引論：我們?yōu)槟砹?3篇社會規(guī)則的含義范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

一、孔子“禮”的思想

（一）“禮”的思想產(chǎn)生的時代背景。春秋戰(zhàn)國時代，是我國古代奴隸社會向封建社會過渡的階段，舊的宗法等級制度及其禮儀規(guī)范陷入了嚴(yán)重危機(jī)，出現(xiàn)了所謂的“禮崩樂壞”的狀態(tài)。當(dāng)時孔子作為儒家的創(chuàng)始人，親歷目睹了這個時代的變革，感慨萬千：“天下有道，則禮樂征伐自天子出；天下無道，則禮樂征伐臼諸侯出。”

（二）“禮”與當(dāng)時的社會規(guī)范。孔子對“禮”推崇備至，把“禮”的內(nèi)容也深入到了社會生活的各個層面，不僅規(guī)定了倫理道德方面的各個思想范疇，也對社會管理層面的刑法制定了規(guī)范和指引，不僅如此，生活的各個領(lǐng)域都被涉及到，最終禮由原本的風(fēng)俗習(xí)慣轉(zhuǎn)變成為一套完整的社會規(guī)范體系，成為一種調(diào)和社會矛盾，整合社會秩序，達(dá)到社會和諧的工具。

二、公民規(guī)則意識及意義

（一）規(guī)則。規(guī)則是關(guān)于人們行為的準(zhǔn)則、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)定等等。更確切地說，規(guī)則是指人們在日常生活、工作、學(xué)習(xí)中必須遵守的科學(xué)的、合理的、合法的行為規(guī)范和準(zhǔn)則。它保證了社會生活、工作、行為的有序規(guī)范，是現(xiàn)代精神文明建設(shè)的重要組成部分。在社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中，個體與個體之間普遍存在著各種各樣的聯(lián)系，要使這些聯(lián)系始終保持良好的狀態(tài)，以保證某一局部的或整體的社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)時刻處在健康、有序、發(fā)展的狀態(tài)，所依靠的主要因素之一就是規(guī)則以及各個個體履行規(guī)則的意識和能力。

（二）公民規(guī)則意識。廣義的公民規(guī)則意識是公民對各種社會規(guī)則或者規(guī)范的認(rèn)同、自覺服從與遵守。狹義的公民規(guī)則意識是指公民在法治狀態(tài)下通過對法律規(guī)范內(nèi)在價值的認(rèn)同，進(jìn)而把法律有效地內(nèi)化為其自覺的價值尺度和行為準(zhǔn)則，形成一種自覺的程序規(guī)則意識和自覺服從與遵守法律的自主自律意識。作為現(xiàn)代社會的公民，其行為方式要體現(xiàn)理性精神和符合一定的規(guī)則和程序。具體地說，公民規(guī)則意識就是公民在對法律信仰、認(rèn)同的基礎(chǔ)上，積極主動、自覺地遵守和服從法律規(guī)則。這里既包括公民對自己合法權(quán)益的積極維護(hù)，也包括公民權(quán)理性實施的正當(dāng)性；既包括公民積極主動、自覺地遵守和服從法律規(guī)則，也包括公民消極被動、或被迫地遵守和服從法律規(guī)則；既包括公民的法律意識，也包括公民的公德意識。

（三）培養(yǎng)公民規(guī)則意識的意義

1.培養(yǎng)公民規(guī)則意識，有助于維護(hù)社會公共生活的正常運轉(zhuǎn)。在現(xiàn)代社會，法律、制度、規(guī)則成為了維護(hù)公共生活正常運轉(zhuǎn)的不可或缺之物。公民規(guī)則意識的樹立和加強(qiáng)，使公民不僅能在外在的行為上遵守社會規(guī)則，更能在內(nèi)心的道德層面自覺、自愿地維護(hù)社會規(guī)則的運行，并且對破壞社會規(guī)則的行為給予譴責(zé)。公民規(guī)則意識的強(qiáng)弱與否，是衡量一個社會進(jìn)步與文明的重要標(biāo)志。

2.培養(yǎng)公民規(guī)則意識，是走出傳統(tǒng)德育的困境的要求。公共性生活領(lǐng)域日益擴(kuò)大的現(xiàn)代生活使得傳統(tǒng)德育面臨著向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的困境。《公民道德建設(shè)實施綱要》將“守法”作為基本公民規(guī)范，表明現(xiàn)代公民道德教育對培養(yǎng)公民規(guī)則意識的重視。“守法”其含義不僅僅指任何公民應(yīng)該遵守法律，而且包括遵守廣泛的紀(jì)律、規(guī)章、制度。

三、借鑒孔子“禮”的思想，加強(qiáng)公民規(guī)則意識教育

（一）重視個人行為規(guī)則的修養(yǎng)。孔子認(rèn)為個人行為規(guī)則最基礎(chǔ)，他把個人修養(yǎng)的方法表述為“克己”。孔子要求人們時常自我反省，自我省察內(nèi)心，從而自覺地拋棄錯誤，革新自我，提升道德境界；同時一個人在他人聽不到、看不見自己言行的時候尤其要注意檢點自己的行為，即主體要有一種自覺和自律的道德精神。只有人人具備了內(nèi)外結(jié)合的“克己”的功夫，形成和諧融洽的人際關(guān)系，社會的安定有序才有最可靠的基礎(chǔ)。一個公民，首先應(yīng)注重自我的個人修養(yǎng)和提高自身規(guī)則素質(zhì)，做一個按規(guī)則辦事，遵守和維護(hù)社會秩序的公民。

（二）重視家庭倫理規(guī)則。孔子強(qiáng)調(diào)“孝弟”作為家庭人倫規(guī)范的核心，也是“禮”的重要內(nèi)容。孔子要求兄之于弟要友愛，弟之于兄要順從，只有這樣，家庭關(guān)系才能協(xié)調(diào)。家庭中倫理規(guī)則的落實，可以保障整個社會的和諧穩(wěn)定。一個公民，只有尊重家人，維護(hù)好最基本的家庭倫理規(guī)則，才能由此及彼，遵守其它的社會規(guī)則。

（三）要培養(yǎng)公民的理性精神。孔子人情與遵守規(guī)則遭遇兩難選擇時，孔子能拋棄私人情感，遷就社會規(guī)則。孔子對于規(guī)則的理性把握和踏實履行，反映了他身上強(qiáng)烈的規(guī)則意識。現(xiàn)代社會是一個經(jīng)濟(jì)市場化、政治民主化、文化多樣化的個性化社會。現(xiàn)代復(fù)雜社會對分辨力、判斷能力和推理能力的要求比前現(xiàn)代社會要高得多。在一個理性缺失的國度里，規(guī)則的普遍運行只能是一種奢望。理性的實質(zhì)是人類思維與行為的根據(jù)，導(dǎo)致我國構(gòu)建社會主義和諧社會的困境之一就是傳統(tǒng)文化的重情感輕規(guī)則的價值取向。中國社會處于轉(zhuǎn)型時期，廣大基層社會成員在圈子社會中依賴親緣關(guān)系和熟悉關(guān)系開展社會交往的習(xí)慣并未真正改變。因此，培養(yǎng)公民的理性精神，面對情感與規(guī)則的沖突和碰撞時，公民應(yīng)能夠理性面對現(xiàn)實，做出符合社會規(guī)則的選擇。

參考文獻(xiàn)：

篇2

一、公司機(jī)會法律規(guī)則的內(nèi)涵

1.公司機(jī)會的法律性質(zhì)

所謂公司機(jī)會,美國學(xué)者克拉克教授認(rèn)為,是指公司對其具有利益或預(yù)期,或者對公司來說必不可少的商業(yè)機(jī)會。據(jù)此我們可以看出,公司機(jī)會是公司在存續(xù)中追求利潤而必不可少的前提條件;公司機(jī)會相對于公司的意義在于能夠?qū)⒛撤N潛在的利益轉(zhuǎn)化為公司能夠取得的現(xiàn)實利益。因此,公司機(jī)會應(yīng)該是一種“期待權(quán)”。

2.公司機(jī)會規(guī)則的內(nèi)涵

公司機(jī)會規(guī)則(corporate opportunity doctrine),是指董事不得篡奪屬于公司的商業(yè)機(jī)會。公司機(jī)會理論為英美判例法所確立 ,屬于董事忠實義務(wù)的主要規(guī)制類型之一。各國關(guān)于公司機(jī)會規(guī)則的典型理論如下:

美國方面,公司機(jī)會規(guī)則的發(fā)展,引起了幾次理論變革的發(fā)展。對于“公司機(jī)會”這一概念的含義界定,《公司治理原則:分析和建議》第5.05條指出:公司機(jī)會是指以下任何一種從事商事活動的機(jī)會(包括取得、使用任何契約權(quán)力或任何其他有形、無形財產(chǎn)):對于一個高級主管或任何董事而言,這個機(jī)會是指下述情況他被告知或能夠得知的任何機(jī)會:與他作為高級主管或董事而履行其應(yīng)盡的義務(wù)相關(guān),或根據(jù)情況合理地判斷,他應(yīng)該相信,向他提供這一機(jī)會的人是期望他把這一機(jī)會告知公司的,或者通過使用公司信息或財產(chǎn)所得到的,該高級主管或董事根據(jù)合理的判斷應(yīng)該相信這一機(jī)會是對他公司有利的機(jī)會。公司董事或高管不得為自己或相關(guān)人利用該公司機(jī)會。

德國方面,在這一問題上也走得很遠(yuǎn),根據(jù)《德國股份法》,董事負(fù)有維護(hù)公司利益、不得實施侵害公司利益的行為等一般性的誠實義務(wù),禁止篡奪公司機(jī)會的義務(wù)被認(rèn)為是這種一般誠實義務(wù)的一環(huán)。

二、我國公司機(jī)會規(guī)則的現(xiàn)存問題

1.公司機(jī)會判定標(biāo)準(zhǔn)的模糊

盡管我國新《新公司法》第149條是對英美法“公司機(jī)會規(guī)則”的引進(jìn),但是它規(guī)定得不詳細(xì),既沒有規(guī)定“公司機(jī)會”的定義,也沒有規(guī)定公司機(jī)會的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),這為實務(wù)中如何認(rèn)定公司機(jī)會造成了很大的難題。

2.董事利用公司機(jī)會同意機(jī)關(guān)范圍的不當(dāng)

根據(jù)我國《公司法》第149條的規(guī)定,該審批機(jī)關(guān)為股東會或股東大會。但在實踐中,董事要在這種要求下利用公司機(jī)會絕非易事 ,在股份公司情形則幾乎為更難之事。就股份公司而言如果《公司法 》的態(tài)度是禁止股份公司董事利用公司機(jī)會 ,則直接予以明文規(guī)定即可;如果是適度允許 ,則不應(yīng)該在實施上人為地制造不合理的難度。就有限責(zé)任公司而言,由于其人合性之特點 ,股東會與董事會之意志一般并無差別。

3.董事披露義務(wù)的缺乏

我國《公司法》第149條關(guān)于公司機(jī)會的規(guī)定,并未明確規(guī)定董事的披露義務(wù)。而董事將公司機(jī)會信息向公司披露,是防止董事篡奪公司機(jī)會的一個有效途徑。一方面,我國關(guān)于公司機(jī)會的規(guī)定中,沒有明確規(guī)定哪些范圍內(nèi)的董事負(fù)有披露義務(wù);另一方面,沒有對董事的披露義務(wù)的程度加以明確的規(guī)定。

三、我國公司機(jī)會規(guī)則的完善

1.確定公司機(jī)會的判定標(biāo)準(zhǔn)

公司機(jī)會的判定需要采用一定標(biāo)準(zhǔn),而我國關(guān)于公司機(jī)會規(guī)則的規(guī)定中沒體現(xiàn)。對于公司機(jī)會的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),筆者贊同采用經(jīng)營范圍標(biāo)準(zhǔn),但建議稍作修正:第一,將經(jīng)營范圍改為經(jīng)營活動;第二,強(qiáng)調(diào)只有特定來源的機(jī)會才構(gòu)成公司機(jī)會。在具體設(shè)計時可以進(jìn)一步細(xì)化,以減少不確定因素。

2.規(guī)范董事利用公司機(jī)會的同意機(jī)關(guān)

如前所述,同意董事利用公司機(jī)會的機(jī)關(guān)僅限股東會或者股東大會,實際操作性很低。因此,借鑒國外的實踐經(jīng)驗,筆者認(rèn)為:第一,應(yīng)該將董事利用公司機(jī)會的同意權(quán)賦予董事會;如果維持新《公司法》 的上述規(guī)定不變,則在解釋上允許以公司章程的形式將董事利用公司機(jī)會的同意機(jī)關(guān)規(guī)定為董事會;第二,一般情況下,由董事會代表公司對是否利用某項公司機(jī)會做出表決;重大事項應(yīng)由股東會或股東大會做出決議;第三,應(yīng)當(dāng)明確審批機(jī)關(guān)對公司機(jī)會做出拒絕與否決議的期限,遵循法律規(guī)定的相應(yīng)表決規(guī)則。

3.增加董事的披露義務(wù)

考慮到新《公司法》并未界定公司機(jī)會之內(nèi)涵,為杜絕董事侵害公司利益之弊端,新《公司法》應(yīng)作相同解釋,對董事在經(jīng)股東會或者股東大會同意的情況下利用公司機(jī)會進(jìn)行如下限制:第一,董事應(yīng)當(dāng)將其在履行職責(zé)過程中取得的商業(yè)機(jī)會立即傳達(dá)給公司機(jī)關(guān) ,并且應(yīng)當(dāng)向公司披露其所知道的關(guān)于該商業(yè)機(jī)會及其所有的利害關(guān)系的全部重要事實。如果董事在將有關(guān)事實披露之后,又獲悉了其他有關(guān)商業(yè)機(jī)會的重要事實 ,則該董事應(yīng)當(dāng)立即向公司機(jī)關(guān)予以披露。第二 ,有利害關(guān)系的董事應(yīng)向公司披露其利益,并獲得公司的同意。在公司對是否拒絕或者有無能力利用商業(yè)機(jī)會進(jìn)行表決的場合,有利害關(guān)系的董事不能計入董事會的基本出席數(shù),亦不得行使表決權(quán)。另外,為珍惜商業(yè)機(jī)會這一社會資源,保護(hù)利用公司機(jī)會的董事權(quán)益 ,應(yīng)規(guī)定公司做出決議的合理期限,在這一期限過后公司仍未置可否的,則推定公司同意。

篇3

規(guī)范性問題是法哲學(xué)的基本問題和核心問題，也是哈特法律理論的核心問題，正如Kramer所指出的，規(guī)范性這一概念遍及哈特理論的每一方面。筆者曾在《哈特法律規(guī)范性理論研究》一文中對哈特的法律規(guī)范性理論進(jìn)行了初步探討。在本文中，筆者將在本人先前研究的基礎(chǔ)上，對哈特的法律規(guī)范性理論做以進(jìn)一步的探討。本文的研究內(nèi)容和結(jié)論，部分可以被視為筆者對自己先前研究的修正和推進(jìn)，部分可以被視為對目前學(xué)界相關(guān)研究的回應(yīng)。筆者力圖通過研究哈特的法律規(guī)范性理論進(jìn)而展示法哲學(xué)界研究法律規(guī)范性問題的不同進(jìn)路和觀點。

二、哈特的法律規(guī)范性概念及其與法律權(quán)利、法律義務(wù)的關(guān)系

正如筆者曾指出的，不同學(xué)者對于法律規(guī)范性概念的界定是不同的。這直接導(dǎo)致了下述結(jié)果，即對于法律規(guī)范性問題的分析，學(xué)者們的研究對象及結(jié)論之間存在的明顯差異在一定程度上源于他們采取的分析框架不同。

部分學(xué)者將法律的規(guī)范性界定為法律具有的引導(dǎo)人們行為的功能，如拉茲指出：“由于法律的功能是引導(dǎo)人們的行為，所以法律是規(guī)范性的。”在這種界定下，法律的規(guī)范性體現(xiàn)在兩方面：“通過規(guī)定避免如此行為的某種標(biāo)準(zhǔn)理由，影響人們某種行為過程的后果；通過規(guī)定追求某種行為或避免某種行為的理由(至于究竟如何則視立法者的選擇)，影響人們的某種行為過程的后果。”就前者而言，法律通過設(shè)定義務(wù)的方式來引導(dǎo)人們的行為，其提供的是確定的指引；就后者而言，法律通過授予權(quán)利的方式引導(dǎo)人們的行為，其提供的是不確定的指引。根據(jù)拉茲式的法律規(guī)范性概念，不僅法律義務(wù)是規(guī)范性的，法律權(quán)利也是規(guī)范性的，（類似的觀點參見TorbenSpaak，LegalPositivism，Law’sNormativity，andtheNormativeForceofLegalJustification，RatioJuris.，Vol·16，No·4，2003.付子堂教授主編的《法理學(xué)初階》(第三版)也持相似的觀點，該教材指出：“所謂法律的規(guī)范性，是指法律作為一種調(diào)整人們行為的社會規(guī)范而具有的，規(guī)定人們可以做什么，應(yīng)該做什么或不應(yīng)該做什么，從而，為人們的行為提供一個模式標(biāo)準(zhǔn)或方向的屬性。”付子堂主編：《法理學(xué)初階》(第三版)，法律出版社2009年版，第92頁。）二者的區(qū)別不在于是否具有規(guī)范性，而在于規(guī)范性體現(xiàn)的方式不同。

另有一些學(xué)者認(rèn)為，規(guī)范性作為一個概念指涉的不是現(xiàn)實世界中的部分，它意指“是”與“應(yīng)當(dāng)”區(qū)分之中的“應(yīng)當(dāng)”部分。在這一邏輯下，法律的規(guī)范性指涉的是“法律的應(yīng)當(dāng)性”，（在“法律的應(yīng)當(dāng)性”之外，理論研究中還存在“法律的應(yīng)然”這樣的概念。對于何謂“法律的應(yīng)然”，學(xué)者們也存在不同的理解。李步云先生認(rèn)為：“法的應(yīng)然是指法應(yīng)當(dāng)是什么”。參見李步云：《法的應(yīng)然與實然》，《法學(xué)研究》1997年第5期，第67頁。張文顯先生認(rèn)為法的應(yīng)然意味著法律：“告訴人們當(dāng)某一預(yù)設(shè)(假定)的條件存在時，某種行為就可以做出(許可)、必須做出(命令)或者不得做出(禁止)”。參見張文顯：《法哲學(xué)通論》，遼寧人民出版社2009年版，第176頁。）即人們應(yīng)當(dāng)按照法律的規(guī)定行為。如凱爾森認(rèn)為：“我們以規(guī)范意指事物應(yīng)當(dāng)存在或應(yīng)當(dāng)發(fā)生，尤指一個人應(yīng)當(dāng)以一種特定的方式行為。”在這種解釋之下，法律的規(guī)范性是一個與法律義務(wù)相關(guān)聯(lián)的概念。在此必須著重強(qiáng)調(diào)的是，法律的規(guī)范性是一個與法律義務(wù)相關(guān)聯(lián)的概念這一命題，其含義并不是指，對任何認(rèn)同這一命題的學(xué)者而言，所有法律義務(wù)均必然是規(guī)范性的，而是指，對于法律權(quán)利與法律義務(wù)這對范疇而言，如果法律本身存在規(guī)范性的話，那么它只與法律義務(wù)相關(guān)。此種相關(guān)在不同論者的研究中呈現(xiàn)出兩種觀點：一種觀點認(rèn)為，法律的規(guī)范性體現(xiàn)為違反法律義務(wù)的行為應(yīng)當(dāng)被制裁；另一種觀點認(rèn)為，法律義務(wù)本身具有規(guī)范性。

如前所述，由于不同學(xué)者對法律規(guī)范性概念的界定存在差異，因此，研究哈特的法律規(guī)范性理論，首先必須確定哈特是在哪種意義上討論法律規(guī)范性的。筆者的基本判斷是，哈特以“法律的應(yīng)當(dāng)性”界定法律的規(guī)范性。（在《哈特法律規(guī)范性理論研究》一文中，針對學(xué)界對于法律規(guī)范性概念存在不同理解和界定這一情況，筆者曾在分析哈特的法律規(guī)范性理論之前首先確定了文章所使用的作為分析工具的法律規(guī)范性概念，但在該文中，筆者并未就為何采用該種類型的法律規(guī)范性概念分析哈特的法律規(guī)范性理論進(jìn)行明確說明，本文相關(guān)部分的分析可以被視為對此問題的補(bǔ)充論證。相關(guān)參見苗炎：《哈特法律規(guī)范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學(xué)家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學(xué)出版社2008年版，第39-61頁。）在他的理論中，法律的規(guī)范性是與法律義務(wù)而非法律權(quán)利相關(guān)的，但并非所有的法律義務(wù)均必然具有規(guī)范性。

哈特并沒有對何謂規(guī)范性以及何謂法律的規(guī)范性進(jìn)行定義式的解釋，這與他一貫反對在定義的脊背上建立法學(xué)理論的立場有關(guān)。他贊同奧斯丁的看法“我們正在以對語詞的深刻認(rèn)識來加深我們對現(xiàn)象的感知”。因此，他堅持通過語義分析方法即弄清概念在不同語境背景下的含義去理解它們。

哈特對于法律規(guī)范性問題的分析建立在其對一般層面的規(guī)范性概念的分析基礎(chǔ)上。在一般層面，筆者將他的規(guī)范性理論稱為“規(guī)范性的實踐理論”(thepracticeoftheoryofnormativity)。該理論認(rèn)為，團(tuán)體的社會規(guī)則是規(guī)范性的，其規(guī)范性體現(xiàn)在團(tuán)體中的多數(shù)人對于規(guī)則持有內(nèi)在觀點：他們在實踐層面接受并使用這些規(guī)則作為其行為的指引，這同時是規(guī)則成立的必要條

件。對于“接受”這一關(guān)鍵性概念的涵義，哈特反復(fù)以語義分析的方式解釋說，接受體現(xiàn)在：人們視特定的行為模式為共同的標(biāo)準(zhǔn)，對其持有批判反思的態(tài)度，“此態(tài)度應(yīng)在批評(包括自我批評)以及對于遵守的要求中體現(xiàn)出來，并且承認(rèn)這些批評和要求是正當(dāng)?shù)模凰羞@些可以從‘應(yīng)當(dāng)’、‘必須’、以及‘應(yīng)該’、‘對的’和‘錯的’這些規(guī)范性術(shù)語中發(fā)現(xiàn)其獨特表達(dá)。”接受作為一種對規(guī)則的態(tài)度“表現(xiàn)于團(tuán)體成員長期的一種心態(tài)，此種心態(tài)將該種行為模式作為他們自己未來之行為的導(dǎo)引，并且也將該行為模式作為批判標(biāo)準(zhǔn)，以正當(dāng)化成員對其他人須加以遵守的要求和各種促使人們遵守的壓力形式。”

筆者曾經(jīng)指出，在哈特的理論中，社會規(guī)則與法律規(guī)則是兩個不同的概念，換言之，它們成立的要件和特征存在差別。不過，哈特并未因此對法律的規(guī)范性進(jìn)行另外的闡釋。與對社會規(guī)則規(guī)范性的解釋相同，哈特依然以“接受”解釋法律的規(guī)范性：法律由規(guī)則組成，其規(guī)范性體現(xiàn)在人們對于法律規(guī)則的接受。當(dāng)人們接受法律規(guī)則時，他們視其為自己應(yīng)當(dāng)遵從的行為標(biāo)準(zhǔn)，對于偏離法律規(guī)則的行為，人們持有批評的態(tài)度，并認(rèn)為“這是不應(yīng)當(dāng)?shù)摹㈠e誤的”。由此觀之，與在一般層面以“應(yīng)當(dāng)性”界定規(guī)范性相應(yīng)，在法律層面，哈特依然以“應(yīng)當(dāng)性”界定法律的規(guī)范性。

在此邏輯下，對于哈特的法律理論而言，規(guī)范性顯然是一個與法律義務(wù)而非法律權(quán)利相關(guān)的概念，此種相關(guān)體現(xiàn)在，只有法律義務(wù)具有規(guī)范性。與邊沁、奧斯丁、凱爾森這些實證主義者認(rèn)為法律最終都是賦予義務(wù)或規(guī)定制裁的明顯不同，（SeeG.L.F.，TheDistinctionbetweentheNormativeandFormalFunctionsofLawinH.L.A.Hart’sTheConceptofLaw，VirginiaLawReview65(1979)，pp·1366-1367.如奧斯丁即認(rèn)為，法律就其本質(zhì)而言就是施與義務(wù)的，承受義務(wù)就是受到某種強(qiáng)制，履行義務(wù)是為了避免制裁，不存在僅僅授予權(quán)利的法律。他指出：“所有事實上授予權(quán)利的法，要么明確地，要么暗含地，設(shè)定了一個相對的義務(wù)，或者一個與權(quán)利有關(guān)的義務(wù)。……所有事實上授予權(quán)利的法，都是具有強(qiáng)制性質(zhì)的。”參見[英]約翰·奧斯丁：《法理學(xué)的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第36頁。依靠上述分析，奧斯丁使每一個法律規(guī)范都與強(qiáng)制和制裁相聯(lián)，由此使強(qiáng)制成為法律的內(nèi)在屬性。凱爾森則認(rèn)為：“一個法律秩序的所有法律規(guī)范都是強(qiáng)制規(guī)范，即：都是規(guī)定制裁的規(guī)范”。參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第30頁。）哈特區(qū)分了課予義務(wù)的規(guī)則與授予權(quán)力的規(guī)則，（哈特雖然區(qū)分了授予權(quán)力的規(guī)則與課予義務(wù)的規(guī)則，但實際上，他的社會規(guī)則理論并不能對授權(quán)性規(guī)則進(jìn)行解釋，因為該理論明顯是以課予義務(wù)的規(guī)則為核心分析對象的。換言之，社會規(guī)則概念并不適用于授權(quán)規(guī)則。拉茲則對強(qiáng)制性規(guī)則和授權(quán)性規(guī)則進(jìn)行了詳細(xì)的區(qū)分，參見JosephRaz，PracticalReasonandNorms，OxfordUniversityPress，2002.）在他看來：“也存在著某些重要類別的法律，是以威脅為后盾之命令所完全無法類比的，因為它們發(fā)揮著十分不同的社會功能。規(guī)定使契約、遺囑或婚姻有效成立的方式的法律規(guī)則不會不顧人們的意愿而要求人們以某種方式來行動。這種法律并不賦予義務(wù)。相反，這些法律借由授予個人以法律權(quán)力，通過特定的程序和滿足某些條件，在法律的強(qiáng)制性架構(gòu)中創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)的結(jié)構(gòu)，從而為人們實現(xiàn)自己的愿望提供了便利。”哈特承認(rèn)存在單獨授予權(quán)力的法律，（在哈特的分析中，授予權(quán)力包括授予公權(quán)力和私權(quán)利兩種類型。）但他的法律規(guī)范性概念顯然不適用于法律權(quán)利。在哈特看來，“‘應(yīng)當(dāng)’這一語詞僅僅反映了某種批評標(biāo)準(zhǔn)的存在”。在這一邏輯下，法律具有規(guī)范性，不但意指它是人們應(yīng)當(dāng)遵守的，人們遵守法律是有正當(dāng)理由的，更為重要的是，當(dāng)人們違反它時，他們的行為會被視為是錯誤的、不應(yīng)當(dāng)?shù)模瑩Q言之，他們違反法律的行為被認(rèn)為是缺乏正當(dāng)理由的。對于違反法律義務(wù)的行為，人們可以用“這是不應(yīng)當(dāng)?shù)摹㈠e誤的”等規(guī)范性語言來評價。與之相對，“應(yīng)當(dāng)”作為一種批判標(biāo)準(zhǔn)并不適用于對有關(guān)法律權(quán)利的行為的評價。法律權(quán)利顯然并不具有應(yīng)當(dāng)被遵守的性質(zhì)，人們行使法律權(quán)利當(dāng)然具有正當(dāng)性基礎(chǔ)，但對于是否行使權(quán)利，主體具有選擇的自由。正如張文顯先生指出的：“法律權(quán)利給了權(quán)利主體在法定范圍內(nèi)為實現(xiàn)利益要求而表現(xiàn)意志、做出選擇、從事一定活動的自由，包括在一定條件下轉(zhuǎn)讓權(quán)利或交換權(quán)利的自由。”（張文顯：《法哲學(xué)通論》，遼寧人民出版社2009年版，第272頁。）法律權(quán)利是主體可為而非當(dāng)為的。對于不行使權(quán)利，人們并不能以“不應(yīng)當(dāng)?shù)摹薄ⅰ板e誤的”之類的規(guī)范性語言來評價。

