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慕亞平沈虹合著
跨國公司發展已經經歷了130年的歷史,世界上無數專家、學者對跨國公司進行了研究。 特別是跨國公司在當今世界經濟中發揮著越來越重要的作用,人們對跨國公司越來越重視。在法學界,人們也習慣地賦予了較高的法律地位,許多學者主張跨國公司是國際法主體,有的學者則認為是國內法的主體,而大多數的學者主張其為國際經濟法主體 .假若認真從法學角度加以考慮,便會發現目前法學界對于“跨國公司”這個來自經濟學的概念并沒有融合接受,而是簡單地照搬套用,以致于至今都不能給跨國公司下一個法律定義,也未能準確描述跨國公司的法律地位。筆者認為,目前在法學界對跨國公司的概念和法律地位的理解是含混的,應當加以澄清,以免別有用心者無端將跨國公司“推向”國際法主體的地位,從而使得大國的權利進一步擴張。據此筆者謹將問題揭示出來,以求教于同人。
一、跨國公司并非法律關系的主體
(一)跨國公司并非一個法律概念
跨國公司(transnational corporation),又稱多國公司(multinational corporation)、多國企業(multinational enterprise),全球公司(global corporation)或國際公司(international corporation),原本是經濟學上的名詞,在國際經濟高速發展的時代,跨國公司已經成為為各個領域普遍接受的概念,但是,至今對于跨國公司沒有在法律上形成準確概念。最初經濟學家們在提出跨國公司的名稱時,主要是關注到資本的跨國化經營以及由此而導致的管理上的全球化策略而對跨國公司的相關經濟管理問題作出論述。在法律界首先對跨國公司進行界定的是蒂姆伯格(S. Tim berg),他在其文章《國際聯合企業和國家主權》中提到“多國公司”,這是關于跨國公司的最早的論述。 后來有學者認為多國只是指出公司的多國籍性,忽略了跨國公司以母公司國家為基地的特點,而且容易使人誤認為跨國公司是具有雙重或多重國籍的公司,而提議將多國公司改稱為“跨國公司”,以便更好的表達這些公司以本國為基地從事跨國經營的特點,而多國公司(multinational corporation)是專指那些投資者是來自不同國家的公司 .聯合國貿易與發展委員會起草的《跨國公司行動守則》采用這一意見使用了跨國公司的名稱。國際社會也試圖從法律上對跨國公司作出界定:包括1977年的奧斯陸會議上通過的多國企業的決議,以及聯合國跨國公司中心1984年的《跨國公司行動守則》等,然而至今也未能對跨國公司作出確定的法律定義。
歸納各國學者和國際會議關于跨國公司的定義,有代表性的主要有:
1977年的OECD奧斯陸會議的定義是,凡由位于一國的決策中心和位于一國以上的營業中心(具有或不具有法律人格)所組成的企業,就是多國公司,其中一個實體可以對其他的實體施加重要的影響,尤其在分享知識和資源方面。
1983年的聯合國跨國公司中心的定義是,由分設在兩個或兩個以上國家的實體組成的企業,而不論這些實體的法律形式和活動范圍任何,這些企業的業務是通過一個或多個決策中心,根據一定的決策體制經營的,可以具有一貫的政策和共同的戰略,企業的各個實體由于所有權或其他的因素,使得其中一個或一個以上的實體能對其他實體的活動施加重要影響,尤其是在分享知識、資源和分擔責任方面。
著名經濟學家丹寧(Dunning)認為跨國公司是指對在一個以上國家的增值財產擁有全部或部分所有權,并進行控制和管理的任何公司。
我國臺灣學者李蘭甫將跨國公司定義為一群具有多國籍的公司整體或體系(但體系內各成員的組織形式或具體內容卻不必相同),通常是體系內的母公司設于一個或兩個國家,一簇附屬公司則散布在發展程度不同的國家。
我國學者對跨國公司的定義基本上同意《跨國公司行動守則》中的定義,但在實際的論述中又各有不同。如余勁松教授認為跨國公司作為一個經濟組織,在法律性質上與具有法人資格的一般商業公司沒有什么不同,但由于其本身的特點,它會產生了一些特殊的法律問題。 但同時又認為跨國公司內部各實體間在法律上往往是相互獨立的實體,而在經濟上又是在母公司控制下的所形成的一個整體。從跨國公司具有共同的商業目的、中央控制和內部一體化的活動等方面看,可以說,跨國公司具有企業的特征,是一個經濟實體,但它不是一個法律實體。 曾華群教授認為典型的跨國公司一般是由設立于不同國家的母公司、子公司和分公司三類實體組成。 李金澤認為跨國公司是一個集合體,它是由兩個或兩個以上的成員集合而成的,這些成員分別依兩個或兩個以上的國家的法律組建而成,或者在兩個以上的國家有法定住所。
上述對跨國公司的定義表面上是各不相同的,但在實質內容上是有共同之處的:首先,跨國公司是由分屬在不同國家的兩個或兩個以上的實體組成的,實際上這種實體都是依據東道國的法律組成的法人或其他法律主體。由于跨國公司內的這些實體具有不同的國籍或住所,而使得其區別于一般的國內公司,一般的公司是在一個國家領土范圍內從事活動。其次,這些實體聯系起來的原因是由于所有權或者其他的因素,如合同關系或者是知識產權上的聯系,在多數的情況下是由于所有權(股權)關系 .再次,這些實體在經營管理上和經營戰略上是由諸多的實體中的某一個公司(即母公司)所控制的,因此,在經營管理上和其他的商業活動上母公司對其他的實體有向心力的作用,使得跨國公司各組成部分可以共同分享產品、技術和資源等,這也是經濟學家主張將跨國公司獨立于一般公司研究的原因。
通過上述分析筆者認為,“跨國公司”沒有成為也無法成為法律概念。因為:跨國公司所屬的公司或者企業都是依據不同國家的法律而成立的,每一個公司或者企業都有自己的國籍。但對于跨國公司來講,本身并沒有國籍,跨國公司沒有也不可能僅依據一個國家的法律而成立,不然也就不是“跨國”公司了。按照現行各國法律規范,不可能有哪一個國家的法律將分處在不同的國家的公司合成一個整體進行調整。例如,全球快餐業霸主麥當勞通過特許經營的形式在全世界121個國家開設了2.9萬家經營連鎖店,而其每到一個國家就必須依據東道國的法律成立一個和若干個公司。譬如1990年美國麥當勞公司在廣東與廣東國際信托投資公司合資設立廣東廣信麥當勞,然后又與北京三元公司合資設立北京三元麥當勞公司。這兩個公司都是依據中國的法律成立的各自獨立的公司,不僅獨立于美國的麥當勞公司,就連北京三元麥當勞公司也獨立于廣東麥當勞。在2000年底北京三元公司收購廣東廣信麥當勞公司的廣東國際信托投資公司的股份,組成廣東三元麥當勞公司,也是獨立于北京三元麥當勞公司的,即使他們的投資者是完全一樣的,但是他們是獨立的法律主體。但是,麥當勞是由位于不同的國家具有不同國籍的獨立的主體組成的,對于麥當勞這個跨國公司整體而已,由于它本身沒有依據一個國家相關的設立公司和企業的程序和條件設立,因此沒有獲得法律主體地位,不是法律主體,不承擔任何法律上的權利和義務。在現行的各國法律體制下,各國的法律只可以規定在本國設立的企業和公司的設立程序和條件,而不可能規范在其他國家設立的公司和企業,因此,一個公司或者企業所獲得的只能是獲得授予其法律主體地位的國家的國籍。對于公司投資某國所設立的公司或者企業(子公司等)只能基于東道國的法律而獲得其法律地位。從這個角度上來講,一個企業或者公司只有一個國籍。而若干不同國籍的法律主體集中在一起,并不必然的獲得獨立的法律主體地位。跨國公司是由若干法律主體組成的,但并不因此而取得其本身獲得法律主體資格,因為跨國公司并不是依據某一國法律而設立的。跨國公司的行為所產生的法律責任是由每一個成員來承擔的,跨國公司并不以自己的名義獨立的承擔法律義務或者享有權利,況且在各國法律是無法直接規范整個跨國公司的具體行為的。所以,筆者強調,跨國公司并不是公司,事實上是企業和公司的集合。跨國公司并不是法律關系的主體,因此在涉及具體的法律行為時,不易采用跨國公司的概念,當然對于已經約定俗成的“跨國公司”的稱謂也不便“一腳踢開”和完全廢棄。筆者建議在調整跨國公司行為際內部的公司關系時采取用法律概念限制的辦法,可根據具體情況,分別將其稱為“跨國公司母公司”、“跨國公司子公司”等等。這樣既照顧了人們的習慣,又明確了法律地位,澄清了法律關系。
(二)跨國公司并非法律關系的主體而是國際法和國際經濟法的客體
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發起人作為公司設立的三大基礎要素（發起人、資本、公司章程）之一，它是公司設立中的靈魂：發起人的任務是在籌辦公司過程中負責設立相應事宜、草擬或制定公司章程、履行出資義務、向社會公眾募集資本等等。發起人通過這種有意識、有組織、有程序的行為創建新的商業組織。他們的行為不僅決定著公司能否成功設立，也決定著未來的公司是否具有健全的法人人格、完善的運營和管理機制，決定著在公司設立階段所締結的各種法律關系是否合法有效。因此，對公司發起人的法律概念進行細致并深入的研究是極有必要的。
一、公司發起人法律概念的相關立法和理論研究
大陸法系與英美法系中關于公司發起人法律概念表述和內涵是不一樣的，且大陸法系國家與國家之間也有區別。
（一）大陸法系的相關立法和理論研究
大陸法系法律一直傾向于從形式要件上界定發起人，一般認為公司發起人就是在公司章程上簽字蓋章的人。但是不同國家在具體規定上仍存在一定的差別。例如《德國股份公司法》第28、29條規定：“確認章程的股東為公司發起人”、“發起人一經全部認購所有的股票，公司即成立”，日本《商法典》第165條規定：“設立股份公司，應由發起人訂立章程”，第169條規定：“設立股份有限公司，各發起人需以書面形式認股”；臺灣“公司法”第129條規定：“簽名蓋章于章程者為發起人”。
在大陸法系理論研究上，也存在不同說法。臺灣學者鄭玉波先生認為：“發起人就是‘設立章程之人’，即‘于章程之上簽名之人’”，柯芳枝教授則將其定義為：“發起人應以全體之同意訂立章程，簽名蓋章，故凡在章程上簽章之人，即為發起人，至于事實上曾否參與公司之設立，則非所問。”
（二）英美法系的相關立法和理論研究
在美國和英國，作為經濟和法律術語的“發起人”雖然被頻繁用于各種判決和法令之中，但無論是在成文法還是在判例法中，“發起人”的概念從來沒有被清晰地界定過。往往是在具體審判案例中由享有自由裁量權的法官依據法律理念和事實情況進行判定。近年來對發起人的認定有出越來越寬泛的趨勢一法官傾向于將越來越多的公司設立參與者納入到發起人范圍中，因為“如果法律對公司發起人做出明確的規定，或者如果司法對此種詞語做出明確的說明，則那些非常希望規避發起人所承擔的法律責任的人就會謹小慎微，影響到公司組織的發起和設立。”
