引論：我們?yōu)槟砹?3篇公司法律論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
公司重整不同于和解、重組，具有自己獨特的效能。1、重整制度采取社會本位的立常與重組中往往，只考慮重組雙方的利益，尤其是重組公司的利益最大化不同的是，重整制度的實施考慮到公司、債權人、股東、職工等社會整體利益的最大化，以社會為本位。2、公司重整起因僅限于有破產原因出現(xiàn)，侵害到債權人利益。3、重整參與人更為廣泛。重整提起人不僅包括公司董事，還包括債權人，公司的股東（比如占股權10%的股東），而且他們作為利害關系人均有權參與表決。4、重整措施更為多樣。具體涉及債權人、債務人之間的妥協(xié)、讓步，公司的轉讓、合并、分立，追加投資、特殊的債權處置等。與重組相比較，重整的最大特色在于導入了司法程序，確立了法院在重整中的主導地位。這不僅使整個過程程序化，而且在兼顧公共利益的情況下，避免了不合規(guī)的行政干預，有利于建立一個完善的資本市常而全體股東以及債權人的介入有利于防止重組被大股東任意操縱、損害小股東以及債權人的合法權益。
綜上所述，重組是一組普通的交易行為而非特殊制度框架下的整體行為，其經(jīng)濟目的是為了達到公司與股東利益的最大化；而重整則是一種特殊制度框架下的行為，它是圍繞著公司、債權人、股東三方利益進行協(xié)調的過程，是為了債權人利益的最大化，它與重組的意義、重組的對象都不一樣。鑒于大量的PT、ST公司的存在，我國法律制度建設有必要引入重整制度，振興陷于困境的上市公司。
關于我國上市公司重整法律制度設計的建議
借鑒國外有關重整制度的規(guī)定，特別是我國臺灣地區(qū)關于公司重整的有關法律規(guī)定，結合我國的具體情況，可將我國上市公司重整的法律制度設計如下。
上市公司重整的法律條件
根據(jù)我國上市公司的基本狀況和法律環(huán)境，上市公司的重整原因可以歸納為以下四種情況：公司最近三年連續(xù)虧損，已面臨暫停或終止上市；公司資產、財務狀況出現(xiàn)重大異?；驑I(yè)務遭受重大損失；由于重大違法違規(guī)行為被查處，非通過重整不足以解決的；公司出現(xiàn)破產原因或者臨近破產邊緣。另外，可以進入重整程序的上市公司還應當具備以下條件：一是作為債務人的上市公司具有重整挽救的希望，二是債務人仍為一個具有完全民事能力的法人，對于已作出破產宣告或者在清算中的公司，不應該再開始重整程序。
上市傘司重整申請
上市公司重整始于重整申請。因各種前述法定原因而陷入困境的上市公司、債權人或股東均可向法院提出開始重整程序的申請。法院一般不得依職權主動作出公司重整的裁定。重整申請人應包括上市公司、持有公司股份達10%以上的公司股東和符合一定條件的債權人。
法院對重整申請的受理、審查與批準
法院對重整申請受理后應當進行審查：即審查法院有無管轄權、申請人是否合格、申請書的形式是否符合法律的規(guī)定；審查被申請人是否合格、債務人是否具有重整的原因、債務人是否具有挽救的希望。法院在審整申請時，可依職權進行對有無重整的可能進行必要的調查。法院認為被申請的上市公司具備重整條件的，應裁定予以受理并批準該申請。
重整保護期的效力
法院裁定準許重整后，即正式啟動重整程序。上市公司重整程序開始后，必須給予上市公司一定期限的重整保護期，重整保護期一般不超過六個月。重整保護期的法律效力包括：債權暫時被凍結、債權被停止計息；執(zhí)行中止、防止啟動破產清算程序；公司股票暫停交易；公司經(jīng)營權與財產管理處分權移交重整機構、禁止清償債權；股東在重整保護期內的股份轉讓權受到限制；中止對上市公司的其它強制執(zhí)行程序；成立關系人會議，作為利害關系人表達其意思的機關；符合條件的債權人應在法定期間內向法定的機關申報債權等。
重整機構的產生與功能
公司重整的具體實施主體是重整機構。各國一般都在重整期間設置重整人、重整監(jiān)督人和關系人會議取代原董事會、監(jiān)事會和股東大會行使職權。重整機構由重整人、重整監(jiān)督人和關系人會議組成。其中，重整人是公司原董事會職權停止后為實際執(zhí)行重整工作而設立的執(zhí)行機構，負責重整期間公司事務的經(jīng)營管理；重整監(jiān)督人負責監(jiān)督重整人的職務行為廠以保證重整程序
的公正進行，維護各方當事人的利益；關系人會議是由債權人和公司股東組成的行使其自治權利的意思表示機關，是公司重整期間的最高意思機關，關系人會議的職權集中體現(xiàn)在討論與接受重整計劃上。
上市重整計劃的提出、通過與執(zhí)行
重整計劃，是指由重整人或上市公司其他利害關系人（包括債權人、股東等）擬定的，以清理債務、復興公司為內容并經(jīng)關系人會議通過和法院認可的法律文書。重整計劃對上市公司及關系人產生約束力。重整計劃的內容一般應包括：債務重整方案、資產與業(yè)務重整方案、經(jīng)營管理重整方案、股權重整方案、融資方案，包括公司增資的規(guī)模、公司增資的方式、債務融資、重整計劃的執(zhí)行期限等。重新計劃由法院指定的重整人執(zhí)行。重整人在執(zhí)行重整計劃過程中，應盡到善良管理人的義務，接受監(jiān)督人的監(jiān)督，違反此義務而給債務人或關系人造成損害時，應負賠償責任。
上市公司重整的完成與終止
1、重整的終止
發(fā)生下列情形，法院可以依職權裁定終止重整：重整計劃未獲關系人會議通過。重整計劃在關系人會議上未獲依法通過的；關系人會議通過的重整計劃未獲法院認可；重整計劃因情勢變遷或有由不正當理由致使不能或無須執(zhí)行時。重整終止之后，因重整程序開始而終止的破產程序、和解程序或一般民事執(zhí)行程序及因財產關系所產生的訴訟程序，均應恢復繼續(xù)進行；因沒有申報而在重整期間內不能行使的債權或股權，在重整終止后均應憂復其效力；因裁定重整而停止的股東會、董事會及監(jiān)事會的職權，均予以恢復。
篇2
股東的唯一性。不論是一人發(fā)起設立的一人公司，還是股份公司或有限公司的股份全部歸一人持有的一人公司，在其成立或存續(xù)期間，公司股東僅為一人，或者雖然形式上或名義上為兩人以上，但實質上，公司的真實股東僅為一人。
股東責任的有限性。一人公司具有獨立的法人人格，唯一股東的人格與公司的人格相互分離，一人公司的股東以其出資為限對公司債務承擔有限責任，公司以其全部資產為限對公司債務獨立承擔責任。
治理結構的特殊性。由于一人公司只有唯一的股東，傳統(tǒng)公司股東大會、董事會、監(jiān)事會的法人治理結構不能機械地加以運用，需要在機構設置、運作程序等方面重新設計，以使其在內部治理上能如同傳統(tǒng)公司一樣顯現(xiàn)出公正性、科學性、合理性，并體現(xiàn)出一人公司的簡單性、靈活性。
二、新《公司法》關于一人公司法律制度規(guī)定的不足
2006年1月1日施行的新《公司法》首次明確承認了一人有限責任公司，設了規(guī)制交易風險的制度，引入了公司法人格否認制度，規(guī)定了一人公司的內部治理結構，規(guī)定了一人公司的財務監(jiān)督制度，禁止設立一人股份有限公司，可謂是《公司法》立法方面的一大進步。但是，與世界先進立法相比，新《公司法》對一人公司制度的規(guī)定及其立法技術方面尚有諸多不足，不利于切實保護債權人利益，保障公司的健康發(fā)展。具體而言，新《公司法》關于一人公司的不足主要表現(xiàn)在四個方面：其一，規(guī)定一人有限責任公司的最低資本金為1O萬且須一次繳足，比普通有限責任公司最低資本金為3萬的規(guī)定更為苛刻；其二，沒有針對一人公司特征規(guī)定特殊的內部治理結構；其三，在對一人公司運營的規(guī)制方面，規(guī)定的過于原則；其四，在對一人公司責任的規(guī)制方面，規(guī)定一人股東在不能證明其個人財產獨立于公司財產時要對公司債務承擔連帶責任，但這一規(guī)定并不能解決一人公司股東在實踐中濫用公司人格的所有問題。
三、完善我國一人公司法律制度的措施
(一)切實完善資本制度
強化資本充實義務。我國新《公司法》已規(guī)定了最低資本金制度。此外，為了使最低注冊資本額具有實際意義，還應重視公司注冊資本金的充實，強化資本充實義務，要求股東完全或適當履行出資義務，防止出資不實或抽逃出資。日本在l990年全面確認一人公司設立和存續(xù)之后，為了有效地保護公司債權人的利益，在其修改后的商法、有限責任公司法中，特別加強了發(fā)起人、原始股東、董事等對出資承擔擔保責任和價格填補、責任的規(guī)定等。再如，根據(jù)德國《公司法》的有關規(guī)定，一個公司在申請商事登記時，股東僅付清資本額的四分之一(但最低不少于25000馬克)即可。當該公司為一人公司時，則單一股東應擔保其余出資。若單一股東不能提供擔保，則商事登記機關可以拒絕該公司登記。對此，我國也應適當借鑒，嚴格資本充實制度可以保證最低資本金在實際中真正發(fā)揮作用。
嚴格資本維持制度。公司資本是公司從事經(jīng)營活動和獲取信用的基礎，尤其是在一人公司，公司的資本極易流失，使公司成為空殼，所以自公司成立后至解散前皆應力求保有相當公司資本的現(xiàn)實資產。公司對外責任能力直接取決于公司資本的多少，一人公司資本的多少，對于保證債權人的利益是至關重要的。因此，應當要求保證公司資本金與其經(jīng)營規(guī)模相吻合。為了貫徹資本維持制度，通常需要確定的法律規(guī)則主要有：公司的股票不得低于其面值發(fā)行；單一股東在一人公司存續(xù)期間，不得抽逃出資，不得侵占、非法處置公司財產；在公司無盈利或上一年度虧損未彌補之前不能分配紅利或對外無償捐贈；公司不得借款給股東或為股東及他人債務提供擔保。
適時建立儲備金制度。一人股東濫用公司人格的最典型做法是自己謀取非法利益后讓公司出現(xiàn)資不抵債而破產，使公司人格歸于死亡。對公司來說，其生命在于資產，只要有資產存在就不能使公司人格歸于死亡，因此，除在設立時嚴把驗資關外，還可以規(guī)定在公司的運作過程中，若賬上的資金減少到某一下限時授權銀行對該款項予以凍結，當公司出現(xiàn)了非支付不可的債務，等到審計部門對公司財務進行全面審查，證明確實沒有濫用公司人格行為后，方可解凍基本儲備金，付款后公司仍未破產，在以后的業(yè)務進款中重新建立基本儲備金。這樣不會讓公司輕易破產，加上嚴格的財務檢查，可以從一定程度上阻止股東濫用公司人格。
(二)建立健全嚴格的財務監(jiān)管制度
加強獨立會計制度。我們不能在債權人利益受到損害時就一味地否認公司人格，而應該在事前就盡量明確責任。加強財務會計制度就是一個有效的方法：一人公司的會計必須由公司所在地的會計事務所選任，會計的報酬按統(tǒng)一標準由一人公司支付，無正當理巾不得減少或拒付；賦予會計充分的權利參與公司的絳營，一人公司的業(yè)務執(zhí)行者不得無故隱瞞或妨礙；會計有不正當?shù)男袨椋瑩p害一人公司的利益的，一人股東可要求更換，但要陳述理由。會計事務所拒絕更換的，一人股東可訴請有關部門或法院強令其更換。這樣可保證會計一定的獨立性并運用專業(yè)知識來使股東賬戶與公司賬戶分立，將公司發(fā)生的每一筆業(yè)務登記在冊。
加強獨立審計制度。審計機構即注冊會計事務所必須參加一人公司的年檢，提交審計報告，而且在破產、歇業(yè)、停業(yè)程序中，也要有審計機構的參與，未經(jīng)審計不得破產、歇業(yè)、停業(yè)。審計機構在執(zhí)行職務時，有權對公司重要財務狀況進行審查，審查公司賬簿、賬戶、憑單及其他一切與公司財務狀況有關的資料，當公司財務出現(xiàn)疑點時，審計人有權要求公司上層對此做出解釋。一人公司應與審計人員密切配合，不得對審計人員的工作設置種種障礙，否則應負一定的法律責任。一經(jīng)發(fā)現(xiàn)一人公司有脫離正常價格的交易、無限制支付給股東巨額報酬、隱匿資產等行為，審計機構應當立即向有關部門報告，有關部門可根據(jù)情況勒令受益者退回不正當所得，同時按比例對公司課以罰款，以保證公司支付行為合法。
(三)構建一人公司的內部治理結構
在一人公司中，單一股東享受著傳統(tǒng)公司中股東會的全部權力，甚至還控制著董事會與監(jiān)事會，出現(xiàn)嚴重的權力傾斜，因此必須對一人公司的組成與運行規(guī)則做出調整與修正，建立起一套對單一股東的監(jiān)督制約機制，這對于維護有限責任制度，并借此加強對一人公司的風險防范，具有至關重要的作用。我國可考慮借鑒國外立法，規(guī)定一人公司不設股東會，而由單一股東行使股東會的權限，但單一股東不得將該權限委托給他人行使，任何股東會決議都必須以書面形式記人公司記錄簿。一人公司可以由單一股東、職工代表和外部人士共同組成董事會，也可以不設董事會，而由單一股東或外部人員擔任執(zhí)行董事，董事會或執(zhí)行董事可以聘任單一股東或職業(yè)經(jīng)理人擔任公司經(jīng)理。由于外聘經(jīng)理是公司的特殊雇員，參與了公司的重大決策和業(yè)務執(zhí)行，我國法律可確立外聘經(jīng)理與單一股東對公司債權人的連帶賠償責任制度，讓經(jīng)理承擔一定的監(jiān)督義務與賠償責任，從而更有利于保障債權人的利益。充分發(fā)揮銀行的監(jiān)督與指導作用。作為金融機構的銀行，可以充分運用其本身具有的專業(yè)知識，來確定一人公司的合理負債指標。銀行可以運用公司資產負債率、流動比率、速動比率等財務指標來評價公司負債情況，揭示公司負債中存在的問題，如果負債過高，說明公司的利息支付高，財務風險加大。反之，負債過低，表明公司沒有發(fā)揮適度負債對公司經(jīng)營的調節(jié)作用。在大量調查和科學論證的基礎上，使一人公司決策層有針對性地做出借貸決策，適時注入資金，以增量促轉化，增加公司的造血功能，改善自身狀況，合理搭配長期、中期和短期債務結構，防止還債高峰的過早到來，切實提高公司的償債能力。如果經(jīng)過論證和科學分析，認為該一人公司沒有起死回生的希望，銀行就應及早向法院申請公司破產還債，防止債權人的損失繼續(xù)擴大。