同時需要強(qiáng)調(diào)的是，雖然在哈特的法律理論中，規(guī)范性是一個與法律義務(wù)而非法律權(quán)利相關(guān)的概念，只有法律義務(wù)具有規(guī)范性，但這并不意味著所有的法律義務(wù)均必然是規(guī)范性的。對于社會規(guī)則，哈特強(qiáng)調(diào)，義務(wù)的存在雖然的確隱含著規(guī)則的存在，但規(guī)則的存在并不必然意味著義務(wù)的存在，規(guī)則所要求的行為標(biāo)準(zhǔn)并非總被視為義務(wù)性的。“‘他應(yīng)當(dāng)有(Heoughttohave)’與‘他有一項義務(wù)(Hehadanobligationto)’并非總是可以互換的表達(dá)。”[8](P83)在這一邏輯下，社會規(guī)則雖然必然是規(guī)范性的，但此種規(guī)范性并不必然體現(xiàn)為義務(wù)，而課予義務(wù)的社會規(guī)則必然是規(guī)范性的。（這是因為賦予義務(wù)的社會規(guī)則從邏輯上來說是社會規(guī)則的一部分，二者之間是種屬關(guān)系，由于社會規(guī)則必然是規(guī)范性的，所以賦予義務(wù)的規(guī)則必然是規(guī)范性的。在這一層面，哈特認(rèn)為：“在規(guī)范性語詞的類型中，‘義務(wù)’、‘責(zé)任’這些語詞構(gòu)成了一種重要的次類型，它們蘊(yùn)含著其他語詞通常并不包含的意義。”H.L.A.Hart，TheConceptofLaw，OxfordUniversityPress，1961，p.83.）與接受是課予義務(wù)的社會規(guī)則成立的必要條件從而使得這類規(guī)則必然是規(guī)范性的不同，除了承認(rèn)規(guī)則本身之外，課予義務(wù)的規(guī)則成為法律規(guī)則，其必要條件不是它被人們實在地接受從而具有規(guī)范性，而是得到承認(rèn)規(guī)則的確認(rèn)。用哈特的話說就是“它已通過了由承認(rèn)規(guī)則提供的所有判準(zhǔn)的檢驗，并成為法體系規(guī)則中的一員”。[8](P100)一個課予義務(wù)的規(guī)則只要通過了承認(rèn)規(guī)則的檢驗，它就是法律規(guī)則，至于它是否被人們實在地接受，是否具有規(guī)范性，對其法律規(guī)則身份的獲取并不存在影響。用哈特自己的話說就是：“被制定出來的法律規(guī)則能夠被承認(rèn)規(guī)則所提供的判準(zhǔn)鑒別為有效的法律規(guī)則，它們可以從被制定出來的那一刻起，而在真正被人們實踐出來之前，就以法律規(guī)則的姿態(tài)存在著，從而實踐理論不能適用于它們。”由上述分析可知，造成此種差異（即所有課予義務(wù)的社會規(guī)則必然是規(guī)范性的，而并非課予義務(wù)的法律規(guī)則均必然是規(guī)范性的。）的原因，在于哈特對社會規(guī)則與法律規(guī)則設(shè)定了不同的成立條件：前者以被人們實踐性地接受為成立條件，而后者以通過承認(rèn)規(guī)則的確認(rèn)為成立條件。（關(guān)于此問題的詳細(xì)分析參見苗炎：《哈特法律規(guī)范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學(xué)家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學(xué)出版社2008年版，第46-52頁。）通過上述分析也可以發(fā)現(xiàn)，由于在哈特的法律理論中，法律規(guī)則既包括課予義務(wù)的規(guī)則，也包括授權(quán)規(guī)則，規(guī)范性只與法律義務(wù)相關(guān)，同時，并非所有的法律義務(wù)均必然是規(guī)范性的，這實際上也意味著，在哈特的法律理論中，并非所有的法律規(guī)則均必然是規(guī)范性的。

對于哈特的法律理論，筆者曾經(jīng)認(rèn)為：“法律規(guī)則與社會規(guī)則的核心區(qū)別在于：從邏輯上講，說一個社會規(guī)則不具有內(nèi)在面向是矛盾的，但是，說一個法律規(guī)則不具有內(nèi)在面向卻不存在任何問題。由此可以發(fā)現(xiàn)，在規(guī)范性問題上，社會規(guī)則與法律規(guī)則之間存在差異：從邏輯上講，社會規(guī)則必然具有規(guī)范性，而法律規(guī)則并不必然具有規(guī)范性。”經(jīng)過進(jìn)一步的思考，在此，筆者必須對此觀點進(jìn)行修正，即不能從一般層面認(rèn)為所有的法律規(guī)則均不具有內(nèi)在面向，并不必然具有規(guī)范性。進(jìn)一步而言，并非所有的法律規(guī)則均必然是規(guī)范性的這一命題具體包括三層含義：授予權(quán)力的次級規(guī)則(變更規(guī)則和裁判規(guī)則)必然不具有規(guī)范性；課予義務(wù)的初級規(guī)則不必然具有規(guī)范性；承認(rèn)規(guī)則作為課予義務(wù)的次級規(guī)則，必然是規(guī)范性的。關(guān)于授予權(quán)力的次級規(guī)則必然不具有規(guī)范性，以及課予義務(wù)的初級規(guī)則不必然具有規(guī)范性之理由，筆者在前面的論述中已經(jīng)進(jìn)行了分析，以下將對承認(rèn)規(guī)則是課予義務(wù)的次級規(guī)則，必然是規(guī)范性的這一論點進(jìn)行分析。

哈特將法律規(guī)則分為兩類，即初級規(guī)則和次級規(guī)則。初級規(guī)則課予義務(wù)，其規(guī)范的對象是人們具體的行為或變動。不論人們接不接受這種規(guī)則，他們都被要求去為或不為某些行為；次級規(guī)則授予權(quán)力(power)，包括公共的或私人的權(quán)力。這類規(guī)則規(guī)定，人們可以通過行為或者言論而引入新的、取消或者修改舊的初級規(guī)則，或以各種方式確定初級規(guī)則的作用范圍，或控制它們的運作。次級規(guī)則具體包括承認(rèn)規(guī)則(aruleofrecognition/rulesofrecognition)、（關(guān)于承認(rèn)規(guī)則，哈特先后使用了兩種表述，一種是單數(shù)形式(aruleofrecognition)，一種是復(fù)數(shù)形式(rulesofrecognition)。）變更規(guī)則(rulesofchange)以及裁判規(guī)則(rulesofadjudication)。正如不少論者所認(rèn)為的，承認(rèn)規(guī)則并不如哈特所認(rèn)為的那樣是授權(quán)規(guī)則，而是課予義務(wù)的規(guī)則。（參見苗炎：《哈特法律規(guī)范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學(xué)家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學(xué)出版社2008年版，第46頁，注釋28。）承認(rèn)規(guī)則的作用是設(shè)定一個規(guī)則如要成為某特定法律體系的組成部分必須符合的條件。官員們應(yīng)當(dāng)按照承認(rèn)規(guī)則設(shè)定的條件檢定一個規(guī)則是否是法律，他們有義務(wù)遵守承認(rèn)規(guī)則。與其他法律規(guī)則相比，承認(rèn)規(guī)則的性質(zhì)很特殊：它是唯一不存在法律效力的法律規(guī)則，但其他所有法律規(guī)則的效力均由其賦予；與授予權(quán)力的次級規(guī)則(變更規(guī)則和裁判規(guī)則)和課予義務(wù)的初級規(guī)則均不以被接受（雖然哈特認(rèn)為，一個法體系之成立需要一般人民服從初級規(guī)則以及政府官員接受次級規(guī)則，但是，筆者認(rèn)為，如果像裁判規(guī)則這類授權(quán)規(guī)則的確如哈特所認(rèn)為的，其本身沒有課予任何義務(wù)，而僅僅是授予權(quán)力的話，那么，哈特以“接受”來形容官員對此類規(guī)則需要具有的態(tài)度顯然是不合理的。SeeH.L.A.Hart，TheConceptofLaw，OxfordUniversityPress，1961，p·94.）為其成立的必要條件不同，承認(rèn)規(guī)則必須是一個以被接受為其成立必要條件的法律規(guī)則，“承認(rèn)規(guī)則事實上就是一種司法上的慣習(xí)規(guī)則，只有在法院加以接受并加以實踐，用以鑒別法律和適用法律時，它才能夠存在”。這意味著，承認(rèn)規(guī)則這一課予義務(wù)的法律規(guī)則對于官員而言必然是規(guī)范性。（由此可以發(fā)現(xiàn)，承認(rèn)規(guī)則之規(guī)范性獲得的基礎(chǔ)有別于一般的法律義務(wù)規(guī)則。這體現(xiàn)在，一般的法律義務(wù)規(guī)則獲得規(guī)范性需要社會成員對其廣泛的接受，而承認(rèn)規(guī)則獲得規(guī)范性并不需要社會成員廣泛接受它，只需要官員階層廣泛接受它。）

哈特對于法律規(guī)范性的分析使其在該問題上在法律實證主義內(nèi)部有別于凱爾森和拉茲。凱爾森認(rèn)為規(guī)范性是法律的邏輯屬性，即所有的法律必然是規(guī)范性的。哈特雖然承認(rèn)法律具有規(guī)范性，但同時認(rèn)為并非所有的法律均必然是規(guī)范性的。對于凱爾森而言，規(guī)范性體現(xiàn)在違反法律義務(wù)的行為應(yīng)當(dāng)被制裁，“法律義務(wù)并不是規(guī)范所‘要求的’、‘應(yīng)當(dāng)’被遵守的行為。法律義務(wù)是由于遵守而得以避免不法行為的行為，從而也就是與成為制裁條件的行為相反的行為，只有制裁才‘應(yīng)當(dāng)’被執(zhí)行。”對于哈特而言，只有法律義務(wù)而非法律權(quán)利才可能是規(guī)范性的，同時，并非所有的法律義務(wù)均必然是規(guī)范性的，只有課予義務(wù)的承認(rèn)規(guī)則必然是規(guī)范性的。而在拉茲看來，不但法律義務(wù)是規(guī)范性的，法律權(quán)利也是規(guī)范性的。他指出，一個法律體系內(nèi)部的所有法律并非都是規(guī)范，因此，并非所有的法律都具有規(guī)范性。在這一邏輯下，拉茲認(rèn)為：“關(guān)于法律規(guī)范性的解釋建立在法律體系而不是法律的概念之上。”拉茲的判斷似乎根據(jù)這樣一種現(xiàn)象，如我國《民法通則》第十一條規(guī)定：“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進(jìn)行民事活動，是完全民事行為能力人。”該條法律規(guī)定顯然只是對某種情況予以確認(rèn)，即公民年滿十八周歲即具有完全民事行為能力。而年滿十八周歲這一條件顯然不是法律本身所能控制和導(dǎo)引的。在這一意義上，法律只是對公民年滿十八周歲這一自然事實賦予法律意義。人的年齡的增長完全是一種自然現(xiàn)象，其本身不是法律導(dǎo)引的結(jié)果。因此，對于普通公民而言，該法律并不具有規(guī)范性。（需要指出的是，筆者本人并不認(rèn)同拉茲的論斷。在筆者看來，該法律雖然對于普通公民不具有規(guī)范性，但是對于法官而言仍然具有規(guī)范性。它對于法官的行為具有導(dǎo)引作用。當(dāng)一個公民年滿十八周歲時，法官會據(jù)此確認(rèn)該公民具有完全的民事行為能力。）

三、哈特的法律規(guī)范性概念與法律效力概念之間的關(guān)系

篇4

哈特關(guān)于法律是什么的理論主要有三個方面，即“規(guī)則的內(nèi)在方面”、“次要規(guī)則”、“規(guī)則的確定中心”，這也是其法律本體論的三個要素。

（一）規(guī)則的內(nèi)在方面

由于分析法學(xué)者忽略了懷有正面心理的主體的存在，無法解釋一些不存在強(qiáng)迫性的行為，法律規(guī)則并非都具有強(qiáng)制性，有的具有授權(quán)性質(zhì)而非強(qiáng)制性。這是分析法學(xué)面臨的一個困境。哈特為了對此作出一種合理解釋，提出了“規(guī)則的內(nèi)在方面”的理論。在哈特看來，正面心態(tài)行為者之所以“反省”是受“規(guī)則的內(nèi)在方面”的影響，行為的規(guī)律性是“規(guī)則的外在方面”的體現(xiàn)。“任何社會規(guī)則的存在，包含著規(guī)則行為和對作為準(zhǔn)則的規(guī)則行為的獨特態(tài)度之間的相互結(jié)合。”豍“內(nèi)在方面”是規(guī)則存在的至關(guān)重要的本質(zhì)特征。哈特相信，法律行為模式是一種規(guī)則行為模式，“規(guī)則的內(nèi)在方面”必然存在于其中，正是因為內(nèi)含了內(nèi)在方面，才決定了法律規(guī)則的存在。

（二）次要規(guī)則

根據(jù)規(guī)則的內(nèi)在方面，仍然無法將法律規(guī)則與非法律規(guī)則區(qū)別開，于是哈特提出了次要規(guī)則的觀點。他將規(guī)則分為兩種。一類是基本規(guī)則或主要規(guī)則，規(guī)定人們必須為或不為一定行為而不以人們的意志為轉(zhuǎn)移，一類是輔助或從屬于前一類規(guī)則，規(guī)定人們可以做某些事情或說某些言論，從而在一定程度上影響前一類規(guī)則的范圍和作用。前一類規(guī)則叫做主要規(guī)則，主要是規(guī)定義務(wù)；后一類規(guī)則叫做次要規(guī)則，主要是授予權(quán)利。哈特以為，法律便是這兩種規(guī)則的結(jié)合。“法律的獨特性質(zhì)在于它是不同類型規(guī)則的結(jié)合，這即使不是法律的獨特性質(zhì)，也是其一般性質(zhì)。”豎哈特十分強(qiáng)調(diào)主要規(guī)則和次要規(guī)則的結(jié)合，認(rèn)為這是“法律科學(xué)的關(guān)鍵”，“法律制度的中心”。豏次要規(guī)則具有重要作用，正是次要規(guī)則的存在，使得一種不同于道德規(guī)范的規(guī)范即法律凸現(xiàn)出來。哈特所講的次要規(guī)則包含三種，即承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則。在哈特看來，承認(rèn)規(guī)則是三者中最重要的，事實上，它是“法律制度的基礎(chǔ)”，它“提供了用以評價這—制度其他規(guī)則的效力的準(zhǔn)則”。

（三）規(guī)則的確定中心

語言具有“意識中心”和“開放結(jié)構(gòu)”兩個特性，所以，由語言構(gòu)成的規(guī)則既有確定的一面，也有模糊的一面，認(rèn)為規(guī)則只具有確定性或只具有模糊性都是錯誤的。通過官員的“內(nèi)在觀點”所表現(xiàn)的事實，可以發(fā)現(xiàn)具有確定性的承認(rèn)規(guī)則的存在；通過具有確定性的承認(rèn)規(guī)則的存在，便能發(fā)現(xiàn)法律是什么。“意思中心”的含義，是指語言在某些情況下其含義不存在爭議。正是基于此，人們的相互理解與交流才有可能。語言本身的含義雖然在不同的語境中會有不同的理解，但在確定的語境中其理解是一致的。因此，哈特在《法律的概念》中強(qiáng)調(diào)：“法律規(guī)則可以具有一個無可爭議的意思中心，在某些情況下，或許難以想像發(fā)生關(guān)于一個規(guī)則的意思的爭議。”當(dāng)存在爭議時，就屬于“開放結(jié)構(gòu)”的領(lǐng)域了。

二、劉星對哈特關(guān)于法律概念理念的分析與批判

（一）對于哈特的內(nèi)在方面的觀點的分析與批判

哈特的理論認(rèn)為，規(guī)則行為模式中的某些人表現(xiàn)出來的積極反省態(tài)度，是負(fù)面心理人被迫依照一定行為模式行為的義務(wù)根據(jù)。但是，有時有人對納稅持反對態(tài)度其心理并不在于企圖偷稅漏稅以損公肥己，而是認(rèn)為納稅是不公正的、是錯誤的、是不應(yīng)該的，他的確認(rèn)為，國家征稅沒有正當(dāng)?shù)目梢哉f服人們的道德理由。這類人被迫去納稅的確可以算是一種“被迫”行為，可以理解。在這種情況下，難道還能認(rèn)為其納稅義務(wù)的根據(jù)是積極態(tài)度的內(nèi)在方面么？再如，對于“安樂死”、“墮胎”等頗具爭議的行為，是否反對者的積極態(tài)度足以成為贊同者不得如此行為的義務(wù)根據(jù)？如果可以，理由是什么呢？基于此，我們可以看到，從哈特理論中似乎只能推出這樣一個結(jié)論：社會中某些人，即使這些人是少數(shù)，所認(rèn)為的“正確”足以成為他人的義務(wù)根據(jù)。順此思路，如果兩種對立觀點不能協(xié)調(diào)，那么最終結(jié)果似乎只能是掌握權(quán)力者來決定誰是“正確”的，從而決定義務(wù)是什么。義務(wù)的根據(jù)表面上看是由于行為者的積極態(tài)度，實際上則是掌權(quán)者的言語。如果由掌權(quán)者來決定，哈特的理論似乎也不能回避“權(quán)力暴力”的問題。這種分析表明：哈特的規(guī)則內(nèi)在方面的觀念同樣只是說明了法律中的部分現(xiàn)象，盡管這些現(xiàn)象是頗為重要的。

（二）對于哈特的次要規(guī)則的觀點的分析與批判

首先，在哈特的理論中，區(qū)分法律與非法律的識別標(biāo)準(zhǔn)最主要是看承認(rèn)規(guī)則，哈特還用承認(rèn)規(guī)則來“描述性”的區(qū)分法律制度與非法律制度。但是這一努力似乎忽略了人們適用“法律”一詞方式的多樣性。而且，在法律實踐中，法律適用者有時是會依照社會規(guī)則以外的“規(guī)范要求”如道德或經(jīng)驗來確定法律的內(nèi)容，一般沒有一種單一標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分法律與非法律。因此，哈特的承認(rèn)規(guī)則理論似乎也不能實現(xiàn)區(qū)分的目的。

其次，哈特曾這樣論述三種次要規(guī)則之間的相互關(guān)系：在承認(rèn)規(guī)則和改變規(guī)則之間，當(dāng)后者存在時，前者必然依據(jù)立法行為作為規(guī)則的確定性特征；在承認(rèn)規(guī)則和審判規(guī)則之間，如果法院有權(quán)對違反規(guī)則的事實作出權(quán)威性的判定，那么這也同樣是對規(guī)則是什么的權(quán)威性判定。也就是說，三種次要規(guī)則是同時存在的。然而，哈特始終認(rèn)為承認(rèn)規(guī)則是決定一切規(guī)則法律性質(zhì)的最終標(biāo)準(zhǔn)，于是，改變規(guī)則與審判規(guī)則的法律性質(zhì)同樣來源于承認(rèn)規(guī)則。如此認(rèn)為，似乎陷入了一種循環(huán)論證：兩種規(guī)則的確定依賴承認(rèn)規(guī)則，承認(rèn)規(guī)則的確定依賴“官員”的行為實踐，而官員的確定又依賴這兩種規(guī)則。可見，哈特的論證也似乎并不具有充分說服的性質(zhì)。

（三）對于哈特的規(guī)則的確定中心的觀點的分析與批判

首先，哈特的語言學(xué)理論暗含著這樣一層含義：當(dāng)存在意識中心時，有關(guān)法律具體內(nèi)容或法律整體概念就不會發(fā)生爭議；出現(xiàn)爭論是與“開放結(jié)構(gòu)”有關(guān)。然而，某些法律爭論與語言問題沒有關(guān)系，某些案例中涉及到對原則、政策及政治道德準(zhǔn)則的適用問題，如里格斯訴帕爾默案就是一個典型案例，這個案件涉及的爭論與語言的模糊不清沒有關(guān)系，而是爭論法律的內(nèi)容是什么。既然語言的“意思中心”不能確保規(guī)則的確定性，那么哈特希望在此基礎(chǔ)上確定承認(rèn)規(guī)則，并用承認(rèn)規(guī)則確定法律的存在，便會遇到一定程度的障礙。

其次，即使是在規(guī)則的意識中心，劉星認(rèn)為人們同樣會出現(xiàn)爭議。“譬如，規(guī)則規(guī)定禁止車輛進(jìn)入某一地點，如果該地點正好有一病人需要急救，救護(hù)車是否可以進(jìn)入該地區(qū)？在該地區(qū)發(fā)生了火災(zāi)，消防車是否可以進(jìn)入該地區(qū)？有人會認(rèn)為，應(yīng)該允許其進(jìn)入，因為這是特殊情況；有人則會認(rèn)為，不應(yīng)允許，因為規(guī)則規(guī)定禁止車輛進(jìn)入，可以采用其他的方式救人救火，不一定要違反規(guī)則，嚴(yán)格遵守規(guī)則是頗為重要的。”

三、筆者的觀點

哈特使人們洞見到對法律概念進(jìn)行理解的一個更為廣闊的視角，即“對法律概念的充分理解只有用一種對那些概念、規(guī)則和安排所植根于的社會制度和背景的研究來補(bǔ)足哲學(xué)的分析才能達(dá)到。”無可否認(rèn)，哈特的確是一位偉大的法理學(xué)家，他對法學(xué)的貢獻(xiàn)是不可忽視的。然而，我們也不得不承認(rèn)，由于各種原因，哈特的理論中也存在一些不足。劉星對其觀點的分析與批判也是有一定道理的，他的批判也讓我們對法律的概念有了更深的認(rèn)識。在此，筆者也略微談?wù)勛约旱目捶ā?/p>

首先，筆者看到有些學(xué)者認(rèn)為哈特對規(guī)則的內(nèi)在方面的分析似乎不夠精確，筆者也比較贊同。在現(xiàn)實社會中，可以發(fā)現(xiàn)規(guī)則的內(nèi)在方面不限于哈特所分析的那類積極自愿行為者。有些行為者，對規(guī)則采取一種“不熱烈的”、“勉強(qiáng)的”接受態(tài)度。這種態(tài)度是一種較弱意義上的內(nèi)在方面。一般來說，在社會中自愿接受規(guī)則的行為者并不占據(jù)大多數(shù)，大多數(shù)人對規(guī)則的態(tài)度正是這種“不熱烈的”、“勉強(qiáng)的”態(tài)度。事實上，只要后一種人在社會中是大多數(shù)，則規(guī)則便可說是存在的。

篇5

    作為行動的義務(wù)主要涉及這樣一個問題：義務(wù)行動何以可能？我在文章的第二部分中把它分成兩個子問題：(1)行為主體為何必須把外在的行動規(guī)則轉(zhuǎn)化成內(nèi)在要求？(2)這一轉(zhuǎn)化過程是如何實現(xiàn)的？很明顯，在子問題(1)中，如果義務(wù)是必須要做的事情，那么義務(wù)就是行為主體必須服從的要求或命令。這意味著，在義務(wù)對行動的規(guī)定中一定帶有某種必然性，而行為主體必定在某種程度上受制于這種必然性。正是這種既內(nèi)在地制約著主體、又外在地要求著主體的必然性，才是行動者必定會內(nèi)化外在規(guī)則的客觀根據(jù)和基礎(chǔ)。而這個必然性就是社會關(guān)系中的客觀要求。在子問題(2)中，我將依據(jù)科爾伯格的道德發(fā)展認(rèn)知理論介紹個體道德意識生發(fā)的不同階段，闡述個體在接觸、接受和駕馭外在規(guī)則的過程中自律意識（內(nèi)在要求）逐步形成和發(fā)展的心理過程。

    作為規(guī)則的義務(wù)：利益關(guān)系中的義務(wù)、權(quán)利與正義

    基于義務(wù)或權(quán)利的行動總是以人際間的社會聯(lián)系為基礎(chǔ)和條件的。當(dāng)我們說某人有做某事的義務(wù)時，通常是在要求他對別人或共同體做必須要做的事。①同樣，當(dāng)某人在行使某項權(quán)利的時候，一般是在要求他人或共同體必須尊重自己的權(quán)利，從而免受侵犯或干預(yù)。可見，義務(wù)或權(quán)利，本身就是一種社會關(guān)系，即義務(wù)關(guān)系或權(quán)利關(guān)系。在義務(wù)關(guān)系中，承擔(dān)義務(wù)的一方在履行義務(wù)時，不論動機(jī)是什么，結(jié)果總是要付出，也就是履行義務(wù)的人要讓渡屬于自己的東西而使他者受益；而在權(quán)利關(guān)系中，享有權(quán)利的一方在行使權(quán)利時，結(jié)果總是要索取，也就是行使權(quán)利的人要從他者那里獲得可以使自己受益的東西。②所以，義務(wù)關(guān)系和權(quán)利關(guān)系背后反映的其實是利益關(guān)系，區(qū)別在于，對主體來說，義務(wù)是一種利益出項，而權(quán)利則是一種利益入項。

    不難看出，義務(wù)—權(quán)利關(guān)系不僅體現(xiàn)了利益的流動性，更重要的是，它反映出了利益的流向問題。在權(quán)利關(guān)系中，利益是流向個體的，因此，個體權(quán)利在這里和個人利益是一致的。一般說來，流向個體的利益，不是來自他人利益，就是來自公共利益。不過，只要加以分析，我們就會發(fā)現(xiàn)，這個利益的最終來源只能是社會公共利益。米爾恩在《人的權(quán)利與人的多樣性——人權(quán)哲學(xué)》中就說，“權(quán)利概念之要義是資格。說你對某物享有權(quán)利，是說你有資格享有它”。③由于“任何人均不能憑其個人身份而享有一項權(quán)利”，④因此，“大多數(shù)權(quán)利肯定是社會權(quán)利”。⑤可見，之所以權(quán)利都是（不是大多數(shù)，而是全部，見注釋⑧）社會權(quán)利，是因為只有當(dāng)個體具備社會成員的身份時，社會才可能賦予個體享有權(quán)利的資格。而那些取自他人的利益，看似源自個體，其實只不過是通過個人利益的形式表現(xiàn)出來的一部分社會公共利益。所以，權(quán)利就只能是個體按照形式上的同一尺度在社會公共利益中有資格索取的份額。那么，供權(quán)利分配的社會公共利益又從何而來？是義務(wù)關(guān)系在起作用嗎？

    不難推斷，在義務(wù)關(guān)系中，讓渡出的利益不是流向了他人，就是流向了共同體。在前種情況下，出讓的利益一般只在私人關(guān)系體中流動，通常不流入社會共同體。不過，即便是這樣，社會共同體也是受益者。因為若不是這些私人關(guān)系體可以自行維系某些利益供給，社會共同體可能就要在公共利益中拿出一定的份額進(jìn)行補(bǔ)給。而在后一種情況下，出讓的利益要么是直接流向社會共同體，要么就是間接地通過小共同體流向社會共同體，從而構(gòu)成社會公共利益。⑥

    可見，義務(wù)⑦和權(quán)利這兩個概念，只不過是一定的社會共同體用來協(xié)調(diào)利益關(guān)系的思維規(guī)定。義務(wù)關(guān)系最終是用來增進(jìn)公共利益、促進(jìn)共同體發(fā)展的社會規(guī)則，而權(quán)利則是個體按照形式上的同一尺度在社會公共利益中有資格索取的份額，從而是維護(hù)個人利益、保障個體發(fā)展的社會規(guī)則。所以，義務(wù)—權(quán)利關(guān)系其實是一定的社會共同體用來協(xié)調(diào)公共利益和個人利益之間關(guān)系的方式和手段，從而在本質(zhì)上反映的是共同體和個體之間的利益關(guān)系。這就是義務(wù)關(guān)系和權(quán)利關(guān)系客觀存在的社會必要性或社會重要性。而且，履行義務(wù)必定要先于權(quán)利享有，因為在權(quán)利關(guān)系中流向個體的利益只不過是社會公共利益的一部分，而這個公共利益則是由義務(wù)關(guān)系促成并維系的。⑧當(dāng)義務(wù)—權(quán)利關(guān)系的發(fā)展出現(xiàn)不平衡的時候，也就是在一定的社會共同體內(nèi)出現(xiàn)了義務(wù)負(fù)擔(dān)重而權(quán)利享受少或權(quán)利要求多而義務(wù)履行不足的時候，共同體的利益格局就會出現(xiàn)一定程度上的結(jié)構(gòu)失序。這時，就需要用一定的正義原則在社會制度的層面上調(diào)整社會負(fù)擔(dān)與社會收益之間的分配，從而建立一個更為良序的社會利益分配格局。這就是羅爾斯所說的正義原則。它是“社會制度的首要價值”，⑨作為原則，它“提供了一種在社會的基本制度中分配權(quán)利和義務(wù)的辦法，確定了社會合作的利益和負(fù)擔(dān)的適當(dāng)分配”。⑩

