引論：我們為您整理了13篇刑法碩士論文范文，供您借鑒以豐富您的創作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發您的創作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

3.也論刑法教義學的立場 與馮軍教授商榷 

4.社會治理“過度刑法化”的法哲學批判

5.風險社會與變動中的刑法理論 

6.中國刑法理念的前沿審視 

7.刑法謙抑性是如何被擱淺的?——基于定罪實踐的反思性觀察 

8.走向實質解釋的刑法學——刑法方法論的發端、發展與發達

9.刑法教義學研究的中國主體性

10.刑法與相關部門法關系的調適  

11.刑法的刑事政策化及其限度  

12.當代中國刑法理念研究的變遷與深化

13.刑法教義學方法論

14.刑法合憲性解釋的意義重構與關系重建——一個罪刑法定主義的理論邏輯 

15.刑法分則規定之明知:以表現犯為解釋進路 

16.罪刑法定與刑法機能之關系

17.論我國刑法中的法益保護原則——1997年《中華人民共和國刑法》第3條新解 

18.刑法方法理論的若干基本問題 

19.刑法教義學的立場和方法 

20.論刑法的公眾認同  

21.刑法解釋限度論  

22.從首例“男男案”司法裁判看刑法解釋的保守性 

23.網絡犯罪的發展軌跡與刑法分則的轉型路徑

24.刑法解釋方法位階性的質疑 

25.經濟自由與刑法理性:經濟刑法的范圍界定 

26.“類推”與刑法之“禁止類推”原則——一個方法論上的闡釋 

27.刑法解釋基本立場之檢視  

28.刑法知識轉型與實質刑法解釋的反形式主義 

29.論我國刑法漏洞之填補 

30.主觀主義與中國刑法關系論綱——認真對待刑法主觀主義

31.論我國刑法中的當然解釋及其限度

32.論司法中刑事政策與刑法的關系  

33.刑法解釋理念  

34.刑法規范的模糊性與明確性及其整合機制

35.形式理性還是實質理性:刑法解釋論爭的一次深入研究 

36.刑法的可能性:預測可能性 

37.刑法目的觀轉變簡史——以德國、日本刑法的祛倫理化為視角

38.以目的為主的綜合刑法

39.關于刑法情節顯著輕微規定的思考

40.我國共犯論刑法知識的淵源考察與命題辨正——兼與陳興良教授商榷 

41.刑法解釋的應有觀念 

42.當代中國刑法哲學研究述評  

43.刑法的修改:軌跡、應然與實然——兼及對刑法修正案(八)的評價

44.社會治理現代化與刑法觀的調整——兼評蘇永生教授新著《區域刑事法治的經驗與邏輯》

45.環境刑法立法的西方經驗與中國借鑒

46.刑法立法阻卻事由的理論界定與制度前景

47.論近代刑法和刑法觀念的形成 

48.轉型時期刑法立法的思路與方法 

49.刑法解釋原則的確立、展開與適用 

50.論刑法的司法邏輯精神——《刑法》前五條之總體理解  

51.風險社會之刑法應對 

52.風險刑法的現實風險與控制 

53.刑法各論的理論建構

54.中國刑法改革新思考——以《刑法修正案(八)(草案)》為主要視角 

55.刑法立法模式的刑事政策考察

56.刑法解釋論的主要爭點及其學術分析——兼議刑法解釋的保守性命題之合理性

57.當代中國環境犯罪刑法立法及其完善研究 

58.以法益保護為目的的刑法解釋論

59.共識刑法觀:刑法公眾認同的基礎

60.刑法:“虛擬世界”與“現實社會”的博弈與抉擇——從兩高“網絡誹謗”司法解釋說開去

61.刑法目的論綱  

62.公器乃當公論,神器更當持重——刑法修正方式的慎思與評價

63.刑法謙抑在中國——四校刑法學高層論壇

64.風險刑法理論的批判與反思  

65.風險刑法、敵人刑法與愛的刑法 

66.法治國的潔癖 對話Jakobs“敵人刑法”理論 

67.基于主體間性分析范式的刑法解釋

68.實質的刑法解釋論之確立與展開

69.量刑公正與刑法目的解釋 

70.“風險刑法”與刑法風險:雙重視角的考察

71.中國(上海)自由貿易試驗區成立對刑法適用之影響

72.個人信息的刑法保護探析 

73.論罪刑法定原則對刑法解釋的制約 

74.我國刑法中“兼有型罪過”立法問題研究 

75.刑法因果關系的司法難點——基于刑事司法判例全樣本的實證研究

76.刑法解釋的公眾認同 

77.“扒竊”入刑:貼身禁忌與行為人刑法 

78.刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現象

79.積極刑法立法觀在中國的確立 

80.傳承與超越:現代化視野中的中國刑法傳統考察 

81.刑法司法公信力:從基礎到進退 

82.超越主客觀解釋論:刑法解釋標準研究

83.刑法主觀主義原則:文化成因、現實體現與具體危害 

84.論刑法解釋的邊界和路徑——以擴張解釋與類推適用的區分為中心 

85.刑法類型化思維的概念與邊界

86.刑法規范的明確性與模糊性——詮釋學視野下的刑法解釋應用 

87.論罪責刑關系作為刑法解釋對象 

88.刑法因果關系:從哲學回歸刑法學——一個學說史的考察

89.論刑法解釋的基本原則

90.刑法國際化視野下的我國刑法理念更新 

91.經濟自由與經濟刑法正當性的體系思考 

92.刑法謙抑理念下的刑事和解法律規制

93.刑法的目的與犯罪論的實質化——“中國特色”罪刑法定原則的出罪機制 

94.對風險刑法觀的反思  

95.《中華人民共和國刑法修正案(九)》專題研究

96.實質刑法的體系化思考

97.淺論危害食品安全犯罪的刑法規制 

98.風險規制的刑法理性重構 以風險社會理論為基礎

99.環境刑法的倫理基礎及其對環境刑法新發展的影響 

100.網絡時代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心  

101.刑法中的推定責任制度 

102.刑法規范的結構、屬性及其在解釋論上的意義 

103.風險社會之下經濟刑法的基本轉型

104.刑法實質解釋論與形式解釋論的透析和批評 

105.俄羅斯刑法惡意欠薪罪解構與借鑒 

106.論我國刑法不采取共犯從屬性說及利弊

107.刑法解釋方法的位階與運用

108.反思刑法明確性原則的機能 

109.刑法社會化:轉型社會中刑法發展的新命題 

110.刑法關懷與刑法解釋 

111.刑法總則的修改與檢討——以《刑法修正案(九)》為重點

112.我國刑法中教唆犯的兩種涵義

113.刑法解釋立場之疑問:知識譜系及其法治局限——一種法學方法論上的初步探討

114.刑法的明確性問題:以《刑法》第225條第4項為例的分析

115.刑法規范的供給不足及其應對

116.刑法解釋的功能性考察

117.中國刑法現代化的未來圖景

篇2

篇3

篇4

臺灣孫子兵法戰略研究學會相關人士向記者宣稱，1985年，黃營杉以《兵家之管理思想：策略形成與執行》的論文，獲得臺灣政治大學博士學位。他也是臺灣首位以研究《孫子兵法》等古代兵學獲得博士學位的學者。

黃營杉在其博士論文中寫道：“兵學自春秋戰國時期由貴族流散于民間，群雄爭霸而使兵學盛極一時，成為專門之學。傳世兵書以宋元豐年間所頒武教學教材，孫子、吳子、司馬法、唐太宗李衛公問對、尉繚子、三略、六韜之《武經七書》為兵家思想代表作”。

黃營杉的論文以以《孫子兵法》和《武經七書》為研究對象。從現代管理之觀念剖析其戰略規劃、執行與控制思想，並導出兵家思想之現代管理及建立中國式管理之含義。全文分九章共17萬字。論文析論兵學與管理學、兵家與兵書之關系，並確認《武經七書》為兵家思想之核心。論文還分析兵家之策略規劃過程與原則、兵家戰略執行與控制，以及組織、用人、領導、統御等重點，并從所分析歸納之兵家管理思想提出現代管理之含義。

《孫子兵法》論文獲博士學位的黃營杉，在中國式管理方面如魚得水。他先后任美國聲寶公司副總裁、中華彩色印刷公司總經理、羽田機械關系企業執行長、中興大學企業管理研究所教授兼所長、中興大學企業管理學系教授兼主任、臺北大學商學院院長、臺灣煙酒股份有限公司董事長、臺電公司董事長，還出任臺灣“經濟部”部長、“財政部”財政金融專員。他的主要著作有《兵法與商略》、《從高階管理觀點論孫子吳起列傳》、《孫子思想與企業管理》，《中國古兵家之領導思想》、《中國兵家之管理思想》、《吳子兵法與策略管理》等80多本。

另一位特別引人矚目的兵學論文獲博士學位的林英津，為女性。她在1985年臺灣大學中國文學研究所寫的博士論文《夏譯〈孫子兵法〉研究》，對鮮為人知的西夏文《孫子兵法》進行了深入的研究，使這一珍貴版本得以傳承下去。林英津現任臺灣中央研究院語言學研究所籌備處研究員，寧夏大學西夏學研究中心兼職教授。1987出版專著《孫子兵法西夏譯本所見動詞詞頭的語法功能》，1994年她的博士論文《夏譯研究》，由臺北中央研究院歷史語言研究所1994年刊印，引起海峽兩岸學術界的關注。

篇5

經濟的全球化，使得金融業在國家經濟生活中的重要性日益上升，也使公司與金融法成為各國法律體系中最重要的組成部分。金融業是一個以規則運行為特征的特殊產業。實踐證明，經過高素質法律訓練的人尤其適應該行業的競爭與生存，因此，法律人往往會從事該行業工作，已經具備其他專業知識背景的人員，如實現與法律專業知識的復合，成為復合型高端人才，則優勢凸顯。具備傳統法律知識的人員，對于專業很強的公司與金融法律也有知識轉型、更新和提升的需要。

浙江大學法學院為應對這種社會需求，特開設公司與金融法碩士課程班，綜合浙江大學法學院和國內高校、研究機構及金融管理實務部門的優質資源，為學員提供碩士層面前沿熱點國內外公司與金融法律知識，使學員的公司與金融法理論和實務能力得到跨越式提升。

【課程對象】

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專業背景不限，免試入學。

【課程設置】

法理學、法學前沿、碩士生英語、民法總論、物權法學、債權法學、商法、金融法、票據法、公司法、股權投資法、證券期貨法、保險法、銀行法、投資基金法、信托法、國際金融法、金融刑法、行政法（金融監管）、房地產法、民事訴訟與仲裁、貨幣金融專題、證券投資專題。

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【學習時間】

1年半，雙休日學習。

【證書頒發】

經考核合格后頒發浙江大學同等學力申請碩士學位人員課程班結業證書。符合條件，通過考試和碩士論文答辯可獲得浙江大學法學碩士學位。

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書本費：1000元。

教學地點：浙江大學之江校區

【聯系電話】　010-51656177 010-51651981

篇6

一、對外漢語語法辨析的價值和意義

本文選擇面向對外漢語教學的語法辨析性論文寫作來作為核心問題進行討論，探討這一類論文寫作的核心指導思想、寫作方式、論文思路、價值和意義等等一系列問題，以期對對外漢語教學、國際漢語教育碩士方向的教師有所啟發，對學生有所指導。