(四)完善法人人格否認制度的適用
篇3
股東派生訴訟(DerivativeAction)，來源于英美法系的稱呼，是對保護公司的利益和間接保護中小股東利益產生重要作用的種訴訟制度，其基本的運作原理是指公司利益遭受損害，公司因各種原因沒有向公司利益的侵害人提訟追究賠償責任時，股東基于其股份所有人的身份和享有股東權的地位，代表公司提起的訴訟。
股東派生訴訟最初衍生于一般民事訴訟，又有許多不同于般民事訴訟的地方，具有代位性和代表性的雙重性質，其法律特征主要表現(xiàn)為：
1．股東派生訴訟具有請求權產生的基礎是股東所在公司的權利損害救濟。原告股東與侵害公司利益的被告之間不存在直接利益關系，是公司利益遭受損害，而公司或實際控制人又怠于行使其訴權時，股東才得以自己的名義公司利益提訟，原告股東僅享有形式意義上的訴權，因此，它具有代位性質。
2．公司利益遭受損害往往間接導致多數(shù)股東自益權的損失，因而能夠代表公司訴訟的股東個體不是唯一的。法院判決的效力及于全體受害股東，因而，它具備代表人訴訟的性質。
3．股東派生訴訟的被告有實質被告和形式被告之分，這是由股東代表訴訟的特殊性。前者是指實質損害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司是形式上的被告。
4．股東代表訴訟的積極結果一般應由公司承擔，這是由派生訴訟的代位性所決定的，原告股東所擁有并行使的訴權來源于公司本身，因此，其產生的結果由公司承擔顯然更符合常理。股東一般只能按照股份比例享有公司利益。
二、我國股東派生訴訟制度的發(fā)展及現(xiàn)狀
我國在新公司法頒布之前沒有股東派生訴訟制度的明確規(guī)定。1993年的公司法在股東訴訟權利方面的規(guī)定僅限于一些框架性的條款：其62條明確了董事等高級管理人員違反義務而對公司造成損害時應對公司承擔的賠償責任，但是卻未對公司不能或怠于通過訴訟追究董事的責任時由誰來代表公司提訟加以明確。其111條的規(guī)定也僅僅只是對于股東直接訴訟的規(guī)定，并未能涉及到股東代表訴訟的情況。
但最高人民法院、中國證監(jiān)會、國家經(jīng)貿委卻在這方面做了大量的探索。最高人民法院在1994年的《關于中外合資經(jīng)營企業(yè)對外發(fā)生經(jīng)濟合同糾紛，控制合營企業(yè)的外方與賣方有利害關系，國營企業(yè)的中方應以誰的名義向人民法院問題的復函》中提出：控制公司的股東與合同對方存在利害關系，合同對方違約，而公司不行使訴權，股東得行使本屬于公司的訴權。這是我國第一次有股東派生訴訟的規(guī)定。中國證監(jiān)會于1997年底頒發(fā)的《上市公司章程指引》也為股東代表訴訟制度的確立留下了法律空間。在最高人民法院2000年的《民事案件案由規(guī)定(試行》中，案由第178項規(guī)定為：董事、監(jiān)事、經(jīng)理損害公司利益糾紛。也讓我們看到了股東派生訴訟的影子。另外，2002年中國證監(jiān)會和國家經(jīng)貿委聯(lián)合的《上市公司治理規(guī)則》以及于同年在上海召開的全國法院民商事審判工作會議，也讓我們看到了股東派生訴訟制度在我國的前景。
2006年1月1日起頒布施行的新公司法中有了股東代表訴訟制度的明確規(guī)定。新法的第150條、第152條就是該項制度實體和程序設計的具體呈現(xiàn)。在最新的公司法司法解釋中，又對原告股東的資格做了相關規(guī)定，但是，我國的股東派生訴訟制度仍然存在著許多現(xiàn)實的障礙。一方面原有公司立法存在制度缺陷，沒有給股東派生訴訟代表制度提供理論土壤；另一方面，我國的股東派生訴訟實踐也十分不足。
三、我國股東派生訴訟制度的構建和完善
新公司法由于存在大量的制度缺失，許多問題未能在新法中得到明確，導致法官在審理案件中更多的是依靠自由裁量權的發(fā)揮，而這樣導致的是訴訟結果缺乏威信力，從某種程度上說，新公司法并未能取得人們所預期的效果。與英美法系國家百余年的派生訴訟實踐歷程相比較，我國新公司法關于股東派生訴訟的規(guī)定還略顯粗糙。借鑒國外成熟的立法經(jīng)驗，結合我國本土之司法資源，對我國公司法及民事訴訟法進行全面的修改和完善，既鼓勵股東為公司之利益而又阻卻股東之不當訴訟日，構建具有我國特色的股東派生訴訟制度成為當前公司立法的必然選擇。
首先我們必須明確，派生訴訟的提起仍屬于股東權救濟的例外情形，是否就公司所受之損害提訟，公司應享有最初的決定權，但又不允許有過錯的董事等內部人遏制因其不當行為所導致的合法訴訟。理想中的股東派生訴訟制度，應當能夠為少數(shù)股東和管理公司的人士之間的糾紛，提供一個快速、公平且節(jié)約成本的爭議解決機制，同時還不危及公司成員和經(jīng)營人員之問的權力平衡。因此，在設計股東派生訴訟制度之前，首先要明確的指導思想是：既要保護中小股東權益，又要防止濫訴現(xiàn)象。在平衡保護股東利益及防止濫訴現(xiàn)象兩者關系時，可適當偏重保護中小股東權益一面，降低訴訟門檻，打消股東厭訟情緒，積極維護自己的權益。
(一)關于原告股東的資格
新公司法第152條規(guī)定，要求股東必須符合“當時股份擁有”原則，把派生訴訟之原告應限定在公司股東范圍之內，公司之債權人及其他相關人員不得代位公司。防止導致訴訟權利被濫用，同時有利于在訴訟中對他人損害公司利益之行為提供證據(jù)。因此，原告應局限于公司股東。同時新忪司法》規(guī)定，明確了單獨或合計持有發(fā)行股份總數(shù)1％以上股份的股東即具有提起代表訴訟之資格，并將該時間限定為連續(xù)持有180日。明確了股東在整個訴訟進行過程中維持股東身份。但《公司法》對股東提訟后所持股份減少至1％以下是否仍然擁有訴訟資格，以及公司成立不滿六個月，持股小股東是否擁有訴權的問題，未給出明確規(guī)定，在后續(xù)的司法解釋中應該加以明確。
(二)關于被告范圍的確定
新《公司法》在152條明確規(guī)定將被告的范圍限定為董事、監(jiān)事、高級管理人員和侵犯公司利益的第三人，但公司法未對政府行為侵犯公司利益，股東能否以政府部門為被告提起代表訴訟做出明確規(guī)定，最新的公司法司法解釋也未能涉及。
政府部門作為管理國家事務的機關，經(jīng)常成為民商事活動的主體，其在參加民商事活動，與公司發(fā)生民事權利義務關系時，也會有意無意地發(fā)生侵犯公司利益的情形，此時的公司機關可能會因多種因素的影響不敢或不能以其為被告提訟要求承擔賠償之責。公司法在界定代表訴訟被告范圍時，提出了“侵犯公司利益第三人”概念，未明確具有tY-N~性質和職能的政府機關是否屬于第三人之列。鑒于民事訴訟法將參加民商事活動的政府機關主體納入了民事訴訟被告的范圍，為與民事訴訟法保持一定的銜接，應將政府機關納入該“第三人”范圍，當政府機關在民商事活動中做出侵害公司利益的行為，而公司機關不能或不敢提訟時，允許小股東以公司名義向法院提訟。
(三)有關派生訴訟的其他一些程序問題也需要進行規(guī)定和完善
第一，舉證責任分配問題。我國民事訴訟法的一般原則是誰主張誰舉證，但是在派生訴訟中，普通股東所掌握的信息顯然沒有辦法同公司的董事、監(jiān)事和高層管理人員相比，即使有新《公司法》規(guī)定了股東查閱公司賬簿等權利也不足以和董事等人員相抗衡。因而在派生訴訟中易采用舉證責任倒置的原則，由被告舉證證明其沒有給公司造成損害或原告所依賴的事實不存在。
第二，派生訴訟的中止問題。我國《民事訴訟法》第136條規(guī)定了民事訴訟中止的幾種情況，但這些規(guī)定均不能適用于派生訴訟。我國可以規(guī)定公司對股東的書面申請超過一定期限未答復但仍在調查中，或公司對于股東的事項已經(jīng)開始調查，公司可向法院提出中止訴訟的要求，是否準許由法院決定。
第三，派生訴訟的和解、撤訴問題。在普通的民事訴訟中，原告所維護的是自己的利益，對于自己的利益當然具有完全、充分的處分權。但派生訴訟原告所維護的是公司的利益，因而原告不能像對自己利益的處分那樣處分公司利益。我國法律中法院對民事訴訟中當事人和解、撤訴是否有違社會公共利益進行審查的制度，可以將其擴展適用到對派生訴訟當事人的和解、撤訴行為是否符合公司和其他股東利益進行審查，并由法院作出判斷。
篇4
（一）發(fā)起人的概念
公司發(fā)起人[1]，是指參與公司設立活動，認繳出資（股份），并在公司章程上簽字蓋章、承擔相應法律責任的人[2].有的教材上有更為具體的定義“發(fā)起人，又稱創(chuàng)辦人，是指為成立公司而籌備設立事務的人，他們發(fā)起訂立公司協(xié)議，提出設立公司申請，并向公司出資或認購股份且對公司設立承擔責任，發(fā)起人在公司成立后當然的成為公司的首批股東。”[3]
（二）發(fā)起人的條件和資格
公司設立行為是一系列法律行為的組合，會產生一系列的法律后果。從而，實施這一行為的主體也必須有一定的資格限制。一般而言，發(fā)起人的條件包括以下幾個方面：
1、發(fā)起人既可以是自然人，可以是法人，還可以是國家授權的部門及其他經(jīng)濟組織；
2、發(fā)起人必須是具有完全民事行為能力的人。無行為能力和限制行為能力者不能成為股份有限公司的發(fā)起人；在我國，《公司法》對行為能力欠缺者能否充任公司發(fā)起人并無明確規(guī)定，流行的法學觀念認為：公司發(fā)起人必須是完全行為能力人，無行為能力或者限制行為能力人不能充任公司發(fā)起人。還有學者建議在公司法修訂過程中將該主張“法條化”。即修改《公司法》時，應明確規(guī)定“無行為能力和限制行為能力人，不得為公司的設立人”；
3、若發(fā)起人是法人時，該法人所參與設立的公司的業(yè)務范圍應與其原來從事的業(yè)務范圍大體一致；
4、發(fā)起人中須有半數(shù)以上的人在中國境內有住所[4]；
具備上述四個條件的發(fā)起人，就可以依法在我國境內行使公司設立的一系列行為。
二、發(fā)起人的權利、義務
發(fā)起人作為設立中公司的代表和執(zhí)行機構，其權限有一定的限度，具體來說，發(fā)起人所實施的行為必須屬于其作為設立中公司代表的權限范圍內，其行為效果才當然歸屬于成立后的公司，而并非發(fā)起人在設立階段一切行為的法律后果都當然歸屬于成立后的公司。根據(jù)法律的規(guī)定[5]，歸納如下：
（一）發(fā)起人的權利
《公司法》對發(fā)起人的權利未予明確規(guī)定，歸納主要有：
第一，有權選擇對公司的出資方式，可以是貨幣，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資[6].但對以貨幣以外的方式所作出資必須進行估價且不得高估，而其他認股人或股東則只能以貨幣方式出資；
第二，有權將其設立公司過程中所支出的費用申請公司創(chuàng)立大會的審核、通過，并列入公司費用；
第三，有權基于其發(fā)起行為從公司獲得勞務報酬；
第四，發(fā)起人投資的股份可以成為優(yōu)先股；
第五，公司章程中規(guī)定的其他特殊權利，如發(fā)起人可以優(yōu)先認購新股等。
（二）發(fā)起人的義務
發(fā)起人的義務主要是承擔公司籌辦事務，具體分為兩方面義務，即一般性義務和在以募集方式設立公司時的特殊義務。
一般性義務包括：聯(lián)合法定人數(shù)的發(fā)起人制定公司章程；對所設立公司的經(jīng)濟效益進行可行性研究和論證；依法認購股份和繳足出資，如果以貨幣以外的出資方式抵作股款，應當依法辦理其財產權的轉移手續(xù)等義務。
以募集方式設立公司時的特殊義務包括：向國務院證券監(jiān)督管理機構遞交募股申請并報送有關文件；制作招股說明書，經(jīng)營估算書，認購書等文件，并公告招股說明書；分別與依法設立的證券經(jīng)營機構及銀行簽訂股份承銷協(xié)議及代收股款協(xié)議；應當自股款繳足之日起三十日內主持召開公司創(chuàng)立大會，并在創(chuàng)立大會召開十五日前將會議日期通知各認股人或者予以公告等義務。
除上述義務外，我國法律還明確規(guī)定了發(fā)起人在公司不能成立或設立過程中由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，發(fā)起人應當承擔的責任[7].
三、發(fā)起人的法律地位
發(fā)起人的法律地位是指發(fā)起人在籌組設立公司時與正在籌備中的公司之間的關系以及與成立后的公司之間的關系。
在公司設立階段，發(fā)起人對外代表設立中的公司，對內執(zhí)行公司設立任務。如果公司依法成立，而發(fā)起行為又經(jīng)公司創(chuàng)立大會的確認，則發(fā)起行為視為公司本身的行為，由此而產生的權利義務，自始由公司承受。如果公司未能依法成立，為了保障交易安全，各發(fā)起人應當就設立公司所為的行為產生的民事責任對第三人負連帶責任。這一連帶責任的規(guī)定理論依據(jù)來自于發(fā)起人合伙這一發(fā)起人的法律地位，發(fā)起人之間是一種合伙關系，各發(fā)起人都是權利義務的主體。所以各國公司法均規(guī)定公司不成立時，由全體發(fā)起人承擔連帶責任。而前述公司成立后發(fā)起人的行為經(jīng)創(chuàng)立大會確認自始由公司承受，則是因為公司一經(jīng)成立，發(fā)起人便消滅，而設立中的公司與設立后的公司其實體是同一的，因而發(fā)起人在設立公司過程中取得的權利義務，應當歸屬于成立后的公司。
參考文獻：
[1]崔勤之：關于公司設立規(guī)則的修改建議——從公司設立的現(xiàn)行規(guī)定談起[J]，王保樹，商事法論集（第5卷）[c]，北京，法律出版社，2001.