    所以，只有從社會必要性或社會重要性的角度出發(fā)把義務(wù)關(guān)系理解成社會共同體對個體的客觀要求，只有立足利益關(guān)系去討論義務(wù)、權(quán)利和正義之間的相互聯(lián)系，才可能把握義務(wù)范疇的社會本質(zhì)。更為重要的是，義務(wù)關(guān)系總是變化發(fā)展著的，根本就不存在古今中外所謂普世皆同的義務(wù)要求。所以，在把作為規(guī)則的義務(wù)理解成社會共同體對個體的客觀要求時，必定還要說明這些規(guī)則是如何歷史地形成的，以及在形成過程中是否有規(guī)律可循。這就牽涉到義務(wù)范疇的歷史本質(zhì)，即歷史的社會本質(zhì)。

    在論及義務(wù)的起源問題時，一般認(rèn)為，共同的社會生活必定是產(chǎn)生義務(wù)關(guān)系的歷史前提和社會條件。(11)理由是：人類生來就是群居動物。人只有結(jié)成社會、共同生活，才能滿足生存和發(fā)展的各種需要。所以，人就必然有維護(hù)人際間彼此結(jié)合、相互聯(lián)系的義務(wù)，也就必然有維護(hù)社會公共利益的義務(wù)。抽象地看，這種說法不無道理，但是，如果缺乏對人類共同生活的結(jié)

合方式、社會結(jié)構(gòu)及其運動規(guī)律的相應(yīng)解釋，那么，它就只能是一個混沌的關(guān)于整體的表象。事實上，人類結(jié)成社會、共同生活的首要的歷史前提和社會條件就是從事物質(zhì)生產(chǎn)活動。而物質(zhì)生產(chǎn)活動中的生產(chǎn)關(guān)系、分配關(guān)系和交換關(guān)系從一開始就是人類社會最基本的結(jié)合方式和人的生活方式。這些關(guān)系起初是直接地、后來是間接地形成了人類社會的各種活動規(guī)則，而作為規(guī)則的各類義務(wù)正是這種歷史活動的客觀產(chǎn)物。正如恩格斯所言：“在社會發(fā)展某個很早的階段，產(chǎn)生了這樣一種需要：把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個共同規(guī)則概括起來，設(shè)法使個人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來便成了法律。”(12)

    起初，被概括起來的共同規(guī)則針對的只是和生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品直接相關(guān)的活動方式。一旦這些共同規(guī)則以最初的習(xí)俗形式被確定下來，人類思維的主導(dǎo)力量就由經(jīng)驗的歸納能力逐漸轉(zhuǎn)變成理性的推理能力。其結(jié)果是：人們開始學(xué)會從規(guī)則的形式角度、而不是從規(guī)則所適應(yīng)的具體對象的角度去看待人類的活動方式。這個轉(zhuǎn)變過程同時也伴隨著這樣一種思維活動：理性思維先是從那些最初的共同規(guī)則中抽象出一些具體的規(guī)定性，形成概念和范疇——如互助協(xié)作和相互信任（大致和生產(chǎn)關(guān)系對應(yīng)）、互利共贏（大致和交換關(guān)系對應(yīng)）、公正平等（大致和分配關(guān)系對應(yīng)）——繼而再賦予這些概念或范疇以抽象的普遍形式。隨著社會活動種類的不斷豐富，這些先是用于規(guī)定人類經(jīng)濟(jì)生活的概念和范疇又被衍生出其他一些子概念和子范疇，它們后來一道被用于其他類型的社會關(guān)系中，以擴(kuò)大了的涵義和形式去規(guī)定人類普遍的行為方式。久而久之，這就會給人造成一種假象，好像是這些具有一般抽象形式的規(guī)定性決定著活動方式和社會關(guān)系，而不是相反。其實，那些后來出現(xiàn)在法律和道德中的概念和范疇都有其歷史原型，都是由最初的經(jīng)濟(jì)生活中的共同規(guī)則逐步發(fā)展來的。從這個意義上說，是社會規(guī)律的必然性通過自己的理性方式（社會規(guī)則）規(guī)定著行為本身，而個體理性只不過是社會理性在人的頭腦中表現(xiàn)出來的意識形式。所以，作為規(guī)則的義務(wù)實際上源于和最終受制于社會的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，而它們的形成和發(fā)展又是人們根據(jù)歷史的社會理性不斷實踐的結(jié)果。

    作為行動的義務(wù)：內(nèi)化外在規(guī)則的必然性及其過程

    作為行動的義務(wù)關(guān)心的是義務(wù)行動何以可能的問題。這個問題又包含兩個子問題：(1)行為主體為何要把外在規(guī)則轉(zhuǎn)化成內(nèi)在要求？(2)行為主體是如何把外在規(guī)則轉(zhuǎn)化成內(nèi)在要求的？問題(1)討論的是規(guī)則在內(nèi)向轉(zhuǎn)化過程中的必然性根據(jù)和客觀基礎(chǔ)。問題(2)討論的則是這個過程本身及其實現(xiàn)方式。以往，在我們闡述義務(wù)行動何以可能的時候，通常只側(cè)重回答問題(2)，一般不涉及問題(1)。這種處理方式的潛在理由可能是：規(guī)則由他律轉(zhuǎn)向自律的這個事實就是行為主體必定會內(nèi)化外在規(guī)則的內(nèi)在根據(jù)。但問題在于：“會發(fā)生這個過程”的事實并不能充當(dāng)“這一過程為什么必然會發(fā)生”的理由。換句話說，如果不了解外在規(guī)則必然會轉(zhuǎn)化成內(nèi)在要求的客觀原因，我們就無法從根本上解釋：義務(wù)要求的強(qiáng)制性究竟從何而來？從而也就無法說明：在規(guī)則的內(nèi)向轉(zhuǎn)化過程中，什么樣的實現(xiàn)方式才是合理的？所以，在回答問題(2)之前，必然先要解決問題(1)。

    問題(1)：行為主體為何必須把外在的行動規(guī)則轉(zhuǎn)化成內(nèi)在要求？

    從義務(wù)的形式規(guī)定性上說，行為之所以被稱作是義務(wù)，就在于義務(wù)是一種強(qiáng)制性要求。這意味著，義務(wù)是必須服從的要求或命令。但是，行為主體為何要接受這種強(qiáng)制呢？從經(jīng)驗上講，無論是什么在發(fā)號施令，無論這個命令的權(quán)威性有多大，只要從主觀好惡出發(fā)，行為主體就可以拒不服從。他只需說：“我就是不想（或不愿意、不喜歡）這樣做！”，似乎就可以拒絕履行任何義務(wù)。所以，問題就在于：如果找不到行為主體進(jìn)行自我強(qiáng)制的客觀根據(jù)，就不可能有真正的出于義務(wù)的行動。那么，這個客觀根據(jù)究竟是什么呢？

    在康德看來，這個客觀根據(jù)就是一種敬重道德律的天然情感。他認(rèn)為，單純智性的理念會激發(fā)先天的敬重感，而這個情感是“不可分割地與每個有限的理性存在者心中的道德律表象結(jié)合著的”。(13)它不是一種建立在內(nèi)部感官上的愉快情感，而是“一種僅僅面向?qū)嵺`的情感，并且它只是按照法則的形式、而不是由于法則的任何一個客體而與法則的表象相聯(lián)系的，因而它既不能算作快樂，也不能算作痛苦，但卻對遵守這一法則產(chǎn)生出某種興趣，我們將它稱之為道德的興趣；正如就連對法則懷有這樣一種興趣的能力（或?qū)Φ赖侣杀旧淼木粗兀┱嬲f來也是道德情感一樣”。(14)可見，康德的意思是說：具有不完全理性的人（有限的理性存在者）必定會敬重完全理性（純粹實踐理性）制定的法則（相當(dāng)于人崇拜真理的本性）。正是這種先天的道德情感（對道德律的敬重）的作用，有限的理性存在者才有可能強(qiáng)制自己排除一切出自愛好的行動根據(jù)，心無旁騖地服從道德律。(15)用我們的話來說就是：先天的敬重感是行為主體進(jìn)行自我強(qiáng)制的客觀根據(jù)。

    且不論康德所說的敬重感是否來自先天，這種道德情感無疑是存在的。但問題在于：我對規(guī)則本身的敬重并不意味著我必定會按照規(guī)則的要求行事，換句話說，道德律本身并不會必然地導(dǎo)致內(nèi)化過程的發(fā)生。因此，康德所說的敬重感，就不會是規(guī)則在內(nèi)向轉(zhuǎn)化過程中的客觀根據(jù)和基礎(chǔ)。原因就在于，他并沒有找到一種在形式上既內(nèi)在地制約著主體、又外在地要求著主體的必然性。

    相比之下，霍爾巴赫的義務(wù)觀倒在一定程度上彌補(bǔ)了這一不足。他認(rèn)為，人受趨樂避苦的肉體感受性支配，“從本質(zhì)上就是自己愛自己、愿意保存自己、設(shè)法使自己的生存幸福；所以，利益或?qū)τ谛腋５挠缶褪侨说囊磺行袆拥奈ㄒ粍恿Α薄?16)由此，義務(wù)的強(qiáng)制就是這樣一種必然性：“即使用一些適宜的方法，讓同我們一起生活的人得到幸福，以便決定這些人也能使我們自己得到幸福的一種必然性；對于我們自身的強(qiáng)制，則是這樣一種必然性，即必須采取某些方法，不采取這些方法我們就既不能保存自己，更談不上使自己的生存得到鞏固的幸福這樣一種必然性。道德，一如宇宙，是建立在必然性之上、或建立在事物之永恒的關(guān)系之上的。”(17)可見，在霍爾巴赫那里，人的義務(wù)只不過是人設(shè)法使自己生存幸福的手段和工具，而追求自身的幸福就是人進(jìn)行自我強(qiáng)制的客觀根據(jù)。這個客觀根據(jù)受趨樂避苦的肉體感受性支配，是一種既內(nèi)在地制約著主體（支配人的幸福感）、又外在地要求著主體（為了追求自身幸福）的自然的必然性。但是，盡管霍爾巴赫認(rèn)識到自我強(qiáng)制的客觀根據(jù)必須建立在必然性的基礎(chǔ)上，然而，由于他混同了自然規(guī)律和社會規(guī)律之間的本質(zhì)區(qū)別，錯誤地套用自然的必然性去解釋人類社會發(fā)展的必然性規(guī)律，他就不可能正確地理解外在規(guī)則的社會本質(zhì)以及連接外在規(guī)則和內(nèi)在要求的客觀基礎(chǔ)。所以，霍爾巴赫雖然在形式上找到了一種既內(nèi)在地制約著主體、又外在地要求著主體的必然性，但卻錯解了這種必然性的本質(zhì)，從而最終找到的只能是錯誤的客觀根據(jù)。

    如果我們把外在規(guī)則理解為一定的利益共同體對個體的客觀要求，同時把這種客觀要求和那種既內(nèi)在地制約著主體、又外在地要求著主體的必然性聯(lián)系起來加以考慮，就不難發(fā)現(xiàn)，行為主體進(jìn)行自我強(qiáng)制的客觀根據(jù)只能建立在社會關(guān)系的基礎(chǔ)上。

    從現(xiàn)實性上說，人的本質(zhì)是一切社會關(guān)系的總和。(18)從義務(wù)的強(qiáng)制性來說，一方面，人受社會關(guān)系的支配，必然會在一定程度上按社會規(guī)則的要求行事。另一方面，社會關(guān)系的形成和發(fā)展并不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移，而是受社會規(guī)律的必然性支配，轉(zhuǎn)移著人的主觀意志。人只有通過變動社會關(guān)系才能影響社會，而社會規(guī)律總是通過社會關(guān)系影響和改變著人。由此，社會關(guān)系才是連接個體需要和社會要求的客觀基礎(chǔ)，它通過社會規(guī)律的必然性既內(nèi)在地制約著人的需要，又外在地要求著人必須按某些社會規(guī)則行事。所以，社會關(guān)系才是行為主體內(nèi)化外在規(guī)則的客觀根據(jù)和基礎(chǔ)。

    (2)行為主體是如何把外在規(guī)則轉(zhuǎn)化成內(nèi)在要求的？

    內(nèi)化外在規(guī)則的過程是個體道德意識逐步形成和發(fā)展的過程，是行為主體由他律走向自律的過程。在科爾伯格的道德認(rèn)知發(fā)展理論中，這個過程就是個體沿著社會化的認(rèn)知發(fā)展取向不斷深化道德推理的過程。具體地說，它有三個水平、六個階段。見下表：

   

    階段1。個體以自我為中心，不考慮他人的利益，也分不清自我利益和他人利益之間的區(qū)別。對錯觀念取決于懲罰或獎賞的力度，在行動上完全服從權(quán)威。

    階段2。個體意識到人人都有自己追求的各種利益，且相互之間有沖突。個體只遵守帶來即時利益的規(guī)則。行動是為了滿足自己的需要，并允許別人效仿。

    前習(xí)俗水平是道德認(rèn)知發(fā)展的最低階段。在這個階段，個體所處的社會關(guān)系一般只局限在家庭范圍內(nèi)。個體以滿足自己的需要和利益出發(fā)，通過外在的獎懲和權(quán)威的強(qiáng)力約束自己的行為，但逐漸開始意識到他人利益的存在。

    階段3。個體意識到與周圍人之間共享的情感、協(xié)議和期望要高于個人利益，遵從身邊人的角色期望，有意維護(hù)良好的相互關(guān)系，但仍不能考慮普遍化的制度觀點。

    階段4。個體開始采納制度觀點，并以此指定角色和規(guī)則，依據(jù)制度考慮個人之間的關(guān)系。在行動上履行個人承諾的義務(wù)，嚴(yán)格守法。

    習(xí)俗水平是道德認(rèn)知發(fā)展的“常人”階段。當(dāng)個體所處的社會關(guān)系范圍不斷擴(kuò)大的時候，他開始不斷地意識到來自家庭之外的更為廣泛的社會影響。個體逐漸學(xué)會從社會制度的立場考慮各種角色和規(guī)則、處理不同的人際關(guān)系并約束自己的行為。

    階段5。理性的個體意識開始超越依附社會的觀念，逐漸認(rèn)識到法律觀點與道德觀點之間的沖突，并發(fā)現(xiàn)整合它們的困難。在行動上，認(rèn)為只有公平的規(guī)則才應(yīng)該遵守。

    階段6。作為一個理性的個體，相信普遍的道德原則的有效性，并且立志為之獻(xiàn)身。在行動上，遵守自己選擇的倫理法則。

    后習(xí)俗水平或原則水平是道德認(rèn)知發(fā)展的最高階段。在這個階段中，個體的理性意識上升到較高水平，開始對外在規(guī)則進(jìn)行反思，逐漸形成某種超越社會依附的觀念。最終，個體逐步確立了自行選擇的普遍的倫理法則并以此行事。(19)

    不難看出，科爾伯格的道德階段理論的分析框架有兩個特點：(1)用“習(xí)俗”(20)概念把自我與社會規(guī)則和社會期望之間的互動關(guān)系分成三類不同的道德認(rèn)知水平。(2)把個體用來界定社會事實和社會道德價值的社會道德觀點(sociomoral perspective)當(dāng)做其承擔(dān)角色、進(jìn)行道德判斷的一般結(jié)構(gòu)化構(gòu)念。(21)在特點(1)中，用“習(xí)俗”概念劃分不同的道德認(rèn)知水平，實際上是通過處在社會關(guān)系中的個體與外在規(guī)則之間的契合程度評判個體道德意識發(fā)展的不同的社會化程度。在特點(2)中，社會道德觀點其實就是外在規(guī)則（習(xí)俗）在個體道德意識中的表現(xiàn)形式——支持內(nèi)在要求的理由。所以，六個階段中的社會觀點的發(fā)展過程，也就是個體在接觸、接受和駕馭外在規(guī)則的過程中自律意識（內(nèi)在要求）形成和發(fā)展的過程。這和文中所論的內(nèi)化外在規(guī)則的必然性根據(jù)問題在邏輯上是一致的。(22)

    結(jié)語：必然性規(guī)律與自由自律

    很顯然，科爾伯格理論中的階段6其實就是康德所說的普遍立法的自由狀態(tài)。這似乎表明，從他律到自律的過程，既是個體的道德推理能力不斷提升的過程，也是個體逐步接觸、接受和把握必然性規(guī)律的過程，更是個體通過駕馭必然性規(guī)律實現(xiàn)自由自律的過程。從這個意義上說，義務(wù)的強(qiáng)制性只不過是必然性的一種表現(xiàn)形式，而形式上的個人自由就必定是合乎必然性規(guī)律的自我規(guī)定。這種既在義務(wù)要求的強(qiáng)制規(guī)定下、又在自主的意志規(guī)定中形成的意識，就像康德說的那樣，是一種“意志自由地、卻又與某種不可避免的、但只是由自己的理性加于一切愛好上的強(qiáng)制結(jié)合著而服從法則的意識”。(23)當(dāng)這種意識發(fā)展到自由自律的程度時，就好像“我們有朝一日能做到無須對于法則抱有那種與害怕違禁的恐懼、至少是擔(dān)憂結(jié)合著的敬重，我們就能像那超越于一切依賴性之上的神性一樣自發(fā)地、仿佛是通過一種成為了我們的本性而永遠(yuǎn)不會動搖的意志與純粹德性法則之間的協(xié)調(diào)一致，而在某個時候能具有意志的某種神圣性似的”。(24)從精神實質(zhì)上說，這和孔子講的“從心所欲而不逾矩”是同一種狀態(tài)。可想而知，感受這個狀態(tài)的過程必定是“痛并快樂著”的。“痛”是因為人必然會被義務(wù)強(qiáng)制去做本不情愿做的事情，而“快樂”則源于痛過之后自在自由的愜意。

    可見，義務(wù)不只是約束人的、強(qiáng)制人的，同樣也是引導(dǎo)人的、激勵人的。人只有在義務(wù)的約束和強(qiáng)制中磨礪自己，才有可能把握自己、實現(xiàn)自我、達(dá)到自由。所以，義務(wù)就必定是個體通向自由的必經(jīng)之路。由此，我們也可以說，義務(wù)就像是化學(xué)試劑，人生若不是在它的合成作用中結(jié)晶，就必定會在它的離解作用中消融。

   

    注釋：

    ①人當(dāng)然也有對自己的義務(wù)。不過，由于人只能通過社會的方式滿足需要或要求自己，所以，人對自己的義務(wù)就只不過是人借助社會的方式規(guī)定自我的一種個人形式。因此，這種形式的義務(wù)歸根到底還是體現(xiàn)了他者對自我的要求。

    ②有兩種特殊的情況需要說明：一種是要求履行義務(wù)的權(quán)利，一種是要求享有權(quán)利的義務(wù)。在這里，權(quán)利和義務(wù)是同一的，享有者同時是承擔(dān)者，履行人同時是行使人。

    ③〔英〕米爾恩著：《人的權(quán)利與人的多樣性——人權(quán)哲學(xué)》，夏勇、張志銘譯，中國大百科全書出版社，1995年，第111頁。

    ④〔英〕米爾恩著：《人的權(quán)利與人的多樣性——人權(quán)哲學(xué)》，夏勇、張志銘譯，中國大百科全書出版社，1995年，第127頁。

    ⑤同上，第128頁。米爾恩還認(rèn)為：“不是所有的權(quán)利都是社會權(quán)利”，因為“必定存在人們僅僅作為人類就享有的某種權(quán)利”。他還強(qiáng)調(diào)：“人權(quán)一定要是普遍道德權(quán)利。”同前，第153頁。但事實上，權(quán)利是不可能超出“社會的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)以及由經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)制約的社會的文化發(fā)展的”（馬克思語）。這意味著，所有的權(quán)利必定都是社會權(quán)利，根本就沒有凌駕于社會之上的抽象的人類權(quán)利。即使是人的生命權(quán)，也從來沒有作為普遍的道德權(quán)利存在過。在階級社會，從來都是統(tǒng)治階級的意志直接或間接地決定著社會成員的生活方式乃至生存方式。即便是在高度文明的資本主義社會，只要社會生命對資本不利或?qū)Y本無用，他的肉體和他的意志就會在被人遺忘的角落慢性消亡。所以，想要真正地保護(hù)人和發(fā)展人，就要在根本上變革或改進(jìn)不合理的社會制度，而不是訴諸道德權(quán)利本身。

    ⑥不過，不是所有出讓的利益都會構(gòu)成社會公共利益。如果私人關(guān)系體和小共同體的利益與社會公共利益發(fā)生了沖突，那么，出讓的利益就可能會是社會公共利益的內(nèi)耗項。但總的來說，在義務(wù)關(guān)系中，最終流向社會公共利益的部分絕對是主體。因為，即便是在利益沖突中有內(nèi)耗，其前提也必然是社會公共利益要多于子共同體的利益。

    ⑦文中提到的義務(wù)概念屬廣義義務(wù)范疇，并不特指道德義務(wù)。在大多數(shù)情況下，本文把義務(wù)理解成社會規(guī)則，其中有經(jīng)濟(jì)、政治、法律和道德等方面的含義。

    ⑧貝姆就認(rèn)為：“權(quán)利和義務(wù)的相關(guān)性并不意味著權(quán)利和義務(wù)各占50%。以我的經(jīng)驗而言，常常是義務(wù)占75%而權(quán)利只占25%。”〔美〕貝姆：《重建權(quán)利和義務(wù)的平衡》，漆玲譯，載《道德與文明》1993年第1期。可以說，盡管這個3∶1的經(jīng)驗判斷是否準(zhǔn)確還有待考證，但判斷本身無疑是正確的。

    ⑨〔美〕羅爾斯著：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學(xué)出版社，1988年，第1頁。

    ⑩同上，第2-3頁。

    (11)例如，西塞羅很早以前就在《論義務(wù)》中強(qiáng)調(diào)：“在選擇義務(wù)時，處于突出地位的應(yīng)是那種以人們之間的互相聯(lián)系為基礎(chǔ)的義務(wù)。”因為，這種義務(wù)源于共同的社會生活，“蘊(yùn)含于對人類社會的維護(hù)，給予每個人所應(yīng)得，忠實于協(xié)約事務(wù)”。〔古羅馬〕西塞羅著：《論義務(wù)》，王煥生譯，中國政法大學(xué)出版社，1999年，第153頁，第17頁。

    (12)《馬克思恩格斯選集》第2卷，人民出版社，1995年，第539頁。

    (13)〔德〕康德著：《實踐理性批判》，鄧曉芒譯，楊祖陶校，人民出版社，2003年，第109頁。

    (14)同上，第110頁。

    (15)“關(guān)于意志自由地、卻又與某種不可避免的、但只是由自己的理性加于一切愛好上的強(qiáng)制結(jié)合著而服從法則的意識，就是對法則的敬重。”所以義務(wù)就是“在客觀上按照這一法則并排除一切出自愛好的規(guī)定根據(jù)的行動”。同上，第110頁。

    (16)〔法〕霍爾巴赫著：《自然的體系》上卷，管士濱譯，商務(wù)印書館，1964年，第273頁。在霍爾巴赫看來，“幸福不過就是連綿不斷的快樂而已”（同前，第268頁），而“利益就只是我們每個人看作是對自己的幸福所不可少的東西”（同前，第271頁）。

    (17)同上，第121頁。

    (18)《馬克思恩格斯選集》第1卷，人民出版社，1995年，第18頁。

    (19)〔美〕科爾伯格著：《道德發(fā)展心理學(xué)——道德階段的本質(zhì)與確證》，郭本禹、何謹(jǐn)、黃小丹、謝冬華等譯，華東師范大學(xué)出版社，2004年，第165-167頁。

    (20)“‘習(xí)俗’一詞是指遵守和堅持社會或權(quán)威的規(guī)則、習(xí)俗和期望，之所以遵守和堅持也僅僅因為它們是社會的規(guī)則、期望和習(xí)俗。”同上，第163頁。

篇6

黃老學(xué)說是先秦顯學(xué)之一，其內(nèi)涵豐富，法學(xué)思想猶與當(dāng)時其他學(xué)派迥然有異，據(jù)《史記》記載先秦法家諸子，學(xué)術(shù)往往“歸本于黃老”，而道與法又是黃老理論的基本概念，那黃老“法”概念又是在怎樣的歷史背景下產(chǎn)生的，又是如何產(chǎn)生的，以及黃老道家法思想的具體內(nèi)容又是什么呢。本文擬對該問題進(jìn)行研究，期望能簡略而清晰地勾勒出黃老道家法思想的概貌。

二、黃老道家法思想產(chǎn)生的背景――對儒墨學(xué)說的批判

用現(xiàn)在的眼光考察，我們所謂的西周時期的“法”即是各種法律淵源，主要有三類：君主的命令、因襲的習(xí)俗和盟誓的約束。自西周后期開始，禮崩樂壞；禮樂征伐不再出自天子，王令不行；會盟頻繁，背盟難止。以致上述三種“法”都不再具有神圣性。整個社會動蕩不安，社會思潮極度混亂，人們不得不重新思考社會、文化、人生問題，懷疑與反思成為這個時代的主題。直到戰(zhàn)國百家爭鳴，“道術(shù)將為天下裂”，學(xué)者紛紛為“圣人”代言，希望能找到社會規(guī)則存在的合理依據(jù)。黃老道家法思想就是在這樣“天下大亂，圣賢不明”的大時代背景下，鑒于當(dāng)時顯學(xué)“儒墨”的理論缺陷而悄然興起的。

《禮記?中庸》說孔子之術(shù)“祖述堯舜，文武”，文武固然是出于對西周禮樂文明的締造者文王、武王的尊崇，但其之所以要抬高堯舜的地位，實際上是要為西周的文武之道追溯一個理論來源。在“天道”普遍受到質(zhì)疑的時候，儒家為了替西周的立法行為找到形上性依據(jù)，只好將他們創(chuàng)立的制度合理性上溯到久遠(yuǎn)的“圣王”處。“巍巍乎其有成功也，煥乎其有文章！”孔子在對虛擬的圣王大加贊賞的時候，仍舊感到困惑，他并不知道堯舜當(dāng)時都說過什么，即使是堯舜真有“文章”，那該文章的合理性又在哪里呢？孔子說不清，只好將之歸之于人性自覺，且其真正淵源在于血緣關(guān)系中。如孔子云：“君子務(wù)本，本立而道生，孝悌者也，其為人之本與”但是當(dāng)血緣宗法全面崩潰的時候，“親親”、“尊尊”規(guī)則被打破后，家國一體秩序就不復(fù)存在。在傳統(tǒng)的人性觀的網(wǎng)罟中儒家并不能揭示出制度的合理性。

在這個禮崩樂壞的社會中，墨子也設(shè)計了一套自認(rèn)為合理的制度。墨子認(rèn)為“交相愛，兼相利”是天下大義，這樣才能“善人賞而暴人罰。”這樣做首先要統(tǒng)一天下人的思想，因為這是“天志”，即天的意志。這個天就是人格化的上帝。墨子從而結(jié)束了自西周以將人格化的“天”通過君主間接統(tǒng)治人間的歷史，從而使君王成為上帝治理天下的工具。這就是墨子比孔子的高明之處，與其將法律的合理性歸結(jié)于大哉無所言的堯舜，不如直接說是上帝的命令，法律由此取得了形而上的依據(jù)。

