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要對公司轉投資行為進行法律規制，首先應當明確界定公司轉投資行為。對此，學者們有不同論述。有人認為，公司轉投資是指公司成為其他公司之股東。[1]有人認為，是指公司按照法律的規定投資于其他企業的法律行為。[2]還有人認為，公司轉投資是指公司作為單一投資主體，以自己特定財產出資參加另一企業經營，成為另一企業的成員。[3]第一種觀點正反映了我國臺灣學者多將公司轉投資行為限于對其他公司的投資。第二種觀點將公司轉投資行為限于公司法規定的一種法律行為，而事實上對于公司進行不違反公司法規定的轉投資行為也應包括在內。第三種情況將公司作為單一投資主體也有不妥之處。筆者認為，公司轉投資是指公司作為投資主體，以公司法人的財產對另一法律實體出資，使本公司享有另一法律實體出資人的法律地位的行為。
在公司法的理論研究中，對于公司轉投資行為，一般將其作為公司權利能力范疇進行研究的。對是否允許公司轉投資，有一個不斷發展的過程。早期英美法系的國家，曾基于保護投資者（股東）利益之考慮，固守“越權規則”，禁止公司從事其“目的和權力”外之任何投資行為，以確保投資者所進行的投資能夠用于投資者所期望的事業而不致被隨意浪費或冒風險。進入20世紀，隨著“越權原則”的衰落，公司對外投資之限制也隨之放寬，公司對外投資逐步被視為公司的固有的不應受限制的權力而逐步得到了立法的認可。[4]學者認為，公司的權利能力是法律賦予的，其權利能力通常受到法律限制，例如，公司不得成為其他實體的無限責任股東；公司對外投資不得超過一定限額。[5]公司轉投資對于加快公司發展，提高公司資本的運營效率，提高公司經營績效等方面均有裨益。但是，在資本市場尚未發育成熟的情況下，轉投資通常導致公司財務難以變現，影響公司的償債能力，同時，轉投資行為超越公司本身的目的事業，公司資本會被利用于股東所未事先同意的事業，使股東面臨不可預測的風險。正因為公司轉投資有利也有弊，從各國公司立法來看，一般都確認公司有轉投資的權利，也均通過判例或者通過制定法的形式，對公司轉投資加以規制，我國《公司法》也不例外。
二法律對公司轉投資行為的限制
（一）其他國家對公司轉投資的限制
1投資對象的限制
有的國家法律規定公司不得為其他公司的無限責任股東，如日本。有的則規定公司不得為他公司之無限責任股東或合伙事業之合伙人，如我國臺灣。而美國《示范公司法修正本》規定：公司可以成為任何合伙組織、聯營組織、信托組織或其他實體的發起人、合伙人、成員、聯營人或者上述實體的經理。英國公司法規定，子公司或其名義上的代表不能成為母公司的成員，并且任何母公司向子公司所分配或轉讓的股份是無效的。[6]總的來看，對公司轉投資對象的限制也越來越小。
2對公司轉投資額度的限制
我國臺灣地區法律規定，公司為他公司有限責任股東時，其所有投資總額，不得逾本公司實收股本的40％。法國商事公司法規定，一公司擁有另一公司股份或資產的10％以上時，后者不能擁有前者發行的任何股票或資產。為了適應工商界經營發展和有效利用資金的需要，德國、日本等國已經逐步取消了關于轉投資限額的規定，其規制重點主要是放在公開化及限制股權行使兩方面。如《德國股份法》第20條及第21條規定，一企業對他企業取得超過百分之二十五之股份時，須以書面通知該企業；持有股權達百分之五十時，須立即為通知。
3公司轉投資的例外允許事由
一般公司立法均對公司轉投資設立例外的允許事由，主要包括：⑴如果公司本身是以投資為專業的，則不受公司法中關于轉投資規定的限制。⑵如果公司章程有特殊規定或者已取得股東會議決議，則不受限制。⑶關于公司轉投資的限額部分，如果公司在合法轉投資后，接受被投資公司以利潤轉增的資本，其增加額不得計算在投資額內。[7]
（二）我國《公司法》對公司轉投資行為的限制《公司法》12條規定，“公司可以向其他有限責任公司、股份有限責任公司投資，并以該出資額為限對所投資公司承擔責任。公司向其他有限責任公司、股份有限公司投資的，除國務院規定的投資公司和控股公司外，所累計投資額不得超過本公司凈資產的百分之五十，在投資后，接受被投資公司利潤轉增的資本，其增加額不包括在內?！睆奈覈豆痉ā飞鲜鲆幎?，可知：
1《公司法》允許公司對外轉投資。由于公司作為法人，應當有自主運用資金和承擔責任的權利，應當可以用公司的財產進行投資活動。
2《公司法》對于轉投資的對象僅明確為有限責任公司及股份有限公司；對其他責任形式的法律實體可否轉投資，既未明確規定，也未明文禁止。
3《公司法》對公司轉投資限額的規定，累計不得超過公司凈資產的百分之五十。由于公司對其他公司進行的轉投資不能影響到公司自身的穩定和發展，并要合理的承擔責任，因此，《公司法》對這種投資活動進行限制，公司只應在限定的范圍內行使自己的權利。
4《公司法》對公司轉投資的例外情形規定，指：就投資主體而言，國務院規定的投資公司和控股公司不受該條投資比例限制。就資本構成而言，公司在投資后，接受被投資公司以利潤轉增的資本，其增加額不得計算在投資額內。
三對公司幾種轉投資行為效力的分析
（一）公司超過限額對外轉投資的效力
公司超過《公司法》第12條2款中關于投資累計限額的規定的轉投資行為是否有效，學者們持不同見解。
1絕對無效說。認為轉投資行為應全部無效，因為《公司法》第12條2款屬于法律強制性規定，違反法律強制性規范的民事行為應認定無效。
2有效說。認為公司轉投資行為純屬公司內部的財務管理行為，并非其他公司所能知悉，為了維護交易安全，可由公司負責人賠償公司因超過限額轉投資所受的損害，該行為對公司仍有效。[8]
3部分無效說。認為超過規定限額部分的投資行為無效，但未超過限額部分的投資行為任然應當認定有效。[9]目前我國司法實踐中多采此說。
筆者認為，討論有效、無效前需先弄清一個前提，即《公司法》12條2款中規定“累計投資額”，則應考慮到投資行為究竟是一個行為還是多個轉投資行為，而非一概主張有效或無效。若為多項轉投資行為所累計投資額超過了限額，筆者認為應采“部分無效說”。超過規定限額的最后那項行為應確認無效，而以前在限額內進行投資的行為應確認有效，以保證公司權利能力的自由行使。若公司僅第一次的轉投資行為即超過了公司法所規定的限額，則筆者主張采“絕對無效說”。公司對外進行轉投資，是以民事主體的身份進行民事行為，其所實施的行為應符合《民法通則》中關于民事法律行為有效的要件。公司違反《公司法》中關于轉投資限額的禁止性規定，導致其所實施的民事行為無效毫無疑問。而有的學者認為，公司轉投資行為屬于公司內部行為，依據公司法上的公司意思自治原則，法律不應對公司管理行為作過多干預。[10]筆者認為，公司作為投資主體對外進行投資這本身已經不是一個所謂“公司管理內部行為”，其所從事的投資活動必然應受到民法等基本法律的調整與規范。該學者進一步強調“一律認定此種行為無效并不符合實際”，認定轉投資無效必將帶來被投資企業的重新或變更登記，而這對于已經與被投資企業發生民事活動的其他主體特別是被投資企業的債權人而言是不公平的，其與被投資企業之間的民事行為處于不確定狀態，不利于民事法律關系的穩定也就不利于保護債權人的合法權益。筆者認為，被投資的公司是否設立與作為出資人的公司的投資行為是否有效是兩個問題?！豆痉ā返?9條規定了有限責任公司的設立條件，對于股東的規定僅限于符合法定人數，對于出資額的規定只需達到法定資本的最低限額。只要公司具備了這些條件，登記機關就應予以登記，公司依法設立。而作為出資人的公司是否有權出資，或其出資是否超過法定數額只是其對出資義務的履行問題，對于公司設立效力不生影響。
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二、跨國公司在華投資造成環境污染的原因
第一，外商投資過度進入制造業是環境污染的一個主要原因。改革開放以來，中國利用FDI與引進制造業投資同步進行，外商對制造業的投資從1999年開始就不斷增加，在2004年和2005年時，制造業占比已經達到70%以上;之后，制造業利用外資占比處于下降狀態，到2012年降到43．7%(見表1)。從FDI在華的產業分布看，引進外資中大約有60%進入制造業，給外商帶來的88%的FDI工業增加值來源于污染密集型的產業，其中30%屬于高度污染密集型的產業［8］。從“三廢”排放量來看，制造業帶來的污染物排放量最大，其廢水排放量已經占到工業排放量的79%;廢氣排放量占到63．7%;廢棄固體物排放量占42．1%。從國際競爭態勢看，由于中國的制造業產品在國際上具有比較優勢，因此制造業生產擴張不可避免地造成污染的轉移。這也說明外商投資的技術外溢效應并沒有整體上改善環境污染，或者技術外溢不足或者是技術吸收不足。當然，從表1中可以看出，制造業利用外資占全國利用外資總量的比重自2006年不斷下降，到2012年比重已經降到43．7%。這也反映出中國產業結構在不斷調整與升級，第三產業處于上升態勢，對環境污染程度的降低會產生積極的作用和效果。
第二，環境標準的國際差異性導致發達國家污染產業向發展中國家轉移。目前，國際上有《多邊環境協議》、《卡塔赫納生物議定書》和《蒙特利爾公約》等國際性的相關環境保護條約。然而，這些條約或者是單邊條約，或者是與WTO的有關規定相悖。在WTO的框架內，有關環境保護的協定尚不完善，更沒有如國際貨物貿易、服務貿易和知識產權那樣的協定對相關方面的明確限定與約束限定。制造業的輸出國基本都是發達的西方國家，而這些國家對環保標準的制定有嚴格甚至苛刻的限制，在具體的經濟活動中對于能耗高、污染嚴重等行業的懲罰相當嚴厲，開出的罰單動輒上億元。但中國對相關污染的外資企業開出的罰單僅為幾萬元或幾十萬元，外資企業通過污染生產獲得的收益遠大于遵守環境規制所付出的相關成本，根本起不到應有的懲罰作用。另外，發達國家主要依據本國的產業發展概況，以及國內的基本條件而制定制造業標準，他們不會過多考慮或者照顧發展中國家的基本利益。同時，中國正處在工業化的中期推進階段，這就導致發達國家在其國內發展高污染制造業的成本不斷上升，迫使其只好向中國等發展中國家轉移制造業。當然，也有相當的外商投資企業利用中國與其母國的環境標準“壓力差”將污染轉嫁到中國。
第三，地方政府官員的政績觀，造成了地方政府間的惡性引資競爭，導致了環境污染的加重。1994年中國實行分稅制改革，地方政府必須獲得相當的財政收益，才能夠在一定程度上滿足地方政府發展經濟和行政費用支出的需求。同時為了政治上的晉升極力追求經濟增長率。而要在“為增長而展開的競爭”中取得優勢，選擇“資本推動型”發展模式是一種最有效的方式，這就要求地方政府不斷地創造或者改善軟硬環境，以為招商引資創造條件。相對于完善的市場經濟國家來說，中國對資本的自由流動有嚴格的限制，地方政府為了加快經濟發展，就會充分利用手中掌握的經濟權力，通過“放權讓利”的方式以盡最大可能獲得外資的審批權。這種基于對經濟資源最大化的不斷追求，刺激了地方政府追逐外資的利用規模和數量，造成了全國范圍內對外資引進的瘋狂追求。改革開放以來，中國傾斜式的經濟發展戰略形成了外資進入基本上從東南沿海地區向中部地區、西部地區逐步梯度推進的格局，然而FDI在華地域分布的失衡，又進一步加劇了中國內部區域經濟發展的失衡，東部地區面臨的資源環境壓力日益加劇。
從經濟發展的實踐來看，地方政府基于提高經濟發展速度和取得顯著的“表面”政績之目的，往往不惜以犧牲環境保護為代價，突破環境底線，引進了一批技術水平低、污染高、能耗高的外資企業，結果使得本已脆弱的本地生態環境更趨惡化。特別是外資偏向于投資制造業的引資結構更是加大了中國資源節約和環境保護的壓力。第四，大量“洋垃圾”進口到中國，造成國內環境污染。由于發達國家對環境污染的嚴格限制和巨大的懲罰成本，發達國家進行跨國垃圾轉移就成為他們處理污染的一種途徑和方式。其具體做法就是將產生于發達國家內部的大量工業與生活垃圾，特別是產生的有害廢棄物，通過各種方式轉向環境標準較低的發展中國家，這必然給進口垃圾的國家帶來巨大的環境問題。作為最大的發展中國家的中國也不斷遭受到洋垃圾進口的影響。洋垃圾進入中國的途徑主要有貿易、走私、捐贈等形式，對中國的環境造成很大的負面影響。其主要涉及工業垃圾與危險廢物垃圾等。來自美國國際貿易委員會的數據，2000年至2011年，美國向中國出口的垃圾廢品交易額由最初的7．4億美元增加到115．4億美元，2011美國出口給中國的垃圾交易額占中國從美國進口貿易總額的11．1%，其總量僅次于從美國進口的農作物、電腦和電子產品及化學品和運輸設備等。更觸目驚心的是，全球每年產生5億噸各種電子垃圾，其中70%以各種方式流入中國。某種程度上，中國東南沿海地區已經發展成為全球電子垃圾的聚集地。
第五，高污染、高能耗和資源性產品出口產生的環境污染問題。高污染產品在中國主要是指黑色金屬冶煉及壓延業、造紙及紙制品業、有色金屬冶煉壓延業、非金屬礦物制造業與化工原料及化學制品制造業。目前，中國已經成為世界上最大的焦炭生產、消費和出口國，出口占全球貿易量的一半以上。然而中國的焦炭生產技術與工藝整體上落后于世界水平，技術落后的土焦占有較大比重，我們生產一噸焦炭就要平均排放大約一噸的廢水、廢氣和廢渣。隨著中國出口焦炭數量的增加，環境污染指數也在不斷上升。
三、提升環境質量的應對策略
第一，提升我國治污技術創新能力，加大先進治污技術引進力度。技術創新能力和水平是決定一個國家經濟競爭力的核心要素，對一個國家和地區環境污染的根本治理要依靠技術創新的突破。技術創新能力對環境的改善作用體現在:一是能夠有效提升企業的生產效率，企業能用更少的資源消耗取得更大的產出，從而在一定程度上減緩環境壓力;二是治污技術的發展與突破可以大大降低治污成本，從而獲得有效的收益，有利于調動企業生產者的治污積極性;三是從環境監管視角看，檢測技術的進步能大大降低政府的監管成本。所以，從長遠和根本上看，環境污染治理水平的提升主要依賴于技術創新能力提高。發達國家具有成熟和先進的治污技術和產品，我們要促進我國環保產業的整體水平提升，就必須引進國際上已有的先進環保技術和設備。要用高新技術來改造環保產業，以提高環保產業的技術含量，解決我國污染治理和生態環境保護的關鍵技術，增強環保產業的市場競爭力，推動中國環保產業發展。要鼓勵引進國外先進的環保和清潔生產技術與科學的管理方法，從根本上解決中國的環境污染問題。要完善政策引導，大力促進國內清潔生產與循環生產技術的不斷創新。
第二，調整引進外商投資的戰略定位，注重提升引進外資質量。在引進外資過程中必須遵循環保優先的原則，設立產業發展環保標準門檻，嚴把環境保護關，把能否節約資源和提高環境效應作為引資的標準，大力引進節能減排型企業。要健全和強化對外商投資企業利用外資的政策導向，加強對外商投資企業全程環保監管，要對具體的外資項目進行環保評估，并實行嚴格的生產審查制度和程序，嚴格限制水平低、能耗高、污染高的外資項目的進入。
第三，調整外商直接投資的產業領域，優化我國產業結構。針對外資過度進入制造業的現狀，我們必須改變外商直接投資的產業領域，應當限制其投入那些技術含量低的加工制造業，鼓勵其投向高技術含量領域和能夠帶動大量相關產業發展和就業增加的基礎產業。我國目前使用的《外商投資產業指導目錄》將不同的行業劃分為鼓勵、許可、限制及禁止類，在未來的產業調整中要更多側重于環保因素，在限制和禁止類中添加調整部分污染嚴重的行業，從源頭上控制污染物的產生。在發達國家更加強化對高污染和高排放行業限制的背景下，基于環保理念，有選擇地引進外資并加大對高污染企業的監管和控制是在全球化背景下中國的必然選擇，這將有助于中國經濟的可持續發展和環境保護，使中國經濟朝著“綠色發展”方向邁進。第四，加快完善吸引外資和環境保護相協調的法規和政策。改革開放以來，我國在利用外商直接投資和環境保護方面還沒有形成統一的立法，這造成了利用外資過程中的監管漏洞。我國有關控制外國污染轉移的法律、法規主要有《固體廢棄物污染環境防治法》、《進出口商品檢驗法實施條例》、《中外合資經營企業法》、《關于加強外商投資建設項目環境保護管理的通知》等。涉及環境風險評估預警的法律法規主要包括:一部法律，即《環境影響評價法》;兩部國務院規范性文件，即《關于落實科學發展觀加強環境保護的決定》和《國務院關于印發國家環境保護“十二五”規劃的通知》;5個部級文件，即《關于開展環境污染損害鑒定評估工作的若干意見》、《環境風險評估預警技術指南———氯堿企業環境風險等級劃分方法》等。由于國際國內經濟社會環境發生變化和制定相關法律法規時的時代背景局限，上述法律法規面對現實環境存在各種漏洞，如技術性不強、檢驗標準不統一等問題，使得監管效率不高。
發達國家針對環境污染和保護方面的立法比較超前，法律法規比較完善。如美國在環境污染規制方面的法律法規主要包括大氣污染規制、水污染規制、噪聲污染的規制和固體廢棄物污染規制等。美國針對大氣污染方面的法律法規有《能源供應與環境協調法》等;水污染規制法律法規有《聯邦水污染控制法》等;針對噪聲污染制定的法律法規有《噪聲控制法》等;固體廢棄物的規制方面有《固體廢物處置法》等。英國首都倫敦曾經被稱為“霧都”，這是英國長期工業化發展而沒有重視和有效解決環境污染造成的后果，基于1952年倫敦煙霧事件，英國于1956年頒布了世界上第一部《清潔空氣法》，并逐漸實行了能源結構轉換，經過半個世紀的努力，倫敦的空氣污染得到有效控制，環境質量達到較為令人滿意的結果。倫敦環境保護的成功經驗在于有效的法律手段和科學的規劃與管理。我們要科學借鑒發達國家成熟完善的法律法規，充分結合中國的發展實際，制定統一規范有效的外商投資環境管理的相關法規。第五，加大環境污染治理的投入力度，推動環保產業快速發展。長期以來，我國對環保的投入占同期GDP比例始終不到2%。根據實踐和預測，如果要真正控制環境污染、改善環境質量，一個國家和地區對環保的投入需要達到GDP的2%～3%。面對日益惡化的生態環境，國家已經或即將啟動大氣、水、土壤等領域的污染防治計劃。當然，這些計劃的實施需要大量的環保投入，其中僅大氣污染防治計劃的總投入預計5年就要達到1．7萬億元，年均3400億元，中央財政總投資2700億元。但實際上，2013和2014年中央財政累計投資只有150億元。
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英國經濟學家鄧寧以為，盡管收益最大化是跨國公司對外直接投資的原始動力，但決定其具體投資行為的則是所有權優勢、內部化優勢和區位優勢。企業的所有權優勢是指別國企業難以獲得的資產及其所有權，既包括對有形的原材料產地或生產技術的壟斷，也包括跨國公司自身有效率的組織系統，所有權優勢賦予跨國公司有益的交易成本或成本優勢，以此抵消其在海外經營的不利因素。內部化優勢是指跨國公司將其擁有的資產或技術加以內部使用而帶來的優勢，即跨國公司將擁有的資產或技術通過市場內部化轉移給國外子公司，可以比通過外部市場交易轉移獲得更多的利益。區位優勢是指跨國公司選擇國外安排生產經營活動，其所獲利潤必須高于國內生產再出口到國外市場所賺取的利潤。區位優勢不僅包括生產原料和生產要素價格、基礎設施狀況，而且包括市場規模和結構，以及文化、法律、政治等制度環境。