[2]范俊麗：關于公司發(fā)起人的若干法律問題研究，中北大學學報（社科版），20050206第17-19頁，文章編號：1673-1646（2005）02-0017-03.
[3]吳春歧：《公司法》（2006年版），中國人民政法大學出版社，2003.7.
[4]范?。骸渡谭ā罚ǖ诙妫└叩冉逃霭嫔?、北京大學出版社，2002.8.
注釋：
[1]在我國《公司法》中，唯股份公司設立人稱為發(fā)起人，有限公司設立人則統(tǒng)稱為股東。本文為行文方便，不再作此區(qū)分，無論是股份公司設立人，還是有限公司設立人均統(tǒng)稱發(fā)起人。
[2]我國《公司法》對何為公司發(fā)起人并無明確界定，理論上看法很不一致。至少有以下幾種觀點：A、認為發(fā)起人是指在公司章程上作為發(fā)起人簽字的人。只在實質上參與公司成立事務而沒有在章程上簽字的人，不能作為發(fā)起人。B、認為發(fā)起人是設立中公司的機關，他們對外代表設立中公司，對內履行公司設立行為。C、認為發(fā)起人是啟動股份公司設立程序。依法完成發(fā)起行為的人。D、認為發(fā)起人是指按照法律規(guī)定申辦、籌建公司，并對公司設立承擔責任者。E、認為發(fā)起人是籌備公司設立，制訂公司章程并在章程上簽字蓋章的人。以上各種觀點都不甚全面，根據(jù)我國《公司法》（2005年修訂）第八十條規(guī)定：“股份有限公司發(fā)起人承擔公司籌辦事務。發(fā)起人應當簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設立過程中的權利和義務。”筆者認為，發(fā)起人應指參與公司設立活動，認繳出資（股份），并在公司章程上簽字蓋章、承擔相應法律責任的人。故本文亦在這一概念背景下討論行為能力欠缺者作為公司發(fā)起人的資格問題。
[3]吳春歧：《公司法》（2006年版），中國人民政法大學出版社，2003.7，第76頁。
[4]我國《公司法》（2005年修訂）第七十九條規(guī)定：“設立股份有限公司，應當有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內有住所?！?/p>
篇5
一、法律職業(yè)共同體的內涵和性質界定
1.法律職業(yè)共同體內涵的界定
對于職業(yè)，韋伯在《法律與價值》一書中指出：“職業(yè)不僅是一個賴以謀生的手段，它也成為一個人在社會上找到并保持一個位置的根本方式，成為他/她的安身立命之本。”[1]現(xiàn)代漢語詞典把“共同體”定位于：人們在共同條件下結成的集體。[2]那么，不言而喻，法律職業(yè)共同體就是指以法律連接起來的具有相同的語言、知識背景、專業(yè)層次的人們結成的職業(yè)集體，又可簡稱為法共體。當然，在不同國家，它的具體含義和范圍有所不同。
在西方國家，它指從事法律工作的一切人員，包括法學教師、公證人員、律師以及公檢法的工作人員，也有時它專指律師。在我國學術界，由于確認條件和標準的不同，對法律職業(yè)共同體的界定也并不一致。從寬泛的意義上來講，各種與法律有關的工作的總稱，又指專門從事法律工作的人員，即法律職業(yè)者，包括法官、檢察官、律師、公證人員、法學教師、法學研究人員；狹義上講，它專門指從事執(zhí)法、司法的工作人員（我們通常所謂的公檢法人員）。
以筆者之見，鑒于“職業(yè)”、“共同體”的概念屬性以及傳統(tǒng)對法律職業(yè)共同體的界定，不妨把法律職業(yè)共同體的內涵和外延界定如下：法律職業(yè)共同體就是一個由法官、檢察官、律師、公證人員以及法學學者等組成的法律職業(yè)群體，是一群精通法律專門知識并實際操作和運用法律的人，是現(xiàn)代社會中法律秩序和社會正義的守護人。他們有共同的知識、共同的語言、共同的思維、共同的認同、共同的理想、共同的目標、共同的風格、氣質。使受過法律教育的“法律人”構成一個獨立的共同體即法律職業(yè)共同體。
大家對法官、檢察官、律師以及公證人員被劃歸法律職業(yè)共同體并無異議，對于法學學者就不那么“茍同”了。其實，如果我們把法官、檢察官、律師、公證人員們看作是法律的嚴格解釋者，他們所關心的是法律事實上是怎樣，那么法學學者就是法律宗旨的探求者，他們所關心的是法律應該怎樣，他所做的就是盡自己的力量去探索，正確地使用法律的術語提出自己的看法，使法律的原則和正義保持一致，使法律盡可能確定并必須正義。如果說生命會因為靈魂的升華而燦爛，那么法律也會因為思想的飛躍而進步。一部富于先進觀念的法典所帶給人們的，決不僅僅是法律本身，更是昭示了震撼人心的法律精神和正義力量。[3]法學學者的任務即在于此，透過法律上的一般概念的眼鏡來觀察時代的躍動，觀察每個個人的具體命運，思考法律所應該做的和能做的是什么，以法律的精神和正義的力量為時代的發(fā)展和個人的權利提供完美的詮釋和保障，因此，無論是“法律面前人人平等”還是“罪刑法定”，無論是“罪刑相適應”還是“私有財產神圣不可侵犯”，無不滲透著法學學者追求進步的思想、探求完美的立法、走向正義的完美之路的拳拳之心。從這個意義上講，我們不可能也不應該把法學學者從法律職業(yè)共同體中排除。
2.法律職業(yè)共同體的性質探微
對于法律職業(yè)共同體的性質，由于學者各自的理論興趣與現(xiàn)實關懷有異，學界亦存在著不同的認識。有的學者指出法律職業(yè)共同體首先是法律語言的共同體。法律職業(yè)共同體實際上依賴一種法律話語，是圍繞著法律話語、進行法律語言交流的共同體。所有做這種特定工作的人都是按照某種特定的法律話語來表達自己的意見，他們的思維方式與生存方式全部都是與該種語言形式聯(lián)系存一起的。有的學者強調，法律職業(yè)共同體是利益共同體。我們要把法官、檢察官設想成經(jīng)濟人，如果不這樣，設計的制度就將失敗。一個有效的法律制度的運行，在于法官、檢察官的利己行為如果合法能有最大收益，如果背離法律，收益就是負的。只有共同的道德、理想不足以支撐有效的制度運行。還有的學者強調法律職業(yè)共同體最主要的是法律職業(yè)專業(yè)化，因為在現(xiàn)代中國還沒有一個嚴格意義上的法律職業(yè)，可能有很多人在從事與法律相關的工作，但是很難在科學的意義上說他們在從事法律職業(yè)，這是由于從古至今我們所有的“法律職業(yè)”還是依附于權力，而只有當“法律職業(yè)”處于法律支配之下，實現(xiàn)專業(yè)化，法律職業(yè)共同體才能形成。
筆者比較贊同第二種觀點，鑒于我們對法律職業(yè)共同體概念的界定，法律職業(yè)者也是為了實現(xiàn)自身利益最大化的“經(jīng)濟人”，徒有理想、道德難以支撐其處于世俗社會所面臨的重重壓力。它首先是而且應該是一種謀生的手段，只不過是其從事的職業(yè)的特殊性使我們的認識發(fā)生了些許的模糊與偏差。不過也正是因為其職業(yè)特殊性，使其在現(xiàn)代乃至當代社會擔負著重大而艱巨的歷史使命。
二、法律職業(yè)共同體構建的必要性與可行性
1.法律職業(yè)共同體構建的必要性
縱觀西方法學史的風風雨雨，我們不難發(fā)現(xiàn)，法律職業(yè)共同體的興衰往往成為法治興衰的晴雨表。盡管我們很難從西方法治發(fā)達史中清晰的剝離出屬于法律職業(yè)共同體的集體貢獻，但毫無疑問，如果舍離法律職業(yè)共同體的智慧與努力，西方即便不至于陷在中世紀黑暗中不能自拔，也絕不會有今天的輝煌。一代接一代的法律職業(yè)人前赴后繼，游說法治，促成法治觀念的普遍確立，法學也因此名正言順地成為社會科學的寵兒；法律學人通過悄悄的革命，不斷膨脹法律職業(yè)共同體的解釋功能，使其社會地位越來越高，委實令其他共同體驚羨不已。
不過在我國，法律職業(yè)專業(yè)化是近10年間才被熱烈討論的話題。長期以來，我國有法律職業(yè)，無法律職業(yè)專業(yè)化，取而代之的是法律職業(yè)的行政化傾向。比如，人們習慣上把公檢法放在一起，稱之政法戰(zhàn)線。而按專業(yè)化標準，法官、檢察官與律師、公證師同屬法律職業(yè)。
法律職業(yè)行政化表現(xiàn)在法官、檢察官、律師長期的行政管理模式。而目前，法院、檢察院由同級政府掌握其人權財權，法官、檢察官的行為模式也是行政化。法官、檢察官通常承擔不少完全是法律專業(yè)之外的工作。這種長期以來的法律職業(yè)行政化或者說法律職業(yè)的非專業(yè)化給我國的法治建設和司法權威帶來了很多危害。（1）法律職業(yè)的非專業(yè)化，使嚴格的職業(yè)準入制度無法建立。（2）增加了司法行為的任意性。由于法官、檢察官沒有共同的知識背景，沒有相同的法律信仰、思維模式，價值標準不一樣同一個案子在不同地方審理，常常出現(xiàn)不同結果。（3）使法律“職業(yè)集團”失去凝聚力。法官、檢察官、律師從不同入口進入法律職業(yè)，不享有共同的職業(yè)規(guī)范法官、檢察官、律師、公證員沒有法律職業(yè)尊嚴感，不能為職業(yè)的獨立和尊嚴而共同努力。
2.法律職業(yè)共同體構建的可行性
盡管宋功德先生那本專著《法學的坦白》頗受爭議，但相信讀者對其關于法律職業(yè)共同體產生動因的分析卻不能產生任何懷疑。他指出：一個社會共同體之所以會出現(xiàn)，必然要受某種來自國家或者市民社會“需求”的促動；一個社會共同體之所以會現(xiàn)實的存在著，乃是因為他能滿足國家或者市民社會的某種“需求”。[4]
法律職業(yè)共同體產生的條件學者們有不同的認識，有的學者認為，法律職業(yè)共同體的形成要具備四個要素：專業(yè)知識體系或者專業(yè)特性的強化；法律信仰的確立；法律職業(yè)教育的系統(tǒng)化和強化；司法的真正獨立。有的學者認為一個國家內部法律職業(yè)共同體的形成必須依賴多方面的條件，具備多個相關的要素。這些條件或者要素包括國家法制發(fā)展的水平、法律職業(yè)準入制度的確立、一體化法官培訓機制的建立、法律職業(yè)者規(guī)?；潭取⒎陕殬I(yè)者群體職業(yè)理念的形成等等。
但筆者認為，法律職業(yè)共同體的產生不外乎三個基本條件：其一是經(jīng)濟條件，即商品經(jīng)濟或者市場經(jīng)濟得到充分發(fā)展。其二是政治條件，即民主政治。其三是思想條件，即法治觀念和相應的法律文化水平的發(fā)展。目前，隨著社會主義市場經(jīng)濟的深入發(fā)展和社會主義民主政治的進一步健全，以及人們法治觀念的普及、更新和提高，建構法律職業(yè)共同體應具備的條件業(yè)已完善。
三、建構我國法律職業(yè)共同體的途徑
首要的問題是，建構什么？我們要建構的顯然不是所謂的“法律職業(yè)共同體的實體”?，F(xiàn)實中并不存在這樣的實體，因為法律職業(yè)共同體在本質上乃是“想象的共同體”。試圖建構“實際”的法律職業(yè)共同體即使不是一種“致命的自負”，也是對實然和應然關系的混淆。所以，需要加以建構的對象乃是法律職業(yè)共同體的價值共識和職業(yè)認同，也就是共相問題。明白這一點對我們地法律職業(yè)共同體地建構尤為重要。
其次，怎么建構？本文從制度層面和推進力層面給出一些嘗試性的分析。
從制度層面來講，中國法律職業(yè)共同體的建構首先應立基于對傳統(tǒng)資源的轉化利用。法律人必須清醒地認識到傳統(tǒng)和現(xiàn)代性的關系，試圖割裂二者關系的做法是膚淺和片面的。羅榮蕖在《現(xiàn)代化新論——世界與中國現(xiàn)代化進程》中指出：傳統(tǒng)與現(xiàn)代性是現(xiàn)代化過程中生生不斷的“連續(xù)體”，背棄了傳統(tǒng)的現(xiàn)代化是殖民地或半殖民地化，而背向現(xiàn)代化的傳統(tǒng)則是自取滅亡的傳統(tǒng)。[5]從西方經(jīng)驗來看，建立在理性假設和社會契約論基礎上的法治模式并非完美無缺，已經(jīng)遭到各種后現(xiàn)代主義者的反思和批判。如果我們義無反顧地擁抱工具理性，必然會面臨西方國家同樣的困境。在缺乏和實用主義盛行的中國，如果過分強調工具理性，法律職業(yè)者就可能成為現(xiàn)代鐵籠的編織者。特別是在社會賦予法律人某種程度“立德”使命的微妙情況下，更不該如此。
李澤厚先生指出的新一輪的“儒法互用、禮法交融”[6]或許是個值得努力的方向。這個模式區(qū)分了“社會性公德”和“宗教性私德”。社會性公德指現(xiàn)代生活所賴以維持的共同原則、規(guī)范、秩序、價值觀念和行為方式，是具有很強他律性的規(guī)范倫理。宗教性私德是追尋“善”的自律性極強的美德倫理。在明確區(qū)分二者的基礎上，再研討“宗教性私德”對“社會性公德”的范導和滲入。這個思路和涂爾干為社會“失范”開出的藥方有互補作用。在涂爾干那里，要消除社會的“失范”狀態(tài)，必須重建集體意識和社會規(guī)范。而各種法人團體即職業(yè)群體以及職業(yè)群體層次上的集體意識形態(tài)和行為規(guī)范（職業(yè)倫理和職業(yè)規(guī)范）的建設，對于消除社會“失范”狀態(tài)，重建社會秩序具有關鍵的意義。涂爾干主張建立一個以職業(yè)群體為支點的“合作社會”，其關鍵性工作必須通過在國家和個人之間的特殊層次——職業(yè)群體和職業(yè)倫理的層次上來進行，從而促成“道德個人主義”的實現(xiàn)。[7]