在有關對外漢語教學的各項研究中，語法辨析研究最具有典型意義，它涉及到二語習得的過程考察、偏誤形成的原理分析以及漢語本體的規則細化。我們用下面這個例子來加以說明。

（1）*我們看著電影吃爆米花。

這是留學生習得漢語過程中所產生的偏誤。碰到這種問題，最簡單的直截了當的方法就是糾正偏誤，判斷其為表達結構使用不當，應當改為：

（2）我們一邊吃爆米花一邊看電影。

問題是，這個偏誤有沒有普遍性和典型性？值不值得研究？是一個偶然的失誤還是有其必然的原因呢？我們發現造成偏誤的主要成因有二：第一，目的語規則不明。漢語“VP1著VP2”可以表示兩個動作相伴隨發生，例如“聽著音樂做作業”“哭著說”“躺著看書”。而漢語中還有其他方式來表示動作相伴隨發生，“一邊聽音樂一邊做作業”“一邊哭一邊說”“做作業的時候聽音樂”“看電影的時候吃爆米花”等等。這樣一來問題就出來了：“VP1著VP2V”和“一邊VP1一邊VP2V”以及“VP1時VP2V”“VP1的時候VP2V”這些表達格式究竟在什么條件下可以互相替代？在什么條件下不能相互替代，而是必須各司其職？教材、詞典中都沒有提到這個問題。也就是說母語相關規則不明確。第二，教學誤導。在教學過程中，教師沒有很好的材料可以加以參考，因此可能進行隨意的解釋，形成典型的教學誤導性偏誤。在這個分析基礎上，我們要有針對性地進行問卷調查，看看我們收集到的偏誤材料是否是具有代表性和普遍意義。如果經過針對性調查測試，發現問題確實廣泛存在，具有普遍性和典型性，確實是難點，這就增強了研究這個問題的必要性，說明我們找到了一個很好的研究題目。

目前很多現代漢語本體問題再次被提到研究視野中來，就是因為對外漢語教學中出現了上述類似的情況。由留學生習得漢語時產生的偏誤提出的這些問題，說明目的語的規則還很不清楚。

在面向對外漢語教學的語法研究中，“V起來”和“開始V”之間的比較，“不能去”和“去不了”之間的辨析，“繼續V”和“V下去”之間的辨析，“一邊VP1一邊VP2”與“VP1的時候VP2”之間的辨析，這些辨析所涉及的內容往往不是簡單的兩個詞，而是語法結構完全不同的兩個表達式，這些表達式出現頻率極高，意義極其相似，很難習得和掌握，而相關的語法規則又不夠細致，很容易引發泛化使用現象。

同時，語法辨析還包括那些句法功能強大的同義詞辨析。如“朝”“往”“向”的辨析，“在”“于”的辨析，“還”“更”的辨析，“馬上”“立即”“立刻”的辨析，“就”“才”的辨析，“里”“內”“中”的辨析，“全”“都”的辨析，“可以”“會”“能”的辨析，“短時體”副詞“就，馬上，立即，迅速，即”的辨析等等。

這類選題意義在于：一是直接面向對外漢語教學。從對外漢語教學中發現問題，回歸到本體研究，研究所得到的結論將到教學實踐中去驗證。二是把該類格式看做一個特殊系統，這個系統內的成員均具有共性、相互重疊，在一定條件下可以相互替換，又各自有自己不可取代的功能。三是嘗試對該系統從句法、語義、語用角度加以闡釋，運用多種方法來全面地展開對比分析，使得其最后結論能夠真正具備應用價值，為對外漢語教育事業做出貢獻。

二、語法辨析性碩士論文寫作程序

（一）提出問題與綜合分析

怎樣發現并提出研究問題呢？我們從下面這個例子談起。在對外漢語教學中，學生在學習現代漢語“伴隨發生”表達格式時，很容易出現一系列偏誤。在對外漢語教學課堂上遇到這么一個句子：

（3）他一邊吃飯一邊看電視。

老師一般會解釋說這個句子的意思就是：

（4）他吃飯的時候看電視。

也就是在教學活動中老師有意無意地引導學生把“一邊VP1一邊VP2”臨時看作“VP1的時候VP2”。這個解釋在中國人來看是再自然不過的，但是在對外漢語教學中作此解釋則隱含著一系列問題。

第一，“一邊VP1一邊VP2”等于“VP1的時候VP2”嗎？這個目的語知識點相當不可靠，因為沒有人對此進行過論證，隱含誘導偏誤產生的潛在危險。

第二，“一邊VP1一邊VP2”與“VP1的時候VP2”等義嗎？對于這個問題需要進行深入探討，就得像馬真（2004）對“還”和“更”進行辨析、劉月華（1980）對“V不得”和“不能V”進行辨析一樣，只有通過辨析，才能發現二者之間的差異。

第三，“一邊VP1一邊VP2”與“VP1的時候VP2”可以自由替換嗎？現有的詞典、教材都沒有對這個問題進行深入的研究和闡釋，也沒有現成的成果、結論供對外漢語教師在教學和編寫教材的時候來加以參考使用，那么教師在教學實踐過程中碰到這一類問題就只能是憑借自己的語感和經驗來應對。

第四，“一邊VP1一邊VP2”與“VP1的時候VP2”的辨析到底屬于一個什么問題呢？應歸屬到什么范疇？本體研究到現在為止沒有給出可供對外漢語教學參考的滿意答案。

就我們目前收集的部分相關偏誤語料來看，作為目的語的現代漢語“伴隨發生”表達格式的規則闡釋得不夠清晰，各項格式的特征分析還不夠深入細致，相關詞典和教材在解釋現代漢語“伴隨發生”表達格式時都不是很透徹，經不起推敲。因此，要解決與現代漢語“伴隨發生”表達格式相關的各類偏誤，最重要的工作還是要完善目的語知識，要系統、深入、細致、準確、完整地挖掘整理出一系列相關規律，用以杜絕目的語規則泛化引發的偏誤，杜絕目的語教學過程中教師僅憑語感的任意解釋、教材編寫理論依據不足等現象。現代漢語“伴隨發生”表達格式系統中的各個成員之間關系密切，它們有很多共同之處，在特定條件下互相替換之后仍然能夠表達相似意義，在特定條件下可以成為相互印證和相互解釋的手段；但是在許多條件下，各個格式之間又不能互相替換，更不能作為相互印證與解釋的手段。

從句法層面上來看，格式不同，句法當然有差異，不同格式的替換實質上就是不同句法形態的轉換，其規律有待挖掘，就像“把”字句和一般陳述句的轉換規律一樣，也是有很多限制性條件的。從語義層面來看，不同格式在一定限制性條件下可以表達相近意義，而在一定限制性條件下不能表達相近意義，發現這些限制條件是我們本課題研究的重中之重。從語用上來看，即使是在一定限制性條件下可以比較自由地選擇格式A或者格式B或者格式C，但是放到特定語境中去看，又會有一些超出句法語義層面的新的制約條件，這有待于深入研究與發掘。

在確立好問題之后，第二步就是做綜述。筆者認為，前期文獻綜述是考核碩士研究生學術能力的一項最為重要的標準。一般在撰寫碩士論文中，很多學生都是簡單地將一些研究成果進行羅列，沒有達到寫綜述的要求。真正要寫好綜述，就要把前期的相關成果進行一個系統的評論，哪些規律經過驗證是可行的，哪些規律可以用來指導教學實踐，哪些規律論證不充分、覆蓋率不強、例外太多，說明不了問題，都應詳細說明。

綜述的寫法不是簡單羅列，而是對相關觀點進行梳理，看看關于某一個問題都有哪些觀點，最早提出該觀點的是什么時候，由哪位學者提出，再看看后來的學者對該觀點進行了怎么的修正和補充。

辨析型論文的綜述寫法要更加復雜一些，那就是往往進入辨析研究范圍的幾個單位（詞、短語、結構）先要分別加以闡述，再將辨析的研究成果加以梳理，然后對這些結論進行考察分析，看看先行研究成果是否準確可靠，是否具有指導意義，是否經得起實踐的檢驗。

對外漢語教學的語法辨析研究雖然是從兩三個近義語言單位入手，但是在撰寫綜述的時候，就不能局限在兩三個語言單位的對比上。例如所舉“一邊V1一邊V2”與“又V1又V2”的辨析研究問題，實際上通過深入研究，我們發現可以進一步挖掘到一個系列的問題，這個系列我們可以暫時命名為“現代漢語‘伴隨發生’表達格式”，“伴隨”又常被解釋為“同時”。所謂“伴隨發生”，就是指兩個或兩個以上的動作行為在同一時段相伴發生的情況，最為典型的格式就是“一邊VP1一邊VP2”，它還包括：“一邊VP1一邊VP2”“連VP1帶VP2”“VP1的時候VP2”“即VP1又VP2”“VP1、VP2”“VP1著VP2”“一VP1就VP2”“VP1和VP2”等等。這些格式所表達的語義都是“伴隨發生”的行為，它們之間關系密切，功能相似，類似于近義詞，因此我們可以稱之為近義結構。因此這些內容也應該在綜述中加以說明，才能夠真正凸顯文章的理論價值。

（二）近義語法單位辨析的多角度思考

近義語法單位辨析的最好方法當然是轉換分析法，例舉轉換矩陣圖，如：

1．“一邊VP1一邊VP2”“VP1的時候VP2”

（5）他們一邊喝著咖啡，一邊聊著圈內的趣聞。 他們喝咖啡的時候聊著圈內的趣聞。

（6）他現在一邊打工一邊讀自考。≠ *他現在打工的時候讀自考。

（7）這堆人一邊說說笑笑一邊拐進了一條小胡同。≠ *這堆人說說笑笑的時候拐進了一條小胡同。

2．“VP1的時候VP2” “一邊VP1一邊VP2”

（8）他喜歡吃飯的時候看電視。 他喜歡一邊吃飯一邊看電視。

（9）小張看書的時候，認真地把重點打記下來。 小張一邊看書，一邊認真地把重點記下來。

（10）開車的時候聊天會影響注意力。 一邊開車一邊聊天會影響注意力。

（11）投籃的時候眼睛給防守隊員打了一下。≠ *一邊投籃眼睛一邊給防守隊員打了一下。

（12）急停的時候崴了腳踝。≠ *一邊急停一邊崴了腳踝。

（13）我吃飯的時候，爸爸正在看報紙。≠ *我一邊吃飯，爸爸一邊看報紙。

（14）他笑的時候露出一個淺淺的酒窩。≠ *他一邊笑一邊露出一個淺淺的酒窩。

只要矩陣圖一列，好多問題就一目了然了。“去不了”與“不能去”的對比也是如此。

（15）我生病了去不了。≠我生病了不能去。

（16）他喝不了二兩酒。≠他不能喝二兩酒。

（17）放心，放冰箱里壞不了。≠ *放心，放冰箱里不能壞。

“開始V”和“V起來”也都可以通過轉換分析的矩陣圖來展示它們的異同，在此基礎上再進一步分析就很容易發現其背后的規則。

（18）我們開始喝吧。 我們喝起來吧。

（19）明天上午8點開始上課。≠ *明天上午8點上起課來。

（20）我們是昨天下午開始比賽的。≠ *我們是昨天下午比起賽來的。

因此，我們可以說，辨析語法的最主要的方式就是轉換分析法。從動作行為延續的時間條件來設計轉換矩陣，從句型條件來設計轉換矩陣，從意義搭配角度來設計轉換矩陣，甚至從語用環境角度來設計轉換矩陣，就是說可以從句法、語義、語用三個平面來設計轉換矩陣。在這個基礎上再去考察不同表達方式為什么有的能互相轉換，為什么有的不能互相轉換，尋找其中的限定性條件，進行歸納和整理。例如，在“伴隨性表達格式”中，我們就可以從動作行為的時間長度、連續性特征、主次關系等方面找到一系列限制性條件。

現代漢語“伴隨發生”表達格式相互之間關系密切，在一定條件下可以相互轉換，而在一定條件下則轉換不能成立。例如“一邊VP1一邊VP2”和“VP1的時候VP2”之間就有下列情形：

（21）吃飯的時候聊天。

一邊吃飯一邊聊天。

（22）打球的時候崴了腳。

*一邊打球一邊崴了腳。

格式“一邊VP1一邊VP2”和“VP1著VP2”也是如此：

（23）一邊聽音樂一邊做作業。

聽著音樂做作業。

（24）一邊填土一邊聊天。

*填著土聊天。

可以看出這些格式在表達意義上有時差不多，有時則差很遠。實際上，現代漢語“伴隨發生”表達格式系統中的各個成員相互之間都可以構成類似關系，各個成員就像一個排列組合一樣可以配對成為研究對象，共同隸屬于一個系統之中，既有很多相同點，也有不少相異之處。各種“伴隨發生”表達格式的特征和規律的發掘，可以幫助預測二語習得過程中可能產生的偏誤，據此再進一步研究對策，指導教學以及教材的編寫。