上述分析表明，跨國公司投資過程中的利益實現是其實施對外投資戰略的決定性因素，而東道國的投資環境則對跨國公司的投資流向和規模產生著極為重要的影響。
2.跨國公司對外投資的戰略調整。進入90年代之后，由于國際經濟競爭日趨激烈，跨國公司對外投資戰略發生了一系列引人注目的重大變化，表現在：
第一，投資目標的調整?？鐕局饾u改變了以前單純利用國外廉價資源，搶占國際市場，轉移落后或污染型生產能力的投資方式，轉為以提高跨國公司國際競爭力為核心，更加重視對外投資的全球市場整體性和系統性。
第二，投資方式的調整?？鐕镜耐顿Y方式正由原來單一的股權安排方式逐步向投資方式多樣化轉變，目前跨國公司的主要投資方式包括股權式合資、非股權式合作、獨資、跨國收購與兼并以及國際戰略聯盟等，股權式合資長期以來是跨國公司對外投資的主要方式，其優點是能減緩制度和政策障礙，有利于進入目標市場。但其前削弱母公司控制權的弊端十分明顯，因而投資成本和風險不斷增加。目前，跨國公司在發達國家的成熟市場更多地是收購兼并的方式進行投資。而對發展中國家，跨國公司更趨向于以技術授權、生產合同、設備租賃、合作銷售等非股權安排方式進行投資。
第三，投資來源的調整。隨著跨國公司投資規模不斷擴大，其原有的內部融資已不能滿足此要，在需基礎上產生了跨國公司對外投資的外部融資，即從母公司和子公司所在國的金融市場以及國際資本市場獲取投資資金。外資融資的優點在于可以使跨國公司充分利用國內外資本市場擴大融資規模，分散融資渠道，降低籌資成本和減少風險。
第四，投資產業的調整。從70年代起，第三產業和技術密集型產業就在跨國公司對外投資的產業結構中呈上升趨勢。進入90年代之后，跨國公司對外投資的產業重點已從傳統的資源開發業、初級產品加工業，向新興的高附加值產業、服務業以及基礎設施投資轉移，高科技產業、金融保險業以及基礎設施投資正在成為跨國公司新的投資熱點，導致這一產業重點轉移的原因主要有以下幾個方面：首先，在新技術革命不斷深入的背景下，高新技術領域的國際競爭日趨激烈，跨國公司只有加大這一領域的投資，才能搶占“制高點”，在未來激烈的競爭中處于有利地位。其次，金融、保險、商業等第三產業經營范圍廣、投資回收期短，跨國公司擁有比較優勢，有利于其獲得更高的投資回報。再次，基礎設施不是對經濟增長的制約作用，日益受到各國政府的高度重視，并且以大幅度放松國家控制的方式吸引外資進行建設和改造，從而使之成為具有穩定的潛在投資盈利機會的產業。正因如此，跨國公司對基礎設施的投資表現為迅速增長的勢頭。
總之，在新的歷史條件下，跨國公司對外投資戰略已經發生一系列重大變化，我們必須以此為基礎制定和調整相應的政策，以期在吸引跨國公司投資方面取得更大的進展。
二、跨國公司投資西部：現狀與障礙
1.跨國公司投資西部的現狀和特征?？鐕緦χ袊笠幠５倪M入和投資，不僅直接緩解了我國建設資金嚴重不足的現實矛盾，而且帶來了國外先進技術，促進了我國支柱產業的形成和發展，以及區域經濟的振興及繁榮。在一定意義上，跨國公司的對外投資已成為我國國民經濟發展中的一個富有生氣的新的增長點。盡管我國引進跨國公司投資的步伐逐漸加快，已經成為促進我國經濟快速發展的一個重要因素。然而，從總體上看，跨國公司主要投資于沿海地區的趨勢仍未從根本上改變，直至目前，西部地區利用外資尤其是大型跨國公司投資的比重仍然較小，跨國公司直接投資對拉動西部地區經濟增長的促進作用還十分有限。
1999年，我國西部地區引起外資項目累計1.7萬個，占全國總數的5.01%，合同外資金額255.9億美元所占比重為3.87%，實際使用外資99.1億美元，所占比重是3.22%。
除此之外，西都地區引進外資特別是跨國公司投資還表現出如下需要引起高度重視的特征：
(1)投資規模較小。由于受投資環境制約，跨國公司雖然進入西部的產業領域包括從勞動密集型的傳統產業到資金，技術密集型的高科技產業的各個方面，但平均投資規模普遍較小，產業帶動能力比較有限。1999年西部地區單位利用外資項目的投資規模為139萬美元，比全國平均180萬美元低22.8個百分點。
表11999年我國西部利用外資情況（單位：億美元）
地主名稱項目數比重合同外資比重實際投資比重
（％）（％）（％）
全國總計34153810066137174110030763071100
四川省51111.507189491.172741640.89
重慶市27080.793690420.602004500.65
貴州省13680.401554980.25397370.13
云南省18530.542522700.41841660.27
200.101263-3-
陜西省29820.875352880.872757530.90
甘肅省13030.38935680.15393810.13
青海省2000.06246510.0419680.01
寧夏自治區5560.16397880.06111150.04
新疆自治區9440.28966070.16350560.11
資料來源：國家外經貿部統計資料
(2)產業結構趨同?，F實表明，跨國公司在西部地區的投資主要集中于食品、飲料和商業零售業，即便對西部地區而言，這些產業本身業已處于相對飽和狀況，市場競爭十分激烈。實力雄厚的跨國公司的大規模進入，將因投資結構趨同而對西部地區已有的產業構成巨大的競爭壓力和市場沖擊；另一方面，跨國公司對西部地區基礎產業和基礎設施的投資數量還十分有限。從長遠看，跨國公司在西部地區投資結構的失衡必然導致產業結構的失衡，從而給西部地區經濟的良性發展埋下隱患。
(3)技術梯度較低?？鐕驹谖鞑康貐^的大多數投資項目均為勞動密集型企業，缺乏先進技術作為支撐。即使是這些較低層次的加工組裝企業，關鍵技術和關鍵零部件也大都留在投資者國內，中方企業很難形成完整的產業體系，更不能掌握先進的工藝技術。因此，跨國公司對西部地區的投資項目普遍技術梯度較低，由此導致利用外資與引進技術脫節成為帶普遍性的矛盾。
(4)區域內部分布不均。從外資在西部地區的總體分布及結構看，區域內非均衡分布的矛盾同樣突出。經濟發展水平相對較高的四川、重慶、云南、陜西4個省市，1999年實際使用外資金額為83.4億美元，占西部地區99.1億美元的84.2%。而、青海、寧夏三省區當年實際使用外資金額僅為1.3億美元，所占比重為1.31%。
2.跨國公司投資西部的主要制約因素。西部大開發戰略的實施，標志著中國經濟開始實現從區域梯度發展戰略向區域協調發展戰略的重大轉變，中央政府對西部地區投資力度的有效增大，各種優惠政策的顯著傾斜，將給廣大經濟增長滯緩的西部地區帶來巨大的歷史機遇，同時也將對推進跨國公司更大規模地投資西部產生十分重要的積極影響。
應當看到，我國西部地區自然資源富集，比較優勢突出，具有良好的開發前景。并且擁有龐大的廉價勞動力資源和高質量的科技隊伍，生產要素成本相對較低。此外，西部地區經濟發展滯后，消費構成偏低，可開發的市場潛力極為可觀。因此，西部地區客觀上存在引進跨國公司投資的一系列有利條件。但對吸引跨國公司投資而言，潛在的有利因素如果不能得到包括社會、經濟、法律等方面內容在內的良好的投資環境配合，其吸引效應不可避免地會被削弱乃至抵消。從西部地區的現實考察，跨國公司的進入和投資主要面臨如下障礙因素：
(1)體制障礙。從總體上看，中國正處于從計劃經濟向市場經濟過渡的轉軌時期，尚未建立起健全的市場經濟和法律規范，經濟活動中還存在大量的非市場行為。比較而言，西部地區的體制表現得更為突出：一是政府行政干預大量存在，項目審批環節繁瑣，不僅使成本增大，而且外資企業往往因遭遇意想不到的困難而無所適從。二是機構林立、人浮于事、工作效率低下、管理范圍和權限混亂，以各種方式損害外資企業利益以謀取私利的現象十分普遍。三是國有企業比重大，其機制僵化、包袱沉重，難以成為利用外資的主體，不能與跨國公司開展多種形式的經濟和技術合作。
(2)政策障礙。綜合而論，西部地區引進跨國公司投資的政策障礙主要表現在以下方面，在投資領域上，要求跨國公司的投資只能局限于一個項目或多個項目，抑制了跨國公司系統投資。同時由于電信、金融、外貿、交通等服務業還沒有開放，為跨國公司綜合服務的能力不高，限制了跨國公司的投資深化；在控股上，某些產業或者產品規定中方控股的政策抑制了跨國公司投資先進技術的積極性和可能性；在產品銷售上，要求跨國公司將一部分產品銷往國外的規定，使跨國公司必須讓出部分海外市場銷售其產品，擠占了跨國公司的市場，增加了邊際成本。在外匯上，要求跨國公司自行平衡外匯，盡管我國取消了經常項目下的外匯管制，但是資本項目下的外匯管制依然存在。在國產化上，要求跨國公司必須實行一定程度的國產化率。這些準入條件在很大程度上限制了跨國公司的投資，此外，西部地區對跨國公司的政策歧視現象也不同程度存在，實行以國民待遇為核心的公平政策，是當今全球經濟發展中引進外資的通行規則，但西部地區這方面同樣存在一定差距，比較多的情況是對外資企業先用優惠政策引進，然后以不同手段進行利益擠壓，使之不能在公正和公平的環境下平等競爭。
(3)市場體系的障礙。與東部地區相比我國西部地區市場體系發育滯后的矛盾相對更為突出，一方面是產品市場和要素市場結構單一，功能不全，另一方面是市場監督機制弱化，無序競爭現象嚴重，這種狀況往往使對市場網絡有著很高依存度的跨國公司處于窘境之中，不論是原材料采購還是產品銷售都會面臨種種難以預料的困難。更應重視的是，西部地區地方保護主義和部門保護主義盛行，許多地方為保護自身利益而進行地區和部門封鎖，形成市場分割，進而對跨國公司投資產生限制性的消極影響。
(4)基礎設施系統的障礙。由于西部地區經濟基礎薄弱，投資能力有限，加之地形地貌復雜多樣，致使其交通運輸和郵電通訊等基礎設施系統長期落后，構成西部地區經濟發展中的“瓶頸”。國際經驗證明，跨國公司的對外投資選擇并非十分注重政策的優惠程度，而是立足于投資的長期性和系統性目標，對以基礎設施系統為主的投資環境有著相對更高的要求。因此，落后的基礎設施系統無疑是西部地區制約跨國公司投資進入的主要因素之一。
(5)人力資源的制約。盡管西部地區剩余勞動力資源眾多，成本低廉，可以為跨國公司投資勞動密集型產業提供充足的生產要素基礎。但同時必須看到，西部地區勞動力資源普遍素質低下，不能滿足跨國公司對具有較高技術素質的熟練勞動力的需求。不僅如此，西部地區高級管理人才更為稀缺，供給與需求錯位的矛盾相當突出，這也從人力資源方面構成了影響跨國公司投資西部的制約因素。
三、跨國公司投資西部：政策選擇
綜上所述，中國西部大開發戰略的全面實施，為充分發揮西部地區吸引外資的潛在優勢提供了新的發展機遇，跨國公司更大規模投資于西部地區的外部條件已基本成熟。就現實而言，首要的任務是必須對西部地區鼓勵跨國公司投資的政策措施進行必要的調整和創新，卓有成效地克服經濟、社會、法律等方面的制度缺陷，創造更加有利的投資環境，促進西部地區引進跨國公司投資取得重大突破，更充分有效地發揮其對西部地區經濟增長的帶動作用。
概括而論，加快西部地區引進跨國公司投資步伐的政策選擇，應包括如下幾個重要方面：
1.通過深化體制改革完善投資軟環境。應當進一步深化政府管理體制改革，減少環節，提高效率，有效改善對跨國公司的管理和服務。要保持相關政策的公開透明，堅決杜絕對外資企業的亂收費、亂檢查和亂攤派現象，切實保障其合法權益。對一些已經表現出不適應性的調控措施，如國內融資限制、國產化要求、出口比例要求、外匯平衡要求、技術轉化要求等，應當依據WTO的有關規則及時進行修改。此外，還應進一步規范和簡化對外商投資的審批程序，對于國家鼓勵的投資項目應盡快改審批制為登記制或備案制。
2.積極穩妥地擴大西部地區市場的對外開放。應當結合中國加入WTO的總體要求和西部地區的現實狀況，進一步向跨國公司開放投資市場。對于已經試點或具備條件的領域，如商業、外貿、民航、電信、旅游資源開發、金融、保險等對外開放要積極推進；對教育、衛生、城建、咨詢服務、建筑等領域如何引入外資也要認真一一進行探索。在農業、環保、電力、石油、天然氣、公路、城市基礎設施等方面要積極鼓勵并引導外商投資。
3.制定新的引進跨國公司投資的優惠政策。改革開放20年來，中國沿海地區之所以能夠吸引大量的外商投資，主要是得益于國家長期推行的對外資企業的優惠政策。目前，應當結合國家對西部大開發的政策取向，制定新的優惠政策吸引跨國公司前來投資。西部地區自然資源豐富，比較優勢明顯，以資源換資金、換技術是吸引跨國公司投資的重要選擇。因此，應當在土地使用、資源開發、產業發展等方面為跨國公司提供更加優惠的政策，并且要高度重視保持政策的穩定性，以明確的法律規范形式予以利益保護。應在西部地區已經設立和升級的國家級高新技術產業和經濟技術開發區的基礎上，有選擇地設立經濟特區，促使其首先發展起來，然后以點帶面，輻射周邊地區，進而帶動區域經濟的整體發展。
4.以西部地區的比較優勢引進跨國公司投資。根據西部地區的現實情況，引進和利用跨國公司投資應當逐步由過去的全面吸納轉變為有選擇、有重點的吸收，必須通過引進外資促進比較優勢的充分發揮，推動西部地區的產業升級和技術進步。
——發揮資源優勢，培育特色產業。西部地區在吸引跨國公司投資時，首先應鼓勵其投資于水能開發、礦藏資源深加工、石油天然氣開發等具有絕對和相對比較優勢的自然資源開發領域，培育有競爭力的資源加工體系。同時，要制定更加優惠的政策，鼓勵投資于農業項目和環境保護項目，促進西部地區形成特色農業和強化生態環境保護。此外，西部地區擁有獨特的旅游資源，也應將其作為鼓勵外資進入的重點產業之一。
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公司投資戰略是指將公司依據其整體戰略，在對環境與資源進行分析的基礎上，權衡風險與收益，將其擁有或實際控制的經濟資源（現金流）有效地投放與收回，以獲得未來的經濟利益和競爭優勢。投資戰略是公司財務戰略的核心內容，是公司合理配置資源，實現公司戰略的關鍵。宏觀經濟環境變化對公司的投資戰略將會產生重大影響。首先宏觀經濟因素將對商業周期產生影響；其次政府在商業周期不同階段的經濟政策將會對公司的投融資環境產生影響。這些影響將給到公司的現金流帶來不確定性。因此，有必要在宏觀經濟環境變動對對公司投資戰略的影響進行分析，以確保公司戰略的制定與實施。
二、基于現金流的投資戰略
公司的投資戰略主要涉及公司的長期資產，按照是否參與投資的運行，投資戰略可以分為直接投資戰略和間接投資戰略。直接投資戰略是指投資者將貨幣資金直接投入投資項目，形成實物資產、無形資產或者購買已有企業的投資戰略。通過直接投資戰略，投資者可以擁有一定數量的企業資產及相應的所有權，直接進行或參與投資項目的經營管理。間接投資戰略是指投資者以其資本購買除現金等價物以外的債券或股票等有價證券，以獲取一定收益的投資戰略。
以往有關投資的研究主要是從會計指標的角度將當期公司的固定資產等長期資產項目的變動作為公司當期的投資。這樣處理一方面沒有考慮到公司實際投放于長期投資的現金流轉情況，另一方面忽略了公司戰略投資行為的另一面，即公司投資戰略的調整所導致的長期投資的收回。而從現金流角度分析公司的投資戰略則克服了以上缺陷。
在公司環境劇烈變化的市場經濟條件下，現金流對于一個企業的重要性是不言而喻的?，F金流是公司財富的載體，并作為一種有效的管理工具，日漸滲透到企業的經營過程及其分析管理之中，與企業的戰略規劃、財務決策、運營模式緊密結合起來。現金流體現著公司財務資源和經營能力，揭示了公司的經營風險和財務風險。此外，現金流還在業績評價等方面具有會計指標無法比擬的優點?？梢哉f，公司對現金流的管理體現了公司財務戰略的意圖，公司現金流的特征揭示了公司財務戰略實施的結果。
從公司現金流轉的角度，公司的投資戰略應當包括兩個方面，資金的投放和資金的收回。資金的投放是公司實施規模擴張戰略的體現，而資金的收回則體現了公司戰略收縮或戰略重點轉移，二者均反映了公司戰略的實施。
三、宏觀經濟環境對投資戰略的影響分析
對公司的投資戰略現金流主要體現在經濟周期和宏觀經濟因素波動兩個方面。
1.經濟周期。經濟周期是經濟運行中周期性出現的經濟擴張與經濟緊縮交替更迭、循環往復的一種現象，一般分為繁榮、衰退、蕭條和復蘇四個階段。經濟的周期性波動對公司投資戰略的制定和實施產生重大影響。經濟周期的不同階段表現出不同的經濟特征，這就客觀上要求公司采取不同的投資戰略。因此，公司在投資現金流上也表現出較大差異的特征。
繁榮階段，由于可以較為容易地籌集資金，且對未來的經營狀況具有較好地預期，因此會采取擴張的投資戰略，如擴建廠房、增加設備等。這一擴張性的投資戰略將導致公司的直接投資現金流維持在較高的水平，而間接投資現金流則表現為相對較小的規模。
衰退階段，企業由于對未來前景的看淡，籌集資金成本較高，則會采取收縮的投資戰略，可以出售多余設備，轉產、停產，此時公司會減少直接投資現金流出，直接投資現金流入增加。
蕭條階段，企業一般維持現有規模，并適當考慮一些低風險的投資機會，如出于提高公司現金收益的目的，將現金資產投資于債券股票等長期投資，間接投資現金流增加。
復蘇階段，公司需要在市場中新的投資機會進行分析，確定未來的投資戰略。此時出于未來不確定性的考慮，公司將轉化已有的間接投資，為未來的投資戰略籌集必要的資金。因此，公司間接投資現金流水平逐漸增加。
2.宏觀經濟因素波動。除了周期性變動之外，一些宏觀經濟不確定性因素，如通貨膨脹、貨幣供應量以及利率等宏觀經濟變量的非預期波動，給公司帶來較大的不確定性，從而影響公司投資戰略的制定和實施。宏觀經濟不確定性加大了公司的經營風險和財務風險。出于控制公司總體風險的考慮，公司會在未來采取措施降低公司面臨的經營風險和財務風險，并使公司保持較高的財務靈活性。因此，公司將會減少退出成本高的投資，如專用性較強的固定資產以及無形資產的投入，表現出較低水平的直接投資現金流水平。同時，為了減少公司持有現金資產所帶來的機會成本，公司將資金投向于風險較小的，且退出成本較小的間接投資。因此，在宏觀經濟不確定性較高的時期，公司投資戰略現金流的特征表現為直接投資現金流下降，而間接投資現金流上升。
宏觀經濟不確定性因素較小的時期，由于公司面臨的宏觀經濟風險較小，公司管理者將會減少對間接投資水平，而充分發揮自己的創造性，根據公司的自身特征，提高直接投資現金流。此時，各公司的投資戰略現金流特征表現為直接投資現金流出水平較高，且公司之間的差異也較大，而間接投資現金流出水平較低。
篇5
（一）關聯企業問題