但在黃老學(xué)家看來，儒墨觀點雖異，而謬誤則一。如仁義禮樂等傳統(tǒng)倫理準(zhǔn)則，只不過是維護(hù)秩序的工具，企圖論證他們多么的神圣莊嚴(yán)，未免可笑。對此，《莊子》特舉田成子之故事說明，仁義道德只是強(qiáng)者手中的利劍，弱者只能服從，這把劍乃是“圣人”鑄成，奪取它，便能以真理的擁有者而自居。持劍的強(qiáng)者，才是真正的大盜，鑄劍的圣人，方為真正的罪人。倫理準(zhǔn)則并非天經(jīng)地義，統(tǒng)治者可以隨意破壞，但卻用暴力強(qiáng)迫人們遵守所謂的“禮儀”，社會秩序的維護(hù)就只能依靠暴力了，而儒墨孜孜于論證的現(xiàn)有規(guī)則的神圣淵源豈非大盜之幫兇也哉，而并不是社會秩序得以建立的真正依據(jù)！

三、黃老道家法思想的核心概念――道和法

黃老道家認(rèn)為儒墨等學(xué)者為社會規(guī)則尋求的形上性依據(jù)無法成立，繼而選擇了無形無名，亙古長存，“萬物所以然者”的道作為一切社會制度的形上性依據(jù)，并且認(rèn)為“道生法”，從而衍生出整個規(guī)則體系。

道一直是道家最高的哲學(xué)范疇，黃老道家的“道”究竟指的是什么？老子這樣描述“道”：“有物混成，先天地生。寂兮寥兮，獨立而不改，周行而不殆，可以為天下母。吾不知其名，字之曰道。”《黃帝四經(jīng)》也認(rèn)為“道”是一個抽象的、絕對的整體，《道原》中有：“鳥得而蜚，魚得而流，獸得而走，萬物得之以生，百事得之以成。人皆以之，莫知其刑。”在論述“道”是天下之母后，《黃帝四經(jīng)》接著寫道：“日月星辰之期，四時之度，動靜之立，外內(nèi)之處，天之稽也。高下不蔽其形，美惡不匿其情，地之稽也。”這里的“稽”即法式、準(zhǔn)則之意，也就是規(guī)律。所以，熊鐵基先生在《中國老學(xué)史》中總結(jié)道：

老子的道究竟是什么意義？比較一致的看法是，有幾個方面的意義。是首先作為天地萬物的根源，其次是講事物發(fā)展的規(guī)律……道是天地萬物的本源，這一點是確定無疑的。

在黃老道家看來，宇宙萬物的運行規(guī)律是統(tǒng)一的，這種萬古長存的規(guī)律就是“道”。“道”本身蘊(yùn)含著人類社會行為模式的準(zhǔn)則，合理的社會秩序必須效法“道”，各種社會規(guī)則的建立不是人的任意所致，而必須來自對“道”的效仿，即所謂的“推天理以明人事”。

黃老道家又為什么會選擇“法”作為其表述社會秩序的核心詞匯呢？只有必要從“法”字的歷史講起。

“法”字在戰(zhàn)國之前的文獻(xiàn)中并不常見，且非政治層面之意。在西周時期的《大盂鼎》銘文中“法”字凡二出，分別是“法保先王有四方”和“勿法朕令”，《說文》云“法，刑也，平之如水，從水；所以觸不直者去之，從去”，又字下云：“解，獸也，似山牛，一角，古者決訟令觸不直。”是否能觸不直姑且不論，然古“法”字從，當(dāng)取其抵觸義。所謂“法保”，就是排斥（拒絕保佑）無德之人而專一保佑有德之人。這與西周“皇天無親，惟是輔”的觀念相一致。“勿法朕令”中法的抵觸義就更明顯了，意即“不得違抗我的命令”

在今文《尚書》中，“法”均出現(xiàn)在《呂刑》篇中。《呂刑》云：“惟作五虐之刑，曰法。”可見，此處的“法”字已有律令之意，但西周至春秋時制定的法律都稱之為“某刑”，而不稱“某法”，可見“刑”“法”不同，法之地位當(dāng)在刑之上，殆至《左轉(zhuǎn)》、《國語》書中，“法”字出現(xiàn)日益頻繁。如“君舉必書，書而不法，后嗣何觀。”意思是，君主的行為都要被記錄，若記錄下來君主的行為是不合乎規(guī)范的事情，繼任者將無法參照。與之相似，《論語》中有“法語之言”，即指“合乎法則的話語”這里的“法”字已經(jīng)有規(guī)則、規(guī)范之意了。除“規(guī)則”意外，戰(zhàn)國中期文獻(xiàn)中的“法”字尚有“效法”意。由于法乃先王所傳，有其神圣性，那么此種規(guī)則理所當(dāng)然應(yīng)被后人所遵循，這種遵循的過程便是“法”。《左傳?襄公三十一年》：“文王之行，至今為法，可謂象之。”中的法即有效法意。在帛書《九主》中，伊尹也將理想的君臣稱為“法君法臣”。所謂“法君”，就是能“法天地之則者”。

由上可知“法”具有“規(guī)則”和“仿效”之意，與道家“推天道以明人事”的基本觀點相一致。此時，黃老道家以天道推演社會規(guī)則的基本思路已經(jīng)顯現(xiàn)。這和之前的其他學(xué)派妄言有意志的天、遙不可及的堯舜以及天經(jīng)地義的禮儀迥然有異，黃老道家為社會秩序和社會制度的成立找到了全新的理論支撐――道和法。

四、法的產(chǎn)生――道生法

黃老道家以“道”和“法”作為自身思想體系的核心概念，兩者互為表里，從而為現(xiàn)實的社會規(guī)則提供了形上性的理論依據(jù)。《黃帝四經(jīng)?經(jīng)法?道法》篇首開宗明義：“道生法。法者，引得失以繩，而明曲直者也”。法是作為“道”的衍生物出現(xiàn)的。那么。“道”又是如何生“法”的呢？

第一、在黃老道家看來，道生萬物， 道為萬物根本的思想是其政治哲學(xué)思想的超越根據(jù)。帛書認(rèn)為道是“鳥得而飛，魚得而游，獸得而走。萬物得之以生，百事得之以成”，是天地萬物生成的根據(jù)和根源。同時，《黃帝四經(jīng)》認(rèn)為：“法者，引得失以繩，而明曲直者也。”同時，《黃帝四經(jīng)》常常將法與度量衡相提并論，“稱以權(quán)衡，參以天當(dāng)，天下有事，必有巧（考）驗。事如直（植）木，多如倉粟。斗石已具，尺寸已陳，則無所逃其神。故曰：度量已具，則治而制之矣。”將無形之“法”比作有形的度量衡，可見，黃老思想中作為社會規(guī)則的“法”較之作為萬物所從由的“道”要具體得多。如此，在帛書中，作為萬物本體之道創(chuàng)生出法，是有其內(nèi)在思想根據(jù)的。由此可知，道具有作為本根而生法的可能性。

第二、道家認(rèn)為“類類相生，用一不窮，明者為法，微道是行”《黃帝四經(jīng)?經(jīng)?觀》中亦寫到：“[剛?cè)嵯喑桑f物乃生，德虐之行]，因以為常。其明者以為法，而微道是行。”前人對此解釋極盡詳細(xì)，然諸多分歧，此處不多贅墨。我認(rèn)為明，顯示，顯露之意；微，隱形之意；行，運行意；是，助詞，將運行的對象提前。所以這句話的意思當(dāng)是：顯露出來的是“法”，隱藏于其后的是“大道”。意即現(xiàn)實可見的社會規(guī)則背后都有不可見的宇宙法則的控制，“法”是對“道”的衍生。

第三，既然“法”是對“道”的衍生，那么兩者的連接點在哪呢？《黃帝四經(jīng)》寫到：

故執(zhí)道者之觀于天下也，必審觀事之所始起，審其形名。形名已定，逆順有位，死生有分，存亡興壞有處，然后參之于天地之恒道，乃定禍福死生存亡興壞之所在。是故萬舉不失理，論天下無遺策。故能立天子，置三公，而天下化之。之謂有道。”

是故天下有事，無不自為形聲號矣。形名已立，聲號已建，則無所逃跡匿正矣。……凡事無小大，物自為舍。逆順?biāo)郎镒詾槊Ｃ我讯ǎ镒詾檎?/p>

名實相應(yīng)則定，名實不相應(yīng)則靜（爭）。

從這些話我們會發(fā)現(xiàn)，道家“推天道以明人事”時無論是以天地還是四時為對象，必經(jīng)的階段是“審核刑名”。在黃老道家思想體系中，“名”的涵義豐富。首先，“名”可以做名稱、名聲意。如“功不及天，退而無名。功合于天，名乃大成。”其次，還指生成論意義上的“名”。這種名并非具體的物名，只是從生成論的角度強(qiáng)調(diào)名（也包括形） 本源于道，道是“無名”、“無形”的，由名形構(gòu)成的世界萬物均由道那里產(chǎn)生出來。顯然這種思想來源于《老子》中關(guān)于“有名”、“無名”的論述。再次，“名”還指人所擁有的名分、地位。此“名”基本上代表既定的、規(guī)定的位置與形態(tài)。如“見知之道，唯虛無有。虛無有，秋稿（毫） 成之，必有刑（形） 名。刑（形） 名立，則黑白之分已。”此處的“刑名立”，不僅僅指事物的名稱于事物相符，還包括人所擁有的名分、地位與既有的社會等級制度的規(guī)定相符。其中，第三種定義應(yīng)該是黃老學(xué)說運用的最多的“名”的定義。

審核刑名的目的是發(fā)現(xiàn)大道并將其準(zhǔn)確地表達(dá)出來，所以“名”實質(zhì)上是“道”和“法”的媒介，若缺失了“名”，“道”將無法生出“法”，所以《黃思四經(jīng)》明確地宣稱：“秋毫成之，必有刑名。” “循名復(fù)一，民無亂紀(jì)。”由此，由于“名”的介入，至高無上的“道”順理成章的生出了調(diào)整社會秩序的規(guī)則――“法”。

五、黃老道家法學(xué)思想的內(nèi)容

《管子》言：“是以圣人之治也，靜身以待之，物至而名自治之。正名自治之，奇身名廢。名正法備，則圣人無事。”由此可知，落實“形名”最重要的是要排除私欲，完全虛靜公正依照天道而為。這種態(tài)度，被黃老學(xué)派名為“無為”，藉此“無為”，上體“大道”，下制“大法”，就可建立符合“道”的“法”體系了。略言之，黃老道家“法”可分為以下兩類。

（一）永恒法――無為

1、無為的含義

無為而無不為，是道家的基本原則。《史記》言：“道家無為，又曰無不為”《道德經(jīng)》言：“是以圣人處無為之事，行不言之教……”“為無為，則無不治。”“無為”的涵義自古以來莫衷一是。無為，從字面看，“為”作“做”解，；“無”可作“毋”解，亦可作“沒有”解。所以“無為”之意有二：①不要做什么，表征的是一種行為禁忌；②沒有做什么，表征的是一種狀態(tài)。這兩者是相互聯(lián)系的。“不應(yīng)當(dāng)做什么”包含著先哲對人類自身行為的深刻反思和反省，是人類思維高度理性化的結(jié)果，構(gòu)成對人類在各個領(lǐng)域的行為的一系列的批判。“沒有做什么”是這種反思的升華和結(jié)果。除卻字面解釋，道家在解釋“無為”時，最為經(jīng)典的當(dāng)屬《文子?自然》所論了：“所謂無為者，非謂其引之不來，推之不去，迫而不應(yīng)，感而不動，堅滯而不流，卷握而不散，謂其私志不入公道，嗜欲不掛正術(shù)，循理而舉事，因資而立功，推自然之勢，曲故不得容，事成而身不伐，功立而名不有。”這一解釋包括兩個方面：第一，無為的本質(zhì)是“私志不入公道”，避免主觀偏頗；第二，“無為”要求“推自然之勢”即《老子》所謂“人法地，地法天，天法道，道法自然。”可見，“無為”的形上性依據(jù)仍是“道”。

2、無為的落實

在為“無為”找到形而上的依據(jù)后，關(guān)鍵問題是如何將其落實。無為的運行依賴一系列的條件。首先是尋到體察大道的方法，這與把握“名”的要求是一致的，即“見知之道，惟虛無有”。即保持“虛無有”的狀態(tài)，不要讓私欲占據(jù)心靈的任何地方，只有這樣才能保證自己所觀察的大道是超拔于萬事萬物的準(zhǔn)則。保持虛無有的狀態(tài)是異常辛苦的，《黃帝四經(jīng)》記載，黃帝為了自省，“辭其國大夫，上于博望之山，談臥三年以自求。”

其次，要實施“無為”，還必須要將尋到的“道”落實到社會生活之中。即“天用四時，地用五行，天子執(zhí)一以居中央”。簡而言之，就是需效仿天地日月四時。《黃帝四經(jīng)》在論述人類的社會規(guī)則要效仿天地之道時寫到：

始于文而卒于武，天地之道也。四時有度，天地之理也。日月星辰有數(shù)，天地之紀(jì)也。三時成功，一時刑殺，天地之道也。四時而定，不爽不忒，常有法式，天地之理也。一立一廢，一生一殺，四時代正，終而復(fù)始，人事之理也。

天地四時為設(shè)立人類社會規(guī)則確立了恢恢法網(wǎng)，依此，黃老設(shè)想了一整套的社會政治制度。如《冠子?王》仿照日月星辰各序其位確立了這樣一種社會：

五家為伍，伍為之長，十伍為里，里置有司，四里為扁，扁為之長，十扁為鄉(xiāng)，鄉(xiāng)置師，五鄉(xiāng)為縣，縣有嗇夫治焉，十縣為郡，有大夫守焉，命曰官屬。郡大夫退修其屬縣，嗇夫退修其鄉(xiāng)，鄉(xiāng)師退修其扁，扁長退修其里，里有司退修其伍，伍長退修其家

再如《黃帝四經(jīng)》則效仿四季陰陽變化，認(rèn)為“是故為人主者，時適三樂，毋亂民功，毋逆天時”

但是效仿僅僅保持不受私慮干擾，效仿天地日月就能“無為而治”嗎？在《黃帝四經(jīng)?十六經(jīng)?五正》篇中黃帝憂心忡忡問閹冉曰：“吾欲布施五正（政），焉止焉始？”閹冉對曰：“始在于身，中有正度，后及外人。外內(nèi)交接，乃止于事之所成。”黃帝問的是治國之終始，他的大臣閹冉說：應(yīng)該始于完善自身，秉執(zhí)中正公平的法度，然后以法度準(zhǔn)量他人，外內(nèi)交相融洽，就可終于事情的成功。按照閹冉的說法只要君主“正”且“靜”，無為而治，自然會成功。可黃帝接著問曰：“吾既正既靜，吾國家愈不定。若何？”對曰：“后中實而外正，何患不定？左執(zhí)規(guī)，右執(zhí)矩，何患天下？男女畢同，何患于國？五正（政）布，以司五明（名）。左右執(zhí)規(guī)，以待逆兵。”當(dāng)黃帝問到：我自身端正而且寧靜寡欲不專行妄為，而我的國家仍然愈發(fā)不安定，怎么辦呢？閹冉的回答就極有意思了。他答道要“左執(zhí)規(guī)，右執(zhí)矩，何患天下？”，君主本身要無為而治，為了達(dá)到這一目的需要秉執(zhí)法度、以待逆兵，也就是說君主的無為之治只有在排除私欲，得到大道、排除“異己”且制定規(guī)則之后才能施行。那么我們可以認(rèn)為實行“無為”之法尚需“有為”之法支撐。

（二）機(jī)動法――刑德

人類社會不同于自然界，他并不完全依照自然規(guī)律而展開的無意識的運動。人以其獨立思考的能力，使社會發(fā)展充滿了若干不可知的變數(shù)，這種變數(shù)還是一種常態(tài)，而要將變數(shù)控制在天道內(nèi)，就需依靠刑德了。正如《黃帝四經(jīng)》所言：“變恒過度，以奇相御”。

1、刑德的含義

何謂刑德，“刑”字最初寫作“井”，西周金文兮甲盤銘云：“敢不用命，即井撲伐。”“刑”既指對某個集團(tuán)的征討，如：“大刑用甲兵”；也指對個人肉體的殘害，如“五刑”之屬。然值得一提的是《冠子?夜行》云：“月，刑也”顯然此處刑非指刑罰，而是圓缺減損意。但其與刑罰之意相通，刑罰不正是對身體的減損嗎？由此可知，“刑”當(dāng)做減損、刑罰解。《釋名》中云：“德，得也”王弼注《道德經(jīng)》亦云：“德，得也，常得而無喪”甲古文中的“德”字，并無“心”旁，意為“神使自己有所得”；金文中的“德”出現(xiàn)了心旁，表明人們所注目之處已從神意而轉(zhuǎn)至自身，即君主若想有所得，必修己身德操，這種德操就包括讓民眾也要有所得。周人所謂“以德配天”，顯示出對自身品行的理性思考。“德”演變道后來變成了“使之得”，如《左傳?成公十六年》中說“德以施惠，刑以正邪。”由此可知，刑德乃是刑罰與增益之意。

2、刑德的落實

在刑德的落實過程中，往往用陰陽比擬刑德。《黃帝四經(jīng)?稱》中說：

凡論必以陰陽之大義。天陽地陰，春陽秋陰，夏陽冬陰，晝陽夜陰。大國陽，小國陰，重國陽，輕國陰。有事陽而無事陰，伸者陽而屈者陰。主陽臣陰，上陽下陰，男陽女陰，父陽子陰，兄陽弟陰，長陽少陰，貴陽賤陰，達(dá)陽窮陰。

在《黃帝四經(jīng)》看來，陽的屬性是德，陰的屬性是刑。“刑”代表收斂、衰亡、抑止、凝聚、固定、靜止，“德”代表進(jìn)展、運動、興奮、擴(kuò)散、生長、萌發(fā)。并且認(rèn)為，正是依賴陰陽這兩種屬性的矛盾，才促成春夏秋冬四季的更替，萬物的生長榮枯，及世間一切事物的運動、發(fā)展。因此，陰陽刑德既是支配宇宙萬物發(fā)展變化的基本原理，又是調(diào)節(jié)各種政治問題的基本手段。

他說：

“凡戡之極，在刑與德。刑德皇皇，日月相望，以明其當(dāng)，而盈（絀）屈無匡。”

“穆穆天刑，非德必傾。刑德相養(yǎng)，逆順若成。刑晦而德明，刑陰而德陽，刑微而德彰。其明者以為法，而微道是行。”

《黃帝四經(jīng)》雖然將“刑德”并稱，但卻不平等對待，主張“德”在“刑”先。《十六經(jīng)?觀》中說：“春夏為德，秋冬為刑。先得后刑以養(yǎng)生。”“君臣上下，交得其志。天因而成之。夫秉時以養(yǎng)民功，先德后刑，順于天。”即德在先刑在后，德為主刑為輔。君主必須以“德”保民、愛民、養(yǎng)民。《十六經(jīng)?立命》解黃帝之口說：“吾畏天愛地親民，立無有命，執(zhí)虛信。吾愛民而民不亡”。

所以，黃老道家的刑德是順應(yīng)大道，調(diào)理陰陽而使社會秩序符合天道的措施的總稱，其中，應(yīng)該是德主刑輔，通過先德后刑從而達(dá)到社會的平衡狀態(tài)。

六、小結(jié)

黃老道家在動亂不堪、思想混亂的時代，通過積極探求，最終將“道”作為現(xiàn)實世界秩序的形上性依據(jù)。并且通過“道”“法”關(guān)系的探索，將社會規(guī)則的合理性論證納入哲學(xué)領(lǐng)域。執(zhí)道者保持自身的清靜無為，體察大道，通過“名”的門檻以天道演人事，將“道”與“法”銜接起來，建立起一套完整的法體系。其中“無為”是恒定的，靜態(tài)的“法”，“刑德”則是輔助的、動態(tài)的“法”，兩者相輔相成，從而達(dá)到垂拱而治！

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篇7

1.PCK——教師專業(yè)成長的有效途徑

上世紀(jì)70年代，有位心理學(xué)家研究了國際象棋特級大師與普通棋手在記憶棋局時的差異，從而開創(chuàng)了一種新的研究范型：專家一新手比較研究。這種方法隨即被用來研究專家教師的特征，旨在培養(yǎng)高明的新手教師，并為教師的專業(yè)成長提供一條正確的路徑。研究表明，與普通教師相比，專家教師具有一個顯著特征，即他們具有教學(xué)專長。其中有關(guān)學(xué)科的知識、學(xué)生的知識和教學(xué)法知識在教學(xué)專長中占據(jù)了很大的比重。換言之，專家教師之所以優(yōu)秀，一個重要的原因是具有上述三種知識，而PCK正是這三種知識的總稱。

究竟什么是PCK呢？PCK是指能提升教師專業(yè)水平的相關(guān)知識。教師在專業(yè)成長中應(yīng)具備哪些知識，或者說PCK應(yīng)該包括哪些方面的知識，一直是重要的研究課題。通過大量的研究，現(xiàn)在比較公認(rèn)的觀點是PCK應(yīng)該包括如下三種知識。

第一，學(xué)科知識。不同的學(xué)科具有不同的學(xué)習(xí)與教學(xué)規(guī)律。例如，在藝術(shù)活動中，視覺表達(dá)活動（繪畫）和聽覺表達(dá)活動（音樂）由于學(xué)習(xí)者所使用的主要感官不同而呈現(xiàn)出不同的教學(xué)方式與步驟。要有效地實施教育活動，必須了解并設(shè)計與學(xué)科特征相符的教育內(nèi)容和步驟，并采用適當(dāng)?shù)慕逃椒āＴ谟變簣@階段，由于采取了主題活動的形式，學(xué)科之間呈現(xiàn)出融合的趨勢，但是不同學(xué)科的特點還是存在的。一個優(yōu)秀的幼兒園教師必須對不同的學(xué)科知識都有所了解，例如數(shù)學(xué)是具有嚴(yán)密邏輯體系的學(xué)科，教師在主題活動中要把握數(shù)學(xué)活動的“序列”，以便將后繼的知識建立在先前知識的基礎(chǔ)上。

第二，學(xué)生的知識。學(xué)生的知識主要有年齡特點和發(fā)展水平、學(xué)習(xí)策略、準(zhǔn)備知識、態(tài)度和動機(jī)等。對于幼兒園教師而言，把握幼兒的發(fā)展水平非常關(guān)鍵，這一點在現(xiàn)代幼兒教育中已經(jīng)達(dá)成共識。而不同年齡的兒童所采用的學(xué)習(xí)方法也各有特征，例如大班幼兒會自發(fā)地使用復(fù)述策略等。許多教師開始研究幼兒在參與主題活動之前所具備的原有知識，然后在此基礎(chǔ)上設(shè)計符合幼兒原有知識的主題活動，這種做法就是PCK中所謂的了解“學(xué)生的準(zhǔn)備知識”。學(xué)習(xí)的態(tài)度與動機(jī)也是“學(xué)生的知識”的一個重要方面。在幼兒園，引發(fā)幼兒的興趣一直是教學(xué)必不可少的環(huán)節(jié)。其實，引發(fā)并維持幼兒的興趣正是建立在了解幼兒的基礎(chǔ)上的，要順利達(dá)成該目標(biāo)，教師一定要具備相應(yīng)的兒童的知識。

第三，教學(xué)法知識。教學(xué)法是教學(xué)過程中教師與學(xué)生為實現(xiàn)教學(xué)目的和教學(xué)任務(wù)要求所采取的行為方式的總稱。關(guān)于教學(xué)法的知識也是幼兒園教師應(yīng)該具備的知識，比如教師需要知道高結(jié)構(gòu)教學(xué)活動是指那些“指向鮮明，有具體的教育目標(biāo)，活動內(nèi)容有嚴(yán)密的流程，教師作為組織者、調(diào)控者，控制整個活動走向和流程”的活動。研究表明，優(yōu)秀的專家教師往往具有豐富的教學(xué)法知識，并與時俱進(jìn)更新該領(lǐng)域的知識。

簡言之，PCK包含了關(guān)于兒童發(fā)展、學(xué)科和教學(xué)法的知識，這些知識是專家教師必備的。PCK的理論對于幼兒園教師的專業(yè)成長有何作用呢？PCK雖是一種知識儲備，但不是一般的知識，它針對的是專門領(lǐng)域的知識，甚至包含了專門領(lǐng)域內(nèi)的策略性知識，因此對于實踐有著直接的指導(dǎo)意義。“教師的PCK是教師關(guān)于如何將自己所知道的學(xué)科內(nèi)容以學(xué)生易理解的方式加工、轉(zhuǎn)化、表達(dá)與教授給學(xué)生的知識。”（楊彩霞，2006）如果教師能夠在接觸到新學(xué)科領(lǐng)域的同時，便知曉專家教師在該領(lǐng)域內(nèi)的相關(guān)學(xué)科教學(xué)知識，并努力同化為與自己的個性特質(zhì)、知識背景相融合的個人專屬的PCK，那么教師在專業(yè)成長中便可以少走彎路，站在“前人”的肩膀上發(fā)展成為“高明的新手教師”。

因此．PCK作為教師最有用的指導(dǎo)教育教學(xué)活動的知識，不但為教師的專業(yè)成長提供了基礎(chǔ)，更為其專業(yè)發(fā)展提供了有效路徑。

2．社會領(lǐng)域中的PCK-基于《指南》的特定含義

PCK是領(lǐng)域的教學(xué)知識，因此不同領(lǐng)域的PCK有所不同。在幼兒教育中，相對于藝術(shù)、健康和科學(xué)等領(lǐng)域，社會領(lǐng)域的學(xué)科特征并不明顯，因此非常有必要對社會領(lǐng)域的PCK加以討論。

Kathein Read早在50多年前就指出，童年的環(huán)境是人類關(guān)系真正的實驗室。在童年的環(huán)境中，兒童開始學(xué)習(xí)與他人交往；在童年的環(huán)境中，兒童獲得了自我概念以及對他人的覺知，了解了社會期望和價值觀。社會性發(fā)展對于兒童成為社會的一分子有著至關(guān)重要的作用。關(guān)于兒童社會性發(fā)展的界定有許多種，我們通常認(rèn)為3～6歲兒童社會性發(fā)展是指幼兒在自我意識、人際交往、情緒交流與控制等方面的變化，通過社會性發(fā)展，幼兒開始初步掌握社會規(guī)范，形成初步的自理能力，并且開始學(xué)習(xí)社會角色。《指南》中對3～6歲兒童社會性發(fā)展作出了操作性的規(guī)定：“人際交往和社會適應(yīng)是幼兒社會學(xué)習(xí)的主要內(nèi)容，也是其社會性發(fā)展的基本途徑。幼兒在與成人和同伴交往的過程中，不僅學(xué)習(xí)如何與人友好相處，也在學(xué)習(xí)如何看待自己、對待他人，不斷發(fā)展適應(yīng)社會生活的能力。”

作為一名幼兒園教師，應(yīng)該如何理解社會領(lǐng)域中的PCK呢？

首先，學(xué)前兒童社會領(lǐng)域中的PCK具有領(lǐng)域特殊性。社會領(lǐng)域與健康、語言、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域相比有著自身的特點，因此PCK的三個成分也各有其特定的含義。

第一，學(xué)習(xí)者知識，即關(guān)于3～6歲兒童社會性發(fā)展規(guī)律及其特征的知識。兒童社會性發(fā)展的知識可以說是目前幼兒園教師知識結(jié)構(gòu)中比較弱的一環(huán)。去年發(fā)生的“幼兒園集體婚禮”事件，其實也從一個側(cè)面反映出活動設(shè)計者對于幼兒社會性發(fā)展知識的缺失，即在社會認(rèn)知中，學(xué)前兒童是不能理解婚禮背后所包含的契約責(zé)任含義的，而活動設(shè)計者的初衷卻是為了讓幼兒明白婚姻中雙方的責(zé)任，培養(yǎng)幼兒的責(zé)任意識。《指南》以描述3—6歲兒童社會性發(fā)展的典型行為的方式來呈現(xiàn)作為學(xué)習(xí)者的兒童的特征。依據(jù)學(xué)前兒童社會性發(fā)展的主要內(nèi)容和途徑，《指南》將幼兒的典型行為劃分為人際交往和社會適應(yīng)兩個子領(lǐng)域，并在每個子領(lǐng)域中描述了兒童發(fā)展的具體表現(xiàn)。例如，中班幼兒“會運用介紹自己、交換玩具等簡單技巧加入同伴游戲”等。應(yīng)該說，《指南》拋棄了眾多的發(fā)展術(shù)語，以行為為導(dǎo)向，描述了3～6歲每個年齡段兒童在典型的中國家庭與幼兒園教養(yǎng)下所表現(xiàn)出的社會領(lǐng)域的典型意愿、行為、情感與態(tài)度。