（三）我國的相關立法和研究
我國新舊《公司法》都沒有對公司發起人概念做出明確的定義，也沒有明確規定成為公司發起人所需要的必備條件和禁止性條款，但《公司法》規定了許多“發起人應該做什么”的規定，如發起人要履行對公司出資的義務、發起人要負責制定公司章程、發起人要承擔籌辦公司的各項事務等等。最高人民法院2011年1月17日頒布的《關于適用若干問題的規定（三）》第1條規定：“為設立公司而簽署公司章程、向公司認購出資或者股份并履行公司設立職責的人，應當認定為公司發起人，包括有限責任公司設立時的股東。”
在理論界關于公司發起人法律概念的討論豐富且差異較大。例如江平教授認為：“發起人就是創辦、籌備股份有限責任公司的人”，。王保樹教授認為，發起人是指“按照公司法規定制定公司章程，認購其應認購的股份，承擔籌辦事務，并記載于公司章程，對公司設立承擔責任者”，還有其他學者都持有不同的看法。
二、公司發起人法律概念的法理分析
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在我國公司法律實踐當中,由于一些實際出資人各種特殊的原因,出資設立公司并不以自己的名義,而是以他人名義去進行公司的注冊和登記；或者有些投資人由于各方面原因沒有進行股東登記卻進行了實際投資，我們把他稱之為隱名股東。根據我國公司法規定，投資設立公司應當以自己的名義辦理公司登記,然而對隱名股東及其法律地位并沒有作出明確規定。但是，在實踐中隱名股東與顯名股東之間的法律糾紛層出不窮，從而導致學術界對其爭議不斷。因此，我們有必要對隱名股東的資格認定和法律地位進行探討。
一、隱名股東概述
（一）隱名股東的概念
我國《公司法》中并沒有隱名股東這一概念，國外也沒有這一講述。縱觀整個公司法律制度歷史發展來看，隱名合伙是隱名股東發展的雛形。隱名合伙也并未作為一種法律制度來確立下來。
我們認為隱名股東是相對于顯名股東而言，是指公司的實際出資人基于一定的理由和目的，雖然進行了實際出資但沒有在公司章程、股東名冊或者工商登記上體現其名稱，而以其他人名稱來出現的一種投資行為。其中，實際認購出資但沒有顯示名稱的人為隱名股東，沒有實際認購出資但顯示名稱的人為顯名股東[1]。
（二）隱名股東的基本特征
從我國的公司法律實踐中，一些出資人出于隱私、商業秘密以及其他方面的保護來看，隱名股東區別于顯名股東出現在社會經濟成分中是必然現象，可以看出隱名股東也有其基本特征，主要歸結以下方面。
1.顯名股東，是指在公司設立過程中，以其名義作為股東進行企業經營的當事人。顯名股東的主體資格要完全符合我國《公司法》中關于公司投資主體的規定。顯名股東在事實上并未認購公司的股份或未全部認購公司的股份。從我國法律和現有的審判案例之中我們可以看出，顯名股東可以為自然人、法人和其他組織。隱名股東也就是與顯名股東相對應的另一方實際出資人。不難看出，隱名股東可以是自然人、法人或法律規定可以進行對外投資的其他組織。
2.顯名股東和隱名股東依二者之間的合同關系而產生。首先，我們可以看出，顯名股東和隱名股東二者為涉及隱名股東的直接當事人；其次，顯名股東和隱名股東二者所涉及的實質是一種合同。這種合同為雙務合同、有償合同。隱名股東有出資義務，而顯名股東負有營業和利潤分配的義務，雙方互負有義務，互負責任。
3.隱名股東不以自己的名義向公司投資，而是以他人名義向公司投資，對外公示其他人的名字而沒有公示自己的信息。
4.隱名股東的股東權利不能對抗善意第三人。《公司法》第33條第3款:公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記;登記事項發生變更的,應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的,不得對抗第三人。在這里的第三人我們應理解為善意第三人，如果第三人與顯名股東相勾結，惡意損害隱名股東的權益，成為隱名股東能否顯名之訴的成立要件。
5.《公司法》第3條：股東以其出資額為限對公司承擔責任。這表明隱名股東和顯名股東一樣，對公司債務只承擔有限責任。
6.出資方式隱蔽，不會暴露隱名股東的身份。我們從中可以看出隱名股東出資的方式主要為貨幣，其他出資形式容易暴露其身份。
二、隱名股東資格認定
（一）隱名股東規避法律的幾種情形
隨著市場經濟的發展和社會經濟成分的多元化，涉及隱名股東的案件與日俱增，引起了學術界和實務界的廣泛關注。很多人不希望自己的身份外露，同時也進行投資，具體情形有以下方面。
1.善意規避法律的情形
在國有企業和集體企業改制過程中，公司法規定有限責任公司的股東在50以下，在這種情況下，很多企業在改制過程中陷入困境。《公司法》第24條之規定:“有限責任公司由五十個以下股東出資設立”。一些企業為了走出困境，簽訂合同由多個股東共同持有公司股份，然后推舉一名或多名股東登記在冊，使之成為顯名股東。另一部分出資而未登記在冊的股東就成為隱名股東。在合伙企業，基于人合性的存在，部分股東認為只要承認他們的股東資格，保障他們享有股東權利，他們甘愿成為隱名股東。在個體工商戶中，由于法律規定只能由一人登記在冊，基于經營考慮，在保障他們的經濟權利的前提下，他們也甘愿做隱名股東。
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長期以來“有限責任”都被看做是法人的最基本特征。我國《民法通則》第37條也將有限責任列為法人的基本條件。但實際上通過法人人格的發展過程和其特征來看，有限責任并不是法人人格的必然結果。
法人人格是法律的虛擬創設，其主要目的是使企業擁有類似自然人的權利能力，可以便于其在商事活動中獨立的行使權利、承擔義務，這種創設的過程可以忽略企業內部的不同組織結構、財產獨立程度以及財產的責任性質，是一種企業外在的表征和法律形式。①法人人格的價值主要體現在兩個方面：一是便于團體組織進行法律活動。只有在法律層面上賦予組織一個獨立的人格，才可以以自己的意思從事與其“身份”要求相適應的活動，從而區別于其他個體。二是可以保持法人的長期存在。由于在法人組織中，團體的人格和團體中自然人的人格相分離，所以法人不會因為成員的變化與消失而隨之消亡，這使法人可以突破自然人壽命的限制而長期存續，保證其經營事業的持續穩定。
有限責任制度的產生成為促進商事主體發展的有效工具，特別被引入商事領域與法人人格相結合。有限責任制度的作用集中體現在如下方面：一是鼓勵投資。有限責任制度最大的特點將投資者的投資限定在所投資的范圍內，從而使投資者的最大風險變為預期可測，達到鼓勵投資的目的。二是減少和轉移風險。從經濟角度分析，有限責任這種制度實際上是把公司在經營過程中所產生的風險內化與公司本身。由于有限責任的存在，公司的責任和投資者的責任被分離開來，也使得公司投資者轉讓投資成為可能。三是使公司的投資與經營管理相分離。
通過對比法人人格與有限責任制度各自的特點，可以看出法人人格的根本理念在于：當一個團體組織得到法律的許可或承認時可以以其自己的名義實施法律行為，獲得法律權益，獨立進行訴訟活動。②而某一組織團體是否承擔有限責任，并不是用來衡量其是否具有法人人格的標準。有限責任制度的發展則表明，有限責任制度產生的主要目的是為了滿足投資者對于風險的規避，平衡在經營過程中的經營風險與股東的利益，并且在一定程度上激勵投資者投資。
公司最主要的特征在于它是具有特別法律特征的社會團體組織，而并不在于是否采用有限責任。在公司法律框架下，不管是不是采用有限責任制度，并不影響其法人人格的成立。認為法人對外獨立承擔民事責任是有限責任的觀點，實際上是混淆了獨立民事責任和有限責任這兩個概念。我國既存的法律規定與社會普遍認識，過分強調了有限責任與法人人格之間的必然聯系，法人人格與有限責任制度之間的關系已經偏離了二者最基本的性質和特點。鑒于此，筆者認為，應根據團體組織的人格是否和其內部人員的人格相分離來判斷其是否取得法人人格的主要標準，而非以企業是否承擔有限責任來判斷。
二、對合伙企業的定位問題
隨著我國經濟的不斷發展，我國合伙企業的數量和規模都在不斷的擴大增長，在民商事活動中扮演者越來越重要的地位。從1986年《民法通則》頒布以來，合伙企業的法律地位就一直存在著爭議。大多數學者都將合伙企業歸為所謂的“第三民商事主體”區別于法人與自然人，但是仍然有許多學者認為應該把合伙企業歸為具有法人人格的商事主體。2006年新修訂的《合伙企業法》對于合伙企業擁有相對獨立的財產權、名稱、場所、以自己的名義進行民商事活動和參與訴訟活動等方面都有規定，但是并沒有明確合伙企業的法人地位。
從法人人格和有限責任的關系來分析，有限責任引入商事公司的最初功能并不是公司具備法人人格的必備要件，而合伙企業的強烈人合性使其在具備成為法人的必備條件下，并不需要引入有限責任而使其具備公司的全部特征。相反地，正是無限責任的存在使之具備公司所不具有的優點，從而更有利于保護債權人的利益，也使合伙人更加盡責地管理企業，合伙人承擔無限責任并不能成為阻礙合伙企業取得法人人格的因素。
我國的《公司法》規定的公司形式只有有限責任公司和股份有限公司兩種，而對于其他國家已經普遍存在的無限公司和兩合公司并沒有作規定。但是，繁榮的民商事環境要求法律對于上市主體有著盡可能多樣化的設置，從而滿足不同的個體在商事活動中對于企業形式的選擇。由于我國現存的立法模式使有限責任制度和法人人格的變成互為依賴的關系，以兩合公司為模板的有限合伙被規定在我國的《合伙企業法》中。在現存框架內，公司法如果調整無限公司和兩合公司會存在著股東無限責任和法人獨立承擔責任之間的矛盾。
將合伙企業法律地位定位為法人有利于解決我國長期以來有關“第三民商事主體”懸而未決的一系列問題。法人制度經過長期的發展，并且經歷了比較法的廣泛借鑒，已經形成了一個比較完善的理論體系。法人的人格、財產制度、權利能力、訴訟能力、治理結構等方面的問題都日趨成熟。而合伙企業由于目前自成體系，缺少比較借鑒，許多具體問題的規定都語焉不詳，甚至存在既有法律體系之間的矛盾，如《合伙企業法》中沒有明確規定合伙企業對于合伙財產所享有財產權的性質。因此，把合伙企業拉入法人這個體系中不僅符合國際上多數國家的立法趨勢，也可以借此機會解決許多既存的理論矛盾。（作者單位：上海對外經濟貿易大學法學院）
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一、信用短缺時代我國公司信用保護的意義