在轉投資中，公司之間可以建立關聯企業關系。關聯企業中，母公司控制子公司的經營行為有可能導致子公司及債權人的利益危機。在母公司控制下，母子公司雖然在法律上仍是獨立主體，但是在經營上卻部分或全部喪失自主性。母公司為了關聯企業的整體利益犧牲子公司利益，從而導致子公司資產的減少，關聯企業中子公司中小股東的利益也面臨風險。[1]
（二）內部人控制的加劇
這主要表現在逆向選擇和道德風險上：公司相互投資行為導致公司資本的增加，將產生大量的“空殼公司”，“空殼公司”中“空殼股份”權力行使往往是由作為股東的法人機關，也就是經營者去完成，而經營者相互之間一旦持股數額足夠大，彼此之間可以協商，行使有利于雙方的表決權，利用轉投資控制本公司股東會，[2]導致內部人控制加劇，股東會形同虛設。
（三）股東權益的損害
其一、在轉投資中由于實行“資本多數決”的原則，控股股東(controlling-shareholder)就很有可能置中小股東的利益于不顧，偏好于利己的投資行為，為了實現自身利益的最大化而損害中小股東的權益，這在實際的轉投資行為中屢見不鮮。其二、當內部人控制加劇，經營者“架空”股東會，在公司的運行過程中必然是經營者(director)權益優于股東的權益，公司所追求的股東利益最大化將發生錯位，股東的利益也將受到損害。
（四）債權人利益的受損
公司轉投資限制的重要的目的就是保持公司資產結構的合理性及維護債權人的利益。一方面，當公司對外投資后，其自有資產性質由物權變為債權，公司是否能夠通過該股權獲取利益，取決于被投資企業的經營狀況。[3]當目標公司出現債務危機時，勢必會牽連原公司，其投資便很難收回，這必然導致公司資產相應減少，進而危及債權人的利益。另一方面，當目標公司沒有出現虧損時，也會因公司轉投資資金的占用而削弱資產，特別是速凍資產的可變現能力和償債能力，債權人利益也同樣會受到損害。
二、公司轉投資的動因的經濟學分析
在對人類行為學進行研究的過程中，我們總是試圖發現隱藏在行為背后的真正的動因，而用經濟學的觀點研究和分析轉投資行為，將給我們展示一個全新、有現實意義的視角。
一般意義而言，公司的對外投資行為既是公司的一項法定權利，又必須符合公司及有關各方對自身利益的安全需求。[4]公司轉投資的動因是實現利潤回報，實現多元化投資帶來的風險回避。現代企業理論認為，股東與董事會之間存在著委托——關系，股東通過選舉將所有權委托給董事會行使，形成所有權。董事會通過契約將經營權交由經理人員(senior-manager)，形成經營權。
其一，當存在良好的委托關系時，股東與經營者的利益趨于一致，在資本稀缺性前提下，那么控股股東在實施投資表決權時由于在他人信息不對稱的情況下，作為“經濟人”往往會為了追逐自身物質或精神上的滿足將利用現行的一切體制下可能的機會，冒被查處和懲罰的成本，采取預期收益給自身帶來最大的效用的投資行為，以不惜損害他人或公眾的利益的辦法謀取最大的利益。如果我們用經濟學中的成本收益函數可以明晰的看出，其轉投資行為的預期收益≥預期成本，即
R（轉投資的預期收益）≥C（轉投資的預期成本）
R=F(S,M),（S為物質因素，M為精神因素）
C=C0+C1+C2,C0為生產成本，C1為交易成本，C2為心理成本，也即意識形態總資本存量，包括查處和懲罰的成本）
其二，當良好的委托關系不存在時，經營者和股東的利益一致性錯位，由于經營者的逆向選擇和道德風險，在轉投資所獲得利益的最大化收益主體是自身還是股東的博弈過程中，作為理性人的經營者的個人理性可能導致集體的非理性，公司及股東的利益將受到損害。這表明轉投資行為的存在在很多的情況不會以債權人的利益為價值導向，也不會以公司、弱勢非控股股東利益為追求目標，而以實現控股股東自身的利益或者經營者的自身利益為終極目的。
三、公司轉投資行為弊端對策的求解
通過轉投資的經濟學分析，在關注轉投資弊端的對策時，我們試圖通過制度的安排來對轉投資行為對策求解。（一）《公司法》的規范強制解
依照修改后的《公司法》第15條規定：“公司可以向其他企業投資，但是，除法律另有規定的除外，不得成為對所投資企業承擔連帶責任的出資人。”從中我們可以看出兩點，一、公司只能向其他的企業投資，而不能向非企業投資，因為非企業不是以營利為目的，公司向非企業投資，無疑加大了公司的經營風險，實質是保護股東和債權人的利益。二、公司應以出資額為限對所投資公司承擔責任，即公司不能通過協議對其他的企業承擔連帶責任。這一規定旨在禁止公司成為其他經濟組織中承擔無限責任的成員或股東，避免在該經濟組織的資產不足清償債務時承擔連帶責任，從而損害公司股東和債權入的權益。
（二）公司章程的規制自由解
公司章程作為規定公司組織和行為的基本規則的重要文件，對股東、董事、監事和高級管理人員都將產生約束力。所以公司在具體的情況下，在法律允許的空間范圍可自由的通過公司的章程來規范轉投資行為。一方面，修改的《公司法》規定對轉投資限額由公司章程加以規定，但是每一個公司由于經營業務、資產狀況等情況不一，故公司應視根據實際狀況，自由決策投資限額。另一方面，轉投資在很多的情況下，其獲利者為控股股東、董事、高級管理人員，在對其轉投資行為預期函數分析中，改變轉投資的收益成本的效用函數，轉變意識形態總資本存量，增大轉投資的成本函數，使其承擔更大預期的心理成本，可通過公司章程對實施轉投資行為主體的權利和義務及對利益相關者造成損害的賠償加以規定，加大違約成本和退出成本，使效用函數改變其不利投資行為傾向，以期實現對關聯企業問題和內部人控制加劇的解決。
（三）訴訟救濟現實解
無論是通過《公司法》還是公司章程來規范轉投資行為，權利的最后保障途徑在于司法的保護。當無法通過規范來規制責任主體時，責任的警戒和懲罰的威懾，會更加有效。修改后的《公司法》152、153在確定了直接訴訟外，還第一次明確規定了派生訴訟。因此保護股東、債權人的合法權益的有效的途徑便是對有違法或不當的行為董事、監事、高級管理人員依法追究責任。
參考文獻
[1]江平、李國光，《最新公司法培訓教程》[M]，人民法院出版社，2006年1月.第43頁
篇6
“轉投資”問題在我國公司法上可謂歷久而彌新。1993年的《公司法》（以下簡稱舊《公司法》）對“轉投資”的規定庶幾成為眾矢之的，不絕于耳且頻現的批判之聲促成了2005年《公司法》（以下簡稱新《公司法》）修訂時對其的改變。筆者注意到，在《公司法》修訂之前，學者們對此問題的討論有兩種傾向：一是很多學者一觸及到“轉投資”的字眼，就很快自覺或不自覺地將筆鋒轉入對“交叉持股”的探討，于是“轉投資”就被“交叉持股”所架空，轉投資自身的存在域及其獨立價值被莫名其妙地忽略了；二是缺乏合理的法學方法論指導，不注重法律解釋方法的恰當運用，毫無原則地搖擺、徘徊于“立法論”和“解釋論”兩個立場中（這應該是上一個問題在方法論上所留下的深刻印痕），從而缺失了學理研究所必須的嚴謹性、推論性素質。基于這些判斷，本文試圖有針對性地做一些撥正工作：首先，展示新《公司法》在轉投資問題上的新內容及時代特征；其次，嘗試把“交叉持股”從“轉投資”的論述中剝離，以便形成轉投資的專有體系；最后，也是更重要的，即堅守“解釋論”的立場，通過諸多法律解釋方法的綜合運用來確?，F行法秩序的權威得以有效維護，使新《公司法》中有關轉投資的規定在付諸實施時具備嚴密邏輯性和學理正當性。
一、對“轉投資”概念的爭議
（一）我國公司法對“轉投資”的界定
在我國公司法上未曾出現過“轉投資”這一概念，追根溯源，其純粹是學者們對舊《公司法》第12條和新《公司法》第15、16條（部分）規定的學理稱謂。然而，這一概念誕生后并沒有產生多少積極影響，相反，人們對于上述條文的相異理解均借著“轉投資”的名義生發出不休的論爭，致使“轉投資”這個概念本身的存在隨之變得價值大跌。除了極少部分人依憑法律直覺亮出自己對轉投資的定義外，多數人則是舉出了財政部1992年的《企業財務通則》（以下簡稱舊《企業財務通則》）第6章“對外投資”的例子，認為理應以之作為界定“轉投資”的依據。[1]與此對立的觀點認為，《企業財務通則》關于“對外投資”的規定甚廣，應該作出限縮性的修正。圍繞限縮的程度差異，人們又在諸如公司債權投資是否包括在內、短期投資是否排除在外等方面再現歧見，疏于溝通。[2]
筆者認為，我們必須暫時拋開針鋒相對的技術細節，回歸目的解釋的方法論，明確《公司法》對“轉投資”作出規定的目的何在，同時，弄清楚舊《企業財務通則》作為行政規章的宗旨，這樣才可能厘清“轉投資”在概念上的難解困惑。盡管“轉投資對于活躍資本市場和企業集中規模經營有著重大的積極意義，尤其是它已成為企業間相互聯合的一種特別重要的手段和工具”，但它同時又暴露出“虛增資本，董事、監視利用投資控制本公司股東會”等危險和流弊。[3]因此，公司法規定“轉投資”的主要目的在于力求保障公司財務結構良好，保護債權人和中小股東的權益，這似乎更能喚起學者們的共鳴，[4]相關公司法律的解釋類作品莫不于此一點盡顯華章。[5]的確，從飽受批評的舊《公司法》第12條——主要是其機械化的額度設計、嚴格地限定投資對象和缺乏相應的責任追究機制等問題——到新《公司法》第15條放開投資額度的同時仍將合伙等民商事主體排除在轉投資對象之外，以及新增加的第16條關于公司轉投資的決議機制，其間所折射出的意蘊與學者們的解釋似乎也是相合拍的。
舊《企業財務通則》第6章包括3個條文。其中第23條第1款即是對“對外投資”的界定：“對外投資是指企業以現金、實物、無形資產或者購買股票、債券等有價證券方式向其他單位的投資，包括短期投資和長期投資。”爾后的兩款以“1年”為邊界分別規定了“短期投資”和“長期投資”的涵義。第24條規定了不同投資方式下的相應帳務安排。第25條則是企業投資損益在賬面上的分別規定。由此可見，上述內容是國家強化對企業具體財務操作的特別規定，體現了行政機關直接干預企業財務處理，將之模式化、固定化的要求。如此，把企業的一切對外財務行為總括入“對外投資”的概念之內當在情理之中。顯然，若以強調企業財務管制為目標的規定去解答公司法上的“轉投資”乃有緣木求魚之嫌。另外，根據財政部企業司負責人就新的《企業財務通則》（財政部令第41號，2006年12月4日頒布，2007年1月1日施行）答記者問時的介紹，一條基本的思路就是“轉換財務管理觀念”，“將由國家直接管理企業具體財務事項轉變為指導與監督相結合，為企業的財務管理提供指引，企業根據《通則》和本企業的實際情況自主決定內部財務管理制度。”[6]于是，在新《企業財務通則》中就沒有了關于“對外投資”等可以引以為“轉投資”的界定了。[7]這樣一來，參照舊《企業財務通則》的內容以明確“轉投資”的涵義庶幾成為歧途，這也再次提醒我們必須注意不同法律語境下同一或類似術語的實質區別。
那么到底該如何理解“轉投資”呢？劉俊海教授在考其誕生過程時指出，轉投資乃“中國的土特產制度”，歷史上也只存在于我國1929年《公司法》、1993年《公司法》和我國臺灣地區在數次修訂前者后所形成的現行“公司法”；而后兩者的轉投資制度又共同源于1929年《公司法》第11條“公司不得為他公司之無限責任股東，如為他公司之有限責任股東時，其所有股份總額，不得超過本公司實收股本總數1/4”的規定；此后臺灣地區又在1966年、1980年、2001年數次修改“公司法”時變換額度之限制，尚有臺灣學者評論曰，“轉投資限制僅具形式而無實效性”。[8]照這樣來看，將我國公司法上的“轉投資”定性為股權投資是有其歷史因素方面的根基的。此外，就體系解釋因素而論，我國舊《公司法》第12條第1款的內容作為轉投資后的公司責任承擔形態的專門規定與該法第3條后兩款關于股東責任的規定高度一致，即通過責任的法律定位來表明公司轉投資的法律效果——公司成為投資對象的股東。于是，公司轉投資的意義在于股權投資適成其理。
新《公司法》第15條規定：“公司可以向其他企業投資；但是，除法律另有規定外，不得成為對所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人?！币罁髁饔^點，其于此處一改舊《公司法》中的表述方式——“公司可以向其他有限責任公司、股份有限公司投資，并以該出資額為限對所投資公司承擔責任”——是為了把非公司制企業法人，主要是指全民所有制企業法人、集體所有制企業法人、中外合作經營企業法人、外資企業法人等容納進來，以便更符合我國的經濟現實。[9]歷史上堆積起來的繁雜無章的諸多企業形態增添了我國體制轉型時期經濟、法律制度的混亂色彩，隨著建立現代企業制度這一政策的落實，經濟全球化趨勢的不斷蔓延，上述背離于市場經濟的企業形態已經并且必將繼續發生歷史性變革，最終退出歷史舞臺。[10]具體來說，就是清理我國在商主體立法方面的邏輯線索，解決傳統上依據所有制、外商投資和企業財產責任形式立法所造成的重復、交叉、沖突的現實問題，逐步確立以財產責任形式為標準的單一立法邏輯，有計劃地讓所有制形式和外商投資形式的企業法淡出。[11]可能正是以發展的眼光看待該問題，趙旭東教授、施天濤教授傾向于采用限縮解釋的方法——由于我國沒有無限公司、兩合公司、股份兩合公司等法定類型，這個條文的意思是在原則上公司沒有作為合伙人的資格，“我們的解釋是公司不能做其他合伙的合伙人，因為合伙人要承擔連帶的責任?！盵12]只有將合伙排除在轉投資對象之外，才能減輕公司的投資風險和可能發生的公司債務負擔。[13]那么反過來講，就是公司轉投資的對象便是以股東承擔有限責任為最突出特點的有限責任公司和股份有限公司而已，順成下來的邏輯即是把“轉投資”局限在了股權投資的范圍之內。
此外，從社會層面上看，“轉投資”制度成為法律體系中的一環并非空穴來風，實乃對于“法人資本主義”現實、理論的積極回應。作為二戰后一個不容忽視的經濟現象，股份公司中的股東形態由個人或家族股東漸趨轉變為法人股東。法人股東的崛起很快在發達資本主義國家經濟生活中普遍化，日本即是最典型的國家，公司法人股東是主要的法人股東形態；在歐美國家公司法人股東化也有較大發展。[14]經濟領域里發生如此大的變化不能有法律制度的缺席。將公司轉投資的概念架構在股權投資的范圍有其社會根源和強烈的現實意義，而斷不可如浮萍般毫無穩固基礎地隨意指涉或者任意解析。
有關“轉投資”的一個廣為流傳的經典定義出自我國臺灣學者武憶舟先生的大作：“所稱‘轉投資’，應以章程有明文規定，照必須長期經營為目的之投資，并經認股手續繳納股款者而言。其一時收買股票等理財目的之投資不包括在內。”[15]在這里，武憶舟先生將“轉投資”限定為以“長期經營為目的”，排除了所謂的“一時收買股票等理財目的之投資”。其中原委可能在于后者情形下，公司股東對于所投資之公司的治理結構沖擊甚小，其他股東和債權人等利益相關方所受不利影響較少使然。作為追隨者，許多內地學人懷著對舊《企業財務通則》的迷戀將其中第23條后兩款移植過來，就有了以“1年”作為區分“長期”、“一時”的標準。[16]這一區分在企業經營中的財務會計上或許有其相應價值，但如何將之在法律上表現出來，并取得切實的法律意義似乎是一個問題。至少就過去以及現存的各法域中就公司轉投資制度的規定中，還沒有發現上述所謂的法定區分機制。這多少使得上述學人的論斷歸于一廂情愿。[17]我國臺灣地區“行政院”曾將其“公司法”上所規定的轉投資的目的解釋為長期投資，后來卻發生了直接否認所作解釋的立法轉向。[18]
這一史實應該算是對筆者之看法的一個有力印證。
筆者認為，公司“轉投資”的概念要點在于：第一，本質上是股權投資，但形式多樣。比如通過購買、接受贈予、繼承等渠道獲得對于其他公司的股權。特殊情形下，債轉股也是轉投資的表現形式：取得其他公司的“可轉換公司債券”并行使轉換權后作為轉投資的類型，《公司法》已經具備了“可轉換公司債券”的相應規定；一家公司本來享有的是對其他公司的普通債權，經過雙方公司的合同行為，使之轉換成股權。前者在實務中運用頻繁，很容易理解；2007年2月份湖北省隨州中院在一起債務糾紛執行過程中創造的作為和解方式的“債權轉投資”即為后者的一個生動例子。[19]上面的闡述大體是建立在這樣一個假設情形上的，即一家公司轉投資于其他已然存續的公司，這當然可以看作是橫向式的轉投資。而一家公司獨資或與其他民事主體合資設立子公司則堪稱為縱向轉投資，并且根本上又是股權投資性質，當非為不可。第二，轉投資主體的法人性。
這就是說，轉投資是專門針對公司而言的，那么合伙是否可以進行轉投資行為呢？由于學界對于合伙是否具有民事主體的法律地位還討論得不是很清楚，[20]我們遭遇到了前提上的制肘，所以暫時不宜給出明確答復。事實上，學界對轉投資的研討一直是圍繞著公司法的特定條文展開的，在此，我們也沒有必要拋開這個原點。與之相對，轉投資的對象是否限于公司呢？由前面的論述可知，公司轉投資即意味著股權投資，即公司股東化。況且這也和法律嚴格限定轉投資的對象是公司的態度相一致。那么，在此一方面限制公司權利能力的立法例有其合理性嗎？公司難道真的不能作為合伙人嗎？筆者對此持否定態度，認為公司可以轉投資于合伙。[21]稍后將試著涉及一些論證工作。第三，轉投資是公司的一項商事行為。這就是說公司轉投資被看作是以營利為目的的商業運作，是公司推行多元化經營，拓展業務活動的有益策略?！皡⑴c經營與否，只能看作是達到這一目的的手段，一種可選擇的手段?？疾楣痉ㄖ⒎ū疽?，在承認轉投資的前提下，對轉投資予以一定的限制以維持公司的資本和支付能力，而不在于其是否參與經營，或者是屬長期投資行為或短期理財行為?！盵22]第四，轉投資必須有法律依據。“轉投資”這個概念源于學者們對公司法上相應制度規范的學理總結，無法脫去其實定法色彩，并且還要以之為關注對象。公司的任何商業活動、組織安排都不能背離公司法、證券法等法律中的強行法，斯為題中應有之意。
比如一家公司以轉投資的方式設立全資子公司就要遵守有關公司設立的法律規定，以通過證券市場取得其他公司股票的方式實現轉投資的話，就必須遵守證券法上有關股票交易的規定即是。
一切定義都是危險的，但法律概念對于法學又是不可避免的。綜上考慮，筆者認為，轉投資就是公司以依法取得其他商事主體的股份或財產份額的方式成為其成員的法律行為。
（二）公司轉投資于合伙的可能及限度
按照新《公司法》第15條的規定：“公司可以向其他企業投資；但是，除法律另有規定外，不得成為對所投資企業債務承擔連帶責任的出資人?！弊駨那拔牡慕忉尫绞?，這就是說，在原則上公司可以自由地向其他企業投資，其邊界在于不能成為合伙人；但是如果法律另有特別規定的，則能夠突破上述限制，得以“成為對所投資企業債務承擔連帶責任的出資人。”只要這個解釋在邏輯上成立，公司通過轉投資成為合伙人就不再是絕對不可能的，緊要的一點在于“法律另有規定”了嗎？