面向對外漢語教學的語法辨析研究基本思路和研究方法一般有：有針對性地建立小型的相關偏誤語料庫，進行一些問卷調查，注意收集測試、作業等。對既有文獻進行梳理，把能夠最后具備應用價值的規律一一列舉，運用造句方式來檢驗這些規則實用程度。將各種格式互相進行對比辨析，挖掘細致的差異，凸顯不同格式的特征，找出有應用價值的制約條件，嘗試探討不同格式背后隱藏的認知原理，為對外漢語教學提供更豐富的解釋。因此，對比分析法、轉換分析法、分布分析、統計調查等等方法都需要熟練使用，最后提煉出最有實用價值的觀點。

三、總結

從以上分析我們可以看出，作為碩士生來撰寫面向對外漢語教學的語法辨析方面的論文，基本上可以遵循下列步驟來進行：

a.從偏誤中去發現哪些現代漢語近義語法單位最容易混淆，最難學。

b.驗證相關偏誤是否具有普遍性、典型性。

c.一旦確定偏誤成因是現代漢語近義語法單位的使用規則不夠清楚仔細而導致的，就可以進一步調動邏輯思維，來預測哪些現代漢語相關的語法規則可能會誘發偏誤的產生。

d.通過收集整理相關研究成果，看看是否找得到足以區辨近義語言單位的條件，如果條件不充分，就確立自己選題的意義和價值。

e.在語法辨析過程中，要以轉換分析方法為核心，從句法、語義、語用3個層面來設置轉換矩陣，充分挖掘和厘清各項轉換細則。要充分運用一切有效方法和理論來進行辨析和分析，包括對比分析法、轉換分析法、分布分析、統計調查等方法，包括傳統描段、構式語法、認知語言學、二語習得等理論。

f.對區辨性條件加以提煉，凸顯各自特征，用以指導對外漢語教學實踐。

在對外漢語教學中，目的語中近義語言單位都存在容易混淆的特征，語音、文字、詞匯、短語、句子各個領域都有，都可以去研究探討，撰寫碩士論文。本文主要討論的是語法方面的論文寫作，于其他領域的研究也有借鑒作用。

（湖南哲學社會科學基金項目，項目編號：08YBB169。）

參考文獻：

[1]陸儉明.作為第二語言的漢語本體研究[M].北京：外語教學與研究出版社，2005.

[2]劉月華.可能補語的研究[J].中國語文，1980，（4）.

篇7

1、概稱竊取、偷取、盜竊等。如德國、法國、日本、巴西、意大利、瑞士、韓國、泰國、原蘇聯、蒙古、中國等。

2、不使用竊取等，而稱占有、取得、轉移等。如美國、英國、奧地利、阿爾巴利亞等。

3、在占有、取得、轉移等詞前，加上未經同意，未使用暴力或脅迫手段，從他人的占有之下，無正當權利等定語。如加拿大，西班牙，印度，羅馬尼亞，格陵蘭等。

從上述2、3種的立法來看，盜竊罪在客觀上不以秘密為必要。如加拿大刑法稱“不以秘密或企圖掩飾為必要”，阿爾巴利亞稱“公開或秘密”。從我國的刑法規定來看，盜竊罪在客觀方面應以秘密行為為要件。在理論上，一般也認為盜竊罪在客觀方面表現為秘密竊取。也有的認為，秘密竊取的提法不準確。“竊”有“偷”的意思，即竊取就是秘密取去，在竊取前加秘密一詞，語義反復，沒有必要，而且秘密竊取的說法在我們也沒有法律依據。因此認為，盜竊罪是指以非法占有為目的，竊取較大公私財物的行為。1 對于何為竊取或秘密竊取，在理論上也有不同看法：

1.《刑法實務若干問題的研究》中指出，所謂竊取，是指以非暴力的手段，違反所有人的意思，而取走財物。2

2.《全國刑法碩士論文苔蘋》中認為：秘密竊取，就是行為采取自認為不會被財物所有人、持有人當場發現的手段竊取財物。3

3.《刑法學》則認為：所謂秘密竊取，是指犯罪分子采取自認為不使財物所有者、保管者發現的方法，暗中竊取其財物。4

4.《罪與罰一侵犯財產罪和妨害婚姻家庭罪的理論與實踐》中認為：所謂秘密竊取，是指乘人不覺，偷偷竊走公私財物。5

上述幾種定義各有側重，第一種觀點突出了“非暴力”和“違反所有人意思”，有利于劃分盜竊與搶奪搶劫罪和詐騙罪的界限。第二、三種觀點主要突出了行為秘密竊取的主觀內容，即“自認為”不被人發現。第二種與第三種觀點不同之處主要在于第二種觀點還對“自認為”不被人發現的時間范圍進行了限制，即“當場”。第四種觀點主要突出了盜竊是乘人不知不覺、秘密或隱密的方法取得財物的特征。

我們認為，盜竊罪在客觀方面的基本特征是竊取。從“竊取”一詞的構成來看，它是一個偏正詞組，“竊”是“取”的限定詞，即限定“取”的方法或手段是“秘密”，而不是“欺騙”等。“竊”是手段行為，“取”是結果行為。目前理論上關于“竊取”的解釋，一般都是對手段行為特征的解釋，而沒有對結果行為的特征進行分析。從目前通常的提法來看，一般都認為“取”是秘密“取走”、“拿走”或“竊走”等。我們認為使用“取走”、“拿走”等提法尚不能揭示竊取行為中的結果行為“取”的特征。因為，許多盜竊對象是行為人無法用“取走”、“拿走”的方法獲得的，如電力等能量。還有一些盜竊對象，不需使用“竊走”或“拿走”的方法，行為人即可以將他人財產化為己有，“如偷打電話等。因而，我們認為，”竊取“行為中的”取“不能解釋為”取走“或”拿走“等，而應解釋為”據為己有或他有“，即改變原來的所有狀態或持有狀態。據此，我們認為，所謂”竊取“就是秘密占有，即行為人采取不讓人知曉的方法，將他人財產據為自己所有或他人所有。

二、竊取行為的特征

根據上述分析，我們認為，竊取行為具有如下特征：

1.行為人在主觀上具有不讓人知曉的故意。

所謂“不讓人知曉”是指行為人在主觀上不愿讓人知道，不想讓人知道。伸而言之，就是行為人意欲避開財物所有人或持有人的發現，在其不知不覺的情況下，將其財產據為己有。這就是說行為人在主觀上具有決定或選擇秘取的故意。只要行為在主觀上具有決定或選擇秘取的故意，在實施秘取的過程中，即使被人發現，而行為人自認為他人還未發現，也應認定為秘取。

2.行為人實施的是不讓人知曉的行為。即行為人在客觀上，是以避開他人知道的方法獲得財物，這是行為人主觀上的故意在客觀上的反映。

行為人主觀上具有竊取的故意，必須表現在客觀上實施秘取行為。客觀上實施的是竊取行為，就應認定為盜竊。即是財物所有人或持有人發現或知道了行為人的竊取行為，但并沒有對行為人進行干預或告知，行為人的行為仍具有隱蔽性的，仍是盜竊。如被監視下的盜竊，或所有人雖然發現但因怕反抗而不干預的盜竊，行為人并不知其行為被監視或被發現，并不是故意明目張膽地實施取財行為，仍然是盜竊。

3.竊取行為，主要是針對財產所有人或持有人而言。

行為人竊取財產的行為，其秘密性并不針對社會上的一切人，主要是針對財產所有人或持有人而言，對財產所有人或持有人以外的人來說，可能是公開的，明目張膽地將財產拿走，即公開明取。如廣東省中山市胡振雄、麥明漢等人盜竊汽車一案即是。胡振雄、麥明漢等人租用一輛貨車，開到中山市區載車棚內，一次就“裝走”摩托車3輛，群眾還認為他們是運走自己的車，直到失主前來取車，才發現被盜。象這種情況，仍然構成盜竊罪。

4.竊取行為主要是針對實行行為而言。

盜竊行為的竊取并不是貫穿在盜竊犯罪的全過程，即并不是從盜竊預備行為起就是秘密的或不讓財產所有人或持有人知曉的，行為人為實施竊取行為而在預備階段，玩弄某種花招為竊取作準備，而在著手取得財產時是秘密行為的，仍為盜竊。如某甲在地下黑市交易市場高聲呼喊“工商局干部來了”。然后乘眾商驚慌外逃之機，竊取他人財物。這里的欺騙手段是為實施竊取創造條件，其非法占有財物仍然是秘密竊取手段，因而，本案仍應定盜竊罪。

5.竊取行為在客觀方面還表現為獲取財產時未使用暴力，未經財產所有人或持有人同意或交付。

竊取行為的基本特征是不讓財產所有人或持有人知曉，以秘密手段而取得財物，因而，不存在使用暴力強取問題，如果行為 人使用暴力手段取得財物，那則是搶奪或搶劫了，而不是盜竊。如 果是行為人采取欺詐手段，使財產所有人“自愿”通過處分行為將財物交付給行為人，也不是盜竊，而是詐騙。因而，行為人取得財物到底是通過自己的行為竊取而得，還是通過財產所有人或持有人的處分行為而得，也是區別是否構成盜竊罪的一個客觀方面的標志。

1賴宇等主編：《中國刑法之爭》。吉林大學出版社，1989年版，第241頁。

2王定：《刑法實務若干問題的研究》，中國人民公安大學出版社，1994年版，第176頁

篇8

我國刑法總則分為五章，依次為刑法的任務、基本原則和適用范圍、犯罪、刑罰、刑罰的具體運用、其他規定，明顯表現出是按照刑法-犯罪-刑罰的結構加以規定的。刑事責任只是作為第二章犯罪的第一節與犯罪并列作為節的標題，總則中雖有12個條文20處提到刑事責任，并且根據刑法第5條的規定， 似乎將刑事責任與犯罪和刑罰相提并論，但由于對刑事責任缺乏專門規定，因而并未形成犯罪-刑事責任-刑罰的刑法總論體系，更談不上形成犯罪-刑事責任的刑法總則體系了。這種情況與刑事責任在刑法中的重要地位很不相稱，因而有的學者提出完善刑事責任立法的建議，以解決刑事責任與其在刑法中的地位不相稱的問題（注：張文等：《刑事責任要義》，北京大學出版社1997年版，第257—261頁。）；但建議還沒有成為現實的立法。所以我們只能說按照現行刑法，刑事責任是與犯罪和刑罰同樣重要的范疇，但它在刑法中的地位在刑法總則的結構上并未得到應有的反映。

2.刑事責任在刑法理論中的地位

刑事責任在我國80年代編寫的刑法教材中，或者很少提到，或者著墨不多，可以說在刑法理論中沒有什么地位。80年代中期，部分學者開始對刑事責任進行研究并發表研究成果，一些碩士研究生也以刑事責任為論題撰寫碩士學位論文，刑事責任問題逐漸引起重視。進入90年代后，隨著研究的深入，相繼出版了多種研究刑事責任的專著，一些教材也大多增加了論述刑事責任的章節，刑事責任在刑法理論中逐步占有一定的地位。由于認識的不同，學者之間對刑事責任在刑法理論中應占的地位，看法還不一致。概括起來，主要有三種不同觀點：

（1）基礎理論說， 認為刑事責任在價值功能上具有基礎理論的意義，它所揭示的是刑法的基本原理，其具體內容應當有犯罪論、刑罰論和罪刑各論。因此在體系上不能把刑事責任論放在犯罪論和刑罰論之間，而應作為刑法學的基本理論置于犯罪論之前，并作為刑法的基本原理來把握（注：張智輝：《刑事責任通論》，警官教育出版社1995年版，第15頁。）。個別教材即將“刑事責任”作為一節置于“刑法的性質和任務”一章之中，先于犯罪論予以論述，可以說是上述理論在刑法學體系上的表現。