“假如沒有道德，就不會有人類共同體，從而也不會有人類生活”。[8]筆者認為，作為職業(yè)社群的法律職業(yè)共同體應該成為社會性公德和宗教性私德的中介。法律人必須首先成為社會性公德的代表。同時由于傳統(tǒng)的慣性，他們生來即處在世俗格局之中，具備天然的宗教性私德的基礎。法律職業(yè)共同體的建構應該立足并超越世俗格局。這并不是要求在法律職業(yè)共同體的建構過程中向習俗低頭，而是要求法律人首先成為一個本土的社會人。這是在中國建構法律職業(yè)共同體必須處理的首要問題。
基于此，我們展開對法律職業(yè)共同體的制度性的建構和非制度性的建構。制度性建構主要包括法學教育和統(tǒng)一司法考試。其中，法學教育是源，是構建法律人價值認同的最終容器。它通過法學院、職業(yè)培訓等形式培育和固化法律人的基本價值共識，并使其深化和發(fā)展。統(tǒng)一司法考試是對法律人價值認同的社會認可，表明社會認同法律人擁有一套與眾不同的價值體系，從而對法律職業(yè)共同體的形成產生激勵的作用。這兩個方面缺一不可，不能偏廢。二者應為建構法律職業(yè)共同體的雙翼，必須有機地加以結合。需要警惕的是，由于統(tǒng)一司法考試的利益相關性，往往使得急功近利者對司法考試產生過度熱衷，助長司法考試的產業(yè)化的傾向。如果聽任這種趨勢蔓延，將會造成學法律就是為了通過司法考試的路徑依賴，這必然會給法學教育以嚴重影響，造成法學教育的“空洞化”。因此，必須注意協(xié)調法學教育和統(tǒng)一司法考試之間的關系，逐步改革統(tǒng)一司法考試，將法律價值認同融入其中，而不應使其成為單純的“記憶力比賽”。[9]
非制度性建構是指通過示范，宣傳等方式潛移默化法律人的價值觀，從而在社會場域上固化法律職業(yè)共同體的價值認同。我們可以把法律職業(yè)共同體的制度性建構視為硬性的建構，而非制度性建構則是一種軟性的建構。非制度性建構的重大意義在于使法律職業(yè)共同的形成帶有自生自發(fā)的色彩，從而減少法律職業(yè)共同體建構中的阻力。因為雖然任何共同體認同都是在社會過程中建構而成，但共同體認同一旦形成，便要極力掩蓋自身的建構本質。唯有如此，被建構而成的共同體，才能以“自然”狀態(tài)展現(xiàn)，獲得天然的合法性?？梢?，非制度性建構在這里起了一種劑的作用。
從推進力層面來看，既然我們要建構的是法律職業(yè)共同體的共相，那么學者，特別是法學者將起到不可替代的特殊作用。筆者認為，先有法學共同體，后有法律職業(yè)共同體。如果學者們無法在法律職業(yè)共同體的共相問題上達成共識，是無法期待法律職業(yè)共同體的形成的。同時，學者通過著書立說，促使這一共識意識形態(tài)化。正如韋伯指出的：無論在何處，以促進理性化國家為發(fā)展方向的政治國家一概是由受過訓練的法律學家發(fā)動的。[10]學者在制度性建構和非制度性建構中均有很大的作用。在制度性建構中，學者作為施教者，灌輸法律職業(yè)倫理，塑造法律職業(yè)共同體的價值認同。在非制度性建構中，學者通過著書立說，影響輿論，宣傳法治理念，影響和塑造社會對法律職業(yè)共同體的認可，從而對法律職業(yè)共同體的形成產生激勵作用。
四、結語
法律職業(yè)共同體的形成過程不僅是向法治社會的演進過程，也是我們自身生活方式的變革過程。因為在我們的日常生活中所進行的法治化過程，是在以日常生活中對法治的欲求為基礎的生活方式的變化中展開的，因此法律職業(yè)共同體的形成也依賴于日常生活方式變化的可能性并在這種變化過程中完成。而且，也由于社會生活促使法律職業(yè)者們站在了推進社會變革之前沿，因而這一群體也被要求成為駕馭現(xiàn)實生活信念的先進群體。如果通過他們的努力，能夠促使人們加深對制度環(huán)境和生活變化的理解，使人們普遍達成對法律的共識，從而有一個穩(wěn)定的心態(tài)對制度變遷和生活方式變革的方向有所預期，這樣不僅能降低社會變革的成本，而且能促進生活的改革、國家的改革以及人們觀念的更新，無疑又會大大加快社會變革的速度。可以說，法律職業(yè)共同體的形成和法治國家的形成是相輔相成、同生共長的。
時代給法律職業(yè)者們營造了氛圍、提供了機遇但又提出了挑戰(zhàn)。迎接挑戰(zhàn)，弘揚法律精神，打造法律職業(yè)共同體，建構法治社會，這應成為法律職業(yè)者的整體心態(tài)和當然信心。我們正面臨著兩種現(xiàn)實，一種是生活中的一切正日益連為一體：社會與自然，公民與國家，心靈與肉體，人與人，人與動物，國家與國家等等；另一種是人類本質上又是一種精神性的存在物，需要意義、目的、滿足感、歸屬感以及所有宗教一直在致力灌輸給我們的各種理想，法律職業(yè)共同體的應運而生將把這兩種現(xiàn)實有機地結合在一起，從而法律因為有了法律職業(yè)者而有了生命力，法律職業(yè)者因為有了法律職業(yè)共同體而具有了理想和歸屬感，而法治因為有了法律職業(yè)共同體才具有了靈魂。讓我們?yōu)榉陕殬I(yè)共同體歡呼和吶喊吧！
注釋：
[1]馬克斯·韋伯：《法律與價值》上海：上海人民出版社，2001。
[2]《現(xiàn)代漢語詞典》北京：商務印書館，1990年。
[3]張文顯，盧學英：《法律職業(yè)共同體引論》《法治與社會發(fā)展》2002，（6）。
[4]宋功德：《法學的坦白》北京：法律出版社2001年。
[5]羅榮?。骸冬F(xiàn)代化新論——世界與中國現(xiàn)代化進程》北京：商務印書館2004。
[6]李澤厚：《歷史本體論》北京：三聯(lián)書店，2003。
[7]謝立中：《現(xiàn)代性的問題及處方：涂爾干主義的歷史效果》社會學研究，2003，（5）。
篇6
（一）權利法定性。
《民法通則》第七十八條第三款規(guī)定：“按份共有財產的每個共有人有權將自己的份額分出或轉讓，但在出售時，其他共有人在同等條件下有優(yōu)先購買的權利。”《民法通則若干問題意見（試行）》第九十二條規(guī)定共同共有財產分割后，一個或數(shù)個原共有人出賣自己分得的財產時，如果出賣的財產與其他原共有人分得的財產屬于一個整體或配套使用，其他原共有人主張優(yōu)先購買權的，應當予以支持?！段餀喾ā返谝话倭阋粭l規(guī)定：“按份共有人可以轉讓其享有的共有的不動產或者動產份額。其他共有人在同等條件下享有優(yōu)先購買的權利。《民法通則》與《物權法》關于共有中的優(yōu)先購買權的規(guī)定內容具有一致性的。立法目的主要是為了保護已經(jīng)存在的共有關系，維護共有關系的穩(wěn)定和所有共有人的利益。同時，避免和減少共有人之間的糾紛的發(fā)生。
（二）權利物權性。
共有中的優(yōu)先購買權是否具有物權性質存在不同觀點。一種觀點認為共有中的優(yōu)先購買權不具有物權性質。認為優(yōu)先購買權附隨于買賣關系，法律設定此項權利是應當視為買賣關系的組成部分，對出賣人設定附加的義務，是債權屬性，不是有物權性質。另一種觀點認為優(yōu)先購買是具有物權性質的債權②。第三種觀點認為，優(yōu)先購買權具有物權的效力，可以對抗第三人，屬于物權范疇，具有物權性。③筆者同意第三種觀點。理由是1、符合物權法定原則。《物權法》第五條規(guī)定：“物權的種類和內容由法律規(guī)定?！币婪梢?guī)定共有關系的優(yōu)先購買權是法律對共有人的特定保護。2、共有關系的優(yōu)先購買權具有對抗第三人的效力，符合物權法律特征。3、若將共有關系的優(yōu)先購買權視為債權，當優(yōu)先購買權被侵害時，使權利難以實現(xiàn)。按照債權理論，共有關系的優(yōu)先購買權被侵害時只能依債權被損害而要求合同責任、侵權責任、不當?shù)美颠€責任，而優(yōu)先購買權的違約責任、損害結果的不可確定性，在司法實踐中難以操作，使法律規(guī)定的優(yōu)先購買權不具有實際意義，不利于維護共有關系和保護被侵害共有人的權益，而變向的鼓勵出賣人，不履行通知義務而擅自處分共有財產。
（三）共有關系中的優(yōu)先購買權是一種期待權。
共有關系中優(yōu)先購買權并不是優(yōu)先購買權利人在任何時候都享有的一種現(xiàn)實權利。僅是出賣人在出賣自己份額時，優(yōu)先購買權利人在同等條件下有優(yōu)先購買的權利，其權利表現(xiàn)方式為可能性，其前提條件是出賣人出賣自己的份額。另外一個條件是“在同等條件下”。只有這兩個條件均滿足，這種可能性的權利轉變?yōu)楝F(xiàn)實的權利。因此說共有關系的優(yōu)先購買權是一種期待權，是一種具有物權性質的期待權。
（四）共有關系中的優(yōu)先購買權是一種附條件的形成權。
所謂形成權，是指權利人可以自己一方的意思表示使法律關系發(fā)生變動的權利④。當優(yōu)先購買權人滿足了共有人出賣自己份額，具有“同等條件”，且沒有合同約定時，優(yōu)先購買權人在附加上述條件情形下可以完全排除出賣人與第三人簽訂合同的可能。也有觀點認為，共有優(yōu)先購買權不是形成權，因為該權利只是在某一共有人要出賣其份額時其他共有人較之有關系以外的第三人有優(yōu)先購買的權利，而不是直接使法律關系發(fā)生變動，直接與出賣人形成買賣關系。筆者贊成第一種觀點。共有關系若不附加上述條件，不符合形成權法律特征，即不能憑自己一方意思表示而直接發(fā)生法律關系發(fā)生變動，但附加條件成就時，其完全可以對抗共有關系以外的第三人，并完全可以形成與出賣人的轉讓共有財產份額的買賣合同關系。因此不是絕對的形成權而是附條件的形成權。
二、共有關系中優(yōu)先購買權的行使
由于共有關系中的優(yōu)先購買權是一種期待權和附條件的形成權，優(yōu)先購買權利人的行使條件也必然是嚴格和受到限制的，其具體條件為：
（一）共有關系存在。
共有優(yōu)先購買權人行使優(yōu)先購買權時必須共有基礎存在，若不存在則不享有優(yōu)先購買權。另外出賣人的共有份額必須是明確無爭議的，若共有關系中的共有份額不確定，則應首先確定各自共有份額。其次，出賣人共有財產必須是沒有被司法機關和行政機關采取控制性措施和處分性措施的財產。如共有房屋中，出賣人的共有份額若被司法機關和行政機關查封或將被強制執(zhí)行，根據(jù)《中華人民共和國房地產管理法》第三十七條第二項的規(guī)定：“司法機關和行政機關依法裁定，決定查封或者以其他形式限制房地產權利的不得轉讓”的規(guī)定，優(yōu)先購買權人在司法機關、行政機關對該項財產處置前不能行使優(yōu)先購買權。
（二）共有優(yōu)先購買權人行使優(yōu)先購買權人必須受“同等條件“限制。
“同等條件”必須是按照通常交易習慣的同等條件，有約定則遵從約定。如價格條件相同，優(yōu)先購買權人可行使優(yōu)先購買權。支付條件，如即時支付還是分期支付：若是價格相同都是即時支付，共有人優(yōu)先購買權人則可行使優(yōu)先購買權，若分期支付，優(yōu)先購買權人與第三人分期付款期限相同則可行使優(yōu)先購買權，否則即不具備同等條件，即不能行使優(yōu)先購買權。另外優(yōu)先購買權人行使優(yōu)先購買權必須在合理期限內行使。我國法律現(xiàn)沒有對優(yōu)先購買權人的合理期限作出明文規(guī)定，但應根據(jù)出賣標的物的特點確定合理期限，給優(yōu)先購買權人以足夠的籌款等行使優(yōu)先購買權的必要準備期限，同時也要綜合考慮出賣其份額的具體客觀情形，不能使優(yōu)先購買權人無限制期限的行使優(yōu)先購買權。若是不需要登記的動產應以一個月以內酌定合理期限，若是不動產或需要登記的動產，可參照《民法通則意見》第118條規(guī)定：“出租人出賣出租房屋，應提前三個月通知承租人，承租人在同等條件下享有優(yōu)先購買權；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效?！眳⒄找陨弦?guī)定，綜合考慮出賣人的利益和享有優(yōu)先購買權人的優(yōu)先權的保護。
三、共有關系中優(yōu)先購買權的實現(xiàn)方式
（一）共有人內部優(yōu)先購買權的實現(xiàn)。