2007年6月1日生效的《合伙企業法》第2條第1款規定了“合伙企業”的涵義：“本法所稱合伙企業，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內設立的普通合伙企業和有限合伙企業?！逼渲?，用列舉的方式清楚地說明了法人能夠成為普通合伙企業、有限合伙企業中的合伙人，而公司作為典型的法人形態自然是涵蓋在內的。于此，合伙可以作為公司轉投資的對象總算是找到了法律依據。然而，這個法律依據并不那么四平八穩，該法旋即在第3條規定：“國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體不得成為普通合伙人?！边@種立法技術的功用在于依靠第3條的除外規定去削減第2條的部分內容，使原本涉及廣泛的第2條實現“瘦身”。結合本文公司轉投資的主題來看，某些特殊主體（國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體）可以通過轉投資成為有限合伙人，卻被禁止成為普通合伙人。那么，這種禁止性規定是否合理呢？筆者認為，法律自身無法開釋這個疑問，因為這實際上已經歸入一個國家公共政策（PublicPolicy）的范圍，至于如何確立一項具體的公共政策，以及反思其正當性是異常復雜而全面的工作。基于這一點，筆者對此問題不予理會。綜合以上論述，我們可以就此做如下歸納：除某些特殊公司不得成為普通合伙人外，公司有權利向合伙企業轉投資。
二、公司轉投資的決議機制及其問題
新《公司法》第16條規定了公司轉投資和公司為他人提供擔保的決議機制：“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。”就轉投資而言，其包含了這樣兩層意思：其一，公司轉投資的決議主體由公司章程做出選擇，或者是董事會或者是股東（大）會；其二，新《公司法》取消了舊法中規定的額度控制，但這并不意味著不能再有任何額度控制，相反，法律給予了公司更多的自治空間，公司可以自由地在其章程里面做出規劃，比如對投資總額、單項投資數額的限額規定即是。
在現實操作中，相當多數的公司章程粗糙、簡略，甚至相互隨意抄襲、拼湊應付差事的情況可謂是司空見慣。那么這里的疑問是，當公司章程沒有規定由董事會還是股東（大）會作出轉投資決議時該怎么辦？于此場合，理應先去依法修改公司章程，增加轉投資決議主體的相關記載，之后再來應對具體的轉投資實務。雖然這種做法本也無可厚非，但對于商機轉瞬即逝的投資、經營市場而言，對于臨時突現并要求盡速作出決議的具體情況而言，上述循規蹈矩的操作肯定是無效率的。這個實務性很強的問題，至今似乎還少有人關注。轉投資作為公司的商業經營行為內含無限商機亦附不測風險，為了避免因為公司章程欠缺此規定而給公司帶來損失，實有詳加探討的必要。
（一）公司章程未記載轉投資決議機制情況的法理依據
公司法關于公司章程記載事項的規定，通常依照其效力的差別分為三類：絕對必要記載事項、相對必要記載事項和任意記載事項。
從規范性質上說，學者們傾向于認為舊《公司法》第25條明文列舉的有限責任公司章程應當載明的事項中的前7項，及第82條明文列舉的股份有限公司章程應當載明的事項中的前11項，都屬于絕對必要記載事項；而把依第25條的第8項和第82條的第12項，即股東會或者股東大會認為需要規定的其他事項視為任意記載事項。但鮮有人提及《公司法》中哪些是公司章程的相對必要記載事項的規定。[23]而筆者認為，新《公司法》第16條第1款對公司轉投資及為他人提供擔保的決議機制的規定，在性質上，就是一則公司章程相對必要記載事項的規定。
理由在于，按其性質，相對必要記載事項是公司法規定的公司可以自由決定是否記載于其章程的事項。雖然相對必要記載事項和絕對必要記載事項同在公司法中以有明確規定為表征，但在公司章程欠缺絕對必要記載事項會導致章程無效一點上顯然不同；而其區別于任意記載事項之處在于公司法是否提供了相應的制度資源以便于公司做出自由選擇。轉投資的決議機制要求在公司章程中有所體現，當可認定其屬于公司章程的必要內容。而其在新《公司法》中是有明文以為據的，自然也不能納入章程的任意記載事項之列了。那么在公司章程中缺少了轉投資決議機制的記載是否會導致公司章程無效呢？而公司章程的無效必然會進一步使得公司的設立無效。在公司章程中，轉投資決議機制的空缺是否有如此大的能量呢？正如前文反復強調的一樣，轉投資是公司的一項商業運作行為，盡管對公司的作用越來越大，但遠非是“與公司設立或組織活動有重大關系的基礎性的事項?！盵24]遠非于公司而言不可或缺。進一步說，將那些持有嚴格限制轉投資立場的人的觀點推向禁絕轉投資（轉投資決議機制自然也就沒必要出現了）這一極端，則公司債權人、中小股東的權益會有更堅固的保障，與此同時，誰又能說公司的章程、公司的設立會因此而步入無效的境地呢？
（二）董事會，還是股東（大）會
自新《公司法》第38條、第100條、第47條和第109條可得知，該法關于有限責任公司股東會、董事會職權的規定與股份有限公司的股東大會、董事會職權的規定是相同的。這樣我們的討論就有了統一的基礎，從而該結果將能夠對兩類公司一體適用，也照應了轉投資制度處于《公司法》總則這樣一個位置的合理性。
股東（大）會、董事會在分別列舉了各自的法定職權之外，都有“公司章程規定的其他職權”這樣一項公司通過章程實現職權擴張的自治規定作為補充?；氐轿覀兊膯栴}，當公司沒有在章程中記載轉投資的決議機制的情景下，我們當然也就只能聚焦于公司股東（大）會和董事會的法定職權。在《公司法》所列舉的股東（大）會和董事會各自的10項法定職權中，只有股東（大）會的第1項即“決定公司的經營方針和投資計劃”和董事會的第3項即“決定公司的經營計劃和投資方案”足資考辨。
這是“貌合神離”的兩組概念。二者區別何在呢？劉俊海教授認為：“首先，公司的經營方針比公司的經營計劃更宏觀、更根本，董事會制定公司經營計劃時必須遵循，而不應偏離公司的經營方針。其次，投資計劃要比投資方案更確定。而且，投資方案可以有多個，而投資計劃則必擇其一?！盵25]在沒有得到更權威的資訊前，筆者認同這種解釋的說服力，姑且信之。而依從該說法來分析，對公司轉投資作出決議的職權似乎可以貼切地歸入“投資方案”，因為“股東會的法定權限重要但不多，這是基于股東會判斷能力有限的假設，與知識、信息不對稱情況下必須明確地授權的原則一致?！?[26]而轉投資表現為投資方案很可能有多個，尤其具有細節性、臨時性、靈活性，是一項具體的措施，董事會更能勝任去積極行使該職權。
劉俊海教授在談“公司為股東或實際控制人外的第三人債務作但保時，章程對決策機構約定不明時的處理”這個問題時，認為應當由股東大會作出決議，并附帶了三點理由：股東思想、股東會中心主義、董事會職權限定論。[27]如前所述，由于新《公司法》在第16條第1款將轉投資與公司為股東或實際控制人外的第三人債務作擔保兩種情形并行規定，適用相同的決議機制，[28]如此可以認為，劉俊海教授所持觀點的適用范圍當然地獲得延伸，也能夠適用在公司轉投資時章程對決策機構約定不明、沒有約定時的處理。
然而，筆者并不贊同劉俊海教授的觀點，其所提出的理由不能令人信服。首先，源自新古典經濟學理論的股東思想已經落伍。[29]按照越來越流行和普遍化的學理及立法例，股東只是公司的原始出資者，并且隨著出資的完成，對于公司享有“資產收益、參與重大決策和選擇管理者等”為內容的股權；公司設立后成為獨立的企業法人，且隨著公司在人類經濟社會生活的影響日益擴大，以強調公司社會責任為旗幟的各種“利益相關者”學說已經顛覆了股東思想。[30]具有釜底抽薪意味的是，許多主張公司社會責任的學者，還試圖藉由經濟學上的理論以為駁斥股東為公司所有權人的說法，其中久負盛名的當推“團隊生產理論（TeamProductionTheory）”。[31]新《公司法》第5條明文規定公司“承擔社會責任”當不只是一句漂亮的修飾語。事實上，劉俊海教授對此倒是評價頗高：“這是我國社會主義公司法的一大特色，也是我國立法者對世界公司法的一大貢獻，”“新《公司法》不僅將強化公司社會責任的理念列入總則條款，而且在分則中涉及了一套充分強化公司社會責任的具體制度，”“在公司設立、治理、運營、重組、破產等各個環節適用與解釋《公司法》時，也應始終弘揚公司社會責任的精神?！盵32]在面對一個實際問題時，再度拿出自己本已拋棄了的理論以為敷衍顯得很不合時宜。其次，股東會中心主義于此有些文不對題。盡管筆者也認同新《公司法》仍然沒有擺脫“股東會中心主義”，跨入“董事會中心主義”的立法階段，但在這里須申明的一點就是，股東會中心主義下的股東會無權越界，法律明確規定屬于董事會的職權不能被股東會褫奪，“在現行法下，章定股東會專屬決議事項應以公司法具體明定之董事會權限事項為其界限。亦即，現行法明定由董事會決定之事項，即不得以章程之方式，將之列為應由股東會決議之事項?！?[33]以維護法定的公司治理結構，保障公司正常運作。在公司章程未規定轉投資的決議機制時，由前文所知，董事會的法定職權內容足以將之恰當涵蓋，就沒有必要繞道遠行去硬生生地推給股東會。最后，董事會職權限定的說法尚待重新推敲。自新《公司法》第47條、第109條可知，“公司章程規定的其他職權”往往打破董事會職權限定主義的傳說，此外，董事會的法定職權不容僭越的原則將構成對股東會中心主義的修正，也可以看作是股東會中心主義意圖躍遷入董事會中心主義的一個契機。不管怎樣，這個理由本身距離作為中心議題的轉投資決議機制來說，已經是鞭長莫及了。
綜上，筆者認為，當公司章程中對轉投資的決議主體沒有規定，或規定不明時，由董事會作出決議較之股東會更為合理。
（三）經理能否被授權對公司轉投資作出決議
由前面的分析可以得知，董事會行使公司轉投資的決議權有兩種途徑：一是公司章程中明確規定了董事會的決議主體資格；二是在公司章程沒有規定、規定不明時董事會得以獲得決議的主體資格。那么在這兩種情形下，董事會是否可以授權公司經理來行使轉投資決議權呢？筆者對此持肯定看法。
其一，新《公司法》提供了法律依據。《公司法》在第50條和第114條分別規定了兩類公司中經理職位的設置，并列舉了可行使的職權范圍。其中，與有限責任公司中經理職位設置的任意性規定相比，股份有限公司關于經理的設置具有法定性，但這并不妨礙兩類公司均設經理情況下，法律規定其可行使的職權范圍相同。新《公司法》細致地列舉了7項具體的職權，并附加了一項“董事會授予的其他職權。”這樣看來，董事會自然可以另外授予法律所列舉的職權外的內容，而這當然包括我們上面提到的董事會關于公司轉投資作出決議的職權。然而引人關注的是，新《公司法》第50條的第2款卻另有深意地規定：“公司章程對經理職權另有規定的，從其規定?！边@就意味著，前述列舉的職權將受制于公司章程的相反規定，所列出的職權只是法律提供的補充性規范，具備“選出（OptOut）”的特點，即除非有了不同規定取而代之，否則按照其制度配置行事。從這里多少也可以反映出，公司經理并未取得完全獨立的法律地位，股東通過公司章程實現自治的空間很大——法律給出指導意見作為參考標準，降低了當事人合意決策成本的同時，仍然授權公司按照實際情況劃定經理的職權界限。至此，我們在《公司法》上的總結就是，除了公司章程另有規定，經理能夠被董事會授權作出轉投資決議。
其二，公司運營實務透露出了現實可行性。伴隨著公司經濟的不斷發展，特別是公眾性質的股份有限公司的規模不斷膨脹，股權分散化加劇，公司經理人在公司中的地位漸趨突出，知識經濟時代的來臨更加推動了這一階層的形成，進而成長為公司運行機制的核心，甚至還把作為公司常設機構的董事會擠到了“二線”?！暗搅朔ㄈ速Y本主義時期，資本的所有權和經營權分離，提供資本的人以股息形式取得報酬，同時雇用專門的人員來經營資本，這些人可以不是資本的所有者，但必須是精通經營管理的專家，這就形成了以經營企業為專門職業的現代企業家階層?！盵34]
換言之，在現代公司實務中，公司的經理層實際擁有的地位和權限似乎遠遠超出了法律的完美預設，與法律限定的所謂董事會的附屬機構、執行機構絕非相稱?！稗D投資的實質，是公司對自己財產的支配和自主經營行為，是形式投資決策權的表現，屬于企業自身的經營活動范疇，服務于公司經營戰略和追求盈利的需要。”[35]而前述現象的形成又委實與經理的實務技能、經驗、知識分不開，作為商事行為的轉投資活動同樣歸屬于公司的經營領域，不宜脫離經理的職權范圍。林其屏教授最近撰文指出，隨著中國企業中的兩權分離的逐步到位和經理更換機制的生成，我國也正在發生“經理革命?！?[36]因而，在企業權力結構與發達國家趨同的大背景下，前述解釋于我國的公司環境中同樣有其適用余地。
為了避免因這種授權不夠謹慎而引發公司經理的決議不當，以致給公司、債權人、股東等帶來災難性后果，新《公司法》在第6章規定了經理任職資格的同時，又專門對經理的信義義務作出了規定，在注意義務、忠實義務兩個方面加重經理的責任，盡管在細節上尚不盡善盡美，[37]卻可抵消人們的諸多顧慮。另外該法第152條的股東派生訴訟制度[38]、第153條的股東直接訴訟制度等都能夠強化經理的責任意識，落實相應的責任承擔機制。
三、公司違法轉投資的法律后果
我國法律對于公司轉投資雖然設定了“”，但奇怪的是新《公司法》、《合伙企業法》等卻沒有規定違反這些禁止性條款的責任，這樣一來，公司違法轉投資實難得到有效監管與司法判決，無疑也使相關規定成為具文。
在現行法秩序下，著力去討論違法轉投資的法律后果便是我們面臨的一項刻不容緩的工作。
根據施天濤教授的概括，在這個問題上，學界目前表露出無效說與有效說兩種截然相對的意見。[39]無效說的理由在于：第一，法律對轉投資的限制也就是對公司法人的權利能力的限制，公司一旦超越其權利能力行事也就相應地被認定無效；第二，公司轉投資行為受限制的目的是維護一定公共政策，如有違反，應屬無效；有效說的立論根據與無效說適成對照，首先是針對法律限制轉投資的規定能否構成對公司法人權利能力限制表示懷疑，并且認為會導致妨害交易安全；其次，轉投資的限制規定屬于與“效力規定”有別的所謂“訓示規定”，違反的后果并不導致行為無效，但應該處罰公司負責人。歸納起來，上述爭點有三：其一，法律對轉投資的限制規定與公司法人權利能力的關系；其二，限制轉投資所表現的公共政策與“訓示規定”的關系；其三，公司違法轉投資與交易安全的關系。
就爭點一而言，無效說其實是在為限制公司轉投資的實定法的法律效力尋找法理根源。也就是說，從理論傳統出發，法律限制是法人的權利能力受到限制的三個內容之一，違反該等法律限制即逾越了法人得以享有權利和承擔義務資格的界限，將因之而不對法人發生法律效力，而公司轉投資的限制性規定恰恰構成法律對公司法人權利能力的限制。從上面的原理推論，任何違反該法律規定進行非法轉投資的行為必然歸于無效。有效說事實上是對于法律限制能否作為法人權利能力受限制的一個方面提出了質疑，以達到使上述原理因失去前提條件而無法運轉的目的。但可惜的是，有效說的持有者沒有進一步申明反對傳統學說的理由，于是其反駁的力量也就削弱很多。學術研究中，確實有學者為了廓清多少令人迷茫的法人權利能力理論而不息勞作，焦點之一就是把法律限制排除在法人權利能力范圍受限制因素之外，比如認為法律限制是對法人的具體權利的限制，而不涉及法人權利能力的高度。[40]但筆者認為，這些學者往往只顧法人權利能力理論之一端，而沒有試圖去分析這樣一個話題：法律限制脫離了法人權利能力理論之后，其自身的法律效力從何發端？總不能說出法律規定本身就該有效的話吧？自我解釋等于不能解釋?！鞍l現個別規范、規整之間，及其與法秩序主導原則間的意義脈絡，并以得以概觀的方式，質言之，以體系的形式將之表現出來，乃是法學最重要的任務之一?！盵41]除了立法者基于某些公共政策作出的特殊法律規定之外，任何法律規范都應該有其自身的意義脈絡，環環相扣，方成規矩。
故此，筆者認為，有效說意圖借助否定法律規定為法人權利能力所受限制的內容之辦法不能奏效，而無效說的第一個理由是成立的。
爭點二不是一個容易破解的題目。賴英照教授指出：“強制禁止之規定，依其性質有效力規定與訓示規定（或稱命令規定）之分，違反效力規定者，其行為無效，違反訓示規定者，其行為并不因此而無效?！盵42]在假定賴英照教授這個分類有意義的基礎上，我們可以認為“訓示規定”的宗旨即在于用強行禁止的方式發揮警示、提醒的功能，任何反其道而行之的行為，即使是刻意為之，皆不使該等行為本身因此而無效。概括來說，立法者對于公司轉投資的強行禁止之規定是出于特殊公共政策的考量，那么，這一強行禁止之規定如果如賴英照教授所言在性質上是訓示規定的話，那么國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體等依法被禁止成為普通合伙人的民商事主體的違法轉投資行為將不能得到無效判定，法律背后的公共政策必將流于破產，一發而不可收拾，法律的權威亦會隨之坍塌。所以，至少應就轉投資的禁止規范而定，不能輕易地認定為訓示規定。如果是因為法律沒有對違法轉投資作出無效規定的后果而有如上判斷的話，則有循環解釋的嫌疑。但除此之外，從施天濤教授的轉述中，還確實很難看清到底賴英照教授為何給予轉投資的禁止規范以訓示規定之定性。
爭點三的涵蓋面較大。保障交易安全是商事法律的一個永恒追求，然而卻不應該是沒有原則的盲目苛求。在法律應經確定無疑地禁止公司轉投資的情形，一切違反者都無權拿“交易安全”作為擋箭牌、殺手锏。道理很簡單，任何人不能借口不知法律而去違法。
此外值得一提的是，新《公司法》第16條第1款規定：“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額?！奔偃绯霈F了公司代表人違反章程規定的程序要求或者限額進行轉投資的行為，該如何處理？筆者認為，這種場合的交易安全應該得到切實、有效地維護。公司的行為能力通過法定代表人付諸實施，公司法定代表人的行為就是公司的行為。而公司的股東會、董事會的決議須得依靠法定代表人的行為方能夠對外發生效力，[43]當法定代表人的對外行為缺乏公司章程規定的股東會、董事會之決議基礎時，保護公司利益與保障交易安全之間的沖突勢將不可避免。有學者認為，法律既然要求公司章程作出相關規定，那么就意味著“這種決策程序由公司內部要求上升為公司法上的要求，其效力范圍就發生了改變，法律具有普遍適用的效力?！蓖瑫r，相對人負有審查董事會或股東（大）會決議的義務，違反該審查義務者，導致的違法轉投資行為應歸于無效。[44]筆者對此不敢茍同。首先，由本文前面部分的分析得知，新《公司法》第16條第1款絕非章程的絕對必要記載事項，從而不屬于強行法性質，相反，《公司法》授權公司通過章程自行安排決議程序及限額，是一種附帶指導意見的補充性規范。新《公司法》第12條后段規定：“公司章程對公司、股東、董事、監事、高級管理人員具有約束力?！闭沾丝磥?，公司章程中以《公司法》第16條第1款為指導的相關設計無論如何是不能約束到第三人的，轉投資的相對人無義務審查對方公司股東（大）會、董事會的決議。這樣，依照外觀主義原則，交易安全應該受到維護，有效說于此勝出。
綜上可知，公司違法轉投資的法律效果不能一概判定為有效與否：公司違反新《公司法》第15條與新《合伙企業法》第3條的規定進行的轉投資行為無效；公司違反其依照新《公司法》第16條第1款在公司章程中設置的規定時，該行為有效。