（2）罪、責平行說， 認為刑事責任是與犯罪相對應并發生直接聯系的概念。犯罪是刑事責任的前提，刑事責任是犯罪的法律后果，刑罰雖然是實現刑事責任的基本方式，但不是惟一的實現方式，非刑罰處理方法也是實現刑事責任的方式之一。所以刑罰與非刑罰處理方法，同是刑事責任的下位概念。因而犯罪論-刑罰論的體系，應改變為犯罪論-刑事責任論的體系，這樣才能擺正犯罪與刑事責任的關系（注：張明楷：《刑事責任論》，中國政法大學出版社1992年版，第152—153頁。）。個別教材以刑事責任論取代傳統的刑罰論，就是這一理論的體現。

（3）罪、責、刑平行說，認為犯罪、刑事責任、 刑罰是各自獨立又互相聯系的三個范疇，刑事責任則是介于犯罪與刑罰之間聯結犯罪與刑罰的紐帶。刑事責任與犯罪的關系是：犯罪是刑事責任的前提，刑事責任是犯罪的法律后果；刑事責任與刑罰的關系是：刑事責任是刑罰的前提，刑罰是實現刑事責任的基本方式。因而刑法學的理論體系應當是犯罪論-刑事責任論-刑罰論的體系（注：中國法學會刑法學研究會編：《全國刑法碩士論文薈萃》，中國人民公安大學出版社1989年版，第20頁。）。一些教材都將刑事責任作為一章置于犯罪論內容之后、刑罰論內容之前，均系以上述觀點為理論根據。

我們認為，基礎理論說，將刑事責任看作凌駕于犯罪和刑罰的最上位概念，它的內容包括犯罪論、刑罰論和罪刑各論，這無異將刑事責任等同于刑法，這樣擴大刑事責任的內容，既不符合我國刑法關于刑事責任的規定，在理論上也難于在刑法學體系上給刑事責任以應有的地位。因而這一觀點為我們所不取。罪責平行說，認為刑罰與非刑罰處理方法都是刑事責任的下位概念，主張以刑事責任論代替刑罰論，在邏輯上是正確的，因而得到一些學者的贊同。但我們感到這種體系還值得研究，從刑法立法來看，這種體系明顯與刑法體系不符，如前所述，刑法是按照刑法-犯罪-刑罰的結構規定的，此其一。其二，在刑法理論中刑罰理論內容豐富，占有很大篇幅，非刑罰處理方法內容單薄，所占篇幅很小，使兩者處于同等地位，未必合理。如果刑法按照有的學者關于完善刑事責任立法所設想的那樣修改，在刑法教材中自應采用這種體系；但在刑法未作修改之時，這種體系還不宜在教材中采用。罪、責、刑平行說，認為刑事責任是連結犯罪與刑罰的紐帶，三者各自獨立又互相聯系，主張建立犯罪論-刑事責任論-刑罰論的體系，基本上符合現行刑法的規定，刑法總則第二章第一節的標題是“犯罪與刑事責任”，即將犯罪與刑事責任并列，第三章、第四章均為對刑罰的規定。設置刑罰論，正是這些規定的反映。從理論上看，刑事責任確實是聯結犯罪與刑罰的紐帶，這可以從刑事責任與兩者的關系上得到說明：

（1）刑事責任與犯罪的關系。 犯罪是刑事責任產生的法律事實根據，沒有犯罪就不可能有刑事責任；刑事責任是犯罪的必然法律后果，只要實施了犯罪，就不能不產生刑事責任。這體現了犯罪與刑事責任的質的一致性。同時由于各種犯罪的社會危害程序不同，犯罪人承擔的刑事責任程度也不相同。一般說來，犯的罪重，刑事責任就重；犯的罪輕，刑事責任就輕。這體現了犯罪與刑事責任的量的一致性。二者的密切關系，于此可以窺見。

（2）刑事責任與刑罰的關系。 刑事責任與刑罰是兩個不同的概念。二者的主要區別在于：第一，刑事責任是一種法律責任，刑罰則是一種強制方法。第二，刑事責任是以犯罪人承受刑法規定的懲罰或單純的否定性法律評價為內容，刑罰則是以剝奪犯罪人一定的法益為內容。第三，刑事責任隨實施犯罪而產生，刑罰則隨法院的有罪判決生效而出現。但二者具有密切的關系，它表現在：第一，刑事責任的存在是適用刑罰的前提。沒有刑事責任，決不可能適用刑罰；只有存在刑事責任，才有刑罰的適用。第二，刑事責任的大小決定刑罰的輕重。刑事責任大的，刑罰就重；刑事責任小的，刑罰就輕，刑罰輕重根據刑事責任的大小來確定。第三，刑事責任主要通過刑罰而實現。非刑罰處理方法等雖然也是刑事責任的實現形式，但那是次要的，在司法實踐中也是為數很少的，而刑罰則是實現刑事責任的主要形式，并且在司法實踐中是大量的；同時在刑法立法中，僅用兩個條文規定非刑罰處理方法，而用兩章十六節五十六個條文規定刑罰，可見二者在刑法立法中地位多么懸殊。因而非刑罰處理方法與刑罰不宜處于并列的地位。據此，筆者認為宜將刑事責任設為一章，置于犯罪論內容之后、刑罰論內容之前，采取犯罪論-刑事責任論-刑罰論的體系。

二、刑事責任的發展階段

刑事責任從產生到實現，如何劃分階段，意見不一，筆者認為，可以分為如下三個階段：

1.刑事責任的產生階段

刑事責任的產生是否刑事責任的開始？刑事責任從何時開始？我國刑法學界主要有兩種不同觀點：（1 ）刑事責任始于犯罪行為實施之時。理由是刑事責任伴隨犯罪而產生，無犯罪則無刑事責任，有犯罪必有刑事責任。犯罪行為實施之后，不論是否發現這種犯罪，行為人的刑事責任即同時產生，并客觀地存在著。司法機關追究刑事責任，只是使這種客觀存在的刑事責任現實化的過程，并不是刑事責任產生的過程。（2）刑事責任始于法院作出有罪判決之時。 理由是刑事責任是犯罪的法律后果，只能由犯罪人來承擔。而在人民法院依法作出有罪判決之前，很難說行為人就是犯罪人，也就不能要求其承擔刑事責任。刑事責任的開始必須同時具備如下條件：一是被告人被查獲，證據確鑿，犯罪事實昭然若揭；二是人民法院依法作出有罪判決，犯罪最終被證實（注：趙秉志主編：《刑法爭議問題研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第584—585頁。）。我們認為，第一種意見是正確的，第二種意見是不恰當的。因為：刑事責任是犯罪的法律后果，只能隨著犯罪而產生，所以只要行為人實施了犯罪行為，客觀上同時自然產生刑事責任，此其一。其二，行為人犯罪后，司法機關對行為人追究刑事責任，就是因為刑事責任客觀上的已經存在；如果根本不存在刑事責任，司法機關怎么可能無中生有地進行追究呢？其三，從刑法的規定看，刑事責任的開始總是同實施犯罪聯系在一起的。例如刑法第17條第1款規定： “已滿十六周歲的人犯罪，應當負刑事責任。”應當負刑事責任，以存在刑事責任為前提，表明實施了犯罪，客觀上即產生了刑事責任。此外第17條第2 款、第18條第2—4款的規定，都表明了同樣的思想。其四，從刑法規定追訴時效制度來看，也應當認為刑事責任開始于實施犯罪之時。追訴時效，指對犯罪人追究刑事責任的有限期間。刑法規定，犯罪經過一定的期限不再追訴。所謂不再追訴，即不再追究刑事責任，說明實施犯罪后刑事責任即產生了，否則，就不發生不再追訴的問題。第二種觀點之所以錯誤，在于它把刑事責任產生的時間與人民法院使行為人負刑事責任的時間混為一談。實際上這是兩個不同的問題，或者說是刑事責任的不同階段。并且人民法院追究行為人的刑事責任，以行為人已產生刑事責任為前提，離開了這個前提，人民法院根據什么追究行為人的刑事責任呢？所以刑事責任產生的時間，就是刑事責任開始的時間。

刑事責任的產生階段，從行為人實施犯罪時起，到司法機關（或公安機關）立案時止。所謂實施犯罪時起，不同的犯罪形態，起始的情況也有所不同：對于故意犯罪來說，實施犯罪預備時，刑事責任即行產生；如果犯罪預備不受處罰，著手實行犯罪時，刑事責任便產生；對于過失犯罪來說，犯罪結果發生時，刑事責任才產生。在這一階段，行為人的刑事責任雖然已經客觀地存在著，但司法機關還沒有進行追究刑事責任的活動。這可能是因為犯罪沒有被發現；或者告訴才處理的犯罪，被害人沒有告訴。如果在法定的追訴期限內沒有追訴，刑事責任就可能消滅，從而就不存在刑事責任的下一階段。在司法機關（或公安機關）立案之前，行為人可能出現自首或立功等情況，會影響刑事責任的程度，這仍然屬于刑事責任的產生階段。

轉貼于

2.刑事責任的確認階段

這一階段從司法機關（或公安機關）立案時起，到人民法院作出有罪判決生效時止。在這一階段，要確認行為人是否實施了犯罪行為，應否負刑事責任，應負怎樣的刑事責任以及如何實現刑事責任。因此這一階段，無論對國家或對犯罪人來說，都很重要。為了保證這一階段的工作有條不紊地進行，國家立法機關在刑事訴訟法中規定了必要的程序，公安、司法機關必須嚴格依法辦理，正確確認行為人的刑事責任。所謂從司法機關（或公安機關）立案時起，指由公安機關管轄范圍的案件，從公安機關立案偵查時起，由檢察機關管轄范圍的案件，從檢察機關立案偵查時起，人民法院依法直接受理的案件，從人民法院受理時起。公安、檢察機關進行偵查時，必須客觀、公正、實事求是，嚴禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據。收集證據必須全面，犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據材料都應收集、調取。在偵查過程中，訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、勘驗、檢查、搜查等活動，都必須符合法律的規定，以保證有效地開展偵查工作。

對偵查終結的案件，需要提起公訴的，一律由檢察機關審查決定。刑事訴訟法第137條規定：“人民檢察院審查案件的時候， 必須查明：（一）犯罪事實、情節是否清楚，證據是否確實、充分，犯罪性質和罪名的認定是否正確；（二）有無遺漏罪行和其他應當追究刑事責任的人；（三）是否屬于不應當追究刑事責任的；（四）有無附帶民事訴訟；（五）偵查活動是否合法。”經過審查，如果認為犯罪事實已經查清，證據確實、充分，需要追究刑事責任的，檢察機關應當作出提起公訴的決定；如果認為不構成犯罪或者有其他法定不起訴情形的，檢察機關應當或者可以作出不起訴的決定。

審判機關對提起公訴的案件進行審查后，符合開庭審判條件的，應當決定開庭審判。在審判中主要解決如下問題（1 ）行為人的行為是否構成犯罪？應否負刑事責任？（2）如果應負刑事責任， 還應綜合考慮各種有關情節，確定應負何種程度的刑事責任？（3 ）如何實現刑事責任？即主要應判何種刑罰？這些問題的解決，都要以事實為根據，以刑法的規定為準繩。

上述偵查、起訴、審判三個刑事訴訟階段，就大多數犯罪來說，是刑事責任的確認階段不可缺少的組成部分。只有經過這三個刑事訴訟階段，刑事責任才可能得到確認和實現。

3.刑事責任的實現階段

這一階段從人民法院作出有罪判決生效時起，到所決定的刑事制裁措施執行完畢或赦免時止。刑事責任的實現是刑事責任的最后階段，也是刑事責任階段的核心。刑法規定刑事責任，依法追究刑事責任，最終都是為了實現刑事責任。所以這一階段具有特別重要的意義。刑事責任的實現，基本方式是執行刑罰。執行刑罰，主要由司法行政機關完成，持續時間的長短，則因刑種的不同和判決刑期長短的不同而不同。至于因犯罪情節輕微不需要判處刑罰的案件，法院僅宣告有罪而免予刑罰處罰。這種免予刑罰處罰的判決，只要一經發生法律效力，刑事責任即行實現，不存在時間上的持續過程。