第二，學(xué)科領(lǐng)域知識。在全面發(fā)展的教育目標(biāo)下，社會性教育在幼兒園課程中有著至關(guān)重要的地位，但是很少像科學(xué)和語言領(lǐng)域那樣有一些專門設(shè)計的教學(xué)活動，即使有，也沒有自成體系。因此，目前社會領(lǐng)域的相關(guān)學(xué)科性知識是比較缺乏的，有待日后進(jìn)一步研究。即便如此，社會領(lǐng)域仍有其特定的學(xué)科領(lǐng)域知識，例如要讓幼兒形成對于某個事物的看法與態(tài)度，情感教育在其中起關(guān)鍵作用，因為影響態(tài)度的決定因素是情感。這就是社會領(lǐng)域?qū)W科的特殊性。

第三，教學(xué)法知識，即在兒童學(xué)習(xí)過程中，應(yīng)該采用哪些教學(xué)方法與策略來促進(jìn)兒童的社會性發(fā)展。社會領(lǐng)域的教學(xué)法知識也有其特殊性，歷來社會性發(fā)展中的有些方面具有“身教大于言傳”的特征，很難“教授”或“呈現(xiàn)”給兒童。同時，兒童在學(xué)習(xí)社會領(lǐng)域中的相關(guān)內(nèi)容時所采用的學(xué)習(xí)方式與學(xué)習(xí)認(rèn)知領(lǐng)域等有差異，因此在學(xué)習(xí)與教育活動中應(yīng)該采取有針對性的教育策略，例如樹立適宜的、兒童日常生活中可見的榜樣，這便是領(lǐng)域特殊性的具體體現(xiàn)。《指南》對學(xué)前兒童社會領(lǐng)域的教育提出了具有操作性、針對性的建議。例如，《指南》對如何幫助幼兒建立規(guī)則意識和學(xué)習(xí)遵守規(guī)則提出了如下建議：

結(jié)合社會生活實際，幫助幼兒了解基本行為規(guī)則或其他游戲規(guī)則，體會規(guī)則的重要性，學(xué)習(xí)自覺遵守規(guī)則。如：

經(jīng)常和幼兒玩帶有規(guī)則的游戲，遵守共同約定的游戲規(guī)則。

利用實際生活情境和圖書故事，向幼兒介紹一些必要的社會行為規(guī)則，以及為什么要遵守這些規(guī)則。

在幼兒園的區(qū)域活動中，創(chuàng)設(shè)情境，讓幼兒體會沒有規(guī)則的不方便．鼓勵他們討論制定規(guī)則并自覺遵守。

對幼兒表現(xiàn)出的遵守規(guī)則的行為要及時肯定，對違規(guī)行為給予糾正。如：幼兒主動為老人讓座時要表揚(yáng)；幼兒損害別人的物品或公共物品時要及時制止并主動賠償。

不難發(fā)現(xiàn)，以上教育建議涉及了規(guī)則教育的情境、途徑以及具體的教育方法，是非常具體的教學(xué)法知識。

其次，學(xué)前兒童社會領(lǐng)域中的PCK與其他領(lǐng)域的相關(guān)知識密不可分。雖然兒童社會性發(fā)展有其自身的特征，但是就兒童學(xué)習(xí)而言，它仍有很多與其他領(lǐng)域存在共性的地方，在整體上仍要符合3～6歲兒童發(fā)展的規(guī)律。與此同時，兒童發(fā)展的各個領(lǐng)域是相互影響、相互促進(jìn)、相互制約的，因此，不可能拋開其他領(lǐng)域發(fā)展的特點來單獨探討社會領(lǐng)域的發(fā)展。這兩個方面的原因使得學(xué)前兒童社會領(lǐng)域中的PCK也有其領(lǐng)域一般性的特征。換言之，社會性發(fā)展的教育是滲透在幼兒一日活動中的，是和其他領(lǐng)域的教育活動結(jié)合在一起的，是綜合在主題活動中的。

3．核心經(jīng)驗——從PCK視角解析《指南》

既然PCK對于教師專業(yè)成長具有重要價值，且《指南》對于“學(xué)習(xí)者知識”“學(xué)科領(lǐng)域知識”和“教學(xué)法知識”均有所涉及，那么從PCK視角來解析《指南》便成為一件順理成章的事情。但是，《指南》描述的是兒童的典型行為，要將這些典型行為轉(zhuǎn)化成教師的知識(PCK)，需要一個平臺，那就是“學(xué)習(xí)與教育”。杜威曾指出，所謂教育就是連續(xù)地改造和建構(gòu)經(jīng)驗，經(jīng)驗是教育的目的，同時也是教育的方法；皮亞杰也認(rèn)為學(xué)習(xí)過程就是認(rèn)知結(jié)構(gòu)不斷地同化經(jīng)驗、重組經(jīng)驗，然后改變已有的經(jīng)驗來順應(yīng)新經(jīng)驗的納入。因此，以“經(jīng)驗”的形式來呈現(xiàn)《指南》與PCK之間的轉(zhuǎn)化便成為一種必然的選擇。由于《指南》描述的幼兒行為具有典型性，這些行為對于大部分幼兒而言是能夠獲得的，是發(fā)展與學(xué)習(xí)中必須關(guān)注的核心內(nèi)容，因此“核心經(jīng)驗”便成為從PCK視角解析《指南》的結(jié)果。

自我意識、人際交往、親社會行為、社會認(rèn)知和歸屬感正是學(xué)前兒童社會性發(fā)展中十分重要且關(guān)鍵的概念。這五個核心經(jīng)驗之間相互聯(lián)系與相互作用。自我意識是兒童對自己的認(rèn)識和評價，包括對自己心理傾向、個性心理特征和心理過程的認(rèn)識與評價。人際交往則是兒童與他人的相互作用，是兒童社會性發(fā)展的重要途徑，是兒童人際交往的基礎(chǔ)。親社會行為則是在人際交往中產(chǎn)生的對他人有益的積極行為。隨著兒童人際交往范圍的擴(kuò)大，兒童開始對他人產(chǎn)生了認(rèn)識，這就是社會認(rèn)知，即對他人的心理狀態(tài)、行為動機(jī)和意向作出推測與判斷的過程。在社會認(rèn)知的基礎(chǔ)上，兒童對與自己有著相同特征的人群產(chǎn)生了歸屬感。隨著兒童社會認(rèn)知的不斷深入，歸屬感也發(fā)生著變化。兒童正是通過這樣的方式逐漸成為社會的一員，進(jìn)行著社會化的過程。

上述五個核心經(jīng)驗不但是學(xué)前兒童現(xiàn)實生活中所要學(xué)習(xí)的內(nèi)容，更是其未來生活中不可或缺的經(jīng)驗。社會性課程的目標(biāo)是讓兒童掌握現(xiàn)實生活中的社會規(guī)則、形成與人交往的良好行為習(xí)慣，同時也為兒童未來生活做準(zhǔn)備。“課程是兒童生活經(jīng)驗與其個體履歷經(jīng)驗的重組，是架構(gòu)現(xiàn)實生活和可能生活的橋梁。”（張華，2001）

《指南》中雖然沒有具體出現(xiàn)自我意識、人際交往、親社會行為、社會認(rèn)知和歸屬感這五項核心經(jīng)驗，但是在典型行為中卻涵蓋了對這五項核心經(jīng)驗的描述，例如：

自我意識：知道自己的一些優(yōu)點和長處，并對此感到滿意。

人際交往：會運用介紹自己、交換玩具等簡單技巧加入同伴游戲。

親社會行為：身邊的人生病或不開心時表示同情。

篇8

1.沒有主體間性，就不知道某人是不是在“遵守一條規(guī)則”

哈貝馬斯對于“規(guī)則”概念的重視，除了受到韋伯(M.Weber)和涂爾干(E.Durkheim)等社會學(xué)家的觀點的影響之外，在哲學(xué)上主要受到康德哲學(xué)和分析哲學(xué)的影響。分析哲學(xué)——尤其是后期維特根斯坦(L.Wittgenstein)影響之下的日常語言哲學(xué)——對規(guī)則的研究，使哈貝馬斯獲得了用來界定其理論的核心概念——“交往行動”。在以行為主義為代表的客觀主義進(jìn)路影響極大的二十世紀(jì)西方社會理論界，哈貝馬斯對“行動”的理解，對于他的社會研究具有一種“元理論選擇”①的意義。從這個角度來說，在討論康德哲學(xué)對哈貝馬斯的規(guī)則觀的影響之前，有必要先討論分析哲學(xué)對他的規(guī)則觀的影響。

在哈貝馬斯作出的諸多概念區(qū)分中，“行動”(Handeln或action)和“行為”(Verhalten或behavior)的區(qū)別是最基本的一個。在哈貝馬斯看來，“行動”和“行為”之間的關(guān)鍵性區(qū)別，在于前者一定是意向性的，而后者可以是非意向性的;而行動之所以是意向性的，是因為行動是受規(guī)則支配的。

哈貝馬斯寫道：“行為如果是由規(guī)范支配的、或者說是取向于規(guī)則的話，我就把它稱為意向性的。規(guī)則或規(guī)范不像事件那樣發(fā)生，而是根據(jù)一種主體間承認(rèn)的意義[Bedeutung]而有效的。規(guī)范具有這樣一種語義內(nèi)容，也就是意義[Sinn]，一旦進(jìn)行意義理解的主體遵守了這些規(guī)范，它就成為他的行為的理由或動機(jī)。在這種情況下，我們談?wù)摰氖切袆印Ｆ湫袆尤∠蛴谝?guī)則的行動者的意向，與該規(guī)則的這種意義相符合。只有這種取向于規(guī)則的行為，我們才稱為行動;只有行動我們才稱作意向性的。”②

這里，哈貝馬斯把行動的“意向性”和行動的“遵守規(guī)則性”聯(lián)系起來，但沒有對兩者之間的聯(lián)系作出具體說明。在其它一些著作中，尤其是在1981年出版的《交往行動理論》中，哈貝馬斯借助于維特根斯坦有關(guān)“遵守規(guī)則”的論述對這種聯(lián)系進(jìn)行了說明。在哈貝馬斯看來，這種聯(lián)系的關(guān)鍵在于行為的意向性取決于“意義的同一性”，而意義的同一性則依賴于規(guī)則的主體間有效性。行為作為一種意向表達(dá)所具有的意義是無法僅僅依靠客觀的觀察來把握的，因為從觀察者的視角出發(fā)，我們只能看到符號的“意義的持續(xù)性”(KonstanzderBedeutungen)，即在什么情況下出現(xiàn)了同樣意義的行為;但這種意義的持續(xù)性不等于“意義的同一性”(IdentitaetderBedeutungen)：重要的不是僅僅知道在哪些情況下出現(xiàn)了哪些同樣的行為，而是知道哪些行動被當(dāng)作是同樣的行為——也就是具有相同意義的行為。“對同樣符號的具有持續(xù)意義的使用，決不僅僅是現(xiàn)成地給與的，而是要能夠為符號使用者自己所知道的。而能確保意義的這種同一性的，只能是‘約定地’確定一符號之意義的一條規(guī)則的有效性[Geltung]。”③

說得具體些：當(dāng)我們從客觀的觀察者的角度談?wù)撃撤N特定類型的意向性行為或具有某個特定意義的行動的出現(xiàn)頻率的時候，我們假定了我們已經(jīng)理解了這種行動的意義是什么，而這種意義不能僅僅是客觀觀察者所強(qiáng)加的，而也應(yīng)該是為行動者自己所理解的。但問題是，某種類型的行動總是發(fā)生于不同的具體情境的，我們有什么依據(jù)來確定在這些不同情境中發(fā)生的行為是具有相同意義的行動呢?哈貝馬斯強(qiáng)調(diào)，為了回答這個問題，我們固然不能僅僅依據(jù)客觀的觀察，但也不能僅僅依據(jù)行動者自己的理解;因為，否則的話，一個人以為自己在實施同樣的行動，就會等同于他實際上是在實施同樣的行動了。在這里，哈貝馬斯引用維特根斯坦在《哲學(xué)研究》中的一條著名論證，即關(guān)于人們不可能獨自地遵守規(guī)則的論證：“一個人以為在遵守一條規(guī)則，并不就是在遵守一條規(guī)則。因此，規(guī)則是不可能‘私下地’遵守的：否則的話，以為自己在遵守一條規(guī)則，就會與遵守規(guī)則是同一回事了。”[2—p82]按照哈貝馬斯的解釋，維特根斯坦在“以為自己在遵守一條規(guī)則”和“確實在遵守一條規(guī)則”之間作出的區(qū)別，關(guān)鍵在于對一個主體(甲)來說，如果他的行為無法受到另一個主體(乙)的批評的話，他是無法確切地知道他是不是在遵守一條規(guī)則的。規(guī)則的同一性取決于規(guī)則的主體間的有效性，而規(guī)則的主體間的有效性，是指只有通過一個主體(甲)在另一個主體(乙)的批評面前成功地捍衛(wèi)了說自己是遵守了一條規(guī)則的立場之后，才能說他不僅僅是認(rèn)為他在遵守規(guī)則，而確實也有理由說他在遵守規(guī)則。只有在這種情況下，才存在著一條適用于甲和乙的行為的規(guī)則。

2.沒有主體間性，就無法形成“規(guī)則意識”

在上面所闡述的維特根斯坦的觀點中，有兩個問題還有待于進(jìn)一步討論。

第一，根據(jù)維特根斯坦的觀點，只有當(dāng)行動者甲和乙能夠彼此對對方是否遵守著一條規(guī)則作出判斷的時候，他們才有可能遵守這條規(guī)則。當(dāng)我們追隨維特根斯坦這樣說的時候，我們已經(jīng)假定了甲和乙是具有規(guī)則意識的和遵守規(guī)則的能力的——成問題的是他們能否知道遵守一條特定規(guī)則意味著什么，而不是一般意義上的遵守規(guī)則意味著什么。一般意義上的遵守規(guī)則意味著什么，是一個有關(guān)規(guī)則意識或遵守規(guī)則的能力之形成的問題的重要方面。對這個問題，維特根斯坦并沒有回答。

第二，規(guī)則意識不僅僅是一個對規(guī)則之內(nèi)容的了解的問題，也不僅僅是懂得“遵守規(guī)則”意味著什么的問題，而是把規(guī)則當(dāng)作自己行動的理由和動機(jī)的問題。主體如何能夠形成一種把規(guī)則當(dāng)作行動理由和動機(jī)的意識或能力，這個問題維特根斯坦也沒有回答。

上述兩個方面同屬于甲和乙“雙方的規(guī)則意識的產(chǎn)生”這個“發(fā)生學(xué)的問題”;對這個問題，哈貝馬斯借助于對米德(G.H.Mead)的社會行為主義的分析來加以回答。④哈貝馬斯所說的“規(guī)則意識”或“規(guī)則能力”，米德稱為在“主我”(I)之中的“賓我”(me)，而這種“賓我”，實際上是我這個主體在與其他主體發(fā)生互動的過程中，把他們對我的期望內(nèi)在化的結(jié)果。主體或自我(ego)可以在兩種意義上發(fā)生主我(I)和賓我(me)的關(guān)系。一種情況是在記憶中：“我與自己講話，我記得我先前所說的話，或許還有與之伴隨的情感內(nèi)容。這一時刻的‘主我’(I)出現(xiàn)在下一時刻的賓我(me)之中。”[3—p229]在這里，主我僅僅是作為一個歷史人物出現(xiàn)的;我在意識中能夠把握到的僅僅是過去的我。但主體還可以在另一種意義上發(fā)生主我和賓我的關(guān)系，而這兩者同時構(gòu)成了自我的不可缺少的環(huán)節(jié)：米德把“賓我”稱為“一個人自己采取的諸多他人的態(tài)度的系統(tǒng)組合”，而把“主我”稱為有機(jī)體對他人的態(tài)度的反應(yīng)。規(guī)則意識的形成，可以理解為米德所說的這種“賓我”的形成過程。

哈貝馬斯在規(guī)則觀方面對米德觀點的討論，可以概括為以下兩個層次。

第一個層次，是主體的語言規(guī)則的意識的產(chǎn)生。假定一個部落成員甲對部落的其他成員(如乙、丙、丁)呼叫：“有襲擊!”現(xiàn)在的問題是：甲如果要獲得一種規(guī)則意識、因而有可能根據(jù)一條規(guī)則來產(chǎn)生一個呼叫“q”，他應(yīng)該采納的態(tài)度具有什么性質(zhì)。假如甲發(fā)出q以后，乙、丙、丁卻沒有來救他。假如沒有客觀的情況可以解釋他們?yōu)槭裁礇]有來，那就不存在救援未能出現(xiàn)的問題，而是乙、丙、丁等拒絕來救援的問題。乙、丙、丁使甲的期待失望了，表明一種交往的失敗，而對這種失敗，甲是負(fù)有責(zé)任的。那些聽到呼叫的人對這種失敗用拒絕救援的方式來作出不予理會的反應(yīng)。現(xiàn)在，決定性的步驟是甲要把乙、丙、丁的這種不理會的反應(yīng)當(dāng)作對q的運用不當(dāng)而內(nèi)在化。“一種聲音姿態(tài)只有當(dāng)它是在特定情境條件下發(fā)出時，才會被理解為‘q’。這樣，我們就達(dá)到了經(jīng)由符合中介的互動的狀態(tài)，在這種狀態(tài)中，符號的運用是由意義約定所確定的。對互動的參與產(chǎn)生出受規(guī)則指導(dǎo)的符號表達(dá)，也就是說，伴隨著這樣的默會期待：它們會被別人承認(rèn)為是符合一條規(guī)則的表達(dá)。”哈貝馬斯說，如果對米德的命題作上述闡述，它“就可以被理解為對維特根斯坦的規(guī)則概念——首先是支配符號使用的規(guī)則，對意義做約定的確定、因而確保意義的同一性的規(guī)則的概念——所做的發(fā)生學(xué)說明。”[4—p22]

第二個層次，是主體的行動規(guī)則的意識的產(chǎn)生。行動規(guī)則不等于語言規(guī)則。語言規(guī)則的基礎(chǔ)是約定，而行動規(guī)則的基礎(chǔ)不僅僅是約定。對這一點我們下一節(jié)再討論。這里要指出的是行動規(guī)則和語言規(guī)則的這樣一個區(qū)別：不同主體遵守同樣的行動規(guī)則的結(jié)果是這些主體的行動之間的協(xié)調(diào)，而不同主體遵守同樣的語言規(guī)則的結(jié)果是他們之間進(jìn)行成功的交往。米德對主體之間的語言交往沒有給與充分的關(guān)注，就匆匆過渡到對不同主體之間行動的協(xié)調(diào)的問題，哈貝馬斯對此表示不滿，因為他認(rèn)為只有對語言交往的各種向度(分別對應(yīng)于真實、正當(dāng)和真誠等“有效性主張”)進(jìn)行了充分的研究，才會對行動規(guī)則的協(xié)調(diào)行動作出合理的解釋。盡管如此，哈貝馬斯對米德通過對不同主體之間行動協(xié)調(diào)問題的研究所提出的“通過社會化的個體化”的思想，給與高度評價。

哈貝馬斯把米德的思想看作是從社會心理學(xué)的角度對個體化(individuation)問題的回答。對這個問題，西方哲學(xué)家的探索已經(jīng)有了長久的歷史。與把空間和時間當(dāng)作個體化原則的經(jīng)驗主義傳統(tǒng)相比，哈貝馬斯認(rèn)為那種從質(zhì)的規(guī)定出發(fā)來表示個體性的哲學(xué)努力更值得重視。在這方面成就最高的是費希特，他不僅把個體性與主體性相聯(lián)系，而且把主體的個體性看作是通過自我(ego)與他我(alterego)之間的主體間關(guān)系而產(chǎn)生的。

哈貝馬斯認(rèn)為費希特盡管沒有解決、但確實提出了兩個重要問題：一是個體性和語言主體間性的關(guān)系問題，二是個體性和生活史認(rèn)同的關(guān)系問題。洪堡(W.vonHumboldt)和克爾凱郭爾(S.Kierkegaard)從一個已經(jīng)經(jīng)過歷史思維模式改造的視角出發(fā)分別著重討論這兩個問題，而米德的社會心理學(xué)則把這兩條線索統(tǒng)一在一起，其辦法是表明以下這一點：他人或其他主體對于自我的要求或期望，對于在賓我當(dāng)中喚醒主我的自發(fā)活動的意識——也就是形成獨一無二的自由而負(fù)責(zé)的個體——是必不可少的。米德要解開的是這樣一個循環(huán)：主格的我要能夠揭示自己，就必須把自己變成賓格的我。米德不是在意識哲學(xué)的框架內(nèi)把這個賓格的我歸結(jié)為意識的對象，而是過渡到以符號為媒介的互動的范式，真正把它當(dāng)作另一個自我。

哈貝馬斯寫道：“一旦主體性被設(shè)想為一個人自己的表象的內(nèi)在空間，一個當(dāng)表象客體的主體折返—就像在一面鏡子中那樣—到它的表象活動上來的時候所揭示出來的空間，任何主觀的東西就都將只能以自我觀察或反思之對象的形式而被接近—而主體本身則只能被當(dāng)作一個在這種凝視之下被‘客觀化’的‘賓我’。但是，這個‘賓我’一旦拋開這種具有物化作用的凝視，一旦主體不是以一個觀察者的身份，而是以一個說話者的身份出現(xiàn)，并且從一個聽話者的社會視角出發(fā)與他在對話中面對，它就學(xué)會把自己看成、理解成另一個自我的他我(alterego)…”。[5—p171～172]

哈貝馬斯強(qiáng)調(diào)必須把認(rèn)識主體的認(rèn)知性自我關(guān)系(selfrelation/Selbstbeziehung)和行動主體的實踐性自我關(guān)聯(lián)(relationtoself/Selbstverhaeltinis)區(qū)分開來。米德未能明確區(qū)分這兩種關(guān)系，因為他把認(rèn)識看作是解題，把認(rèn)知性自我關(guān)系看作是行動的功能(函數(shù))。但是，哈貝馬斯說，一旦實踐性自我關(guān)聯(lián)的動機(jī)向度發(fā)揮作用，“主我”和“賓我”這對核心的概念對子的意義就悄悄地改變了。原先統(tǒng)一于本能性反應(yīng)模式中的行動反應(yīng)和認(rèn)知反應(yīng)這兩個方面，現(xiàn)在分化開來了。符號媒介互動階段上的自我行動控制，現(xiàn)在上升到不同主體之間的行為協(xié)調(diào);生物體的共同的本能和彼此適應(yīng)的行為方式，現(xiàn)在代之以“規(guī)范地一般化了的行為期待”。這些規(guī)范必須通過或多或少被內(nèi)在化了的社會控制而扎根于進(jìn)行行動的主體之中。由此而達(dá)到的社會建制與人格系統(tǒng)中行為控制之間的這種對應(yīng)，米德也借助于采納一個他者——這個他者在一種互動的關(guān)系中對自我采納一種施為性態(tài)度——的視角這個熟悉的機(jī)制來解釋。但是，哈貝馬斯強(qiáng)調(diào)“采納他者視角”與“采納他人角色”之間的區(qū)別，后者意味著自我采納了他者的規(guī)范性期待而不僅僅是認(rèn)知性期待。與這些期待的規(guī)范性質(zhì)相對應(yīng)的是這第二個“賓我”的改變了的結(jié)構(gòu)，以及自我關(guān)系的不同功能：“實踐性自我關(guān)聯(lián)的這個‘賓我’不再是一個原初性的或被反思的自我意識的所在，而是一種自我控制的力量。自我反思在這里履行的是動員行動動機(jī)的特殊任務(wù)，是內(nèi)部控制一個人自己的行為模式的任務(wù)。”[5—p179]

哈貝馬斯結(jié)合科爾貝格(L.Kohlberg)的道德心理學(xué)和涂爾干的社會學(xué)理論，對米德有關(guān)自我的個體化與自我的社會化之間的內(nèi)在關(guān)系的觀點進(jìn)一步作了不少闡述和發(fā)揮。從哈貝馬斯表明的這三個理論之間的“反思平衡”中，我們可以對主體間性和規(guī)則意識形成之間的關(guān)系有更多的了解。

科爾貝格的道德心理學(xué)研究的重點是個體的道德意識的發(fā)展過程。在他看來，在實質(zhì)內(nèi)容上互相區(qū)別的那些道德判斷的表層下面，存在著這樣一些普遍形式，它們可以被排序為個體的道德判斷能力之發(fā)展的不同階段：前俗成的(preconventional)、俗成的(conventional)和后俗成的(postconventional)。在哈貝馬斯看來，這三個階段上道德意識的特點，可以用相應(yīng)的主體間互動類型和主體間期待類型加以解釋。對應(yīng)于前俗成階段的，是關(guān)于特定行動及其結(jié)果的具體的行為期待;對應(yīng)于俗成階段的，是彼此相互聯(lián)系的一般化了的行為期待，亦即規(guī)導(dǎo)行動的社會角色和社會規(guī)范。本文所說的“規(guī)則意識”，首先就是這樣一種理解為社會角色和社會規(guī)范的行為期待。在這個階段上，主體不再僅僅把某個權(quán)威(家長、老師)的特定命令和與之伴隨的獎賞懲罰當(dāng)作其行動的指導(dǎo)，而學(xué)會了一些一般規(guī)則。根據(jù)米德的“通過社會化而個體化”的命題，這個過程同時包括了兩個方面，一是主體的自主活動能力的提高(也就是個體化程度的提高)，二是主體對于體現(xiàn)在(涂爾干尤其重視的)社會分工的各個角色中的規(guī)則的學(xué)習(xí)(也就是社會化程度的提高)。

但哈貝馬斯注意到，米德并沒有把這種意義上的規(guī)則意識或“賓我”與主我等同起來，也就是說，米德實際上看到了僅僅在這個階段，自我還沒有完全取得它的中討論休謨(D.Hume)有關(guān)“約定”觀念的時候，一連用了好幾個“重要”，可能與他本人對約定的重視有關(guān)。個體性。在哈貝馬斯看來，米德之所以沒有把這種“賓我”與“主我”等同，是因為這種“賓我”所承擔(dān)的道德意識，還只是一種堅持一特定群體之常規(guī)和慣例的道德意識：“它代表的是一個特定的集體意志高于一個還沒有取得自主形態(tài)的個體意志的力量。”[5—p182]在這個階段，自我之有可能進(jìn)行有責(zé)任的行動，是以盲目服從外在社會控制作為代價的。超越這個階段的是科爾貝克的所謂“后俗成”階段的自我認(rèn)同。形成這種后俗成的自我認(rèn)同的關(guān)鍵，是隨著社會分化的壓力和各種相互沖突的角色期待的多樣化，包含在“賓我”之中兩個向度彼此分化開來。一個是道德向度，它使得主體能夠用普遍的道德原則來評價那些常常相互矛盾的特定規(guī)則;一個是倫理向度，它使得主體能夠根據(jù)他認(rèn)為對于他這個個體是“好”的價值來籌劃唯有他自己才能加以籌劃的他的生活。關(guān)于前者，我們可以說是從“規(guī)則意識”向“原則意識”的發(fā)展;關(guān)于后者，我們可以說是從“規(guī)則意識”分化出“價值意識”。當(dāng)然，哈貝馬斯本人并沒有使用“原則意識”、“價值意識”這樣的說法。

規(guī)則(或規(guī)范)、價值和原則都具有規(guī)范力(normativeforce)，也就是說對于人們的行動和選擇有指導(dǎo)作用，但它們所起的指導(dǎo)作用的方式、它們本身之受到辯護(hù)的方式，都是不同的。關(guān)于規(guī)范和原則之間的區(qū)別，哈貝馬斯認(rèn)為如果可以把規(guī)范看作是“普遍化了的行為期待”的話，那么也可以把原則看作是“較高層次的規(guī)則”或“規(guī)范的規(guī)范”。在道德意識的“俗成階段”，行為是根據(jù)對于規(guī)范的取向和對規(guī)范的有意的違反來判斷的;在道德意識的“后俗成階段”，這些“規(guī)范本身也要根據(jù)原則來加以判斷”。[4—p174]從邏輯上說，“規(guī)則總是帶著一個‘如果’從句，明確說明構(gòu)成其運用條件的那些典型的情境特征，而原則，要么其出現(xiàn)時帶著未加明確說明的有效性主張，要么其運用僅僅受一些有待詮釋的一般條件的限制。”[6—p255]關(guān)于規(guī)范(尤其是用來辯護(hù)規(guī)范的原則)與價值的區(qū)別，哈貝馬斯作過這樣一個概括：“規(guī)范和價值的區(qū)別首先在于它們所指向的行動一個是義務(wù)性的，一個是目的性的;其次在于它們的有效性主張的編碼一個是二元的，一個是逐級的;第三在于它們的約束力一個是絕對的，一個是相對的;第四在于它們各自內(nèi)部的連貫性所必須滿足的標(biāo)準(zhǔn)是各不相同的。”[6—p311]這里我們不對這些區(qū)別作進(jìn)一步解釋，而只想指出以下三點。