在共有關系中，某一共有人擬轉讓其份額時，其他共有人都要行使優(yōu)先購買權，其他共有人誰更有優(yōu)先購買權，法律沒有相關規(guī)定。一種觀點認為由擬出讓人決定誰更有優(yōu)先購買權。理由是為減少不必要的糾紛，充分尊重出讓人的所有權，應該由出讓人自己決定。第二種觀點認為以抽簽方式?jīng)Q定。理由是法釋（2004）16號《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產的規(guī)定》第十六條第二款規(guī)定“順序相同的多個優(yōu)先購買權人同時表示買受的，以抽簽方式?jīng)Q定買受人”。第三種觀點認為應在共有人中（包括擬轉讓人）三分之二以上同意的買受人行使優(yōu)先購買權，若不能形成三分之二的共有人同意，則采取抽簽方式。筆者同意第三種觀點。理由是《物權法》第九十七條規(guī)定“處分共有的不動產或者動產以及對共有的不動產或動產作重大修繕的，應當經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共有人同意，共有人之間另有約定的除外”。若共有人為三人的，轉讓人與轉讓人決定的擬行使優(yōu)先購買權買受人必然會形成三分之二共有人的同意，充分尊重了出讓人的所有權。若全體共有人為四人以上的，僅就轉讓人與轉讓人決定的買受人二人同意，未經(jīng)得其他共有人同意，便應由形成三分之二以上的共有人同意的買受人行使優(yōu)先購買權。此種做法的優(yōu)點是轉讓人轉讓其共有財產份額后一般情形下都不再參與共有財產事務的管理，避免其因主觀好惡而不考慮以后共有關系的穩(wěn)定和發(fā)展。如果共有人之間不能形成三分之二以上的共有人同意則采取抽簽方式，既體現(xiàn)了相對的公平，又避免和減少共有關系中的不必要糾紛。針對上述情形的應是共有人間的同等條件進行的優(yōu)先購買權，若存在共有關系之外的第三人競買，仍應遵守“同等條件”此項規(guī)定。只不過是在“同等條件”的前提下先共有內部而后第三人。
（二）共有人優(yōu)先購買權與承租人優(yōu)先購買權競合的處理。
共有人優(yōu)先購買權與承租人優(yōu)先購買權在同等條件下出現(xiàn)了競合，兩種優(yōu)先購買權的沖突，表現(xiàn)為誰更優(yōu)先。針對上述問題存在兩種不同觀點。一種觀點認為承租人更具有優(yōu)先購買權，另一種觀點認為共有人的優(yōu)先購買權優(yōu)先于承租人。筆者贊成后一種觀點。理由是1、從權利位階上看，共有人優(yōu)先購買權產生于共有人所有權關系之中，具有物權性質，而承租人優(yōu)先購買權是基于租賃關系，是債權派生出的物權化的債權。從物權優(yōu)于債權的理論，共有人的優(yōu)先購買權要優(yōu)于承租人的優(yōu)先購買權。2、從法律效果看，法律設定共有人具有優(yōu)先購買權,其宗旨是維護共有關系的穩(wěn)定性，共有人對共有財產的利害關系較之于承租人更為密切，其所盡義務要高于承租人，從義務與權利相一致的原則，共有人優(yōu)先購買權也更為優(yōu)先。另外，承租人較共有人沒有優(yōu)先行使購買權，依“買賣不破租賃”的理論承租人不會因沒有行使優(yōu)先購買權而使原有租賃合同受到影響。其權利并沒有受到影響和損害。綜上，在同等條件下共有人優(yōu)先購買權要更優(yōu)于承租人。
（三）共有人優(yōu)先購買權與第三人善意取得相沖突的處理。
某一共有人轉讓其共有份額未盡通知義務，而將其財產份額轉讓給第三人，擬將買受的共有人的優(yōu)先購買權如何實現(xiàn)呢？一種觀點認為，應保護善意第三人的善意取得。理由是從保護交易安全、鼓勵交易的立法目的看，應保護第三人的善意取得。《物權法》第一百零六條規(guī)定：“無處分權將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；（二）以合理的價格轉讓；（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產或者動產所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規(guī)定”。因此，行使優(yōu)先購買權的共有人可依照上述規(guī)定請求轉讓人賠償損失。第二觀點認為共有人優(yōu)先購買權是法律設定的保護共有人的一項重要權利，具有物權性質，而善意取得第三人與轉讓人是基于債權而取得物權，并且《特權法》第一百零六條規(guī)定，善意取得第三人符合三項情形取得動產或不動產的所有權的限制條件為“除法律另有規(guī)定外”，既然法律已規(guī)定共有人具有優(yōu)先購買權，就應首先保護共有人的優(yōu)先購買權。第三種觀點認為，如果轉讓的共有財產份額為不需要登記的動產，應認定轉讓人與第三人的轉讓合同有效，若轉讓的共有財產份額為需要登記的動產或不動產的應認定第三人與轉讓人的合同無效。筆者比較贊成第三種觀點。理由是要對共有人享有的優(yōu)先購買權與第三人交易安全二者之間要具體情況具體分析的予以平衡。首先，針對是不需要登記的動產，要對第三人設定過多的注意義務，無疑增加了交易成本，同時也不利于交易安全。故針對取得不需要登記的動產的第三人符合《物權法》一百零六條規(guī)定的情形的，應保護其所有權的取得。共有人針對不需登記的動產，在市場流通中的再重新取得也并非難事，因此，共有人優(yōu)先購買權應讓位于第三人的善意取得。但是針對需登記的動產和不動產，共有人較之于不需登記的動產其盡的管理義務較多，與之聯(lián)系較第三人更為緊密，其重新取得也更為困難，針對上述兩項財產應確認轉讓人與第三人的轉讓合同無效，優(yōu)先考慮共有人的優(yōu)先購買權。理由，1、需登記的動產、不動產的轉讓第三人在交易中應盡到注意義務。如果轉讓的是共有的不動產份額，由于不動產登記薄上登記的所有權人或者使用人為數(shù)人共有，第三人就應知道其他共有人享有優(yōu)先購買權，這時第三人還與共有人之一簽訂部分不動產份額的轉讓合同，就證明其違反了法律的規(guī)定，因此應該認定該轉讓合同無效。2、不致使法律規(guī)定的共有人優(yōu)先購買權懸空，法律既然設定了共有人優(yōu)先購買權就應保障該權利得以實現(xiàn)，若確認第三人與轉讓人合同有效，共有人的優(yōu)先購買權如何實現(xiàn)呢？共有人若基于共有人身份要求轉讓人承擔合同責任，以違約為由，大多共有關系中對優(yōu)先購買權都無違約條款規(guī)定，要求出讓人承擔違約責任很難實現(xiàn)；若基于侵權責任，其侵權后果在實踐中難以確定，使共有人的主張難以保護；若基于不當?shù)美颠€責任，缺少明確的事實依據(jù)和法律依據(jù)。綜上都是以債權的保護方式則忽視了公告購買權具有物權性質，使共有人享有優(yōu)先購買權的法定權利徹底懸空。3、不利于共有關系穩(wěn)定，返而促進矛盾升級。共有人大多產生于特定的社會關系，如親屬或多年合作伙伴之間。共有人主張優(yōu)先購買權與第三人主張善意取得已表明產生了糾紛，若保護第三人進入共有關系，只能在原共有人與轉讓人已產生的矛盾的基礎上，再加上原共有人與新加入共有人的矛盾，使共有關系更加不穩(wěn)定，更不便于共有財產的管理，難以實現(xiàn)物盡其用。
在司法實踐中，關于共有人的優(yōu)先購買權的實現(xiàn)仍存在著較大的爭議。以上是筆者對共有人的優(yōu)先購買權的一些粗淺看法，筆者希望通過對優(yōu)先購買權的法律特征、行使條件、實現(xiàn)方式的分析，有利于共有人的優(yōu)先購買權的理解和司法實踐。
注釋：
篇7
股東的唯一性。不論是一人發(fā)起設立的一人公司，還是股份公司或有限公司的股份全部歸一人持有的一人公司，在其成立或存續(xù)期間，公司股東僅為一人，或者雖然形式上或名義上為兩人以上，但實質上，公司的真實股東僅為一人。
股東責任的有限性。一人公司具有獨立的法人人格，唯一股東的人格與公司的人格相互分離，一人公司的股東以其出資為限對公司債務承擔有限責任，公司以其全部資產為限對公司債務獨立承擔責任。
治理結構的特殊性。由于一人公司只有唯一的股東，傳統(tǒng)公司股東大會、董事會、監(jiān)事會的法人治理結構不能機械地加以運用，需要在機構設置、運作程序等方面重新設計，以使其在內部治理上能如同傳統(tǒng)公司一樣顯現(xiàn)出公正性、科學性、合理性，并體現(xiàn)出一人公司的簡單性、靈活性。
二、新《公司法》關于一人公司法律制度規(guī)定的不足
2006年1月1日施行的新《公司法》首次明確承認了一人有限責任公司，設了規(guī)制交易風險的制度，引入了公司法人格否認制度，規(guī)定了一人公司的內部治理結構，規(guī)定了一人公司的財務監(jiān)督制度，禁止設立一人股份有限公司，可謂是《公司法》立法方面的一大進步。
但是，與世界先進立法相比，新《公司法》對一人公司制度的規(guī)定及其立法技術方面尚有諸多不足，不利于切實保護債權人利益，保障公司的健康發(fā)展。
具體而言，新《公司法》關于一人公司的不足主要表現(xiàn)在四個方面：其一，規(guī)定一人有限責任公司的最低資本金為1O萬且須一次繳足，比普通有限責任公司最低資本金為3萬的規(guī)定更為苛刻；其二，沒有針對一人公司特征規(guī)定特殊的內部治理結構；其三，在對一人公司運營的規(guī)制方面，規(guī)定的過于原則；其四，在對一人公司責任的規(guī)制方面，規(guī)定一人股東在不能證明其個人財產獨立于公司財產時要對公司債務承擔連帶責任，但這一規(guī)定并不能解決一人公司股東在實踐中濫用公司人格的所有問題。
三、完善我國一人公司法律制度的措施
(一)切實完善資本制度
強化資本充實義務。我國新《公司法》已規(guī)定了最低資本金制度。此外，為了使最低注冊資本額具有實際意義，還應重視公司注冊資本金的充實，強化資本充實義務，要求股東完全或適當履行出資義務，防止出資不實或抽逃出資。日本在l990年全面確認一人公司設立和存續(xù)之后，為了有效地保護公司債權人的利益，在其修改后的商法、有限責任公司法中，特別加強了發(fā)起人、原始股東、董事等對出資承擔擔保責任和價格填補、責任的規(guī)定等。再如，根據(jù)德國《公司法》的有關規(guī)定，一個公司在申請商事登記時，股東僅付清資本額的四分之一(但最低不少于25000馬克)即可。當該公司為一人公司時，則單一股東應擔保其余出資。若單一股東不能提供擔保，則商事登記機關可以拒絕該公司登記。對此，我國也應適當借鑒，嚴格資本充實制度可以保證最低資本金在實際中真正發(fā)揮作用。
嚴格資本維持制度。公司資本是公司從事經(jīng)營活動和獲取信用的基礎，尤其是在一人公司，公司的資本極易流失，使公司成為空殼，所以自公司成立后至解散前皆應力求保有相當公司資本的現(xiàn)實資產。公司對外責任能力直接取決于公司資本的多少，一人公司資本的多少，對于保證債權人的利益是至關重要的。因此，應當要求保證公司資本金與其經(jīng)營規(guī)模相吻合。為了貫徹資本維持制度，通常需要確定的法律規(guī)則主要有：公司的股票不得低于其面值發(fā)行；單一股東在一人公司存續(xù)期間，不得抽逃出資，不得侵占、非法處置公司財產；在公司無盈利或上一年度虧損未彌補之前不能分配紅利或對外無償捐贈；公司不得借款給股東或為股東及他人債務提供擔保。
適時建立儲備金制度。一人股東濫用公司人格的最典型做法是自己謀取非法利益后讓公司出現(xiàn)資不抵債而破產，使公司人格歸于死亡。對公司來說，其生命在于資產，只要有資產存在就不能使公司人格歸于死亡，因此，除在設立時嚴把驗資關外，還可以規(guī)定在公司的運作過程中，若賬上的資金減少到某一下限時授權銀行對該款項予以凍結，當公司出現(xiàn)了非支付不可的債務，等到審計部門對公司財務進行全面審查，證明確實沒有濫用公司人格行為后，方可解凍基本儲備金，付款后公司仍未破產，在以后的業(yè)務進款中重新建立基本儲備金。這樣不會讓公司輕易破產，加上嚴格的財務檢查，可以從一定程度上阻止股東濫用公司人格。
(二)建立健全嚴格的財務監(jiān)管制度
加強獨立會計制度。我們不能在債權人利益受到損害時就一味地否認公司人格，而應該在事前就盡量明確責任。加強財務會計制度就是一個有效的方法：一人公司的會計必須由公司所在地的會計事務所選任，會計的報酬按統(tǒng)一標準由一人公司支付，無正當理巾不得減少或拒付；賦予會計充分的權利參與公司的絳營，一人公司的業(yè)務執(zhí)行者不得無故隱瞞或妨礙；會計有不正當?shù)男袨?，損害一人公司的利益的，一人股東可要求更換，但要陳述理由。會計事務所拒絕更換的，一人股東可訴請有關部門或法院強令其更換。這樣可保證會計一定的獨立性并運用專業(yè)知識來使股東賬戶與公司賬戶分立，將公司發(fā)生的每一筆業(yè)務登記在冊。
加強獨立審計制度。審計機構即注冊會計事務所必須參加一人公司的年檢，提交審計報告，而且在破產、歇業(yè)、停業(yè)程序中，也要有審計機構的參與，未經(jīng)審計不得破產、歇業(yè)、停業(yè)。審計機構在執(zhí)行職務時，有權對公司重要財務狀況進行審查，審查公司賬簿、賬戶、憑單及其他一切與公司財務狀況有關的資料，當公司財務出現(xiàn)疑點時，審計人有權要求公司上層對此做出解釋。一人公司應與審計人員密切配合，不得對審計人員的工作設置種種障礙，否則應負一定的法律責任。一經(jīng)發(fā)現(xiàn)一人公司有脫離正常價格的交易、無限制支付給股東巨額報酬、隱匿資產等行為，審計機構應當立即向有關部門報告，有關部門可根據(jù)情況勒令受益者退回不正當所得，同時按比例對公司課以罰款，以保證公司支付行為合法。
(三)構建一人公司的內部治理結構
在一人公司中，單一股東享受著傳統(tǒng)公司中股東會的全部權力，甚至還控制著董事會與監(jiān)事會，出現(xiàn)嚴重的權力傾斜，因此必須對一人公司的組成與運行規(guī)則做出調整與修正，建立起一套對單一股東的監(jiān)督制約機制，這對于維護有限責任制度，并借此加強對一人公司的風險防范，具有至關重要的作用。