近年來，市場經濟秩序混亂、信用短缺、假冒偽劣、欺詐等現象，加大了市場主體的交易成本，嚴重制約了我國經濟發展與市場秩序的形成①，具體于公司交易中，從早期“瓊民源”、“紅光”到“猴王”、“鄭百文”直至“銀廣廈”，形形的事件層出不窮，極大的損害了投資者的利益，造成人們對公司信用乃至社會信用的喪失，從某種角度上來講，市場經濟的實質就是信用經濟，健全的社會信用機制是市場經濟賴以存在的基礎。商事法律是創造信用和保障信用的法律，在這方面應發揮主導性的作用。公司的信用保護由此而突顯意義重大。公司信用毫無疑問最終落腳于公司履行義務和清償債務的能力上。而公司有無償債能力與履行義務，取決于兩點：第一為“人”的因素，因為公司是法律擬制的人格，其決策的做出最終可歸于公司機關人的平衡與協調。第二為“資”的因素，此因素也是決定性的因素，需指出的是，本文所指的“資”，既包括靜態的“資本”，也包括動態的“資產”，“資本”與“資產”的雙重保護構成了公司的信用基礎。
二、公司信用保護的方法之一：“人”的協調與平衡
需要指出的是，這里的“人”的范疇應界定為公司治理結構中的各利益主體，各利益主體來源于單個自然人。公司信用的保護為何取決于公司治理結構中各利益主體的協調與平衡？原因有如下幾點：（1）是由公司的本質屬性決定的。公司依法取得法人資格，在商事活動中以自己的名義享有權利承擔義務。但是它畢竟不能象自然人一樣考慮問題、處理事情，而是依賴于有自然人組成的機構，來做出決策。所以，從一定意義上來說，公司機關人越有信用，公司越有信用；反之，上市公司機關成員缺少信用，也將直接導致上市公司缺少信用。（2）公司的特點是社團性，即公司是否有信用，并不是單個成員起作用，而是多名利益相關者所組成的機關所做出的決策。這樣的機關就是公司治理機關；這樣的決策，就是公司治理。所謂有效的公司治理，應是公司經營的效率和有效監督的統一，顯然，效率與監督是上市公司信用的基礎。（3）公司治理的目標與提高公司的信用關系密切。公司機關成員包括股東、董事、監事和經理，他們的行為利益與目標有兩面性，一方面存在著使公司的利益最大化為目標的自己行為。如果公司機關成員的行為不追逐公司利益的實現，甚至損害公司利益，必然導致公司失信。所以，公司缺乏良好的內部治理，其信用會成為空中樓閣②。
由此可見，公司治理結構中利益主體協調與平衡表現為公司信用，反之，表現為不信用。各利益主體的協調與平衡即是公司治理。良好的公司治理必然提高公司的信用，公司治理的缺陷必然導致公司的失信行為，改善公司的治理將會有效地防范公司的失信行為。所以，改善公司的治理，也就是對公司信用的保護；完善的公司治理結構時公司信用的根基。基于上述討論，有必要對公司治理及其完善關注。
公司治理是“求安”與“求利”的結合。目前，對公司治理的理解有很多，如臺灣學者劉連煜認為：“公司治理一般是指所有權與經營權分離后，為了對公司經營者濫用職權、玩忽職守、不負責任等行為進行制衡控制而設計的法律制度。”③此定義體現了公司治理中的制衡思想，即兩大主題所有者與經營者“求安”
的企盼。同時，在公司治理中，所有權與經營權相分離，其根本目的是財產的所有者為彌補經營能力的不足，使有限的資源創造出最大限度的利潤，是為“求安”與“求利”。因此，公司治理要得到有效運轉，需在“求安”與“求利”之間獲得平衡。“求安”即為“制衡”，“求利”即為效率，由此成為該機構法律規制的基本原則：制衡與效率相結合的原則，即各項有關對公司治理完善的法律規制都應堅持此原則，才能建立起公司的信用。
其次，我們在對公司治理的本質有了深刻認識后，并以此為契機才能更好的對公司治理予以關注。對于如何完善公司治理，有眾多學者提出建議④，如控制股東的誠心義務，強化董事的義務責任，在此不再贅述。
三、公司信用保護的方法之二：“資本”與“資產”的雙重盾牌
公司的信用表現在履行義務與償債能力上，顯而易見，其償債能力從根本上取決于“資”。“資”這一概念在我國傳統公司法范疇中，往往被限定為“資本”。
“資本”確是資本維持、資本不變原則和法定資本制。共同構筑了資本信用制度和理念，培育了一代中國人質樸的資本信用意識，建立了一個簡單的信用標準，江平教授曾指出：“現在企業也就是以資本為信用的企業。因此，資本信用是資本企業的靈魂。”“從公司發展的歷史來看，公司以什么作為其信用是公司類型的主要劃分標準，以資本做為信用的公司正是近現展起來的現代公司的最本質特征。”④從立法到司法乃至整個公司法的學理，中國公司法都表現出鮮明的貫穿始終并協調一致的資本信用理念和法律制度體系。然而，在目前，此理念與法律制度受到重大挑戰：首先，在資本制度上，認為應當廢止法定資本制而改采授權資本制，降低公司成立的門檻。其次，對公司的資本制度本身提出質疑，認為靜態的資本并不能確保公司的償債能力，決定不了公司的信用，相反，公司的信用應當取決于動態變化的資產的信用，應當從資本的確定、維持、不變轉向現有資產的結構分析、流向監控和合理性認定，從固態的原始財產金額轉向現實的債務清償能力或支付能力。
針對以上挑戰，筆者認為資本信用與資產信用是不相矛盾的，公司成立時應當繼續堅持法定資本制，公司存續期間，公司信用應當取決于資產信用，理由如下：
1、筆者堅持采用法定資本制。因為，任何一種公司資本制度只有依托在一定的社會信用基礎上才能正常運行，而且兩種資本制度對社會信用機制的需求度不同：①法定資本制，實質上是通過制度本身的設計為債權人的債權提供一種合法預期，或在股東、公司、債權人之間建立一種信用機制。設計這種制度的目的就是在缺少社會信用機制的背景下使股東、公司、債權人之間建立以資本為紐帶的社會信用機制，其對社會信用機制需求度較低。②授權資本制。實質上是把防范有限責任的風險配置給了公司債權人。有限責任風險是通過其他社會信用機制消解的。因此，授權資本制度對社會信用機制的需求度較高，在沒有健全的社會信用機制時，這種制度難以運作。③我國目前處于信用短缺的時代，市場經濟秩序混亂，尚未建立起完善的社會信用機制，如實行授權資本制，存在著公司股東利用公司人格欺詐債權人的巨大誘因。因此授權資本制若無健全的公司組織制度相配合，不僅無助于社會信用機制的生成，而且從某種角度講，將會造成新的社會信用危機⑤。因此，法定資本制依舊符合中國國情，只是應予以完善。
2、筆者在堅持法定資本制即資本信用的同時，兼采資產信用，“資本信用”與“資產信用”相得益彰，共同成為公司信用的基礎。理由如下：①從資本與資產的概念來看：“資本，又稱股本，是公司成立時章程規定的，由股東出資構成的財產總額”；資產，是公司實際擁有的全部財產，包括有形財產與無形財產。由概念可以看出，兩者有以下區別：a資本是靜止的符號，除增資或減資外，幾年是不變的；而資產則是一個動態的變量。隨著公司經營的盈利或虧損，其每時每刻都在變化。b資本是個起點，即在公司設立時，由股東出資構成的總額，資產則是公司實際擁有的財產。資產的概念已涵蓋了資本的概念，公司信用的基礎是資產信用，其中也必然包含資本信用，兩者是不相矛盾的。②從對“資本信用”與“資產信用”的比較來看，“資本信用”更多的是在公司設立之初意義尤為突現，資本是靜止的符號，除增資或減資外，幾乎不變，“法定資本制”對于信用短缺的時代中的公司說，更有利于公司信用的保護，如摒棄法定資本制，對“資本信用”不再予以重視的話，很可能從公司設立之初其信用度九值得懷疑，而且我國目前并沒有確立“人格否認制度”，沒有相應的事后救濟，非常不利于債權人的權利保障。因此，在公司設立之初，其信用取決于資本信用，這也是我國目前國情之必然；在公司成立后，經營過程中，“資產信用”逐漸突現。因為公司的資產是一個動態的變量，隨著公司經營的盈利或虧損，其資產每時每刻都在變化。因此，在公司后來的經營過程中，再把固定的資本作為公司信用高低的標尺則有失妥當。相反，公司資產對公司的信用起著更重要的作用，理由有：第一、公司以股東有限責任和公司自身的獨立責任為其根本法律特征，而所謂公司的獨立責任恰是以其擁有的全部資產對其債務負責，公司對外承擔責任的范圍取決于擁有的資產，而不取決于注冊的資本。第二、公司資產來源兩個方面，其一即公司的資本；其二是對外的負債。公司贏利和資產的增值會使公司資產高于其負債，而公司的虧損和資產的貶值則會使公司的負債高于其資產，資不抵債情況由此產生，資產的動態性更能夠反映出公司信用程度的高低，故而，在公司經營過程中，要以資產信用為基礎。由此，我們可以看出，公司信用的保護應以“資本”與“資產”兩面盾牌為基礎。其中，在公司設立時，應堅持法定資本制；而在公司經營過程中，要以資產為信用基礎。
結語：
誠實信用原則是現代民商法中的最高知道原則，學者謂之“第五條款”。在信用短缺的時代，如何能夠重塑社會信用體制，將理念的“第五條款”具體于體制之中，是本文的初衷。公司信用的保護由此意義凸顯，而“人”的因素與“資”的因素將公司信用的保護具體化、實踐化，是它能夠真正重塑并促進整個社會信用體制的發展。
① 周漢華 信用與法律[J] 經濟社會體制比較
② “上市信用”是上市公司的特有信用 朱慈蘊、王莉萍 《中國法制》2004.1
③ 劉連煜 《公司治理與公司社會責任》 中國政法大學出版社 2001年版。11頁
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根據相關學者對于公司控制系統的分類，我們可以看出公司控制系統可以分為外部控制和公司控制的內部系統。外部系統的主要組成包括政府和法律管制體系、公司控制權市場以及產品市場三部分，而對于內部公司控制系統則主要包括激勵的契約設計、股東監督以及董事會監督三部分。基于此筆者依次對公司控制外部系統以及公司控制內部系統進行了具體的論述。
1.公司控制外部體系
（1）產品市場和要素市場在公司的控制體系中，市場競爭力量發揮了強大的力量，在某種意義上說，市場競爭似乎可以提供很有效的方法來解決公司控制問題。其中，產品市場和要素市場的競爭發揮著很重要的作用，但是產品市場的競爭發揮作用相對遲緩，一般都是發揮事后作用；經理人市場作為要素市場的重要組成部分，經理人市場的競爭對于防范經理人機會行為主義行為的產生很有幫助。（2）以資本市場為特征的公司控制權市場公司控制權市場主要以資本市場為主要特征。公司控制權市場涵蓋的各種市場行為也是繁多的，比如它包括公司接管的資產控制權轉移、公司重組的資產控制權轉移以及杠桿收購的公司資產轉移等等。這樣一來就不難理解其實公司控制權市場不但是公司控制權交易和控制權爭奪的場所，它也是資本市場對企業管理層所施加影響的方式之一。（3）政府和法律管制體系在實現對公司的治理過程中法律管制體系較之于政府管制體系，它是處于基礎的地位上，它的重要作用體現在它對公司規范有效的治理上，通過實行法律管制體系中的法律制度可以實現企業更好的融資，這樣一來也為企業提供了更好的發展平臺，開辟了更好的發展路徑。