四、公司轉投資與關聯企業
新《公司法》盡管出現了“關聯交易”的禁止性規定，[45]以及“關聯關系”、“實際控制人”、“控股股東”等法律用語和相關規則，但總體觀之，該法仍舊維持了以單一公司為調整目標的傳統規范模式，既缺少對于公司經濟走向規?；?、集團化的前瞻性體察，又沒有足夠的膽識去充分借鑒發達國家或地區的先進立法例，致使新《公司法》無法具備足夠的新世紀所要求的精神氣質。
伴隨著國家對公司轉投資的管控放松，公司客觀上提高了自由利用資本的程度，增強了公司生存和發展的能力。但是，公司轉投資的重要后果就是能夠促進關聯企業的形成，換句話說，轉投資是關聯企業形成的一種常規方式。但緊要的是，關聯企業所帶來的經濟、社會效果不可小覷，給傳統的公司法理念與制度造成的沖擊和挑戰推動了法秩序的巨大變遷。令人倍感尷尬的是，我國目前還沒有系統的關聯企業法律制度存在。[46]各國商法、公司法調整關聯企業的代表性模式有“康采恩模式”、“分散模式”兩種，[47]到底我國該如何選取，怎樣設計具體內容，仍是不得不繼續深化研習的作業。[48]當然，即便是局限在公司法領域，這仍是一項宏大、復雜的課題，尤其考慮到這是一個公司合法轉投資后的法律調整問題，已經溢出了“公司轉投資”的包容范圍，筆者不再涉及進一步的論說。
【注釋】
[1]這方面的例子較多，比如楊世峰：《轉投資法律問題研究》，山東大學2005年法律碩士學位論文，第3頁；歐陽明誠、王鑫：《公司轉投資的法律問題》，《山東法學》1995年第2期。
[2]參與上述討論的文章很多，這里僅列舉部分以為佐證。參見花金昌：《公司轉投資法律制度研究》，鄭州大學2003年法學碩士學位論文，第4頁；廖軍、謝春：《關于公司轉投資限制的法律思考》，《河北法學》1998年第4期；戴德生：《公司轉投資的法律問題》，《上海市政法管理干部學院學報》1999年第4期；劉紅、孫淼：《淺析公司超額轉投資的效力問題》，《理論界》2005年第3期。
[3]施天濤：《公司法論》第2版，法律出版社2006年版，第131頁。
[4]這種看法很普遍，現只列出代表性的著述。江平主編：《新編公司法教程》，法律出版社1994年版，第64頁；王彥明、傅穹：《論公司轉投資及其立法完善》，《吉林大學學報》1997年第5期；郭懿美：《商事法精要》，滄海書局1998年版，第209頁。
[5]劉俊海教授對這個主流意見表示了懷疑。參見劉俊海：《新公司法的制度創新：立法爭點與解釋難點》，法律出版社2006年版，第40頁。
[6]同前注5。
[7]“對外投資”僅出現在第27條、第28條中，但這兩個條文只是要求企業對外投資應當遵法守紀的規定。
[8]同前注5，劉俊海書，第37～38頁。
[9]參見趙旭東主編：《公司法學》第2版，高等教育出版社2006年版，第193頁；耿法、劉金華：《<中華人民共和國公司法>解讀》，中國海關出版社2006年版，第74頁。
[10]可以說，這場變革自始就貫穿著學者們的熱情參與和不懈研討。最新的成果可參見王妍：《中國企業法律制度評判與探析》，法律出版社2006年版。
[11]參見朱弈錕：《商法學》第2版，北京大學出版社2007年版，第50頁。
[12]趙旭東：《新<公司法>的突破與創新》，《國家檢察官學院學報》2007年第1期。
[13]同前注3，施天濤書，第132頁。筆者在本文中采用與趙教授、施教授同樣的解釋方法，沒有將上述“社會主義特色的企業法律形態”納入研究視野，后文中也不再涉及這方面的敘述，特此說明。
[14]參見何自力：《法人資本所有制與公司治理》，南開大學出版社1997年版，第16頁。
[15]武憶舟：《公司法論》，三民書局有限公司1995年版，第46頁。
[16]這方面的文章較多，茲舉兩例為證：同前注4，王彥明、傅穹文；鄧振剛：《論公司轉投資法律制度的修改》，對外經貿大學2005年碩士學位論文。
[17]這看上去似乎與梁慧星教授批評的《物權法草案》（第6次審議稿）第126條的情形相類似。梁教授認為該條所規定的承包經營權的期限不統一會導致缺乏操作性，并出現非常荒唐的后果。參見梁慧星：《物權法草案第6次審議稿的若干問題》，
《比較法研究》2007年第1期。
[18]魏振興、魯雪：《公司轉投資的法律問題》，《律師世界》2003年第10期。
[19]參見葉鋒、余功超：《債權轉投資和解獲雙贏》，2007年2月23日訪問。
[20]尹田教授近期提出反對合伙具備第三民事主體資格的鮮明觀點。參見尹田：《物權主體論綱》，《現代法學》2006年第2期。
[21]施天濤教授從理論與實踐兩個方面也肯定了公司可以轉投資于合伙的觀點。參見施天濤：《新公司法是非評說：八二功過》，載王文杰主編：《最新兩岸公司法與證券法評析》，清華大學出版社2006年版，第47頁。
[22]施天濤：《關聯企業法律問題研究》，法律出版社1998年版，第105～106頁。
[23]關于這一點，王涌教授發表了自己的意見：“可以認為我國公司法所列舉的公司章程內容包括絕對必要記載事項和任意記載事項，但缺少相對必要記載事項的規定。對于我國目前普遍存在的公司章程意識淡薄，公司章程運用能力低下的情形，這樣的立法模式有制度供給不足之嫌?！蓖白?5，趙旭東主編書，第180頁。
[24]“絕對必要記載事項一般都是與公司設立或組織活動有重大關系的基礎性的事項，例如公司的名稱和住所、公司的經
營范圍、公司的資本數額、公司機構、公司的法定代表人等?！蓖献ⅲ?79頁。
[25]同前注5，劉俊海書，第367頁。
[26]陳小洪：《公司法的經濟學分析：理論和若干討論》，《經濟社會體制比較》2005年第3期。
[27]同前注5，劉俊海書，第105～106頁。
[28]在該條的第2款、第3款規定的是公司為股東或者實際控制人提供擔保的特殊決議機制。
[29]股東主義認為，公司作為私有財產為出資者股東所擁有，公司為股東而存在，其利益歸股東所有，即使在公司經營權與所有權分離之今天，公司經營者僅不過為股東之“人”，其行為是以股東利益最大化為基礎并受其制約。所以經營者在理性上與股東統一，其利益與股東一致。此種股東主義的觀念賦予股東在公司法中的主流地位。龐德良：《論日本法人相互持股制度與公司治理結構》，《世界經濟》1998年第12期；轉引自楊偉文等：《金融控股公司法》，華泰文化事業公司2003年版，第308頁。
[30]在這里有必要提到的是，耶魯大學法學院的亨利·漢斯曼教授和哈佛大學法學院的內捏爾·克拉克曼教授撰文指出，公司法的基本結構已轉入股東中心（或者“標準”）模式（Share-OrientedModelorStandardModel），傳統的三個模式，即經理中心模式（Manager-OrientedModel）、雇員中心模式（Labor-OrientedModel）、政府中心模式（State-OrientedModel）都“最終喪失了吸引力?！倍嫦嚓P者模式（StakeholderModel）“本質上只是過去的經理中心模式和雇員中心模式一些構成要件的糅合。因此，那些使得經理中心模式和雇員中心模式失去吸引力的因素同樣會影響利益相關人模式，而使其不具備與股東中心主義模式相抗衡的實力?！盵美‘]亨利·漢斯曼、內捏爾·克拉克曼：《公司法的終極》，載王保樹主編：《商事法論集》，法律出版社2006年版，第334～340頁。
[31]該理論認為，公司的產品是由不同的群體一起協作又無異向的策略行為（StrategicBehavior）的結果，而且不能輕松地識別各個群體的貢獻程度，如此，則股東的所有者地位得以模糊化，堪為公司社會責任理論在證成方面的一大進步。SeeMargaretM.Blair&LynnA.Stout，ATeamProductionTheoryofCorporateLaw，85Va.L.Rev.247，249（1999）.
[32][德’]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第553～555頁。
[33]林國全：《章定股東會決議事項》，《月旦法學教室》2007年6月第56期。
[34]這就是經濟學家訥克斯·羅斯托和加爾布雷斯等人所稱的企業家歷史上的第三代企業家。參見思樂其培訓學校：《淺談現代企業制度與現代企業家階層》，2007年2月22日訪問。
[35]孫平：《對公司轉投資額度限制的思考》，《四川經濟管理學院學報》2005年第3期。
[36]參見林其屏：《中國正面臨“經理革命”》，2007年2月26日訪問。
[37]施天濤教授認為我國公司法對受信義務規定的不完善之處有二：“一是對受信義務內容的規定主要側重于忠實義務（即便是對忠實義務的規定也是不完善的），而對注意義務，除了原則表述外，幾乎沒有涉及任何具體內容。二是對受信義務的規定缺乏在司法上可執行的監測標準，這將在司法實踐中帶來執行上的困難?！蓖白?2，施天濤書，第379～380頁。
[38]蔡立東教授認為新《公司法》第152條第3款中的“他人”一詞指代不明，是為股東派生訴訟制度的一個立法缺陷，并建議參考《日本商法典》上的“準用”模式加以改進。參見蔡立東：《論股東派生訴訟中被告的范圍》，《當代法學》2007年第1期。當然，蔡教授行文意在擴大股東派生訴訟的被告范圍，具體到本文，無論是從目的解釋，還是體系解釋來看，該制度對于公司的經理等高級管理人員都有直接適用性。
[39]施教授持有效說。同前注3，施天濤書，第135～136頁。
[40]參見嚴雪峰：《論法人的權利能力及其限制》，《河北法學》2004年第4期。
[41]同前注32，卡爾·拉倫茨書，第316頁。
[42]同前注22，施天濤書，第118頁。
[43]方流芳教授正是因此而對公司股東（大）會是否為“公司的權力機構”表示質疑。參見方流芳：《關于公司行為能力的幾個問題》，《比較法研究》1994年第3、4期。
[44]同前注19，趙旭東主編書，第201頁。
[45]施天濤教授評論說，新《公司法》中關聯交易的規定存在兩個瑕疵：其一為“定義不明確”；其二為“缺乏司法審查標準”。同前注27，施天濤文，第55～56頁。
篇7
環境污染
隨著世界經濟全球化趨勢的加強，國際直接投資日益活躍，作為國際直接投資的主要載體——跨國公司在世界經濟中的作用越來越重要，對中國經濟的影響也愈益深廣?？鐕驹诮洕l展、產業升級、技術轉讓、管理體制改革以及就業方面起到積極作用的同時，對我國的環境也產生了很大的影響。
一、跨國公司對發展中國家環境的影響
由于跨國公司在母國的生產受到政府和環保主義者的限制，環境成本正在朝著內在化方向發展。所謂環境成本內在化，是指將環境成本納入到生產成本之中，體現資源的稀缺性及污染付費原則。環境成本內在化在各國有權制定本國環境標準的情況下，使各國環境標準存在差異、環境成本內在化程度存在差異，企業在不同國度和地區生產同樣產品，所承擔的環境成本不同。也就是說，發達國家及新興工業國家和地區的環境標準成本要高，由此必然引發直接投資主體——跨國公司在全球范圍內的“尋租”活動。即將資本從環境標準高、環境成本內在化程度高的國家和地區撤出，投向環境標準低、環境成本內在化程度低(實際上是一部分環境成本外部化)的國家和地區，以獲取源于環境成本差異的“租金”(超額利潤)。因此，在東道國經濟增長的背后，是環境惡化的代價?？鐕敬罅块_采能源，把發展中國家作為“污染避風港”，將污染嚴重、耗費量大的生產制造部門轉移到發展中國家。
還有一種觀點是“污染光環”論。持這種論點的經濟學家認為，受國內較嚴規則管制的外國企業所使用的新的清潔技術以及環境管理體系向東道國擴散。由于跨國公司在母國內要面臨更嚴格的環境標準以及政府、社會、消費者的環境要求，跨國公司相應的具備更先進的環?；蛭厶幚砑夹g?？鐕驹谙驏|道國投資的同時，不僅能改善資源的使用效率，還可以通過技術外溢、知識擴散，來解決東道國本土企業的污染問題。從福利經濟學的角度考慮，跨國公司這種“污染光環”的做法，正是達到帕累托最優?？鐕镜耐顿Y活動給東道國帶來的正面影響，在于它促進了東道國經濟的發展、技術的進步，國民對環境標準的要求提高?？鐕驹谕顿Y過程中，通過技術轉讓、資金投入促進了東道國環保工業和技術的發展，推動了國家之間深層次、廣泛的環保合作，這對實現東道國的可持續發展是必不可少的。
二、跨國公司影響環境的效應
GrossmanandKrueger提出了經濟活動通過三種效應影響環境：規模效應、結構效應以及技術效應。類似的，跨國公司對環境污染的效應也分為三種：規模效應、結構效應以及技術效應。一方面，生產和消費的增長(規模效應)會導致更多的環境壓力，例如自然資源的使用和污染物向環境(空氣、水和土壤)的排放；另一方面，結構變化和技術效應提供了增加材料和能源生產的新的可能性。全球化對環境的結果依賴于這三類效應的綜合變化。
(一)規模效應
因經濟發展和經濟活動而對環境產生的影響就是“規模效應”。隨著跨國公司在東道國投資的增加，對自然資源的需求也隨之增加。在污染系數和生產結構一定的情況下，由于生產規模擴大使用大量資源，并帶來大量的廢棄物，經濟增長對環境的規模效應應當是負的。但是規模效應究竟有多大，要取決于研究定的環境要素。
事實上，一些實證研究表明，在經濟發展的早期階段，環境污染是隨著經濟的發展而增加的。也就是說，外國直接投資的增加回加重環境污染。當經濟發展到某一程度的時候，環境污染將會逐漸減少，這就是著名的環境庫茲涅茲曲線，它說明了經濟發展與環境污染之間存在一種“倒U型”的曲線關系。規模效應究竟對環境產生正面還是負面的效應，在很大程度上依賴于跨國公司在東道國的經營戰略及其所產生的經濟格局。由于缺乏足夠的數據和有效的分析工具，很難對跨國公司的環境規模效應得出定論。
(二)技術效應
跨國公司的直接投資直接或間接地給東道國帶來了先進技術。先進的技術使得生產效率提高，同樣的產出使用更少的投入并排放更少的污染，對環境的危害更小。除技術轉移外，外國投資者還會給東道國帶來積極的技術外溢，仿效跨國公司的技術、雇傭跨國公司的技術職員，以及提出一些必要的條件(比如更高的環境標準)等。而東道國廠商能否效仿跨國公司的技術通常取決于東道國知識產權制度的嚴格程度。
(三)結構效應
結構效應指跨國公司通過投資影響東道國的經濟結構，進而對東道國的環境產生影響。結構效應與由于資源使用方式改變而帶來的各種經濟利益之間或者各經濟體內部的調整有著密切的聯系。在一定程度上，跨國公司投資加速東道國經濟結構的變動，進而對東道國環境所產生的結構效應被認為是積極的?？鐕镜耐顿Y加快了東道國專業化分工，東道國更依賴于自己的稟賦優勢參與國際競爭，從而推動東道國經濟結構的轉變。經濟結構的轉變使東道國的產業結構由污染嚴重的第一、二產業為主導向污染較輕的第三產業為主導轉變。正如在許多發展中國家發生的狀況一樣，跨國公司的投資為東道國的環境帶來巨大的改善。從環境的角度看，跨國公司在東道國服務業的投資，產生的經濟結構變化是積極的，對東道國環境的影響是正面的。有研究表明，新興工業化國家的經濟結構從第一產業轉向資源處理，向輕工業、服務業轉變，帶動了環境質量的提高，而服務業也將從環境的改善中獲益。但是由于每一種服務業對環境影響各不相同(例如，金融業和航空運輸業)，所以必須要做更多的量化研究，才能更好地理解經濟結構調整對環境的作用。
三、跨國公司在環境保護方面的努力
一般來說，美國或歐洲的跨國企業對環境保護的要求普遍高于發展中國家廠商的環境保護標準。經濟合作與發展組織在2000年6月修改了跨國公司的指導方針，明確指出跨國公司必須遵循高標準的環保規則。由于跨國公司的母公司可以經由國外直接投資的途徑直接監督投資于東道國的分公司，所以跨國公司的海外分公司及其相關企業會因所在國不同而面臨不同的環境保護標準。一旦跨國公司的某一海外分公司發生環境爭端，就會影響到整個跨國公司的商譽。所以跨國公司已經無法規避環境保護的社會責任。
目前，國際上大多數的跨國公司都在公司內部制訂了保護環境的原則和方針，對東道國也作出了相應的環境保護和治理污染的承諾，并且不少跨國公司已經付諸實踐，比如美國的道化學公司、日本的NEC公司等國際知名的跨國公司已經明確提出在東道國要普遍采取母公司的環境標準。歐盟國家也開始要求所屬跨國公司不僅要在歐盟內部，而且在海外投資時都要采取母公司的環境標準。此外，在我國投資的其他跨國公司雖然沒有采取母國的環境標準，但其環境保護意識較高。這些跨國公司把先進的污染防治技術、環境管理的思想和方法帶到我國，在我國的環境保護領域起到了示范帶頭作用，并通過技術轉移和技術外溢的手段更新了我國本土企業的環境技術，提高了他們的環保意識。
技術的創新和擴散，以及快速的技術改進，有力地促進了節能環保事業。高效的使用自然資源，能夠不斷降低能耗和污染強度。清潔技術越來越有效地解決各種環境問題；市場的力量能夠矯正計劃體制下形成的嚴重的價格扭曲，有效防止資源過度利用，大大降低資源退化的風險，實現資源的合理配置和環境收益。全球化的趨勢下，跨國公司向發展中國家投資，大大強化了技術和市場的力量，這是一種更為革命性的力量。它使一國在開放的條件下更有效地利用全球的技術、資源、資金和管理，加速經濟轉軌，加快經濟結構調整，從而有助于形成一種能源高效利用、低環境損害的經濟發展模式。其機理在于：由以原料為基礎的高污染的傳統制造業向以知識為基礎的無污染或低污染的服務產業轉移；促進清潔技術的廣泛傳播和使用；減少貧困和與貧困有關的環境負效應；為支持環境投資創造外部資源。通過這些方式，跨國公司的對外投資使經濟增長同產生污染及消耗資源分離開來，進而促進發展中國家的可持續發展。
通過刺激跨國公司在發展中國家的FDI，可以轉移環境敏感技術，作為可持續發展的工具。除了鼓勵發展中國家中更多的FDI，跨國公司集團還希望聯合國制定高標準的全球環境規則。很明顯，這對于環境是有利的，但是也可以認為這僅僅是為了提高跨國公司的全球實力。它會淘汰當地產業和較弱的跨國公司，因為只有擁有大量財富的跨國公司才有達到環境法規要求的資本資源。
有時跨國公司的環境保護行為卻是被動的。當跨國公司認為自身的生產和投資對實現公司的利潤最大化目標很重要時，它們就會在環境保護方面表現得積極。這些跨國公司也許有關于環境、健康、安全的部門，但是這些部門可能僅僅是提出了“良好的實踐的聲明”，而不是達到實踐的具體目標和行動。在這樣的跨國公司內部，環境保護的管理戰略仍然處于雛形。
篇8
什么是跨國公司，目前在國際上并沒有一個統一的法律定義。起初，人們把跨國公司稱為“多國公司、全球企業、多國企業”等等。1983年，聯合國跨國公司委員會在擬訂《跨國公司行為守則》時所下的定義為大多數國家接受，其為：跨國公司是指由分設在兩個或兩個以上國家的實體組成的企業，而不論這些立體的法律形式和活動范圍如何；這種企業的業務是通過一個或多個活動中心，根據一定的決策體制經營的，可以具有一貫的政策和共同的戰略；企業的各個實體由于所有權或別的因素相聯系，其中一個或一個以上的實體能對其他實體的活動施加重要影響，尤其可以與其他實體分享知識、資源以及分擔責任。[3]