第一，在哈貝馬斯的規(guī)則(規(guī)范)/原則/價值的三分法(也可以說規(guī)范/價值的二分法，因為原則也是一種規(guī)范)當(dāng)中，似乎沒有通常所謂“游戲規(guī)則”的地位。當(dāng)然，哈貝馬斯所重視的語言規(guī)則，用維特根斯坦的話來說也是游戲規(guī)則。但從協(xié)調(diào)行動而不是達(dá)成理解的角度來看，更重要的是實際協(xié)調(diào)人們行動的那些游戲規(guī)則。羅爾斯(JohnRawls)對這個問題更重視一些。在羅爾斯那里，個人行動所要遵守的社會規(guī)則(作為“規(guī)則”，它們都區(qū)別于“準(zhǔn)則”和“建議”)可分為三類：自然義務(wù)(naturalduties)、建制性要求(institutionalrequirements)和職責(zé)(obligations)。它們之間的區(qū)別可以概括為：自然義務(wù)具有道德意義，但不與社會建制發(fā)生必然聯(lián)系;建制性要求與社會建制具有必然聯(lián)系，但不具有道德意義;職責(zé)可以說是介于自然義務(wù)和建制性要求之間的：它們一方面與社會建制具有內(nèi)在聯(lián)系，另一方面又具有道德意義。羅爾斯尤其強(qiáng)調(diào)不能把建制性要求與職責(zé)混淆起來：“建制性要求，以及那些從一般來說全部社會實踐方式引出來的建制性要求，可以從既成的規(guī)則及其詮釋當(dāng)中加以確定。比如，作為公民，我們的法律義務(wù)和職責(zé)—就其能確定的而言—是由法律的內(nèi)容所確定的。適用于作為游戲選手的人們的那些規(guī)范，取決于該游戲的規(guī)則。這些要求是否與道德義務(wù)和職責(zé)相聯(lián)系，是另外一個問題。”[7—p306～307]這種建制性要求可以說是純粹的約定(convention)，①它們不同于道德義務(wù)和職責(zé)，但并不因此就等同于對應(yīng)于“俗成的道德意識”或本文所說的“規(guī)則意識”的那種被盲目遵守的規(guī)則。換句話說，在人們盲目服從的規(guī)則和有必要考慮是否“值得遵守”的規(guī)則之間，還存在著一類這樣的規(guī)則：對它的遵守與否確實是取決于我們的選擇的，但我們之所以選擇遵守這種規(guī)則，卻首先并非因為這種規(guī)則是符合原則或者價值的。在許多情況下，重要的并不是在這一條規(guī)則還是另一條規(guī)則之間進(jìn)行選擇，而是在選擇其中之一還是兩條都不選擇之間進(jìn)行選擇。也就是說，常常有這種情況：選擇兩條規(guī)則的理由同樣充分，但我們不能同時選擇二者，而必須選擇其中之一，也不是兩者都不選擇。比方說，在制定交通規(guī)則的時候，車輛應(yīng)該靠左側(cè)行駛還是靠右側(cè)行駛，就它們與“原則”和“價值”的關(guān)系而言這兩種方案沒有什么區(qū)別。但我們必須在兩種方案之中做一種選擇，而不是讓車輛在左右兩側(cè)任意行駛。這種意義上的游戲規(guī)則，在哈貝馬斯的理論框架(下文還會有進(jìn)一步討論)中，似乎無法找到非常合適的地位。

第二，從“規(guī)則意識”發(fā)展出來的“原則意識”和與“規(guī)則意識”分化開來的“價值意識”，在哈貝馬斯看來是用來回答兩類不同問題的。一類是“道德問題”或“正義問題”，它們原則上可以依據(jù)正義的標(biāo)準(zhǔn)或利益的可普遍化而加以合理的決定;一類是“評價問題”或“倫理的問題”，它們屬于有關(guān)“好的生活”的問題這個大類，并且只有在一個具體的歷史的生活形式之中或在一個個體的生活形式之中才可能進(jìn)行合理的討論。道德問題的形式是：“什么是對所有人同等地好的?”倫理問題(就一個特定個人而不是一個特定團(tuán)體而言)的形式是：“我是誰?我要成為什么樣的人?”哈貝馬斯曾經(jīng)用這樣一個例子來說明這兩類問題之間的區(qū)別：“有人在急需時會愿意僅此一次下不為例地欺騙不管其名稱是什么的哪家保險公司——我是否想要成為這樣一個人，這不是一個道德問題，因為它只涉及我的自尊，或許也涉及他人對我的尊重，而不涉及我對所有人的同等尊重，因而也不涉及每個人都應(yīng)該給與所有其它人的人格完整的對等尊重。”[8—p6]

第三，在“后俗成”的階段上，無論是“原則意識”的形成，還是“價值意識”的形成，都是與主體間交往密切相連的。隨著對社會所強(qiáng)加的僵化的約定的拋棄，個人一方面必須承擔(dān)起作出他自己的涉及他人利益的道德決定的責(zé)任，另一方面必須靠自己來形成一種產(chǎn)生于他自己的倫理自我理解的個人生活方案。哈貝馬斯強(qiáng)調(diào)，作出這兩方面獨立成就的個人，仍然完全是由社會所構(gòu)成的：“通過擺脫特定生活情境而完全跳出社會之外、而落腳于一個抽象的孤立和自由的空間，是不可能的。相反，要求這個個人做出的那種抽象，就處于文明過程已經(jīng)指向的那個方向之中。”[5—P183]這個方向，就是社會的現(xiàn)代化的過程，是人們之間的交往范圍越來越擴(kuò)大的過程。這個范圍，從時間上說包括我們的后代;從空間上說包括我們自己的文化和團(tuán)體之外的他人。歸根結(jié)底，文明發(fā)展的方向指向的是一個無限制的普遍商談?wù)撚颉＞哂小昂笏壮伞彪A段道德意識的人們，不論是作基于原則的道德判斷，還是作基于價值的倫理決定，都在獨自承擔(dān)起作出這種判斷和決定的責(zé)任的同時，訴諸一個交往共同體(道德的交往共同體原則上包括全人類，而倫理的交往共同體則只包括分享某些價值的人們)，作為要求承認(rèn)其為有能力做出獨立判斷和決定的個體、承認(rèn)其判斷和決定之為合理的“上訴法庭”。用哈貝馬斯的話來說：“道德判斷的形成(就像倫理自我理解的達(dá)到一樣)被引向這樣一個理性論壇，它同時把實踐理性加以社會化和時間化。盧梭的‘普遍化公眾’和康德的‘本體世界’，在米德那里具有了社會方面的具體形式和時間方面的動態(tài)性質(zhì);這樣一來，對一種理想化交往形式的預(yù)期，應(yīng)該是保存了意志形成的商談程序的一個無條件性環(huán)節(jié)的。”5—p184換句話說，后俗成自我認(rèn)同的形成仍然是從自我出發(fā)經(jīng)過他我回到自我，但是，最后回到的這個我——“賓我”，已經(jīng)不僅僅是作為其他他我的他我，而是作為每個共同體中所有他者的他我。這個“賓我”之所以可能，現(xiàn)在不是通過一個“先在”的互動關(guān)系，而是作為“主我”之“投射”的那個理想化互動情境的結(jié)果，只有依靠這個互動情境，才有可能在高一層次上對崩潰了的俗成階段自我認(rèn)同加以重構(gòu)。哈貝馬斯一方面強(qiáng)調(diào)這種重新構(gòu)成的自我認(rèn)同即后俗成自我認(rèn)同必須被設(shè)想為一種由社會而構(gòu)成的東西，另一方面又承認(rèn)這種意義上的“社會”——一個理想的交往共同體—的烏托邦性質(zhì)：“一種后俗成的自我認(rèn)同只能將自己落腳在對于非強(qiáng)制的相互承認(rèn)的對稱關(guān)系的預(yù)期之中。”[5—p188]

但這種“預(yù)期”又不僅僅具有烏托邦性質(zhì)。為了說明這種預(yù)期的特點，哈貝馬斯借用了分析哲學(xué)的規(guī)則論所做的一個經(jīng)典區(qū)分——“范導(dǎo)性規(guī)則”和“構(gòu)成性規(guī)則”的區(qū)分。①哈貝馬斯說他不愿意把交往共同體當(dāng)作康德式的“范導(dǎo)性理念”，因為那些“不可避免的理想化語用預(yù)設(shè)”，同時又具有康德所說的“純粹理性的事實”[9—p161]的地位。這些預(yù)設(shè)無論在何處都沒有充分實現(xiàn)，因為現(xiàn)實的交往行動過程或多或少是受到強(qiáng)制和扭曲的—就此而言，這些預(yù)設(shè)確實是范導(dǎo)性的。但重要的是，離開了這些預(yù)設(shè)，交往行動就不再可能—就此而言，這些預(yù)設(shè)又是具有構(gòu)成性意義的。用哈貝馬斯自己的話來說，“如果我們希望參加論辯，我們必須作為一種事實而做出這些交往預(yù)設(shè)，盡管它們具有一種我們實際上只能接近的理想內(nèi)容。”[8—p164]

3.沒有主體間性，就無法確定規(guī)則的正當(dāng)性

我們在前面談到從狹義的“規(guī)則意識”到“原則意識”的過渡、從俗成的自我認(rèn)同向后俗成的自我認(rèn)同的發(fā)展的時候，已經(jīng)提出了規(guī)則的正當(dāng)性的問題。規(guī)則的正當(dāng)性問題與主體間性的關(guān)系，可以說是哈貝馬斯之所以大力倡導(dǎo)從“主體性”范式向“主體間性”范式過渡的最重要原因。在很大程度上，哈貝馬斯之所以論證主體間性與“遵守規(guī)則”的聯(lián)系、主體間性與“規(guī)則意識”的聯(lián)系，就是為了論證主體間性與規(guī)則的正當(dāng)性問題的聯(lián)系。哈貝馬斯之所以重視規(guī)則的正當(dāng)性問題，是因為這個問題實際上也就是由規(guī)則而構(gòu)成、由規(guī)則所指導(dǎo)的社會建制和社會生活的公正性問題。哈貝馬斯的“新法蘭克福學(xué)派”與其前輩的最重要區(qū)別之一，就在于他不僅要揭示所批判的現(xiàn)代社會的不公正，而且要在現(xiàn)代社會本身之內(nèi)來尋找用來判斷這種不公正、用來追求一個公正社會的標(biāo)準(zhǔn)。

說規(guī)則的正當(dāng)性問題與主體間性問題有關(guān)，這只是一個籠統(tǒng)的說法。哈貝馬斯指出規(guī)則有不同類型，它們的正當(dāng)性問題與主體間性的聯(lián)系因此也有不同的情況。哈貝馬斯把規(guī)則區(qū)分為三類，這三類分別是對于三種類型的有關(guān)“應(yīng)當(dāng)”的問題的回答。除了前面提到的“道德問題”和“倫理問題”之外，還有所謂“實用的問題”。與此相應(yīng)的有道德規(guī)則(原則)、倫理規(guī)則(準(zhǔn)則)和技術(shù)(策略)規(guī)則。

哈貝馬斯的這些思想直接來源于康德。康德把“命令式”分成三種：技術(shù)的、實用的、道德的。[9—p46～51]技術(shù)規(guī)則實際上是關(guān)于目的和手段之間的關(guān)系：為了實現(xiàn)給定的目的，要使用什么樣的手段。這種目的和手段的關(guān)系的基礎(chǔ)是一種結(jié)果和原因之間的關(guān)系;這種關(guān)系是非常確定的，所以康德說表述技術(shù)規(guī)則的命題是“分析的”。在技術(shù)規(guī)則那里，要實現(xiàn)什么樣的目的有各種各樣，而在實用的規(guī)則那里，要實現(xiàn)的目的就是幸福。從這個意義上講，實用的規(guī)則像技術(shù)的規(guī)則一樣也是一種關(guān)于目的和手段關(guān)系的規(guī)則。但區(qū)別在于，幸福常常是因人而異的：甲認(rèn)為是幸福的東西乙未必認(rèn)為是幸福，因而幸福和達(dá)到幸福的手段之間的關(guān)系是不確定的。這與技術(shù)規(guī)則不一樣。但技術(shù)規(guī)則和實用規(guī)則都是有條件的規(guī)則—如果你要實現(xiàn)什么樣的目的，你就應(yīng)當(dāng)怎么行動，在這點上它們都區(qū)別于道德規(guī)則。道德規(guī)則是無條件的規(guī)則;它所規(guī)定的是作為有限理性主體的人無條件地應(yīng)當(dāng)做的事情。這就是康德著名的“絕對命令”。哈貝馬斯所講的“實用的問題”，相當(dāng)于康德的技術(shù)規(guī)則所涉及的問題。哈貝馬斯所講的“倫理的問題”，雖不能與康德的實用規(guī)則完全對應(yīng)，但也是關(guān)于人們對“幸福”或者“好”的生活的理解的。哈貝馬斯的“道德的問題”，則基本上對應(yīng)于康德的絕對命令所回答的問題。[8—p2～6]

在哈貝馬斯看來，上述三類規(guī)則的有效性與主體間性的關(guān)系是遞增的。也就是說，技術(shù)-策略規(guī)則的有效性與主體間性的關(guān)系最小，道德規(guī)則的有效性與主體間性的關(guān)系最大。技術(shù)規(guī)則的有效性基礎(chǔ)是“一些經(jīng)驗上為真、從分析的角度來看正確的陳述的有效性”，而道德規(guī)則和倫理規(guī)則—以及所有“社會規(guī)范”—的有效性的基礎(chǔ)則是“基于有關(guān)價值的共識或基于相互理解的一種主體間承認(rèn)”。[10—p12]在道德規(guī)則和倫理規(guī)則之間，也存在著區(qū)別;正如前面已經(jīng)提到過的，倫理規(guī)則的有效性基礎(chǔ)是一個特定的倫理共同體的主體間承認(rèn)，而道德規(guī)則的有效性基礎(chǔ)則是一個原則上無限制的交往共同體的主體間承認(rèn)。在個體道德意識的“后俗成”階段，以及與之對應(yīng)的社會建制發(fā)展的“后傳統(tǒng)”階段，這種主體間承認(rèn)都不僅僅是主體之間的準(zhǔn)事實的“約定”，而是主體之間的基于理由的“共識”。共識和約定一樣都是可以由人改變的，但共識比約定多了理由的限制—只有當(dāng)新的理由出現(xiàn)的時候、只有當(dāng)一個共同體的成員在所提交的理由面前“心悅誠服”的時候，才會用新的共識來取代舊的共識。

對一種社會理論、尤其是關(guān)于現(xiàn)代社會的理論來說，尤其重要的是法律規(guī)則的有效性基礎(chǔ)問題。哈貝馬斯和康德一樣都沒有把法律規(guī)則當(dāng)作與上述規(guī)則并列的一種規(guī)則來加以討論，他們也都強(qiáng)調(diào)道德規(guī)則與法律規(guī)則之間的特殊聯(lián)系。但是，哈貝馬斯在以下兩點上不同意康德的觀點。

第一，哈貝馬斯不同意康德把他的法律理論僅僅建立在他的道德理論基礎(chǔ)上，而主張在現(xiàn)代社會中法律規(guī)則也需要通過訴諸道德之外的考慮而得到辯護(hù)。哈貝馬斯把康德與霍布斯(T.Hobbes)進(jìn)行比較，說霍布斯“把實證法和政治權(quán)力的道德含義都抽象掉，并認(rèn)為在君主所制定的法律產(chǎn)生的同時，并不需要一種理性等價物來代替經(jīng)過解魅的宗教法”，而“在康德那里，從實踐理性中先天地引出來的自然法則或道德法則，則居于太高的地位，使法律有融化進(jìn)道德的危險：法律幾乎被還原為道德的一種有缺陷模態(tài)。”[6—p590]

在哈貝馬斯看來，現(xiàn)代社會是一個高度復(fù)雜的社會，在這樣一個社會中，諸多行動者的行動的協(xié)調(diào)或整合需要采取兩種方式：一是協(xié)調(diào)社會中人們的行動取向，一是通過控制行動的結(jié)果來協(xié)調(diào)人們的行動。把法律歸結(jié)為道德，是把法律僅僅當(dāng)作前一種整合方式——所謂“社會性整合”——的手段，而沒有看到，法律不僅僅告訴人們什么樣的行動是道德上正當(dāng)?shù)模３Ｒ财查_人們的道德意識而用違反規(guī)則的利害后果來強(qiáng)制其采取某種行動;也沒有看到，在現(xiàn)代社會中，法律的這種作用對于社會系統(tǒng)的功能實現(xiàn)—尤其是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)和現(xiàn)代行政系統(tǒng)的高效運作—是非常重要的。哈貝馬斯把這種整合稱為“系統(tǒng)性整合”。換句話說，哈貝馬斯強(qiáng)調(diào)法律不僅僅具有道德規(guī)則的向度，同時也具有技術(shù)規(guī)則的向度。與違反道德規(guī)則不同，違反技術(shù)性規(guī)則的結(jié)果是導(dǎo)致一種懲罰作為一個因果性事件隨之而來。一個法律規(guī)則系統(tǒng)的存在，就是要使得一個違反規(guī)則的行動一定會帶來懲罰性的后果，就像違反技術(shù)性規(guī)則一樣。法律的這個技術(shù)性的向度，并不能簡單地歸結(jié)為它的道德向度。換句話說，現(xiàn)代社會的法律的合法性不僅僅在于它具有道德的正當(dāng)性，而且也具有技術(shù)的功效性。

現(xiàn)代社會的復(fù)雜性不僅僅表現(xiàn)為技術(shù)上或功能上，而且也表現(xiàn)為價值上或文化上。盡管在我們的世界上，真正由單一民族、單一文化所構(gòu)成的民族國家已經(jīng)不多，但文化差異不僅僅存在于主權(quán)國家的范圍之內(nèi)(這要求民族國家內(nèi)部的法律規(guī)則盡可能超越特定的世界觀)，更存在于主權(quán)國家之間—它們之間的諸多差異使它們還不能被歸結(jié)為一個天下大同的道德共同體。也就是說，特定法律規(guī)則體系所適用的并不是普遍主義的“道德共同體”，而是具有各自歷史經(jīng)歷(包括建立自由民主制度的歷史經(jīng)歷)、價值觀念和集體認(rèn)同的“法律共同體”。這意味著法律規(guī)則之所以不能被歸結(jié)為道德規(guī)則，不僅是因為它具有技術(shù)規(guī)則的向度，而且是因為它也具有倫理規(guī)則的向度，也就是前面所說的區(qū)別于“規(guī)范”的“價值”的向度。

第二，即使就道德這一向度本身而言，哈貝馬斯也與康德有不完全相同的看法。哈貝馬斯關(guān)于主體間性與規(guī)則之間內(nèi)在聯(lián)系的一個重要觀點，就是在這里提出的。

哈貝馬斯承認(rèn)，康德雖然把法律的合法性基礎(chǔ)建立在道德的基礎(chǔ)上，但實際上他已經(jīng)超越了在他之前的自然法理論的傳統(tǒng)：他不再把兩者之間的聯(lián)系看作是一種內(nèi)容上的聯(lián)系，而很大程度上看作是一種形式上的聯(lián)系。康德看上去似乎仍然從“道德形而上學(xué)”中引出法律規(guī)則的有效性，但構(gòu)成康德的“道德形而上學(xué)”的，已經(jīng)不再是改頭換面的宗教律令，而是對人的自主性和自律性——也就是人作為目的自身和自我立法者的地位—的強(qiáng)調(diào)。在哈貝馬斯看來，這意味著，康德作為法律之合法性基礎(chǔ)的，并不是一個實質(zhì)性的道德律令體系，而實際上是前面提到的科爾貝格所講的“后俗成階段的道德意識”。事實上，科爾貝格就是用康德哲學(xué)來解釋這種道德意識的。康德的“自我立法”觀念包括兩個方面：強(qiáng)調(diào)立法者是人們自己、強(qiáng)調(diào)人們訂立的是普遍的法律或規(guī)律。當(dāng)康德說“無規(guī)則即是無理性”的時候，他的直接含義雖然是強(qiáng)調(diào)科學(xué)“要求一種系統(tǒng)的、按照深思熟慮的規(guī)則變成的知識”[6—p590]，但他不僅在這種主觀的意義上、而且也在客觀的意義上談?wù)摗耙?guī)則”：“規(guī)則，就其為客觀的而言…，被稱為規(guī)律。”[11—p172]康德把規(guī)律分為兩類，一類是自然規(guī)律，一類是自由規(guī)律，而兩者的最重要共同之處，就是它們的普遍性：“自然規(guī)律是萬物循以產(chǎn)生的規(guī)律，道德規(guī)律是萬物應(yīng)該循以產(chǎn)生的規(guī)律”。①但哈貝馬斯要指出的是，規(guī)則所適用的對象的普遍性，僅僅是規(guī)則的普遍性的兩種含義之一。哈貝馬斯把這種意義上的普遍性稱作規(guī)則的語義的普遍性：它是用全稱命題形式表述的規(guī)范性語句。但規(guī)則的普遍性還可以做另外一種理解，即從規(guī)則的產(chǎn)生、運用和實施過程來看規(guī)則的特征。哈貝馬斯把這種意義上的普遍性稱作“程序的普遍性”，并主張要從這個角度來理解現(xiàn)代法律的合法性問題。哈貝馬斯肯定這個觀點可以追溯到盧梭(J.Rousseau)和康德的“公民自主”或“自我立法”的觀念，[6—p153]認(rèn)為他們已經(jīng)看到法律的合法性取決于是否滿足“對法律進(jìn)行程序性論證這個方法論要求”，[6—p550]但又指出他們總體上仍然用“抽象而普遍的法規(guī)的語義普遍性，代替了那種程序普遍性，也就是作為‘統(tǒng)一的人民意志’而民主地產(chǎn)生的法規(guī)所特有的那種普遍性。”[6—p596]也就是說，哈貝馬斯認(rèn)為盧梭和康德沒有足夠清楚地看到，法律如果是有正當(dāng)性的話，“并不是普遍法規(guī)的形式所已經(jīng)確保了的，而只有通過商談性意見形成和意志形成過程的交往形式才能得到確保。”[6—p133]但在哈貝馬斯看來，只有對法律的有效性作后一種理解，人們才可能把自己不僅僅理解為法律的“承受者”，而也可以把自己理解為法律的“創(chuàng)制者”，也就是康德所說的自我立法者。

對法律的普遍性的這種看法，是哈貝馬斯從其交往行動理論和商談倫理學(xué)出發(fā)提出的“商談的法律理論和民主理論”的核心內(nèi)容。根據(jù)他的交往行動理論和商談倫理學(xué)，“有效[g櫣ltig]的只是所有可能的相關(guān)者作為合理商談的參與者有可能同意的那些行動規(guī)范。”[6—p138]哈貝馬斯把這條原則稱為“商談原則”。“商談原則”所提到的是任何行動規(guī)范，而商談的參與者在不同情況下是有不同范圍的。這條商談規(guī)則也適用于對于法律規(guī)則的“有效性”或者“合法性”的論證，由此哈貝馬斯從“商談原則”引出他所謂“民主原則”：“民主原則應(yīng)當(dāng)確定，合法的立法過程的程序是什么。也就是說，這個原則規(guī)定：具有合法的[legitim]有效性的只是這樣一些法律規(guī)則，它們在各自的以法律形式構(gòu)成的商談性立法過程中是能夠得到所有法律同伴的同意的。”[6—p141]“民主原則”像“商談原則”一樣把規(guī)則的有效性建立在規(guī)則支配其行動的那些人們的合理的同意或者說基于理由的同意基礎(chǔ)之上，但民主原則具有這樣一些自己的特點：把規(guī)則的種類僅限于法律規(guī)則;把商談的參與者僅限于一個特定的法律共同體的成員;在商談中所訴諸之理由的范圍中包括實用的、倫理的和道德的三種類型，但以道德的理由為主;并且，除了所謂“論證性商談”(主要適用于立法領(lǐng)域)之外，還有所謂“運用性商談”(主要適用于司法領(lǐng)域)，等等。

4.從主體間性角度研究規(guī)則問題的現(xiàn)實意義

現(xiàn)在的問題是，哈貝馬斯從主體間性的角度對規(guī)則問題的上述三個方面進(jìn)行的研究，除了這些問題本身所具有的理論意義之外，還有什么別的意義?更明確些說，哈貝馬斯的規(guī)則論有哪些現(xiàn)實意義?對應(yīng)于上面三個部分，哈貝馬斯的建立在主體間性概念基礎(chǔ)上的規(guī)則論，可以認(rèn)為具有如下三方面的現(xiàn)實意義。

首先，自從英國哲學(xué)家彼得?文奇(PeterWinch)發(fā)表《社會科學(xué)這個觀念》(1958)以來，遵守規(guī)則的問題就成為社會科學(xué)方法論的基本問題。文奇認(rèn)為，社會現(xiàn)象區(qū)別于自然現(xiàn)象之處就在于構(gòu)成社會現(xiàn)象的人的行動的特點是遵守規(guī)則而不僅僅是表現(xiàn)出規(guī)則性(regularities)，而要了解規(guī)則的意義，進(jìn)而了解行動的意義，就不能采取認(rèn)識自然運動那樣的客觀觀察的態(tài)度，而要采取主體間交往參與者的意義理解的態(tài)度。哈貝馬斯從1967年出版的《論社會科學(xué)的邏輯》到1981年出版的《交往行動的理論》中對“遵守規(guī)則”問題的研究，就是設(shè)法把日常語言哲學(xué)傳統(tǒng)的這種觀點與詮釋學(xué)的觀點溝通起來，用以回答社會科學(xué)方法論的這樣一個基本問題：區(qū)別于自然現(xiàn)象的社會現(xiàn)象的研究何以可能?

第二，對于研究現(xiàn)代社會的人們來說，個人和社會之間的關(guān)系是一個基本的問題。帕森斯(T.Parsons)所說的“建制化個人主義”體現(xiàn)了社會現(xiàn)代化過程中這種關(guān)系的矛盾性質(zhì)：“一方面，個人應(yīng)該與其個體化程度而成比例地獲取更大的選擇自由和自主性，另一方面，自由程度的這種提高，又被作了決定論的描繪：即使是對于建制化行為期待的刻板指令中解放出來，也被描述為一種新的行為期待——描述為一種建制。”[5—p149]這種“建制”也就是規(guī)則系統(tǒng)，它首先是指哈貝馬斯常常講的“系統(tǒng)”——包括經(jīng)濟(jì)子系統(tǒng)和行政子系統(tǒng)。擺脫傳統(tǒng)社會的規(guī)則的強(qiáng)制之后，個體如果僅僅是在成為原子化個體的同時成為雇員、消費者、當(dāng)事人等承擔(dān)系統(tǒng)功能的“角色人”，那么，雖然看上去他面前有許多選擇，但實際上這些選擇都是被貨幣和權(quán)力這樣的媒介所控制的。“這些媒介行使一種行為控制，這種控制一方面起個體化的作用，因為它針對的是由偏好導(dǎo)控的個人的選擇，但另一方面它也起標(biāo)準(zhǔn)化的作用，因為它允許的只是在實現(xiàn)給定結(jié)構(gòu)的向度中的選擇可能(擁有還是不擁有，命令還是服從)。而且，個人的第一個選擇就使他陷入進(jìn)一步依賴的網(wǎng)絡(luò)之中。”[5—p196]哈貝馬斯之所以要從主體間性的角度來研究行動者的規(guī)則意識的形成和發(fā)展、分化，一方面是為了從概念上把握現(xiàn)代社會的這種現(xiàn)象，另一方面是為了在理解這種現(xiàn)象的基礎(chǔ)上克服這種現(xiàn)象。在他看來，那種被理解為在諸多已經(jīng)被系統(tǒng)所事先構(gòu)成的選擇項當(dāng)中進(jìn)行明智的、自我中心的挑選的自我，仍然處于“俗成的認(rèn)同”的階段，也就是說仍然處于受到外在規(guī)則盲目支配的階段。只有那種以超越特定界限的理想交往共同體作為參照系的“后俗成的認(rèn)同”，才能自主地做出經(jīng)得起交往同伴檢驗的基于原則的道德判斷和基于價值的倫理決定。換句話說，哈貝馬斯從主體間性的角度討論規(guī)則意識或自我認(rèn)同的形成和發(fā)展，是為了回答批判理論的這樣一個問題：現(xiàn)代社會中真正自由的人格何以可能?