2.公司控制內部體系
所謂的內部體系是公司的各利益相關者利用公司內部的機構和程序參與公司控制的一系列法規、制度安排的總稱，包括股東大會、董事會、經理層機構之間的權力、責任與均衡關系組成。和外部控制相較而言，內部控制系統涉及到的企業契約設計更多一點，包括的具體內容為經理人激勵、大股東的監督和內部控制系統的核心—董事會。（1）經理人激勵依現代企業理論研究文獻可以得出，對于企業股東與經理人之間的這種合約關系已經可以實現在較短的時間轉變成一種股東和經理人之間的問題。再按理論繼續分析下去，企業的股東要想實現降低與經理人之間的成本的話還需要對經理人給予必要的激勵和監督。除此之外企業股東要解決和人之間的風險行為也需要利用激勵和監督機制，通過對經理人進行激勵和監督可以為企業股東創造出最大化的利潤和收益。（2）大股東的監督對于公司的內部控制系統而言，企業大股東是在這個內部控制系統中占據重要地位的關鍵角色。比如在董事會大會上，股東就可以通過投票來使經理人按照股東的意愿行事，股東除此以外還可以實施對經理人的罷免。如此一來大股東的存在就很好地解決了各個股東和股東之間互相搭便車的行為，發揮股東在內部控制系統中的監督作用。（3）內部控制系統的核心：董事會盡管內部控制系統中股東占據著非常重要的地位，但是這個控制系統當中起著核心作用的則是董事會。董事會是公司內部系統中經理人受股東激勵的地方，也是企業股東發揮重要監督作用的場所，為此要充分認識到董事會在企業內部控制中所處的核心地位。
三、中國公司控制權存在的形態
中國公司控制權存在的形態如下：（1）以所有權為基礎的控制；（2）不以所有權為基礎的控制，其分為以下幾種情況：①法律授權或特許；②合同安排的控制；③委托投票。但是總而言之，無論如何分類，最后公司的控制權的研究還是回到正當性的層面。
四、公司控制權的運作模式
因為在股權和債權之間存在差異和兩者的結合方式的不同，使得公司控制呈現出了不同的運作模式，而不同的運作模式具有不同的控制強度和控制效應。結合實際，公司控制模式主要有兩類：制約性控制和參與型控制。制約型控作為一種間接控制機制，主要是通過股東在市場買進或者賣出股票的方式實現控制，但是其控制效應具有明顯的消極性，可能會造成公司經營行為的短期化。而參與型控制稍不同于制約型控制，它也是以股權和債權為基礎，但是股權持有人和債權人卻是同一個人，股票持有者不但擁有公司的股份，還能向公司提供貸款，也就是說控制機制可以再雙重基礎上進行運作。在建立現代企業制度的過程中，最佳的選擇是建立參與型控制機制。
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一、公司自治的局限性
公司的自治既有優勢，也有不足。公司的發展對于國家的發展具有非常重要的作用。因為，無論是從資本的流通還是從商品的生產方面來說，公司對于社會經濟的發展都起著非常重要的作用，它甚至深入到一個國家的政治、經濟和文化等相關領域。因此，我們必須深入分析公司自治存在的一些不足之處，以免發生因公司自治的不當問題而損害國家的整體利益，阻礙國家的經濟、文化和政治的發展。
從公司的內部來看，公司自治大多采用“資本多數決”的原則，即實行哪個股東所擁有的股份多就有決定權。于是，股東大會的決議就可能被大股東專用，大股東就會利用自己的權利壓制小股東，支配整個公司，滿足自身的利益。同時，公司的所有權和管理權的分離也會使管理層為了滿足自身的利益，違背股東的意志，造成公司的秩序下降，發展緩慢和人員關系的不協調等等。同時，因為公司的內部組織形態復雜和管理層的經營復雜，使外部很難獲得公司真實信息，所以，債權人和相關的人員不能及時的獲得相關的信息益，導致他們的利益也很難得到保障。
從外部來看，公司可能會受利益的驅動，存在盲目擴張的現象。因為任何企業都是以盈利為目的而建立的。公司也是企業，它也可能會為了利益而不惜任何代價。例如：如果可以通過壟斷、不正當競爭或者破壞環境等換來公司利益增長，可能很少有公司可以抵御這種誘惑。這種發展是不被提倡的發展，是不正當的發展，是以損害集體或者國家利益為前提的發展。這就是公司的公司自治的局限性所造成的結果。
綜上所述，公司的自治無論是從內部來看還是從外部來看，都具有相關的局限性。因此，為了使公司能夠保持長期的、穩定的發展，為了國家的經濟、文化商業以及各個領域的發展。公司的治理就必須把公司自治和法律規制結合起來。充分發揮兩種力量的作用
二、法律介入公司治理的正當性
隨著人類的不斷發展，龐大而復雜的制度系統也形成了。那就是有層次、多形式、分領域的“制度之網”。它們之間相互作用，共同規定著人們的各種行為。法律與制度總是相輔相成的，公司的自治有一套相關的制度，這套制度是公司自治的行為準則。為了使這套準則能夠順利和有效的實施就必須發揮法律規制的作用。法律規制在公司管理的正當性，以下分別從四點來分析法律規制在公司治理中運用的正當性和合理性。
1.權力權衡需要
公司的治理對于現代公司的發展具有決定作用主要是由現代公司的產權特征決定的。在所有者與經營者合一的業主所有制企業里，因為經營管理者和所有者在利益的獲得方面是完全一致的，所以，他們不會因為利益問題產生任何分歧。在現代公司中，所有者的產權分解為原始產權和公司產權的法人產權，從而形成了雙重的產權結構。公司股東對公司的所有不是表現在他們持有的真實資本上，而是表現在股東所持有的股份上。股份擁有的多少就是股東權力的大小的象征。雖然公司是法人，但是這里所說的法人不是我們常說的自然人，公司不能夠自己進行相關權利的執行和行為能力的實現，因此，有且只能必須依賴于自然人。然而，自然人又具有相關的弱點。現代社會從某種意義上來講是一個“利益相關者社會”。所以，一些企業法人在行使權力的時候，他們很可能會運用自己手中的權利為自己謀求方便和中飽私囊，從而損害法人的相關的利益。因此，需要運用法律規制對代表了公司法人的自然人的權利進行監督和制約，讓公司的決策的執行行走在陽光之下，讓公司的決策被所有人所監督。
一個公司就是一個國家的縮影。因為公司和國家一樣，都十分重視權力的分配和相互制約。權力的制約可以防止公司中的一些相關人員濫用權利，做一些損害公司利益的事情。因此，為了有效的解決公司中董事、經理等領導者和出資者以及職工等不同利益主體之間有關利益的分配、受益等方面的問題，必須制定相關的規定對公司的一些權力進行相關的制約，使他們都能夠根據規定在相關的范圍內行使職權，承擔相應的責任和享受利益。法律規制是公司內部機構的分權制衡機制，是公司進行有效治理的重要的機制。因此，當今世界上的很多國家都通過制定相關的法律用來對公司的各個組織機構的權利、義務和責任進行明確和規范。
2.私法公法化的要求
在法律制度的影響和規定下，資本主義在進入壟斷社會以前，通常會規定公司的組織形式的問題，同時還會組織機構的相關法律，這屬于私法范疇。基于私法自治的理論，政府通常不對公司內部的有關權力的分配進行不干預，因為在第二次世界大戰之前，私法主要是自己治理。然而，在第二次世界大戰以后，西方的社會政治和經濟發生了根本性的變化。國家不僅加強了對相關的經濟關系的直接干預，而且國家還開始積極干預私法，其目的是為了打擊和遏制損人利于主義和極端個人主義的相關思潮給人類社會帶來危害，以及消除在生產中和社會中不通過政府進行干預和監督的狀態，并通過公平分配的原則來協調社會各個階層的利益關系。
國家具有多方面的權利，例如：國家可以通過干預使私法公法化。所以，國家的干預使《公司法》發生了重要的變化。這些變化表現在政府通過有效的發揮自身權力在公司經營的各個環節施加影響，對公司內部的契約關系進行干預，同時，政府機構還通過立法對公司內部結構及相互關系作出了相關的規定。其目的是為了保護勞動者和少數股東的合法權益，以及發揚公司民主管理的管理模式。因此，第二次世界大戰以后，公司內部的契約已經不再是私人的自由契約了，而是為國家和企業規定的相關的制度框架。20世紀以后，隨著社會經濟的發展和人們的法律意識的增強，人們要求各種各樣的法律都應該置于大家的監督之下，這樣能夠對相關的侵權和違法行為進行監督，保障大眾的合法利益。需要注意的是私法公法化不是公法取代了私法，而是在私法中滲入了公法的因素。
3.減少組織成本，促進長期交易的需要
從經濟學的角度來說，人類的一切活動都是一種交易活動。根據其交易活動持續時間的長短，交易活動可分為短期交易和長期交易。
在一次易中，市場規則能夠發揮它的作用。然而，對于長期交易，市場不能充分發揮作用。因此，在這種情況下，契約規定就會常常陷入左右兩難的境地。實質上，公司和企業是兩個可以進行替代的手段。例如：在企業的內部，市場交易如果不存在了，一些企業家和一些生產經營者就會進行自覺調節來取代市場的交易。基于一些共同的目的，企業內的所有成員進行協同工作和努力，然而，這種努力與協作是在一個統一的權力中心的協調下實現的。由此可以看出，企業實現資源配置的協調機制是通過行政協調方式進行的。
4.彌補市場不足的需要
充分和有效的市場競爭是公司治理的一個重要的組成部分。另外，充分和有效的市場競爭是公司的治理可以發揮作用的一個先決條件。出現超過公司的合約的約束范圍和公司的合約不能約束的行為，市場都可以進行有效的承接，讓公司處于嚴酷的市場競爭中，把本來由公司承擔的監督成本變成當事人的違約成本。在一些發達國家，他們的市場機制比較完善，但是他們也會有釋放失靈的情況。對于市場機制發育不完善的中國來說，用法律來彌補市場機制的不足尤為重要。
三、結束語
綜上所述，公司的治理可以使公司得到有有效的發展，公司的治理是公司內部的各項權利、義務和責任進行正確和合理分配的前提條件。法律規制公司管理的正當性不僅在于法律規制可以彌補公司管理的缺陷，而且法律規制公司治理還具有彌補市場的不足、減少組織成本，促進長期交易、使私法公法化和權衡權力的作用。
篇8
一、產融結合的經濟學內涵
產融結合是指為了實現經濟的協調發展，利用人事結合、信貸關系等將工商行業和金融行業聯系在一起，實現工商企業和金融行業的互贏。對于產融結合的主體，其主要法律載體是企業，加上這類企業集團具有金融資本、工商資本等雙重資本，因此，可以稱這類企業集團為產融型企業集團。對于產融型企業集團而言，市場是追求資本增值的最佳場所，它能充分發揮金融功能來促進產業經濟的發展，從而達到提高產業經濟效益的目的。