1.2跨國公司的特征
1.2.1跨國性
跨國公司的跨國性主要是指其以本國為基地而從事跨越國界的經營之特征，而非要求其組成實體必須具有不同的國籍。[4]組成跨國公司的兩個或兩個以上的公司必須設在不同的國家，它的基本模式是母公司與子公司、總公司與分公司。一般情況下，是指母公司或總公司設在某國，并以母國作為企業集團的基地，而在別的國家（也稱東道國）設立子公司或自己的分支機構即子公司。
1.2.2戰略的全球性和管理的集中性
因為跨國公司母公司與子公司分設于不同國家，所以跨國公司制定戰略時，不再從某個分公司、某個地區著眼，而是從整個公司利益出發，以全世界市場為角逐目標，從全球范圍考慮公司的生產、銷售、發展政策和策略，以取得最大限度和最長遠的高額利潤。例如：在中國，國外跨國公司都十分重視運用知識產權戰略與策略鞏固和發展自身的競爭優勢，并以此為手段搶占世界市場的制高點。特別是隨著跨國公司采取以知識產權為基礎的“技術—專利—標準”戰略，以及策略性技術聯盟的出現，跨國公司利用知識產權優勢謀求市場競爭更大優勢和更大利潤的特征更加明顯和突出。[5]
1.2.3公司內部一體化
跨國公司的法律人格問題，應當包括兩方面。一方面是母公司以及組成跨國公司的諸實體的法律人格問題；另一方面是跨國公司能否作為國際法主體的問題。[6]從中央控制和內部一體化的活動等方面看，可以說，跨國公司具有企業的特征，是一個經濟實體；但不是一個法律實體。
2、跨國公司的歷史發展及其重要作用
哲學認為凡事物都有其產生發展的過程，跨國公司也不例外，既然分析研究跨國公司就要從它的發展過程說起。近幾十年來，跨國公司已經在世界經濟中占有重要地位，它們的活動對世界經濟發展起著重要作用和影響，在很大程度上，它推動了世界經濟的發展，并且加快全球一體化的腳步。
2.1跨國公司的歷史起源
跨國公司并非“古已有之”，而是資本主義在壟斷階段高度發展的產物，它的迅速發展在很大程度上是二十世紀五十年代初的現象。第二次世界大戰后，發達資本主義國家資本積累和集中過程進一步加強，在許多生產部門，特別是新興工業部門形成少數大企業的統治。由于寡頭統治，競爭對手旗鼓相當，壟斷組織只有利用其資金、技術、管理能力等方面的優勢，將資本轉移到國外去謀求出路，而那些具有廉價原料和勞動力以及有著廣大市場的國家和地區，也就自然而然成為壟斷企業對外投資的主要目標。[7]此外，隨著科學技術新成果在通訊、交通、運輸、生產等部門的廣泛應用，國際間的經濟交往越來越密切，生產社會化程度的越來越提高，加強了生產和資本的國際化，再加上國際市場上的競爭日益激烈，規模經濟的需要以及大企業加速向多種經營發展，跨國的生產活動已成為世界經濟發展的一種新趨勢。
2.2跨國公司的作用
據統計，現在約4萬家跨國公司及其25萬家國外分支機構組成的跨國生產與服務網
絡日益擴大，正在形成一個由跨國公司組織和管理的國際生產體系?？鐕臼菄H經濟行為的核心組織者，并成為國際經濟一體化的重要推動者?？鐕臼羌夹g開發的主要承擔者，常常將資本、技術、培訓項目、貿易和環境保護等結合在一起，進行一攬子有形和無形的綜合資產，這些綜合資產刺激了經濟增長。跨國公司在世界范圍內綜合利用生產要素和生產條件的組織管理能力使其成為潛在的、效率很高的生產組織者。因此，就經濟影響來說，跨國公司在世界范圍內的資源配置、提高母國與東道國競爭力并且推動經濟一體化進程等方面發揮了極為關鍵的作用?？鐕炯T種經濟活動于一身還意味著，東道國的政策需要相應地在廣泛的范圍內對這些公司可能作出的潛在貢獻和作出敏感反應。在政策和制度方面，跨國公司生產的區域戰略加快了區域一體化的趨勢，一旦某些國家被納入了這種區域生產網絡，政策上更深地卷人一體化的壓力也就由此產生了。這意味著鄰近地區國家間更大程度上的政策協調與政策趨同。跨國公司作為一個與世界經濟有許多聯系的一體化組織結構內的機構，作為國際經濟活動的直接協調者發揮著決定性的作用。[8]
3、跨國公司母公司對子公司的債務責任及其法律依據
回想一下上面提到的哈根達斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉基因成分風波等12起跨國公司弱化責任的事件，我們不得不關注跨國公司母公司的責任問題。
對跨國公司母公司的責任問題，目前各國有以下不同的做法和觀點：（1）嚴守有限責任原則說。這種觀點認為，母公司與子公司一般是各自獨立的法律實體，根據法人的有限責任原則，在內部上，股東僅以出資額為限，而公司則以全部資產承擔責任。換言之，母公司與子公司，兩個公司相對獨立。母公司不應對子公司的債務承擔責任。（2）整體責任說。這種觀點認為，應把跨國公司看作一個統一的實體，該實體中任一組成部分所造成的損害均可歸咎于該實體的整體。也就是說，無論哪個子公司，只要違法，其責任都由設立其的母公司負責。（3）單一企業說。該說認為，母公司雖然在法律上是相互獨立的法人，但如果從有關因素看，子公司不具有經營自，母子公司構成了單一企業，母公司就應對其子公司的債務負責。即承認母公司與子公司是兩個獨立的法律實體，在例外情況下，如果子公司受母公司的支配和控制，已不具有獨立性時，法院可以認為子公司僅僅是母公司的“化身”，從而適用揭開公司面紗（piercingthecorporateveil），否定公司人格獨立，由母公司對子公司的債務承擔責任。
對此，我國《公司法》做了這樣的規定：“外國公司對其分支機構在中國境內進行經營活動承擔民事責任”但是，在具體的債務清償時，先以其撥付給分支機構的運營資金清償，不足部分再由母公司清償。筆者認為，對跨國公司實行有限責任原則仍具有重要意義，應該在對跨國公司實行有限責任原則的同時，在特殊情況下“揭開公司面紗”。
3.1對跨國公司實行有限責任原則具有重要意義
對于一國，原因有以下幾種：（1）有利于鼓勵跨國公司前來投資。如果一國法律規定外國公司的分支機構適用無限責任原則，這樣就會讓大部分企業望而卻步，不利于一國引進外資。（2）有利于鼓勵外國投資者與東道國投資的合作，因為采用有限原則可以使外國投資者分散投資風險，同時也可以保護東道國的投資者，合營企業的方法可以使東道國的合營者學到跨國公司先進技術和管理經驗，由于廣大發展中國家需要這些，所以這種方式更是發展中國家所樂意接受的。有限責任原則有時可能對債權人的保護有失公正，但現階段其在經濟生活中所發揮的作用仍是其他制度所無法代替的，利大于弊。（3）有限責任原則在公司法律制度中仍然具有旺盛的生命力。目前對外國投資者的保護，各國一般都實行國民待遇原則，即跨國公司在投資方面享有與東道國的投資者相互平等的權利與義務。很多發展中國家為了鼓勵外國投資者前來投資，甚至對外國投資者實行較本國投資者更優惠的待遇。如果一國對本國的投資者實行有限責任，對跨國公司卻實行其他更嚴厲的制度，如要求跨國公司承擔連帶責任等，勢必阻礙外國投資者前來投資。因此，筆者認為，對跨國公司的子公司在總體上實行有限責任原則仍然是權宜之策。
3.2“揭開公司面紗”的特定情況
目前各國在運用“揭開公司面紗”來處理母公司對子公司對子公司的債務問題時，是基于衡平、正義的考慮。我國的《公司法》雖然沒有對公司獨立人格制度作出規定，但我們在實踐中完全可以根據民法的基本原則誠實信用、公序良俗等，只有在特定情況下才可適用。筆者認為應從以下幾方面來把握“特定情況”：（1）母公司濫用對子公司的控制權，造成子公司徒有其表，沒有自己獨立的意志和利益；這種情況下，子公司的活動完全是代替母公司，母公司理應承擔責任。（2）子公司資本不足，即子公司的資產總額與其所經營的性質及隱含的風險明顯不對稱或不成比例；（3）母公司操縱子公司實施有損子公司利益的行為。如果跨國公司存在上述情況，一旦子公司的債務超過其本身的清償能力，必定會使其債權難以實現，母公司就應該對子公司的債務承擔連帶責任。
3.3母公司對子公司債務責任的法律適用
跨國公司母公司和子公司的住所或注冊地經常位于不同的國家或地區，應使用何國法律來追究母公司的責任？這是一個有爭論的問題。此問題應從兩個方面來加以認識和解決：一是直接適用東道國的法律來解決子公司的獨立人格問題；二是子公司人格被否定以后，原子公司因合同或侵權行為而產生的債務應根據合同或侵權行為的法律適用原則來確定應適用的準據法。[9]
在我國現階段，我們實施改革開放政策，歡迎跨國公司來華投資，但是，對跨國公司的法律責任問題我們應該提起高度重視，在我們的立法中要考慮到這一點。
4、對跨國公司法律規避行為的國際管制
首先看一則報道，據國家稅務總局的抽樣調查則顯示，1／3的虧損外企屬于經營不善，而60%以上的外企存在非正常虧損，40%是虛虧實盈；30%在華跨國公司從未交過所得稅，80%的跨國公司逃漏稅，跨國公司年“避稅”300億。[10]目前，各國及國際社會沒有針對跨國公司法律規避行為的專門法律規定。跨國公司的法律規避問題更多的是表現在其他具體問題中，如跨國公司的轉移定價問題、避稅問題等等。
4.1對跨國公司國際管制的宏觀分析
4.1.1對跨國公司管制的種類
（1）法律管制?？鐕灸竾c東道國從各自的角度出發，對跨國公司行為所作的反應又常常導致這些國家之間的矛盾，并給國際社會造成不利的影響，因此有必要對跨國公司的活動進行法律管制。
（2）國家管制。為了吸引跨國公司前來投資，促進本國經濟發展，同時限制和避免跨國公司可能帶來的消極影響，各國都制定了一些法律法規來引導和規范跨國公司的行為。這些法律法規涉及跨國公司經營活動的各個領域，包括公司法、外商投資法、涉外經濟合同法、涉外稅法、外匯管理法，等等。這種管制我們稱為國家管制。
（3）國際管制。國家管制往往不能起到很好的效果。因為組成跨國公司的各個實于不同的國家和地區，而各國的法律規定并不一致。因此，單靠一國的法律還無法對其進行有效的管制。這就需要加強國家間的協調和合作，進行區域管制和國際管制。[11]
4.1.2制定國際統一的行動守則
早在1977年聯合國跨國公司專門委員會就開始擬訂《跨國公司行動守則》，由于各國對守則的內容、法律地位、與一般國際法的關系等問題存在嚴重分歧，使守則擱淺，至今沒有取得實質性進展。但是，制定行動守則是解決跨國公司管制問題的最佳方法。因為，跨國公司行動守則可以對跨國公司的消極活動予以管制，促使跨國公司在國際經濟中發揮積極作用，同時確立關于外國直接投資的新國際規范，促進建立新的國際經濟新秩序。
4.2對跨國公司國際管制的微觀分析
通過分析諸多跨國公司子公司的違法行為，多以關聯企業之間轉移定價和國際避稅為主，下面就這兩種行為加以分析。
4.2.1對跨國公司關聯企業之間轉移定價的管制
對跨國公司轉移定價行為的管制更多是在國內法措施上，許多國家對這個問題的管制都實行正常交易的原則，即將關聯企業的總機構與分支機構、母公司與子公司，以及分支機構或子公司相互間的關系，當作獨立競爭的企業之間的關系來處理。許多國家在確定正常交易價格時都規定按以下方法進行：比較非受控價格法、轉售價格法、成本加成法以及其他合理方法.國際上，聯合國跨國公司委員會擬定的《聯合國跨國公司行為守則》對跨國公司的行為進行全面規范，其中涉及轉移定價的管制?！妒貏t》草案的大部分條文已經確定，但由于發達國家與發展中國家在跨國公司的待遇、國有化和補償、國際法的適用等問題上分歧較大，這一草案在聯合國大會上仍未通過。
4.2.2對跨國公司避稅行為的管制
隨著跨國公司避稅現象的日益嚴重，各國政府也越來越意識到單靠各國單方面措施難以有效地管制，為此，必須加強國際合作，綜合運用國內國際措施。目前，各國采取雙邊或多邊合作的形式，通過簽訂有關條約和協定達到防止國際避稅的目的。主要有：建立國際稅收情報交換制度，使各國稅務機關了解掌握納稅人在對方國家境內的營業活動和財產收入情況；在雙重征稅協定中增設反濫用協定條款；在稅款征收方面相互協助。通過國際合作共同管制跨國公司避稅行為。[12]
5、對在華投資跨國公司的管制的必要性
幾年來我國利用外資工作中出現的一個新情況、新動向。伴隨跨國公司的進入，將雄厚的資金、先進的技術、科學的企業管理方式以及新型的經營策略引進我國?？鐕緛砣A投資，有效地推動了我國經濟的發展和社會生產力的提高，同時為我國產業結構的優化帶來了積極的影響。但是不可否認跨國公司在華投資期間會出現一些違法行為，比如前面提到的哈根達斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉基因成分風波以及跨國公司分支機構在華逃稅等案例，這就說明對在華跨國公司管制的研究是必要的。具體如下所述。
5.1是維護我國公有制主體地位的需要
跨國公司海外投資的最終目的，是為了最大限度地占有國際市場和獲得利潤。為此，在設立合營企業時，跨國公司總是利用其資本優勢盡可能地實行控股。通過控股掌握合營企業的資金使用支配權、原材料采購權，從而能逐步控制東道國的市場，以便為進一步改變東道國的市場結構，為實現跨國公司的全球戰略奠定基礎。另一方面，東道國吸引海外投資除為獲得本國經濟建設急需的資金，引進國外先進技術和管理經營外，最終目的是發展民族工業，實現本國經濟騰飛。由此可見，跨國公司的經營目標與東道國引資意圖是存在著矛盾的。
我國公有制在國民經濟中的主體地位不容動搖。因而，為避免跨國公司對我國市場形成操縱，為保證國家對經濟進行有效宏觀調控，為維護和加強公有制的主體地位，保障國家和民族利益不受侵害，有必要對跨國公司行為進行管制。
5.2是我國有序進行企業轉換經營機制的需要
目前我國正處于社會主義市場經濟建設的初期，企業剛剛擺脫計劃經濟的束縛，尚未完全適應競爭規律和市場的要求，尤其是國有企業，正處在轉換經營機制的緊要關頭。我們轉換企業經營機制，目的是將企業培育成自主經營、自負盈虧的市場主體和競爭主體，而不是盲目地將積累多年的國有企業拱手讓與外方，使國有資產大量流失?！爸胁攥F象”已經對我們敲響了警鐘，如何引導跨國公司的收購行為有選擇地轉讓一部分企業的產權給跨國公司，而不是由跨國公司任意選擇收購國有企業，已成為急待解決的課題。這也是防止我們利用外資卻被外資所用的必要措施。
5.3是我國產業結構調整的需要
產業結構不平衡一直是困擾我國經濟建設的主要問題。特別是工業生產結構不合理，產品品種不適應市場需求的狀況尤為突出。為此，我國進行了三次產業結構調整。但是，改革開放以來，由于長期注重引進外資的規模，而忽視了利用外資的結構，使得產業結構不平衡的局面未能根本扭轉。目前，跨國公司的大批涌入使我國利用外資進入了一個新階段，我們應該把利用外資同國內產業結構和產品結構的調整結合起來，指定明確的、具體的產業政策規劃，有目的地將跨國公司的投資引向高附加值和高技術的產業，引向需要重點發展的農業、交通業、能源和原材料、建筑業和第三產業，避免跨國公司利用我國企業市場經驗不足、資金短缺等不利因素突破我國的行業準入限制，排擠民族工業。
5.4是保護我國民族工業的需要
由于我國產業結構發展的不平衡狀況，導致部分產業雖已形成規模，部分產業卻處于起步階段，基礎十分薄弱，尚未形成完整的、有競爭力的工業體系。如果任由跨國公司來華與之競爭，必然會對其產生強烈沖擊，甚至會扼殺這些幼稚產業，造成對國民經濟的整體利益的損害。從西方發達國家的經驗來看，在工業發展初期均對民族工業進行保護。二戰以后，日本發現與歐美各國的產業差距，也采取了對本國產業的有效保護措施，使日本能迅速振興民族經濟。因此，從我國經濟發展現狀出發，我們必須將國際競爭限制在中國的民族工業所能承受的范圍之內，有步驟、有區別地將民族工業推向國際市場。[13]
6、我國應對跨國公司來華投資的政策及法律原則
黨的政策是社會主義法制定和實施的基本依據；社會主義法是黨的政策規范化、具體化。是貫徹黨的政策的工具。堅持改革開放不僅是我國對外工作的基本政策，同時又是完善和建立我國外資立法的指導原則被寫入憲法。法和政策作為治理社會主義國家，進行社會主義建設的兩個不可缺少的工具在本質上是一致的。隨著我國進一步對外開放的擴大，現行外資立法的缺陷也就越來越明顯。為維護國家經濟的安全，使跨國公司的投資能在最大程度上與我國引進外資的價值目標協調發展，我們應充分利用政策的及時性和靈活性的特征，完善我國外資政策內容，同時也更好地彌補我國現行外資立法上的不足。
根據上面對跨國公司責任管制的分析與研究，筆者認為，應對跨國公司來華所制定和應用的政策及法律原則應包括以下內容：（1）積極引進的政策及其法律原則。（2）加強引導的政策及法律原則。（3）合理限制的政策及法律原則。（4）嚴密監督的政策及法律原則。[14]上述四項政策及法律原則是有機聯系在一起的，我國引進外資跨國公司的事業要取得成功，缺一不可，盡管隨著時間推移和情況變化，我國對外商投資、對外國跨國公司政策的內容、手段和具體措施都會相應調整和變動，進行不同的組合，但是上述四項政策及法律原則是我國始終堅持的。忽視或放棄其中的任何一項都將損害我國引進外國跨國公司的事業。
7、結論
總而言之，跨國公司的活動對世界經濟的發展有著重要的作用和影響。對于發展中國家來說，一方面，跨國公司對其經濟發展可以起積極作用，因為跨國公司擁有雄厚的資本和先進的技術，只要發展中國家采取正確的政策和措施，有計劃、有步驟、有選擇地引進跨國公司的資金和技術，就能夠彌補本國資金不足，提高本國的工業技術水平，增加就業機會，改善國際收支，達到促進本國經濟發展的目的。另一方面，跨國公司對發展中國家的經濟發展有具有消極作用，它們通過直接投資和技術壟斷等手段，可以攫取高額利潤，控制當地重要行業部門，排擠民族工業，惡化國際收支，阻礙經濟發展。[15]然而我們不能懷著狹隘的民族情緒把跨國公司看作“洪水猛獸”，一方面我們應給予其國民待遇，甚至一些優惠待遇，把跨國公司請進國門；另一方面，需要對跨國公司的不法行為加以管制。同時制訂國際統一的行動綱領，這樣就會更多的維護廣大第三世界國家利益，促進國際經濟新秩序的建立。
參考文獻：
[1]戴瓊：《淺議跨國公司母公司對子公司的債務責任問題》，《國際法學》2004年第4期，P23.
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[8]中國人民大學法學院，吳華瓊：《跨國公司的法律問題》，（學習資料網）。
[9]戴瓊：《淺議跨國公司母公司對子公司的債務責任問題》，《國際法學》2004年第4期，P24.
[10]《跨國公司違法“避稅”長虧不倒》（《法制早報》2005年11月14日）。
[11]陳翩：《涉及跨國公司的五大法律問題》，《國際法學》2002年第一期，P12.
[12]趙志琴：《跨國公司法律規避問題及其規制之探析》，（法律論文資料庫）。
[13]盛杰民：《論對跨國公司在華直接投資的反壟斷對策》，《政法論壇》1997年第4期。
[14]徐泉：《國際貿易投資自由化法律規制研究》，中國檢察出版社，2004年1月出版，P528.
[15]姚梅鎮：《國際經濟法概論》，武漢大學出版社，2004年7月出版，P31.