第三，在世俗化、價值多元化、同時權(quán)利體系又逐步普遍化的現(xiàn)代社會，集體生活之規(guī)則的合法性和正當(dāng)性既不能建立在宗教-形而上學(xué)的基礎(chǔ)上，也不能被歸結(jié)為規(guī)則系統(tǒng)的語義形式上的合理性和工具效率上的合理性。一方面，法律的統(tǒng)治要被公民認(rèn)為是值得承認(rèn)的(也就是說是具有合法性的)，而不僅僅是被迫承認(rèn)的，僅僅具有工具性效率是不夠的。“在沒有了宗教的或形而上學(xué)的后盾的情況下，只問行動合乎法律與否的強(qiáng)制性法律要獲得社會整合力，法律規(guī)范的承受者應(yīng)當(dāng)同時作為一個整體把自己理解為這些規(guī)范的理性創(chuàng)制者。”[5—p51～52]另一方面，在福利國家的條件下，古典的資產(chǎn)階級法律的一些形式特征也已經(jīng)不再是神圣不可侵犯的東西了。根據(jù)自由主義的法律范式，現(xiàn)代法律系統(tǒng)已經(jīng)與宗教和形而上學(xué)相分離，同時也與不成文的、訴諸人們動機(jī)與態(tài)度的、常常與宗教和形而上學(xué)難分難解的道德相分離。在這種情況下，現(xiàn)代法律的合法性基礎(chǔ)只能在于其所謂“形式合理性”—哈貝馬斯通過對韋伯的法律觀的討論概括為三條：抽象而普遍的法規(guī)形式;在抽象-普遍法規(guī)的基礎(chǔ)上通過嚴(yán)格的司法程序和行政程序而得到確保的法律確定性;對法律系統(tǒng)用科學(xué)方法進(jìn)行建構(gòu)，以確保其意義是精確的、其概念是明確的、其自洽性是經(jīng)過檢驗的、其原則是統(tǒng)一的。但是，在福利國家條件下，“權(quán)利”從古典的民事權(quán)利和公民權(quán)利擴(kuò)展到現(xiàn)代的經(jīng)濟(jì)權(quán)利和社會權(quán)利，承認(rèn)每個人都有勞動、醫(yī)療、教育、救濟(jì)等等方面的平等權(quán)利。這不僅要求政府允許人們自由行動、保障這種自由不受他人(包括政府)的侵犯，而且要求政府為公民提供實際條件、保障實際條件去實現(xiàn)這些權(quán)利和自由。這樣，法律的形式從“如果-那么”的條件句形式(“如果這樣行動，那么就處以怎樣的處罰”)變成“符合某某條件的人將享有怎樣的補(bǔ)償”這樣的調(diào)節(jié)性、目的性語句的形式;政府從維持市場運行秩序的公正無私的裁判者，變成通過干預(yù)市場運行過程、矯正市場運行結(jié)果而維護(hù)弱者利益的看護(hù)者。相應(yīng)地，司法和行政部門也擴(kuò)大了自由裁量空間，而不僅僅限于對意義明確、范圍確定的普遍規(guī)則的運用和實施。在這種情況下，法律的合法性依據(jù)就必須在法律的形式之外去尋找。康德在一定程度上已經(jīng)看到了這一點;他對于主體性的強(qiáng)調(diào)，意味著他看到在現(xiàn)代社會中，法律要對人們具有正當(dāng)?shù)募s束力，只能是當(dāng)這種約束也就是人們的自我約束的時候。但是，康德還沒有實現(xiàn)從“主體性哲學(xué)”向“主體間性哲學(xué)”的“范式轉(zhuǎn)換”。當(dāng)所考慮的不是個體行動規(guī)則而是集體行動規(guī)則——尤其是法律——的時候，局限于主體性范式來思考主體的自主性或自我立法性，就可能把規(guī)則的約束力要么是歸結(jié)為眾多“小我”的多數(shù)意見(眾意)的力量，要么是歸結(jié)為一個“大我”(“人民”)的總體意見(公意)的力量。在前一種情況下，法律的基礎(chǔ)是只具有統(tǒng)計學(xué)意義的多數(shù)人的當(dāng)下意見，這樣的多數(shù)人意見不僅很容易排斥少數(shù)人的正當(dāng)權(quán)益，而且也容易違反多數(shù)人自己的真實利益。在后一種情況下，也就是用共同體主義的“大我”來超越自由主義的“小我”，則在哲學(xué)的層面意味著倒退到形而上學(xué)的思維，在社會學(xué)的層面意味著求助于自認(rèn)為或者被認(rèn)為是“大我”之代表的某個個人或某個群體。在這方面，歷史已經(jīng)提供了深刻的教訓(xùn)。因此，在哈貝馬斯看來，重要的不是在“小我”和“大我”之間進(jìn)行非此即彼的選擇，而是要跳出這種執(zhí)著于“我”或主體性的思路，把目光轉(zhuǎn)向“我們”或者“主體間性”，轉(zhuǎn)向具體的主體間交往網(wǎng)絡(luò)或者社會建制。

換句話說，哈貝馬斯之所以從主體間性的角度研究規(guī)則的正當(dāng)性基礎(chǔ)的問題，是為了回答“現(xiàn)代社會制度的合法性辯護(hù)何以可能?”這個問題;而在回答這個問題的時候，哈貝馬斯用他的“交往理性”概念來揚(yáng)棄康德的“實踐理性”概念：“交往理性之區(qū)別于實踐理性，首先是因為它不再被歸諸單個主體或國家-社會層次上的宏觀主體。相反，使交往理性成為可能的，是把諸多互動連成一體、為生活形式賦予結(jié)構(gòu)的語言媒介。這種合理性是銘刻在達(dá)成理解這個語言目的之上的，形成了一組既提供可能又施加約束的條件。”[6—p17—18]

這樣，經(jīng)過以上幾節(jié)的討論之后，我們可以在本文結(jié)束的時候把本文開頭引用的那兩句話綜合起來了：一方面，沒有規(guī)則就沒有理性;另一方面，沒有主體間性就沒有規(guī)則。兩者結(jié)合起來，結(jié)論是：沒有主體間性就沒有理性。

注釋:

[1]康德.邏輯學(xué)講義[M].北京：商務(wù)印書館，1991.

[2]LudwigWittgenstein：PhilosophicalInvestigations，translatedbyG.E.M.AnscombeTheMacmillamCompany，1964

[3]GeorgeHerbert1VEad：OnsocialPsychology：SelectedPapers，editedandwithanIntroductionbyAnselmStranss，TheUni-versityofChicagoandLondon，1956

[4]UrgenHabermass：TheTheoryofCommunicativeAction，volume2.

[5]JUrgenHabermas：PostrretaphysicalThinking：PhilosophicalEssays，translatedbywillianamarkHohengarten，PolityPress，1992

[6]JUirgenHabermas：FaktizitatandGeltung：BeitraigezurDiskurstheoriedesRechtsanddesdenrokratischenRechtsstaats，SuhrkampUerlag，F(xiàn)rankfurtamMain，1997

[7]JohnRawls：ATheoryofJusticerevisededition，TheBelknapPressofHarvardUniversityPress，Cambridge，Mass，2000

[8]JUirgenHabermass：justificationandApplication：RemarksonPiscourseEthics，translatedbyCiaranCronin，theMITPress，Cambridge，MassandLondon，England，1993

篇9

1、是我們社會生活追求的一個重要主題。

體現(xiàn)著人們對自由的追求、對權(quán)利的尊重、對自身力量的肯定。公平是在 中產(chǎn)生的。以為基礎(chǔ)的合作才是良好的合作。

公平的合作，必然是 的合作。樹立公平合作的意識，有助于我們順利地，為社會作出貢獻(xiàn)。不同時代，不同社會，不同的個體，面對不同的問題，對公平的理解都是不同的。

公平是相對的，其判定跟選擇的標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)，其實現(xiàn)跟當(dāng)時的歷史條件有關(guān)，任何社會都會存在一些不公平的現(xiàn)象。

2、你認(rèn)為什么是公平?(你是如何理解公平的?)

答：公平，意味著處理事情要合情合理，不偏袒哪一方，不偏袒某個人，即參與社會合作的每一個人承擔(dān)它應(yīng)分擔(dān)的責(zé)任、得到他應(yīng)得的利益。

3、為什么社會穩(wěn)定和發(fā)展需要公平?(公平對于社會穩(wěn)定和發(fā)展有哪些作用?)

答：社會的發(fā)展離不開人的發(fā)展。有了公平，社會才能為人的發(fā)展提供平等的權(quán)利和機(jī)會，每個社會成員的生存和發(fā)展才有保障;有了公平，我們才可能通過誠實勞動，得到自己應(yīng)得的東西，滿足自己合理的期望，從而充分調(diào)動自身的積極性。這樣，整個社會才能人人各司其職、各盡其能、各得其所，共同推動社會持續(xù)發(fā)展。

4、社會公平主要表現(xiàn)是什么?

答：社會公平主要表現(xiàn)是：社會為每個人的全面發(fā)展提供平等的權(quán)利和機(jī)會，并使每個人都能按照自己的勞動和貢獻(xiàn)得到應(yīng)得的利益。

5、如何維護(hù)社會公平：

(1)不僅要靠政府和各種社會組織的力量，而且要靠每位社會成員的努力。(2)樹立社會公平意識，積極承擔(dān)社會責(zé)任，學(xué)會維護(hù)自己的合法權(quán)益而又不侵害他人、集體和國家的利益等，是對每個社會成員的基本要求。

6、公平總受到一定社會條件的制約，任何社會都存在一些不公平的現(xiàn)象。

公平總是相對的，無論我們?nèi)绾闻Γ疾豢赡苓_(dá)到絕對公平。我們只能為創(chuàng)造一個更加公平的社會做出不懈的努力。

7、面對現(xiàn)實生活中的不公平現(xiàn)象，我們應(yīng)該怎么辦?

答：應(yīng)增強(qiáng)維權(quán)意識，善于尋找解決途徑，采用合法手段去解決問題，以謀求最大限度的公平;當(dāng)我們遇到不公平的事情覺得委曲困惑時，我們不妨調(diào)整自己的思維方式，理性地反思自己的價值觀念;當(dāng)我們見到不公平行為時，應(yīng)崇尚公平，主持公道，同破壞公平的行為作斗爭。

8、為什么合作需要公平?

答：①公平合作，能使合作者各司其職，各得其所，有利于個人的進(jìn)步與發(fā)展。②公平合作有利于創(chuàng)造良好的條件，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。③公平合作能夠滿足人們的合理期望，協(xié)調(diào)社會各方面的利益，形成良好的人際關(guān)系，有利于社會的和諧穩(wěn)定。

9、中學(xué)生應(yīng)該怎樣樹立公平合作意識?

答：①在學(xué)校生活和社會公共生活中，積極培養(yǎng)公平合作意識;②要正視社會生活中的不公平現(xiàn)象，積極創(chuàng)造條件，促進(jìn)社會公平更好地實現(xiàn)。

政治八年級上冊知識歸納友好交往禮為先

一、禮貌顯魅力

1、禮貌的含義：是處理人與人之間關(guān)系的一種規(guī)范，是人們在日常交往中應(yīng)當(dāng)共同遵守的道德準(zhǔn)則。

2、禮貌的重要性

(1)禮貌是尊重的具體表現(xiàn)，是友好交往的道德基礎(chǔ)。禮貌反映我們自身的素質(zhì)，展示我們的風(fēng)采。如果對人不禮貌，就會對人造成傷害，妨礙我們與人交往。

(2)禮貌是文明的體現(xiàn)，是自尊的需要。是否文明禮貌，表明一個人是否具有道德修養(yǎng)，影響到人際關(guān)系的質(zhì)量和社會風(fēng)氣的好壞，關(guān)系到國家和民族的尊嚴(yán)。我們有了禮貌，就有了與人交往的親和力。

3、我們對人有禮貌的主要表現(xiàn)

我們對人有禮貌主要表現(xiàn)在語言、態(tài)度和行為等方面。語言文明、態(tài)度親和、舉止端莊是與人友好交往必備的素養(yǎng)。

二、禮儀展風(fēng)采

1.禮儀是一個人必備的素養(yǎng)

禮儀不僅僅是一種形式，而且是一個人、一個集體乃至一個國家精神文明的象征。我們必須具備良好的禮貌素養(yǎng)，使自己的言行舉止符合禮儀的要求。

2.講禮儀的意義(或講禮儀的重要性)

⑴如果我們不講禮儀，就可能傷害別人，使自己難堪，甚至無法適應(yīng)現(xiàn)代社會。

⑵自覺做到講禮儀，不僅僅關(guān)系到我們自身的形象，而且直接關(guān)系到周圍的人，關(guān)系到我們的集體，甚至關(guān)系到我們民族和國家的形象。

⑶按禮儀要求去做，有助于我們進(jìn)一步提升道德水平和精神境界，會使我們變得優(yōu)雅可親，更容易被人接納。

3.社交禮儀：包括握手、接電話等。

靠學(xué)習(xí)、觀察和思考養(yǎng)成。

4正確.對待傳統(tǒng)禮儀：我們也不能拘泥于傳統(tǒng)的繁瑣禮儀，而應(yīng)以科學(xué)的態(tài)度對待傳統(tǒng)禮儀習(xí)俗，繼承其精華，剔除其糟粕，把傳統(tǒng)禮儀與現(xiàn)代社會的要求結(jié)合起來，做到與時俱進(jìn)。

初二下冊政治知識點總結(jié)一、正義是人類良知的“聲音”

1.走進(jìn)正義

(1)我們都愿意生活在正義中。期盼正義、維護(hù)正義，是所有善良人的共同心聲。實施正義行為，不做非正義的事，是做人的基本要求。

(2)在社會進(jìn)程中，凡是促進(jìn)人類社會進(jìn)步與發(fā)展、維護(hù)公共利益和他人正當(dāng)權(quán)益的行為，都是正義的行為;凡是阻礙人類社會進(jìn)步與發(fā)展、損害公共利益和

他人正當(dāng)

權(quán)益的行為，都是非正義的行為。正義要求我們尊重人的基本權(quán)利，尤其要尊重人的生命權(quán)，公正地對待他人和自己。

(3)公正的對待，必須有正義的制度來保證。如果沒有正義制度規(guī)則的支持，就難以實現(xiàn)社會公平。

2.社會發(fā)展需要正義

(1)我國相關(guān)制度的規(guī)定體現(xiàn)了正義，正義因制度而有保證。正義保障人民的生命和財產(chǎn)安全，使人民得以生存和發(fā)展，推動社會的進(jìn)步。

(2)沒有正義的制度就沒有真正的公平。正義通過制度的調(diào)節(jié)來避免嚴(yán)重的社會分化，使得我們的社會健康、持續(xù)地發(fā)展，最終造福每一個社會成員。正義使得人與人之間的關(guān)系更為和諧。

二、自覺維護(hù)正義

1.遵守社會規(guī)則和程序

(1)正義和正義制度是面向全體社會成員的，我們都必須遵守制度、規(guī)則和程序。作為社會成員，我們遵守社會規(guī)則和程序，就是在維護(hù)正義。我們要從小樹立以自覺遵守各項社會制度和規(guī)則為榮的意識，養(yǎng)成自覺遵守各項社會制度和規(guī)則的良好習(xí)慣，以實際行動維護(hù)正義。

(2)非正義行為，會損害別人的權(quán)利和機(jī)會，進(jìn)而危害整個社會。面對非正義行為，如果選擇消極的態(tài)度，就會助長非正義行為的擴(kuò)散，最終損害的不僅僅是個人的利益。

2.做有正義感的人

篇10

中圖分類號：G424.21文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號： 競技體育進(jìn)入青少年體育領(lǐng)域，是當(dāng)代世界體育的一大特點。20世紀(jì)以來，學(xué)生體育面臨的第一個課題就是克服傳統(tǒng)體操教材的形式化、集體化和造型化，許多國家提出了人們的身體運動應(yīng)該是以個人的身體為目標(biāo)的教育，進(jìn)行了歷史上有名的體操改革運動。競技體育正式成為教育的內(nèi)容，與體操。舞蹈并列為主要體育教材。由于競技體育的教育功能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過體操，大有后來者居上的趨勢。競技體育也是教育社會成員克服現(xiàn)代社會文明病的侵?jǐn)_，恢復(fù)人類運動能力的重要手段 。競技體育是衡量一個國家體育發(fā)達(dá)程度的重要標(biāo)志之一，也是展示一個國家科技、經(jīng)濟(jì)、文化的重要窗口。如果要實現(xiàn)中國競技體育的崛起，那么必須盡快研究和發(fā)展我國競技體育崛起的支撐點―軟實力。它不同于技術(shù)、設(shè)施等表現(xiàn)出來的“硬實力仲，而“軟實力”強(qiáng)調(diào)的是自身文化的吸引力和影響力。在當(dāng)今的全球化時代，競技體育又是構(gòu)成國家綜合國力的一個重要方面。

一、競技體育及人的社會化概念的闡述

1.競技是什么？競技是具有強(qiáng)烈抗?fàn)幮再|(zhì)和游戲特點的比賽活動，是體育活動中最重要的領(lǐng)域之一。但是，競技與體育是有區(qū)別的。人類的競技意識遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于體育意識。讓我們從其本源來看競技對人類發(fā)展的意義。自古以來，世界上幾乎所有的兒童都愛玩與其環(huán)境有密切關(guān)系的追逐游戲。原始時代的兒童經(jīng)由游戲?qū)W到許多關(guān)于如何作一個成年人的事，如跑、跳、投、射箭、騎馬、泅水……這些游戲逐步成為一種程式化的競技，其規(guī)則的日益嚴(yán)密和完善，使之變?yōu)槌赡耆艘矘酚诮邮艿娜の稛o窮的游戲──運動競賽。有人把Olimpic Games譯“奧林匹克游戲”，從某種意義上講不應(yīng)以為錯。

2.人社會化的含義。社會是由社會成員組成的，而作為社會成員必須具備一定的條件：發(fā)展人格和自我，這要經(jīng)過一定的社會化過程才能實現(xiàn)。那么什么是人的社會化呢？

從文化學(xué)的角度來看，人的生命全過程無非是在不斷接受世代積累的文化遺產(chǎn)，保持社會文化的傳遞和社會生活的延續(xù)。因此，社會化過程就是一個社會文化內(nèi)化的過程。

從社會心理學(xué)的角度來看，一個人的一生，不過是個性形成、發(fā)展和成熟的過程。因此社會化只是確立個性的過程。

從社會結(jié)構(gòu)的角度來看，人的社會存在都是以一定的社會角色出現(xiàn)的。因此，人的社會化的本質(zhì)就是角色承擔(dān)的過程。每個人在這一過程中應(yīng)該逐漸了解自己在群體和社會結(jié)構(gòu)中的地位和價值，學(xué)會順利扮演這一角色的本領(lǐng)，熟知自己應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)。

歸納起來，社會化是指作為個體的生物人成長為社會人，并逐步適應(yīng)社會生活的過程。正是經(jīng)由這一過程，社會文化得以積累和延續(xù)，社會結(jié)構(gòu)得以維持和發(fā)展，人的個性得以形成和完善。

二、競技體育與社會發(fā)展 競技文化，主要是西方文明的產(chǎn)物。古希臘由于商業(yè)的發(fā)達(dá)、對外貿(mào)易與對外擴(kuò)張緊密相聯(lián)，帶來了頻繁的戰(zhàn)爭，促進(jìn)了航海事業(yè)發(fā)展，也促進(jìn)了檢閱和炫耀體力的競技活動的高度發(fā)達(dá)。

真正含義的近現(xiàn)代競技體育，發(fā)源于英國的戶外競技活動，它是歐洲資本主義市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物。 競技體育，強(qiáng)烈追求明確的一定的功利目的，而且，這些功利目的是公諸于世的。在資本主義社會，注重個人的物質(zhì)獎勵和新聞輿論知名度，因而也會得到廣告。就業(yè)方面的好處。在社會主義社會，則強(qiáng)調(diào)愛國主義。集體主義道德品質(zhì)等社會效益，也適當(dāng)?shù)亟o予物質(zhì)獎勵。這種表彰和獎勵均以集體主義、愛國主義為前提，是對運動員教練員辛勤勞動的肯定和報償。

三、競技體育促進(jìn)人的社會化所起的積極作用

競技體育對實現(xiàn)人的社會化具有特殊的作用：

1.它不僅可以提高學(xué)生的身體素質(zhì)、運動能力、生活適應(yīng)能力，使他們增長社會知識，而且一對他們的思維意識、道德品質(zhì)、行為規(guī)范，都能產(chǎn)生重要影響。

2.它是學(xué)生的主要社交場合之一，對提高他們的社交能力，獨立工作能力，有著積極作用。

3.它為人們提供了改變自身的社會地位，爭取個人事業(yè)成功的社會榜樣。廣大學(xué)生可以從優(yōu)秀運動員經(jīng)過努力拼搏，取得勝利，得到啟示和鼓勵。

四、競技體育促進(jìn)學(xué)生社會化過程中的價值

1.身體教育、運動教育與生活技術(shù)、技能傳授。體育運動的基本手段是身體練習(xí)，各種身體練習(xí)都是人類生活技術(shù)、勞動技術(shù)、軍事技術(shù)的提煉和綜合，它們源于生活，高于生活，因此人們掌握體育的身體練習(xí)，對他們適應(yīng)社會的需要是極其重要的，甚至能影響他們的一生。

2.競技體育運動與社會規(guī)范教育。競技體育運動是一種特殊的社會文化活動。強(qiáng)烈的自身參與，激烈的對抗競爭和頻繁的人際交往，以及形式多樣的群體活動，是這一文化活動的鮮明特征。因此，在這一領(lǐng)域中，必須確立明確而細(xì)致的各種行為規(guī)范，如奧林匹克精神、奧林匹克原則、體育道德、運動員作風(fēng)、比賽規(guī)則、競賽規(guī)程等，并通過裁判、仲裁、公眾輿論、大眾傳播媒介等進(jìn)行監(jiān)督和實施。

規(guī)范培養(yǎng)是少年兒童進(jìn)人社會前必不可少的社會化過程。體育規(guī)范訓(xùn)練是一種可以經(jīng)常重復(fù)和加以控制的，并不會給社會造成損失的過程。這一過程可以在教師、家長或其他人員指導(dǎo)下進(jìn)行，也可以由少年兒童自己內(nèi)化完成。因此，這一過程可以視為對社會法規(guī)和倫理道德學(xué)習(xí)的模擬過程。

篇11

一、加強(qiáng)正面引導(dǎo),使學(xué)生正確認(rèn)識個性和規(guī)則之間的和諧關(guān)系,自覺養(yǎng)成規(guī)則意識

規(guī)則和個性是相互統(tǒng)一、相互促進(jìn)的。個性影響個體對規(guī)則的認(rèn)知、認(rèn)同、尊重、信仰和自覺遵守,而規(guī)則影響個性發(fā)展的方向和空間。英國哲學(xué)家洛克在其著作《政府論》中寫到:“法律按其真正的含義而言,與其說是限制還不如說是指導(dǎo)一個自由而有智慧的人去追求他的正當(dāng)利益。”以此推之,規(guī)則的意義也在于保護(hù)和擴(kuò)大自由,而非廢除和限制自由。換言之,規(guī)則首先具有保護(hù)個性的功能。按規(guī)則辦事,用公正的制度、規(guī)章對待所有的人,就是對個性最有力的保護(hù),并使個體能最大限度地發(fā)揮自己的潛能。

規(guī)則意識不僅是對規(guī)則的認(rèn)知、認(rèn)同、尊重和信仰并自覺遵守的觀念,而且是人的素質(zhì)的重要方面。教育實踐中,人們往往有這樣的共識:個性良好的學(xué)生,他的人格是健康的,而人格的健康又使他具有較強(qiáng)的規(guī)則意識,做事講規(guī)則、循規(guī)則,這樣的學(xué)生具有較強(qiáng)的社會適應(yīng)性。他們在學(xué)校生活中人生目標(biāo)明確,職業(yè)規(guī)劃合理,人際關(guān)系良好,能力素質(zhì)全面;在求職就業(yè)中懂崗位標(biāo)準(zhǔn),善換位思考,能沉著應(yīng)對,富有自信心;在職業(yè)生涯中有較高的認(rèn)可度,較強(qiáng)的競爭力,較好的適應(yīng)性,較大的的發(fā)展空間。究其原因就在于其自身個性和社會規(guī)則之間的關(guān)系和諧。

高職生作為一個特殊的群體,他們的個性特征有一定的趨同性。因此,在對學(xué)生的教育中,我們除了秉承以人為本的教育理念,尊重學(xué)生的個性特征,為學(xué)生自由、全面發(fā)展提供廣闊發(fā)展空間外,還必須使學(xué)生明了個性和規(guī)則的和諧關(guān)系,認(rèn)識規(guī)則意識對良好個性特征形成的作用和對個人將來發(fā)展的支撐作用,使他們在學(xué)習(xí)技能、掌握知識、弘揚(yáng)個性的同時增強(qiáng)規(guī)則意識,在張揚(yáng)個性時不悖規(guī)則。

二、強(qiáng)化價值觀教育,端正學(xué)生對規(guī)則的基本態(tài)度,增強(qiáng)他們對規(guī)則的認(rèn)同

首先,要使學(xué)生認(rèn)識到,當(dāng)今世界正處于開放、競爭、變動和一體化的關(guān)鍵時期,以現(xiàn)代化為根本特征的社會變革,使得現(xiàn)實生活中的個體的思維方式、生活觀念、價值取向呈顯出多元化的發(fā)展態(tài)勢,但多重價值觀并不是一種社會常態(tài),而是社會發(fā)展過程中政治、經(jīng)濟(jì)、思想、文化等達(dá)到和諧統(tǒng)一之前暫時的狀態(tài),隨著和諧社會建設(shè)的不斷推進(jìn),人們的價值取向?qū)②呄蛞恢?人們對法律、道德、規(guī)章等價值準(zhǔn)則的認(rèn)識將上升到較高層次。

其次,要教育學(xué)生學(xué)會全面看問題。隨著改革開放的逐步深入和社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立,我國的政治、經(jīng)濟(jì)、思想、文化以及利益格局不斷發(fā)生深刻的變化,一部分人對公平、公正、效益、秩序、自由等價值準(zhǔn)則的認(rèn)同感弱化,一些人持有金錢萬能、享樂主義、不勞而獲觀念,但這畢竟不是社會發(fā)展的主流,作為時代先鋒的大學(xué)生,不能被一時的表象所迷惑,要有更高層次的選擇和追求。

再次,加強(qiáng)社會主義核心價值觀教育,促進(jìn)學(xué)生對社會主義核心價值體系的認(rèn)同。人類社會中的規(guī)則可以表現(xiàn)為法、道德、規(guī)章,也可以表現(xiàn)為各種“文化”,如企業(yè)文化、校園文化、紀(jì)律等,但無論是何種規(guī)則都應(yīng)當(dāng)有一些共同的價值準(zhǔn)則,如公平、公正、效益、秩序、自由等。社會主義核心價值體系是價值取向多元化背景下的最高準(zhǔn)則,是實現(xiàn)社會和諧、科學(xué)發(fā)展的前提,也是個人全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展的條件。因此,在尊重學(xué)生個性多元化前提下,必須發(fā)揮學(xué)校、家庭、社會的合力作用,形成對社會主義核心價值觀的認(rèn)同,只有這樣,學(xué)生才能端正對規(guī)則的態(tài)度,樹立正確的規(guī)則意識。