對產融結合的理解可以從廣義和狹義兩個方面進行，其中廣義上的產融結合就是產業和金融的有效結合，是從儲蓄轉向投資，即集體或者個人將儲蓄的一部分通過入股、借貸等形式讓其他集團或者個人用以進行生產投資，這就是產融結合的表現。而貨幣的出現，為儲蓄轉向投資提供了極大的便利。在廣義上，產融結合是金融業和工商產業形成借貸關系，例如銀行向企業進行貸款。狹義上的產融結合是指，工商企業在生產過程中，為獲得更多的生產資源，采用貸款的形式在金融行業中獲得生產資金，或者金融行業為了促進自身的發展，采用股權參與、人事結合等形式滲透在工商企業中，為工商企業的發展提供一些建議或者生產資源支持。工商產業的資本是指制造業、商業、運輸業等非金融企業占有的資本。在狹義的產融結合中，資本融合是根本，其主要原因是產業資本和金融資本為了實現不斷增值造成的。
二、產融結合在法律上的意義
在經濟學和法學方面，產融結合存在很大的差異。在經濟學方面，產融結合的重點是“生產”和“金融”的結合，而在法學方面，產融結合的重點是“生產”和“金融”結合帶來的后續影響。產融結合的法學概念側重的是在“結合”過程中的合規性，并通過懲戒違規的行為，來維持秩序或者保護消費者的權益。
對于產融結合的法律內涵，在不同的法律中有不同的內容，一般情況下，需要從公司法、金融法、企業集團法、反壟斷法等法律范疇中進行產融結合的分析。首先，在公司法中，工商產業和金融業的結合，具體表現為企業合并、資產收購，涉及到的法律問題有資本轉投資限制、母子公司關系、產融結合組織形態、法人治理等；其次，在金融法中，工商產業和金融業的結合是一種跨業混合聯營，這就會極大的增加金融監管的難度，這也是部分國家實施產融隔離政策的主要原因；第三，在企業集團法中，產融結合的形式經常表現為企業集團、金融控股公司、全能銀行等，這就需要根據具體情況，選擇相應的組織形式加強經濟組織間的聯系；最后，產融結合涉及到稅法的一些問題，例如集團整體納稅申報與關聯企業之間很容發生“非常規交易”的現象，這就會規避課稅。
另外在產融結合中還涉及到反壟斷法律規制。產融結合在促進規模經濟發展的同時也涉及到壟斷、限制競爭等問題，工商產業在接受銀行的融資后，與其他工商產業進行競爭時，會產生一種不正當優越性，對競爭的公平性造成影響。因此，從反壟斷法的角度對產融結合進行分析，具有很重要的現實意義。
三、產融結合及其結合組織的基本法律特征
（一）多家金融機構和非金融子公司組成法律載體
由于產融結合的法律載體是企業集團，而企業集團是由金融機構、非金融子公司共同構成的，因此，當一個工商企業主導的企業集團有多個金融機構，但金融機構未處于主導地位，資產規模比較小，在行業中的影響不是很大，并且在企業集團中，金融機構和集團企業相互持股，則稱這種企業集團為混合企業集團。這種企業集團并不是典型的產融結合型企業集團，如日本的豐田汽車集團就是這種類型。產融結合的金融性導致產融型企業首先要對金融風險問題進行防范，并加強金融監管。
（二）產融結合的法律載體是多元化金融業務
對于產融結合中的各個金融實體，經常會在銀行、證券、保險等金融業務中選一種或者多種業務進行經營，因此，產融結合的實體有一些金融實體子公司，例如銀行子公司、證券子公司、保險子公司等。在產融結合中實現多元化經營的主要目的是確保各個業務之間的相互彌補，實現金融資源的共享，產融結合企業集團的多元化金融服務能滿足不同客戶之間的需求，這對規模經濟的形成有很大的幫助。
（三）產融型企業集團各法律實體存在股權聯系
產融結合是通過一個企業集團進行全面控股，對麾下的各個子公司進行管控，而不是將生產相同產品或者類似產品的子公司合并在一起進行加工生產。各個子公司通過相互持股、人事兼任等方式形成聯系，從而協同企業集團提供多元化的服務。產融結合的企業集團不具備法人資格，各個法律實體是通過股權進行聯系的，其聯系方式可以是參股、控股、交叉持股、共同被控股等。產融結合的企業集團可以看做是市場經營者集中的表現，當其妨礙或者限制市場競爭時，就可能違反反壟斷法的規則。
產融結合是在市場快速發展下形成的一種產物，隨著國際市場的一體化，產融結合迅速的影響到我國市場經濟發展。通過對產融結合的經濟內涵和法律內涵進行分析，對構建產融結合制度，規范產融結合行為，促進產融結合的規范化發展有很大的幫助。
參考文獻：
[1]孫晉產.融結合的經濟內涵和法律界定[J].江漢論壇，2010（01）.
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在現代，“公司”的通常定義是以從事商行為或以營利為目的的，依照公司法組建成立的社團法人。分析該定義可知：公司具有合法性—依法組建成立，營利性—以營利為目的，獨立性—獨立的財產和獨立的責任，集合性—兩人以上之聚合等法律特征。由于公司具有合理的財產和利益機制、法人運行機制、內部管理機制、權力制衡機制，尤其是有限責任公司和股份有限責任公司的責任之有限性，因有限責任通常具有減少和轉移風險、鼓勵投資、促進所有權與經營權相分離和增進市場交易等價值，從而使其成為了現代市場經濟社會的最活躍、最重要的企業形態，成為促進經濟發展的有力的法律工具。
公司設立是指按照法律規定的條件和程序，發起人為組建公司，使其取得法律人格，必須采取和完成的一系列行為之總稱。公司的設立是一個跨越了私法和公法兩大領域，融合了實體法和程序法，具有多種法律關系和法律效果的有機整體，是一個復雜的過程。尤其是股份有限公司的創設更復雜，從發起人訂立協議、制定章程、確定股東及出資、招投認股、召開創立會到法人登記等，是一個遇到的困難和出現的問題又多又復雜的過程。因此，對于公司設立的性質，眾說紛紜，莫衷一是。故本文對公司設立的法律性質進行初步探析，以期拋磚引玉。
作者簡介：楊聯明，男，1970年10月生，重慶開縣人，法學博士，中國社會科學院國際法研究中心。此文曾發表于《探索》2002年第1欺。
一、公司設立與公司成立之辨析
長期以來，人們通常把公司設立與公司成立相混淆，以致造成對公司設立的誤解，不能正確地認識公司設立的法律性質、公司設立過程中責任的特殊性和設立中公司特殊的法律地位。事實上，公司設立與公司成立二者并不相同，其區別主要如下：
1、概念不同。公司設立的概念前已述及。公司成立則是指公司在實質上依公司法組織設立，完成申請設立登記程序，經登記機關審核發給執照，取得法人資格的一種狀態。
2、性質不同。公司的設立，系為組織公司之發起人之設立行為，有法律行為，亦有非法律行為；有民事法律行為，亦有受動的行政法律行為。而公司的成立則不是一種行為，而是指公司已取得法人資格的一種狀態，是對公司合法身份存在的一種表現形式。
3、二者與公司登記的關系不同。所謂公司登記，是指公司登記機關對公司法人團體資格確認的一種法律宣告，是一種公示和監督法律行為。公司登記在本質上仍屬公司設立行為，是公司設立這一系列行為的最后一個階段，而公司成立則是公司設立和公司登記的法律后果。
4、效力不同。公司在成立后，才能取得公司法人人格和公司名稱的排它使用權等，而公司設立則無上述人格和權利。
公司設立與公司成立的聯系是：公司設立是公司成立的前提條件，公司成立則是公司設立追求的目的和法律后果。順便說一下，有的學者將公司成立的性質說成是一種公法上之（國家）行政行為。[1]我認為，這種說法不妥，不妥之處在于其將公司成立與公司登記相混淆。公司登記從主管機關或公司登記機關之行為看，是一種對公司進行審核和發照的行政處分行為；而公司成立則是公司登記的法律后果，是一種確認具備公司法人人格的狀態，而不是一種行為，更不是一種（國家）行政行為。
二、對公司設立法律性質的幾種學說之評析
關于公司設立的法律性質，傳統公司法理論認為它屬于法律行為，并且主要是民事法律行為。對該法律行為的性質，學說不一，通常有以下三種（其中多以公司章程的訂立為例進行分析說明）：[2]
1、合伙契約說。這種理論認為，公司發起人協議、公司章程都是建立在當事人合意基礎之上，并對當事人有約束力，是當事人彼此之間達成的合伙契約。
2、單獨行為說。這種理論認為，應將公司設立分為兩個階段，即公司設立行為之預約與實現此預約之設立行為，公司設立是發起人以組織設立公司為目的所作出的單獨行為。在單獨行為說中，因對各個發起人的結合方式的理解不同，又形成了偶合的單獨行為說和聯合的單獨行為說兩種理論。偶合的單獨行為說理論認為，公司發起人各有其設立公司的目的，它們之間在沒有共同目的的情況下，以各自獨立的行為偶然湊合到一起而成立公司。聯合的單獨行為說理論認為，各個不同的公司發起人，起初各自的意思表示并不一樣，但是在設立公司的共同目的下，聯合起來，通過共同的意思表示而聯合設立公司。
3、共同行為說。這種理論認為，公司設立行為是公司發起人在同一目的的驅使下，以多數發起人的意思表示，共同一致作出的行為。
在上述三種理論中，共同行為說為通說，筆者亦贊同此說。對于合伙契約說，我認為合伙契約與公司設立至少有以下幾點區別：首先，二者主體地位不同。公司的設立是創立公司的團體行為、集體行為，發起人僅是設立中公司的組織分子，是設立中公司的一員，未經選任、聘任為董事或委托為代表人，不能代表設立中公司從事法律行為，若為之，則系其個人行為，法律后果自然歸屬其個人；而合伙關系中的合伙人則是合伙的主體，每個合伙人都有權代表合伙企業從事經營業務，故在合伙中，每個合伙人的經營對全體合伙人都發生法律效力。[3]其次，二者目標內容不同。公司的設立以創設新的權利主體為目標內容，而合伙契約以成立債權債務關系為目標內容。最后，二者形成過程不同。契約的成立，需經過要約和承諾兩個階段。而章程的訂立并不經過對立的要約和承諾兩個階段，它是發起人平行一致的意思表示過程。由上可知，不應該認為章程是發起人之間所訂立的契約，不應該用契約理論來說明公司設立的性質。對于單獨行為說，無論是偶合的單獨行為說還是聯合的單獨行為說，都忽略了發起人設立公司的共同目的，以及全休或多數發起人平行一致之行為，所以單獨行為說在理論上說不通，與事實亦不相合，不能用這種理論來解釋公司設立的法律性質。對于共同行為說，它揭示了公司設立行為的實質，即：在公司設立過程中，全體發起人之共同目標乃組建一具有法人資格之公司，發起人之行為代表的是全體發起人之共同一致的意思。共同行為說對公司設立的法律性質之說明最為合理。
三、對公司設立法律性質的幾點認識
如前所述，對公司設立的法律性質，筆者贊同共同行為說。同時，認為對于公司設立的法律性質，還應該從以下幾方面把握：
1、公司設立是前公司行為