在刑事責任的實現階段，可能出現刑事責任變更的情況。這主要是：（1）死刑緩期執行二年期滿的減刑；（2）管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的減刑；（3）特赦；（4）由于遭遇不能抗拒的災禍繳納確實有困難時罰金的減免。如何看待假釋，意見不一：有的同志認為假釋也是刑事責任的變更，有的同志認為假釋宜視為刑事責任實現方法的變更。我們贊同后一種觀點，因為在假釋時，所確定的刑罰并沒有變更，只是將犯罪分子附條件提前釋放，被假釋者違反法定的條件，假釋即被撤銷，而且在假釋考驗期限內，被假釋者還要由公安機關予以監督。可見，刑事責任本身并未因假釋而變更。

與刑事責任的實現密切相關的，是刑事責任的終結。如何理解刑事責任的終結？理論上主要存在著兩種不同觀點的爭論。一種觀點認為，刑事責任的終結包括兩種情況：一是因刑事責任的實現而終結，終結時間由于刑事責任實現的方式不同而不同：以刑罰為實現方式的，終結時間是刑罰執行完畢或赦免之時；以非刑罰處理方法為實現方式的，終結時間為非刑罰處理方法執行完畢之時；以免予刑罰處罰為實現方式的，終結時間為法院有罪判決發生法律效力之時。二是因刑事責任的消滅而終結。刑事責任的消滅有犯罪人死亡、犯罪已過追訴時效、告訴才處理的犯罪、沒有告訴或撤回告訴。終結時間就是上述情況出現之時。另一種觀點認為，刑事責任的終結是指刑事責任的實現，而刑事責任的消滅是沒有追究其刑事責任，二者的性質和效果完全不同，所以認為刑事責任的消滅也是刑事責任的終結，這就將兩種不同性質、不同效果的情況混為一談（注：趙秉志主編：《刑法爭議問題研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第586—587頁。）。我們認為第一種觀點是正確的。因為刑事責任可以因其實現而終結，也可以因其消滅而終結。例如犯罪在未過追訴時效期限時，犯罪人的刑事責任時刻都處于可以追究之中；如果已過追訴時效期限，刑事責任即歸于消滅，不能再予以追究，這在事實上也就是犯罪人的刑事責任已經終結。與刑事責任的實現不再追究行為人的刑事責任，在這一根本點上并無差別。

三、刑事責任的實現方式

刑事責任究竟有哪些實現方式，見解較多，但由于刑法的修訂，原來的一些單行刑法已經失效，有些見解現在已失去法律依據，所以我們認為，關于刑事責任的實現方式的不同見解主要是：

1.認為刑事責任的實現方式，指國家強制犯罪人實際承擔的刑事制裁措施，計有以下三種：（1）基本方式， 即通過給予刑罰處罰的方法來實現。（2）輔助方式，即通過非刑罰處理方法來實現。（3）特殊方式，即通過宣布行為是犯罪、行為人是犯罪人的方法來實現。

2.認為實現刑事責任是指為了使犯罪行為人承擔其刑事責任而采取的具體行動，實現的方法包括：（1）刑事強制措施，主要指刑罰， 此外還包括免予刑事處分、予以訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失等強制措施。（2）刑事訴訟強制措施，指拘傳、取保候審、 監視居住、逮捕和拘留。不過只有在行為人的行為經法院作出有罪判決并發生法律效力時，此前所采取的刑事訴訟強制措施，才成為實現刑事責任的方法。（3）其他強制措施， 指被剝奪政治權利的人不得被選舉或任命擔任某些職務。通過外交途徑解決享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任問題。

3.認為刑事責任的實現方法只有刑罰一種。除此之外，不存在或者說法律并未規定其他實現刑事責任的方法。

篇9

第一大類觀點,認為犯罪結果是危害行為對客體的損害,但表述又不一致。如有人認為“指危害行為給客體即社會主義社會關系造成的損害”, “犯罪之所以具有社會危害性,就因為它給刑法所保護的客體造成損害或可能造成損害。”[11]有人認為“指主體的行為對客體已造成的實際損害”,“而不是指可能造成但尚未實際造成的損害”。[12]類似的觀點還有“犯罪行為對社會主義社會關系所造成的具體侵害事實”,而不能把推測的可能發生的現象當作犯罪結果,也不能把犯罪行為的固有屬性如破壞社會秩序等,當成犯罪結果。[13]還有學者認為犯罪結果“是犯罪行為通過影響犯罪對象而對犯罪客體造成的法定現實損害及具體危害事實。”[14]

第二大類觀點,認為犯罪結果包括危害行為對客體的損害以及現實危險。如有人認為“是犯罪行為對我國刑法保護的社會主義社會關系造成的實際危害和危險性。”[15]有人認為“是指危害行為對刑法所保護的直接客體所造成的實際損害和危險狀態。”[16]也有人表述為“是犯罪行為對刑法所保護的社會關系所造成的物質性損害、精神性損害及危險狀態。”[17]還有學者表述為“危害行為對刑法所保護的社會關系所造成的實際損害和現實危險”,并認為應當把犯罪結果同一般的結果,結果發生的可能性以及犯罪客體本身等區別開來。[18]

第三大類觀點,認為犯罪結果是一種特定的事實現象,具體表述也有多種,如有人認為“是犯罪行為引起的具有社會危害性的法定現象事實”。[19]有人認為“指危害行為給刑法所保護的直接客體所造成的法定物質性和非物質害事實或(和)威脅事實”。[20]又有人認為“是犯罪行為作用于犯罪對象所引起的,從客觀方面反映社會危害性質與量的一切事實現象”, “它是犯罪構成的必備條件,又是量刑的必備根據。”[21]

第四大類觀點,認為對危害結果應作廣義和狹義兩種理解。廣義的犯罪結果是指由危害行為所引起的一切對社會的損害,包括直接結果,也包括間接結果;狹義的犯罪結果是指刑法規定作為某種犯罪構成要件的危害結果,亦即犯罪行為對某罪直接客體造成的危害。[22]

此外.還有學者指出.犯罪結果是犯罪行為侵害我國刑法所保護的社會關系的客觀表現形式,即犯罪客體的表現形式等等。[23]諸多觀點在這里不作一一列舉。

綜上所述,刑法學界對犯罪結果的理解在兩個問題上的認識基本一致:一是犯罪結果是由犯罪行為所引起的,這二者之間具有因果關系,二是犯罪結果是犯罪行為對犯罪客體(或直接客體)造成的損害(有的說成危害或侵害)。不一致的主要是犯罪結果應否包括對客體的可能性損害內容,以及犯罪結果是否是一切犯罪構成的必要條件等。

解決這些爭論,界定犯罪結果的含義,關鍵在于認識以下幾個問題:

(一)理解什么是犯罪結果,應從我國刑法對犯罪結果的規定出發。

我國現行刑法在總則部分有六個條文的規定涉及犯罪結果。在表述上,有的是犯罪結果,有的不是。屬于前種情況的有:( l )第6 條中“犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的,就認為是在中華人民共和國領域內犯罪。”( 2 )第14 條中“明知自己的行為會發生危害社會的結果 ,并且希望或者放任這種結果發生,因而構成犯罪的,是故意犯罪。”( 3 )第15條中“應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果,因為疏忽大意而沒有預見,或者已經預見而輕信能夠避免,以致發生這種結果的,是過失犯罪。”( 4 )第24 條中“在犯罪過程中,自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的,是犯罪中止。”屬于后種情況的有:( l )第16 條中“行為在客觀上雖然造成了損害結果,但是不是出于故意或者過失,而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的,不是犯罪”;( 2 )第18 條中“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果,經法定程序鑒定確認的,不負刑事責任”。此外,在總則部分,出于立法技術需要,還有一些條文雖未用“結果”二字表述,但實際上包含了結果之意,如第24 條中“造成損害的,應當減輕處罰”,這實際上就是造成損害結果的,應當減輕處罰之意。刑法第20 條第二款和第21 條第二款也有類似規定。

我國刑法分則對犯罪結果的規定是多樣的,這是因為犯罪本身就是一種十分復雜的社會現象,各種犯罪性質差別大,危害社會的表現形式各異。有的犯罪性質十分嚴重,只要實施了法定危害行為,其產生的犯罪結果不言而喻,立法上無須加以明確規定,如危害國家安全的犯罪,犯罪等就是如此。經濟犯罪和財產犯罪則不同,這類犯罪需要達到一定數額標準才能構成,故犯罪結果以數額為主要內容。但不能認為,只有已經造成了相應數額的財產損失才能構成這類犯罪,如果這么理解就否認了這類犯罪存在未遂形態。有的犯罪其基本罪未規定出具犯罪結果,但其加重類型卻有犯罪結果的明確規定,一些侵犯公民人身權利、民利的犯罪便是如此。大多數個罪的犯罪結果表現為單一形態,但有的犯罪結果須由兩個以上的結果因素構成。具體說來,我國刑法分則對犯罪結果的具體規定,主要有以下若干模式:

模式A 一一造成嚴重后果或者發生___ 事故(第119 條、第123 條、第135 條、第148 條、第181 條、第250 條、第247 條等);

模式B ——致人傷亡或者使x __ 利益遭受破壞或損失(第115條、第147 條、第161 條、第162 條、第166 條、第167 條、第186 條、第188 條、第273 條、第304 條、第397 條、第404 條、第406 條等);

模式C——破壞、擾亂x __ 秩序(第296 條、第309 條、第371 條等);

模式D——引起重大動植物疫情(第337 條)或者造成耕地大量毀壞或造成礦產資源破壞(342 條與第343 條);

模式E——足以危害人體健康或者足以造成嚴重食物中毒事故或其他嚴重食源性疾患(第141 條、第143 條、第334 條);

模式F——危害公共安全,尚未造成嚴重后果的(第114 條、第118 條、第124 條、第130 條);

模式G ——足以使x __ 發生x __ 危險,尚未造成嚴重后果的(第116 條、第117 條);

模式H——數額較大或巨大的(絕大多數財產犯罪和經濟犯罪);

模式I 一一致使工作、生產、營業和教學、科研無法進行+造成嚴重損失(第209 條);

模式J——影響計算機(信息)系統不能正常運行或者造成珍貴文物毀損或流失或者造成傳染病菌種、毒種擴散+后果嚴重(第286 條、第331 條、第419 條);

? 模式K 一一造成___ 事故+致使___ 財產遭受重大損失或人身傷亡或其他嚴重后果的(第338 條、第339 條、第408 條以及第436 條)。

分析刑法的以上具體規定可以看出:( 1 )總則對刑法適用的規定表明,犯罪結果與犯罪行為應相提并論;( 2 )故意犯罪和過失犯罪都包含有犯罪結果的內容,缺少犯罪結果,故意犯罪和過失犯罪就難以成立,或者說犯罪結果與犯罪的主觀要件密不可分;( 3 )某種行為雖然造成一定損害或危害之結果,但其是否是犯罪結果,需要結合行為主體、主觀方面等因素予以綜合評價。應當把一般危害行為與犯罪行為區別開來,評價一種危害行為是否構成犯罪必須評價這一行為導致的結果因素;( 4 )在刑法分則規定的個罪當中,多數罪的犯罪結果意味著已經造成了現實損害,其社會危害性易于被測定、比較和評價(模式A 、B、J 、K 等)。但是,有些罪的犯罪結果并非如此,如模式E 、F 、G 所代表的傳統意義上的危險犯是以犯罪行為引起的危險狀態作為犯罪結果,這種危險狀態之結果并非是現實損害,而是一種損害客體之可能性。此種可能性對危險犯之外的諸多犯罪顯然是存在的,如傳授犯罪方法罪、非法持有罪,也無現實損害之犯罪結果,但不可否認它們的犯罪行為使正常社會關系處于危險狀態,這種危險狀態與危險犯之危險狀態有何本質區別呢?同樣地,總則規定的犯罪預備和犯罪未遂也未造成損害客體的現實結果,其行為的社會危害性正在于使正常的社會關系處于受到損害的威脅之中,這種威脅當然也是一種危險狀態。對此,后文將作進一步分析。