我國可考慮借鑒國外立法，規(guī)定一人公司不設股東會，而由單一股東行使股東會的權限，但單一股東不得將該權限委托給他人行使，任何股東會決議都必須以書面形式記人公司記錄簿。
一人公司可以由單一股東、職工代表和外部人士共同組成董事會，也可以不設董事會，而由單一股東或外部人員擔任執(zhí)行董事，董事會或執(zhí)行董事可以聘任單一股東或職業(yè)經(jīng)理人擔任公司經(jīng)理。由于外聘經(jīng)理是公司的特殊雇員，參與了公司的重大決策和業(yè)務執(zhí)行，我國法律可確立外聘經(jīng)理與單一股東對公司債權人的連帶賠償責任制度，讓經(jīng)理承擔一定的監(jiān)督義務與賠償責任，從而更有利于保障債權人的利益。
充分發(fā)揮銀行的監(jiān)督與指導作用。作為金融機構的銀行，可以充分運用其本身具有的專業(yè)知識，來確定一人公司的合理負債指標。銀行可以運用公司資產負債率、流動比率、速動比率等財務指標來評價公司負債情況，揭示公司負債中存在的問題，如果負債過高，說明公司的利息支付高，財務風險加大。反之，負債過低，表明公司沒有發(fā)揮適度負債對公司經(jīng)營的調節(jié)作用。在大量調查和科學論證的基礎上，使一人公司決策層有針對性地做出借貸決策，適時注入資金，以增量促轉化，增加公司的造血功能，改善自身狀況，合理搭配長期、中期和短期債務結構，防止還債高峰的過早到來，切實提高公司的償債能力。如果經(jīng)過論證和科學分析，認為該一人公司沒有起死回生的希望，銀行就應及早向法院申請公司破產還債，防止債權人的損失繼續(xù)擴大。
(四)完善法人人格否認制度的適用
明確“揭開公司面紗”原則與公司獨立法人人格的關系。獨立法人人格是公司的基本制度，這是不可動搖的；而“揭開公司面紗”原則則是在特殊情況下，為了公平與正義而采用的例外原則，這一關系必須明確，否則可能會導致“揭開公司面紗”原則的濫用，從而背離了采用這一原則的初衷。
通過司法解釋的形式具體規(guī)定適用“揭開公司面紗”原則的情況，并嚴格按照這些具體情況援用這一原則，不得類推適用。一方面，在立法的重要性上，“揭開公司面紗”原則不能和獨立法人和股東有限責任原則相提并論；另一方面，“揭開公司面紗”的內容非常繁雜，結合本國的公司特點，總結規(guī)律需要長時間的積累。
嚴格規(guī)定這一原則只能適用于審判程序，而不得適用于執(zhí)行程序和仲裁程序。這是為了確保這一原則不被濫用，從而危及到公司法的基本原則和制度。
篇8
1.3公眾環(huán)保意識的欠缺近年來，雖然公眾的環(huán)保意識有了大幅度的提高，但與發(fā)達國家相比，依然欠缺。根據(jù)民意測驗，77%的美國人表示企業(yè)及其產品的綠色形象會影響其購買欲，盡管其價格要高；94%的德國人在購物時會考慮環(huán)保問題。而在我國，公眾更多還是考慮價格，同時還存在對外國產品的迷信；而在公眾的環(huán)保參與、集體維權、環(huán)境公益訴訟方面則更是欠缺，個體在跨國公司面前處于絕對弱勢地位，這一定程度上也是跨國公司敢于無視環(huán)保的原因。
2跨國公司環(huán)境法律責任承擔的阻礙
當前東道國在試圖追究跨國公司環(huán)境法律責任之時，最大的阻礙在于責任主體的確定，其法律上的障礙便是有限責任原則。再加上其跨國性，在管轄、法律適用尤其是法律責任的落實上也會存在諸多的問題。在前述案例中，聯(lián)合碳化物（印度）有限公司中的持股比例為：美國聯(lián)合碳化公司占50.9%的股權，印度政府占股約為22%，其余股份屬于2萬多名印度人[4]。該公司只是一個子公司，美國聯(lián)合碳化物公司為其母公司，擁有絕對控股地位。大部分的跨國公司都有子公司的身份，其母公司則在東道國以外，一方面通過子公司擴大控制權，一方面則借助有限責任降低風險。雖然跨國公司子公司擁有獨立法人地位，但跨國公司子公司與母公司之間的天然甚至是緊密的關系并不能被完全割裂開來，跨國公司作為一個統(tǒng)一的整體，管理決策以及各種資源都可以在公司內部實現(xiàn)共享。
2.1責任主體認定的現(xiàn)行法律阻礙：有限責任原則有限責任制度起源于12、13世紀在地中海沿岸諸城市興起的一種新型組織“康孟達”（Commenda），它是社會經(jīng)濟發(fā)展的產物，對于近現(xiàn)代公司的發(fā)展有著重要的作用。它克服了無限公司股東因公司破產而導致個人破產的風險，便于人們投資入股，是廣泛募集社會大量資金、興辦大型企業(yè)最有效的手段。美國學者巴特勒更是將有限責任制度認為是“當代最偉大的發(fā)明，就連蒸汽機和電的發(fā)明都不如它來的重要”。有限責任是現(xiàn)代公司法的基本原則，跨國公司通過在世界范圍內成立子公司以擴大自己的規(guī)模與增強自身實力。子公司是根據(jù)東道國的法律設立的，能夠獨立地進行訴訟，獨立地承擔民事責任，獨立地以自己的名義享有權利能力和行為能力。因而，當發(fā)生環(huán)境問題時，該子公司才是環(huán)境破壞的直接責任主體，由該子公司承擔環(huán)境侵權責任并沒有什么爭議。但毋庸置疑的是，僅追究直接加害者即子公司的責任并不能體現(xiàn)法律公平的本質，子公司往往缺乏足夠的能力獨自承擔由此給東道國造成的損失。前述案例中，聯(lián)合碳化物印度有限公司在事故發(fā)生時，其凈資產僅有9530萬美元，根本無力全部承擔由此造成的損失，如果堅持有限責任的原則，對受害人、特別是環(huán)境侵權案中這樣的非自愿債權人來說，顯然是不公平的，對東道國的環(huán)境利益也會構成相當大的威脅。
2.2現(xiàn)實阻礙：跨國公司對東道國的巨大影響跨國公司是經(jīng)濟全球化的主要推動者和受益者，截至2001年，跨國公司已控制著世界生產總值的近50%，國際貿易的60%和技術轉讓的70%，國際投資的90%。[5]目前，全球跨國企業(yè)數(shù)量已超過8萬家，其外國子公司達到80萬家以上。2012年，跨國公司的外國子公司創(chuàng)造了價值26萬億美元的銷售額，較2011年增長了7.4%。外國子公司貢獻的增加值達6.6萬億美元，增長了5.5%，同期全球國內生產總值增幅為2.3%。外國子公司雇員總人數(shù)為7200萬，較2011年增加了5.7%（數(shù)據(jù)來源：聯(lián)合國貿易與發(fā)展會議，世界投資報告2013）。由此可見，跨國公司對全球經(jīng)濟的影響巨大。由于跨國公司所擁有的巨大經(jīng)濟影響力，以及對于東道國經(jīng)濟增長的巨大推動作用，跨國公司直接或間接地成為東道國經(jīng)濟體系的一部分。以我國為例，改革開放30多年來，我國吸納外商直接投資12000多億美元。以跨國公司/全球公司為主要代表的外資企業(yè)創(chuàng)造的工業(yè)產值、稅收、進出口額分別達到全國的30%、20%、55%左右（其中高新技術產品的出口約占80%），直接吸納就業(yè)約5400萬人。[6]東道國往往會對這些跨國公司給予相當大的優(yōu)惠，追究他們的相關法律責任之前也不得不多方權衡利弊。甚至在某些國家，跨國公司還會與當?shù)卣唇Y，此時東道國追究其環(huán)境法律責任就更不可能。例如皇家荷蘭殼牌石油公司在尼日利亞的子公司就曾在當?shù)鼐用窨棺h環(huán)境污染時，勾結當?shù)匚溲b部隊非法迫害、屠殺當?shù)鼐用?，完全無視當?shù)鼐用竦睦?。再者，就算最終成功追究跨國公司母公司的責任，法律責任如何落實也會是一個問題。前述博帕爾事件中印度政府的最終被美國法院以“不方便法院”原則為由駁回，最終只是由美國聯(lián)合碳化物公司在1989年向印度政府支付了4.7億美元的賠償金了結此事。[7]
3跨國公司環(huán)境法律責任承擔機制的重構
3.1完善環(huán)境侵權責任中法人人格否認制度的適用對于如何追究跨國公司的環(huán)境法律責任，并且能使東道國得到足夠的補償，學界提出過許多理論，如“整體責任論”。但這一學說太過極端，以企業(yè)實體論來取代法律實體論作為普遍法律規(guī)則是不現(xiàn)實的，這是對公司有限責任理論的背離。另一種理論是“直接責任論”[8]，即在以股東有限責任為一般原則的前提下，考慮到整體責任論對母公司責任過重，僅強調特殊情況下母公司才需對子公司的債務直接負責，最為典型的就是“公司法人格否認”，俗稱“揭開公司的面紗”。我國《公司法》第20條也有類似規(guī)定，但較為模糊，實踐中需要法院針對具體案例進行認定。鑒于實踐中由此造成的環(huán)境侵權往往危害巨大，波及范圍廣且損失難以預料，有限責任原則不應概括適用于作為子公司股東的跨國公司母公司。對跨國公司利用控股子公司的有限責任，濫用公司人格的環(huán)境侵權行為，致使社會公眾和國家的環(huán)境利益遭受損害的，應當直接追究跨國子公司背后的母公司責任。問題是判斷母公司是否有濫用行為的舉證責任如何承擔。筆者認為，根據(jù)權利義務對等原則和公司的社會責任，子公司的債權人（包括受害者）或作為公眾代表的政府可以直接向母公司提訟，除非母公司能證明其子公司有足夠的自決定自己的事務，否則只要原告能提出證據(jù)證明其所受損害是由子公司造成，法院就可推定母公司對此損害負有責任。通過讓跨國公司母公司就自己沒有濫用行為承擔舉證責任，一方面維護了有限責任原則———保護了母公司的合法權益，另一方面又減輕了東道國對母公司濫用控制權的舉證責任（東道國實際上往往很難舉證，將該舉證責任賦予母公司是合理的）。如此一來，既平衡了雙方的利益關系，也能督促母公司加強自身對內部公司治理的關注。
3.2建立并完善跨國公司的準入機制環(huán)境問題影響深遠，一旦受到破壞，損失往往難以用金錢衡量，而且政府向母公司追償，能否最終落實其法律責任也是一個問題。因此，政府必須注重事前預防，在招商引資之時就應該把好準入關，對跨國公司設在本國的子公司的資金、內部管理、生產過程對環(huán)境的影響等多個方面進行嚴格的審查和評估，決不能為了引進外資而對跨國公司的環(huán)境責任能力不作要求，甚至把可投資于污染項目作為吸引外資的優(yōu)惠政策，如此一旦發(fā)生嚴重的環(huán)境污染，發(fā)展中國家的東道國作為經(jīng)濟上的劣勢者，國際規(guī)則的被動接受者，將很難維權。環(huán)境保護法制也必須完善，當環(huán)境保護代價高而違法成本低時，跨國公司權衡利弊后選擇違法也就不足為奇了。為了防止地方政府執(zhí)法的隨意性，必須建立一套從跨國公司進入到最終產品銷售的、完備的環(huán)保法律體系，跨國公司必須證明其所從事的生產行為不會對所在地區(qū)產生負面影響，一旦發(fā)生環(huán)境問題，跨國公司也必須就其行為符合環(huán)境保護的要求舉證，否則就要承擔不利的法律后果。
篇9
由于國家契約具有不同于一般投資契約的特點,因此關于它的法律地位在理論上和司法實踐上都有很大爭議。主張國家契約屬于國際法范疇的主要論點是;(1)國家契約中通常訂有選擇以國際法原則、國際法院規(guī)約第38條及一般法律原則為準據(jù)法的條款,這些條款事實上就把該類契約國際化了;(2)該類契約的一方為主權國家,契約的內容又是國家特許外國私人投資者享有專屬于國家的某種權利,這就表明作為國際法主體的國家一方,基于契約的簽訂,已默認了另一方外國個人或法人為國際法主體,從而使契約具有了國際協(xié)議的特征。還有的學者如施瓦曾伯格、費德羅斯等認為國家契約既不是國內法上的契約,也不是國際法主體之間的條約,而是一種準國際協(xié)議瑞士學者拉立夫(Lalive)認為國家契約是跨國契約,它既包括公法因素,又包括私法因素,兩者結合形成一種具有雙重特征的混合協(xié)議〔2〕。?傳統(tǒng)國際法在契約關系上的特點表現(xiàn)為主體是具有國際法主體資格的主權國家或國際組織。傳統(tǒng)國際私法在契約關系上的特點表現(xiàn)為該法律關系的主體是具有不同國籍的個人或公司。那么國家作為締約一方而與跨國公司在平等基礎上簽訂的國家契約是否意味著國家同意把授與特許權的外國人看作為似乎具有國際人格的國際法主體呢??國家契約的簽訂程序,從表面上看雖然經(jīng)過協(xié)商談判、起草、國家批準等近似條約的程序,但它不是真正意義上的條約。1969年《維也納條約法公約》第2條第一項(甲)規(guī)定:稱條約者,謂國家間所締結而以國際法為準之國際書面協(xié)定,不論其載于一項單獨文書或兩項以上相互有關之文書內,亦不論其特定名稱為何。因此,條約的主體只能是當代國際法所承認的國際法主體,即國家、正在為民族獨立進行斗爭并已組成自己政治組織的被壓迫民族以及國家所組成的國際組織。凡上述國際法主體間締結的協(xié)議都是條約,而自然人與自然人間、法人 是國際法上的條約。
1929年國際常設法院在對塞爾維亞公債案的判決對我們理解國家契約的性質頗有啟發(fā)。法院承認訴訟是雙方根據(jù)國內法以契約方法履行公債協(xié)議的問題,至于是否存在國際性爭端,法院認為:凡不是以國際法主體資格簽訂的任何契約,都是國內法上的契約。