所謂前公司行為，亦稱公司前行為，是指公司在成立之前的一系列法律行為和非法律行為的總稱。公司作為一個具有法人資格的社會實體，并不是偶然出現的，而有一個較長且復雜的設立過程。這個過程，從經濟角度觀察，是設立人在具備基本條件的基礎上，組織人力、物力、財力從而形成一定生產經營能力的過程；從法律角度觀察，是設立人依照法定條件和程序向國家有關機關提出申請獲得批準和（或）登記發照取得公司生產經營資格的過程。在這個過程中，設立人所為一系列行為是為組建公司并使其具備法人資格而為，其行為當時公司法人并非成立，若已成立，則為公司運營行為。前公司行為是公司運營行為的準備行為，對成立后正常運營具有舉足輕重的意義，這決定了它在公司法中具有十分重要的地位。故作為一部健全而完善的公司法，不僅應調整公司行為，而且應調整公司前行為。可以這樣認為，公司運營行為是公司法所規范的一般狀態，公司前行為是公司法所規范的非常狀態，它與債權人、認股人之間所產生的關系，在法律適用上，應適用不同于常態的特殊規則。
2、公司設立是一種具有民事和行政雙重性質的法律行為
公司設立是一種具有行政性質的法律行為，主要是指公司登記、股份發行之批準、特種行業經營之批準等一類的行政法律行為。在該法律行為當事人中，審查批準機關和（或）登記發照機關為能動之行政主體，申請公司登記之設立者為受動之行政主體。此種法律行為充分體現了國家強制性，它是現代國家對公司設立進行監督和管理，對社會經濟秩序進行調控的重要手段。
公司設立同時是一種具有民事性質的法律行為，學者們普遍認為它是公司設立的核心部分或主要內容，通常指制定章程、確定股東及出資、招股認股、召開創立會、聘任董、監事等。對于這種民事法律行為的性質，前已述及，此處不再贅述。
3、公司設立既有程序法上行為，又有實體法上行為
公司設立是取得公司資格而完成法律要件的一切行為。[4]這些行為涉及發起人、債權人，涉及工商局等行政機關，還涉及注冊會計師事務所、律師事務所等中介服務機構。它們有些受實體法調整，有些受程序法調整，有些受實體法和程序法共同調整，從而引起一系列法律關系的發生、變更和消滅。常見的法律關系有：債權關系，即在特定當事人之間產生的一方有權請求他方為一定行為而他方有義務履行一定行為的權利義務關系，如為公司經營而待履行的借貸、買賣、租賃合同關系；物權關系，即當事人之間產生物權的設立、變動和終止的法律關系，如土地使用權的取得；投資關系，即因投資而發生的各種經濟關系，如招股、認股關系；勞動關系，指雙方當事人約定一方向他方提供職業上的有償的勞務的法律關系，如未來公司職工的雇用；行政管理關系，即當事人之間發生的具有隸屬性質的命令與服從的法律關系，如法人登記、不動產登記等。
4、公司設立既以個人為本位，又以社會為本位
個人本位，是指以保護個人利益為中心的一種思想；社會本位，是指以保護社會公共利益為中心的一種法律思想。公司設立打破了公法與私法之間的傳統界限，實現了個人本位和社會本位的調和。也就是說，公司設立既要注意設立過程中各方當事人的利益，又要注意社會利益，如當地社區利益、環境利益、中小競爭者利益等。
參考文獻：
[1]武憶舟：《公司法》（M）。臺灣：臺灣三民書局。1980年版。第77頁。顧功耘主編：《公司的設立與運作-公司法與企業改制實務》（M）。上海：復旦大學出版社。1996年版。第48頁。
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問題的緣起
黨的十八屆三中全會提出要“完善產權保護制度”，“健全歸屬清晰、權責明確、保護嚴格、流轉順暢的現代產權制度”。構建現代產權保護制度，最重要的是構建企業法人制度、出資人制度和職業經理人制度這三個基礎制度。而企業法人制度的核心是，企業法人身份的確認、法人財產權制度的確立、法人治理結構的規范運作和法人財產權的依法維護。這樣如何認識“法人財產權”就成為至關重要的問題。
“法人財產權”這個詞匯，首次出現在公開正式的重要文件中，是在1993年黨的十四屆三中全會通過的《關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》里面：“企業中的國有資產所有權屬于國家，企業擁有包括國家在內的出資者投資形成的全部法人財產權”。1993年頒布施行的《公司法》，首次用法律的形式確立了黨的文件提到的“法人財產權”的法律地位。該法第四條規定：“公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產權益、重大決策和選擇管理者的權利；公司享有由股東投資形成的全部法人財產權，依法享有民事權利、承擔民事義務；公司中的國有資產所有權屬于國家所有。”1994年，國務院施行《國有企業財產監督管理條例》，該條例專設一章對國有企業的法人財產權作出細致完備的規定。具體內容在第二十七條，“企業享有法人財產權，依法獨立支配國家授予其經營管理的財產。政府和監督機構不得直接支配企業法人財產”。政府和監督機構“不得以任何形式抽取注入企業的資本金，不得調取企業財產，不得以任何名義向企業征收任何費用”。至此，“法人財產權”成為我國法律中的術語。
但是，我國法律文件并沒有明確“法人財產權”的含義，也沒有明確其權利性質，同時，這一概念是“中國特色”的。無論是講求邏輯嚴密、術語精確的大陸法系國家的公司法或者民法，還是體系不嚴、概念模糊的英美法系國家的財產法或者公司法，均沒有這一概念。由此，立法與理論上，對“法人財產權”的性質產生了爭議，而這一爭議的深層次原因關系到如何認識國家與國有獨資或者國家控股公司的財產權益。在該概念產生20年后，經過多年的改革探索，有必要、也有可能對該概念的性質予以確定了，特別是黨的十八屆三中全會提出了“完善產權保護制度”和“積極發展混合所有制經濟”的任務后，理清“法人財產權”的概念，確立“法人財產權”法律地位，對于完善產權保護制度和發展混合所有制經濟具有重大意義。
關于“法人財產權”爭議綜述
“法人財產權”概念存廢之爭。在改革開放初期，人們普遍認為“財產所有權”和“法人財產權”是兩種獨立的權利，是可單獨分別行使的兩種不同的權利。財產所有權體現為財產的所有者對于其投入的財產具有所有權的所有權能，主要是有資產所衍生的收益權。“法人財產權”主要表現在對于注入企業的資產的經營權。企業擁有包括國家在內的各種出資人，出資人完成出資后，企業成立，出資人對其財產的所有權轉移給了新成立的這家企業。根據現代企業制度的要求，新成立的企業具有獨立的市場主體地位，對其全部資產、負債負責，自主確定經營方針策略，建立獨立的內部控制體系。故肯定者認為“法人財產權”的確立，特別是在法律文件中使用該制度和概念，有效解決了當時面臨著的國有企業改革和經濟體制改革的一些重大問題，也為當時的改革提供了理論解釋。
否定者認為，“法人財產權”是一個無中生有的概念，破壞了傳統財產法律關系，使國有企業改革和經濟體制改革產生重大的偏差，不應該使用該概念以及隨之而來的制度安排，稱“法人財產權”是不規范的產權安排。因為將作為一個獨立法人的公司的所有權利劃分為“財產所有權”和“法人財產權”，是不規范的做法，在西方的制度中和傳統的民法理論中找不到依據。他們認為，如果將資本的所有權和法人的代表權嚴格區分為兩個權利主體，法人代表權就沒有根據來源，因為法人代表權是源于對企業的出資，即財產的投入。他們認為，法人財產在法律上取得獨立地位，并不導致法人財產的所有權與出資人的權利的嚴格分離，從而形成一個脫離于二者的單獨的“法人財產權”。況且“法人財產權”本身的概念也沒有弄清楚。另外從功能看，提出“法人財產權”被認為是貫徹“兩權分離”，對提高國企效率具有重要作用。國家沒有能力來自己經營和管理國有出資企業，為完善現代企業產權制度，只有把所有權和經營權進行適度分離，聘請企業高管經營企業，這些高管從嚴格意義上講是職業經理人，這樣就順利實現了企業的所有權與企業的經營管理權權能的分離。改革和完善現代企業制度，當時的重點是進行國有出資企業管理體制的改革，不在于確立所謂的“法人財產權”而在于對企業擴權后，相應的激勵和約束機制沒有形成。這一點，必須依靠建立完整的市場機制。①
我們認為，“法人財產權”一詞業已成為一個相關人士耳熟能詳的概念；更重要的是否定“法人財產權”這一概念的觀點多在20世紀90年代，其理由在今天的法律背景下是難以成立的。首先，公司的財產權不存在劃分為資產所有權和“法人財產權”之說，有的只是出資人對公司的權利和公司作為獨立民事主體的權益，公司的資產在所有問題上均歸公司所有。其次，法人財產權就是法人對公司財產享有的權利，公司股份本身是他人對公司投資獲得的權利表征，而不是公司的財產，是投資人的財產。因此，主張“法人財產權”得不出違背公司不得擁有自己的股份的結論。最后，實踐證明，企業擁有法人財產權，能夠獨立經營并且獨立承擔法律責任，這是完善市場經濟的要求也是市場經濟發展的必然結果。如果企業沒有法人財產權卻期待有完善的市場經濟體制，是不可能的。因此，我們應該堅持“法人財產權”這一概念，并進一步明確的性質。
“法人財產權”性質之爭。關于“法人財產權”的性質主要存在如下觀點：占有權觀點、終極所有權、所有權觀點和經營權觀點。
占有權觀點。持這種主張的人認為，出資人與企業之間具有兩種財產屬性關系，第一種關系是出資人對其出資的資產擁有所有權，第二種關系是企業對出資人所投資的資產具有占有權。企業法律制度應該是包含股東所有權和企業占有權的有機統一。在國家作為出資人的國有獨資企業、國有獨資公司、混合所有制企業中，國家享有其出資的資產的所有權，而企業則享有對這些資產的占有權。所謂的占有權，在一定程度上具有所有權的權能，也可以說是所有權權能的派生權利，屬于物權的一種。但是，此“占有”的內涵與現代民法所說的“占有”不完全一致，并與傳統民法所稱的所有權權能之一的占有權相矛盾。例如，我國《物權法》規定的“占有”不是一種權利而是一個事實，只是適用占有保護，而如果是有權占有，則一定有其權源，則是占有權能而不是包括收益、處分權能的占有權。故，該說不符合現行法制度。
終極所有權和法人所有權觀點。根據現代企業的財產權結構，出資人把資產讓渡出來，注入企業，完成所有權的轉移，同時獲得企業的股權。這些注入企業的資產的所有權，從終極意義上講是屬于出資人的。以國家作為出資人為例，國家把對其資產的所有權注入，把資產的所有權轉換為股權。而被注入資產的企業相應的取得這些資產的法人所有權，國家作為出資人，則保留對所投資的資產以及該企業的財產按照其投資比例所享有的終極所有權，國家作為出資人，在該企業終止時，按照出資比例，取回清算后剩余的財產，承擔相應的負債。這個觀點在肯定投資人獲得股權與法人所有權上，是符合現行法律的，但是在嚴格意義上，所有權是完整的對物的權利，法人財產權一方面其客體不限于物，另一方面其權能又受投資人限制。故，該觀點邏輯上并不嚴密。