(二)關于犯罪結果與一般意義的結果的關系。

從結果的字面含義看,它是指“在一定階段,事物發展所達到的最后狀態。”[24]《辭海》對結果的解釋則是直接與哲學上的原因與結果相聯系。在哲學上,一種現象對于被它引起的現象來說是原因,對于引起它的現象來說是結果。事物現象之間這種引起和被引起的關系就是因果關系。恩格斯指出“為了了解單個的現象,我們就必須把它們從普遍的聯系中抽出來,孤立地考察它們,而且在這里不斷更替的運動就顯現出來,一個為原因,另一個為結果。”[25]作為哲學范疇的結果是對現實生活中各種具體結果的高度抽象和概括,對具體科學領域有普遍指導意義。就犯罪現象而言,有犯罪行為也必然有相應的犯罪結果,反之,出現了犯罪結果,也肯定存在引起它的犯罪行為,沒有犯罪結果的犯罪行為是孤立的,難以存在的。某種結果被認定為犯罪結果,這意味著引起它的行為是犯罪行為,反之也一樣。這正是筆者強調的將某種行為評價為犯罪,是不能不考慮它引起的結果因素的。至于那些法律條文沒有明確犯罪結果的犯罪,其犯罪行為不是沒有引起犯罪結果,只是危害行為的性質十分嚴重,或者犯罪結果非常明顯,加上立法技術上的考慮,才沒有也沒必要把犯罪結果都表述出來,事實上立法精神已經貫徹了以上因果關系的法則。

應當注意的是,犯罪行為還可能引起多方面的結果(或后果),不一定都是犯罪結果。如詐騙他人財物引起被害人自殺身亡,其詐騙行為與被害人死亡也有因果聯系,但這不是決定成立詐騙罪的條件,而是一般性結果而已。這類案件的犯罪結果只能是財產被詐騙。又如犯罪分子破門而入將被害人殺死,其犯罪結果是被害人被殺,而不包括被害人的門被毀壞。因此,對于犯罪結果與犯罪行為引起的一般性結果應嚴格加以區別。一些論著對犯罪結果的研究走入誤區通常與此有關,那種認為犯罪結果只是指犯罪行為引起的實際損害的觀點更是如此。總之,正如有的學者指出“刑法上考察的不是一般的結果,而是危害行為作用于刑法所保護的社會關系,使其發生性質上和面貌上的某種改變,或者造成現實的危險狀態,這種損害和危險能夠進一步揭示行為的社會危害性及其嚴重程度,從而成為構成某種犯罪不可缺少的事實特征,或者成為量刑的客觀情況。”

(三)犯罪行為必然引起犯罪結果,但犯罪結果包括哪些實際內容呢,它應不應該包涵損害客體的可能性?這正是對犯罪結果下定義最有爭論的問題。

犯罪行為造成對犯罪客體的實際損害,是刑法學界最早肯定的犯罪結果。如有人主張犯罪結果是“已經實際造成的侵害事實”,“那種犯罪行為可能造成而還沒有實際造成的所謂侵害‘事實’… 不是客觀存在的,而是人們推測的”, “把這種推測的、可能發生的現象當作犯罪結果,就混淆了主觀與客觀的區別。”但也有人指出,犯罪未遂、中止、預備行 為具有“客觀存在的社會危險性”,也是一種犯罪結果。還有前面已提到的有人把危險犯之危險狀態當成犯罪結果。頗有突破性的觀點要數段立文提出的犯罪結果包括“可能性損害”。[26]這一創見得到一些觀點的支持。筆者對此也持贊成態度,現作進一步的論證。

首先,犯罪結果同萬事萬物一樣,是矛盾的統一體,它本身蘊含著損害客體的現實性和損害客體的可能性兩種發展態勢。認為,現實是指一切有內在根據的、合乎必然性的存在,事物的這種特性叫現實性。可能是指包含在事物之中的、預示事物發展前途的種種趨勢。在誕生之前,康德也指出了事物發展有現實性和可能性兩種趨勢,并提出了現實的可能性和抽象的可能性理論。黑格爾發展了康德的理論,并對現實的可能性和抽象的可能性加以區別。黑格爾認為現實的可能性是由事物的內容和實際條件決定為可能的,而抽象的可能性只是邏輯上不矛盾(如月球可能落到地球上)。尤其重要的是黑格爾把現實性同必然性、合理性聯系起來,反對對現實性作庸俗的理解(如理解為現存的),提出“凡是合乎理性的東西都是現實的;凡是現實的東西都是合乎理性的。”[27]這里的理性等同于規律性。黑格爾的上述理論無疑有助于我們正確理解現實性和可能性。馬克思和恩格斯吸取了康德和黑格爾的理論精華,科學闡述了現實性與可能性的含義及二者之間的辯證關系,指出,二者是對立統一關系,可能可以向現實轉化,現實又可向新的可能轉化,可能是尚未展開的現實,現實是已經充分展開和實現了可能。正是因此,我們在承認犯罪結果包含損害客體的現實性內容時,又不能忽視其包容損害客體的可能性的一面。

其次,根據原理,事物的可能性可進一步區分為現階段可以實現的可能性(可稱實際可能性)和將來階段才可以實現的可能性(可稱非實際可能性)。前者是在現實中具有實現的充足根據和必要條件,只要不發生外來阻力事實,就可合乎規律地發展為現實,如犯罪分子深夜撬門潛入銀行大樓行竊,被保安人員抓獲,其盜竊財物的可能性就屬于實際可能性。后者雖在現實中存在一定根據,但根據不充分,或根據尚未展開,或者缺乏實現的必要條件,如果不補充其他根據和條件,這種可能性不能合乎規律地轉化為現實,如某司機正駕車在公路上行駛,該車撞入路邊商店的可能性,則屬于非實際可能性。是不是這兩種可能性都是犯罪結果的可能性應包括的內容呢?筆者認為,損害客體的可能性是具有轉化為損害客體的現實性的發展趨勢,將這種趨勢規定為犯罪只能限于實際可能性,因為只有實際可能性已經接近對客體的現實損害,其社會危害性才能達到犯罪的程度。這也是由行為的社會危害性達到的一定程度,才構成犯罪這一犯罪的本質特征所決定的。這樣一來,犯罪結果既包括損害客體的現關性(以下稱現實性結果),還包括損害客體的實際可能性(下稱可能性結果)。

再次,進一步分析,可能性結果又可劃分為兩種情形,一是損害客體的實際危險,二是損害客體的實際威脅。前者可稱為危險結果,后者可稱為威脅結果。前面已經談到刑法規定的危險犯都是以危險狀態之危險結果為構成要件的。而且新刑法增多了危險犯的規定,如在危害公共安全罪中的第123 條、第124 條、第130 條,在生產、銷售偽劣商品罪和危害公共衛生罪中的第141 條、第143 條以及第334 條等都是有關危險犯的規定。現在要進一步論證的是威脅結果是否實際存在。筆者承認威脅結果有以下理由:( l )威脅結果與危險結果并無本質區別。二者都是損害客體的實際可能性,都是客觀存在的狀態。從字面上看,威脅是一種危險,危險也是威脅。但是由于二者在法律上具有不同危害特征,立法須對前者予以明確規定,對于后者則可以通過立法精神和犯罪自身的特點予以把握。有的威脅結果可以向現實性轉化,如殺人未遂可轉化為殺人既遂;而有的威脅結果不能轉化為現實性,否則就完全改變了自身的性質,如顛覆國家政權罪(理論上是存在現實性的)。法律沒對威脅結果作出明確規定與法律未對許多犯罪的犯罪主體或客體作出明確規定有同樣道理。( 2 )威脅結果雖然是一種損害客體的實際可能性,但它仍是一種由犯罪行為引起的客觀存在的最后狀態,前者是原因,后者為結果,這符合哲學范疇結果的含義。反對者錯誤地認為結果只是現存的東西,而沒有看到原因固然能引起現實的事實現象,也可以引起可能性事實狀態,二者都是客觀存在的結果。當然,行為損害客體的威脅不同于威脅的可能性。在犯罪行為實施以前,客體受到的至多也只是一種威脅的可能性。而在犯罪行為實施以后,客體受到了實實在在的威脅,這決不是什么推測,前后相比已經發生了質的變化。例如,未遂的殺人行為使被害人的生命處于威脅狀態不是一種犯罪結果,又是什么呢?只不過這種威脅狀態看不見而已。正是這種威脅狀態體現了殺人未遂的社會危害性。(3 )從刑事立法看,我國刑法逐步增加的傳授犯罪方法罪、非法持有罪、參加黑社會性質組織罪,等等,它們都不存在現實性犯罪結果,刑法之所以要處罰它們,正是由于這些犯罪行為使社會主義社會關系處于損害威脅之中。新刑法增多了這方面的罪名也證明對威脅結果的研究大有必要。我國刑法總則規定對犯罪未遂、中止顧備等行為也要處罰同樣是基于以上理由。或許有人認為,我國刑法中的情節犯不存在威脅結果。我認為情節犯之情節要件也涵蓋了結果因素,只是它還包括犯罪時間地點、手段、方式等其他要素,這時的犯罪結果主要表現為威脅結果,否則可能引起犯罪性質的改變。

最后,還值得一提的是,有的教科書雖然對犯罪結果的定義沒有表明犯罪結果可以是可能性結果,但在相關論述中又承認了這一結果。如高等學校文科教材《中國刑法學》( 1989 年4 月第1 版)寫道,犯罪結果是指危害行為給客體“造成的損害”,隨后又指出“犯罪之所以具有社會危害性,就因為它給刑法所保護的客體造成損害或可能造成損害”。這實際上也是對可能性結果的承認。只是因受傳統觀點影響,沒有在定義中加以明確而已。

至此,筆者將犯罪結果定義為:犯罪結果,是指犯罪行為對刑法所保護的客體造成的損害現實性和損害實際可能性,后者又包括損害危險和損害威脅兩種事實狀態。根據這一定義,加上前面的論證,可以得出結論:犯罪結果與犯罪行為和犯罪客體密切相關,它同樣也是成立犯罪不可缺少的客觀要件。沒有犯罪結果的犯罪是不存在的,否則就是真正的主觀歸罪。

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[1] 轉引自蔡墩銘著《 刑法 基本理論研究》 ,臺灣漢林出版社1980 年版,第68 頁和第69 頁。

[2] [日]植松正著《 再訂刑法概論》(總論)日本勁草書房1984 年第8 版,第128 頁。

[3] 林山田著《 刑法通論》 ,臺灣三民書局1986 年版,第82 到第83 頁。

[4] [蘇] 特拉伊寧《 犯罪構成的一般學說》 ,中國人民大學出版社,1985年版,第114 頁。

[5] 同4第115頁到第116 頁。

[6] 同4第115頁到第116 頁。

[7] 同4第118 頁。

[8] 參見[蘇]H · Q 庫茲涅佐娃著《 犯罪結果與刑事責任》 ,原蘇聯國家法律文獻出版社,1958 年版,第19 頁。

[9] [蘇]H · A · 別里亞耶夫,M · N · 科瓦廖夫主編的《 蘇維埃刑法總論(中譯本)》,群眾出版社1987 年版,第130 頁到第131 頁。

[10] [蘇]A · 庫里諾夫著《 定罪的科學基礎》俄文版,第78 頁。

[11] 高銘暄主編《 中國刑法學》 ,中國人民大學出版社,1989 年4 月第1 版,第200 頁。

[12] 何秉松主編《 刑法教科書》 ,中國法制出版社1995 年2 月第1 版,第148 頁。

[13] 張明楷著《 犯罪論原理》 ,武漢大學出版社,1991 年10 月出版,第178 頁和第181 頁。

[14]李潔《 非物質性犯罪結果研究》 ,載1994 年第3 期《 法學家》 雜志。

[15] 劉德法《 犯罪結果之我見》 ,載1988 年第4 期《 法學雜志》 。

[16] 熊選國《 危害結果及其特征新探》 ,載1992 年第1 期《 政治與法律》 。

[17] 鮮鐵可《 犯罪結果概念辯析》 ,載1994 年第6 期《 法律科學》 。

[18] 馬克昌主編《 犯罪通論》 ,武漢大學出版社,1995 年12 月修訂版,第193 頁至第199 頁。

[19] 《 全國刑法碩士論文薈萃》 ,中國人民公安大學出版社,第162 頁和第163 頁,夏勇著《 論我國刑法中的犯罪結果》 。

[20] 肖渭明《 論刑法中危害結果的概念》,載1995 年第4 期《 比較法研究》 。

[21] 葉俊南《 犯罪結果概念研究》 ,載1996 年第1 期《 中國法學》 。

[22] 高銘暄主編《 刑法學原理》(第一卷),中國人民大學出版社1993 年12 月第1 版,第552 頁和第553 頁;趙秉志主編《 新刑法教程》,中國人民大學出版社,1997 年9 月第1 版,第162 頁和第163 頁。