摘要：近幾十年來，跨國公司已經在世界經濟中占有重要地位，它們的活動對世界經濟發展起著重要作用和影響?？鐕揪哂袕姶蟮慕洕鷮嵙Γ谑澜绶秶鷥茸非蟾哳~利潤，這就會在跨國公司子公司與東道國、子公司與與母國間、東道國與母國間，產生種種矛盾與沖突?？鐕镜幕顒訒o有關國家以至國際社會帶來不利影響，從而就會產生對其管制的法律問題。
篇9
1.“多級法人”的存在是導致國有資產大量流失的主要原因。具體地說有以下幾方面：
（1）效益良好的孫公司沒有向子公司分配股權收益或者分配比例非常少。有9家孫公司由于市場需求大、產品科技含量高，2001年市場銷售額平均比上年增長了29%，稅后利潤達5500萬元。然而，2001年的股權收益只有705萬元。
（2）子公司對外股權投資情況因地域不同而產生了明顯不同的經濟效益。在121家孫企業中，企業經營場所在本地的有56家，2001年有利潤的有15家，破產的0家，撤消和注銷的16家，停業的25家；企業經營場所在外地的有65家，2001年有利潤的有6家，破產的3家，停業的20家，處于虧損狀態的36家。
（3）子公司對經營效益不好的孫公司資產處理持消極態度。45家停業公司中，只有5家通過撤銷或破產解決了資產債務問題。其中18家自停業以來就一直擱置著，原先還有價值的設備、原料都因久拖不辦而失去了價值，時間拖延最長的已達6年，最短的也有1年多。
2.子公司為孫公司和其它公司的亂擔保行為嚴重，使相當部分子公司背上了沉重的債務包袱，影響了企業的經濟發展。在統計中的34家子公司中，沒有對外擔保的債務只有3家，有過擔保行為但債務已經不存在的有5家，其余26家累積對外擔保債務已達7567萬元，超過全部注冊資本（6500萬元）。還債相當困難，已嚴重影響了企業的正常生產經營活動。究其原因，有兩個因素值得注意：一是企業負責人，為與企業毫不相關的債務作擔保；二是我國公司法規定的漏洞導致無法約束這種嚴重危及企業生存行為的出現。我國《公司法》第60條第3款規定：“董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或其他個人債務提供擔保?！钡珱]有限制董事、經理為其他公司及其法人股東作擔保，也沒有限制公司本身的擔保行為能力。另外，我國《新的擔保法司法解釋》還在第27條作出如下規定：“保證人對債務人的注冊資金提供保證的，債務人的實際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉移注冊資金的范圍內承擔連帶保證責任。”這種現象在實踐中也是普遍存在的。
事后懲罰措施不力或者法規沒有明確也是重要的因素?！缎碌膿７ㄋ痉ń忉尅返谒臈l規定：“董事、經理違反《公司法》第六十條的規定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。除債權人知道或者應當知道的外，債務人、擔保人應當對債權人的損失承擔連帶賠償責任?！钡珜Χ隆⒔浝碓綑嗷蛏米詫ζ渌緭．a生的消極影響如何處罰并沒有明確的規定。從實際上看，某公司某負責人利用職務之便指使本公司或者控股公司為另一家民營公司做擔保，這實際上已違反了《擔保法》第60條規定，但因法律沒有明確，在現實就無法對如何規避法律行為進行懲罰。
3.子公司轉投資活躍，導致資本大量虛增，削弱了母公司對其的控制。這種經濟假象，理論上可以無限膨脹。反映到集團母公司財務數據上，就會使得管理層的決策失誤且對子公司的資產難以控制。
另外，董事還會利用轉投資來控制本公司股東會，對抗母公司的控制。如甲公司中母公司占45%股份比例，乙公司中母公司占60%股份比例。甲、乙兩子公司為逃脫母公司的控制，就相互進行轉投資。甲公司通過對乙公司投資，股份比例為15%，則兩者股份比例達55%，而母公司則下降到45%.名義上母公司還是第一大股東，然而由于甲、乙公司的董事已經相互約定，在乙公司進行重大人事選舉或表決其它重要議案時，甲公司所持有的表決權，依據乙公司董事的意愿行使。反之亦然。這樣，董事就架空了母公司對其的實際控制，使股東會功能喪失了應有的權力，這就導致了董事、操縱公司事務的局面出現。
4.子公司以捐贈名義謀私利。從宏觀角度看，國有公司把錢捐贈給公益事業是國有資產用在了有意義的事上，但在管理機制明顯落后和對資金管理缺乏公正的監督制度下，很難說這些錢會給社會帶來相等的好處。由于國有企業的所有權和經營權是相分離的，經營者很有可能拿國家的資產來為自己作社會關系投資。這些捐贈行為名義上看，似乎都是熱心公益事業，為政府、社會做貢獻，然而，略微分析，就會發現大都具有為公司負責人自己謀利之嫌，而對公司形象的推廣作用甚微。如從更深一步上分析，這其實是一種變相的侵吞國有資產的行為。
三、若干思路與對策
企業集團內部的子公司是獨立法人，理論上具有一般公司的權利，但實際情況并非如此。在集團內部，子公司與母公司是被領導與領導關系。作為子公司的股東，母公司既要保持有效的產權約束，又要尊重子公司的相對獨立性。從國外控股公司的母子關系公司中看，母公司對子公司往往有一系列的控制制度，包括資產、人事、財務、統一投資權和采購與銷售控股等。我們參考國外企業集團的管理模式，提出如下對策：
1.應盡快屏蔽掉政府、事業單位對企業集團的行政干預和行政思維的影響?？陀^地說，我國大多數國有企業集團都或多或少是在政府行政命令干預或行政手段推動下組建起來的，集團成立后也主要依賴行政隸屬關系作為成員企業之間的聯系紐帶。習慣思維的存在使得政府在賦予企業自利的同時免不了附帶對企業集團的事務進行行政性干預，這常常會使企業集團政企、事企不分。因此，規范產權關系，促使集團從行政捏合到資產關系上的一體化，是企業集團規范化管理的首要條件。政企、事企完全分開，不僅可以排斥政府部門、事業單位對企業集團的直接干預，而且有助于改進企業集團的內部管理方式，使得重大項目投資決策權、主要領導干部的任免權和資產收益分配權都能按照產權的治理方式來行使。
2.要盡快改造現行的“多級法人制”式模式，嚴格控制子公司再投資行為。國有企業在當前所有權約束和監督弱化的同時，假如又形成資產運營鏈過長，則產權一體化造成的道德風險問題就會更加嚴重。西方市場經濟國家的的企業集團發展就不存在這種“子子孫孫無窮盡”的現象。以擁有201家子公司和參股公司的日本電氣股份公司為例，其對子公司的資產經營活動方面實行嚴格的產權控制，規定各子公司在進行下述經營決策時，必須事前向母公司報告并求得批準：1）有關公司資本的增加和減少；2）設立子公司和向其他公司投資；3）新的事業計劃和設備投資；4）年度預算和決算；5）公司章程變更；6）重大合同簽訂、重大擔保等；6）董事的變動等。而德國的奔馳公司更是明確規定，子公司無權向銀行貸款，更不能自行決定發行股票和債券，一切籌資和重大投資活動都由母公司負責。
可見，西方國家集團公司對其子公司的投資行為有著嚴格的控制和審查制度，而有些集團公司其實禁止了子公司的再投資權，把投資權直接收回到企業集團最高層，專門成立了一個投資戰略部，統一對投資項目進行調研、分析、論證并提出完整的投資報告書供決策層參考再實施。
國外的先進、科學的投資管理體制值得我們借鑒，但是我們還應該考慮到我們的企業管理人員素質、管理理念、行政思維的習慣、過分強調服從需要及缺乏民主的思維等方面，這些軟因素是和外國迥然不同的，而且也是非常重要的因素，且是不可以照搬替代的。因此，我們以為禁止子公司對外投資組建孫公司應該是當前杜絕國有資產流失的最好最簡單最有效的措施。對于國有獨資的大中型集團公司，要利用深化企業改革、股權多元化、走向公眾公司過程中的企業重組，堅決取消現行的“多級法人”制度。即使由于歷史原因不能立即取消下屬子公司法人資格的，也要用建立結算中心一類的辦法首先將投資權集中到公司總部，并由公司總部統一行使投資權，然后再逐漸加以完善。
3.要盡快建立起現代企業制度的董事委派制度、考核制度、獎懲制度及薪酬制度，并予以嚴格實施。母公司對子公司的控制是通過其向子公司董事會派出的董事、高層管理人員來實現的。母公司在子公司具體的經營活動中不能進行直接的干預，但作為一個對子公司的全資擁有者或控股公司的大股東，母公司可以根據自身對子公司經營業績的判斷及自身業務發展的需要，通過子公司董事會提出建議，由股東大會通過后，以董事會決議的形式由子公司具體執行。從這個意義上說，國有企業的股東實際上就是委派的董事。但是，實際上許多集團公司的高層往往把公司的權力傾向于公司的總經理，委派董事只不過是在履行一道法律程序以使公司運行機制合法化而已。這種觀念和現象必須盡快糾正過來。
建立嚴密并能真正執行的董事獎罰制度也是當前制約董事不良行為的重要因素。比如，董事做出違反法令或是公司章程的行為，或因贊成董事會或符合其他董事做出違法分派盈余或金錢、對其它董事貸款、對外投資、為自己和第三人從事與公司業務相同的交易，而使公司遭受損失時，對公司該負怎樣的責任？沒有嚴密的制度來約束董事行為，沒有把董事行為與自己應承擔的責任聯接在一起，對董事的行為進行約束勢必會是紙上談兵的空話。當前我國法律明文規定的條文實在太有限太過于籠統，也不可能根據實際需要及時做出懲罰性條款。這使得董事在履行職務過程中的大多數行為處于無序狀態，在出現需要承擔責任時找不到明確的責任承擔者。為此，企業集團內部在章程中應明確董事應有的權利和必須要承擔的責任且應將其細分化，這是制約董事不良行為的最迅速有效的措施之一。
對委派的董事、高層管理人員的獎酬標準也應該企業化、市場化，不能因為委派的人員是機關事業的編制而依然實行老的薪酬制度和僵化的考核制度。
篇10
1.“多級法人”的存在是導致國有資產大量流失的主要原因。具體地說有以下幾方面：
（1）效益良好的孫公司沒有向子公司分配股權收益或者分配比例非常少。有9家孫公司由于市場需求大、產品科技含量高，2001年市場銷售額平均比上年增長了29%，稅后利潤達5500萬元。然而，2001年的股權收益只有705萬元。
（2）子公司對外股權投資情況因地域不同而產生了明顯不同的經濟效益。在121家孫企業中，企業經營場所在本地的有56家，2001年有利潤的有15家，破產的0家，撤消和注銷的16家，停業的25家；企業經營場所在外地的有65家，2001年有利潤的有6家，破產的3家，停業的20家，處于虧損狀態的36家。
（3）子公司對經營效益不好的孫公司資產處理持消極態度。45家停業公司中，只有5家通過撤銷或破產解決了資產債務問題。其中18家自停業以來就一直擱置著，原先還有價值的設備、原料都因久拖不辦而失去了價值，時間拖延最長的已達6年，最短的也有1年多。
2.子公司為孫公司和其它公司的亂擔保行為嚴重，使相當部分子公司背上了沉重的債務包袱，影響了企業的經濟發展。在統計中的34家子公司中，沒有對外擔保的債務只有3家，有過擔保行為但債務已經不存在的有5家，其余26家累積對外擔保債務已達7567萬元，超過全部注冊資本（6500萬元）。還債相當困難，已嚴重影響了企業的正常生產經營活動。究其原因，有兩個因素值得注意：一是企業負責人，為與企業毫不相關的債務作擔保；二是我國公司法規定的漏洞導致無法約束這種嚴重危及企業生存行為的出現。我國《公司法》第60條第3款規定：“董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或其他個人債務提供擔保。”但沒有限制董事、經理為其他公司及其法人股東作擔保，也沒有限制公司本身的擔保行為能力。另外，我國《新的擔保法司法解釋》還在第27條作出如下規定：“保證人對債務人的注冊資金提供保證的，債務人的實際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉移注冊資金的范圍內承擔連帶保證責任?！边@種現象在實踐中也是普遍存在的。
事后懲罰措施不力或者法規沒有明確也是重要的因素?！缎碌膿７ㄋ痉ń忉尅返谒臈l規定：“董事、經理違反《公司法》第六十條的規定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。除債權人知道或者應當知道的外，債務人、擔保人應當對債權人的損失承擔連帶賠償責任。”但對董事、經理越權或擅自對其它公司擔保產生的消極影響如何處罰并沒有明確的規定。從實際上看，某公司某負責人利用職務之便指使本公司或者控股公司為另一家民營公司做擔保，這實際上已違反了《擔保法》第60條規定，但因法律沒有明確，在現實就無法對如何規避法律行為進行懲罰。
3.子公司轉投資活躍，導致資本大量虛增，削弱了母公司對其的控制。這種經濟假象，理論上可以無限膨脹。反映到集團母公司財務數據上，就會使得管理層的決策失誤且對子公司的資產難以控制。
另外，董事還會利用轉投資來控制本公司股東會，對抗母公司的控制。如甲公司中母公司占45%股份比例，乙公司中母公司占60%股份比例。甲、乙兩子公司為逃脫母公司的控制，就相互進行轉投資。甲公司通過對乙公司投資，股份比例為15%，則兩者股份比例達55%，而母公司則下降到45%.名義上母公司還是第一大股東，然而由于甲、乙公司的董事已經相互約定，在乙公司進行重大人事選舉或表決其它重要議案時，甲公司所持有的表決權，依據乙公司董事的意愿行使。反之亦然。這樣，董事就架空了母公司對其的實際控制，使股東會功能喪失了應有的權力，這就導致了董事、操縱公司事務的局面出現。
4.子公司以捐贈名義謀私利。從宏觀角度看，國有公司把錢捐贈給公益事業是國有資產用在了有意義的事上，但在管理機制明顯落后和對資金管理缺乏公正的監督制度下，很難說這些錢會給社會帶來相等的好處。由于國有企業的所有權和經營權是相分離的，經營者很有可能拿國家的資產來為自己作社會關系投資。這些捐贈行為名義上看，似乎都是熱心公益事業，為政府、社會做貢獻，然而，略微分析，就會發現大都具有為公司負責人自己謀利之嫌，而對公司形象的推廣作用甚微。如從更深一步上分析，這其實是一種變相的侵吞國有資產的行為。
三、若干思路與對策
企業集團內部的子公司是獨立法人，理論上具有一般公司的權利，但實際情況并非如此。在集團內部，子公司與母公司是被領導與領導關系。作為子公司的股東，母公司既要保持有效的產權約束，又要尊重子公司的相對獨立性。從國外控股公司的母子關系公司中看，母公司對子公司往往有一系列的控制制度，包括資產、人事、財務、統一投資權和采購與銷售控股等。我們參考國外企業集團的管理模式，提出如下對策：
1.應盡快屏蔽掉政府、事業單位對企業集團的行政干預和行政思維的影響?？陀^地說，我國大多數國有企業集團都或多或少是在政府行政命令干預或行政手段推動下組建起來的，集團成立后也主要依賴行政隸屬關系作為成員企業之間的聯系紐帶。習慣思維的存在使得政府在賦予企業自利的同時免不了附帶對企業集團的事務進行行政性干預，這常常會使企業集團政企、事企不分。因此，規范產權關系，促使集團從行政捏合到資產關系上的一體化，是企業集團規范化管理的首要條件。政企、事企完全分開，不僅可以排斥政府部門、事業單位對企業集團的直接干預，而且有助于改進企業集團的內部管理方式，使得重大項目投資決策權、主要領導干部的任免權和資產收益分配權都能按照產權的治理方式來行使。
2.要盡快改造現行的“多級法人制”式模式，嚴格控制子公司再投資行為。國有企業在當前所有權約束和監督弱化的同時，假如又形成資產運營鏈過長，則產權一體化造成的道德風險問題就會更加嚴重。西方市場經濟國家的的企業集團發展就不存在這種“子子孫孫無窮盡”的現象。以擁有201家子公司和參股公司的日本電氣股份公司為例，其對子公司的資產經營活動方面實行嚴格的產權控制，規定各子公司在進行下述經營決策時，必須事前向母公司報告并求得批準：1）有關公司資本的增加和減少；2）設立子公司和向其他公司投資；3）新的事業計劃和設備投資；4）年度預算和決算；5）公司章程變更；6）重大合同簽訂、重大擔保等；6）董事的變動等。而德國的奔馳公司更是明確規定，子公司無權向銀行貸款，更不能自行決定發行股票和債券，一切籌資和重大投資活動都由母公司負責。
可見，西方國家集團公司對其子公司的投資行為有著嚴格的控制和審查制度，而有些集團公司其實禁止了子公司的再投資權，把投資權直接收回到企業集團最高層，專門成立了一個投資戰略部，統一對投資項目進行調研、分析、論證并提出完整的投資報告書供決策層參考再實施。
國外的先進、科學的投資管理體制值得我們借鑒，但是我們還應該考慮到我們的企業管理人員素質、管理理念、行政思維的習慣、過分強調服從需要及缺乏民主的思維等方面，這些軟因素是和外國迥然不同的，而且也是非常重要的因素，且是不可以照搬替代的。因此，我們以為禁止子公司對外投資組建孫公司應該是當前杜絕國有資產流失的最好最簡單最有效的措施。對于國有獨資的大中型集團公司，要利用深化企業改革、股權多元化、走向公眾公司過程中的企業重組，堅決取消現行的“多級法人”制度。即使由于歷史原因不能立即取消下屬子公司法人資格的，也要用建立結算中心一類的辦法首先將投資權集中到公司總部，并由公司總部統一行使投資權，然后再逐漸加以完善。
3.要盡快建立起現代企業制度的董事委派制度、考核制度、獎懲制度及薪酬制度，并予以嚴格實施。母公司對子公司的控制是通過其向子公司董事會派出的董事、高層管理人員來實現的。母公司在子公司具體的經營活動中不能進行直接的干預，但作為一個對子公司的全資擁有者或控股公司的大股東，母公司可以根據自身對子公司經營業績的判斷及自身業務發展的需要，通過子公司董事會提出建議，由股東大會通過后，以董事會決議的形式由子公司具體執行。從這個意義上說，國有企業的股東實際上就是委派的董事。但是，實際上許多集團公司的高層往往把公司的權力傾向于公司的總經理，委派董事只不過是在履行一道法律程序以使公司運行機制合法化而已。這種觀念和現象必須盡快糾正過來。
建立嚴密并能真正執行的董事獎罰制度也是當前制約董事不良行為的重要因素。比如，董事做出違反法令或是公司章程的行為，或因贊成董事會或符合其他董事做出違法分派盈余或金錢、對其它董事貸款、對外投資、為自己和第三人從事與公司業務相同的交易，而使公司遭受損失時，對公司該負怎樣的責任？沒有嚴密的制度來約束董事行為，沒有把董事行為與自己應承擔的責任聯接在一起，對董事的行為進行約束勢必會是紙上談兵的空話。當前我國法律明文規定的條文實在太有限太過于籠統，也不可能根據實際需要及時做出懲罰性條款。這使得董事在履行職務過程中的大多數行為處于無序狀態，在出現需要承擔責任時找不到明確的責任承擔者。為此，企業集團內部在章程中應明確董事應有的權利和必須要承擔的責任且應將其細分化，這是制約董事不良行為的最迅速有效的措施之一。
對委派的董事、高層管理人員的獎酬標準也應該企業化、市場化，不能因為委派的人員是機關事業的編制而依然實行老的薪酬制度和僵化的考核制度。
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以全球的視角對待行業整合
戰略投資公司在產業投資過程中，一般具備對所投資企業如下三方面的優勢：一是信息和技術優勢。由于多元化經營，其收集信息的渠道是廣泛的，特別是相關度較大的行業，一個行業市場的變化會直接或間接影響另一個行業的經營情況，因此戰略投資公司據此可以預先調整期投資計劃，搶得市場先機，這些都是市場中單個普通企業所難以做到的。二是資源優勢。可以為被并購企業提供其發展和擴張所需資金。被并購企業還可以利用戰略投資公司已有的戰略伙伴、銷售網絡、研究技術力量、終端客戶以及其它可共享資源。三是管理優勢。被并購企業常常是因為管理不善導致經營發生困難的，戰略投資公司將其投資經營過程中長期積累的管理技術和管理經驗輸送給被并購企業，甚至直接參與部分的經營活動，配合已開發的新產品或新技術以及對相關企業或上下游企業的并購活動，使被并購企業在其行業中處于領先地位。
在創新中發現和創造價值
幾乎所有戰略投資公司的共同特點是，它們能夠源源不斷地建立新產業，它們還能夠從內部革新其核心業務，而同時又開創新業務。這樣保持新舊更替的管道暢通，一旦核心產業進入成熟或出現衰退勢頭便及時以新換舊，因此產業創新是企業可持續增長的關鍵。產業梯隊策略是戰略投資公司產業創新常使用的方法。所謂產業梯隊又稱為增長的三層面。即企業必須同時建立三個層面的產業：第一層面的產業是公司目前的核心產業，可以為其它層面的產業發展提供了強有力的支持。第二層面的產業一般是戰略投資公司較新進入的一些產業，只要不斷加大投入來擴大市場份額，該層面的產業就將會補充和替代公司現有的核心業務。第三層面產業包含了未來長遠的產業選擇，其大多屬于種子時期。盡管這些業務有高風險，公司仍有必要開展大量的第三層面的“種子”產業項目來確保將來有足夠的選擇。