所有權觀點。所有權的觀點認為，法人財產權就是法人所有權，二者等同。該觀點一直是主流觀點。②該觀點把財產權與所有權等同對待，具有重大的錯誤。財產權包括物權與債權兩大類，與所有權是兩個不同的法律概念，具有不同的外延和內涵。財產權的范圍要比所有權的范圍大的多，負債也屬于財產權，而所有權不包括負債。但是無論用“法人所有權”，還是用“法人財產權”，都是指“法人財產所有權”，相對于以往提出的財產經營權、財產支配權已經進步很多。但是，其仍舊存在與“終極所有權和法人所有權觀點”相同的不足。
經營權觀點。此觀點認為，法人財產權只是支配權，不是終極歸屬意義上的權利，支配權中不包括收益權。但是，如果法人財產權不歸屬于法人即不歸其所有，出資人仍然是該生產資料的所有權人，還能對出資的財產行使占有、使用和處分權利，那么成立的企業就不可能是法律意義上真正的獨立法人；另外，法人如果不能夠對其利用法人財產的行為收益，或者公司就難以成為贏利法人，害及投資人利益，或者為投資人獲得收益，則公司財產就不獨立，公司難以獨立承擔責任。
法人財產權是以所有權為核心的新型財產權
我們認為法人財產權是以所有權為核心的新型財產權。這一界定包括如下意義：一是法人財產權包括但不限于法人所有權，二是法人所有權不是完整的所有權，受投資人的限制。
法人財產權包括但不限于法人所有權。一是法人財產權包括法人所有權。第一，從中國實踐上看，已經把法人所有權歸為法人財產權的一項權利。法人財產權的沿革伴隨的是我國改革開放，建立社會主義市場經濟和企業法律制度的建立。從企業出現的初始，國有出資企業的經營就是按照“國家所有，企業經營”的方針在執行。為了規范和保護企業的“經營權”，《全民所有制工業企業法》對經營權的具體權能作出原則性的規定。認為，企業具有自主經營管理權能，依據國家授權，在授權的范圍內具有國家授權的財產性權利。另外，該法還在第三章劃分了哪些是屬于國家授權的管理職能，哪些屬于國家不能授權的權能。有些學者將這里所稱的經營權描述成“兩個半權”，即國有企業的財產的占有、使用和法律授權的部分處分權由企業享有，對于國有企業的財產的收益權能和國家法律沒有授權的處分權能仍由國家保留。③
1992年頒布施行《全民所有制工業企業轉換經營機制條例》。該條例對全民所有制工業企業的所有權作出原則的規定，同時還重點規定了全民所有制工業企業的企業經營權。
從以上法律和文件看，國有企業對其經營的國有資產沒有完整的所有權。正是由于這方面法律規定不完備，中國的國有資產管理體制改革才會停滯不前，導致政企不分、政資不分的狀況。國有企業不能完全按照自己的經營思路進行經營管理，還要接受國資管理部門對具體經營和企業戰略方面的監管。
十四屆三中全會出臺的《關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》提出了“法人財產權”的相關概念，以及構建基于“法人財產權”相關理論的制度建設。十四屆三中全會提出的企業法人財產權與之前相關的經營權可以從內容上相銜接，既充實了經營權的內容，又有所發展。二者的區別和聯系主要表現在以下兩方面：第一，《轉換經營機制條例》規定的經營權把資產的收益權排除在外，收益權不歸企業所有；而十四屆三中全會確定的企業法人財產權，則把資產的收益權納入其中，對于增加企業的積極性起到重要作用；第二，原來的經營權的內容是國家有限授權管理。這樣企業沒有自，國家就要承當相關的連帶責任。基于法人財產權理論而展開的制度安排中，國家對國有出資企業就不承擔連帶責任。使用法人財產權的概念有利于理順企業的產權關系，實現國有資產保值增值。因此，十四屆四中全會《決定》采用了“企業法人財產權”的提法。④
從以上的分析可以看出，“法人財產權”是一種物權，但不是所有權。這在2005年修改的《公司法》中得到了充分的體現，《公司法》第三條規定“公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任”，刪除了對國家作為出資人的公司不再擁有國有資產的所有的規定。這就表明，“法人財產權”在法律上不再排除它具有所有權的性質。
第二，從現代企業制度即公司制度看，法人財產權包括法人所有權。當企業完成登記手續，在法律上具有獨立法人資格后，出資人向企業注入或認繳的資本金、企業的無形資產及企業的負債所形成的財產性權益共同構成企業法人財產。企業獨立經營其所擁有的財產，并以該財產承擔責任。對于出資人來說，完成了出資的義務后，完成了資產的所有權的轉移，對應的取得相應的股權。出資人不能再直接對其投入企業的資產享有所有權能，但因其出資則獲得股權，享有股東權益。股權的內涵除“資產受益”等自益權外，包含通過表決、選舉等方式對公司作出“重大決策和選擇管理者”共益權等內容，卻必須通過公司組織機構股東大會而不是股東個人進行。因此，股東個人對企業財產并沒有直接占有、使用和處分的權利，即沒有所有權。出資人對其已出資財產的權利行使都相應發生一個重要轉變：失去了對包括出資財產在內的公司財產的直接占有、使用和處分的權利，收益部分也只是通過與其他股東一樣的分紅派息方式取得。另一方面，財產必定有其所有者，“公司享有法人財產權”就必然包括所有權。而且，企業債務以企業財產承擔，如果企業沒有對自己的財產享有所有權，則其交易和承擔責任在法律上就是無權處分，顯然與市場經濟的客觀事實不符。
二是法人財產權不限于所有權。法人財產權在權利屬性上應該歸屬于物權，是企業對其全部資產的占有、使用、處分、收益權能和對負債的償還的義務；企業的債權債務和知識產權只有在列為企業的資產，以資產的形式存在時，才構成法人財產權的一部分，債權作為相對權和請求權，知識產權作為智力成果權，其本身并不是法人財產權的范疇。⑤但是法人所有權即“法人財產權”說不能成立。從根本上說，法人的債權、知識產權無疑是法人所有的財產，也是法人承擔責任的保障，不可能不屬于法人所有，這些財產嚴格意義上不是所有權的客體，自然不能夠為法人所有權所涵蓋。《物權法》第六十八條規定為“企業法人對其不動產和動產依照法律、行政法規以及章程享有占有、使用、收益和處分的權利”，而不是規定企業法人享有法人財產權，可以看出法人財產是區別了權利客體的。另一方面，即使在物權領域，法人財產也不限于所有權，還包括諸如土地使用權之類的有益物權和擔保物權。因此，法人財產權是包括法人所有權、法人他物權、法人債權和法人知識產權等權利的綜合性權利。
法人財產權是新型財產權。第一，所謂新型財產權是相對于傳統財產權而言的。在傳統上財產權有物權、債權和知識產權。但法人財產權盡管以所有權為核心但卻包括其他權利，難以為某一種傳統的財產權所涵蓋，只能夠是一種綜合性的財產權。另外，法人所有權是一種法律直接規定的、獨立存在的財產權利，而不是其他權利中分解出來的權利，如果法人所有權是他物權則存在另一個所有權人，應該的邏輯是出資人將所有權讓渡到公司，對價獲得股權，原所有權人喪失所有權，法人取得財產的所有權。
第二，法人財產權是受出資人限制的財產權。從所有權角度看，所有權是除法律有限制之外的完整的占有、使用、收益和處分的權利，權利人即公司對此本應該有排他的支配權。但法人所有權并非僅僅受法律的限制，同時還受股東大會的限制。例如，公司對外擔保、重要資產的處置均可能因為法律或者章程的規定，需要股東決定，而不是公司的代表董事會決定。盡管股東大會是公司的組織機構，但其意思在根本上卻是股東的意思，這在一人公司或者國有獨資公司中表現更為明顯。即公司財產權利人被出資人透過股東大會在財產權能上被限制了。這與一般意義的所有權是不相同的。
第三，公司并非其財產的終極受益人。一般而言，任何權利的目的均在于利益，權利人獲得權利也是為了獲得利益。但作為法人財產權的權利人公司卻并非真正的受益人。公司僅僅是自然人為自己目的而設計的工具，是投資人謀取利益的工具。這與一般主體的財產權是不相同的。
綜上所述，法人財產權與所有權既有聯系，又有區別。其區別在于所有權在嚴格的法學意義上是一種物權，而法人財產權的涵義大于所有權的范疇；同時，即使是法人財產權中的所有權也受他人即投資人的限制，這與一般權利主體的所有權不相同。其聯系在于設立公司必須最低限度的有物或者現金，不能夠全部是非物質性財產，故所有權是法人財產權的核心；同時，從寬泛的角度理解“所有”或者“所有權”，法人對其全部財產無論是物還是知識產權、債權等權利均有歸其所有的意思，在這一意義上，法人財產權就法人對其全部財產享有的所有權。
法人財產權為“以所有權為核心的新型財產權”的界定對國有資產的影響
如前所述，我國法人財產權一直沒有明確其具體權利性質，根本的是存在公司財產權與國有資產的國家所有權的困惑，擔心承認法人財產權包括所有權后，會害及國有資產的國家所有權。我們認為，這種擔心并非法人財產權制度的結果。
第一，從投資看，國有資產投入企業本身不是國有資產的流失，而是從一種資產形態轉化為股權這一資產形態。如果說在這一轉化中存在對國有資產的侵害，那么只能說在國有資產投資評估、程序和監督中存在漏洞，需要的是完善和強化國有資產投資的監管，而不是否定法人對投資人的投資財產和營運所得的所有與支配。
第二，從保值增值看，資產只有在流動中才能夠增值，而市場流動需要獨立的市場主體，并且實踐證明國家本身難以有效地以一般市場主體身份流動國有資產。因此，接受投資的公司享有對法人財產的經營、管理和支配權利，是國有資產在市場經濟條件下增值保值的必須的法律手段。誠然在實踐中存在經營者害及公司權益，最終害及國有資產的情況，但這不是承認法人對財產所有的必然后果，因為公司的控制權還在股東手中，國家作為股東有權通過股東權利進行監管。
第三，從終極目標上看，法人是一種工具，法人制度的建立就是服務于股東，股東的控制權不僅僅體現在可以在根本上控制公司的經營決策，而且是公司財產的最終受益人。一方面股東可以通過公司利潤獲得收入，可以出賣股份收回投資并且獲得收益；另一方面，股東在決定解散公司或者公司因其他原因終止時，可以分配取得公司剩余財產。
綜上所述，我們認為法人財產權是基于我國的市場經濟發展而出現的一種新型財產權，以法人所有權的相關權利為核心的包括多種民事權利的綜合性權利。但法人財產權的權利人的權能在終極上受投資人的限制，這種限制可以通過法律完成，更多的是通過投資人簽訂的公司章程完成。承認法人財產權是法人對投資資產及公司營運收益享有的包括所有權、債權、知識產權等權利的綜合性權利，是發展市場經濟的需要，也是國有資產保值增值，完善產權保護制度，積極發展混合所有制經濟的必由之路。
（作者為求是研究所特聘研究員、求是《小康》雜志社編輯部主任）
【注釋】
①居昊：“法人財產權與產權規范”，《財政研究》，1997年第2期。