[23] 參見1990 年第4 期《 四川大學學報》(社會科學)版第45 頁,伍柳村等著。

[24] 參見《現代漢語詞典》(修訂版),商務印書館,1996 年7 月修訂第3 版。

篇10

一、如何理解間接故意中的“放任”

我國刑法第14 條規定“， 明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且放任這種結果發生，因而構成犯罪的”，是犯罪間接故意。認識因素方面，間接故意表現為行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果;意志因素方面，行為人為了追求某種其他結果的發生，而對危害結果的發生持放任態度。在理論與實踐上，成為間接故意犯罪理解難點的，正是“放任”一詞。

關于“放任”，我國刑法學界有不同看法。一是不希望說，認為放任就是不希望危害社會的結果發生，只是采取了聽之任之、漠不關心的態度[1] (第208 頁) ;二是中立說，認為放任就是對危害結果的發生與否采取滿不在乎、無所謂的態度，危害結果的發生不違背行為人的本意，不發生行為人也不懊悔[2] (第71 頁) ;三是放任發生說，認為放任態度并不是在兩種可能性之間采取中立，而是放任結果的發生，不是“放任結果的不發生”。[3] (第163 頁) 筆者以為，以上幾種觀點均存疑問。首先，放任并不是單純的希望，它對結果的發生是聽其自然，不加干涉，因此包含了希望和不希望兩方面。不希望不是聽之任之，聽之任之除了不希望還包括希望，只不過在放任的心態下，希望與不希望都不是那么明顯。所以，希望說有失片面。其次，放任發生說則只看到了行為人對結果的發生肯定心態的另一面，因此它與不希望說一樣有失偏頗。最后，中立說也不大妥當。刑法第14 條規定的是“放任這種結果發生”，而不是放任其不發生。從這個角度看，說明行為人對危害結果的發生，只是不像直接故意那樣積極追求而已。而且，行為人既然明知自己的行為可能發生危害社會的結果，之所以還放任這種結果的發生，同他自己的主觀意識也不是毫無關系的。因為如果行為人不放任危害結果的發生，他另外所追求的行為的結果就不能產生。于是，為了實現其另一個愿望，就只好放任某種危害結果的發生。從這里就可以理解，法律為什么把放任結果發生的，也視為故意;為什么說這種危害結果的發生，并不違反行為人的意志。這樣的心態，用中立說無法完全解釋清楚。綜合考慮，宜從以下3 方面理解間接故意中的“放任”:

第一，放任是一種不計后果和不希望的心理態度。所謂放任危害結果的發生，是指行為人對可能發生的危害結果采取順其自然、不加干涉、不計后果的心理態度。

首先，放任是一種不計后果的態度，但又不是漠不關心。放任是一種行為人在明知自己行為可能發生特定危害的情況下，為了達到自己的既定目的，仍然決意實施這種行為，對阻礙危害結果的障礙不去排除，但也不設法阻止危害結果的發生，而是自覺聽任結果發生的心理態度。漠不關心的說法過于消極，沒有揭示放任中“放縱”的自覺的一面。“放任”并不是行為人在發生和不發生危害結果兩種可能之間缺乏思考、保持完全“中立”的態度。放任心態下，行為人不但沒有制止可能導致危害結果的行為，反而發動既定的行為，甘冒危害結果發生的風險，說明放任意志的自覺性。如果一味強調聽之任之、漠不關心，等于割裂了放任意志與危害結果發生的內在聯系，抹煞了放任意志的自覺意識，無法說明放任是犯罪故意的一種意志。“事實上，危害結果的發生，與行為人的放任具有不可分割的聯系，從積極意義上講，放任是行為人有意識地造成某種危害結果的發生;從消極意義上講，放任是行為人不想用任何措施避免危害結果的發生。正是行為人不抑制自己的危害行為，才會最終發生危害社會的結果。放任實際上反映出行為人為追求某種目的，甘愿發生危害社會結果的風險而豁出去的心理態度。形象些說，放任就是不計后果。”[4] (第48 頁) 結果發生與否，都不違背行為人的本意，因為行為人既無阻止結果發生的心態也無追求結果發生的積極企圖。

其次，放任包含不希望的態度。認為放任是不計后果可能容易接受，認為放任包含不希望的心態，在我國刑法學界則是一個有爭議的問題。

放任是否包含不希望的態度，刑法學界存在有三種不同觀點:一是等同說。該說認為放任就是不希望危害結果的發生，只是采取了聽之任之的態度。此即前述關于放任的第一種學說。二是獨立說。該說對等同說進行了批評，認為任何犯罪，就行為人對危害結果的發生所持的態度，大致有以下3 種:希望危害結果發生、不希望危害結果發生、放任危害結果發生。這3 種態度是相互區別的，三者不能混淆更不能等同。所謂放任危害結果的發生，是指行為人對可能發生的危害結果采取順其自然、不加干涉的態度。在這種心理狀態的支配下，如果發生了危害結果，不違背行為人的心愿，因為行為人本身就無意防止它的發生。如果沒有發生危害后果，也同樣沒有違背行為人的心愿，因為他并沒有追求這種危害結果發生的企圖。總之，行為人放任危害結果的發生這種心理狀態既不同于希望危害結果的發生，又不同于“不希望”危害結果發生這兩種心理狀態，它是一種獨立的心理狀態[5] (第29 頁) 。三是折衷說。認為放任就是雖然沒有希望結果的發生，但又不設法防止，采取聽之任之的態度。此說明確地指出，沒有希望表現為兩種情形:一種是有明顯的不希望，比如，甲向乙射擊，卻打中了乙身邊的丙。如果丙是甲的好友，甲顯然希望這個結果不要發生，而丙與甲若素不相識，甲就可能抱無所謂的態度[6] (第32 頁) 。另有學者雖然沒有明確地表示持同樣的觀點，但從其對放任的理解上看，也屬于折衷說。他認為，放任的態度可以分為兩種情況:一種是漠不關心。例如，甲、乙二人在糧庫中對丙實施搶劫，為了制止丙的反抗和逃跑報案，遂將丙綁住并用裝米口袋將丙壓住，使丙不能動彈，丙因呼吸困難，窒息而死。雖然甲、乙明知會發生壓死丙的結果，卻采取了死活不管、漠不關心的態度。另一種是存僥幸心。例如，獵鳥者見樹上有鳥，舉槍射獵，又見樹上有小孩爬樹，意識到開槍會傷及小孩，但由于打鳥心切，竟忽視人命，只存僥幸不傷小孩之心，仍然射擊，終于傷及小孩[7] (第68 頁) 。獨立說是目前我國刑法理論上的通說。

但是，獨立說回避了放任的本質。折衷說對聽之任之的表述雖然不是十分恰當，但是與此同時它考慮到放任中包含不希望的心態則是可取的。(1) 不希望結果發生的放任，是一種客觀存在的心理現象。實踐中這樣的案例并不少見，比如德國著名的皮帶案。皮帶案的主要案情是:兩被告打算以褲子皮帶勒昏被害人以奪財，曾因擔心被害人死亡，改用沙袋悶昏被害人后，回頭使用皮帶，將被害人勒昏過程當中，其中一人為確定被害人是否已無力掙扎更勒緊皮帶時，另一人發現而制止，取財目的達成之后，見被害人昏迷已久，心生懷疑，進行人工呼吸搶救，卻已回天乏術[8] (第68 頁) 。該案顯示，行為人對被害人的死亡不是不計后果，而是不希望。反對者可能會指出，如果他真的不希望結果發生，他就不要做，既然已經做了，還能說是希望不要嗎? 該批評看似合情合理，但這是錯誤的。其原因在于忽視了放任心理的依附性、不完整性及放任犯罪的他行為性:放任心理被阻斷在情感過程中，支配行為實施的并非放任心理，而是原先的意志心理。放任心理與導致附屬危害結果發生的行為并沒有形成實際上的支配關系。放任的本質在于對附屬結果的一種非欲態度，是相對于直接故意對目的結果的“欲”的態度而言，自然，這種“非欲”態度包括希望不要發生和對結果的發生持不計后果兩種態度[9] (第44 - 45 頁) 。

放任的重要功能在于區分直接故意和間接故意。除了明知必然性而放任的情況外，直接故意的意志因素都是希望，間接故意的意志因素都是放任。放任是對可能發生的結果的排除，而沒有排除希望結果不要發生。以英美刑法中的著名警察案為例:警察喊住了一個橫穿馬路的人，該人把警察推倒在地，并逃跑。“警察認識到向該人開槍是很危險的，因為路邊上有一人群。警察應該想到可能會傷害無辜的旁觀者， ??警察熱切地希望不要打中無辜的旁觀者，于是他小心地開槍，結果命中了無關的旁觀者。”溫斯勒德試圖通過本案中行為人有認識的風險沒有持放任態度，而是他沒有對風險給予適當的考慮，來論證其放任不要之立場。詹姆士B. 布雷迪對此予以了有力的反駁:首先，適當的考慮所指為何? 根據溫斯勒德的觀點，如果他對風險給予了適當的考慮或者適當的評價，如果他關心，他就不應該開槍。但該案中，他確實認識到了風險的嚴重性及發生的很大可能性。他的錯誤在于他關注的是達到向橫穿馬路者射擊的目的，而忽視了旁觀者的利益。其次，溫斯勒德將放任視為行為人對危害結果是否發生的不關心的行為是實存的態度或動機(實存的心態) ，這種看法是錯誤的。我們也可以說一個人在情感上是放任的，同時，一個人的放任心態也可以通過他這種情感的缺乏而得以體現。后面這種意義上的放任通常在區分放任的程度上有重要的意義，亦即是相當的放任還是或多或少的放任。放任可以是“根本不關心的態度，也可以是沒有“足夠的關心”。在第二種意義上言，行為人聲稱自己希望危害不要發生，并不妨礙對他放任的指控。他可以不構成第一種意義上的放任———因為他有“希望”，行為是沒有“根本不關心”的態度，但因為他沒有充分的關心，所以，他仍然構成放任[9] (第45 頁) 。