以產業組合分散多元化風險
戰略投資公司充分認識到了多元化經營的這把雙刃劍的特性，同時也認為企業經營的成敗并不在于多元化本身之上，而在干企業所進行多元化經營的時機和方式。因此，戰略投資公司在實施多元化投資戰略時首先考慮的是平衡經營風險，其次才是追求投資收益的增加。
在多元化戰略投資的實際操作過程中，戰略投資公司一般要作如下幾方面的充分準備：首先，公司要考察已有企業的產品是否已經進入后期增長階段或成熟階段。其次，公司所要進入的行業存在很有吸引力的投資機會。最后，公司精心準備進入新領域所需的資金、人才和技術，這包括通過各種方式籌措資金，招攬和培養相關人才，以及開發新技術等工作。這樣，戰略投資公司通過規范地、科學地、合理地運作來逐步推行多元化的投資，最大限度的降低由于多元化投資帶來的經營風險，并享受高額的回報。
以負債驅動支撐大型并購
并購過程涉及許多方面，融資是其中最重要的。而通過利潤產生的現金難以滿足大規模的并購所需，因此世界上絕大部分的大型并購活動都是通過借貸融資進行的，尤其對于戰略投資公司來講，其持續的、大量的并購活動離不開借貸資金，這也是產生其高負債率的主要原因。首先，對于戰略投資公司來講，如果謹慎操作，高額負債不一定會危害并購后的運營，相反有證據表明負債驅動的收購比股票驅動的收購做得更好。
另外，對于購并整合的戰略投資公司來說，從事融資并購一般都需要相當的借貸資金來完成收購交易，這就會產生總資產的增長率高于凈資產的增長率，并且出現比較高的負債率，但戰略投資公司關注的并不是債務總額本身的大小，而是集中精力于資本結構管理中的所有者權益與負債的平衡之上。
最后，在戰略投資公司完成了產業整合之后，會逐步處置相當一部分不符合其戰略發展的資產，并用由此得來的現金，支付相當的借貸資金，這使得總資產降低會大于凈資產的降低，而且負債也會隨之降低。
考驗戰略投資公司
企業的兼并和收購同樣是一把“雙刃劍”。戰略投資公司在并購整合過程中也面臨著許多風險，主要有以下幾點：
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一、我國證券投資基金參與上市公司治理的途徑與程度有待提高
我國證券投資基金參與公司治理的主要途徑是行使作為股東的投票權：（1）對上市公司的再融資方案上的投票否決，如2003年基金聯盟對抗招行發行百億可轉換債券的風波、2002年中興發行H股計劃風波和2000年深萬科B股增發停發事件中證券投資基金作為公司股東參與公司治理對上市公司的再融資方案的干預；（2）對于股權之爭，基金可以通過公開征集授權委托權反映小股東的意見（如勝利股份股權之爭）這種方式參與公司的治理；（3）對上市公司股權分置改革方案的否決。我國未施行流通股東分類表決制之前，在股市非流通股占總股份50%①以上，流通股東是無法通過與非流通股股東“同權”表決權來維護自己的投資利益；在實施了公司重大事項社會公眾股東表決制度②之后，其中對于上市公司實施股權分置改革方案流通股股東通過的要求要達到參會流通股2/3以上，雖然基金是最大的流通股股東，但根據截止到目前的資料來看，基金對上市公司股權分置方案投贊成票占絕大多數，基金在參與公司治理中對公司的股改方案投反對票甚少（持股基金對上市公司三愛富的股權分置方案的表決中投了反對票，這是目前第一家因遭到基金公司反對而被否決的上市公司）。③我國上市公司仍然存在著一些損害投資人利益的事件，如公司重大事項不履行相應的決策程序和信息披露義務等等，由此可見，我國基金對上市公司治理的參與程度和制衡機制上需要進一步提高。
二、對基金在參與公司治理中障礙的分析
公司治理的目的是對上市公司的實施有效的監控?；饏⑴c上市公司的公司治理的目的是形成對上市公司實行一種有效制衡的機制（股東與董事會、管理層、監事會之間的相互制約機制），是否能形成有效制衡則取決于基金的持股是否有規模效應，市場環境和基金的投資目標的實現是否允許長期持股，是否與上市公司之間存在有利益沖突。然而，在基金參與公司治理確存在多方面障礙因素。
1．我國股市的市場環境欠缺，阻礙和抑制基金及其投資者長期持股，影響了基金參與上市公司治理。（1）上市公司的總體質量不高，市場信息透明度不高，使投資者只能通過短期持股防范股市的非系統性風險。投資者持股的主要依據是上市公司的業績以及是否具有成長性，但由中聯財務顧問和國資委有關專家對1339家上市公司共同進行的一份上市公司業績評估調查顯示，中石化一家的凈利潤就占全部上市公司凈利潤的25.44%，而占上市公司總數不到7%的前90戶上市公司，其凈利潤占全部上市公司凈利潤的90%④。業績集中表明投資者只有通過精選個股來長期持有，但由于市場信息透明度不高，基金持股有限⑤，使基金參與公司治理的規模效應無法體現，投資者只能通過短期持股防范股市的非系統性風險。（2）市場沒有做空機制、沒有指數期貨、指數期權等產品有效的防范系統性風險，整個市場的系統性風險無法進行套期保值，持股者最優的策略可能就是選擇短期持股。從2001年起就開始提出解決全流通問題，直到2005年5月股權分置正式啟動，期間整個市場主要面臨的就是非流通股的解決如何進行、何時進行的系統性風險，兩個市場也從2001年指數振蕩向下。2001年~2005年深證成指每年的變動率分別為－30.03%、－17.03%、26.11%、－11.85%和－6.65%，2001年~2005年上證指數每年的變動率分別為－20.62%、－17.52%、10.27%、－15.40%和－8.33%；深證成指由2001年年末的3325.66跌到2005年年末的2863.61點，上證指數由2001年年末的1645.97跌到2005年年末的1161.05點⑥。在這樣的市場環境下，投資者沒有其它的選擇只是一個短期持股策略，從市場的振蕩中獲得收益。
2．市場對基金經理業績的考核以及基金管理費提取的方式，制約了證券投資基金對所持股票公司治理的參與。（1）基金的本質是受托形式的專家理財，市場及基金管理公司對專家理財能力的考核短期化使基金經理行為短期化。一方面，我國證券投資基金是以開放式股票型基金為主⑦，特別是QFII、社保基金等其它機構投資者作為基金的持有人集中持有時，基金為防范高比例贖回風險，基金的資產配置要具備相當的流動性。另一方面開放式基金按照凈值進行交易，基金的凈值在市場上每日都是公開的，基金的凈值及其基金凈值動態變化情況成為市場及基金管理公司對基金經理理財業績考核的依據，也促使基金經理更加重視資產的短期收益。（2）目前我國證券投資基金的管理費是根據其基金凈值來提取，因此基金經理人往往是以最大化其基金凈值為目標。目前基金凈值的大小主要與較高的資本利得有關，因此基金對股票最基本的偏好是股價的增長率，基金經理人根據市場熱點頻繁調整所持股票，縮短了持股時間，抑制了基金對公司治理的參與的積極性。
3．證券投資基金與持股公司之間可能存在著的利益沖突，抑制了基金對上市公司治理的參與。證券投資基金的公司與持股公司之間的利益沖突表現在兩方面：（1）證券公司與上市公司之間的利益沖突，成為基金對上市公司的治理參與的障礙。目前我國的證券投資基金均屬于契約型，是非法人的基金組織形式，其治理結構的目的就是形成基金持有人、基金管理公司（受托人）、基金托管人和基金管理人（委托人）幾方面者的制衡機制，有效保護相關各方的利益。但在我國的實踐中，基金持有人利益代表缺位，基金托管人地位不獨立，作為基金發起人的基金管理公司又在發起過程中被選聘為基金管理人，最終形成基金管理公司的一方獨大⑧?；鸸芾砉镜闹饕蓶|目前的控股股東主要是證券公司，由于證券公司作為上市公司的保薦人、股票的經銷商或包銷商、財務顧問等，勢必會影響在證券公司控股下的基金的持股以及對公司重大事項的投票權的行使。（2）基金管理公司與上市公司之間的利益沖突，會影響基金對上市公司治理的制衡機制。上市公司既是基金的合法投資者，又是基金的合法投資對象，上市公司可以通過持有基金來影響基金對上市公司的制衡機制。
三、促進證券投資基金等機構投資者對公司治理的有效參與的對策
1．改善我國股市的市場環境，促進基金及其投資者長期持股。（1）建立完善的股市進入和退出機制及其市場披露制度，使市場具備優生劣汰的機能，使上市公司的總體質量得到提升，使基金愿意長期持股。隨著股權分置的推進和全流通股的實行，基金等機構投資者公司治理的規模效應凸現，一方面要發揮其在治理公司的有效制衡作用，另一方面還要建立完善相應的法律、法規，防范大股東損害其它中小股東的利益。（2）完善市場交易工具，通過金融工具制衡市場。要盡快推出股票的融資融券業務，積極推出股指期貨、股制期權等衍生金融工具，使投資者可以利用衍生品進行套期保值或投機，有效的防范市場的系統性風險，促進基金及其投資者長期持股。
2．改變基金經理業績的考核方式，促進證券投資基金對所持公司的治理的介入。建立基金經理層的長期激勵制度，推出適合于基金運作的股票期權計劃，使基金經理行為長期化，同時隨著我國上市公司質量的提高，市場透明度提高，基金參與公司治理的信息成本下降，更加會刺激基金長期的持股并積極參與公司治理。
3．完善證券投資基金的法律法規，保護基金持有人的利益。（1）要完善基金的法律法規⑨，形成受托人、基金持有人、基金管理人的有效制衡機制，保護基金持有人的利益。（2）明確基金只是委托理財的形式，基金持有人才是基金真正的所有者，基金持有人除具有相應基金份額的收益權之外，還有基金資產附帶的投票權、表決權等權利。因此基金對持股公司的有關事宜進行表決實質上是以受托人身份代表基金持有人行使表決權，基金應向有關基金持有人披露行使相應權利的決策程序，并定期披露。（3）對基金與被投資公司存在的直接利益沖突（基金與上市公司相互投資）或間接利益沖突（基金的主要股東是上市公司的股東、上市保薦人、股票承銷商、財務顧問等）的情況，基金應就利益沖突情況和處理方式向市場和基金持有人進行披露。
注釋：
①根據上海證券交易所網站：2006年4月28日上市公司非流通股占61.5%,流通股占38.5%；根據深圳證券交易所網站：2005年12月30日上市公司非流通股占56.2%，流通股占43.8%。
②2004年12月證監會《關于加強社會公眾股股東權益保護的若干規定》，試行公司重大事項社會公眾股股東表決制度，即對上市公司增發新股、配股、發行可轉債、重大資產重組、以股抵債、附屬企業到境外上市等對社會公眾股東利益有重大影響的事項除經全體股東大會表決通過，還要經參加表決的社會公眾股股東所持表決權的半數以上通過。
③張東臣，“缺乏充分溝通基金否決三愛富股改引發五大思考”，www．chinafund．cn，2005年12月21日。
④上市公司：別讓壞孩子擋道，大眾網，2006年6月8日。
⑤根據我國證券投資基金法規定：一個基金持有一家上市公司的股票，不得超過該基金凈值的10%；同一基金管理人管理的全部基金持有一家公司的證券，不得超過該證券的10%。
⑥資料來源：www://,2006年2月5日、2006年2月6日。
⑦根據中國銀行證券研究中心《2005年中國證券投資基金行業統計報告》（中國證券報，2006年1月6日），截至2005年底，我國共有218只，其中開放式基金164只，占基金總量的75.2%，募集資金規模為4067.95億元，占募集總規模的83.3%，其中股票方向募集資金規模為3367.37億，占開放式基金募集總規模的82.3%。
⑧陸一：“基金業制度存在七大真空”，中國證券報，2006年2月18日。
⑨陸一：“有的放矢完善基金法律法規”，中國證券報，2006年2月24日。
參考文獻：
1．李季，王宇．機構投資者：新金融景觀．大連：東北財經大學出版社，2002．
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一、信托公司業務及風險揭示
信托公司的業務根據《信托投資公司管理辦法》的規定，信托投資公司的業務范圍可劃分為五大類：
1、信托業務，包括資金信托、動產信托、不動產信托；
2、投資基金業務，包括發起、設立投資基金和發起設立投資基金管理公司；
3、投資銀行業務，包括企業資產重組、購并、項目融資、公司理財、財務
顧問等中介業務，國債企業債的承銷業務；
4、中間業務，包括代保管業務、使用見證、貸信調查及經濟咨詢業務；
5、自有資金的投資、貸款、擔保等業務。
其中第三和第四為非資金推動型業務，其面臨的主要風險為政策風險和法律風險。第一、二、五類業務一般需要資金支持，是目前信托公司的主營業務，也是主要的風險源，按照國際上慣行的對風險的分類方法，信托公司在開展這幾類業務時，主要面臨政策法律風險、市場風險、信用風險、操作風險、流動性風險等9個方面，每個業務都會面臨其中的一項或幾項風險。目前信托公司的風險主要集中在理財中心、信托業務總部、證券管理總部、自營業務總部等部門，同時資金管理部作為公司的業務支持部門，其資金運用和調度，對風險具有直接的重大影響。
（1）政策風險。指因財政政策、貨幣政策、產業政策、地區發展政策等發生變化而給信托業務帶來的風險。財政政策、貨幣政策對資本市場、貨幣市場影響顯著，產業政策則對實業投資領域有明顯作用。在我國，市場化程度還并不充分，政策因素很多時候對某一行業或市場的發展具有決定性的影響。這種政策因素可能直接作用于信托投資公司，也可以通過信托業務涉及的其他當事人間接作用于信托投資公司。
（2）法律風險。對信托業務來說，其法律風險主要是指信托法律及其配套制度的不完善或修訂而對信托業務的合法性、信托財產的安全性等產生的不確定性。我國現行的法律體系同以衡平法為基礎的信托法之間存在一定的沖突，且信托登記制度、信托稅收制度、信息披露制度等大量信托配套法規尚不健全，在這種情況下，信托業務的法律風險就更為明顯。
（3）市場風險。即由于價格變動而造成信托投資公司固有財產或信托財產損失的風險。市場風險可細分為利率風險、匯率風險、價格風險、通貨膨脹風險等。
（4）信用風險。對信托投資公司而言，主要指信托財產運作當事人的信用風險。信托財產在管理運用過程中會產生信托財產的運作當事人，形成新的委托關系，從而也會產生新的信用風險，該風險主要來自于以下幾個方面：
一是在業務運作前，信托財產的實際使用方（融資方）向信托投資公司提供虛假的融資方案與資信證明材料、提供虛假擔保等，騙取信托財產，最終造成信托財產損失；
二是在運作過程中，信托財產的實際使用方或控制方為了自身的利益的最大化，未嚴格按合同約定使用信托資金，或將信托資金投向其它風險較高的項目，造成信托財產損失；
三是在信托業務項目結束后，信托財產的實際使用方或控制方不按照合同約定，向信托投資公司及時、足額返還信托財產及收益，或擔保方不承擔擔保責任等，造成信托財產損失。
（5）操作風險。信托投資公司由于內部控制程序、人員、系統的不完善或失誤及外部事件給信托財產帶來損失的風險。操作風險還可以細分為（1）執行風險，執行人員對有關條款、高管人員的意圖理解不當或有意誤操作等；（2）流程風險，指由于業務運作過程的低效率而導致不可預見的損失；（3）信息風險，指信息在公司內部或公司內外產生、接受、處理、存儲、轉移等環節出現故障；（4）人員風險，指缺乏能力合格的員工、對員工業績不恰當的評估、員工欺詐等；（5）系統事件風險，如公司信息系統出現故障導致的風險等。
操作風險內在于信托投資公司的每筆業務之內，且單個操作風險因素與風險損失之間不存在清晰的數量關系，對業務延伸領域相當廣泛的信托投資公司來說，最容易受到操作風險的沖擊。
（6）流動性風險。這里的流動性風險指信托財產、信托受益權或以信托財產為基礎開發的具體信托產品的流動性不足導致的風險。流動性要求信托財產、信托受益權或信托業務產品可以隨時得到償付，能以合理的價格在市場上變現出售，或能以合理的利率較方便地融資的能力。目前，信托投資公司主要將募集的資金以貸款的方式投入到資金需求方，信托財產的流動性主要由資金的需求方控制，信托投資公司不能對其流動性進行主動設計，加之現行政策法規中對信托產品的流動性制度安排本來就存在缺陷，結果造成流動性風險在當前的信托業務中普遍存在。
二、基于PKRI的風險管理模式
在信托公司的多種風險中，按可度量程度可以分為兩類：一是可度量風險，如市場風險、流動性風險；二是不可準確量化的風險，如操作風險、政策風險、法律風險等。那么根據這種不同情況，對風險的識別、評估和防范都要采取有針對性的不同方式。為此，我們提出了一種新型的“程序＋主要風險指標”（PKRI，Procedures+KeyRiskIndicator）風險管理模式，建立基于“PKRI”的風險識別、評估和防范體系（見圖1）。
“PKRI”風險管理包括三個方面：一是信托公司風險管理的組織結構；二是建立對風險度量的指標體系；三是通過規范化、標準化的程序對業務風險進行控制。從而體現了制度建設與運用現代計算機技術對業務風險管理的重要性。
完善的組織結構是信托公司實施有效的風險管理的基礎。公司的風險管理控制系統必定與公司的組織結構、業務實踐以及風險偏好相符。雖然風險管理系統依公司業務的規模與復雜程度而不同，但都有一些基本的要求：一個全面的風險管理與控制戰略、完成這一戰略的政策與程序、風險度量與控制方法、戰略實施的監督與報告系統以及戰略、政策與程序的有效性本身的實時評估與反饋系統。所有這些基本要求，都需要有效的組織結構作為支撐，否則再好的條件也無法得到有效實施。
PKRI中的P代表程序，即各項業務的決策程序、管理程序、資金運用程序和操作程序。所有這些程序必須是根據各項業務特點制定的標準化、規范化的程序。因此，P代表了對于不可準確量化的風險的控制。
"PKRI"中的KRI是指以主要風險指標為基礎的風險度量和監控系統。該風險管理系統主要監控和測量可量化風險，如市場風險、流動性風險等。體現了對可量化風險的準確度量，為風險控制提供準確的判斷依據。
三、風險控制指標體系設計
指標體系主要適用于可度量風險的識別和評估，根據銀監會對信托公司的監管指標及有關的法律法規，參照巴賽爾協議、商業銀行風險評級體系、商業銀行企業的信用等級評價辦法、證監會頒布的《證券公司管理辦法》，我們設置了三級風險控制指標體系，一級指標是公司層次上的，反應整個公司整體風險情況（見表2），二級指標是各個業務部門的風險指標，可進行實時監控（見表3）；三級指標主要針對項目,是對項目的評價準則，從而形成公司業務總部項目三個層次的全面風險控制指標體系。一二級指標側重的是對風險的事中、事后監控，三級指標側重對風險的事前控制。構建該套指標體系的基本原則是：（1）代表性，風險指標能代表同類指標的變化趨勢和對公司經營活動的影響。（2）全面性，要覆蓋信托公司全部經營活動,具有全面風險管理特征。（3）可比性，能夠在不同平臺上橫向與縱向比較信托公司的各種風險,以滿足監管需要，并能連續計算，使資料完整可比，能夠連續觀察經濟運行變動。（4）實用性，指標簡潔易于操作,具有實用性。（5）風險系統所選指標對公司經營活動過程的變化有靈敏的反映。
（一）一級指標體系
在確定風險控制指標后，根據信托公司的行業特點及公司發展的歷史經驗，以及參考銀行和證券公司的數據確定各指標的預警界限值，再用事先確定的數據處理方法，對各指標的取值進行綜合處理，得出公司風險的綜合分數和相應的風險等級，最后顯示公司風險狀態。
由于指標體系中每一指標量綱不一致，為了綜合反映風險程度并進行數據處理，我們將指標值統一映射為百分數范圍內表示的分數值。設風險狀態有4種，分別用安全、基本安全、有風險和較大風險表示，這4種狀態規定分別對應不同的分數范圍：0-20、20-50、50-80、80-100，分數值越大，表示對應的風險越大。
具體做法為：對于每一個指標值，根據其在不同風險狀態的預警界限上限和下限以及對應的分數段范圍，按照下列線性映射函數，可以得到相應的分數。
Y=a2*[(x-b1)/a1]+b2（1）
其中b1、b2分別表示某風險指標警界狀態的下限及所對應的分數段的下限，a1、a2分別為該風險指標警界狀態的上限與下限之差及所對應的分數段的上限與下限之差，x為風險指標值，則Y即為映射后的分數值。
一級指標體系共分為四類指標，每一類指標又包括若干個具體的指標，在確定公司的整體風險狀況時，可先計算每一類指標的風險綜合分數，然后確定整個公司的風險綜合分數，具體計算步驟如下：
第一步，第m（m＝1，2，3，4）類指標的風險程度的綜合分數的計算公式為：
sm=∑wmismi(2)
i
其中smi表示第m類指標中，第i個指標的分數；wmi為第m類中第i個指標所占的權重，sm的取值在0－100之間。
第二步，計算整個公司的風險綜合分數，計算公式為：
4
（3）s=∑w