②例如，于光遠先生即認為，“產權（財產權）也就是所有權，它是某個主體擁有作為其財產的某個客體（即擁有對某個客體的所有）所得到的法律上的承認和保護。”厲以寧教授也認為，“從理論上講，用‘法人所有權’更為準確，更能反映現代企業的特征。
③孔祥俊：“企業法人財產權研究”，《中國人民大學學報》，1996年第3期。
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準信托關系說是學者們在認識到信托關系說的理論缺陷后提出的。該說認為，董事與公-司的關系類似于信托關系，而非完全等同于信托關系。
（二）關系說。關系說自19世紀后半葉以來，一直是英美法系中解釋公司與董事關系的主導性學說。早在19世紀中葉，英國學者佩林斯針對董事與公司的關系論述道：“一個對外招股的公司董事，其法律地位是什么？他們不過是公司的人。”［1］（P221）人們對關系說也存在不同看法。1958年《美國法重述》的編撰者們對關系說持否定態度。該重述第14條C款認為“一個企業的董事會以及單個董事都不是公司的人，也不是公司成員的人”。
（三）特殊關系說。認識到信托關系說和關系說的不足后，英美公司法學者提出了特殊關系學說。該說認為，董事和公司的關系是制度和信托制度都無法包容的一種特殊關系，“不能僅僅因為存在信義關系就把董事（會）與公司之間的關系歸結為或者信托關系。把董事與公司間的關系歸結為固定的一種，無異于作繭自縛。”
二、 大陸法系關于董事與公司之間法律關系的主要學說
（一）委任關系說。《日本商法典》采此說。該法第254條3款規定：“董事與公司的關系從有關委任的規定。”《日本民法典》第3 編“債權”中第2章“契約”之第10節即第643條至656條是對委任關系的詳細規定。根據該規定，委任是指因當事人一方委托相對人實施法律行為，相對人予以承諾，而發生效力的法律制度。對于委托事務屬非法律行為的，屬于準委任，準用有關委任的規定。在委任關系中，委托處理事務的一方稱為“委任人”，處理事務的一方稱為“受任人”，委托處理的事務稱為“委任事務”或“委任標的”。受任人承擔以善良管理人的注意，按委任本意處理委任事務的義務。具體到公司和董事的委任關系，委任人是公司，受任人是董事，委任事務是公司財產的管理與經營。
（二）準委任關系說。《德國民法典》第27條第3款規定：“對于董事會的業務執行準用第664至670條關于委托的規定。”該法認為，董事與公司之間本來不是委任關系，只是在法律規定的特別情形，準用委任關系的規定而已。《韓國商法》也有類似的規定。我國臺灣地區《公司法》第192條規定：“公司與董事間之關系，除本法另有規定外，依民法關于委任之規定。”臺灣《公司法》與《日本商法典》有關規定的不同之處在于它并沒有把董事和公司的關系一概地認定為委任關系，只是在沒有法律特別規定的地方，才依委任關系的法理進行補充。
此外，大陸法系還有學者主張“法定關系說”，他們認為董事與公司的關系是既不同于、也不同于委任的“法定關系”。由于它并沒有給董事與公司之間的關系作一個實際的法律定位，理論價值不得不受到質疑。
三、 確立我國董事與公司之間法律關系的立法建議
（一） 兩大法系有關主要學說的評述及借鑒
1、準信托關系說在英美公司法領域具有深刻的歷史背景。英美公司法在董事和公司關系中適用信托法有其深刻的歷史背景。盡管原來的信托關系學說與公司法的規定存在沖突，學者中仍不乏信托關系說的支持者。美國相關的司法判例中，幾乎全面承襲和沿用了英國的信托制度。鑒于信托關系在人們心目中的先入地位，學者和法官們對相關學說進行了修正，在相關理論和案例中，采準信托關系說，不可不說是一種尊重歷史、節約成本、方便實際的做法。
2、英美法系法可以比較合理地解釋說。由于法律的本土性和人們語言表達的局限性，同一個法律概念，在不同國家的法律中有可能表達不甚相同的意思和內涵，“”正是這樣一個法律概念。英美法系中的“”與大陸法系中的“”有著顯著的差異，相對而言，它可以比較合理地解釋說。
3、準委任說在大陸法系有著深厚的理論基礎。（1）準委任說是對委任說的必要修正。準委任說則可以彌補委任說的一些缺陷。（2）從委任合同的內容和特征來看，董事與公司的關系在很大程度上，適合用委任關系來調整。委任合同的特征在于：1.委托合同的訂立以委任人與受任人之間的相互信任為前提。委任人之所以選擇受任人為自己處理事務，是基于對他的品德、才能、信譽的信賴，希望并相信他能夠如約完成受托事務；受任人接受委托，是基于為委任人服務的自愿和能夠以自己的能力處理好委托事項的自信。2.可委托事務的范圍非常廣泛。一般而言，無論法律行為還是非法律行為，各種事務原則上均應可委托他人處理，除非這樣做違法或有悖社會的公序良俗，或事務的性質不許可由他人代為處理。3.委任人可以特別委托受任人處理一項或者數項事務，也可以概括地委托受任人處理一切事務。4.受任人依委托合同進行的民事活動的后果由委任人承擔。
（二）完善我國董事與公司之間的法律關系有關立法的建議和設想
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法學教育全球化作為文化全球化下的一個分支，其過程和結果都體現了一種法律文化的互動。實現這種法學教育文化互動的媒介，歷史上主要包括：人口遷移、跨國傳教、留學、跨國貿易、聘請外國專家、法律翻譯等等。到了全球化時代，筆者認為文化互動的媒介主要有學術人才的流動、跨國公司的推動和英語工具的使用。
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一、概念釋義
信托財產。依據我國信托法第十四條之規定，信托財產指受托人因承諾信托而取得的財產以及因信托財產的管理運用、處分或者其他情形而取得的財產。因為信托概念包含委托人將財產權轉移給受托人這一要素，因此信托財產必具有可轉移性，所以我國信托法還規定了法律行政法規禁止流通的財產不得作為信托財產及法律行政法規限制流通的財產須依法經有關主管部門批準后方可作為信托財產。
信托財產破產隔離功能。信托財產破產隔離功能指委托人或受托人因為出現破產原因而依法被宣告破產后，信托財產并不被劃入破產財產范圍而進行分配。這一概念包含兩個方面的內容，即對委托人的破產隔離和對受托人的破產隔離。
（1）從結構上分析，《信托法》十五條與十六條有一個共同特征，即都是先規定了信托財產與委托人未設定信托財產或和受托人固有財產相區別，即信托財產獨立性之后，才進一步闡釋信托財產破產隔離功能的含義，通過這一結構，可以得出信托財產破產隔離功能來源于信托財產獨立性，信托財產破產隔離功能是信托財產獨立性在破產領域的反映的結論。同時我們也應看到兩個法條中“相區別”一詞的不同含義，在第十五條指委托人對信托財產不享有權利而對未設立信托的財產享有權利的區別，而十六條指受托人對信托財產僅享有形式意義上的所有權而對其固有財產則享有形式兼實質上的所有權。
（2）通過對十五條及十六條的對比，我們看到十五條規定了更豐富的內容。十五條對委托人與受益人的關系進行了分類并分別闡釋了信托財產破產隔離功能在不同關系種類下的適用結果。我認為這種分類上的處理是“沒必要而有益的”，當作為唯一受益人的委托人因破產而終止后，即意味著信托目的已經不具有實現的可能了，信托便因此而終止。信托終止后，原來叫做“信托財產”的財產應經不再是信托財產了，也即信托關系消滅后，信托財產這個概念就不存在了，所以規定“信托財產作為其清算財產”在邏輯上是不嚴謹的。
二、信托財產破產隔離要件
信托財產破產隔離是信托財產的一個功能，因此可以說，凡是信托財產便具有破產隔離功能，因此一項財產依法成為信托財產的要件實質上也就是信托財產破產隔離功能的要件，也即信托成立、生效、存續的要件也是信托財產破產隔離的要件，然而這并非信托財產破產隔離要件的全部，因為信托概念包含委托人將財產權轉移給受托人這一要素，所以信托是否成立不僅取決于信托法上直接之規定，還決定于民法、商法等其他法律、行政法規關于財產權轉移之成立、生效的規定等。
（1） 信托目的要件。“信托目的系指構成信托行為的內容，是委托人通過信托所要實現的目的”信托目的在民法、破產法等其他法律上的表現為：轉移一定財產權的目的。這種說法嚴格地講是缺乏法律依據的，因為我國信托法第二條規定信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。信托目的和轉移財產權目的對信托財產破產隔離的意義之法律依據主要有如下幾條：《信托法》第十一條 、《破產法》第三十三條等。
（2）信托財產與破產財產（準確地說應該是破產前委托人未設定信托的財產和受托人的固有財產）在物理和法律意義上的分離。嚴格地講這一點算不上要件，沒有此點，信托財產的破產隔離功能并不因之而消失。這種物理及法律意義上的分離在我國法律上如我國《信托投資公司管理辦法》第五十二條 、《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》第十一條都有詳細的規定。
三、信托破產隔離功能的意義
(1)完善信托破產隔離職能是保護信托受益人、委托人利益的必然需求。 《信托投資公司管理辦法》規定信托投資公司的注冊資本不能低于3億元人民幣，但對其可以管理的信托財產規模沒有限制。從理論上講，信托公司破產風險絕對不能說小，而我國政府對金融機構的保護政策不會一直延續，如果上述信托公司經營不善破產，在不完善的破產隔離機制下，信托財產受到沖擊，那么彼時受損的必將是也只能是受益人、委托人。
（2）完善信托破產隔離職能是維護信托行業長遠發展的需要。 信托行業發展的趨勢必然是信托的長期化和規模化。完善的破產隔離機制才能保障信托財產的超然獨立性，只有消除了委托人對于信托公司破產可以危害信托財產的疑慮，委托人才會產生設立長期、大規模信托的需求，信托行業健康發展也就有了制度基礎與市場基礎。
（3）完善信托破產隔離職能是發展資產證券化市場的需要。發達國家在其資產證券化操作中頗為廣泛地運用了破產隔離職能。通常的操作方式是，委托人將其資產出售給一家特殊目的載體(SPV)，并以這些資產為支持發行證券。由于資產與委托人以及SPV相分離，因此，發行證券的條款可以不受委托人本身的信用狀況束縛，而取得比委托人自身直接發行證券更為有利的發行條件。信托公司以其法律賦予的特性可以在這個流程中扮演一個合格的SPV角色，但如果信托財產不能與信托公司本身的破產風險相隔離，那么根據“木桶原理”，無論信托財產質量是如何的高，信托公司的信用狀況將成為所發行證券條款優劣與否的一大制約，這肯定是委托人所不愿看到的，也必將成為制約資產證券化發展的重大障礙。