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隱名投資主要是為了規(guī)避法律。規(guī)避法律分為善意規(guī)避和惡意規(guī)避。善意規(guī)避，例如，股東人數(shù)超過50人，但又想設立有限責任公司，而不想設立股份有限公司，將隱名股東的出資記載于顯名股東的名下，從而符合法律規(guī)定。惡意規(guī)避，表現(xiàn)為規(guī)避對國家公務員投資的限制而隱名出資，為規(guī)避競業(yè)限制而隱名出資，為逃避法律責任而隱名出資，為隱匿非法財產或者洗錢而隱名出資等，均系典型的惡意規(guī)避。如果惡意規(guī)避法律而隱名出資，如該規(guī)避行為違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，應當確認該投資行為無效。
（二）確定股東資格的標準
隱名股東法律地位如何，主要是立法對股東資格確定的標準。我國公司法對股東資格的取得方式和具體標準未作規(guī)定，對隱名投資的問題未作規(guī)定，關于名義出資人和實際出資人的股東資格、利益歸屬和責任承擔問題，理論上同樣存在兩種觀點，即形式要件說和實質要件說。形式要件說，以股東是否記載于出資證明書、股東名冊、公司章程和工商登記等形式要件作為確定股東資格的標準。即將名義出資人認定為股東。實質要件說，以是否履行出資義務作為確定股東資格的標準。即將實際出資人或者股份認購人視為股東。我國《公司法》第33條第2款規(guī)定“記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行股東權利?！庇纱丝梢?，我國公司法在股東資格確定上采用形式要件說，形式要件不是依章程登記，而是依股東名冊記載。筆者也認為，形式說較為合理，第三人有權信賴對股東進行記載的登記文件的權利外觀，并據(jù)此作出交易判斷，如果以隱名股東或者顯名股東不斷變換股東權利所有人，不僅降低交易效率，而且還會損害交易安全。因此，應將名義出資人視為公司的股東，由其享有股東的權益，在向公司行使自益權和共益權時，公司只需按照公司記載的名義出資人的姓名或者名稱和住所履行了通知公告、支付股利、分配財產等義務，就可以免除公司相應的責任。對外承擔責任時，第三人有權依據(jù)工商登記要求其承擔責任，顯名股東不得以自己沒有實際出資而主張免責。顯名股東獲得利益或者承擔責任后，其與隱名股東之間的利益分配，則不屬于公司法調整的范圍，而應由民法或者合同法的有關規(guī)定處理。
二、隱名股東與顯名股東之間的法律關系分析
從是否規(guī)避法律強制性規(guī)定的角度，隱名出資可以分為合法隱名出資與非法隱名出資。合法隱名出資，顯名股東與隱名股東之間的權利義務通常通過合同的方式約定，其中的方式包括、行紀或者信托等，此種情況下，由于《公司法》并未禁止，所以隱名投資行為有效。此時，隱名股東與顯名股東之間的關系應當按照雙方共同的意思表示來認定；而對于公司以外的第三人，應當按照保護善意的第三的理念處理。非法隱名出資，則存在兩種情形，一是隱名出資的資金本身為犯罪所得，該出資行為無效，該隱名股東和顯名股東也不得享有任何股東權利;二是隱名出資的資金本身為合法所得，但是出資行為違法，此時，隱名股東的出資行為無效，同時隱名股東與顯名股東之間的委托投資行為也歸于無效。
三、隱名投資的處理原則
在處理隱名出資糾紛時，對于涉及隱名股東資格的認定不能一概而論，既不能簡單的否定，也不能完全肯定，應當根據(jù)不同的案情，區(qū)別對待。涉及隱名股東有關的糾紛大致可以分為兩類：一類是涉及公司內部關系的糾紛，主要包括股東出資糾紛、隱名股東行使股東權利糾紛、公司利潤分配糾紛、對內承擔責任糾紛等;另一類是涉及公司外部關系的糾紛，主要包括隱名股東或者顯名股東向外轉讓股權糾紛、對外被視為公司股東的糾紛等。對上述涉及隱名股東糾紛的處理，應當遵守“雙重標準，內外有別”的處理公司糾紛的基本原則，區(qū)別公司的內部關系和外部關系。
（一）隱名股東在公司內部的法律地位公司內部的法律關系是指隱名股東與顯名股東之間、隱名股東與其它股東之間和隱名股東與公司之間的股東資格糾紛。
1.隱名股東與顯名股東之間的糾紛。隱名股東與顯名股東之間關于隱名投資的協(xié)議，只要該協(xié)議合法有效，隱名股東與顯名股東之間約定的權利義務，在雙方之間產生約束力。隱名股東與顯名股東之間就隱名投資問題發(fā)生爭議的，應當依據(jù)雙方之間的協(xié)議，綜合考慮公司其他股東的認可或者股東權利實際行使的情形，確認股東資格。隱名股東由于規(guī)避法律法規(guī)的規(guī)定，因此，在認定公司股東資格時，對于隱名股東與顯名股東雙方的合意所產生的法律后果，因其規(guī)避法律法規(guī)的不當行為，甚至違法行為所致，法律后果應由雙方當事人承擔或者主要由隱名股東承擔。如果隱名股東在顯名股東不知情的情況下，冒用其名義投資入股，隱名股東對顯名股東構成侵權，應當依據(jù)《民法通則》、侵權法等確定侵權人的法律責任。
2.隱名股東與其他股東之間的糾紛。隱名股東與其他股東之間的糾紛，可以根據(jù)其他股東明知或者不知來處理。隱名股東與顯名股東之間對股東資格明確約定，公司內部其他股東知道或者應當知道這一事實。隱名股東實際參與公司的經(jīng)營管理，以股東身份行使股東權利，其他股東知道這一事實的，應當根據(jù)實質要件，確認隱名股東具有股東資格。顯名股東實際行使股東權利，公司其他股東對隱名股東存在的事實并不知情。在這種情況下，隱名股東在公司內部不具有股東的法律地位，在與其他股東的糾紛中不應認定隱名股東具有公司股東資格。
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1 隱名出資人的法律特征
(1)投資主體的隱蔽性。主要表現(xiàn)為,對公司實際出資人與名義上的股東不一致。對于股東資格的認定標準,通常采用二元標準來判斷,即要有實質要件,如股東出資,也要有形式要件,如公司登記、公司章程、股東名冊中明確的記載。只有同時符合實質要件與形式要件,我們一般才認定為股東,而隱名出資人卻只符合實質要件,顯名股東也只符合形式要件,出現(xiàn)了其投資主體的差異,正是這種差異才導致了司法實踐中有關股東資格認定、出資瑕疵、股權轉讓等問題的產生和處理的復雜性。
(2)出資標的具有特殊性。隱名出資人出資的標的主要為貨幣或者不以登記為產權轉移形式要件的實物、權利等,隱名出資人之所以采用隱名方式,就是不想暴露其真實身份,若隱名出資人以土地使用權或不動產等出資,則必須辦理產權過戶登記手續(xù),這樣就與隱名投資人采取隱名投資的初衷背道而馳了,所以以登記產權轉移為形式要件的實物、權利、技術就不能進行出資。
(3)隱名出資人主體資格具有多樣性,可以是自然人,也可以是公司,尤其是外商隱名投資。由于我國目前對允許外商投資的行業(yè)還實行嚴格的準入制度,所以很多外商投資者便采用了隱名出資的形式用來規(guī)避法律,達成投資的目的。
2 隱名出資人引起的法律問題
隱名出資人是或出于規(guī)避法律的限制或禁止性規(guī)定的目的,或出于投資行為效益最大化的考慮而采取的投資策略。由于政策導向、立法宗旨有所不同,制度設計及立法技術存在區(qū)別,各國立法對于隱名股東法律地位的態(tài)度也各異。在英美等國,由于信托制度非常發(fā)達,股權信托的情形非常普遍,通過股權信托的方式建立的隱名出資人和顯名股東的關系是為法律所認可的。有的國家如韓國,法律規(guī)定隱名股東和顯名股東是共權共責的,實際上承認隱名股東的法律地位。而我國《公司法》及相關法律沒有對隱名股東的法律地位作出明確規(guī)定,既沒肯定其合法性,亦無禁止性規(guī)定。在司法實踐中,隱名出資人在公司法上不具有任何權利,一般不承認其股東資格,對隱名出資人的保護僅以其和顯名股東之間成立的債權債務關系,依合同關系加以保護。
關于隱名股東是否具有股東資格,在理論和實務中主要存在以下兩種觀點:一種是“實質說”,即認為隱名出資人應認定為股東,其理論依據(jù)在于契約自由、意思自治,主張應探求當事人之間的真實意思表示,而不以外在表示作為判斷股東資格的基礎。依照這種觀點,實際出資是認定股東資格的最具有實質意義的依據(jù)。另一種是“形式說”,即以顯名出資人為公司股東并否認隱名出資人的股東資格,其理論依據(jù)在于公司法上的行為是團體,堅持外觀主義更符合商業(yè)交易外觀公示的需要,更有利于維護公司治理的 以及對外關系的明確。
筆者認為上述兩種觀點均具有一定的合理性,但亦存在片面性,對隱名出資人是否具有股東資格的認定,在公司中應當區(qū)別對內對外關系而適用不同的規(guī)則。
其一,在對內關系上即隱名出資人與顯名股東的關系,二者之間一般存在事先約定,不管是否訂立書面合同,一般應認定構成合同關系,隱名股東與顯名股東就權利義務分配達成的契約與一般的民事契約沒有本質區(qū)別,只要雙方意思一致且不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定,就應對雙方具有約束力。在公司內部,這種契約改變的僅僅是公司股東間的權利義務分配而已,并不涉及公司以外的第三人的利益,所以,只要這種契約屬于雙方真實意思表示且屬善意,就應該確認該契約的法律效力,從而確認隱名股東的股東資格。如果隱名出資人與顯名股東之間或隱名出資人與公司之間權利義務發(fā)生糾紛,則應尊重他們之間的契約關系,此種情況下隱名股東具有股東資格,彼此之間的糾紛按照股東關系或股東與公司關系來處理。
其二,在對外關系上即隱名出資人與顯名股東對公司其他股東或第三人的關系,有學者認為,隱名股東的股東資格不予認定,應遵循公示主義、外觀主義原則,賦予公司股東登記簿或公司章程或工商登記材料中記載的顯名股東以股東資格,這主要是為了保護善意第三人的合法利益,維護交易的穩(wěn)定。如果公司債權人訴請出資不足的股東承擔公司債務清償責任,應根據(jù)公司登記記載為準來認定顯名出資人的股東資格,由其來承擔債務清償責任,顯名股東在清償后可獲得向實際出資人追償?shù)臋嗬９P者認為,該種觀點不利于保護善意第三人,有使隱名出資者規(guī)避法律之嫌。此種情況,應認定隱名出資人與顯名股東之間為合伙關系,承擔連帶責任以來更好的保護善意第三人,防止隱名出資人規(guī)避法律。
3 隱名出資人的權利與義務
(1)在與公司的關系中,一方面,股東權利的享有者形式上是顯名股東,也就是說盈余分配請求權、新股認購權、表決權等股東權利作為隱名出資人一般是不能享有的,因為若法律確認此種情形下投資人具有股東身份,就等于是為其規(guī)避法律的行為提供了法律保障,使規(guī)避法律行為合法化。這種情形下隱名出資人不能被認定為公司股東,當然就不享有公司的股東權利。但隱名出資人畢竟進行的是一種投資行為,隱名出資人雖然沒有在公司章程、股東名冊或工商登記材料中確認自己的股東身份,但其出資認購公司股份應當受到法律的保護,享有公司收益的回報,隱名出資人可以依據(jù)其與顯名股東之間的投資合同來控制顯名股東從而間接行使股東權利。另一方面,股東責任的承擔者形式上是顯名股東,但畢竟收益歸隱名出資人,故在對公司的責任上,應承認隱名出資人的股東資格,防止隱名出資人抽逃資金或作出有害于公司的其他行為。
(2)在與第三人的法律關系中,隱名出資人與顯名股東的關系應認定為合伙關系。雖然隱名出資人往往不實際參與公司的經(jīng)營管理,但是這并不妨礙他成為合伙人,《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第46條規(guī)定:“公民按照協(xié)議提供資金或者實物,并約定參與合伙盈余分配,但不參與合伙經(jīng)營、勞動的,或者提供技術性勞務而不提供資金、實物,但約定參與盈余分配的,視為合伙人”。所以隱名出資人即便不具體經(jīng)營合伙事務,但只要符合對公司出資的前提,就應認定隱名出資人與顯名股東之間為合伙關系,那么雙方對合伙債務就應當承擔無限連帶責任,即一起對公司第三人承擔連帶責任。
在我國確立隱名股東制度是可行且必要的。首先,確立隱名股東制度是現(xiàn)實生活和司法實踐的需要。盡管《公司法》規(guī)定股東姓名或者名稱應記載于公司章程、股東名冊、工商登記材料,但在實際生活中,只提供資金、實物、約定參與盈余分配,但不參與公司經(jīng)營和管理的隱名股東大量存在。隱名股東形式在公司運作和現(xiàn)實經(jīng)濟生活中頻繁出現(xiàn)這一客觀存在需要法律進行調整,法律應及時予以明確,并加以必要的規(guī)范、引導和調節(jié);其次,隱名股東制度符合合同自由和當事意思自治的法制原則;再次,隱名股東制度有利于提高人們的投資積極性,更大限度地吸收社會閑置資金用于生產經(jīng)營,緩解生產者、經(jīng)營者對資金需求的壓力,促進經(jīng)濟發(fā)展,以最大限度地創(chuàng)造社會財富。因此建議最高人民法院應先以司法解釋的形式對隱名股東制度予以確認,使審判實務中處理相關問題有法可依,在時機成熟時再修改《公司法》,予以正式立法確立。
參考文獻
[1]潘曉旋.實際出資人股東資格認定[J].法律適用,2007,(4).