三、構(gòu)建高職學(xué)生規(guī)則意識教育目標(biāo)體系,通過行為規(guī)范養(yǎng)成訓(xùn)練,矯正其行為選擇中的隨意性,強(qiáng)化規(guī)則意識

完善的學(xué)生規(guī)則意識教育目標(biāo)體系構(gòu)建是實現(xiàn)從“他律”到“自律”轉(zhuǎn)變的前提。高職學(xué)生規(guī)則意識目標(biāo)體系,應(yīng)該秉持以學(xué)生的發(fā)展為本的原則,促進(jìn)學(xué)生在學(xué)習(xí)規(guī)則中發(fā)展,而不是用規(guī)范窒息他、限制他,泯滅他的個性。體現(xiàn)在規(guī)則內(nèi)容上,就要求合理、必要、可行,有助于促進(jìn)學(xué)生社會性的發(fā)展和人格的健全;體現(xiàn)在規(guī)則的目標(biāo)體系上,就要求全方位、多角度、多層次,涵蓋學(xué)生在學(xué)校、家庭、社會三個不同場所的行為準(zhǔn)則,包括學(xué)校、家庭、社會三個層面的制度、規(guī)章、規(guī)則組成的教育目標(biāo)體系格局。

行為規(guī)范訓(xùn)練是實現(xiàn)從“他律”到“自律”轉(zhuǎn)變的重要載體。及時有效地對學(xué)生進(jìn)行規(guī)則意識的教育和訓(xùn)練,可使他們更好地適應(yīng)社會的發(fā)展,促進(jìn)個體社會化的形成。行為規(guī)范養(yǎng)成訓(xùn)練要發(fā)揮學(xué)生個體的作用,通過班規(guī)大家定、和諧班級創(chuàng)建活動、室長輪流當(dāng)、學(xué)院發(fā)展我的責(zé)任等全員參與的方式和途徑開展,既要發(fā)揮學(xué)生的個性,又要體現(xiàn)以學(xué)生為本;既要有助于學(xué)生在參與中了解規(guī)則、把握規(guī)則,又要有助于促進(jìn)班集體規(guī)范轉(zhuǎn)化為學(xué)生個體的自我期望,進(jìn)而產(chǎn)生規(guī)范的同化激勵;既要使個體自身主動地遵守規(guī)則,又要使集體成員敢于對違反規(guī)范的行為說“不”。如此,不僅有效地矯正了行為選擇中的隨意性,而且促進(jìn)了規(guī)則意識的培養(yǎng)和提高。

尊重學(xué)生的個性特征是實現(xiàn)從“他律”到“自律”轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵。培養(yǎng)規(guī)則意識不是為了塑造“聽話”的動物,而是要培養(yǎng)個性和社會性一起飛揚(yáng)的公民。要使學(xué)生悅納規(guī)則并上升為自覺的規(guī)則意識,體現(xiàn)對學(xué)生的尊重,關(guān)注學(xué)生的個性和生存狀態(tài),和學(xué)生的心理需求結(jié)合,以正面教育和倡導(dǎo)型規(guī)范為主,使學(xué)生知道我們希望學(xué)生做什么,要求學(xué)生做到什么。“只有當(dāng)人從內(nèi)心體驗?zāi)撤N價值,或產(chǎn)生認(rèn)同、敬畏、信任的情感或產(chǎn)生拒絕、厭惡、羞愧的情感時,才談得上道德學(xué)習(xí)和道德教育的實存性”。細(xì)節(jié)的變化帶來的是結(jié)果上的差異,是學(xué)生規(guī)則意識的自覺提升。

四、幫助學(xué)生樹立規(guī)則至上的觀念,提升學(xué)生對規(guī)則的尊重和信仰,實現(xiàn)學(xué)生的內(nèi)在個性和外在規(guī)則在行為層面上的和諧統(tǒng)一

幫助學(xué)生樹立規(guī)則至上的觀念,要求我們講究個性教育的藝術(shù)。高職生正處于對個性發(fā)展要求最為強(qiáng)烈的青年時期,而社會對人才種類的需求是多種多樣的,因此,尊重學(xué)生的個性特征,鼓勵學(xué)生各顯神通,根據(jù)自己的特長來發(fā)展自己是教育的創(chuàng)新。但社會對人才的需求是建立在規(guī)則至上的基礎(chǔ)上的。因此,只有充分地了解學(xué)生的性格、習(xí)慣、興趣、愛好、潛能、心理狀態(tài)和家庭狀況,尊重他們不同的興趣、愛好、個性差異,挖掘他們各自的潛質(zhì)與能力,把握學(xué)生的個性特征,揚(yáng)個性之長,棄個性之短,才能使學(xué)生從心靈深處產(chǎn)生對規(guī)則的認(rèn)同,樹立規(guī)則至上的觀念。

提升學(xué)生對規(guī)則的尊重和信仰,必須保證規(guī)則執(zhí)行過程中的公正性。規(guī)則有一定的適用范圍,在此范圍內(nèi)必須保證執(zhí)行過程中的公正性。法律和社會公德是每個公民都應(yīng)當(dāng)遵守的準(zhǔn)則;職業(yè)道德和行業(yè)規(guī)章是職場人應(yīng)該遵循的準(zhǔn)則;學(xué)生行為規(guī)范是在校生應(yīng)該遵循的行為準(zhǔn)則;班級規(guī)章則是同一班級學(xué)生必須遵守的準(zhǔn)則。規(guī)則既然是對一定范圍人群的約定,大家就要尊重、信仰,有勇于承擔(dān)相應(yīng)的后果、接受相應(yīng)懲罰的責(zé)任意識,不能看人下菜碟,厚此薄彼,保證執(zhí)行過程中的公正性。

實現(xiàn)學(xué)生的內(nèi)在個性和外在規(guī)則在行為層面上的和諧統(tǒng)一,必須注重學(xué)生的參與和親身體驗。如果只向?qū)W生講規(guī)則意識沒有他們的親身體驗,規(guī)則意識是樹立不起來的。不妨讓學(xué)生自己來約定自己的行為規(guī)則,在討論,篩選,確定,執(zhí)行中自己教育自己,達(dá)成一致性。通過主體間有效的合作,使之成為既有張揚(yáng)的個體性,又有內(nèi)斂的社會性;既放得開,又收得攏的建設(shè)者和接班人。

總之,培養(yǎng)高職學(xué)生的規(guī)則意識必須將發(fā)揮本體功能與借助載體效應(yīng)有機(jī)結(jié)合起來,以尊重學(xué)生個性特征為前提,加強(qiáng)正面引導(dǎo),強(qiáng)化價值觀教育,構(gòu)建高職學(xué)生規(guī)則意識教育目標(biāo)體系,樹立規(guī)則至上的觀念,提升學(xué)生對規(guī)則的尊重和信仰,突出學(xué)生對“規(guī)則意識”的道德認(rèn)知水平和情感體驗,才能達(dá)到學(xué)生的內(nèi)在個性和外在規(guī)則在行為層面上的和諧統(tǒng)一。

參考文獻(xiàn):

[1] 李貴潔,“關(guān)于德育中學(xué)生個性發(fā)展問題的研究”,《思想政 治課教學(xué)》,1995年3月。

[2] 李和民,“論大學(xué)生規(guī)則意識的培養(yǎng)”,《中國林業(yè)教育》, 2007年25卷1期。

課題項目:

本文為聯(lián)合國教科文組織中國可持續(xù)發(fā)展教育(ESD)項目 “十一五”課題――“尊重個性發(fā)展,培養(yǎng)高職學(xué)生規(guī)則意識的研究”結(jié)題成果。課題編號:KBD062042-072

篇12

法院的裁判是當(dāng)事人最具體、最現(xiàn)實的“法律”

，而每一份判決都體現(xiàn)了法官對法律的解釋。任何一條規(guī)則未經(jīng)法官解釋都無法用在具體的判決之中。之所以需要法官對法律進(jìn)行解釋不僅因為法律用語多為書面語，而且有些術(shù)語本身極為抽象，比如，“公序良俗”、“誠實信用”等，更重要的是，規(guī)則皆有其法理基礎(chǔ)，非經(jīng)闡明，很難把握它的具體含義。加之法律規(guī)范常有沖突，當(dāng)法律規(guī)則發(fā)生沖突時，如果不進(jìn)行解釋則不能直接使用。然而，什么是解釋甚至如何解釋，正如哈特所提出的一個惱人不休的問題一樣，令人困惑不已。首先對一個現(xiàn)象進(jìn)行理解，然后才能對其進(jìn)行解釋。“理解”與“解釋”即是人們所說的進(jìn)行解釋時應(yīng)該注重的兩個步驟。法律解釋的目的是通過對法律條文、立法文獻(xiàn)及其他相關(guān)情況的解釋，探究和闡明相關(guān)法條的確定含義。法律解釋的主體既可以是立法者，也可以是法律執(zhí)行者。但是在司法活動中，法律解釋的主體只能是法官。律師和當(dāng)事人雖然也可以有自己對法律的解釋，但他們的解釋必須要讓位于法官的解釋。就對象而論，可以是法律、案例、合同、遺囑、原則等等。只要是一個文本都可以被進(jìn)行解釋，甚至有時候不是文本也可以進(jìn)行解釋，比如法官的行為。可見，法律解釋這個概念含義很廣。

二、法律解釋的對象

法律解釋的對象只限于法律本身，而法律解釋學(xué)研究的對象可能包括對法律的解釋，對法官的司法行為的解釋，對法律程序的解釋，以及有關(guān)法律解釋的見解、學(xué)說和理論等等。可見，前者的含義比較狹窄。那么，法律又是什么呢?從經(jīng)驗的角度看，大體上法律主要存在于規(guī)則、案例和非規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)之中。法律規(guī)則一般表現(xiàn)在專門的立法機(jī)關(guān)制定的成文法律。這種形式的好處在于法律能夠系統(tǒng)化，相對明確，且便于查找和引用。缺點是由于語言的限制，規(guī)則無法反映其所賴以產(chǎn)生的背景，比如何時、何地、因何事、以何種方式及通過何種程序制定了該規(guī)則。非規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)主要是以原則、政策、故事、警句等方式表現(xiàn)出來。這種形式以非常含蓄而又抽象的提示向人們站始發(fā)的基本精神和理念，甚至規(guī)則。對于法律規(guī)則的解釋并不僅僅指某個詞或者句子的含義是什么，它也指尋找法律規(guī)則的背景。人們通常所謂的立法者的動機(jī)和原初的意義指的就是背景方面的問題。當(dāng)然，背景包括的要遠(yuǎn)比這更多。在判例法中，規(guī)則與背景之問的差距相對小一點，因為案例對案件的是非曲直、判決程序、地點、時間、以及法官所做的選擇都有明確的記錄，這就相對減少了認(rèn)識背景的困難。但這并不意味著法官在判例法中不勉勵尋找背景的需要。因為一個案例雖然記載了上述種種原因，但法官為什么會做出一個決定的真正原因往往并沒有反映在司法判決之中。

三、法律解釋的方法和規(guī)則

培根說過一句話，“離開文本的解釋不叫解釋而叫算卦。”意在強(qiáng)調(diào)文本的重要性，解釋必須以文本為依據(jù)。美國人注意一般意義，即按照文件的額原義來理解文本。另一些人則認(rèn)為光依靠文本是不夠的，法官必須考慮諸如立法意圖，社會需要、經(jīng)濟(jì)、政治等因素，結(jié)合文本做出決定。有些研究法律解釋方法的英美學(xué)者認(rèn)為法律解釋的方法應(yīng)該有六種：第一種是歷史解釋，即根據(jù)立法者的意圖進(jìn)行解釋。如何看待立法者的意圖，可以通過立法委員會的報告，文件最后版本和以前版本之間的對比，立法者之問的爭論，對立法的最后文本提出的修改等等來進(jìn)行解釋。第二種叫文本或邏輯解釋，亦即薩維尼的語法要素和邏輯要素，就是嚴(yán)格通過文本的字面意思就行法律解釋進(jìn)而適用法律。第三種叫結(jié)構(gòu)性解釋，即將某一個規(guī)則拿到整個法律體系中予以解釋，就是做一種前后連貫的解釋。第四種就根據(jù)學(xué)說或者原理進(jìn)行解釋，也就是學(xué)界通常所說的學(xué)理解釋，而這一般都是無權(quán)解釋，即法學(xué)家的解釋。第五種是根據(jù)道德倫理進(jìn)行解釋，即用某一文化的精神進(jìn)行解釋。第六種是根據(jù)謹(jǐn)慎原則進(jìn)行解釋，即權(quán)衡利益和成本進(jìn)行解釋。顯然，第四、五、六種完全是出自法律以外的考慮，因為困難程度和隨意程度都大得多。

從法官的角度看，西方法律制度中也形成了法律解釋的一些基本規(guī)則或原則，即所謂“Canons”。根據(jù)《簡明牛津法律詞典》上的解釋，大約有以下幾種。第一，前后呼應(yīng)。第二，根據(jù)字面意思解釋規(guī)則。第三，黃金規(guī)則，即賦予一般詞一般意義。第四，對所有不清楚的條款應(yīng)以彌補(bǔ)糾正法律缺陷為目的而予以建構(gòu)性解釋，即所謂補(bǔ)救規(guī)則。第五，根據(jù)對同類事物的列舉推斷出未經(jīng)列舉的事物。

我國學(xué)者梁慧星主編的《民法解釋學(xué)》對法律解釋有著比較嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼撌觥０凑樟夯坌窍壬挠^點，各種方法之間是有順序的。一般適用法律解釋方法，先以文義入手，如不奏效，再試試體系方法，如還不奏效，則可使用諸如歷史的、社會的或其他方法等等。然而，在司法實踐中，法官面臨的是解決一個實際問題的任務(wù)。無論何種方法，只要能解決問題，不一定要分先后，不一定非得要從文義入手；各種方法之間也不存在相對重要性。這里起決定作用的是擬解決的問題(問題中心主義)。該采取何種方式應(yīng)以實際解決問題的要求為轉(zhuǎn)移。

四、法律解釋的原則

我國現(xiàn)行法律確認(rèn)了法律解釋制度，但對法律解釋體例的界定過于粗漏，并且對法律解釋的原則和操作規(guī)程未能作出明文規(guī)定，這就造成了法律解釋的“無法可依，無章可循”的局面。根據(jù)有關(guān)法律解釋的理論，結(jié)合我國法律解釋實踐，法律解釋應(yīng)遵循以下幾條原則：

(一)合法性原則

合法性原則是法治原則的具體要求。在一切崇尚和追求法治的國家，一切法律活動必須合法，法律解釋也不例外。遵循合法性原則要求法律解釋首先應(yīng)該按照法定權(quán)限和程序進(jìn)行，不得超越法律的權(quán)限或違背法律的程序。法律解釋也是創(chuàng)造法律的一項活動，因而往往會擴(kuò)大、限制或改變法律條文的含義，并產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力，因而，必須依照憲法和法律有關(guān)解釋的權(quán)限劃分及解釋程序的規(guī)定進(jìn)行。越權(quán)或濫用解釋權(quán)以及違背法律程序所作的解釋無效；其次對法律概念、規(guī)則和法律事項的解釋必須與法律原則，尤其是憲法原則保持一致。因為法律原則是一部法律的核心和靈魂，是法律規(guī)則之上的規(guī)則，是構(gòu)成法律規(guī)則的基礎(chǔ)，它統(tǒng)領(lǐng)法律規(guī)則，并使整個法律規(guī)則構(gòu)成有機(jī)聯(lián)系的整體。沒有法律原則的統(tǒng)領(lǐng)，整個法律規(guī)則就會像一堆沒有組裝起來的零部件，發(fā)揮不了應(yīng)有的作用，抑或法律規(guī)則之問就會因為“群龍無首”而相互肘掣。

(二)合理性原則

篇13

然而，經(jīng)濟(jì)學(xué)家――尤其是那些深受進(jìn)化論影響的經(jīng)濟(jì)學(xué)家――卻認(rèn)為，規(guī)則更主要地是被決定的（determined）。誠然，有權(quán)力的人可以制定規(guī)則，但規(guī)則的實施和效果，卻不順從權(quán)力。畢竟，每個人對規(guī)則都有其對策。

一套規(guī)則能否被大多數(shù)人遵守，能否活下來，能否大致達(dá)到目標(biāo)，必須看它能否順應(yīng)客觀的社會規(guī)律和經(jīng)濟(jì)規(guī)律。

換言之，制定了規(guī)則，事情只不過是畫上了冒號。

今天，線下生活陸續(xù)搬到了線上，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為現(xiàn)代生活不可或缺的部分，網(wǎng)絡(luò)平臺治理和政府監(jiān)管也隨之而來。

平臺究竟應(yīng)該怎么管？網(wǎng)規(guī)應(yīng)該如何制定？我以近年一些網(wǎng)絡(luò)平臺治理的實例為據(jù)，談?wù)劸W(wǎng)絡(luò)平臺治理所應(yīng)該遵循的規(guī)律。

平臺治理多中心化

規(guī)律一，平臺治理應(yīng)該是多中心的。大約五年前，阿里巴巴集團(tuán)（下稱阿里巴巴）旗下的淘寶平臺時任阿里巴巴法務(wù)部的主管介紹，他們當(dāng)時面臨的一項艱巨任務(wù)，就是要把不同類目下不僅紛繁復(fù)雜、而且層出不窮的平臺交易規(guī)則，進(jìn)行全面梳理和整頓，最終使這些規(guī)則達(dá)到完備、清晰和自洽的標(biāo)準(zhǔn)。

我認(rèn)為，這是不可能的任務(wù)。除非把所有業(yè)務(wù)停下來，否則平臺的規(guī)則不可能變得那么美觀;相反，動態(tài)的、多中心的、因地制宜的、采納局部信息的、而且是多方共同參與的平臺規(guī)則體系，才是正常、有效、值得追求的目標(biāo)。建議重視歐洲條文法系與英美判例法系之間的效率比較，因為英美判例法系是多邊、多變以及多目標(biāo)的電子商務(wù)平臺治理所應(yīng)該參考的模范。

所謂法系的效率，或規(guī)則的效率，包含兩重含義。“法規(guī)效率”的第一重含義，是指執(zhí)行既有法規(guī)的效率，指裁決部門要花費多少成本才能決出是非的衡量，指人們要費多少工夫才知道孰是孰非的衡量，也就是“有令即行、有禁即止”的速度;“法規(guī)效率”的第二重含義，是指法規(guī)能否使得社會收益最大化、或社會成本最小化的衡量，也就是“摒棄惡法、探索良法”的速度。追求前者，更多地倚靠單方的權(quán)力;追求后者，主要倚靠多方的智力。

以淘寶平臺上的交易糾紛為例。隨著交易量的加速膨脹，糾紛就越發(fā)不可能由“自上而下”的大一統(tǒng)的機(jī)構(gòu)來解決。更何況，這種解決辦法也缺乏公信力。

不同類目的交易，涉及不同的交易規(guī)則、不同的信息細(xì)節(jié)、不同的利益訴求。合理的解決辦法，是遵循“自下而上”的思路，招募來自不同階層和角色的陪審員，對糾紛進(jìn)行多中心的分布式處理。

根據(jù)這個思路，淘寶開始著手推出“市場判定項目”，其核心是請網(wǎng)上的志愿者組成陪審團(tuán)，對網(wǎng)上的糾紛進(jìn)行判定。這個項目的規(guī)則日臻完善，變成了今天的淘寶判定中心（）。

這個判定中心每天處理的糾紛數(shù)量，是傳統(tǒng)仲裁機(jī)構(gòu)所無法勝任的。誠然，沒有任何判定是完美的，但讓糾紛以合理的成本得到了斷，是解決問題的方向。

凡是復(fù)雜群體，多是通過多中心進(jìn)行治理。

今天的網(wǎng)絡(luò)平臺，也呈現(xiàn)了多中心的治理生態(tài)：有以商品交易為核心的阿里和京東;有以社交為核心的微信和微博;有以版權(quán)處理為核心的樂視和愛奇藝;有以撮合為核心的滴滴和優(yōu)步。這些網(wǎng)絡(luò)平臺之上，又還有諸多的聚合點，協(xié)調(diào)著參與者們的局部信息和利益訴求，它們在動態(tài)的條件下不斷發(fā)展，而這就是平臺治理的多中心特征。 一套規(guī)則能否被大多數(shù)人遵守，能否活下來，能否大致達(dá)到目標(biāo)，必須看它能否順應(yīng)客觀的社會規(guī)律和經(jīng)濟(jì)規(guī)律。

有效監(jiān)管應(yīng)分層

規(guī)律二，政府應(yīng)該管平臺，平臺應(yīng)該管個體，平臺應(yīng)該是政府和個體之間必要的緩沖媒介。

哈耶克（F. A. Hayek）在其名文“知識在社會中的運用”中指出，社會所需要的各種知識，從來就是以分散的方式，由社會不同的角色所掌握。所謂知識，不僅指科學(xué)知識，而更主要的是指關(guān)于“何人、何時、何地、愿意付出何種代價、換取何種數(shù)量、何種質(zhì)量的服務(wù)”的信息。這些知識永遠(yuǎn)不可能集中起來。

要運用好這些知識，就必須依靠價格體系，由有效的組織來完成局部知識的協(xié)調(diào)。

從知識協(xié)調(diào)的角度看，政府直接管理個體，是一種笨拙的、低效的，且容易產(chǎn)生沖突的網(wǎng)絡(luò)治理模式。

其中一例，是2015年秋天交通部的《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》（征求意見稿）。根據(jù)這個征求意見稿，網(wǎng)約車司機(jī)必須取得由市級道路運輸管理機(jī)構(gòu)發(fā)放的《道路運輸從業(yè)人員從業(yè)資格證》。

然而，全國網(wǎng)約車司機(jī)的規(guī)模，已經(jīng)在百萬人以上的數(shù)量級，試問那些工資固定、人數(shù)不變的政府機(jī)關(guān)，如何可能應(yīng)付申請、考試、核準(zhǔn)和監(jiān)督網(wǎng)約車司機(jī)資質(zhì)的重任呢？

很顯然，承擔(dān)著巨額私人投資的滴滴和優(yōu)步等網(wǎng)絡(luò)約車平臺，具有比政府強(qiáng)烈得多的積極性、比政府詳細(xì)得多的局部知識、比政府有效得多的管理手段，來確保司機(jī)的服務(wù)質(zhì)量，并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

再有一例，是網(wǎng)絡(luò)電商的工商登記問題。今年初相關(guān)部門通過媒體“吹風(fēng)”，認(rèn)為“既然商事制度改革已經(jīng)放寬了對經(jīng)營場所的要求，注冊資本也不用實繳了，注冊企業(yè)特別是個體工商戶程序非常便利，所以應(yīng)該要求自然人網(wǎng)店進(jìn)行工商登記，從而有效地遏制電商平臺的假貨現(xiàn)象”。

然而，自然人網(wǎng)店是否登記，并不由登記的便利性決定，而是首先應(yīng)當(dāng)考慮其合理性與合法性。打個比方，不能因為婚姻登記的便利性，就要求人們先進(jìn)行婚姻登記才能談戀愛。從現(xiàn)實的角度看，如果要求集市的商販進(jìn)行工商登記，顯然是很荒謬的事情。

互聯(lián)網(wǎng)上，大量的自然人網(wǎng)店實際上就是線下這類商販的另一種形態(tài)。從市場培育的角度來看，創(chuàng)業(yè)也一定需要一個培育的過程，不可能一開始就是一個標(biāo)準(zhǔn)化的商業(yè)狀態(tài)。

同時，以為進(jìn)行了工商登記，就可以遏制假貨的想法，這過于天真。互聯(lián)網(wǎng)上的假貨、侵權(quán)、刷單以及犯罪問題的癥結(jié)，在于找不到干壞事的人，而其根源是因為不能建立身份關(guān)系的唯一對應(yīng)。身份證與手機(jī)卡號的大量買賣表明，只要身份證與本人不能建立這種唯一對應(yīng)關(guān)系，只要源頭無法把關(guān)，后面進(jìn)行再嚴(yán)格的登記與監(jiān)管都無濟(jì)于事。

試圖用工商登記來解決假貨等問題，不僅不能解決問題，而且還會把創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新都給扼殺了。事實上，盡管電商平臺也不能肅清假冒偽劣商品，但它對假貨等問題的綜合治理，肯定要比簡單的工商登記有效得多。

在中國，許多法規(guī)由主管部門草擬，這種做法的弊端，是主管部門有靠條例來攬權(quán)的沖動，而攬權(quán)的直接結(jié)果就是增加官員的腐敗機(jī)會、擠壓企業(yè)的治理優(yōu)勢和創(chuàng)新空間。因此有必要強(qiáng)調(diào)：有效的監(jiān)管應(yīng)該是分層的。政府直接管個體，不僅拋棄了網(wǎng)絡(luò)平臺這一最有效的知識協(xié)調(diào)機(jī)制，而且還讓政府直接面對無數(shù)的麻煩和沖突，這不僅會極大地增加財政的負(fù)擔(dān)，而且還會由于不停的監(jiān)管挫折而損害政府的管治威望。

各方合理分?jǐn)傌?zé)

規(guī)律三，平臺各參與方的責(zé)任，應(yīng)該按漢德公式（Hand Formula）來界定。

剛才已經(jīng)解釋過，由政府直接管個體，創(chuàng)新的空間會被擠壓掉;但如果平臺挺身而出，承擔(dān)無限責(zé)任，那平臺也會因為不堪重負(fù)而被迫退出市場。平臺究竟應(yīng)該承擔(dān)多大的責(zé)任？漢德公式就是解決這個問題的指南。

漢德公式是美國著名法官漢德（Learned Hand）在1947年判決一宗拖船意外碰撞事故的訴訟案（美利堅合眾國訴卡洛爾拖船公司United States v. Carroll Towing Co.）中所創(chuàng)立的，今天仍被廣泛參照的責(zé)任分?jǐn)傇瓌t，即涉及事故的各方應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任，與其避免事故所需要付出的代價成反比。也就是說，誰越容易避免事故，誰承擔(dān)的責(zé)任就越大;反之，誰避免意外所要付的成本越高，誰的責(zé)任就越小。這樣來分?jǐn)傌?zé)任，將使得全社會避免意外的總成本是最低的。

例如，酒駕司機(jī)和路上行人，都可以通過小心翼翼來避免交通事故，但讓酒駕司機(jī)自覺不開車的成本，就比讓路上行人識別酒駕車輛的成本低得多，所以酒駕司機(jī)就應(yīng)該承擔(dān)更大的責(zé)任，于是便有了各國通行的禁止酒駕的法律。

又例如，一家電視臺播放了某P2P融資公司的商業(yè)廣告，后來這家融資公司由于詐騙行為倒閉了，那電視臺是否應(yīng)該負(fù)有責(zé)任呢？根據(jù)漢德公式，由于電視臺廣告部門的工作人員，去調(diào)查、跟蹤、監(jiān)管和檢舉廣告客戶的商業(yè)模式和經(jīng)營業(yè)績的成本實在是高不可攀，所以電視臺的連帶責(zé)任就很小，甚至可以免責(zé)。

值得指出的是，漢德公式的思路，與不少人認(rèn)為的“誰賺的錢多，誰的責(zé)任就大;電視臺的廣告費高，所以就有責(zé)任”的思路，是不一樣的。

同理，一家專門提供侵權(quán)視頻節(jié)目的網(wǎng)站，如果它很容易檢測到這種侵權(quán)行為，那它就應(yīng)該負(fù)有很大的責(zé)任。與此相對照，一家提供搜索服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)平臺，如果它事前識別不良信息的成本極為高昂，那它的責(zé)任就很小。當(dāng)然，漢德公式的計算是動態(tài)的。如果不良信息已經(jīng)被人發(fā)現(xiàn)并舉報，那么網(wǎng)絡(luò)平臺刪除不良信息的成本就大幅下降了，它應(yīng)該負(fù)有的責(zé)任也就隨之上升。

還有，如果顧客以20元購買了一塊勞力士金表，那責(zé)任應(yīng)該在顧客而不在平臺，因為顧客比平臺更清楚自己要什么;如果炒栗子的牌子叫“最好吃”、或洗面奶的牌子叫“最美麗”，那賣家就不應(yīng)該被控廣告欺詐罪，因為根據(jù)習(xí)俗而非字面來理解“最好吃”的責(zé)任在顧客而不在賣家或廣告商。不管怎樣，成本和責(zé)任的分?jǐn)倢⒏鶕?jù)具體的場景來度量。