他們認(rèn)為如果在某一部法典里，所有原則性的內(nèi)容都化歸為規(guī)則、制度和程序來表示并確立，那么該法典是最為理想的?？疾烊祟惙ㄖ瓢l(fā)展的進(jìn)程，不難看出，初民的法律大都是原則多，規(guī)則少；而現(xiàn)代人的法律多是原則少而規(guī)則多。這并不意味著當(dāng)代法律體系排斥原則，而是當(dāng)代法律體系已將原則溶入到規(guī)則中去了，故而它不必再以顯性化的、粗糙的方式對(duì)諸項(xiàng)原則一直接規(guī)定。當(dāng)然，在一部法典中，確立規(guī)則，也是將顯性方式與隱性方式結(jié)合使用。換句話說，就是原則的確立不能僅滿足于該項(xiàng)原則在法典中只言片語(yǔ)的顯性表述， 而必須有具體的規(guī)則與之相配套。只有這樣，原則的內(nèi)容才能充實(shí)豐滿，原則的內(nèi)涵才能順利得以實(shí)現(xiàn)。事實(shí)上，當(dāng)某項(xiàng)原則被規(guī)則細(xì)致化后，對(duì)原則的概括式陳述是可以在法典中省略的。明確了這一問題，不僅能夠使我們充分理解西方刑訴法典缺少原則表述的現(xiàn)象，而且也促使我們能夠更為全面地、透徹地認(rèn)識(shí)和揭示各項(xiàng)訴訟原則。

上述觀點(diǎn)顯然只看到了法律原則與法律規(guī)則的相通之處，而沒有看到兩者相區(qū)別的地方，刑事訴訟的原則可以內(nèi)化于刑事訴訟法典中的具體規(guī)則之中，通過具體的刑事訴訟法律條文表現(xiàn)出來，然而，我們必須要予于明確的是，由于人的認(rèn)識(shí)能力的局限性和有限性以及各刑事案件的獨(dú)特性，立法者不可能窮盡一切法律條文，已解決現(xiàn)實(shí)所需要的規(guī)則，這無關(guān)乎立法技術(shù)的優(yōu)劣，而是由人的自身的認(rèn)識(shí)能力所決定的。同時(shí)，刑事訴訟法典作為一種行為規(guī)范，它也必然會(huì)存在一定的滯后性，這也是是由人的認(rèn)識(shí)能力的局限性所決定的，其實(shí)，這也是刑事訴訟法律不斷修改的根本原因之所在，任何法律的制定都不可能一勞永逸。試想：制定出一部能夠解決所有案件的刑事訴訟法典，且該法典均是由具體的法律規(guī)則所組成，該需要多么嚴(yán)密的邏輯思維能力以及對(duì)未來所發(fā)生之事的預(yù)見性啊，同時(shí)，我們可以想象一下：這樣的一部刑事訴訟法典該是多么厚重的一部法典啊！因此，刑事訴訟法律規(guī)則必然不能窮盡一切案件事實(shí)，在法無明文規(guī)定和司法解釋可供援引的情況之下，并且我國(guó)是成文法國(guó)家，在這種情況之下，有無具體的案例可供查詢，法官也不能因此而拒絕判案，因此，將刑事訴訟的原則直接寫入刑事訴訟法典之中將為法官提供裁決的依據(jù)，很好的解決這一問題。

四、從我國(guó)整體的法制環(huán)境來說，經(jīng)過多年的法制建設(shè)，我國(guó)的法制環(huán)境得到了大大的改善，人們的法律意識(shí)也得以提升，通過國(guó)家司法考試制度的建立，法官的文化水平和法律素養(yǎng)也得到了很大的提高，對(duì)于正確地判定案件事實(shí)起到了積極地作用。但是，我們還必須看到我國(guó)的法制環(huán)境還有許多不完善的地方，有待進(jìn)一步的改進(jìn)，部分地方法院的法官素質(zhì)依然不高，法官斷案受到地方政府以及上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的影響，這些因素?zé)o疑都會(huì)影響到法官的正確斷案。通過上述第三點(diǎn)的論述，我們知道，在刑事訴訟法無具體條文規(guī)定和司法解釋可據(jù)援引的的情況下，法官可以具有某些自由裁量權(quán)，依據(jù)刑事訴訟法典之中的原則作為裁判的依據(jù)。在適用的方式上，原則與規(guī)則的適用不同，各個(gè)不同的法律原則具有不同的強(qiáng)度，在適用之時(shí)，較為靈活。當(dāng)不同的原則在具體的個(gè)案中沖突時(shí)，法官必須根據(jù)案件的具體情況和有關(guān)背景在不同的強(qiáng)度的原則間做出權(quán)衡，在這種情況之下，法官就具有了某種程度的自由裁量權(quán)，在我國(guó)法官整體法律素養(yǎng)不高和法官獨(dú)立性欠缺的情況之下，如果刑事訴訟的原則不是直接規(guī)定于刑事訴訟法典之中，就可能導(dǎo)致法官在行使其自由裁量權(quán)時(shí)，有濫用的可能。因此，為規(guī)范我國(guó)的法官的自由裁量權(quán)，也應(yīng)將刑事訴訟原則直接寫入刑事訴訟法典之中。

綜上所述，筆者認(rèn)為，一些專家和學(xué)者要求將刑事訴訟原則從刑事訴訟法典中刪除的建議是不可行的，沒有理論和現(xiàn)實(shí)的依據(jù)，無論是從法理的法律模式論的角度，還是從完善立法、刑事訴訟的原則的重要功能，以及我國(guó)的社會(huì)法制環(huán)境來說，我國(guó)的刑事訴訟法典之中都應(yīng)將刑事訴訟的原則直接予于規(guī)定，以使我國(guó)的刑事訴訟法更加具有指導(dǎo)性和可行性。

參考文獻(xiàn)：

①龍宗智、楊建廣主編：《刑事訴訟法》，高等教育出版社，2005 年版，

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③張文顯： 《法哲學(xué)范疇研究》（修訂本） ， 中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001 年版，