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1董事與公司之間法律關系學說之介評
關于董事與公司之間法律關系的性質，我國學術理論界一直存有爭議，主要有信托說、說、委任說以及法定說等幾種觀點，其中占主流的是委任說。由于與委任的關系較為緊密，因而有學者也將之混同起來。對此，筆者以為首先有必要將之明晰化。
1.1關系說的由來與介評
根據(jù)《美國法重述》對所給的定義：“是這樣產生的一種信義關系，即一個人表示同意另一個人在他的控制下，為了他的利益而行為，而那人同意依此行事?！笨梢?，人具有三大特征：一是其擁有約束被人的權力；二是其處于受信人的地位；三是其受被人的控制。在現(xiàn)代公司理論及實踐中，董事可以在為了公司利益的前提下獨立作出意思表示，董事必須對公司承擔信義義務（包括忠實義務及善管義務），而公司則通過其權力機構股東大會或選任或罷免董事。以此觀之，公司董事與公司之間的法律關系在英美學者看來就應定位于關系。
具有這樣的認同并非是近年來才出現(xiàn)的事情，早在19世紀初期就有出現(xiàn)。綜合各方面因素，得出此一認識，筆者以為主要居于以下兩方面理由：一是公司法人擬制說的主導地位確立。法人有機體說與擬制說是西方學者對法人人格提出的兩大解釋，最后得到大多數(shù)學者認同的是法人擬制說的觀點。以此觀點解釋公司的行為，即既然公司是一個擬制的主體，其本身也就毫無行為能力可言，公司只能通過董事會的行為才能與第三人建立法律關系，從而取得權利承擔義務。由此董事、董事會也就自然被視為是公司的人；二是公司與董事之間信托關系說存在缺陷。信托關系說是英美法系對公司與董事之間法律關系最早的觀點。該說的根據(jù)是一種歷史事實，即世界上最早的公司即英國的合股公司是依據(jù)衡平法上的信托方式而設立這樣一種歷史事實為根據(jù)，認為董事是公司財產的受托人，公司股東既是公司財產的委托人又是公司財產的受益人，董事行使對公司財產的經(jīng)營管理權，并積極為公司牟取利益。我國學者也有些持這種觀點，認為信托制度具有財產管理、長期規(guī)劃的法律功能，而且信托因有受托人的中介設計以及管理上的連續(xù)性，因而適合于長期規(guī)劃的財產管理；確定董事受托人地位，使公司財產成為信托性資財，不僅對公司穩(wěn)定、協(xié)調和健康發(fā)展有利，而且對于公司股東和債權人利益亦有利，同時也同我國公司法所采取的公司資財?shù)靡跃S護的原則相協(xié)調。然而信托原理僅在公司尚未被認為具有獨立法律地位的法人階段適用于公司經(jīng)營關系，但隨著公司方式的制定和公司法人的法律人格的確定，公司資財屬于公司財產，董事不再擁有公司財產的所有權，此時仍對董事與公司的法律關系定位于傳統(tǒng)意義上的信托關系顯然不合適，缺陷也很明顯。居于這種明顯缺陷，關系說就很好地克服了該缺陷而廣為大家所接受。
學者認為，“公司是法律擬制的個體，最終它必須通過自然人辦事。因此，法是公司法的根基?！钡绹恍W者也持否定態(tài)度，認為董事會以及單個董事都不是公司的人，也不是公司成員的人。盡管如此，關系說是自19世紀中葉以來至今一直是英美法系的主導性理論。
1.2委任關系說的由來與介評
將董事與公司的法律關系定性為委任關系主要是大陸法系國家的通說，其中以日本與我國臺灣最為典型。日本民法典第643條規(guī)定：“委任，因當事人一方委托相對人實施法律行為，相對人予以承諾而發(fā)生效力?！睋?jù)此規(guī)定，日本立法界普遍認為，董事是接受公司委任而為公司處理各項事務，與委任關系類似，因而可以使用民法中關于委任的規(guī)定。這樣，在日本商法典第254條第三款就作出規(guī)定：“董事與公司的關系從有關委任的規(guī)定?！痹诖宋侮P系中，委任人是公司，受任人是董事，委任的標的是公司財產的管理與經(jīng)營。這種委任關系與其他委任契約不同，它僅依股東大會的選任決議和董事答應任職而成立。因而，董事的對公司事務的經(jīng)營決策和業(yè)務執(zhí)行權就是來源于董事與公司的委任關系。
我國臺灣商法第192條第二款也作了類似規(guī)定：“公司與董事間之關系，除本法另有規(guī)定外，依民法關于委任之規(guī)定?！?/p>
對董事與公司之間的法律關系之所以采用委任關系一說，筆者以為主要居于以下幾點：第一，認為公司法是民法的特別法，因而民法的理論大體適用于公司法。就董事與公司之間的法律關系而言，雖然公司法與民法之間存在一些顯著差別，但民法的委任理論適用于二者之間并無不當；第二，使用民法上的委任關系來彌補公司法本身規(guī)定的不周延性。由于大陸法系國家普遍采用“委任與授權相分離”的原則，把關系中的被人、人和第三人之間的三方關系分解為被人與人之間的委任關系和由權而產生的法律后果的歸屬關系。因此，在一般情況下，委任契約是產生委托授權的原因或基礎。這樣，委任契約的成立和生效并不當然產生權，只有委任人委托授權的單方行為，權才發(fā)生。因而，在公司法中往往只對董事的職權范圍作出了規(guī)定，而對董事相應應承擔的責任范圍則無從規(guī)定，其原因就在于此。
就我國而言，鑒于我國民法體系屬于大陸法系的淵源，按照大陸法系的法律框架，“引用委托關系說明公司與董事的關系比較符合中國人的習慣和傳統(tǒng)”。此一觀點為目前國內學者所趨同。
1.3法定關系說
雖然公司法可以看作是民法的特別法，但還是存在許多無從民法中推導而由法律直接規(guī)定的因素，因而有學者亦提出，現(xiàn)代公司的董事與公司的關系應定義為“法定”更妥；認為就內部關系而言，董事與公司已成為法定的“有機統(tǒng)一體”，二者很難割裂開來；就公司外部關系而言，董事亦為公司的法定個別代表機關。
2董事與公司之間法律關系性質分析
董事與公司之間的法律關系的定性是個頗有爭議的問題，無論是英美法系還是大陸法系，學術界還是立法實踐部門對此頗有異議。導致這些爭議出現(xiàn)的原因很多，但其中最核心的應該是公司制度本身的原因，即公司制度實際上是傳統(tǒng)私法制度的擴張，雖然它根源于傳統(tǒng)私法，但卻存在很多的不同，因而試圖通過將傳統(tǒng)私法上的、委任等關系中的任何一種解釋公司中的各項制度如公司機關、公司機關中的職位以及這種職位的具體擔當人之間的關系都覺得并不完滿。這樣，將傳統(tǒng)私法中的任何一種關系定義董事與公司的關系都是不全面的，亦而言之，以關系或委任關系定位董事與公司之間的法律關系都有缺漏。
2.1對委任關系說的質疑
筆者以為，就我國公司法而言，董事與公司之間的法律關系完全定位為學術界所認同的委任關系并非可取，理由如下：
第一，我國公司法是參照英美法系的產物。這一點可以從我國公司法中對公司董事的權利義務的規(guī)定看出。大陸法系國家公司法對公司董事的權利義務一般不作具體規(guī)定，而是參照適用民法中有關委托的規(guī)定，而英美法系國家公司法則集中對公司董事的權利義務作出規(guī)定。我國公司法正是借鑒這一做法，以大量條款規(guī)定董事的義務和權利，排除適用民法通則帶來的弊端。這樣，對董事與公司的法律關系就應遵照英美法系的定位而非適用大陸法系的規(guī)定將之定位為委任關系。第二，制度與委任制度之間關系的模糊性。大陸法系民法中將與委任分立，關系存在于被人與第三人之間，屬外部關系；而委任關系則存在于委任人與受任人之間，屬內部關系。以嚴格意義上的委任理論適用董事與公司之間的法律關系似有不妥。董事作為公司的代表人（如董事長或執(zhí)行董事），在對外進行活動時，并不僅僅是董事與公司之間的關系，而必然涉及到第三人，董事就其行為應與公司一起對第三人承擔連帶的法律責任。這時董事與公司之間的法律關系就不是傳統(tǒng)民法中的委任關系了，它具有了外部關系的特征。因而，董事與公司之間是委任關系還是關系，就大陸法系的理論并不能解釋完全，而實際上董事作為公司的人還是受任人，難以分清，法國民法就因此將兩者混同。
第三，我國民法中的委任制度難以解釋董事與公司之間的法律關系。臺灣學者史尚寬先生認為，所謂委任，為當事人一方委任他方處理事務，他方允為處理之契約，其為處理事務委任之人成為委任人，允為處理事務之人則為受任人。據(jù)此定義，學者認為委任的法理應包括以下幾項：（1）受任人可因其委托而取得委任事務的經(jīng)營決策權和業(yè)務執(zhí)行權，處理委任事務；（2）委任應以當事人之間的信賴為基礎，而受任人與委任人都應對這種信賴關系的建立和存續(xù)負有義務；（3）受任人的善良管理人義務是對于委任事務經(jīng)營、事務處理盡其客觀的注意義務；（4）受任人對委任人應誠心誠意忠實于委任者。除此之外，作為委任最原始特征之一——以委任契約的存在為基礎，以無償為原則，即“委任若非無償，即屬無效”之說。
以此理論解釋公司與董事關系，筆者認為仍有未能闡明之處。受托人是以誰的名義處理委任事務？受任人是否享有不受制于委任人的權利？受任人對委任事務經(jīng)營之善管義務與一般受托人之善管義務內容是否一致？就我國在此前的立法狀況觀之，并未引入委任理論學說，而1999年出臺的《合同法》中雖對委托合同作了詳細規(guī)定，委任理論之形成初具規(guī)模。但如果完全用之解釋董事與公司關系，似也不妥。舉例為證：
（1）《合同法》第399條規(guī)定：“受托人應當按照委托人的指示處理委托事務”，亦即受托人并無獨立于委托人的自主經(jīng)營決策的權力，這與《公司法》中董事會享有獨立經(jīng)營決策權、抗辯公司董事會權等權力并不一致；（2）《合同法》第400條規(guī)定，受托人應當親自處理事務，除非經(jīng)委托人同意，可以轉委托，而我國《公司法》第50條、第119條均規(guī)定，公司設經(jīng)理，經(jīng)理由董事會聘任或解聘，并對董事會負責。經(jīng)理作為公司職員，從事處理公司事務工作，而且其設置基于法律規(guī)定，并未經(jīng)股東大會同意；（3）《合同法》規(guī)定，受托人可以以自己的名義與第三人訂立合同，而公司中董事會僅能以公司名義對外經(jīng)營業(yè)務；（4）《合同法》第410條規(guī)定，委托人或者受托人可以隨時解除委托合同，亦即終止委任關系，但我國《合同法》第417條、第115條均規(guī)定董事在任期屆滿之前，股東大會不得無故解除其職務，兩者顯然不同。
就以上幾點對比言之，僅我國目前委任理論解釋董事與公司關系尚有不足。其原因可尋出很多，但最根本的是“委任關系僅屬于一種內在的基礎關系”，僅在委任雙方內部產生效力，故而若要使其產生對外的效力，則勢必得另附關系于其上。
當然，亦有學者認為，董事與普通的民事受任人不同，董事在公司中的特殊地位決定了董事的每項經(jīng)營舉措直接關系到公司和股東的切身利益。因此董事與公司之間的委任關系比普通的民事委任關系具有更加緊密的信任關系，應屬特殊委任關系。筆者認為，如果一種民事關系背離以上委任理論之基本內涵，能否再冠之以“委任關系”，實足商榷。
2.2對法定關系說的質疑
將董事與公司之間的法律關系定位于法律的直接規(guī)定，筆者亦覺得并非全面。為更完整、清晰地再現(xiàn)此公司與董事的關系，有必要先將其內容展析，亦即探究現(xiàn)代公司董事會權力、義務之實質，而尤為突出的是其權力的產生。按照我國《公司法》的規(guī)定，公司董事會享有大量的權力，表現(xiàn)于《公司法》第46條、第112條均規(guī)定，董事會對股東負責，行使著13項職權（詳見《公司法》條文）。此外，《公司法》第22條、第79條就公司章程應載明的事項部分均規(guī)定了公司機構的職權，其中自然包括董事會職權。我們知道，公司章程是股東意志的體現(xiàn)，故而此一類由董事會行使的權力并不同于前一類由法律直接賦予的權力。由此，董事權力的產生并非單一，而產生根據(jù)的多類性，勢必就要求我們對該權力構成的法律關系分而析之。在這兩類權力的內容方面看，法定的權力與授予的權力相比，雖有諸多的不同，但也存在重合的部分。雖也可言此為立法模式之不足，但更值得關注的是，決不能將此部分的一致而視為全盤皆同，兩者存在很大的差異。
法定權力的產生，就權力行使者的董事與公司是作為一個整體，不可分割，而且亦無區(qū)分之必要；授予權力的產生，屬單方法律行為，亦不產生義務。然而根據(jù)授權的一般原理，其必須建立在一定的基礎法律關系之上，此一基礎關系不僅包括權力（利），更為重要的是也包括了對應的義務，從而使得授予權力者與行使權力者之間并非全為一體而不可分，而是限定在一定的、明確的法律關系之中。由此，董事與公司之間關系就可以從不同的角度而得出不同的結論。因而從這一意義看來，“法定說”確有其合理與現(xiàn)實之處，只是并不全面。
3董事與公司之間法律關系性質之我見
居于委任關系與法定關系都難以完滿解釋董事與公司之間的法律關系，筆者認為，以授權為基礎而在董事與公司之間建立的法律關系，從一定程度上講就可以定性為關系才顯合適。對此結論作出分析之前，先得對此關系作一寬泛解釋。按我國《民法通則》中關于關系的規(guī)定，僅指對外發(fā)生效力的授權部分，而將委托與授權分離開來。其實這是不全面的，可以說僅是狹義上的。筆者認為，委托關系作為外部行為得以存在的基礎關系而存在，這一點不能忽視。委托關系產生的條件在于委托合同的訂立，這是意味著董事與公司之間也有類似此一合同存在呢？《公司法》規(guī)定，股東會有選舉與罷免董事的權力，而董事作為獨立的意思主體亦有作出任職與否的處分權利，在此基礎上兩者意思達成一致即可視為合同成立，此一并無成文的合同，因其內容主要涉及公司經(jīng)營活動，故將它視為委托合同也未嘗不可。合同生效于公司授權于董事之時，章程規(guī)定董事會必須為公司利益而從事經(jīng)營活動，“當委托合同允許受托人為委托人利益而實施法律行為即導致的產生”。由此，筆者認為此一關系可以定性為關系，故而公司董事與公司之間關系的定性上就可以確定為法定與關系二者的兼合，只要從不同的視角去分析，即可將二者完善地區(qū)分而得出適合的結論。由此，對學者陸萍所提出的董事責任要大于人，人沒有董事特有的自由裁量權等理由等等，筆者認為都是值得商榷的，因為這些理由如果從董事與公司的另一叢關系即法定性方面言之，則顯然是難以圓說的。
篇13
對于各組成公司的無擔保債權人而言，這個模式有利有弊。一方面，此模式能夠有效地保護無擔保債權人。由于各組成公司都是分離實體，因此，一家公司的無擔保債權人無須擔心其他公司的財務狀況。反之，如果各公司承擔相互的連帶債務責任，那么，債權人承擔的風險就增大，需要調查和監(jiān)控各個公司的財務狀況，從而增加貸款成本。當然，現(xiàn)實中，債權人通常會要求提供擔保，從而降低了該模式保護債權人的重要性。另一方面，該模式也有可能不利于無擔保的債權人。公司集團之間各公司可以合法地相互轉移資產，以使得整個集團的商業(yè)利益最大化，這正是前一節(jié)中談到的利用公司集團形式進行經(jīng)營的一大優(yōu)勢。但是，這顯然會影響無擔保債權人的利益——公司可以輕易地將資產轉移到其他公司，從而規(guī)避自己的債務償還責任。當然，債權人可以通過要求擔保獲得保護；對于無擔保的債權人而言，可以求助于“揭開公司面紗”規(guī)則，否認某家具體公司的法人格而要求其控股公司償還債務。
以德國為代表的一些大陸法系國家采用了“單個企業(yè)”模式。與“分離實體”模式不同，“單個企業(yè)”模式將公司集團視為一個單一的經(jīng)濟體，該經(jīng)濟體的目標是提升集團的整體財富，各組成公司需要服務于這個總體利益。根據(jù)“單個企業(yè)”模式，公司集團的法律規(guī)制呈現(xiàn)以下幾個特征：第一，從管理上看，公司集團總部可以為了集團的整體利益而統(tǒng)一協(xié)調部署下屬公司的經(jīng)營，甚至可以要求某些下屬公司作出犧牲。第二，各組成公司的董事對公司集團總部或整體承擔信義義務，而不是對于自己任職的具體公司負責。第三，母公司對于其破產的子公司的債務承擔連帶責任，無論該子公司是否被全資控股。
從現(xiàn)實角度看，與“分離實體”模式相比，“單個企業(yè)”模式更加準確地反映了那些治理結構高度集中的公司集團的經(jīng)濟運營和組織架構。有些公司集團總部的經(jīng)理將集團作為一個單一企業(yè)而運營，從集團整體的角度出發(fā)制定經(jīng)營目標和策略，規(guī)劃各組成公司的設置和角色，而各組成公司被視為總部的下屬部門而已，執(zhí)行總部派發(fā)的任務，服務于集團的整體利益。在商業(yè)運營中，他們以公司集團的名義對外借款，然后總部進行協(xié)調，將款項分派給具體的公司；出于集團整體戰(zhàn)略的考慮，總部可能允許某些下屬公司虧損運營，或者注資不足；如果需要，總部可以在各下屬公司之間轉移資產和債務，當然，轉移的手段和名目繁多，比如以“利息”、“利潤”以及“管理費”等名義轉移，或者干脆在集團內部以非商業(yè)的條款相互提供貸款，擔保和進行其他相關的財務安排。
另外，“單個企業(yè)”模式也更好地反映了與公司集團進行交易的債權人的預期。這些債權人通常都認為自己是在與整個集團進行交易，而不是具體的組成公司，從而可以依賴集團整體的信用。