第二，放任具有附屬性。

放任是附屬在行為人希望其他結果發生的心態下的一種意志因素。在間接故意的情形中，行為人是為了追求自己意欲實現的行為而放任其他結果的發生，因此，它首先存在著對目的行為的希望意志，當然，這種希望意志的結果有犯罪結果也有非犯罪結果。為了追求目的行為結果的發生，行為人對于該結果的附屬結果持順其自然的心態。顯然，放任是在希望的心態之上產生的，它是伴隨著行為人追求某種利益并積極實現某種利益的希望心態所滋生的。放任的附屬性決定了對于犯罪故意來說，放任還具有心理上的不完整性，即它不是在表現其他心理狀態下所表現出來的主觀惡性;決定了放任犯罪的他行為性，即放任心理被阻斷在情感過程中，支配行為實施的并非放任心理，而是原先的意志心理;決定了在放任心態下所發生的危害結果具有伴隨性。行為人為了追求其希望達到的其他目的，對可能發生的危害結果在一種不確定性的心態下，放任這一結果的發生，可能結果的發生正是伴隨著希望結果出現的，前者是后者的附屬物、派生物。這正如邊沁指出:“一個結果，當它是故意引起的時候，既可以是直接故意，也可以是間接故意。當預期產生某種結果構成促使行為人決心實施其行為的因果鎖鏈中的一個環節時，就可以說，行為人對這一結果的態度是直接故意或直接產生的故意。當結果雖然是預料之中的，并且是在行為的實施過程中很可能伴隨出現的，但預期產生這種結果不構成上述因果鎖鏈中的一個環節時，就可以說，行為人對該結果的態度是間接故意或伴隨的故意。”[10] (第30 頁)

第三，放任具有轉化性。間接故意犯罪中，行為人開始產生的意志的確不是針對危害結果的發生，但這種不希望并非放任意志心態的真正含義。任何間接故意犯罪，都是以追求某種目的結果為前提的;正是這種目的結果，導致行為人原本不希望危害結果發生的意志形態產生了性質上的變化。這種變化表現為:行為人既然明知自己的行為可能會發生某種危害結果，也不希望這種結果發生，只要停止實施預定行為，危害結果就不__會發生。但行為人為了追求另一目的結果，執意實施預定行為。此時，其主觀上則會產生一種矛盾:既不希望危害結果發生，又想實施會引起這種結果發生的行為。矛盾斗爭的結果仍然是決意實施預定行為，于是，原有的不希望意志形態自行消失，轉化為對危害結果的發生抱聽之任之的放任意志[11] (第229頁) 。

二、“明知必然性而任其發生”是否成立間接故意犯罪

“明知必然性而任其發生”的，指的是行為人認識到自己的行為必然會發生危害社會的結果，而放任結果發生的心態。這種情況是直接故意犯罪還是間接故意犯罪?

理論上有三種不同看法。一是間接故意論。認為直接故意與間接故意的不同，只能以意志因素的“希望”或“放任”為根據，而不能以認識因素“可能”或“必然”為根據。因此，在“明知”危害結果必然發生的情況下，只要行為人所持是放任的心理態度，就是間接故意[12] (第168 頁) 。二是直接故意論。行為人雖然不是希望危害結果的發生，但明知結果的必然發生而放任的，仍是直接故意[13] (第149 ，201 頁) 。三是“準直接故意論”。認為“凡在目的上實現犯罪事實之發生者，為直接故意;凡容認實現必然伴隨目的行為而發生之惡害者，為準直接故意;凡預見伴隨目的的行為可能發生的結果，而仍予容認者，為間接故意。”[14] (第142 頁) 筆者以為，以上觀點中，第二種觀點值得肯定。理由是:第一，意志因素是故意犯罪的本質，并不意味著放任這一意志因素是間接故意犯罪所獨有，直接故意就沒有放任的情況。作為故意犯罪本質因素的意志因素，其作用是為了與過失相區別，合理地劃定故意犯罪的范圍。因此，據此邏輯，可以說希望或放任的意志因素也就是故意犯罪的本質特征。問題是，在直接故意與間接故意之間，意志因素是否它們相區分的本質特征，則是另一個層面上的問題。同樣的特點———意志因素，既作為故意罪與過失罪相區分的本質特征，又作為直接故意與間接故意相區分的本質特征，在立法上并無根據，因為法律條文并沒有明確說明何者是直接故意的特點，何者是間接故意的特點;在邏輯上也存在問題，因為意志因素作為故意罪本質特征的提出，是基于與過失罪相區分的意義上進行的，而不是基于解決直接故意與間接故意的界限提出的。第二，故意罪的意志因素對于決定行為人的主觀惡性雖然大有幫助，但是，當一定的認識因素———認識到結果發生的必然性，和一定的意志因素———放任聯系起來之后，事物的性質也會發生改變。意志因素以認識因素為前提，但是，反過來它又限制認識因素的內容。如果行為人預見到自己的行為必然導致某種危害結果的發生，而仍然置之不理，那就不能說他對結果發生或不發生是抱著聽任的態度了。在結果發生的惟一可能性之下，行為人為了追求其他目的的實現，而仍然實施其他目的行為，這表明了行為人主觀意志的自覺性，這與希望的心態下行為人積極追求某種結果的發生而實施危害行為的故意心態并無本質區別。第三，從聽任的本意來看，它是對結果發生與不發生兩種態度都允許、不反對的心態。這表明，作為典型的間接故意中的放任，其前提應該是存在著結果發生的兩種可能，即發生或不發生某種危害結果。總之，間接故意的心理應該只建立在預見事物發展客觀結局的多種可能性和不固定性的基礎上，而不是結局發生的惟一性和必然性。在“明知必然性而放任的”情況下，只有結果發生這一種可能，而不存在結果可能不發生的另一種可能。此時，自然也不存在結果發生與不發生都可以、都不反對的心態。第四，區分直接故意與間接故意的重要意義在于，在結果是否發生的情況下解決定罪問題。因為在間接故意中，如果危害結果沒有發生的，不構成犯罪;而在直接故意中，即使危害結果沒有發生的，也是犯罪，只不過是未遂。在結果已經發生、對定罪不影響之時，只解決量刑問題，因為直接故意的主觀惡性較之間接故意為大，對它的處刑也要比間接故意重。就定罪層面而言，在明知結果必然發生的情形中，結果肯定會發生，犯罪的成立不存在問題。在量刑方面“， 明知必然性而任其發生的”，雖然意志心態是放任，但是實際上，由于行為人對結果的發生十分的清楚，既然是必然發生，還去實施這一行為，這在形式上不是“希望”但實際上類似于“希望”，其主觀惡性并不比通說所認為的直接故意中的“希望”小。如果將“明知必然性而任其發生的”作為間接故意，則比直接故意的處刑要輕。同樣的主觀惡性卻處以輕重有別的刑罰，這顯然違背了我國刑法第4 條規定的罪刑相一致原則。至于后兩__種觀點中，是直接將“明知必然性而任其發生的”作為直接故意，還是作為準直接故意，即以直接故意看待，筆者認為，二者是異曲同工，并無實質差異，因此，并無必要特別強調它們之間的不同。

三、間接故意是否存在犯罪形態之分

間接犯罪故意中，由于行為人對結果的發生持無所謂的態度，是一種順其自然、結果發生與否均不影響行為人行為實施的心態。因此，它不存在為了犯罪準備工具制造條件的犯罪預備;也不存在自動放棄犯罪或有效防止犯罪結果發生的犯罪中止。至于是否存在犯罪既遂與未遂，則需要仔細分析。

刑法理論上有觀點認為，間接故意存在著犯罪的既遂，但不存在犯罪的未遂[15] (第490 ，108 ，1342135頁) 。筆者以為，該種觀點值得商榷。間接故意犯罪既沒有既遂也沒有未遂，而只有犯罪成立與否的問題。首先，犯罪既遂與未遂是一對不可分割的范疇，二者存在著有此有彼、無此無彼的關系。這表現在:第一，從字義上理解“， 既遂”，顧名思義，就是已經遂愿“， 未遂”則是沒有遂愿。兩者是對應的概念，離開了犯罪未遂，犯罪既遂這個概念就沒有存在的對應條件。第二，從學者們關于犯罪既遂與未遂的理論探討來看，莫不是站在對立的角度使用這兩個概念的。有學者根據犯罪未遂的三特征即行為人已著手實施犯罪、犯罪未得逞、由于意志以外的原因使犯罪行為被迫中斷，反推出犯罪既遂也有三個相應的特征:一是犯罪已著手實行;二是犯罪已得逞;三是犯罪在進行過程中未受阻中斷[16] (第50 頁) 。如果不是站在犯罪既遂與未遂相對應的立場上，顯然不會有上述理論的提出。第三，從劃分既遂與未遂的實際意義上看，二者也是不可分割的。犯罪既遂與未遂反映了行為人犯罪意志實現的不同程度和犯罪行為發展的不同狀態，并由此反映出行為對社會造成的危害性的大小。所以既遂與未遂的劃分實際上是社會危害性大小的劃分。行為人的犯罪行為既遂就表明其行為的社會危害性大，未遂則表明犯罪行為的社會危害性小。如果認為某種犯罪行為只有犯罪的既遂而無未遂，就意味著該種犯罪只有社會危害性大的情況，而無社會危害性小的情況。這既在理論上令人無法理解，也與犯罪的實踐相違背。所以，犯罪的既遂不能離開犯罪的未遂，反之亦然，否則，就失去了劃分既遂與未遂的意義。

其次，既遂就是指已遂其愿，但間接故意無所謂遂愿或不遂愿的問題。對于間接犯罪故意，有觀點認為，行為人主觀上對結果的發生是放任的態度，發生了也行，不發生也可，從這個角度而言，也可稱之為遂愿[17] (第174 頁) 。這一看法不妥。正是由于間接犯罪故意中行為人主觀上對危害結果的發生持聽之任之的態度，自然也就無愿望可言。因為行為人的明確愿望在于間接故意之外的另一種直接故意所追求的結果。所以，危害結果發生了也無所謂遂愿或不遂愿。況且，間接犯罪故意行為人的主觀心態是發生也行、不發生也可這兩種心態的“合意”，單獨的就發生或不發生一個方面的心態而論，都不是間接故意中的放任。就這種“合意”而言，不可能有行為遂其愿。從這個角度來看，間接故意也沒有既遂。

最后，認為間接犯罪故意有犯罪既遂而無未遂的觀點，實際上是以“既遂模式論”為指導分析我國刑法犯罪論體系得出的結論。大陸法系的德、日等國的犯罪論體系認為，犯罪的成立條件包括構成要件該當性、行為的違法性和有責性。構成要件該當性中的行為只限于實行行為。在他們看來，法律并不懲罰犯意和預備行為，應從實行行為開始處罰。對于實行行為，又以處罰既遂為原則，以處罰未遂為例外。刑法典對各種犯罪所規定的構成要件也是單獨為既遂而設立的。因此，在大陸法系的刑法理論中，如果行為符合刑法所規定的構成要件而成立犯罪，也就可以說是該犯罪行為同時又是既遂犯。所以，間接犯罪故意一經成立，當然也就同時成立犯罪的既遂。但是，我國刑法規定的犯罪并非以既遂為模式[16] (第467 頁) 。因此，行為符合我國刑法規定的犯罪，并不表明該犯罪同時成立既遂。認為間接故意也存在既遂的看法，實際上就是運用西方大陸法系的有關刑法理論，把我國刑法中的間接犯罪故意與犯罪既遂相等同的結果，由于它脫離了我國刑法理論的實際情況，因而是不合理的。

總之，間接故意犯罪并不存在如同直接故意犯罪那樣的犯罪形態之分。 注釋:

[1] 高銘暄，馬克昌. 刑法學[M] . 北京:中國法制出版社，1999.__

[2] 林　準. 中國刑法教程[M] . 北京:人民法院出版社，1989.

[3] 王作富. 中國刑法學[M] . 北京:中國人民大學出版社，1988.

[4] 高銘暄. 刑法學原理:第2 卷[M] . 北京:中國人民大學出版社，1993.

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[8] 許玉秀. 客觀的故意概念———評德國的間接故意理論[J] . 政大法學評論，1983 ， (48) .

[9] 劉為波. 放任包括不希望的態度[J] . 法學，1999 ， (11) .

[10] [英]魯珀特克羅斯，菲利普A瓊斯. 英國刑法導論[M] . 北京:中國人民大學出版社，1991.

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[12] 姜　偉. 犯罪故意與犯罪過失[M] . 北京:群眾出版社，1992.

[13] 張明楷. 刑法學[M] . 北京:法律出版社，1997.

[14] 洪福增. 刑事責任之理論[M] . 臺北:刑事法雜志社，1982.